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DIREITO DO TRABALHO 2

Curso e Discurso

Augusto Csar Leite de Carvalho

NDICE 1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................. 15 1.1 A pr-histria do direito do trabalho .............................................................................................. 15 1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho ........................................................ 16 1.2.1 A revoluo industrial .................................................................................................................. 16 1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre.............................................................................. 19 1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho ................................................................. 21 1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores ...................................................... 21 1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra................................................................................. 21 1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana...................................................................................... 22 1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha ................................................................................ 22 1.3.2 A organizao das profisses ....................................................................................................... 23 1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho .............................................................. 24 2 HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO............................................................................... 27 2.1 Direito coletivo e institutos afetos sindicato, greve e conveno coletiva .................................. 27 2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo ........................................................................ 28 2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria...................................................................................... 29 3 HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL.............................................................................. 30 3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio no Brasil .... 30 3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego .............................................. 30 3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil .................................................................... 31 3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil ................................................................. 33 3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura................................................... 33 3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu .......................................................... 34

3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil ........................................................................ 35 4 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO .................................................................................................. 38 4.1 Conceito ................................................................................................................................... ....... 38 4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito ......................................................................... 38 4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho ..................................................................................... 40 4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica ...................................................................................... 43 4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao ..................................................................... 46 4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo ...................................................................................... 46 4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao ..................................................................................... 46 5 PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................. 49 5.1 Conceito e funes do princpio...................................................................................................... 49 5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana ............................... 50 5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana ...... 51 5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho .................................... 54 5.3 Princpios especiais do direito do trabalho ..................................................................................... 56

5.3.1 Princpio da proteo ................................................................................................................... 56 5.3.1.1 As regras in dubio pro operrio, norma mais favorvel e condio mais benfica .................. 56 5.3.1.2 A ultra-atividade das normas coletivas ..................................................................................... 59 5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade .................................................................................................... 62 5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas................................................ 63 5.3.3 Princpio da continuidade ............................................................................................................ 63 5.3.4 Princpio da primazia da realidade ............................................................................................... 64 5.3.5 Princpio da razoabilidade ............................................................................................................ 65 5.3.6 Princpio da boa-f ....................................................................................................................... 67 5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento ......................................................................................... 67 5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva ...................................................................................... 69 5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. Unicidade sindical e liberdade sindical .................................................................................................................................. 71 5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio constitucional da proteo ao trabalhador........................................................................................... 75 6 A PRESCRIO TRABALHISTA ............................................................................................................. 78 6.1 A prescrio e o temor de propor a ao........................................................................................ 78 6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos ............................................. 79 6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente evoluo constitucional e das leis................ 80 6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos ................................................. 80 6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional .................................................. 82 6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de pretenso fundada em nulidade ............................................................................................................................ 83 6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio jurdico nulo .................................................................................................................................. ........ 85 6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal....................................... 89 6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST a complementao de proventos da

aposentadoria .................... 90 6.3.7 A prescrio total de pretenso reparatria. A actio nata e os fundamentos da Smula 278 do STJ.............................................................................................................................. ............................ 91 6.3.8 A prescrio em hiptese de leso a direitos da personalidade.................................................. 93 6.3.9 A leso continuada e o termo inicial da prescrio ..................................................................... 94 6.3.10 A pretenso que sobrevm sua prpria prescrio uma heresia jurdica? .......................... 94 6.3.11 Prescrio contra domsticos, estagirios e avulsos ................................................................. 95 7 EMPREGADO ................................................................................................................................... ... 97 7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social ................................................................... 97 7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral ..................................................... 97 7.2.1 A pessoalidade ............................................................................................................................. 98 7.2.2 A no eventualidade .................................................................................................................. 100 7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente ....................................... 101 7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio ......................................... 101 7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso ................................................. 102

7.2.2.3.1 Igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado ...................................... 104 7.2.3 A subordinao............................................................................................................. .............. 105 7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao ..................................................................................... 106 7.2.3.2 O poder de comando contraface da subordinao.............................................................. 107 A) Morfologia do poder de comando.................................................................................................. 108 B) Natureza jurdica do poder de comando ........................................................................................ 109 C) Do poder regulamentar extenso do poder diretivo ................................................................... 111 7.2.4 A onerosidade ............................................................................................................................ 111 7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral ............................................................................. 111 7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT ................................................................................ 112 7.5 Tipos especiais de empregados e de trabalhadores subordinados .............................................. 113 7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores ........................... 113 7.5.2 Os empregados pblicos ............................................................................................................ 115 7.5.3 Os empregados domsticos ....................................................................................................... 116 7.5.4 O empregado em domiclio e o teletrabalho ............................................................................. 118 7.5.5 O trabalho intra-familiar entre filhos e pais ou entre cnjuges ............................................. 121 7.5.6 O empregado aprendiz............................................................................................................... 122 7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular ..................................................................... 124 7.5.7 Os trabalhadores intelectuais .................................................................................................... 125 7.5.8 Os empregados-scios ............................................................................................................... 127 7.5.9 O trabalhador cooperativado ..................................................................................................... 128 7.5.10 O trabalhador rural .................................................................................................................. 131 8 EMPREGADOR .................................................................................................................................. 135 8.1

Empresa..................................................................................................................... .................... 135 8.2 O conceito legal de empregador ................................................................................................... 136 8.3 Empresa e estabelecimento .......................................................................................................... 137 8.4 Sucesso de empregadores.......................................................................................................... 138 8.4.1 A sucesso em outras searas do direito ..................................................................................... 138 8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil ............................................ 139 8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo .............................. 139 8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria .................................. 140 8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil ................................................................................................. 140 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais ......................................................... 141 8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria ................................................... 141 8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio .................................................. 142 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas ..................................................... 142 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada ......................................................................................... 142 8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria .......................................................................................... 143 8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial............................................. 143 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico................................. 144

8.5.1 Conceito de grupo econmico ................................................................................................... 144 8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico) ............................................. 145 8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico .......................................... 146 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra ................................................................. 147 8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST ..................................................................... 149 8.6.2 A Smula 331, IV e VI a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da administrao pblica ......................................................................................................................... 150 8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios ..................................... 152 8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco ................. 152 8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora ............................................................................................................................ 156 8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica...................... 157 9 REMUNERAO E SALRIO .............................................................................................................. 161 9.1 Conceito ................................................................................................................................... ..... 161 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio .................................................................................... 161 9.2 O salrio........................................................................................................................ ................. 162 9.2.1 O salrio mnimo ........................................................................................................................ 163 9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial ................................................................................ 164 9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida ................................. 165 9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida..................................... 166 9.2.2 Salrio-utilidade ......................................................................................................................... 167 9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade ................................................................................. 167 9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade ........................................................................................... 168 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual ...................................... 170 9.2.3 Modalidades de salrio .............................................................................................................. 171

9.2.3.1 Comisso e percentagem ........................................................................................................ 171 9.2.3.2 Gratificaes ajustadas ........................................................................................................... 172 A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina ............................................................... 172 B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio ..... 173 C) A gratificao e o prmio ................................................................................................................ 174 9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo................................................ 174 9.2.3.4 Abono ................................................................................................................................... ... 175 9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais .............................................................................. 177 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais a questo correlata da composio do salrio mnimo .................................................................................................................................. .............. 178 9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais.......................................................................... 179 9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais............................... 180 9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais .................................................................... 180 9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria.............................................. 181 9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa ................................................. 181

9.2.5.2 O Programa de Integrao (PIS).................................................................................... 182 9.2.5.3 O Programa de Alimentao Trabalhador.......................................................................... 182

Social ao

9.2.5.4 O vale-transporte .................................................................................................................... 183 9.3 A remunerao .............................................................................................................................. 183 9.3.1 A gorjeta imprpria .................................................................................................................... 184 9.3.2 A oportunidade de .......................................................................................................... 184 9.3.2.1 O direito de arena como .................................................................. 185 oportunidade de ganho ganho

9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas ................... 187 9.4 Os adicionais vedao ............................................................................. 188 incidncia recproca extra

9.4.1 O adicional de hora ........................................................................................................... 189

9.4.2. O adicional noturno................................................................................................................... 191 9.4.2.1 O trabalho noturno em .................................................................... 191 regime da de revezamento natureza da

9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente atividade ..................................................... 191

9.4.2.3 A prorrogao do noturno........................................................................................ 192 9.4.2.4 O trabalho noturno do ................................................................................ 193 empregado

trabalho rural

9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais empregado porturio e advogado.................... 193 9.4.3 Os adicionais de insalubridade .................................................................. 194 e de periculosidade

9.4.3.1 Hipteses de incidncia .......................................................................................................... 194 9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade ...................................... 194 9.4.3.3 A prvia regulamentao .......................................................... 196 9.4.3.4 A necessidade de percia ................................................................. 198 pelo Ministrio em do sede Trabalho judicial

tcnica

9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco .................... 199 9.4.3.6 A condicionalidade do periculosidade ................... 200 direito ao adicional de insalubridade ou

9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ............................ 200

9.4.4 O adicional de transferncia ...................................................................................................... 201 9.5 Os princpios informantes da ................................................................ 202 teoria jurdica do salrio

9.5.1 Princpio da irredutibilidade....................................................................................................... 202 9.5.2 Princpio da integridade do ............................................................................................ 203 9.5.2.1 A integridade do salrio .......................................................... 203 e sua determinao a salrio supletiva de

9.5.2.2. A integridade do salrio e descontos............................................................... 204

vedao

A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa .................................................................................................................................. 205 B) O desconto da contribuio assistencial......................................................................................... 205 9.5.3 Princpio da intangibilidade ....................................................................................... 207 do salrio

9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e extrajudicial. Liquidao extrajudicial ................................................................................................. 207 9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta ................................................................................................................................. ............................ 209 9.5.4 Princpio da igualdade de ............................................................................................... 210 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao brasileiro..................................... 210 salarial com salrio empregado

9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira fato impeditivo da equiparao. Direito ao enquadramento ........................................................................................................ .......................... 213 9.5.4.3 Equiparao salarial com ..................................................................................... 214 9.5.5 Princpio da certeza do salrio........................................................................... 215 estrangeiro pagamento do

9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio complessivo .................................................................................................................................. ....... 215 9.5.5.2 A certeza quanto ao valor ...................................................................................... 216 9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo salrio........................................... 216 e ao lugar do do salrio de

pagamento

10 DURAO DO TRABALHO............................................................................................................... 218 10.1 Durao. Jornada. .......................................................................................................... 218 10.2 trabalho 218 Horrio

A jornada de ................................................................................................................. da jornada

10.2.1 Critrios gerais de fixao ...................................................................................... 219

10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo disposio do empregador. O nus da prova ................ 219 10.2.1.2 O tempo de deslocamento ................................................. 220 residncia-trabalho-residncia justificado da jornada

10.2.1.3. O tempo de afastamento ................................................................................... 221 10.2.2 Critrios especiais de fixao ................................................................................. 221

10.2.2.1 O tempo de prontido........................................................................................................... 221 10.2.2.2 O tempo de sobreaviso ......................................................................................................... 222 10.2.2.3 O tempo de intervalo .............................................................................................. 224 especial

10.2.3 Jornada extraordinria ............................................................................................................. 225 10.2.3.1 Jornada realmente ........................................................................................ 226 extraordinria

10.2.4 Jornadas normais reduzidas bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em radiologia, artistas, msicos .................................................................................................................................. 227 10.2.5 Compensao de jornadas. ............................................... 230 Banco de horas e fonte do direito

10.2.6 Turnos ininterruptos de ..................................................................................... 232 10.2.6.1 Os intervalos em turnos revezamento....................................................... 233

revezamento ininterruptos de 5811/72

10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei ............................................................................................ 234

10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento............... 235 10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho ......................... 236 10.3 Intervalos intrajornadas interjornadas..................................................................................... 237 e

10.3.1 Intervalos intrajornadas ........................................................................................................... 237 10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da supresso. Regra especfica para o motorista profissional ................................................................. 238 10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao no autorizada .................................................................................................................................. ......... 240 10.3.2 Intervalos interjornadas ........................................................................................................... 240 10.3.2.1 Intervalo entre duas ............................................................................................... 240 10.3.2.2 Repouso semanal e em ........................................................................................... 241 A) A preferncia da folga domingos.............................................................................................. 241 B) A folga obrigatria em ...................................................................................................... 242 jornadas feriados aos feriados

C) A folga e a remunerao da folga ................................................................................................... 243 D) A remunerao do trabalho em dia de folga.................................................................................. 244 E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais ............................................................... 245 10.3.2.3 Frias ................................................................................................................................... .. 246 A) Conceito, finalidade e histria das frias........................................................................................ 246 B) Natureza jurdica das frias ............................................................................................................ 247 C) Aquisio do direito ao gozo de frias ............................................................................................ 247 D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias. Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinentes ............................................................................................................. 248 D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo .......................................................... 250 E) Possibilidade de converso em pecnia ......................................................................................... 251 F) Remunerao das frias base de clculo, prazo legal e sano jurdica ...................................... 252 G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes ............................................... 252 H) Frias coletivas ............................................................................................................................... 252 I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais .................................................. 253 J) Frias remuneradas mas no gozadas ............................................................................................. 254 K) As frias do empregado domstico ................................................................................................ 254 L) Prescrio das frias ........................................................................................................................ 255 M) A Conveno 132 da OIT................................................................................................................ 256 11 NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO ......................................................................................... 259 11.1 Natureza ou fonte das obrigaes .............................................................................................. 259 11.2 As teorias anticontratualistas..................................................................................................... . 259 A) A teoria da relao de trabalho ...................................................................................................... 260 B) A teoria institucionalista ................................................................................................................. 260

11.3 As teorias contratualistas ............................................................................................................ 260 A) Teoria do contrato de locao ........................................................................................................ 261 B) Teoria do contrato de compra e venda .......................................................................................... 261 C) Teoria do contrato de sociedade .................................................................................................... 261 D) Teoria do contrato de mandato ..................................................................................................... 262 E) Teoria do contrato-realidade .......................................................................................................... 263 12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO ............................................................................................ 265 12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho.................................................... 265 12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo ........................................................... 265 12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios ............................................ 265 12.4 Distino entre emprego e empreitada ...................................................................................... 266 12.5 Distino entre emprego e mandato .......................................................................................... 266 12.6 Distino entre emprego e sociedade ........................................................................................ 267 12.7 Distino entre emprego e relao de consumo ........................................................................ 268 13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO ................................................................................... 270 13.1 Classificao do contrato de emprego ........................................................................................ 270

13.1.1 Contrato nominado .................................................................................................................. 270 13.1.2 Contrato de direito privado ..................................................................................................... 270 13.1.3 Contrato principal .................................................................................................................... 270 13.1.4 Contrato consensual ................................................................................................................ 270 13.1.5 Contrato bilateral ..................................................................................................................... 271 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo ............................................................................................... 271 13.1.7 Contrato intuitu personae ........................................................................................................ 271 13.1.8 Contrato continuado ................................................................................................................ 271 13.1.9 Contrato de adeso .................................................................................................................. 272 14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 273 14.1 O que so elementos de um contrato ........................................................................................ 273 14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego .......................................................................... 273 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimao ...... 274 A) A capacidade trabalhista................................................................................................................. 274 B) A licitude do objeto......................................................................................................................... 276 C) A legitimao................................................................................................................ ................... 277 14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma especial .................................................................................................................................. .............. 278 A) A causa ................................................................................................................................... ......... 278 B) O consentimento ............................................................................................................................ 280 C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade ................................................................................ 283 14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego .......................................................................... 283 15 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO............................................................................... 285 15.1 Classificao quanto aos sujeitos

................................................................................................ 285 15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto durao ....................................................... 286 15.2.1 O termo final em norma geral.................................................................................................. 286 15.2.2 O termo final em norma especial............................................................................................. 288 15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva......................................................................... 289 15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita. Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de contratos com termo certo ................................................................................................................................... .......................... 289 16 CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO ..................................................................................... 291 16.1 A semntica da teoria dos contratos distino entre contedo e objeto mediato .................. 291 16.2 O contedo do contrato de emprego ......................................................................................... 291 17 ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 293 17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil ....................................................................... 293 17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O direito de variar e o direito de resistir ................................................................................................................. 293 17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva .............................................. 293 17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego ........................................................................ 294 17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego .................................................................... 294

17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi ....................................................... 294 17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude ....................................................................... 295 17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi ............................................................................... 296 17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico............................. 297 17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio ................................................................................................ 298 18 SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 299 18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho ........................................................ 299 18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso ................................................................................. 299 18.3 Classificao legal ........................................................................................................................ 299 18.3.1 Hipteses de interrupo contratual ....................................................................................... 299 18.3.2 Hipteses de suspenso contratual ......................................................................................... 300 18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas assistncia escolar, mdica ou odontolgica ........................................................................................................ 301 18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante justa causa ................................................... 301 18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS ........................................................................ 302 18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante prescrio .................................................... 304 18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos ............................................................................................... 305 18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato ............................................................................... 305 19 CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO...................................................................................... 306 19.1 Terminologia ............................................................................................................................... 306 19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso prvio.............. 306 19.2.1 O aviso prvio......................................................................................................................... .. 307 19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio .................................................................................. 307 19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor ............................................... 308 19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de

servio do aviso prvio indenizado pelo empregador .............................................................................................................. 308 19.2.1.4 Prazo de aviso prvio ............................................................................................................ 309 19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador .................................................... 310 19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio.......................................................................................... 311 19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria ......................................... 311 19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual .................................................................................... 311 19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio ....................................... 312 19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se demite ........................ 312 19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa............................................ 313 19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego ........................................... 314 19.3.2 A justa causa implemento da condio resolutiva tcita ...................................................... 314 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave .................................................................................................. 315 19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados........................................................................ 315 A) Ato de improbidade ........................................................................................................................ 315 B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento .......................................................................... 316

C) Negociao habitual...................................................................................................................... .. 316 D) Condenao criminal ...................................................................................................................... 317 E) Desdia no desempenho das funes.............................................................................................. 317 F) Embriaguez habitual ou em servio ................................................................................................ 317 G) Violao de segredo da empresa ................................................................................................... 319 H) Indisciplina ou insubordinao ....................................................................................................... 319 I) Abandono de emprego .................................................................................................................... 320 J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas .......................................................................... 321 K) Prtica constante de jogos de azar ................................................................................................. 321 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores .................................................................... 322 A) Servios superiores s foras do empregado ................................................................................. 323 B) Rigor excessivo ................................................................................................................................ 324 C) Perigo manifesto de mal considervel ............................................................................................ 324 D) No cumprimento de obrigaes do contrato ............................................................................... 324 E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas........................................................................... 326 F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa ................................................................... 326 19.3.2.4 A culpa recproca ................................................................................................................... 327 19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico .................................................................................. 327 19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico .................................................................. 328 19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual .......................................................................................... 330 19.4 Resciso do contrato de emprego .............................................................................................. 332 19.5 Caducidade do contrato de emprego ......................................................................................... 334 A) Morte do empregado ..................................................................................................................... 334 B) Aposentadoria do empregado ........................................................................................................ 334

C) Morte do empregador .................................................................................................................... 335 D) Fora maior que determina a extino da empresa....................................................................... 336 E) Factum principis .............................................................................................................................. 337 F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial. Liquidao extrajudicial.............................................................................................................. ......... 338 G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista ........................................................... 339 19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ............................................................... 339 19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos..................................................................... 339 19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS................................................................................... 340 19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade .................................................................................................... 340 19.6.4 A movimentao da conta vinculada ....................................................................................... 342 19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual....................................... 342 19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego ............................................................................. 344 19.8.1 O direito reintegrao ........................................................................................................... 344 A) Estabilidade................................................................................................................ ..................... 344

B) Reintegrao na hiptese de suspenso do contrato .................................................................... 345 C) Dispensa discriminatria........................................................................................................... ...... 346 D) Dispensa lesiva a direito fundamental a garantia de indenidade ............................................... 346 E) Dispensa de empregado pblico com motivo declarado e infundado ........................................... 348 F) Anistia........................................................................................................................ ...................... 348 19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato ..................................................................... 350 A) Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio .................................................................... 350 B) Frias em dobro, simples e proporcionais ...................................................................................... 351 C) Dcimo terceiro salrio proporcional ............................................................................................. 351 D) Fundo de Garantia do Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40% ................................ 352 E) Multa do artigo 477, 8 , da CLT..................................................................................................... 353 F) Sano do artigo 467 da CLT ........................................................................................................... 354 G) Indenizao adicional. Artigo 9 da Lei 7.238/84 ........................................................................... 354 H) Seguro-desemprego ....................................................................................................................... 355 I) Indenizao por danos morais ......................................................................................................... 356 20 ESTABILIDADE NO EMPREGO ......................................................................................................... 358 20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade ................................................................................... 358 20.2 A estabilidade definitiva.............................................................................................................. 358 20.3 A estabilidade provisria (ou garantia de emprego) .................................................................. 360 20.3.1 A estabilidade sindical .............................................................................................................. 362 20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados ............................................ 365 20.3.3 A estabilidade da gestante ....................................................................................................... 366 20.3.4 A estabilidade acidentria ........................................................................................................ 369 20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso de Conciliao Prvia eleitos
o o

pelos empregados . 370 20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS ...................................................... 371 20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa ................................................... 371 20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS ........................................................................................ 373 20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa ........................................ 373 20.3.10 A estabilidade no perodo pr-eleitoral ................................................................................. 374 21 DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE ............................................................................................... 375 21.1 A greve e o meio ambiente de trabalho ..................................................................................... 375 21.2 A interao entre a greve e os sistemas poltico e econmico ................................................... 375 21.3 Conceito legal .............................................................................................................................. 375 21.4 A greve como direito fundamental ............................................................................................. 376 21.4.1 A greve como direito coletivo fundamental ............................................................................ 376 21.4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental greve .................................... 377 21.4.1.2 A greve como direito fundamental a opo pela via pacfica e a preeminncia como mtodo de soluo dos conflitos coletivos ......................................................................................... 378 21.4.1.3 O interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade....................................... 380 21.4.1.4 A greve como direito fundamental o lock-in e o lock-out .................................................. 381

21.4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva .................................................................................. 382 21.4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal............................................................ 382 21.4.2.2 Imunizao da greve contra a perturbao obreira.............................................................. 384 21.4.3 A suspenso do contrato durante a greve ............................................................................... 386 21.5 A greve sob interveno judicial ................................................................................................. 388 21.6 A greve e o interdito proibitrio ................................................................................................. 389 21.6.1 A ameaa posse como pressuposto do interdito possessrio .............................................. 389 21.6.2 A necessidade de audincia de justificao para a concesso do mandado proibitrio ......... 391 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................................... 393 NOTAS ....................................................................................................................... .......................... 399

8 EMPREGADOR Augusto Csar Leite de Carvalho 8.1 Empresa O segundo artigo da CLT enuncia que empregador a empresa, individual ou coletiva. Como ccclxi ainda h pouco esclareceu Arnaldo Sssekind , o desejo da comisso de procuradores do trabalho, que elaborou o texto consolidado, foi certamente o de associar o empregado, na caracterizao do liame empregatcio, mais empresa que pessoa fsica ou jurdica de seu titular. No mundo capitalista, a tentativa de hipostasiar esse conceito inusitado de empregador no pode ser desprezada, pois fato que o trabalhador desconhece, muita vez, o outro sujeito da relao de trabalho, sendo contratado e comandado por pessoa que se insere na organizao empresarial como ele, no status de trabalhador subordinado, embora em cargo mais elevado. As inovaes tecnolgicas surgidas ao final do sculo XVIII e o fim do corporativismo permitiram, a burgueses daquele tempo, o uso de suas riquezas na aquisio de maquinrio til transformao de bens da natureza. J no estavam jungidos ao monoplio da atividade produtiva, podendo exercer a atividade econmica que lhes aprouvesse. A empresa industrial nascia, assim, como uma atividade fabril que consistia na reunio de matria-prima, capital e trabalho, visando produo de bens culturais, vale dizer, de bens criados pelo homem para prover necessidades, que o homem tambm criou. O modo de produo capitalista , por assim dizer, essencialmente cultural, dele podendo prescindir o ser humano em sua relao com a natureza. Mas de empresa que estamos a cuidar, objetivamente. E se no basta ao detentor do capital reunir os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), porque para exercer atividade econmica preciso organiz-los, empresa a organizao dos fatores de produo, com vistas ao exerccio de atividade econmica. Embora o vocbulo empresa seja comum a outros ramos do direito, o seu conceito relevante, para nosso estudo, aquele em que se associa o seu significado a um empreendimento, que visa produo de bens ou servios e utiliza o trabalho humano subordinado com essa finalidade. A empresa que no tem o contrato de emprego como um de seus elementos desinteressa ao direito do trabalho. certo, ainda, que a participao na economia do seu setor secundrio, onde se situa a indstria, menos acentuada que antes, sobrevindo empresas comerciais e prestadoras de servio que, intermediando a venda do produto industrial sociedade ou atuando de modo a prover esta de informao ou maior conforto, tm gerado circulao mais intensa de capital. Ademais, a empresa contempornea nem sempre se situa em um espao topogrfico bem definido, no raro se valendo de recursos oferecidos pela informtica para sediar-se em lugar onde a sua atividade econmica reduzida e tambm para ocupar lares e outros ambientes em que sua presena ativa e marcante, no obstante virtual. Essa nova realidade provoca discusso de flego sobre a centralidade do trabalho na empresa de ccclxii nosso tempo , mas decerto que o sistema normativo regulador das relaes de trabalho ainda se alimenta, em boa parte, das velhas categorias jurdicas, forjadas para o modelo de emprego industrial, esse modelo que , agora, obsoleto em centros econmicos que comandam a economia global e est seriamente ameaado nas sociedades perifricas da economia capitalista, dada a constante possibilidade de a proteo trabalhista, estatal ou convencional, ocasionar a transferncia de plantas industriais para o territrio de pases onde a mo-de-obra menos onerosa. De toda sorte, a empresa ou organizao produtiva, em que se insere o empregado, permitindo ccclxiii que sua fora de trabalho a ela se incorpore como um de seus elementos , no pode ser confundida

com o titular dessa empresa, ou seja, distingue-se a empresa da pessoa que detinha o capital e a instituiu, visando produo de bens ou servios. O Cdigo Civil possui um livro que regula, com exclusividade, os direitos de empresa (artigos 966 a 1195). Em seu primeiro captulo, define empresrio como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. Adiante, ressalva: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. O Cdigo Civil est a distinguir empresrio e empresa, ao diferenciar o empresrio da atividade econmica que ele exerce. Voltando ao mbito do direito do trabalho, podemos afirmar que empregador o empresrio que se utiliza de empregados. Mas tambm a pessoa que, mesmo sem ter constitudo empresa (e, por isso, deixando de se caracterizar como empresrio), contrata o trabalho pessoal, subordinado, no-eventual e oneroso de outras pessoas, os seus empregados. Para efeitos obrigacionais, o empregador sempre um ente apto a contrair direitos e obrigaes na ordem civil, usualmente se apresentando, assim, como pessoa fsica ou jurdica investida de capacidade de gozo ou de direito. 8.2 O conceito legal de empregador O art. 2 da Consolidao das Leis do Trabalho define empregador como "a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio". O pargrafo primeiro desse mesmo dispositivo acrescenta: "Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados". Os tericos do direito do trabalho desferem crtica implacvel, porm, a essas definies de empregador e de empregador por equiparao. Na verdade, o legislador pretendeu realar a estreiteza do vnculo entre o empregado e a organizao produtiva, quando props a sinonmia entre empregador e empresa. Cedeu tentao de cunhar uma metfora, bem se pde perceber. Alm disso, repetiu a exigncia de subordinao em grau absoluto, onerosidade e pessoalidade, o imposta na definio de empregado (artigo 3 da CLT), ao assentar que o empregador assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Com razo, o professor Jos Augusto Rodrigues Pinto observa ccclxiv que, sendo empregador e empregado figuras simetricamente opostas de uma relao jurdica , poderiam os autores da Consolidao das Leis do Trabalho ter optado por um conceito reflexo, em que o empregador seria definido, simplesmente, como "a pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuio e subordinao, visando a um fim determinado, econmico ou no". Em suma, empregador a pessoa que contrata empregado. No precisava ter definido empregador e empregado, se o que importava e importa so as condies de trabalho deste ltimo, na caracterizao do liame empregatcio. Ocorreu, enfim, de o legislador ter acrescido ao conceito de empregador um elemento que escapava sua essncia, qual seja, a assuno dos riscos da atividade econmica. Ao analisarmos o empregado, em captulo precedente, ressaltamos que esse um elemento meramente acidental, tanto porque o empregador pode no exercer atividade econmica alguma, a exemplo do que sucede ao empregador domstico, como em razo de ao empregado ser transferida, muita vez, uma parcela do risco empresarial, assim acontecendo com os vendedores que recebem apenas comisso pelas vendas que realizam. Uma vez que o legislador ousou reduzir o empregador quele que constitui empresa e, assim, ccclxv exerce atividade econmica com seus inerentes riscos, o mesmo legislador teve que somar a esse

seu primeiro equvoco um outro, forjando ento a figura do empregador por equiparao e a definindo, como acima se viu. Se houvesse investido no conceito reflexo, proposto pelos tericos do direito trabalhista, certamente teria permitido que o conceito do mundo dos fatos fosse o mesmo conceito legal, sendo empregador o ente que contrata empregados, apenas isso. Pode-se afirmar, contudo, que o modo como o legislador enfatizou o termo empresa, no momento em que identificou um dos sujeitos da relao de emprego, deve ser associado ao fenmeno da despersonalizao do empregador, ou seja, ao aspecto, que comum a grandes conglomerados econmicos ou a sociedades annimas, de o empregado desconhecer o outro contratante em pessoa, j que no tem acesso ao ser humano ou gente que organizou os fatores de produo e inseriu contratos de trabalho nessa organizao. Como o empregador apresentava-se impessoalmente, props o ccclxvi legislador, com respaldo na teoria institucionalista ento em voga, que o outro sujeito da ccclxvii obrigao fosse a empresa, parecendo atribuir a esta personalidade jurdica . Ainda que essa intuio do legislador no tenha obtido a repercusso almejada entre os tericos do direito do trabalho, decerto que ela ainda tem relativa influncia na prtica trabalhista e pode ser associada, por exemplo, prtica de os juzes do trabalho tolerarem, muitas vezes, a indicao do nome de fantasia, usado para identificar uma empresa, como se por ele se indicasse o nome do reclamado (ru da ao trabalhista). A bem ver, o reclamado deveria ser sempre indigitado pelo seu nome, se pessoa fsica, ou pelo nome comercial da sociedade empresria, com assento no registro do comrcio. Mas, como o empregado trabalha, s vezes por anos consecutivos, sem conhecer o nome correto de seu empregador, pois no ocorreu a este de assim se identificar, impedir a tal empregado usar o nome de fantasia o nico nome que ele associa empresa em que trabalhou , na hora de referir o reclamado, em sua ao trabalhista, importaria recusar-lhe o direito de acesso justia, que garantia constitucional. O processo do trabalho tambm deve se adequar ao contorno social. 8.3 Empresa e estabelecimento Sendo a empresa uma organizao que visa produo de bens ou servios, fcil notar a sua imaterialidade, a impossibilidade de a empresa, apresentando-se como atividade econmica, ser reduzida a matria. A sua representao material se associa, pois, ao estabelecimento, porque nele que os fatores de produo, imbricados pelo empresrio, apresentam-se para o mundo ccclxviii fenomenolgico, onde coisas e pessoas tm nome, forma e utilidade . H autores de nomeada que preferem associar estabelecimento idia de um elemento do conjunto empresa, para eles se revelando nesta, e no naquele, o grau maior de autonomia contbil e financeira, a superioridade hierrquica e a assuno dos riscos da atividade econmica . Em verdade, esses critrios distintivos nos remetem mais pessoa do empresrio (ou empregador, se possui empregados) e nos fazem lembrar que se ele constituiu vrios estabelecimentos, tencionando organizar em cada um deles os mesmos fatores de produo, para em todos realizar igual fim econmico, a sua responsabilidade no se divide na mesma proporo em que se partiu a sua ao econmica, respondendo o empresrio e todo o seu patrimnio por obrigaes tributrias, civis ou essencialmente trabalhistas que contrair em qualquer de seus estabelecimentos. Preferimos, por isso, o apego idia, sobremodo singela, de o estabelecimento ser a ccclxx representao material da empresa , pura e simplesmente. Se a empresa se materializa em vrios estabelecimentos, provvel que em um deles se aloje o seu titular e este o eleja, assim, como a sede da sua empresa, no importando se ali se desenvolve atividade produtiva ou apenas de comando. Noutras vezes, um s estabelecimento constitudo, confundindo-se ele com a sede da organizao empresarial. Essas realidades distintas no exercem influncia no conceito de empresa e de estabelecimento, como se pode notar.
ccclxix

Uma questo derradeira, que por vezes suscitada a propsito de ser o estabelecimento a representao material da empresa, tem a ver com a possibilidade de contratos de emprego serem utilizados na constituio das chamadas empresas virtuais, que implicam o desenvolvimento de atividade produtiva atravs do trabalho de empregados em suas residncias (referimo-nos ao chamado teletrabalho) e sem o uso de um espao topogrfico previamente definido; ou ainda com o fato de o emprego existir em empresas voltadas prestao de servios, nos casos em que os seus titulares tm domiclio ou escritrio central, mas realizam a sua atividade produtiva mediante o fornecimento de empregados que laboram em estabelecimentos de outras empresas. A bem ver, tais exemplos ilustram apenas como o conceito de estabelecimento no deve ser engessado nem pode ter a mesma importncia para qualquer empresa, na sociedade contempornea. Se certo que os tradicionais estabelecimentos fabris sempre tiveram uma referncia territorial, tambm o que h, hoje, empresas que no se estabelecem no mesmo local em que o seu titular utiliza fora de trabalho alheia para exercer atividade econmica. Como essa discusso, travada a partir da existncia (ou inexistncia) de estabelecimentos em algumas empresas contemporneas, vai repercutir em estudo que se avizinha, sobre a sucesso de empregadores, cabe ao intrprete do direito duas alternativas. Ou se apega ele origem ccclxxi etimolgica da palavra estabelecimento, ou dela abstrai para fundar um novo conceito. que o estabelecimento das citadas empresas virtuais e prestadoras de servio no tm a referncia territorial exigida pelos autores que proclamaram, por exemplo, a impossibilidade de um estabelecimento ser transferido, dando-se nessa hiptese a extino de um estabelecimento e a abertura de um novo. Se no h trabalho subordinado no local que se apresenta, sob o ponto de vista estritamente formal, como o estabelecimento da empresa, compete ao intrprete do direito deduzir a inexistncia de estabelecimento ou, como preferimos, o alargamento do conceito para que ao seu objeto se integre toda atividade produtiva vinculada a uma certa unidade tcnica do empregador, ainda que se exera essa atividade, total ou parcialmente, em local onde outras empresas tambm tm estabelecimento. Tais noes sero revisitadas no subitem que segue, em que trataremos de sucesso de empregadores. 8.4 Sucesso de empregadores Ao estudarmos o princpio da continuidade, pudemos notar que o instituto da sucesso tem tratamento diferenciado, no direito do trabalho. E assim acontece porque prepondera, entre ns, a clara inteno de preservar o contrato de emprego enquanto sobreviver a empresa no mercado, dada a relao entre conjunto e elemento que h entre a empresa e o citado contrato. Mas essa peculiaridade tem assento apenas do lado do empregador que pode suceder um outro empregador, sem que isso importe a celebrao de um novo contrato , j que invivel ao empregado se fazer substituir ou ccclxxii suceder por outro, sem a anuncia do empregador . 8.4.1 A sucesso em outras searas do direito Em outros ramos do direito privado, d-se uma restrio maior possibilidade de as pessoas se sucederem como sujeitos de uma relao jurdica qualquer. No se concebe, por exemplo, que o locatrio de um imvel residencial se faa suceder por outra pessoa sem a prvia anuncia do senhorio. Por seu turno, na relao jurdica de propriedade, agora no mbito do direito real, a lei estabelece o modo formal como os bens imveis podem ter o seu domnio transferido entre pessoas vivas, sendo minudente quando cuida da sucesso por legado ou herana. Constata-se, ainda, que a sucesso trabalhista ainda se distingue em outro ponto: como nota ccclxxiii Dlio Maranho , "a sucesso (o autor se reporta regra geral do direito civil) pode ser a ttulo particular ou a ttulo universal, e somente neste ltimo caso responde o sucessor pelos encargos do

sucedido. Ora, enquanto a primeira pode ocorrer por ato 'inter vivos', a segunda , sempre, 'mortis causa'. Como explicar, ento, os efeitos da sucesso no direito do trabalho? O novo empregador responde pelos contratos de trabalho concludos pelo antigo, a quem sucede, porque lhe adquiriu o estabelecimento, cujo conceito, como verificamos, unitrio. uma conseqncia da transferncia do estabelecimento como organizao produtiva". Nem sempre e em todos os pases a norma a mesma, sendo as regras da sucesso, no direito privado, assunto de poltica legislativa. Vamos, pois, hiptese que nos interessa, que a cesso ou transferncia de estabelecimento. Quando um empresrio aliena um seu estabelecimento ou toda a sua empresa a outro empresrio, essa sucesso pode trazer alguma inquietude no tocante a algumas obrigaes contradas pelo alienante, sendo interessante notar o que ocorre a quatro espcies de obrigao, quais sejam: a relao normalmente paritria que o unia a seus fornecedores, a relao com os seus clientes ou consumidores, a obrigao tributria e, por fim, a relao de trabalho com os seus empregados. 8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil Quanto relao do empresrio alienante com os seus credores civis ou fornecedores, o artigo 1145 do novo Cdigo Civil nega eficcia alienao de estabelecimento que se realize sem o pagamento ou o consentimento de todos os credores sempre que faltarem ao alienante bem suficientes para solver o seu passivo. O citado preceito exige que, nesse caso, os credores sejam notificados para responderem, em trinta dias, se concordam com a alienao do estabelecimento. O dispositivo seguinte, o artigo 1146 do Cdigo Civil, prescreve: O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Bem entendido, a publicao a referida a do artigo 1144 do mesmo digesto, que valida, perante terceiros, o contrato que tenha como objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento de estabelecimento, somente depois de sua averbao margem da inscrio do empresrio ou da sociedade empresria no Registro Pblico de Empresas Mercantis e de sua publicao na imprensa oficial. Assim, se o comerciante no est em condio de insolvncia, pode ele alienar ou arrendar o seu estabelecimento sem a prvia anuncia de seus credores, que podem cobrar do sucessor as dvidas regularmente contabilizadas pois este, o adquirente, tinha delas conhecimento ao assenhorear-se do estabelecimento , sendo-lhes facultado cobrar esses dbitos tambm do empresrio sucedido, como devedor solidrio e pelo prazo de um ano, contado da publicao do ato de transferncia do estabelecimento na imprensa oficial ou, se vincenda a dvida, a partir de sua exigibilidade. Todavia, se h insolvncia do comerciante que alienou o estabelecimento, a alienao no surte efeitos jurdicos em relao aos seus credores e podem estes requerer a falncia de tal empresrio, ccclxxiv salvo se concordaram, expressa ou tacitamente, com a referida alienao . 8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo Na relao jurdica de consumo, a alienao do estabelecimento implicar a cesso de crditos ao empresrio ou sociedade empresria adquirente a partir da data em que publicado, na imprensa oficial, o ato de transferncia do estabelecimento, mas o consumidor (devedor) se exonera quando paga, de boa-f, ao empresrio sucedido (artigo 1149 do novo Cdigo Civil). De todo modo, essa sucesso de credores no poder permitir que a prestao do consumidor se torne mais gravosa, sem o seu prvio conhecimento e anuncia (artigo 46 da Lei 8.078/90).

Isso no obstante, bom notar que, tanto na relao entre o comerciante e seus credores, como na relao de consumo, o direito civil tem-se inclinado ao reconhecimento da responsabilidade do adquirente do estabelecimento, com ressalvas que atendem a peculiaridades da relao paritria ou ao princpio da boa-f, que informante, sem dvida, da nova ordem civil. Ainda assim, a responsabilidade incondicional da pessoa que adquire ou arrenda o estabelecimento pressupe algum ato formal a regularidade da escrita contbil ou a publicao do contrato na imprensa oficial , o que no ocorre, como veremos, no direito do trabalho. 8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria Transitando um pouco pelo direito pblico, podemos notar que uma soluo mitigada foi posta no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, que prev a responsabilidade tributria integral de quem adquire um estabelecimento na hiptese de o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade, sendo subsidiariamente responsvel o adquirente quando o alienante mantiver-se no exerccio da mesma atividade econmica ou a outra atividade se dedicar, dentro de seis meses contados da alienao de seu estabelecimento. 8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil No direito do trabalho, o legislador poderia ter optado pela responsabilidade solidria dos dois ccclxxv empresrios, ou seja, daquele que aliena e do que adquire o estabelecimento. Gilberto Gomes anota que, no Mxico, d-se a responsabilidade solidria do empregador sucedido nos seis meses seguintes alienao, na Bolvia h responsabilidade subsidiria por igual tempo e, na Colmbia, os empregados podem acordar com o empregador sucedido a indenizao pelo tempo de servio, sem embargo de ter continuidade a relao de emprego com o empregador sucessor. No Brasil, extrai-se dos artigos 10 e 448 da CLT que a responsabilidade recai exclusivamente sobre o novo empregador, vale dizer, sobre aquele que adquire o estabelecimento ou toda a ccclxxvi empresa . O ato formal de alterao da estrutura da sociedade empresria revela a sucesso que assim acontece referimo-nos, por exemplo, mudana de tipo societrio, ou constituio de sociedade empresria por pessoa fsica que desenvolvia a atividade econmica, que somente por documentos se pode comprovar. Quanto ao mais, a sucesso trabalhista tem a realidade, e no os atos constitutivos da sociedade empregadora, como prova. Assim, o ato formal de transferncia do estabelecimento pode servir prova de que houve a sucesso entre empregadores, embora seja dispensvel. O princpio a atuar , claramente, o da primazia da realidade. A sucesso trabalhista se opera quando h o fato da alienao ou arrendamento de estabelecimento, ainda que documentos no a revelem. Vejamos, a seguir, com se revela, na ordem ftica, a sucesso trabalhista. Um empresrio sucede o outro, assumindo as obrigaes trabalhistas por este contradas, pelo simples fato de lhe adquirir ou arrendar um negcio, seja um estabelecimento ou toda a organizao produtiva. Neste ponto, interessante frisar que o empregador no , necessariamente, o proprietrio dos meios de produo ou mesmo do imvel onde ele exerce a sua atividade econmica. O empregador pode ser dono de coisa nenhuma. Quando rene meios materiais (imvel e maquinrio, por exemplo) e os insere em uma organizao formada tambm por pessoas (empregados etc.) e finalidade econmica (produo de bens ou servios), o empresrio pode no ser proprietrio dos bens que reuniu (suponha-se que os tenha arrendado), mas, ainda assim, ser o titular da empresa e, virtualmente, empregador (se recorre energia de trabalho de empregados). bastante que tenha organizado referidos meios materiais, pessoais e imateriais visando ao desenvolvimento de alguma atividade produtiva.

Recorramos a um exemplo elucidativo: imagine-se o titular de uma empresa qualquer que vem a ser, tambm e embora no fosse isso necessrio, o proprietrio do imvel onde est situado o seu nico estabelecimento. Suponha-se, pois, uma farmcia, em tais condies. Se a pessoa que era, at ento, o dono da farmcia mantm consigo a propriedade do imvel, mas o aluga a outro empresrio, a este arrendando tambm o estabelecimento ou seja, a organizao produtiva e os meios de produo a ela afetos , h sucesso de empregadores, responsabilizando-se o arrendatrio pelas obrigaes trabalhistas contradas pelo antigo titular da empresa e proprietrio, antes como agora, dos bens materiais utilizados no comrcio de medicamentos . Logo, no h sucesso de empresas, como se diz s vezes, equivocadamente. Ao revs, os empregadores que se sucedem quando a empresa (ou um seu estabelecimento) objeto, entre eles, de translao. Se a empresa no for mais a mesma, porque o empresrio que adquiriu o imvel, onde funcionava um estabelecimento qualquer, passou a exercer ali outra atividade econmica, no cabe falar de sucesso trabalhista. A regra atinente sucesso de empregadores tem como fundamento o princpio da continuidade da empresa, por isso esclarecendo Dlio Maranho que so dois os requisitos indispensveis sucesso de empregadores: "a) que um estabelecimento, como unidade econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio (preferiramos dizer atividade econmica) pelos empregadores no sofra soluo de continuidade". 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais H cinco situaes que merecem, porm, uma mais detida reflexo, quando o tema sucesso trabalhista: a mudana na estrutura jurdica da sociedade, a sucesso das prestadoras de servio, a sucesso da sociedade de fato, a sucesso simulada e, por ltimo, a aquisio de estabelecimento com vistas eliminao da concorrncia. Antes de examinarmos cada uma dessas hipteses, parece-nos conveniente advertir o leitor de que a morte do empregador, quando este pessoa fsica, somente acarreta sucesso quando o estabelecimento empresarial mantido sob a gesto dos herdeiros e o empregado no opta pela o resoluo contratual (artigo 483, 2 , da CLT). Voltaremos a tratar desse assunto no captulo pertinente cessao do contrato. Por ora, retomemos a anlise das cinco hipteses diferenciadas de sucesso trabalhista. 8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria Sobre a mudana na estrutura jurdica da sociedade, reza o artigo 10 da Consolidao das Leis do Trabalho que "qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados". Mais frente, o artigo 448 do mesmo texto consolidado estatui que "a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Quanto mudana na propriedade da empresa, vimos que o legislador est a referir-se mudana na titularidade da empresa, sendo sucessor aquele que a adquire, por certo. Se h, em vez disso, alterao na estrutura jurdica da sociedade (e no da empresa, como confundiu o legislador), os contratos de emprego permanecem imunizados ao fato, por exemplo, de uma sociedade limitada passar condio de sociedade annima, ou de sociedades annimas se fundirem, ou mesmo de uma destas incorporar qualquer outra sociedade. A sociedade que se mantiver na titularidade da empresa, ou porventura a assumir, ser a empregadora, sem que essa alterao em sua estrutura jurdica implique a realizao de novos contratos de emprego. No custa recordar que estamos regidos pelo princpio da continuidade, devendo ser preservados os contratos de trabalho enquanto a empresa for a mesma
ccclxxix ccclxxviii ccclxxvii

8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio A segunda situao, a merecer enfoque especial em se tratando de sucesso trabalhista, aquela atinente sucesso de sociedades empresariais cuja atividade a prestao de servios, notadamente aquelas que se apresentam como empresas de trabalho temporrio ou simples fornecedoras de mo-deobra . So comuns os contratos de prestao de servio firmados por essas sociedades e rgos da administrao pblica direta ou indireta, deixando perplexos os agentes do direito do trabalho quando, no raro, tm que discernir se importa sucesso trabalhista a ruptura, pela Administrao, de um contrato, seguida da contratao de outro empresrio ou sociedade empresria, para realizar o mesmo servio, no mesmo local. A nosso pensamento, a sucesso no se opera somente por isso. O estado de perplexidade, em que mergulha o intrprete do direito, conseqente da confuso que se faz a propsito do conceito de estabelecimento, pois em sede de estabelecimento que se d a sucesso trabalhista. Conforme antecipamos, os empregados da sociedade, cujo contrato administrativo for rompido, continuam vinculados ao estabelecimento dessa sociedade, salvo se dissolverem o seu contrato com ela e forem admitidos pela sociedade que, dali por diante, prestar o servio Administrao. 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas A terceira situao extraordinria aquela que concerne sucesso que se d entre sociedades no constitudas regularmente. Com razo, Gilberto Gomes lembra que a soluo, para a hiptese sob comento, precisa transitar pelas regras que se inspiram no princpio da desconsiderao da pessoa jurdica, vale dizer, no "exerccio pleno de faculdades jurdicas do empregado contra abuso, qualquer abuso, inclusive o do exerccio de uma atividade margem da Lei". Diz Gomes, ainda e agora secundando Hugo Gueiros Bernardes, que "se o sucessor j est no comando, mas a sucesso no foi legalizada, ter havido espontnea vinculao do adquirente relao de emprego, sem a virtude de excluir ainda o alienante, [...] porque um e outro se fazem temporariamente solidrios". a situao de fato que estar, na medida em que conotativa de ilegalidade e abuso por parte do credor da prestao de trabalho, a impor essa solidariedade, em carter excepcional. 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada A quarta situao se relaciona com contratos defeituosos entre empresrios, um deles simulando a aquisio da empresa com o objetivo de exonerar o seu antigo titular de prestaes salariais ou ccclxxxii tributrias. Nada impede que os empregados faam uso do artigo 167 do novo Cdigo Civil para ccclxxxiii postular a nulidade do contrato entre os empresrios . Contudo, evidente que, aqui como no tpico seguinte, basta o exame da teleologia da norma para que se verifique a ineficcia da sucesso simulada no tocante relao de emprego. O fim social visado, quando da insero dos artigos 10 e 448 no texto da CLT, no foi, por certo, autorizar a transferncia de dvidas salariais mediante ardil ou simulacro. Alm disso, interessa notar quem est frente do estabelecimento e, com base no princpio da primazia da realidade, imputar-lhe a responsabilidade trabalhista. Questionar-se-ia: e se a transferncia do estabelecimento inocorreu, mas houve a cesso a outra pessoa, sem lastro econmico nem correo no cumprimento de prestaes trabalhistas, de partes dos bens que o integravam? A resposta de Dlio Maranho : "No possvel, portanto, falar-se em sucesso quando tenha havido a alienao de, apenas, parte de um negcio, que no possa ser considerada uma unidade econmico-produtiva, ou de mquinas e coisas vendidas como bens singulares. Nessa hiptese, no havendo transferncia de estabelecimento, no h sucesso, no sentido de ficarem os empregados obrigados a aceitar o novo empregador". eloqente a advertncia do mesmo autor:
ccclxxxiv ccclxxxi ccclxxx

Alm dessas consideraes jurdicas, impe ressaltar que o respeito dignidade da pessoa humana do trabalhador, que informa o prprio direito do trabalho, insurge-se contra a idia de ser ele cedido, como engrenagem de mquina, juntamente com a cesso de coisas singulares. No se admite que, sob novo color, se reedite a figura medieval do servo da gleba.

As alteraes simuladas de contrato social padecem, portanto, de ineficcia jurdica, sobremodo no mbito trabalhista. A sociedade empresria que tenciona preservar o patrimnio de seus scios deve ter o seu capital social integralizado, sob pena de se presumir a sua dissoluo irregular e, com efeito, adotar-se a desconsiderao da pessoa jurdica. Cogitando-se ou no de sucesso trabalhista, parece-nos compatvel com a relao jurdica de emprego a regra inserta no artigo 28 do Cdigo de ccclxxxv Defesa do Consumidor , verbis:
O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

As mesmas razes, que justificam a aplicao dessa regra na relao de consumo, impem-na em benefcio do empregado, pois este, em sntese, tambm a parte hipossuficiente de uma relao constituda por contrato de adeso. 8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria A quinta situao alusiva, conforme antevisto, aquisio de estabelecimento fabril ou comercial com o objetivo de exclu-lo do mercado, sendo comum acontecer, em nossa aldeia global, de grandes corporaes econmicas, eventualmente transnacionais, adquirirem uma fbrica ou loja de mbito mais modesto, para tomar-lhe, com maior facilidade, a clientela. Ocorre, no exemplo dado, de a adquirente paralisar a atividade produtiva, impedindo, por essa via, que se d, como normal, a sucesso trabalhista na ambincia do estabelecimento alienado. certo, todavia, que a sociedade adquirente no estaria objetivando a propriedade do imvel, onde tinha sede o estabelecimento, quando o adquirira, mas estaria voltando seus ambiciosos olhos para a atividade econmica que ali se desenvolvia, ainda que fosse seu o intuito de cess-la, para aumentar assim a quantidade dos que estariam aptos, virtualmente, a consumir o seu produto. A interpretao finalstica do texto consolidado faz intuir a sucesso trabalhista nesses casos e, afinal, ela se opera mesmo
ccclxxxvi

8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial O art. 141, II da Lei 11.101/2005, a atual Lei de Falncias, prev que na hiptese de se adquirir alguma unidade da massa falida, o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Em sntese, o empresrio ou a sociedade empresria que adquire uma das empresas que compem a massa falida no se obriga em relao s dvidas trabalhistas da empresa adquirida, obrigando-se apenas a pagar o valor pelo qual arrematou essa empresa, no juzo universal da falncia. Quanto sociedade empresria que se encontre em recuperao judicial, o art. 60, pargrafo nico, da mesma Lei 11.101/2005 preceitua: O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, o observado o disposto no 1 do art. 141 desta Lei. Apesar de o art. 60, pargrafo nico, no se referir, como na regulao da falncia acima mencionada, aos dbitos oriundos da relao de trabalho, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o

empresrio adquirente de uma empresa em recuperao judicial no se obriga em relao ao passivo trabalhista dessa empresa, se a adquire perante o juzo cvel em que se processa a recuperao judicial
ccclxxxvii

O modelo hermenutico assim desenvolvido parte de uma premissa instigante, a de que se deve sacrificar o crdito trabalhista dos antigos empregados da massa falida ou da empresa em recuperao judicial em proveito da obteno de uma quantia maior, que seria ento ofertado pela empresa (falida ou em recuperao judicial), quantia essa que, por via transversa, reverteria em favor desses mesmos credores trabalhistas impedidos de demandar em juzo contra a sociedade adquirente. 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico preciso lembrar que h solidariedade, como esclarece o artigo 264 do novo Cdigo Civil, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. citada pluralidade de credores denomina-se solidariedade ativa, enquanto a pluralidade de devedores d ensejo solidariedade passiva. Se necessrio que se esgote a expropriao de uma primeira pessoa, para que se possa investir sobre o patrimnio de outra, dizemos ccclxxxviii que dessa outra pessoa acionada h responsabilidade subsidiria . O artigo 2 , 2 , da CLT prev a solidariedade entre empresas que compem um grupo econmico e, sua leitura, logo se percebe que o legislador continua insistindo no erro de chamar empresa o sujeito da relao de emprego. O uso indevido do vocbulo faz notar, entretanto, que somente h solidariedade dos entes que exercem atividade econmica, vale dizer, entre pessoas fsicas ccclxxxix ou jurdicas que so titulares de empresa e apenas enquanto assim se apresentarem . Cabe indagar, neste ponto, o que se deve entender por grupo econmico e o tipo de solidariedade se apenas passiva ou tambm ativa regulada por tal preceito de lei. 8.5.1 Conceito de grupo econmico Desde quando Adam Smith sustentou que a diviso do trabalho permitiria, por exemplo, que, numa fbrica de alfinetes, dez pessoas conseguissem produzir mais de 48 mil alfinetes por dia, enquanto um operrio que se incumbisse de todas as etapas de fabricao dessa pequena haste de cccxc metal dificilmente concluiria a produo de um nico alfinete em todo um dia , decerto que os empresrios tm dispensado maior ateno s tcnicas de produo e de organizao do trabalho que assegurem mais acentuada eficincia ou produtividade. Quando a diviso interna de trabalho no bastou a esse desiderato, os empresrios cccxci desencadearam processos de integrao econmica verticais ou horizontais , constituindo empresas que, com aparente autonomia, dedicavam-se, respectivamente, a cada etapa da cadeia produtiva ou a cada modo diferente de oferecer ao consumo a mercadoria produzida. Essas formas de organizao da produo e do trabalho mal escondiam, por vezes, a inteno de no comprometer o patrimnio da velha empresa com o nus financeiro decorrente das novas e desafiadoras iniciativas empresariais, isso bastando para justificar a preocupao, que teve o legislador, de tornar todas as unidades do grupo econmico solidariamente responsveis pelas dvidas trabalhistas contradas por qualquer delas. O trabalho humano no um insumo reles na produo de bens ou servios, pois dos insumos aquele nico que deve ter preservada a sua dignidade. A sua utilizao e o seu custo, em qualquer empreendimento, integram o risco do negcio e oneram, somente, a pessoa ou sociedade empresarial que reparte a sua atividade econmica, sem poder acarretar sobressaltos para o empregado. fato, ainda, que os agentes econmicos no seguem uma linha de conduta predefinida, sendo, freqentemente, influenciados pela prpria intuio mercadolgica. Por isso, nem sempre os grupos econmicos se formaram a partir dos processos de integrao vertical ou horizontal acima referidos.
o o

Quando se mostrou lucrativo ou de algum modo interessante, o empresrio diversificou a sua ao produtiva, desvinculando suas aes, uma da outra. Muita vez, o agricultor, o industrial e o comerciante j no se distinguem, sendo todos uma mesma pessoa. De outra feita, essa prtica de concentrar ou monopolizar aes econmicas vem dando lugar, nos dias que correm e num contraponto, necessidade que alguns empresrios sentem de se especializar em atividades que exercem de modo mais competitivo, pondo a descarte aquelas que servem de meio atividade principal, notadamente quando nelas no auferem o lucro que as tornaria cativantes. Disso trataremos, porm, no item seguinte, quando cuidarmos da subcontratao e da interposio de mo-de-obra. Interessa, antes, perceber que essa maneira espontnea de os atores econmicos se manifestarem dificulta a caracterizao, na prtica, do grupo econmico, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido cccxcii o o que sua existncia no se presume, devendo ser provada por quem a alega . O artigo 2 , 2 , da CLT enftico ao definir o grupo econmico como aquele que se apresenta "sempre que uma ou mais cccxciii empresas , tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica [...]". Assim, a lei est a exigir que haja uma empresa-me, ou empresa-matriz, a que estejam subordinadas todas as outras, sob pena de desconfigurar-se o grupo econmico. O direito dinmico, todavia, e essa norma estaria atualizada, para boa parte dos laboralistas, o o pela regra inserta no artigo 3 , pargrafo 2 , da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural), que repete o texto da CLT, mas acrescenta que mesmo quando inexiste uma empresa-me e as empresas guardam, cada uma, a sua autonomia, h grupo econmico ou financeiro rural. Ento, renasce o problema: no se exigindo o pressuposto da estrutura hierarquizada, como identificar o grupo econmico? O grupo de empresas sempre se caracterizar pelo comando unificado, sendo restrita a discusso polmica sobre o comando nico dever ser exercido por uma empresa-me ou se basta, como intumos e sugere a lei dos rurcolas, que uma pessoa ou um grupo de pessoas detenha, nas empresas, uma participao majoritria em cotas ou aes, de modo a lhes outorgar o controle de todas elas. Por ora, a jurisprudncia incipiente quanto possibilidade, a princpio rejeitada, de o sistema de cccxciv franchising configurar grupo econmico . 8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico) Os tericos e agentes do direito divergem ainda mais, porm, quando instados a responder se a solidariedade prevista no artigo de lei, sob comento, seria apenas a solidariedade passiva ou se ali estaria igualmente consagrada a solidariedade ativa dos entes empresariais que integram grupos econmicos. Seriam eles, os titulares das empresas consorciadas, apenas devedores solidrios, obrigando-se todos pela dvida trabalhista de cada qual (solidariedade passiva)? Ou cada ente empresarial seria tambm credor da prestao de trabalho contratada no mbito de qualquer das empresas componentes do grupo econmico (solidariedade ativa)? Na esteira de Joo Antnio Pereira Leite , autores de nomeada dizem-se atentos ao fato de o o o multicitado artigo 2 , 2 da CLT prever que as empresas integrantes do grupo econmico so "solidariamente responsveis" e que "quem responde ou responsvel na relao obrigacional o devedor, nunca o credor". Antes de o dispositivo da Consolidao das Leis do Trabalho assim estatuir, a revogada Lei cccxcvi 435/37 continha, como observa Amauri Mascaro Nascimento , um artigo de igual teor, sucedido, entretanto, por um pargrafo nico que assegurava a solidariedade ativa, ao rematar: "essa solidariedade no se dar entre empresas subordinadas, nem diretamente, nem por intermdio da empresa principal, a no ser para o fim nico de se considerarem todas elas como um mesmo
cccxcv

empregador". Dada a derrogao desse pargrafo nico, estaria prevista apenas a solidariedade passiva cccxcvii na opinio de consagrados tericos do direito do trabalho . Apesar disso, a lei que no se enquadra realidade perde, ou v diluda, a sua aptido normativa. A norma desprovida de eficcia social , em ltima anlise, um pedao de papel, talvez um objeto de estudo para positivistas da escola exegtica do Direito, apegados eficcia formal da norma jurdica. Sendo real e comum, porm, a existncia de empregados que, contratados por uma sociedade empresarial, prestam servio a esta e nas outras empresas que integram o grupo econmico (operando o caixa que serve a vrias destas, exempli gratia), jurisprudncia coube a desafiadora misso de solucionar os conflitos a isso atinentes, dizendo, afinal, se haveria tantos contratos quantas fossem as empresas ou se o contrato e o empregador eram unitrios. Aderindo tese do empregador unitrio (ou empregador nico, como usualmente se diz), assentou o TST, no verbete 129 da smula de sua jurisprudncia:
A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.

Na esteira desse entendimento, recomendou ainda a Smula 93 do TST:


Integra a remunerao do bancrio a vantagem pecuniria por ele auferida na colocao ou na venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico, quando exercida essa atividade no horrio e local de trabalho e com o consentimento, tcito ou expresso, do banco empregador.

Noutras palavras, o empregado pode, por fora de contrato formalizado no mbito de empresa que integre grupo econmico, prestar trabalho em outra(s) das empresas consorciadas, sendo um nico o contrato, o empregador e o salrio (ainda que parte deste salrio provenha de outras empresas do grupo). Parecia, ento, uniformizada a questo no nvel jurisprudencial, no sendo poucas as decises regionais que endossaram a tese do empregador nico . Mais que a possibilidade de o empregado trabalhar para vrias empresas do grupo econmico, o acolhimento da solidariedade ativa estaria a implicar, por exemplo, que o empregado teria direito a somar o tempo de servio prestado, sucessivamente, em diferentes empresas do grupo econmico (accessio temporis), para efeito de frias, indenizao de antigidade e acrscimo de 40% sobre o FGTS, ou ainda a exigir adicional de transferncia sempre que fosse formalizada a cessao de seu contrato em uma localidade e se forjasse a sua admisso, em outra empresa do grupo, em localidade diversa. Engana-se, porm, quem imagina pacificada a matria. H decises recentes do TST que cccxcix revelam o dissenso jurisprudencial acerca dessa concepo sobre empregador nico . O intrprete do direito tem, aqui e portanto, um solo rico e dcil sua explorao. 8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico Questo tormentosa a que diz sobre os efeitos da sucesso trabalhista quando ela se opera no mbito restrito de uma das empresas que integram o grupo econmico. A dvida que assoma tem a ver com o aspecto de o trabalhador que tinha o direito de investir contra qualquer das sociedades empresrias que integravam o grupo a que pertencia a sociedade sucedida pretender, com algum apelo boa lgica, alcanar a sociedade sucessora de outra sociedade do grupo, transferindo assim sociedade sucessora de alguma das unidades do conjunto a responsabilidade pela sucesso de todo o grupo econmico, ou seja, de todo o conjunto. Mesclam-se as regras atinentes sucesso e solidariedade passiva? Ao enfrentar a matria, o Tribunal Superior do Trabalho assim se posicionou: O sucessor no responde solidariamente por
cccxcviii

dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da empresa sucedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente ou idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso. esse o texto da orientao jurisprudencial n. 411 da SBDI 1. Em suma, a aquisio de uma empresa no torna o empresrio adquirente sucessor de todas as sociedades empresrias que compunham o grupo econmico da empresa adquirida. Assim se consolida a jurisprudncia. 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra Frisamos, h pouco, que a concentrao econmica inspiradora do art. 2 , 2 , da CLT vinha se contrapondo, em tempo mais recente, especializao da atividade empresarial. German Barreiro cd Gonzalez , catedrtico da Universidade de Len, notou esse "duplo movimento de sentido aparentemente antagnico, mas em muitos casos complementar". O autor distingue, assim, os processos de concentrao ou distenso da atividade econmica:
De um lado esto aquelas organizaes produtivas que buscam aumentar sua dimenso, ser maiores para competir melhor, atravs de alternativas de crescimento estratgico juridicamente materializado em fuses e absores; de outro, aquelas que preconizam como torna a empresa mais competitiva o fato de ela adelgaar sua estrutura produtiva, em uma tentativa de reduzir sua dimenso at o limite do que se pode considerar estritamente necessrio para o desenvolvimento de sua competncia bsica.
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O mesmo autor observa que o primeiro fenmeno (insourcing) corresponderia formao de grupos de empresa de composio vertical, enquanto o adelgaamento (ou enxugamento, como preferem dizer os agentes do mercado) da estrutura produtiva se manifestaria atravs da subcontratao ou do outsourcing, "se bem que este ltimo seja precisamente, em muitos casos, a frmula mais fcil para converter, aproveitando as lacunas do ordenamento jurdico, uma empresa em um grupo de empresas horizontal, descentralizando s o risco, porm conservando, em ltima anlise, o controle de toda a atividade produtiva (...)" . Bem se v que essa digresso do autor nos remete possibilidade de se fundirem, disfaradamente, a subcontratao e a formao (dissimulada) de grupo econmico. Interessa-nos, porm e agora, tratar, estritamente, das subcontrataes. Poder-se-ia dizer que h duas formas de subcontratar ou, como se diz sem rigor etimolgico, de terceirizar a atividade empresarial: a uma primeira denominaremos subcontratao integral, rivalizando esta com o segundo tipo, a subcontratao parcial. A subcontratao integral ocorre quando a empresa subcontratada no fornece apenas mode-obra, ou seja, no reserva ao tomador dos servios o poder de comandar os trabalhadores fornecidos. Em vez disso, a empresa subcontratada assegura a execuo do servio ajustado e exerce, no raro atravs de prepostos, o poder diretivo sobre a prestao de trabalho de seus prprios empregados, mesmo quando estes laboram no estabelecimento da empresa tomadora dos servios. Na subcontratao parcial, o tomador dos servios exerce poder de comando sobre a prestao de trabalho desenvolvida pelos empregados da empresa subcontratada. A ordem jurdica legitima alguns tipos de uma e outra subcontrataes, como se pode perceber leitura dos seis enunciados da Smula 331 do TST:
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6019, de 31-74). II A contratao irregular do trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).
cdii cdi

III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta; IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

O item I est a proclamar que a jurisprudncia trabalhista proscreve a subcontratao e os dois itens seguintes referem as excees a essa regra proibitiva. O item IV concerne, como se ver, responsabilidade do tomador de servio nas hipteses em que a subcontratao, por se adequar a algumas das citadas excees, lcita. O item V foi includo para distinguir, no mbito da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, a hiptese em que esse tomador dos servios rgo ou empresa da administrao pblica. O item VI se volta extenso da responsabilidade subsidiria, como se analisar em seguida. Examinemos, ento, cada uma dessas regras. Voltando nossa classificao, vimos que a subcontratao integral ocorre quando a empresa subcontratada fornece mo-de-obra e o seu titular dirige a prestao de trabalho dos trabalhadores fornecidos. A subcontratao integral lcita, salvo quando ocorre na atividade-meio da empresa tomadora dos servios (item III da Smula 331). Exemplo: lcita a subcontratao dos servios de limpeza ou pintura de fbrica de tecidos (atividade-meio), no o sendo, nesta, a subcontratao do servio afeto ao operador de mquina da tecelagem (atividade-fim). A subcontratao parcial , tambm j o vimos, aquela em que o tomador dos servios dirige a prestao laboral dos trabalhadores fornecidos pela empresa subcontratada. Ela ilcita e, quando acontece, podem os trabalhadores exigir, na Justia do Trabalho, o reconhecimento de vnculo diretamente com a empresa tomadora dos servios, salvo na hiptese de trabalho temporrio (item I da Smula 331) e naqueles em que figura como tomador dos servios algum rgo da administrao pblica direta, indireta ou fundacional. Nesse ltimo caso, o vnculo de emprego com a Administrao deixa de se estabelecer pela simples razo de os empregos pblicos serem providos apenas mediante concurso. Uma observao , aqui, necessria. Interessa notar que a interlocuo direta entre o vigilante e a pessoa vigiada ou o titular do bem guardado (tomador dos servios) no implica, a princpio, subordinao direta daquele a algum destes. O vigilante no empregado do tomador dos servios apenas porque, em alguns momentos, dirige-lhe a palavra. A vigilncia exige pessoal capacitado e cadastrado na Superintendncia Regional do Trabalho, recrutado de quadro prprio de empregados ou atravs da intermediao de empresa especializada em segurana (Lei 7.102/83). A constante interao entre o exercente do servio de guarda e o proprietrio da coisa vigiada no os converte, somente por isso, em sujeitos de vnculo de emprego. Parece-nos ser esta a melhor exegese do item III da Smula 331, acima transcrito. Em seguida, vamos enfrentar seis temas relacionados com a adoo da Smula 331 do TST que inquietam a jurisprudncia trabalhista: a subempreitada tradicionalmente regulada pelo artigo 455 da CLT; as nuances da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, includa a administrao

pblica; a extenso dessa responsabilidade subsidiria no que toca s obrigaes por ela alcanadas; as peculiaridades dos contratos de faco; a igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora que realizam igual funo; enfim, a vexatria questo relativa terceirizao da atividade-fim nos servios de energia eltrica e de telefonia. 8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST Prescreve o artigo 455 da CLT, verbis: "Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro". O dispositivo no est tornando lcitas todas as subcontrataes (inclusive as que ocorrem na atividade-fim do tomador de servios), mas apenas est a prever a solidariedade do empreiteiro principal e, assim estatuindo, assegura o direito de empregados dos subempreiteiros, em casos de subcontrataes lcitas, ajuizarem ao trabalhista em face do empreiteiro principal. A jurisprudncia sempre foi pouco receptiva idia de responsabilizar, tambm e subsidiariamente, o dono da obra, embora alguma doutrina sustentasse a sua responsabilidade (no somente do empreiteiro principal), sempre que agisse ele, o dono da obra, com culpa na escolha (in eligendo) do empreiteiro principal, ou ainda quando negligenciasse a fiscalizao (culpa in vigilando) do cumprimento, por este, das obrigaes trabalhistas. O advento do item IV da Smula 331 do TST poderia significar, contudo, um sinal de mudana da orientao jurisprudencial, que estaria aderindo mencionada construo doutrinria, no tocante responsabilizao do dono da obra por culpa. Ocorre, porm, que o mesmo TST continua se posicionando no sentido de no haver responsabilidade solidria ou subsidiria do dono da obra, "salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora" . O que podemos notar que a contratao de uma obra a empresa especializada no acarretar, segundo essa orientao jurisprudencial, a responsabilidade do seu tomador, ou seja, a responsabilidade do dono da obra. A "obra" aqui assimilada, como se pode concluir, como o resultado de um servio transitrio (mais adiante, poderemos perceber que o TST est compreendendo como obra como um servio transitrio de construo civil). Optou-se, bem se v, por um conceito restrito de "obra", deixando-se regncia da Smula 331, IV, do TST a intermediao dos servios permanentes. Ressai uma indagao: por que h responsabilidade do dono da obra quando ele uma construtora ou uma incorporadora? Pela razo simples de a obra de construo civil no ser, para a construtora ou para a incorporadora, um servio transitrio. Nem seria razovel, mesmo, que se permitisse construtora intermediar mo-de-obra para a execuo de servio que permanentemente necessrio ao exerccio de sua atividade econmica. fato, portanto, que se uma pessoa fsica ou jurdica contrata uma obra a uma empresa de construo civil, a orientao jurisprudencial 191 da SBDI-1 far responsvel apenas essa empresa pelas obrigaes trabalhistas que ela contrair, no se estendendo tal responsabilidade a quem a contratou, ou seja, ao dono da obra. Uma crtica se faz, nesse passo, inevitvel: a imunizao do dono da obra (sempre que no ele uma construtora ou incorporadora) relativiza a regra geral da responsabilidade civil no mbito das relaes de emprego, apenas nesse mbito. Em uma mesma obra, o dano causado pela negligncia da construtora escolhida sem o devido critrio, ou que realiza os seus servios de engenharia civil sem a fiscalizao adequada do tomador dos servios, onerar esse tomador dos servios, por imposio dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, salvo se o dano se revestir de natureza trabalhista por exemplo, uma pedra que resvale do alto de uma construo e atinja um transeunte ou um desafortunado vizinho
cdiii

gerar o direito reparao, porque entre a vtima e o causador mediato do dano no h um vnculo de emprego. Poder-se-ia argumentar, com base em doutrina j bem consolidada de direito ambiental, que a responsabilidade do dono da obra em relao ao dano que causa circunvizinhana seria inclusive objetiva, pois o art. 225, 3 da Constituio a imporia sem a necessidade de verificar-se a sua culpa. Nesse novo panorama, dizer-se que o dono da obra no tem responsabilidade solidria, sequer subsidiria, quando a sua culpa in eligendo ou in vigilando gera um dano trabalhista, significa expropriar o trabalhador de um direito assegurado pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois odiosa a considerao de que o direito laboral existiria para restringir direitos garantidos pela ordem civil. E ainda mais gravosa a situao quando se percebe que a Justia do Trabalho poderia valer-se da competncia que lhe dada para apreciar causas relacionadas com acidentes de trabalho e, aplicando a mesma regra da imunizao do dono da obra, decidir que a pedra cada sobre um empregado da construtora contratada para a execuo da obra no implicaria a responsabilidade do dono da obra mesmo se ele houvesse incorrido em culpa na escolha da construtora ou na fiscalizao dos seus servios. Casse a pedra sobre um estranho e a responsabilidade seria direta e objetiva, mas o empregado, por s-lo, teria direito de cobrar apenas da construtora contratada, fosse idnea ou no. Melhor no pensar na hiptese de cair, no lugar da pedra, um empregado sobre um transeunte. 8.6.2 A Smula 331, IV e VI a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da administrao pblica A essa altura, impende tratar da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, recomendada pelo item IV da Smula 331 do TST. Essa responsabilizao do tomador dos servios teria como fundamento jurdico a regra insculpida nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que pressupe embora o enunciado da smula a isso no faa referncia a culpa de quem contrata uma empresa interposta, sem ser criterioso ao escolh-la ou na fiscalizao de seus servios. Para outros, a responsabilidade do tomador dos servios estaria fundada, de lege ferenda, na teoria do risco profissional, pois do nus pela utilizao de trabalho alheio no se poderia eximir o ente, pessoa ou empresa, a quem aproveitaria, em ltima anlise, a utilidade dessa prestao laboral. Como o mencionado item IV da Smula 331 no faz meno culpa, est franqueada a discusso em que se digladiaro os defensores da culpa presumida (cabendo ao tomador dos servios tentar elidir essa presuno) e os arautos do risco profissional. A mais intensa polmica se criou, todavia, no tocante possibilidade de se responsabilizar o ente pblico ou paraestatal quando ele figurasse como tomador dos servios, uma vez que a Lei 8.666/93 (a lei regente das licitaes pblicas) os teria exonerado, ao regular:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis.

Sem embargo de ser essa a dico legal, imperioso lembrar que o artigo 173 da Constituio restringiu os casos em que o Estado brasileiro pode explorar atividade econmica e enfatizou, em seu pargrafo primeiro, inciso segundo, a sujeio de empresas pblicas e sociedades de economia mista "ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios". Logo, seria inconstitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93 se pretendesse assegurar s empresas pblicas e sociedades de economia mista um privilgio iseno

trabalhista que no estende s empresas privadas, com as quais concorrem os citados entes paraestatais. Isso faria questionvel, porm, a adoo da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios nos casos em que ele ente pblico sem atuao no mercado de bens ou servios, j que haveria ento a incidncia do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem que se pudesse cogitar de contraste entre o seu preceito e a ordem econmica consagrada pelo texto constitucional. O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, contudo, posio de vanguarda, ao enfatizar que o artigo 71 da Lei 8.666/93 vedava a solidariedade, mas no a responsabilidade subsidiria da Administrao. E foi alm, para explicitar que o fundamento jurdico para a responsabilizao do cdiv rgo pblico ou da empresa estatal que exerce servio pblico , quando utilizam a fora de trabalho o humana atravs de empresa interposta, bem poderia ser o artigo 37, 6 , da Constituio, que assim dispe:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o cdv direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa .

Tal fundamento foi, porm, afastado pelo Supremo Tribunal Federal, que ao julgar a ADC 16 o ressaltou a impossibilidade de se aplicar o artigo 37, 6 , da Constituio para atribuir-se responsabilidade administrao pblica quando esta promove a subcontratao de seus servios. Aquela elevada corte afirmou que somente a existncia de culpa in vigilando dos rgos administrativos justificaria a imputao de mencionado nus ao errio. Em seguida, o TST revisitou o tema e o fez para decompor o item IV da Smula 331 em dois enunciados, o primeiro a cuidar apenas da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios privado, nos moldes de sua jurisprudncia j antes consagrada, e um novo item para tratar somente da hiptese em que o tomador dos servios rgo da administrao direta ou indireta. Como acima se viu, acresceu-se o item V Smula 331 do TST para restar esclarecido que os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Em respeito recomendao do STF, esclareceu-se, no mesmo item V, que a aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Vale dizer: a responsabilidade subsidiria da administrao pblica, pelo fato de ela figurar como tomadora dos servios, pressupe a contratao irregular da empresa prestadora dos servios ou a negligncia da administrao na fiscalizao dos servios terceirizados. Fora da no se cogita de responsabilizar-se o ente pblico quando a empresa por ele contratada para a prestao de servios descumpre obrigaes trabalhistas. O TST poderia ter construdo a sua jurisprudncia de maneira a impor a responsabilidade direta da administrao pblica quando age ela com culpa na vigilncia dos trabalhos terceirizados. Preferiu entender, contudo, que o artigo 71 da Lei 8.666/93 estaria vedando a responsabilidade direta ou a solidariedade do rgo ou empresa pblica contratante, mas no a responsabilidade subsidiria destes. Se a vedasse, seria inconstitucional quanto aos entes da administrao pblica que realizam atividade econmica e de todo modo no incidiria (o art. 71 da Lei 8666) nos casos em que a responsabilidade derivasse da culpa do tomador dos servios, ente da administrao pblica que atrairia contra si os preceitos que regem a responsabilidade civil (artigos 186 e 927 do Cdigo Civil) por no ter fiscalizado o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada.

Ao adotar essa linha de pensamento, a Justia do Trabalho reage, com esteio na ordem jurdica, ao modo indisciplinado como os entes pblicos vinham contratando empresas inidneas para a viabilizao dos servios pblicos, numa busca desenfreada por imunidade trabalhista, ao tempo em que assume o seu encargo poltico de fazer preponderar a dignidade do trabalho humano e o compromisso com a prevalncia de direitos sociais que, por obra da Constituio em vigor, conferem identidade ao nosso Estado Democrtico de Direito. Conforme ponderou o ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADC 16, preciso considerar que, ao transigirmos quanto licitude da terceirizao dos servios pblicos, estamos tolerando um modo de realizao dos servios pblicos que escapa das balizas preconcebidas pela ordem constitucional, dado que a Carta de 1988 previu a desonerao da atividade estatal mediante o trabalho de servidores diretamente vinculados ao Estado brasileiro (art. 37 da Constituio). No h sentido em abrir o sistema jurdico-constitucional, sobretudo na delicada rea da proteo ao servidor pblico lato sensu, para ao final consentir a precarizao do trabalho humano. Como quer que seja, os itens IV e V da Smula 331 do TST no convertem o tomador dos servios em empregador, apenas fazendo recair sobre ele responsabilidade trabalhista subsidiria na hiptese de subcontratao lcita. Diferente o que sucede por influncia do item I do mesmo verbete sumulado, que trata da subcontratao ilcita e importa a atribuio ao tomador dos servios da qualidade de empregador. 8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios Fixada a premissa de que no se pode terceirizar servios, ainda que se o faa licitamente (no mbito de atividade-meio, por exemplo), sem que o tomador desses servios assuma responsabilidade por obrigaes trabalhistas contradas pela empresa contratada, grassava alguma dvida na jurisprudncia a propsito de essa responsabilidade subsidiria do tomador dos servios abranger algumas cominaes de natureza processual ou puramente sancionatrias, como aquelas previstas nos artigos 467 (acrscimo de 50% sobre verbas da cessao do contrato no quitadas at a primeira audincia) e 477, 8 (multa de valor equivalente a um salrio pela mora na quitao de verbas da cessao do contrato) da CLT. A fim de dirimir qualquer dvida, o TST decidiu acrescentar ao verbete 331 da smula de sua jurisprudncia o item VI: A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. Portanto, todas as parcelas de natureza pecuniria devidas pelo empregador so subsidiariamente devidas pelo tomador dos servios, nos casos de terceirizao lcita (conforme j se viu, na terceirizao ilcita a responsabilidade somente do tomador dos servios, que passa a figurar na condio de empregador). 8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco Nada mais inquietante, para o estudioso do direito do trabalho, que os novos contratos de faco. Para que se compreenda a modalidade contratual que agora submetemos a anlise, cabe reproduzir a pertinente digresso conceitual do magistrado catarinense Oscar Krost:
Com o passar dos anos, pela dinmica da vida e pela incessante busca pelo incremento da produo, acompanhada da reduo de custos, criou-se uma figura hbrida na indstria, com elementos de terceirizao e de empreitada, conhecida por faco. Por tal ajuste, ocorre a fragmentao do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo de manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa. H o repasse a um terceiro da realizao de parte (faco) das atividades necessrias obteno de um produto final, fenmeno comum no ramo txtil.

Ocorre, por bvio, a transferncia de significativa parcela dos riscos do empreendimento, em grande parte das vezes a pequenos artfices, ex-empregados da contratante da faco, os quais se veem obrigados a admitir outros trabalhadores, cujos direitos no encontram garantia no real . cdvi beneficirio dos servios.

Ilustrando o tema, vale notar que tal decomposio do processo produtivo tem sido relativamente comum no ramo de confeces, quando a indstria transfere para outras empresas as partes da atividade fabril que respeitam, por exemplo, ao desenho inicial, ao acabamento ou etiquetagem. Embora se subcontrate a atividade-fim nesses casos, existem duas situaes diferentes em que essa terceirizao de servios pode desenvolver-se: a empresa de faco pode atuar exclusivamente para uma determinada indstria de confeces ou oferecer seus servios especializados para vrias indstrias. evidente que a atribuio da qualidade de empregador ao tomador dos servios resulta dificultada quando so vrias as indstrias que assim se apresentam e o trabalhador ambientado na empresa de faco realiza servios indistintamente para todas elas. O Tribunal Superior do Trabalho tem preferido, nesses casos, no reconhecer a ilicitude da prtica de faco e, inclusive pelas razes prticas ora referidas, tambm no tem atribudo responsabilidade solidria ou subsidiria a uma cdvii determinada indstria, alm daquela que seria imposta ao titular da empresa de faco . A matria de no , em verdade, de fcil deslinde, como se pode extrair de outro trecho do mesmo artigo jurdico de Oscar Krost:
Se o prprio Direito Civil admite a atribuio de responsabilidade, de forma ampla e geral, a todos os responsveis pela produo de um dano, em sentido lato, no h justificativa, pelo que dispe o art. 8 da CLT, para deixar de adotar este entendimento na esfera trabalhista, principalmente se considerada a natureza alimentar dos crditos nela originados. A ausncia de pessoalidade e de subordinao pelo empregado da empresa contratada no podem servir de bice responsabilizao da contratante, j que tais requisitos no so exigidos pela jurisprudncia quando ajustada a "terceirizao" (TST, Smula 331). De outro lado, a exclusividade na prestao de servios sequer se apresenta como elemento essencial do liame de emprego, podendo um empregado manter contratos com empregadores diversos, de modo concomitante, sem que um interfira no outro, caso tpico de professores e de mdicos, tampouco sendo exigida na "terceirizao". O cunho civil do pacto firmado entre contratante e contratada tambm no serve de impeditivo co-responsabilizao daquela, j que desta natureza tambm se revestem os contratos de "terceirizao", de empreitada e de subempreitada. O fato do trabalhador atuar fora do parque fabril da beneficiria final do trabalho no apresenta incompatibildade com a co-responsabilizao desta por crditos trabalhistas gerados em face da contratada, j que a prpria CLT, ao reger a relao de emprego "tpica", regula hiptese de trabalho em domiclio, em seus arts. 6 e 83. Se d, to-somente, a mitigao da pessoalidade, fato igualmente ocorrido na "terceirizao" e nas hipteses de "teletrabalho". No campo normativo, amparam a atribuio de responsabilidade solidria entre contratante e contratada no negcio de "faco" pelos prstimos dos empregados desta o disposto nos arts. 927, 932, inciso III, 933 e 942, todos do Cdigo Civil. A opo pelo repasse de parte do processo produtivo a terceiros traz em si, ainda de modo implcito, a assuno dos respectivos riscos, devendo aquele que assim proceder se cercar de todo o zelo, agindo com probidade e boa-f, pelo que dispe o art. 422 do Cdigo Civil. Afinal, como manifestado por SOUTO MAIOR [...] "ainda que a terceirizao representasse o que no se acredita sinceramente uma evoluo em termos de tcnica produtiva, sua implantao no pode resultar na impossibilidade de os trabalhadores receberem os direitos pelos servios que j prestaram. (...) A responsabilidade, em uma terceirizao

considerada vlida, deve ser sempre solidria, pois de uma forma ou de outra as empresas contratantes utilizam o trabalho prestado pelo empregado." O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) atribui a todos os integrantes da cadeia produtiva, do fabricante ao importador, a responsabilidade objetiva por danos causados por produtos ou servios que apresentem algum tipo de defeito (art. 12), no sendo razovel que os trabalhadores que atuaram em proveito desta mesma linha, to vulnerveis quanto o destinatrio final, estejam desguarnecidos de similar tutela. Por fim, possvel reexaminar o prescrito nos arts. 10 e 448, ambos da CLT, sob o prisma da atual estruturao do sistema fabril, fundamentando a co-responsabilizao da contratante no entendimento de que, em sentido amplo, o negcio de "faco" representa uma modalidade de mudana "estrutural da empresa", atingindo os "direitos adquiridos" pelos trabalhadores, legal e constitucionalmente. Sob qualquer prisma que se examine a questo, considerando se tratar a busca pelo aprimoramento das instituies de um objetivo incessante, necessrio o reconhecimento, pelas vias legislativa e/ou jurisprudencial, da co-responsabilizao da empresa contratante pelos haveres trabalhistas decorrentes da relao havida entre a contratada e seus empregados, como forma, inclusive, de assegurar o equilbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa. cdviii

Enquanto a jurisprudncia evolui a propsito do modo como deve ser assegurada a dignidade do trabalho humano nos contratos de faco que se realizam no interior da atividade fabril, eis que surge um novo tipo de conflito trabalhista: o contrato de faco engendrado por empresas voltadas ao comrcio de confeces, grandes magazines ou lojas de departamento que resolveram produzir artigos de vesturio com a marca da loja para expor em suas prateleiras. Nesse novo contexto, as sociedades mercantis alegam, no raro, que a atividade fabril atividade-meio para quem sempre se dedicou a vender roupas prontas e agora tambm as produz para vend-las. Invocam a jurisprudncia que se forma a propsito do contrato de faco para que possam assim orientar todo o processo produtivo, dado que comercializariam um produto cuja qualidade estaria sob seu domnio. Em suma, fracionam a produo das confeces que vendem e instauram, enfim, no somente um modo inovador de produo e comrcio, mas tambm uma questo jurdica vexatria. Nota-se, em verdade, que se cuida de um processo de integrao econmica que se diferencia daqueles a que outrora estavam acostumados os intrpretes e agentes do direito do trabalho. No se cuida, em princpio, de sociedades empresrias que integram um grupo econmico vertical ou cdix horizontal , de modo a atrair a incidncia do art. 2, 2 da CLT. Na hiptese distinta de grupo econmico, o empresrio constitui novas empresas com objetivos que podem variar desde a diversificao do capital em atividades econmicas distintas para compensar riscos at a integrao vertical de atividades em uma mesma estrutura produtiva, passando pelo incremento da rentabilidade de seus investimentos e pela maior cobertura do mercado de cdx determinados produtos ou servios . Em tempo mais recente, a descentralizao da atividade produtiva se desenvolveu internamente, j agora sem expanso da atividade produtiva. Surgiu ento a terceirizao quando os servios no essenciais muita vez os servios de limpeza, vigilncia etc. passaram a ser subcontratados a empresas especializadas, abandonando-se a prtica, que serviu diversificao da atividade principal, de formar novas empresas com destinao especfica. A terceirizao amolda-se, portanto, a outra logstica: em vez de se formar um grupo econmico de empresas sob uma direo econmica unitria, opta-se pela contratao de empresas autnomas especializadas. Observa Reginaldo Melhado que esse modelo tem aspectos que variam de caso a caso, esclarecendo o autor:

[...] a reengenharia apoia-se nos princpios da deslocalizao, desconcentrao e descentralizao, como o downsizing (reduo programada de nveis hierrquicos e de porte da empresa, terceirizando atividades que no so a funo principal da organizao), o outsourcing (fornecimento externo), e o outplacement (recolocao). Criando estruturas gerenciais horizontalizadas, flexveis e rpidas, as organizaes buscam fazer com que seus quadros dirigentes se dediquem exclusivamente s atividades essenciais da empresa. [...]. Com isso, terceirizam-se atividades burocrticas, de manuteno, apoio e outras. Descentraliza-se a organizao para reconcentrar as atenes da direo de modo intenso e prioritrio naquilo que a alma do negcio
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A soluo jurdica para proteger o trabalhador foi diferente em cada um desses processos de integrao: para os grupos econmicos prescreveu-se a solidariedade, por fora de lei no Brasil (art. 2, 2 da CLT) e, em outros pases, como na Espanha, por construo jurisprudencial; para as terceirizaes, previu-se a sua validao apenas nos casos de subcontratao de atividade-meio e se estabeleceu a responsabilidade subsidiria, na terceirizao vlida, do tomador dos servios. Embora os processos de reengenharia empresarial no se esgotem nesses dois modelos o da formao de grupos econmicos para diversificao da atividade econmica e o de terceirizao que visa subcontratao de servios especializados , a aluso a ambos necessria para que se compreenda a celebrao do contrato de faco por sociedades mercantis que passam a produzir as mercadorias por elas vendidas. Quando uma empresa voltada venda de confeces subcontrata a fabricao das peas de vesturio que vender sob a sua prpria marca e sob sua orientao, misturamse os dois citados modelos de integrao econmica: diversifica-se a atividade empresarial mediante a subcontratao da nova atividade. Revela-se, a bem ver, o fenmeno que alguns tericos denominam empresa-rede . Sob a tica do capital, desenha-se uma condio auspiciosa: a um s tempo, da regra da terceirizao aproveita-se a imunidade parcial do tomador dos servios (pois a ele somente se atribuiria a responsabilidade subsidiria), mas se desenvolve a reestruturao empresarial prpria formao do grupo econmico, dado que de diversificao de atividade que se est a cuidar ( atividade terciria do comrcio se agrega a atividade fabril que normalmente a precederia, com igual importncia mas sem vnculo com o mesmo agente empreendedor). Compondo-se assim o mosaico dos fatos que estariam a exigir alguma conformao jurdica, parece-nos que a soluo adequada, ao menos nos casos em que pode ser dimensionada a parte da atividade produtiva que aproveita a uma sociedade mercantil especfica, que a esta se atribua a condio de empregadora. Sequer haveria, em princpio, cabimento para a adequao jurdica mais mitigada e transigente que usualmente se adota para as terceirizaes da atividade-meio. Seriam duas as razes para esse entendimento. A primeira delas que toda norma remete a um conflito anterior e a uma deciso do legislador que consagra, entre as resolues possveis e virtualmente justas, aquela que lhe parea mais equnime sob tal premissa, concluo, quanto reflexividade que se pode emprestar ao art. 2, 2 da CLT, que ela nos remete a uma opo do legislador de prescrever a responsabilidade direta do agente econmico que diversifica a sua atividade, sendo esse o modo como o direito do trabalho tradicionalmente harmonizou os princpios da liberdade de empreendimento e gesto com o princpio igualmente constitucional da proteo ao trabalhador (art. 1, IV e art. 170 da Constituio). O segundo motivo para atribuir-se sociedade mercantil a qualidade de empregadora se situa no plano supralegal. que o art. 1, III, da Constituio impe que a norma jurdica a ser aplicada no relegue a um nvel secundrio, na estratificao de interesses que coexistem e demandam regulao jurdica, a interveno humana no processo produtivo (princpio da dignidade humana).
cdxii

a concepo do homem como um fim, jamais como um meio, insumo ou instrumento na produo de riqueza. Porquanto se trata de princpio constitucional, fundamento da Repblica, a sua aplicao deve nortear-se pela busca da mxima efetividade e da proibio de retrocesso, no cabendo dispensar ao trabalhador terceirizado em vista da diversificao da atividade econmica uma proteo menor que aquela antes conquistada pelos trabalhadores envolvidos na formao, com igual objetivo, de grupos econmicos. 8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora Est visto que o direito do trabalho tem resistido ideia de que se possa promover a terceirizao de servios com o objetivo subliminar de precarizar a prestao laboral. Em verdade, aceita-se a subcontratao do trabalhador em virtude de ela ser virtualmente necessria realizao de servios especializados, o que se intensifica na mesma proporo em que se tornam complexas algumas atividades produtivas, em todos os ramos da economia. Parece evidente, inclusive, que os avanos da biogentica exigem a intromisso de empresas especializadas no desenvolvimento da agricultura e da pecuria, a exemplo do que sucede com a nanotecnologia e a automao nas atividades fabris e de servios, para no dizer da pluralidade de novos contextos relacionais e operacionais que se descortinam nas atividades voltadas s reas de comunicao e de distribuio de energia, s vezes imbricadas aquelas e estas. A aparente convenincia ou qui a pontual necessidade de as empresas tradicionais contratarem servios especializados a outras empresas no deve, porm, levar a reboque a dignidade da condio de trabalho conquistada pelos empregados que antes formavam na categoria dos trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora, ou seja, pela destinatria final dos servios. Nos processos trabalhistas que hoje tramitam na Justia do Trabalho, percebe-se claramente que h, no raro, a tentativa de reduzir direitos a pretexto de que a terceirizao serviria para o realinhamento dos salrios e a promoo de novo enquadramento sindical, invariavelmente em prejuzo dos trabalhadores. Cabe recordar que a primeira manifestao de tolerncia subcontratao de servios deu-se com a edio da Lei 6.019/74, a lei do trabalho temporrio. No obstante essa lei preveja a possibilidade de subcontratao de trabalhadores temporrios para a realizao de servios na atividade-fim (especialmente para a substituio transitria de pessoal regular ou permanente ou ainda em razo de acrscimo extraordinrio de servios), o seu art. 12 assegura igualdade salarial entre os trabalhadores temporrios e os empregados da empresa-cliente, por eles transitoriamente substitudos. A terceirizao no pode, por ser eventualmente relevante na gesto empresarial, ser o mote para implementar-se uma condio inferior de trabalho. Quando houve de enfrentar essa matria no tocante terceirizao dos servios no mbito da administrao pblica, o TST foi firme ao afirmar: A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974. Assim se manifestou o TST por meio da orientao jurisprudencial 383 da sua subseo SBDI-1. bom ver que a corte trabalhista assentou uma premissa que extrapola o universo mais restrito da terceirizao de servios na administrao pblica, embora a ele textualmente se refira. A deciso se fez mais urgente na subcontratao de servios pblicos porque mesmo quando ela ocorre para a realizao da atividade-fim, ou seja, para a execuo da atividade estatal ou da atividade normalmente cometida administrao pblica descentralizada, no possvel Justia do Trabalho atribuir a

qualidade de empregador ao rgo pblico ou empresa estatal, dado que lhe impediria a necessidade de prvio concurso de provas e ttulos (art. 37, II da Constituio). Mas a premissa estabelecida pela Justia do Trabalho transcendente: por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/74, a terceirizao implica a igualdade de salrios entre os empregados da empresa terceirizada e aqueles contratados diretamente pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. 8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica A propsito dos servios de telefonia, que permeiam a realidade do homem contemporneo, dispe o art. 94 da Lei 9.472, de 1997:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no lhe pertenam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. 1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

O mesmo sucedeu quando se organizou o setor de energia eltrica e a Lei 8.987, de 1995, previu a possibilidade de a empresa concessionria contratar com terceiros as atividades inerentes, acessrias ou complementares (art. 25, 1). Em uma interpretao gramatical desses dispositivos, dir-se-ia que a concessionria pode operar a telefonia ou a energia eltrica mediante a utilizao de coisas e pessoas que, respectivamente, no lhe pertencem nem por ela foram diretamente contratadas. E o que interessa em particular: tambm se inferiria que, havendo conflito de ordem puramente consumerista ou econmica, os usurios (ou consumidores) e a Agncia estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade concessionria, sem demandar necessariamente contra a prestadora dos servios; havendo, porm, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto obrigao de a concessionria honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus crditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas. As citadas leis so, em rigor, omissas inteiramente quanto matria trabalhista, pois importou ao legislador regulamentar os servios de telefonia e de energia eltrica e a relao entre as empresas que os executariam e dois de seus interlocutores: a agncia reguladora e os consumidores. Em deciso emblemtica (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 repeliu a adoo por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionria das obrigaes trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudncia antes consolidada, de seu vnculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade-fim. Cabe transcrever fragmento do voto prevalecente, proferido pelo eminente Ministro Vieira de Melo Filho:
No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade s avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe d feio caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele s atividades essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa, sempre. No teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das atividades

primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica de empregadores, habilitando uma relao trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislao social e seus preceitos cogentes. De outro giro, a terceirizao na esfera finalstica das empresas, alm de atritar com o eixo fundamental da legislao trabalhista, como afirmado, traria consequncias imensurveis no campo da organizao sindical e da negociao coletiva. O caso dos autos emblemtico, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energia eltrica, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na rea fim, quer na rea meio. Nessa hiptese, perguntase: a CELG, apesar de beneficiria final dos servios prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por no mais responder pelas obrigaes trabalhistas dos empregados vinculados aos intermedirios? No resta dvida de que a consequncia desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitrios, diante da pulverizao das atividades ligadas ao setor eltrico e da consequente multiplicao do nmero de empregadores. Todas essas questes esto em jogo e merecem especial reflexo.

Qualquer outra exegese pareceria desconstrutiva, pois faria caso dos modelos hermenuticos gerados aps longo debate jurisprudencial no mbito do judicirio trabalhista. Embora no se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econmica, cabe-lhe por certo estabelecer os parmetros que viabilizam a progresso da economia inclusive na perspectiva da gerao de emprego e renda sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econmico e jurdicotrabalhista no se excluem, antes devendo interagir. Em valioso trabalho monogrfico sobre o tema, Antnio lvares da Silva pondera, em sentido contrrio, que a atividade de telefonia [...] multifria. Exige uma sria de atividades em permanente expanso, pois um ramo em que as descobertas, a exemplo da informtica, so constantes e a mutabilidade se constitui em regra geral. Amarr-las a conceitos fechados, presas em smulas e forjadas em circunstncias que no mais existem um erro que no pode persistir. Por isto, a lei teve em mira com as palavras inerente, complementar e acessria permitir a ampla terceirizao cdxiii exatamente para que os objetivos destas empresas pudessem ser atingidos . Ao fim, o professor e magistrado mineiro sustenta, com argumentos muito persuasivos, que a norma permissiva da terceirizao dos servios inerentes operao de telefonia no impediria, de cdxiv toda sorte, que se atribusse responsabilidade trabalhista solidria empresa concessionria , inclusive com esteio na responsabilidade objetiva prevista no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, dado que do mesmo modo que evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem ressarcveis todos os danos sociais, tambm a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se baseando no mais na culpa, mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que uma nova cdxv forma de risco da sociedade contempornea . Quando se combinam a tese da responsabilidade solidria da empresa concessionria com a igualdade salarial devida por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/1974 (vide OJ 383 da SBDI-1 do TST, a qual se refere somente terceirizao na administrao pblica porque somente nela a interposio de mo-de-obra na atividade-fim no gera a correo da condio de empregador, mas por isso se aplicaria naturalmente a outros casos nos quais se repetisse o mesmo fenmeno), percebe-se que o resultado econmico da proposta encaminhada em citada obra seria semelhante quele que derivaria da imputao concessionria da qualidade de empregadora. como dizer: a aplicao das normas trabalhistas e das normas de direito civil civis que cuidam de responsabilidade bastariam, de um modo ou de outro, para no permitir que a intermediao do trabalho humano implicasse a adoo de condies laborais menos vantajosas que aquelas asseguradas aos empregados da prpria empresa concessionria. Entendemos, porm, que as consideraes do magistrado mineiro no comportam acolhida imediata e incondicional. que, noutra linha de raciocnio, no concebemos a intermediao de

trabalho no setor eltrico ou de telefonia como um modelo de terceirizao que deveria render-se, desde logo, inexorvel necessidade de contratar-se mediante terceiro para que se contrate a preo menor. A bem dizer, no se ignora a amplitude das prticas de outsourcing e, nesse panorama, a existncia de atividades-fim que seriam atual e ilicitamente terceirizadas, de modo aparentemente impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade que assim se d enquanto a prtica da terceirizao, envolta nos cnones da mutabilidade e da eficincia das novas formas de organizao empresarial, no gera precarizao e conflito trabalhista. Se e quando a presena da empresa interposta no se justifica pela especializao dos servios, mas sim para a reduo do custo trabalhista o que se evidencia por gerar salrios e outras condies de trabalho desiguais em relao s condies garantidas para os empregados da empresa tomadora dos servios , a interveno estatal faz-se indispensvel para que se resgate a eficcia dos mais caros princpios do direito do trabalho, e do direito constitucional do trabalho por igual. Justia do Trabalho se comete a relevante tarefa de decidir, em concreto, sobre as condies de trabalho aqum das quais estaria comprometido o mnimo existencial, ou seja, o limite de indisponibilidade a partir do qual se pode exercer a liberdade de empreendimento. Embora esses lindes impostos ao econmica tenham suporte constitucional, decerto que o princpio da irrenunciabilidade, no mbito do direito do trabalho, concerne prpria razo de existir desse ramo do direito privado e remonta ao tempo em que concebido o direito do trabalho. A indisponibilidade do direito trabalhista no nasceu, trusmo dizer, com a Carta Poltica de 1988, embora com ela se houvesse qualificado. O seu fundamento no , ou no apenas, a presuno de que estaria invariavelmente coagido o trabalhador que aceita condies adversas ou mesmo injustas de trabalho. A premissa fundante da indisponibilidade do direito laboral a necessidade de se estabelecer um patamar mnimo de explorao do trabalho humano, sem que se ultrapasse a fronteira do trabalho digno. H algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prtica da terceirizao, o possvel interesse da mercantilizao do labor humano e, com vistas a divisar um limite para a realizao de atividade econmica sem vnculo direto com o trabalhador, mas sem inviabiliz-la inteiramente, evoluiu no sentido de permitir a interposio de mo-de-obra nas condies que se extraem da Smula 331 do TST. Aps longo tempo de reflexo, entremeado pela edio de verbete mais restritivo (Smula 256), a jurisprudncia estabeleceu um novo princpio, um mandado de otimizao a partir do qual se regraria a tolerncia intermediao de mo-de-obra e que est fundado na razoabilidade de se a permitir quando o seu justo motivo o modo especializado com que se pretende desenvolver servios perifricos da empresa, no enquadrados na cadeia tcnica de produo de bens e servios. A mxima de que se deve tolerar a terceirizao apenas na atividade-meio fora inicialmente cdxvi extrada das normas infraconstitucionais , as mesmas que atribuem a condio de empregador pessoa fsica ou jurdica que necessita de trabalhadores para exercer atividade econmica e efetivamente os contrata, pois lhe cabe assumir os riscos dessa atividade (art. 2 da CLT). Embora qualificando-se por sua evidente afinidade com os postulados da dignidade humana e do valor social da livre iniciativa, ambos com matriz constitucional (arts. 1, III e IV, e 170 da CF), o princpio da responsabilizao do tomador dos servios remonta poca em que editada a Smula 256 (1986), vale dizer, a uma poca em que os princpios constitucionais no se revestiam da fora normativa inaugurada com a Constituio de 1988. Na ordem constitucional anterior, a livre iniciativa era um princpio autrquico, no atrelado ao valor social, e a dignidade humana surgia apenas no captulo da ordem econmica e social, no como um fundamento da Repblica, mas como um objetivo a ser alcanado mediante a valorizao do trabalho.

Tal no impediu que a Justia do Trabalho estabelecesse um limite a partir do qual se toleraria a intermediao do labor humano, um padro lgico que vem de balizar a licitude dessa prtica sempre que ela se torna conflituosa e tal conflito se mostra decorrente da precarizao das condies de trabalho, quando cotejadas com aquelas que existiriam se o fato objetivo da terceirizao no estivesse presente. Nessa hiptese, proscreve-se a terceirizao da atividade-fim, vale dizer, ao titular da empresa tomadora dos servios deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. semelhana do que ocorre na relao entre os trabalhadores eletricitrios e as empresas do setor eltrico, visivelmente imbricados na atividade-fim destas, tambm no h dvida de que as empresas concessionrias da atividade de telefonia relacionam-se com os usurios desses servios por meio dos operadores de call center, inexistindo modo mais evidente de conformao ao conceito de atividadefim que aquele no qual o trabalho se realiza na relao entre fornecedor e cliente. da atividade-fim do fornecedor dos servios que estamos a tratar. E se h um princpio regente do direito do trabalho, resultante da ponderao levada a efeito pelos agentes da jurisdio trabalhista, a exegese do art. 94, II da Lei 9.472/1997 e do art. 25, 1 da Lei 8.987/1995 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorizao de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes sem apego em demasia ao lxico, que conduziria imunizao dos setores de energia eltrica e de telecomunicaes quanto norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de produo. No obstante reconheamos as possveis dificuldades no enfrentamento do tema, so essas as razes pelas quais entendemos deva aplicar-se a Smula 331, I do TST nos casos em que as concessionrias dos servios de telefonia ou energia eltrica terceirizam a sua atividade-fim e, por isso, a elas deve ser atribuda a condio de empregadora.

9 REMUNERAO E SALRIO Augusto Csar Leite de Carvalho 9.1 Conceito No h erro, em linguagem atcnica, quando se usam, indistintamente, os termos remunerao e cdxvii salrio. A origem etimolgica dessas duas palavras autorizaria, em verdade, a sinonmia. A semntica jurdica trilha, porm e no Brasil, um outro caminho, com o claro anseio de impedir que o empregador se beneficie da energia de trabalho do empregado sem lhe pagar, diretamente, ao menos o salrio mnimo. A frmula legal, elaborada com tal inteno, a seguinte:

REMUNERAO = SALRIO + GORJETA


O artigo 457 da CLT define salrio como a parte da remunerao que contraprestacional e paga diretamente pelo empregador. No conjunto da remunerao, o que excede o seu elemento mais restrito, o salrio, a gorjeta paga por terceiros. Para alm da frmula legal, podemos somar gorjeta, como verba remuneratria, mas no salarial, uma outra atribuio econmica que no se configure cdxviii uma contraprestao ajustada, nem por ajuste expresso, nem por ajuste tcito . bom ressaltar, a essa altura, que a comutatividade do contrato de emprego no importa a exata equivalncia de prestaes, quer pela necessidade de ocorrer a mais-valia na relao empregatcia, quer em razo de o empregador dever o salrio mesmo quando h apenas a disponibilidade da fora de cdxix trabalho ou at em perodos de interrupo contratual. Por isso, Amauri Mascaro Nascimento destaca que a vertente terica de maior aceitao, nos tempos de hoje, a que se conhece como teoria da contraprestao do contrato de trabalho, mais abrangente que as teorias da contraprestao do trabalho e da contraprestao da disponibilidade do trabalhador. H, enfim, duas questes introdutrias que merecem um especial cuidado do intrprete do direito do trabalho. Da primeira logo trataremos, pois concernente aceitao, especialmente pela doutrina, da relao de continncia, prevista no j citado artigo 457 da CLT, entre remunerao e salrio. A segunda questo propedutica ser analisada quando cuidarmos da gorjeta, sendo pertinente observncia, pela jurisprudncia, da regra que impede o empregador de computar a gorjeta na composio do salrio mnimo. Para que no embaracemos os temas, h a inteno de inicialmente tratar, neste captulo, de todos os aspectos concernentes ao salrio, para somente depois explorarmos as inquietantes questes relativas ao crculo maior da remunerao, a includas as gorjetas e parcelas similares (direito de arena e outras oportunidades de ganho). 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio Alguns autores sustentam a existncia de uma terceira espcie de retribuio do trabalho (que se soma ao salrio e ao seu gnero, a remunerao), sendo ela destinada a indenizar o empregado por despesas efetuadas em razo do labor ou pela condio de trabalho desconfortvel ou arriscada. cdxx Seriam as indenizaes, referidas, entre ns, por Rodrigues Pinto e Orlando Gomes e Elson cdxxi Gottschalk . Ou seja: alm das indenizaes em sentido estrito, como aquela prevista no artigo 479 cdxxii da CLT para os casos de ruptura antecipada de contrato a termo , teriam carter indenizatrio os adicionais. Outros juslaboralistas rejeitam a tese da tripartio, por entenderem que os adicionais tambm remuneram. No plano terico, no nos parece que a teoria da tripartio merea essa crtica, uma vez que, embora os adicionais correspondam a alguma prestao de trabalho (e por isso seriam, essencialmente, remuneratrios), decerto que a sua motivao mesmo a adversidade ou o risco do

labor cuja remunerao acrescida de tal adicional. Assim, o desconforto relativo ao tempo de trabalho justifica os adicionais noturno e de hora extra; quando o lugar de trabalho que desfavorvel, surge o adicional de transferncia; os adicionais de periculosidade e de insalubridade compensariam o risco incolumidade fsica e sade, respectivamente. A representao geomtrica da retribuio do trabalho, assim compreendida, seria formada por crculos concntricos que envolveriam, do menor para o maior, as parcelas salariais, as verbas remuneratrias e, no crculo da extremidade, as indenizaes. A imagem permite notar a fora atrativa cdxxiii do ncleo salarial, assim definida por Rodrigues Pinto :
Por seus caracteres de alimentariedade e irredutibilidade, o salrio exerce sobre todas as demais parcelas retributivas uma fora de atrao para seu ncleo, de modo a consolidar com elas a expectativa de subsistncia do empregado. A atrao exercida por essa fora do salrio se faz gradualmente, atravs do fator habitualidade, ou seja, reiterao no tempo, que se apresente no pagamento de qualquer das demais parcelas.

Contudo e como j ressaltado, h os que incluem os adicionais no crculo da remunerao, abstraindo da existncia de uma terceira espcie as indenizaes da retribuio do trabalho. a teoria da bipartio. Tem ela, no Brasil, o respaldo de estar em consonncia com o texto legal, sendo a preferida pelos rgos jurisdicionais, conforme se pode inferir dos termos usados na redao da Smula 63 do TST:
A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

Como quer que o terico ou o aplicador do direito do trabalho se posicione, tripartindo ou apenas bipartindo o conjunto remuneratrio, certo que o carter alimentar do salrio no se estende, ao menos com igual intensidade, s parcelas que se situam nos crculos extremos da retribuio do trabalho, que concernem remunerao e, para os que a tripartem, s indenizaes. Importa dizer, por outra via, que a atribuio econmica no poder ser extrada do patrimnio do empregado, to logo seja atrada pelo ncleo salarial e se converta, assim, em salrio. A utilizao, pelo legislador e por segmento expressivo do Poder Judicirio, do termo remunerao com o intuito de abranger tambm os adicionais o que implica a incluso destes na quantificao das verbas que tm a remunerao como base de clculo induz-nos opo de tratar os adicionais, doravante, como parcelas remuneratrias que se podem converter em salariais. H, aqui, uma clara concesso nossa ao conceito legal. Estudaremos, porm, as caractersticas do salrio e, somente depois, as da remunerao. 9.2 O salrio Enfatizamos a natureza salarial e a fora atrativa do ncleo salarial. O empregado que recebe, habitualmente e do empregador, uma parcela que, a princpio, revestia-se de natureza remuneratria, incorpora-a ao seu patrimnio, da por diante. Assim ocorrer porque a parcela que tinha natureza remuneratria ter-se- convertido, por ser habitual, em parcela com natureza salarial. A habitualidade da multicitada parcela far presumir o ajuste tcito e se atender, desse modo, aos dois pressupostos do cdxxiv salrio: o pagamento direto pelo empregador e a origem contratual ou contraprestacional . Acontecem outras situaes, por certo, em que tambm se pode induzir o ajuste tcito, malgrado a inocorrncia da habitualidade. Se em uma empresa houve, sem expressa previso legal ou contratual, o pagamento de uma vantagem qualquer a todos os empregados, a abrupta supresso dessa vantagem no pode ocorrer, mormente se em prejuzo, apenas, dos empregados que teriam sido admitidos poucos meses antes, pois fcil verificar que a mencionada vantagem era objeto de um acerto implcito entre os empregados e o empregador. De novo, a contratualidade e o pagamento direto pelo empregador estariam a caracterizar a vantagem como salrio, obstando sua supresso.

A habitualidade , portanto, um indcio da contratualidade, o seu indcio mais freqente, mas nada impedindo ao agente do direito laboral que consulte, ao solucionar um caso concreto, a existncia de outros indcios. Fixadas essas premissas, interessa analisar a razo primeira da distino entre salrio e remunerao, qual seja, a previso de um salrio mnimo. Em seguida, trataremos das modalidades de salrio e, afinal, da sua subdiviso em salrio-base e complementos salariais. Aps examinarmos tambm as caractersticas da remunerao, voltaremos a cuidar de salrio para, ento, identificarmos os princpios que informam a teoria jurdica do salrio. Sigamos, portanto, esse roteiro. 9.2.1 O salrio mnimo O artigo 7 , IV, da Constituio assegura, como direito social do trabalhador urbano ou rural: "salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim". Ao exigir uma providncia normativa por parte do legislador ordinrio, visando complementao de seu contedo, revela-se o citado preceito uma cdxxv norma constitucional de eficcia limitada . Isso tem permitido ao legislador infraconstitucional a atribuio de valores pouco consentneos com a finalidade do salrio mnimo, sem que uma possvel argio de inconstitucionalidade das leis que assim dispem possa surtir algum efeito prtico. Alm disso, a impossibilidade, prevista no dispositivo constitucional acima reproduzido, de vincular o salrio mnimo a outras prestaes, tem produzido uma confusa jurisprudncia sobre o alcance dessa restrio, dividindo-se os intrpretes e cdxxvi aplicadores do direito constitucional e do trabalho entre os que a generalizam e aqueles que entendem no estar vedada a vinculao ao salrio mnimo de prestaes que tm natureza igualmente cdxxvii remuneratria , a exemplo do piso salarial e do adicional de insalubridade. O debate se acentuou quando o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 4 com o seguinte teor: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Em seguida, o TST reviu o enunciado de sua Smula 228 para ali constar: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. A Confederao Nacional da Indstria aforou reclamao constitucional perante o STF (RC 6266-0/DF), ao argumento de que a base de clculo do adicional de insalubridade no poderia ser alterada pelo TST sem autorizao expressa em lei, e obteve deciso liminar por meio da qual foi suspensa a eficcia da Smula 228 do TST. A contenda entre os rgos do Poder Judicirio, no obstante a natural prevalncia do entendimento do STF, ou seja, daquele rgo ao qual se atribui a mais qualificada interpretao constitucional, revela a complexidade do tema e a sua difcil resoluo. Semelhante ao que ocorria sob a ordem constitucional anterior, a Constituio atual est, ainda, consagrando o salrio mnimo familiar, pois o ser aquele que atender a necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia. Isso no obstante, inclui, como j o fazia a Constituio de 1967/1969, o salrio-famlia entre os direitos sociais, sendo este um benefcio previdencirio que, paradoxalmente, nasceu da necessidade de se transferir para a Previdncia o custo adicional do trabalhador que tinha prole, mas nem por isso haveria de ser discriminado. Fosse realmente familiar o salrio mnimo e decerto no se conviveria, to facilmente, com essa incoerncia interna do texto constitucional.
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9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial Entre os direitos sociais por cuja implementao firmou compromisso o Estado brasileiro, est o aquele previsto no artigo 7 , V, da sua Constituio: "piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho". A lei ou a norma coletiva de trabalho podem fixar, portanto, a remunerao mnima devida aos trabalhadores que integram uma certa categoria profissional ou, sendo essa categoria composta por trabalhadores que exercem vrios ofcios, a norma coletiva instituir piso salarial que se amolde complexidade e durao do trabalho de cada qual. Lembra Sergio Pinto Martins que a Lei 8.542, de 1992, autorizava a fixao, por contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentena normativa, do piso salarial referido no captulo constitucional dos direitos sociais. A bem da verdade, o dispositivo que assim previa foi derrogado quando o governo federal resolveu, por medida provisria (MP 1950), revogar os artigos de lei que tratavam de instituto natimorto, o contrato coletivo de trabalho. A revogao no ofuscou, porm, uma evidncia: o piso salarial pode, mesmo, ser regulado por norma coletiva de trabalho. Um velho dissenso doutrinrio e jurisprudencial, a propsito de o piso salarial somente poder ser fixado mediante lei, ou tambm o ser por norma abstrata da categoria, no tem mais razo de ser. At antes da Constituio de 1988, a fixao de piso salarial por sentena normativa estava restrita s cdxxix hipteses em que lei o autorizasse . Por outro vis, restar ineficaz, ainda hoje e por vcio de iniciativa, a deciso judicial que estabelecer piso salarial em favor de servidores pblicos. No vislumbramos, contudo, qualquer utilidade em se investir na tese, meramente acadmica, de que no seria possvel fixar piso salarial, salvo mediante lei. Ao que notamos, o Supremo Tribunal Federal no cdxxx considera essa distino conceitual . Quanto ao piso salarial fixado em lei, h exemplos significativos. A Lei 3.999/61 fixa o salrio mnimo dos mdicos em trs vezes o salrio mnimo geral, rezando o seu artigo quinto que os cdxxxi cdxxxii auxiliares dos mdicos, vale dizer, os auxiliares de laboratoristas , radiologistas e internos tm direito a salrio profissional equivalente a duas vezes o salrio mnimo. A Lei 4.950-A/66, por sua vez, assegura piso salarial de valor equivalente a cinco ou seis salrios mnimos para engenheiros, qumicos, arquitetos, agrnomos e veterinrios, a depender de o profissional ter-se graduado em menos de quatro anos ou em mais tempo, respectivamente. H algum tempo, editou-se a Lei Complementar n. 103, de 14/7/2000, com os objetivos no disfarados de a Unio transferir a outros entes da Federao a responsabilidade pela fixao do salrio mnimo e de permitir, at por isso, que seja este fixado em valor diferente para cada Estado, em aparente desvirtuamento da norma constitucional, que exige seja o salrio mnimo nacionalmente unificado. Como o artigo 7 , IV, da Constituio, no permitia que assim sucedesse e havia, por parte da presidncia da Repblica, o claro propsito de reagir, sem onerar a Previdncia, presso social pela majorao do mnimo legal, atribuiu-se aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para fixar piso salarial. O artigo primeiro da citada lei complementar tem a seguinte dico:
Art. 1 . Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do o Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7 da Constituio Federal para os empregados que no tenham piso salarial definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho.
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cdxxviii

Logo se dissipou, porm, a suspeita de que assim se deflagraria uma tentativa governamental de emprestar-se expresso piso salarial o indito significado de salrio mnimo estadual. No tardou para que todos entendessem a necessidade de o piso salarial ser fixado na proporo da complexidade e da extenso do trabalho, pois assim est assentado na Constituio e decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Consubstanciam institutos diversos o piso salarial e o salrio mnimo - incisos IV e V do artigo 7 da Carta Federal. Ao primeiro exame, conflita com os textos constitucionais lei estadual que, a pretexto de fixar piso salarial no respectivo mbito geogrfico, acaba instituindo, por no levar em conta as peculiaridades do trabalho - extenso e complexidade -, verdadeiro salrio mnimo estadual - Lei n 3.496/2000 do Estado do Rio de Janeiro (STF, Tribunal Pleno, ADI 2358 MC, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 15/02/2001, DJ 27-02-2004 PP-00019).

Em suma, o piso salarial deve sempre estar associado s especificidades da categoria agraciada. Os estados da Federao que tinham interesse em fixar piso salarial para os trabalhadores que neles se ativavam logo perceberam que deveriam ajustar-se exigncia constitucional de combinar valores com os critrios de complexidade e extenso, editando novas leis estaduais que atendiam, finalmente, a essa diretriz. O Supremo Tribunal Federal foi provocado uma vez mais, respondendo que eram constitucionais, porque fixavam pisos diferenciados segundo os parmetros da complexidade e da cdxxxiii cdxxxiv extenso do trabalho, as leis fluminenses e paranaenses que fixavam pisos salariais. Sobre o piso salarial que pode ser fixado em norma coletiva, as categorias profissionais tm revelado a preocupao de no vincul-lo ao salrio mnimo, fixando-o em valor nominal. A j referida oscilao do Supremo Tribunal Federal, quando teve que pronunciar a constitucionalidade, ou no, das normas que vinculavam prestaes salariais ao salrio mnimo, justifica a preocupao. Duas questes, ainda relativas ao salrio mnimo, que merecem breve reflexo. So elas relativas s jornadas reduzidas e ao salrio varivel. Ao enfrent-las, vamos tratar logo de diferenciar os modos de fixao do salrio. Como adiante se v, o salrio pode ser fixado por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa, sendo esse ltimo uma tentativa de combinar os dois tipos anteriores. 9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida O salrio, seja o seu valor igual ou superior ao mnimo legal, pode ser ajustado razo do tempo de trabalho, quando ento o empregado receber um valor contratado por cada hora, dia, semana ou ms de trabalho. A sua classificao como um empregado horista, diarista, semanalista, cdxxxv quinzenalista ou mensalista pode repercutir no clculo de algumas vantagens trabalhistas , mas deve ficar esclarecido que o empregado horista pelo fato de o seu salrio ser calculado na proporo das horas de trabalho, e no por receb-lo ao final de cada uma dessas horas. Se o referido empregado receber o seu salrio, apurado por hora de trabalho, ao final de cada ms, ainda assim ser um empregado horista, o mesmo se dando quanto aos diaristas, semanalistas etc. Quando o empregado horista, diarista ou semanalista, o salrio que corresponder s horas ou dias da semana dever ser sempre acrescido da remunerao do dia de repouso semanal e dos feriados cdxxxvi de observncia obrigatria , desde que o empregado tenha sido assduo e pontual na semana cdxxxvii anterior . Logo, o empregado recebe o equivalente a sete dias de salrio, se diarista e trabalhou, sem falta ou atraso, nos seis dias teis da semana. Sendo de menos de seis dias o tempo ajustado de trabalho, computar-se- esse tempo reduzido, dividindo-se o salrio semanal, se for este o caso, pelo cdxxxviii nmero de dias de labor, para assim se calcular a remunerao do dia de repouso semanal . Quando o empregado quinzenalista ou mensalista, no valor do seu salrio j est includa a cdxxxix remunerao do seu repouso semanal ou em feriados . Voltando ao salrio mnimo, cabe lembrar que este previsto para o ms de trabalho, mas as leis que estabelecem o seu valor tambm referem, no raro, o salrio mnimo horrio e o salrio cdxl mnimo por dia de trabalho . Portanto, lcito ao empregador ajustar uma jornada menor que a legal e pagar ao empregado o salrio mnimo proporcional carga horria contratada. Em outras palavras, o cdxli que autoriza o pagamento de salrio menor que o mnimo mensal o ajuste de jornada reduzida , no havendo necessidade de contrato escrito pertinente ao salrio, como por vezes se sustenta.

Em nosso entendimento, a nica categoria que, recebendo por unidade de tempo, no deve ter salrio mnimo menor que o mensal a dos .domsticos, pois, se a ordem jurdica diz ser incompatvel a fixao de jornada com a modalidade de trabalho destes, negando-lhes o direito a horas extras, tambm no pode consentir seja reduzido o seu salrio na proporo de sua jornada. E, salvo na hiptese de o empregador pretender assegurar proteo maior que a estritamente jurdica, o salrio mnimo do domstico no fixado na proporo dos dias de trabalho, porque se o trabalho descontnuo o trabalhador diarista, sendo vedado, segundo a orientao prevalecente, o seu enquadramento na definio de empregado domstico, assente na Lei 5.859, de 1972. 9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida O salrio pode ainda ser ajustado por unidade de obra ou servio. Trata-se de salrio fixo, pois se fixa um valor ou um percentual para certa medida de obra ou servio; e tambm salrio varivel, porque oscila o seu valor no tempo. o caso, exempli gratia, do empregado que recebe um valor previamente ajustado para cada pea que fabrique (peceiro) ou um percentual qualquer sobre o resultado das vendas que porventura realize (comissionista). Os exemplos seriam vrios, existindo, inclusive, a possibilidade de a comisso ser fixada em valor nominal (uma certa quantia por cada pea vendida), e no na forma percentual. Regra geral, o salrio por unidade de obra individual, sendo apurado segundo o desempenho de seu credor, exclusivamente. Mas possvel que o salrio por obra seja calculado com base na produo de uma equipe de trabalhadores, a isso se denominando salrio coletivo. Martins Catharino afirma que "o salrio coletivo por unidade de obra mais ou menos freqente nos trabalhos de estiva, de capatazia nos portos, de construes e em certas atividades agrcolas, como roagens, derrubadas, plantaes". O autor lembra, ainda, que "a forma da retribuio, dependendo do contrato, no tem fora para transfigur-lo". Haver, enfim e nessa hiptese de salrio coletivo, um contrato de emprego em relao a cada membro da equipe, desde que presentes, por igual, a subordinao, a pessoalidade e a no eventualidade. Quando o salrio, individual ou coletivo, fixado por unidade de obra, o empregador estimula a produo e pode relaxar a fiscalizao dos servios, pois os seus empregados esto imbudos do desejo de produzir mais, para auferir maior ganho. No entanto, o salrio por unidade de obra tambm promove o acirramento da competio no setor de trabalho e o excesso de fadiga, tudo a suscetibilizar a harmonia no ambiente empresarial. Para relativizar tais efeitos, alguns empregadores adotam um salrio misto, como o salrio por tarefa, que, em uma de suas possveis modalidades, significa a estipulao de um salrio correspondente a certa produo diria, estando desonerado o trabalhador de continuar cumprindo jornada quando alcana essa meta, a cada dia. Se continuar laborando aps cumprir tal meta e assim a superar, premia-se, em regra, o empregado. A norma estatal previne, porm, dois possveis conflitos, que tm a ver com a proteo relativa ao salrio mnimo em favor do empregado que recebe por produo (a) e, tambm, em favor desse mesmo tipo de empregado, quando o seu empregador institui o salrio por unidade de obra e pretende, ao mesmo tempo, correlacionar o salrio mnimo com o tempo de trabalho (b). O artigo 7 , inciso VII, da Constituio prev a "garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel". Duas dcadas antes de ser editada a atual Carta Poltica j estavam o artigo 78 e seu pargrafo nico, da CLT, a prescrever que o empregador deveria completar o valor do salrio mnimo, sem direito a compensar referido complemento em ms posterior, sempre que pagasse salrio varivel ou misto e esse salrio no alcanasse o valor do mnimo legal dirio, em cada dia de trabalho. A regra, claramente protetiva, deixava margem, porm, o empregado que, por motivos estranhos sua vontade, no laborava em todos os dias teis da semana, a exemplo do que sucedia nos
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dias em que a chuva ou o clima desfavorvel inviabilizava a prestao de trabalho. Alm de a norma transferir, em tais circunstncias e embora sem o propsito, o risco da atividade econmica para o empregado, permitia ao empregador variar, sua convenincia, os dias de trabalho, com a correspondente variao de salrio, numa atmosfera virtualmente inspita subsistncia do trabalhador. A nosso pensamento, o artigo 1 da Lei 8.716/93 resolveu o problema, ao garantir no mais o salrio mnimo dirio, mas agora o salrio mnimo mensal, aos empregados que recebem comisso ou so remunerados por pea, tarefa ou outras modalidades de salrio varivel. Logo, o empregador que ajustar salrio varivel assume o nus de pagar o mnimo mensal, no podendo, em prejuzo deste, variar o salrio na proporo do tempo de trabalho. 9.2.2 Salrio-utilidade A meno origem etimolgica da palavra salrio que alusiva ao sal, como forma de remunerar o servio de domsticos e legionrios romanos revela um modo primitivo de se remunerar o trabalho mediante o fornecimento de coisa diferente de dinheiro. Ainda hoje, o salrio pode ser pago, ao menos em parte, atravs de prestaes in natura. o salrio-utilidade. 9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade No que diz respeito ao empregado que recebe salrio mnimo, a Consolidao das Leis do Trabalho referia-se a cinco utilidades que podiam integr-lo: alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. Mas o artigo 76 da CLT, que assim previa e fazia aluso a essas necessidades o bsicas do trabalhador, foi parcialmente revogado pelo artigo 7 , IV, da Constituio, que prestigiou o salrio mnimo familiar e acrescentou s necessidades vitais, a serem providas pelo salrio mnimo, a educao, a sade, o lazer e a previdncia social. J dissemos da eficcia limitada desse dispositivo constitucional. Com base no artigo 81, 1 , da mesma CLT, o Ministrio do Trabalho sempre regulamentou o limite percentual que cabia a cada uma das utilidades, na composio do salrio mnimo. O artigo 82, pargrafo nico, estabelece que "o salrio mnimo pago em dinheiro no ser inferior a 30% (trinta por cento) do salrio mnimo fixado para a regio". O citado preceito da CLT continua em vigor, mas a referncia, agora, deve ser ao salrio mnimo nacionalmente unificado, dada a expresso do texto constitucional. Para o empregado que recebe apenas o salrio mnimo, desagrada-lhe receb-lo em utilidades. Ele se ope caracterizao do salrio in natura, postulando que todo o seu estipndio seja pago em dinheiro. Por sua vez, o empregado que recebe mais que o salrio mnimo tem interesse diverso, pois lhe agrada a ideia de somar ao salrio em dinheiro o pagamento em utilidades, com efeito na o quantificao de verbas (frias, 13 salrio, remunerao dos dias de repouso, aviso prvio etc.) que tm o salrio como base de clculo. Importa notar, ainda quanto ao empregado que percebe salrio maior que o mnimo legal, trs aspectos do salrio-utilidade por ele, virtualmente, recebido. O primeiro aspecto pertinente adoo, em favor de tal empregado, do percentual mnimo (30%) a ser pago em dinheiro. A doutrina e a cdxliv jurisprudncia so, muita vez, favorveis a que lhe seja estendido o limite fixado para os empregados que vencem apenas o mnimo, inclusive porque clara a inteno do legislador brasileiro cdxlv de vedar o truck system ou a limitao, por qualquer meio, de o empregado dispor, livremente, de seu salrio. Com esse propsito, o artigo 462, 2 a 4 , da CLT, protege o empregado sem acesso a armazns ou servios no mantidos pela empresa, impedindo sejam eles coagidos ou induzidos a destes se servir. Seria importante, ainda, observar que a Conveno n. 95 da OIT foi ratificada pelo
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Brasil e, como lembra Amauri Mascaro Nascimento , ela probe o pagamento integral do salrio em utilidades. Logo, a aplicao sistmica da ordem trabalhista implica, ao que intumos, a extenso do limite mnimo, de 30% em dinheiro, tambm aos empregados que recebem salrio maior que o mnimo legal. Um segundo aspecto relevante do salrio-utilidade, percebido pelo empregado com salrio maior que o mnimo, concernente possibilidade de qualquer prestao in natura (no somente o aquelas nove referidas no artigo 7 , IV, da Constituio, alusivas ao salrio mnimo) poder configurarse uma prestao salarial. O artigo 458 da CLT apenas exemplifica algumas utilidades (alimentao, habitao, vesturio), mas permite que a elas se somem, como hoje se usa fazer, a conta telefnica do empregado, a sua despesa com transporte ou com o combustvel de seu veculo, equipamentos de telefonia e informtica etc. O terceiro aspecto relativo ao valor da utilidade, a ser computado na composio do salrio. Est dito que o Ministrio do Trabalho fixa limites percentuais para cada uma das utilidades que podem integrar o salrio mnimo, cabendo perquirir se igual limitao existe para o salrio maior que o mnimo legal. Tentando dirimir os conflitos dessa ordem, a Smula 258 do TST recomenda: "Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade". Apesar da dico do artigo 458, 1 , da CLT , a orientao jurisprudencial claramente no sentido de se consultar o "real valor da utilidade" na apurao do complexo salarial. importante observar, porm, que a Smula 258 do TST foi editado em 1986. Depois disso, a Lei 8.860, de 1994, acrescentou ao artigo 458 da CLT um terceiro pargrafo, que limita o valor da utilidade que toca habitao ou alimentao. Verbis:
Art. 458, 3 , da CLT A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio contratual.
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cdxlvi

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Quanto ao trabalhador rural, restaura-se o salrio mnimo como base de clculo do salrioo utilidade e os percentuais se invertem, limitando o artigo 9 , a e b, da Lei 5.889, de 1973, a 20% do salrio mnimo a habitao e a 25%, a alimentao. No h, afora isso, a possibilidade de o empregado rural receber outras prestaes in natura, alm destas. 9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade A caracterizao como salrio de uma coisa ou servio fornecidos ao empregado, pelo empregador, tarefa, s vezes, difcil. Ainda mais porque os sujeitos da relao de emprego esto quase sempre em defesa de interesses opostos. Quando para compor o salrio mnimo, interessa ao empregador sustentar que a habitao, a alimentao ou qualquer das outras utilidades, autorizadas pela Constituio, tm natureza de salrio. Mas se o empregado recebe salrio maior, interessa a ele, e no ao empregador, a configurao da utilidade como prestao salarial e sua conseqente repercusso no clculo de outras verbas. Para ser salrio, certo que a utilidade deve significar um nus para o empregador, no o sendo, portanto, se o prprio empregado quem a custeia. Essa onerosidade deve ser percebida em um sentido, porm, ainda mais largo. que o contrato de emprego oneroso, da classe dos comutativos, exatamente porque as prestaes so recprocas e, a princpio, se equivalem. Logo, prestao de trabalho deve corresponder a contraprestao salarial. Nesse sentido, quando se defende que a prestao in natura somente tem natureza de salrio se onerosa, o que se est a advogar, em ltima anlise, a finalidade da prestao in natura como o critrio vlido para a verificao de sua ndole salarial. o mesmo que afirmar: para ser salrio, a utilidade deve ser fornecida com o objetivo de remunerar o esforo pessoal do empregado, a

disponibilidade de sua energia laboral. Se a coisa ou servio apenas viabiliza a prestao de trabalho, no se reveste ela da caracterstica de salrio. Exemplo disso o que sucede com o veculo fornecido ao empregado-vendedor para que ele possa realizar vendas, ou a habitao e a alimentao garantidas ao trabalhador que presta servio em local de difcil acesso, onde pernoita. No h salrio em tais circunstncias, pois evidente o carter instrumental desses bens, entregues ao empregado para que ele possa exercer a funo pela qual ele, de outro modo, remunerado. Salrio haveria se os bens no fossem necessrios realizao do trabalho, sendo oferecidos em troca da prestao laboral, como uma forma de o empregador retribuir ao empregado pela fora de trabalho que ele lhe cdxlviii disponibilizou . O fundamento legal para a consagrao desse critrio finalstico ou teleolgico est assentado o no artigo 458, 2 , I, da CLT, que nega a caracterizao como salrio de "vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao de servio". Ademais, o caput e os outros incisos do pargrafo segundo do artigo 458 da CLT autorizam a indicao de outros parmetros, teis constatao de que uma utilidade tem, ou no, a natureza de salrio. No caput est prescrito:
Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas.

Seguindo a trilha oferecida pelo texto legal, diz-se que a habitualidade da prestao in natura indispensvel configurao do salrio-utilidade. Poder-se-ia sustentar que o empregador deveria estar consciente de o contrato ou o costume o obrigarem a prover o empregado de tal ou qual utilidade. Mas, ao revs, no h dvida de que a habitualidade, em direito do trabalho, induz ajuste tcito. E como o costume tambm pressupe uma prtica habitual, o dispositivo sob anlise pode ser interpretado com o significado de ser exigvel apenas a habitualidade da prestao in natura, alm da o finalidade retributiva que posta em relevo pelo artigo 458, 2 , I, da CLT. O mesmo caput do artigo 458 da CLT exclui a natureza salarial de drogas nocivas, ainda que lhes assista a finalidade retributiva. Em razo disso, a jurisprudncia tem proscrito a incluso do cdxlix cigarro no salrio . Por derradeiro, os incisos II a VI, acrescidos ao pargrafo segundo do artigo 458 da CLT, refletem a tendncia de se recusar a natureza de salrio s medidas implementadas pelo empregador como forma de compensar a insuficincia dos servios pblicos. O Estado social uma conquista terica, em pases que no figuram, como o nosso, no centro da economia global. Quando exigentes de interveno estatal, os direitos sociais so oferecidos precariamente, abrindo espao, inclusive, atuao concorrente da empresa privada. Admitindo a prpria inapetncia, o Estado brasileiro acrescentou, ao mencionado preceito da CLT, a natureza no salarial de utilidades que, a bem ver, poderiam ter finalidade retributiva e ser habituais. Referimo-nos ao fornecimento, pelo empregador, de "educao, em estabelecimento prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico"; "transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico"; "assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade"; "seguros de vida e de acidentes pessoais"; "previdncia o privada". Em conformidade com os incisos II a VI do artigo 458, 2 , da CLT, essas utilidades estaro sempre desprovidas de natureza salarial.

Numa suma do que foi, at aqui, articulado, poderamos afirmar que o salrio-utilidade tem quatro caractersticas: a) a finalidade retributiva; b) a habitualidade; c) a no nocividade sade do trabalhador; d) a no configurao como medida substitutiva de servio prprio ou imprprio do Estado. Ressalva-se o empregado rural, uma vez que o artigo 9 , 1 , da Lei 5.889, de 1973, exige seja previamente autorizado o desconto salarial que servir para atender alimentao ou habitao, nicas utilidades que podem integrar o seu salrio. A norma est a enfatizar a necessidade de a incluso dessas prestaes in natura no salrio ser contratada expressamente. A simples habitualidade no acarreta a converso em salrio, pois ento no haveria o ajuste prvio, imposto pelo mencionado dispositivo legal. 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual O empregador no pode, unilateralmente, converter o salrio-utilidade em dinheiro, salvo se essa alterao for benfica ao empregado. sempre subjetiva a constatao desse carter benfico, mas estaria ele presente, a princpio, numa hiptese em que o empregador promovesse tal converso cdl segundo o real valor da utilidade, sem se restringir limitao percentual acaso prevista em lei. O estudo do tema alterao contratual dever resultar, enfim, na percepo de que mesmo a alterao cdli bilateral invlida, se for prejudicial ao empregado . relevante, contudo, investigar como poderia ocorrer o pagamento do salrio-utilidade em perodos de interrupo ou suspenso contratual, ou seja, nas hipteses, previstas em lei, em que o contrato preservado, mas o trabalhador est desobrigado de prestar servio. Se o caso de interrupo contratual, o empregador continua devendo o salrio e, por isso, a eventual impossibilidade de o empregado permanecer fruindo a utilidade que integra o salrio implicar a sua converso em dinheiro. Quando h, propriamente, suspenso contratual (no apenas interrupo), empregado e empregador se desoneram de prestar trabalho e salrio, respectivamente. a situao em que se encontra, por exemplo, o contrato do empregado que padece de enfermidade, aps o dcimo quinto dia de afastamento. Sobre se manter, ou no, a obrigao de pagar o salrio-utilidade, interessa no somente responder a essa questo, mas tambm indicar, se afirmativa a resposta, a quem cabe o pagamento. Aps afirmar a inexistncia de lei que regule a matria e a escassez de uma soluo doutrinria, Amauri Mascaro Nascimento
cdlii o o

revela a sua perplexidade ante o tema:

O problema no pode ser resolvido de modo genrico, mas, sim, diante do tipo de utilidade, uma vez que algumas podem ser retiradas do empregado quando o contrato de trabalho est suspenso, como automvel, e outras no, como a moradia. Impe-se, tambm, verificar se a suspenso do contrato decorre de motivos atribudos ao empregador, caso em que a este compete suportar todos os riscos, ou ao trabalhador, hiptese na qual no pode ser igual a soluo.

Ao que entendemos, o salrio-utilidade , para todos os efeitos, salrio. Se o empregador cumpre as suas obrigaes trabalhistas e as prestaes fiscais que lhes so correlatas, integra ele base de clculo da contribuio previdenciria o salrio-utilidade que paga ao seu empregado, pois assim exige o artigo 28, I, da Lei 8.212, de 1991. Em meio ao perodo de suspenso contratual que ocorrer com nus para a Previdncia, poder o empregador suspender, portanto, o fornecimento da utilidade salarial, porque o benefcio previdencirio (auxlio-doena) ser calculado e pago com base no salriode-contribuio, estando neste includa a prestao in natura. Se o empregador agir em detrimento da lei, cabe ao empregado pleitear perdas e danos, visto ser flagrante o prejuzo que a inadimplncia patronal lhe ter infligido. Os casos que merecero tratamento singular, com base em exame tpico, sero aqueles em que no h a obrigao de o empregador ou a Previdncia pagar salrio ou benefcio, em meio suspenso

contratual. Deles so exemplos a greve e a prestao de servio militar ordinrio, como se poder estudar a seu tempo. 9.2.3 Modalidades de salrio Distinguimos, nos dois ltimos tpicos deste trabalho, o salrio por unidade de tempo do salrio por unidade de obra e do salrio misto. Em rigor, estamos a tratar de formas de fixao ou clculo do salrio. Pudemos notar, ainda, que o salrio pode ser pago em dinheiro ou em utilidade. Tambm j foi possvel perceber que as verbas que so pagas pelo empregador, mas tm vocao remuneratria, inclusive os adicionais (que para os tericos da tripartio, revestir-se-iam de natureza indenizatria), podem ser atradas pelo ncleo salarial, quando a sua origem contratual ou contraprestacional se desenhar com nitidez, normalmente atravs da habitualidade. Quanto s modalidades de salrio, importa observar, enfim, que h parcelas salariais que o empregador no intitula salrio, mas ainda assim o so, por acepo legal. Referimo-nos ao artigo o 457, 1 , da CLT, que estatui: "Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador". 9.2.3.1 Comisso e percentagem A comisso uma forma de salrio varivel, como fora dito ao exame do salrio mnimo. Com cdliii extremo poder de sntese, Catharino afirmou que "comisso tipo de participao, sem interferncia do lucro". O importante notar que no da essncia da comisso o seu clculo com base no valor da transao (ou da mercadoria negociada pelo vendedor, por exemplo), pois a comisso no precisa ser fixada, necessariamente, na forma percentual. Uma quantia predeterminada, que o empregado receba por cada coisa transacionada, comisso de igual forma. Defende Marly Cardone , por isso, que "a percentagem modalidade de comisso". Recebem-na os vendedores, normalmente. Mas, no jargo de alguns outros profissionais, a percentagem que percebem tambm denominada comisso, o que em nada interfere, dada a coincidncia do tratamento legal. Ademais, a comisso pode ser direta ou indireta. Ser do primeiro tipo quando resultar da cdlv transao realizada pelo empregado, pessoalmente. Conforme Catharino , a comisso indireta "tem origem em transao (ou transaes) para a qual o empregado concorreu mediata ou remotamente, dependendo de estipulao expressa, pois no guarda correlao com o servio prestado". O autor cita, como exemplo dessa ltima espcie de comisso, aquela a que fazem jus os chefes de venda por transaes realizadas atravs de seus subordinados. Porm, se a quantia, ajustada em valor nominal ou percentual, no for exigvel em razo de negcio levado a efeito, direta ou indiretamente, pelo empregado, mas, em vez disso, tornar-se devida com base em outro parmetro de avaliao de seu desempenho (nvel de atividade mercantil em sua rea de atuao, obteno de meta, assiduidade etc.), decerto que no se cuidar mais de comisso, mas sim de prmio, como veremos a seu tempo. Voltaremos a cuidar de comisso ao tratar, logo adiante, do salrio-base e complementos salariais. Quanto s demais parcelas (gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos), que tambm so salrio por acepo legal, sobressai o desejo de o legislador pr cobro dissimulao, ao salrio disfarado, cabendo a anlise de cada qual.
cdliv

9.2.3.2 Gratificaes ajustadas O termo gratificao denota uma liberalidade, um gesto espontneo de agradecimento, s vezes de reconhecimento por uma obra benfazeja. Quem gratifica, no o faz porque se obrigou mediante contrato, e, se assim o fizer, no h gratificao. Bem se v, a expresso gratificao ajustada revela uma antinomia em termos. Pretendeu o legislador referir-se gratificao que o empregador reitera, pagando-a com periodicidade regular ou em situaes que a fazem previsvel. Presume-se que essa gratificao habitual perdera a sua natureza de gratificao, integrando-se ao salrio. Seria uma falsa gratificao, um salrio escamoteado. O Supremo Tribunal Federal sumulou que a caracterstica da habitualidade converte a cdlvi gratificao em salrio ou, para usar a expresso legal, em gratificao ajustada . Por seu turno, o Tribunal Superior do Trabalho enunciou que "o fato de constar do recibo de pagamento de gratificao cdlvii o carter da liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de um ajuste tcito" . Isso faz refletir sobre a possibilidade de uma gratificao se converter em salrio por ser habitual, mesmo quando o empregador no pretendia, desde o incio, dissimular, por essa via, o pagamento de verba salarial. Tal converso possvel, menos em razo da tentativa de disfarar o pagamento de salrio (que poderia, nessa hiptese, inexistir) que em virtude da necessidade de se garantir a estabilidade cdlviii econmica do empregado, como se pode extrair da lio de Amauri Mascaro Nascimento :
Por influncia dos usos e costumes, as gratificaes tornaram-se uma tradio. Os empregadores repetiram o ato espontneo que passou, assim, a entrar nos quadros normais da relao de emprego. Essa reiterao criou, para o empregado, uma expectativa de contar com o valor correspondente nos seus ingressos econmicos. Desse modo, a gratificao, gradativamente, transformou-se. O empregado passou a exigi-la, sempre que habitual. Sensvel ao aspecto econmico, a legislao trabalhista passou a considerar o que era antes uma liberalidade, uma verdadeira obrigao do empregador. Assim, as gratificaes constituem uma modalidade de salrio.

Algumas gratificaes habituais ganharam, com o tempo, nova fonte jurdica, transcendendo, assim, o seu fundamento anterior, que era estritamente contratual. Nessa esteira, a gratificao semestral foi incorporada s convenes coletivas dos bancrios em vrios Estados, a gratificao por tempo de servio tambm se inseriu em normas coletivas ou em regulamentos de empresa, a gratificao de funo passou a gerar efeitos jurdicos incompatveis com uma prestao que se caracterizasse como uma real liberalidade (referimo-nos ao artigo 62, pargrafo nico, e ao artigo 224, o 2 , da CLT) e a gratificao natalina veio a ser exigida por lei e, mais recentemente, pela Constituio. A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina Conforme previsto em lei , o valor do dcimo terceiro salrio corresponde remunerao o devida no ms de pagamento. No artigo 7 , VIII, da Carta Magna, o nome gratificao natalina fora corrigido para dcimo terceiro salrio, sendo lamentvel que essa mesma nomenclatura no fosse cdlx mantida em outros dispositivos constitucionais . que a verba no tem mais o carter de gratificao, desde quando se a imps atravs de preceito legal. E tambm no , propriamente, natalina, pois a Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, estatui que o empregado receber uma primeira frao, que corresponder metade de seu salrio, entre fevereiro e novembro de cada ano, salvo se o empregado optar, no ms de janeiro (que reservado para essa opo), por receber essa primeira metade do dcimo terceiro salrio ao ensejo de suas frias. A segunda metade ser paga at o dia vinte do ms de dezembro.
cdlix

Alm disso, o adjetivo natalina parece imprprio, de igual modo, porque a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, desde antes j assegurava o direito de o empregado receber, quando da cessao de seu o contrato, o 13 salrio proporcional, vale dizer, receb-lo razo de tantos duodcimos quantos sejam os meses ou perodo de trabalho superior a quatorze dias do ano correspondente. Neste ponto, importa acentuar o que , para ns, uma clara incoerncia da ordem jurdica. A mesma Lei 4.090, de 1962, teria negado o dcimo terceiro salrio proporcional aos empregados que o cometem justa causa, ao prescrever que a parcela (o 13 salrio proporcional) devida na extino dos contratos a termo, na cessao do contrato por aposentadoria e aos empregados dispensados sem justa causa. Com apoio nessa prescrio legal e na regra segundo a qual a culpa recproca reduz metade as indenizaes trabalhistas, a jurisprudncia consagrou entendimento que est hoje esboado na Smula o 14 do TST, recomendando que se onere em 50% do 13 salrio proporcional o empregador, quando ele e o empregado tiverem culpa pelo desfazimento do vnculo de emprego. Essa deciso do legislador e dos tribunais criticvel, porque se trata de salrio diferido, ou seja, de retribuio a que o empregado tem direito sem correlao direta com a prestao de trabalho, normalmente para pagamento em data futura. So desse tipo (salrio diferido), igualmente, as outras gratificaes ajustadas, com periodicidade diferente da do salrio, e, a partir da Constituio de 1988, cdlxi podemos incluir o FGTS em tal categoria salarial . Se o empregado adquire o direito a receber um duodcimo do dcimo terceiro salrio a cada ms da prestao de trabalho, no h razo para se lhe subtrair o direito, que teria adquirido, de perceber os duodcimos correspondentes aos meses trabalhados, pelo fato de ele incorrer em culpa quanto ao motivo que levou dissoluo do contrato. No custa recordar que o dcimo terceiro salrio , a bem dizer, direito a termo prefixo, porque se origina da prestao de trabalho em cada ms do ano, embora a sua exigibilidade deva observar os o o termos iniciais previstos nas leis referidas. Consoante rezam o artigo 6 , 2 , da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e o artigo 123 do Cdigo Civil, o direito a termo prefixo direito adquirido e "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito". Logo, a dispensa por justa causa no poderia autorizar a supresso do dcimo terceiro salrio proporcional aos meses de trabalho. Menos ainda a culpa recproca. A impropriedade dessa norma legal, que recusa ao empregado dispensado por justa causa o direito ao dcimo terceiro salrio proporcional, resulta ainda mais evidenciada quando a citada justa causa perpetrada aps se tornar exigvel e eventualmente se pagar a primeira metade do salrio devida entre fevereiro e novembro, quando o empregado no opta por receb-la por ocasio de suas frias. Supondo que um empregado cometa a justa causa ao incio de dezembro, perder ele o direito, que antes havia adquirido e exercitado, de somar ao seu patrimnio a metade do seu salrio, a ttulo de dcimo terceiro salrio? tempo de se corrigir essa erronia jurdica. B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio Quando estudarmos, mais adiante, as regras pertinentes alterao do contrato de trabalho, poderemos notar que a investidura em funo de confiana, com nimo definitivo ou mesmo cdlxii transitrio , sempre precria. O retorno ou reverso ao cargo efetivo permitido, sendo vedado apenas o rebaixamento de um cargo efetivo a outro (cargo efetivo) de menor grau hierrquico. Mas a estabilidade funcional que se nega nas hipteses de funo de confiana ou cargo comissionado no se confunde com a estabilidade econmica. O empregado que exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a gratificao correspondente atrada pelo cdlxiii ncleo salarial, assim se posicionando o Tribunal Superior do Trabalho . O empregado no perde a gratificao de funo, malgrado seja eventualmente desinvestido da funo de confiana.

C) A gratificao e o prmio A gratificao est associada, normalmente, a fatos externos e a critrios objetivos, tais como a atuao da empresa no mercado ou o acrscimo em dinheiro para prevenir necessidades sazonais ou extraordinrias de todos os trabalhadores. Por seu canto, o prmio atribuio econmica estreitamente vinculada ao esforo individual do empregado, enumerando Amauri Mascaro cdlxiv Nascimento modalidades de prmio com as causas correspondentes:
a) prmio produo, quando a causa do seu pagamento uma determinada produo a ser atingida; b) prmio assiduidade, tendo como causa a freqncia do empregado e como fim o estmulo sua presena constante; c) prmio de economia, pela economia de gastos que o empregado consegue; d) prmio de antigidade, pelo tempo de servio que o empregado atingir na empresa.

possvel notar que o prmio consiste, assim, em um complemento salarial ajustado sob alguma condio. A sua natureza de salrio est, hoje, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, bastando ver o teor da Smula n. 209 de sua jurisprudncia: O salrio-produo, como outras modalidades de salrio-prmio, devido, desde que verificada a condio a que estiver subordinado e no pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. 9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo A diria para viagem corresponde quantia que o empregado recebe, para fazer face a despesas de transporte, alimentao e hospedagem, por cada dia em que presta servio em local diferente daquele em que reside. Ocorre, porm e com freqncia, de o empregado receber a diria como uma forma de ser retribudo pelo trabalho no outro local, sem que se configure, em rigor, a caracterstica de indenizao. O seu valor supera as suas despesas e lhe pago a forfait, ou seja, sem a exata correspondncia com as cdlxv despesas havidas para a prestao laboral em local distante . Por isso e porque o empregador inescrupuloso estaria a pagar salrio sob a rubrica de diria, o legislador decidiu estabelecer um o critrio matemtico (CLT, art. 457, 2 ):
No se incluem nas dirias as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo empregado.

Num parntese, cabe observar que a ajuda de custo episdica, normalmente devida para custear a despesa conseqente de transferncia do empregado (artigo 470 da CLT) e, por isso, distingue-se da diria para viagem. Ademais, somente quanto diria foi fixado o critrio matemtico. o Uma releitura do artigo 457, 2 , da CLT poder constatar que a ajuda de custo no ter natureza salarial, ainda que supere a metade do salrio. Quanto a ter natureza salarial a diria para viagem que, embora excedendo o limite percentual (50% do salrio), servir, de fato, ao ressarcimento de despesas, os tericos do direito do trabalho nem sempre se posicionam com firmeza, mas alguns parecem preferir a realidade ao significado legal, cdlxvi quando este e aquela contrastam. Sergio Pinto Martins defende, por exemplo, que se o pagamento a ttulo de diria "visa a ressarcir despesas, no ser considerado salrio, pouco importa se inferior ou superior a 50% do salrio. Se o pagamento feito ao empregado no tem por objetivo o reembolso de despesa, poder ser considerado como salrio. O autor remata, sempre a questionar o rigor do critrio legal:
O critrio estabelecido em nossa lei pode ser relevado desde que se prove efetivamente que o pagamento feito ao empregado tem natureza de reembolso de despesas ou de indenizao pela viagem.

Ao menos em ateno ao princpio da primazia da realidade e ao artigo 9 da Consolidao das Leis do Trabalho, que nega eficcia ao ato que objetiva fraudar ou desvirtuar a proteo trabalhista, decerto que o critrio legal haver de ser recusado sempre que a realidade estiver apta a mostrar que a diria recebida no servia ao reembolso de viagem, embora no superasse a metade do salrio, ou ainda quando excedia esse limite, mas se destinava a ressarcir despesas. A nossa tradio legalista no pode atribuir lei a capacidade de transformar os fatos, invadindo a sua esfera de causalidade. No obstante tudo isso, o critrio matemtico tem sido prestigiado pela jurisprudncia trabalhista, pois a ele se ateve o Tribunal Superior do Trabalho nas ocasies em que dirimiu conflitos pertinentes ao valor que deve ser integrado ao salrio quando a diria excede o limite percentual (a divergncia era relativa converso em salrio de todo o valor ou somente do excedente metade do salrio) e ao parmetro a ser considerado nessa verificao do valor da diria, com o objetivo de apurar se ela supera a metade do salrio (discutia-se sobre se computar o salrio dirio ou o salrio mensal). Solucionando a primeira controvrsia, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que "integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% cdlxvii (cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens" . Quanto ltima quizila jurdica, o mesmo Tribunal recomendou: "Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio-dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for cdlxviii superior metade do salrio mensal" . Logo, as dirias para viagem integram o salrio, apenas para efeito indenizatrio no impedem a oscilao do salrio, inocorrendo violao ao princpio da irredutibilidade no ms em que a diria no for devida , sempre que a soma dos valores recebidos a esse ttulo, em um dado ms, supera a metade do salrio mensal. No caso, o total das dirias, e no somente as que excedem a metade do salrio, incorpora-se ao ncleo salarial. o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. 9.2.3.4 Abono Abono significa sem nus. o pagamento que o empregador realiza por liberalidade, com o intuito de no assumir encargos dele conseqentes. Atribuindo-lhe tal significado, aproximamos o abono da gratificao (em sentido prprio, pois aqui no nos referimos gratificao ajustada), dada a marca da espontaneidade que atribuda aos dois institutos. Atento a esses traos de semelhana, cdlxix Catharino observou:
Convm, porm, seja salientado que, via de regra, a natureza salarial dos abonos mais fcil de ser constatada que a das gratificaes. Estas, geralmente, so concedidas periodicamente, em pocas comerciais ou em virtude de datas festivas, em intervalos de tempo mais ou menos longos. J quanto aos abonos, comumente a situao bem distinta. So, geralmente, concedidos em relao direta com o salrio propriamente dito, e pagos ao lado dele em datas prximas. Certo, porm, que tanto o ato de gratificar como o de abonar do idia de espontaneidade unilateral, mas ambos, na omisso contratual, tm que ser examinados luz dos fatos, para verificao da sua real significao jurdica.

Poder-se-ia, ento, questionar: O que vem a ser a relao direta entre abono e salrio, que falta gratificao? Se o abono seria um pagamento sem nus, inclusive sem os encargos decorrentes da sua o configurao como verba salarial, por que o artigo 457, 1 , da CLT o estaria a tratar como salrio? O que justifica a edio espordica de leis, como a Lei 8178, de 1991, que prevem o direito a abono sem carter salarial, em situaes extraordinrias? Que pagamento pode ser intitulado abono, afinal? As respostas a todas essas perguntas exigem um breve resgate da histria do instituto, no Brasil.

Em meio Segunda Guerra Mundial, industriais paulistas propuseram medidas emergenciais que fariam face elevao do custo de vida, numa poca em que os salrios estavam defasados e a poltica de salrio mnimo no bastava correo de rumos, sendo incipiente a sindicalizao e, por isso, invivel a soluo do problema atravs da negociao coletiva. Foi editado, ento, o Decreto-lei 3813, de 1941, que concedia vantagens empresa que, por livre iniciativa, elevasse o poder aquisitivo de seus trabalhadores, atravs de abonos. As empresas atenderam ao estmulo oficial por meio da concesso de abonos que, pagos com esteio na citada norma, no se revestiam de natureza salarial. Martins Catharino narra esses fatos e condena a interveno estatal que garante um aumento efetivo de salrio em prejuzo da proteo jurdica e econmica que se deve assegurar s relaes individuais, rematando desconhecer, na legislao de povos cultos, caso idntico. O certo que a medida teve carter emergencial e, terminada a guerra, pululavam os litgios trabalhistas em que se discutia a necessidade de se manter, em favor do empregado, a estabilidade econmica relacionada com a manuteno dos valores pagos a ttulo de abono, em outras lides se evidenciando a fraude, o uso abusivo da norma excepcional por empregadores de menor escrpulo. A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1943, alterou a legislao vigente, mas ressalvou "as disposies legais transitrias ou de emergncia". evidente, no entanto, que, estando superadas a transitoriedade ou a situao emergencial que faziam vigorar essa legislao excetuada pois no mais se vivenciam, hoje, o conflito armado e suas conseqncias imediatas na economia , vige sobranceira a CLT e, por sua imposio, o carter salarial do abono. No h mais sentido em se discutir a ultra-atividade do Decreto-lei 3813, de 1941, como fez Catharino , em tempo oportuno. exato dizer, contudo, que a histria do instituto ajuda a que compreendamos a sua prtica nos dias de hoje e o distingamos, ao menos por lhe atribuirmos um conceito estritamente histrico, de outras verbas trabalhistas. Na ltima metade do sculo XX, o abono foi uma ferramenta utilizada para amenizar os efeitos de crises econmicas no poder aquisitivo do salrio. Usaram-no os atores da relao trabalhista, seus sujeitos ou os correspondentes sindicatos, sempre que instados a acrescentar ao salrio um valor que, pago em um momento singelo do contrato, servisse para obviar as adversidades da conjuntura econmica e, muitas vezes, viabilizar o prosseguimento da negociao coletiva, que sem o afastamento desse seu componente imediato, a insatisfao salarial, resvalasse para um insupervel impasse. Quando a corroso salarial atingiu o salrio mnimo, aconteceu de o governo federal, responsvel pela soluo do problema ou mesmo pela poltica econmica que conduziu a esse estado de coisas, protagonizar medidas legislativas que acresceram ao salrio mnimo, em carter excepcional, um abono que no se revestiu de carter salarial. Pde ser assim uma vez que agora previsto, o mencionado abono, em lei de hierarquia igual da Consolidao das Leis do Trabalho. Sucedeu desse modo, verbi gratia, com o abono institudo pela Lei 8.178, de 1991, malgrado fosse ele convertido em salrio por uma lei posterior, a Lei 8.238, de 1991. Importante sedimentar, frente a tudo isso, que o abono est mencionado entre as parcelas salariais porque foi essa a reao do legislador conduta empresarial de conceder abono continuado, com respaldo em norma emergencial que exclua a natureza de salrio do abono pago durante a sua vigncia , editada para abrandar os efeitos danosos da Segunda Grande Guerra. Desde ento, o abono est associado a medidas contratuais, convencionais ou legais, que visem a atenuar as conseqncias deletrias de sucessivas crises econmicas sobre o poder aquisitivo do salrio. possvel, ento, afirmar-se que o conceito do abono , no mbito trabalhista, essencialmente histrico. Essa correlao entre o abono e a urgncia de se reagir defasagem salarial define, hoje, o instituto sob exame. No servindo a esse desiderato, h gratificao, no h abono. O abono no se revela, porm e portanto, um reajuste de salrio, mas sim um pagamento isolado ou instantneo,
cdlxxi cdlxx

como afirma Amauri Mascaro Nascimento que arrefece ou debela, momentaneamente, o desequilbrio entre o salrio e o preo das utilidades que ele deve prover. Por oportuno, uma observao crtica: ocorreu, vezes sem conta, de o empregador anuir em pagar algum valor a ttulo de abono em meio s discusses sobre reajuste de salrio, travadas com o sindicato da categoria obreira. Contudo, para fugir a encargos fiscais, previdencirios e mesmo trabalhistas, alguns acordos e convenes coletivas passaram a ostentar clusulas que intitulavam o abono como gratificao no ajustada. Tal prtica , entretanto, uma simulao grosseira, ao menos por duas bvias razes: se a parcela ajustada mediante acordo individual ou coletivo, ou ainda mediante conveno coletiva de trabalho, descabe, contraditoriamente, falar-se que h gratificao no ajustada ; ademais, resta defeso s partes se desonerar de obrigaes fiscais sem que lei, norma de origem estatal, autorize, expressamente, essa iseno. Todavia, a jurisprudncia tem consentido, em hiptese parecida, que a natureza jurdica do abono, inclusive quando assim denominado, seja modulada pela norma coletiva de trabalho, pois desse modo se estaria assegurando efetividade ao art. 7, XXVI, da Constituio, que diz sobre a validade das convenes e acordos coletivos. Quando se tornaram comuns as normas coletivas que previam o pagamento de abono sem natureza salarial, no raro para evitar que os aposentados se beneficiassem da parcela em sua complementao de proventos (calculada, quase sempre, com base no salrio pago aos trabalhadores em atividade), o TST editou a orientao jurisprudencial 346 de sua SBDI-1 em claros termos: A deciso que estende aos inativos a concesso de abono de natureza jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma nica vez, e confere natureza salarial parcela, afronta o art. 7, XXVI, da CF/88. A nosso pensamento, poderia a jurisprudncia ter considerado o maldisfarado intuito de excluir os aposentados como aspecto revelador de fraude, o suficiente para restaurar a natureza salarial do abono previsto, nas mencionadas circunstncias, em normas coletivas de trabalho. No foi assim, porm, que sucedeu. 9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais Antes de estudarmos o crculo perifrico da retribuio do trabalho, importante enaltecer uma caracterstica que somente o ncleo salarial apresenta. que, neste, h sempre uma parte que lhe essencial, fixada por unidade de tempo ou obra, o ncleo do ncleo. Referimo-nos ao salrio-base ou cdlxxiv salrio bsico, que assim retratado em parecer de Arnaldo Sssekind :
Na aplicao da legislao brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salrio fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra (salrio bsico ou salrio normal), das prestaes que, por sua natureza jurdica, integram o complexo salarial, como complementos do salrio bsico. Quando o o 1 do art. 457 da CLT determina que as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias o para viagem (quando excedentes da metade do salrio estipulado 2 ) e abonos pagos pelo empregador integram o salrio do empregado, significa que tais prestaes possuem natureza salarial, mas no compem o salrio bsico fixado no contrato de trabalho.
cdlxxiii

cdlxxii

A distino entre salrio e remunerao til, porque algumas verbas tm apenas o salrio como base de clculo, como veremos adiante. H, porm, parcelas outras cuja base de clculo ainda mais restrita, atendo-se ao salrio-base. Ocorre, desse modo, com gratificaes ajustadas mediante normas coletivas, sempre que elas fixam o valor de tais gratificaes numa proporo qualquer com o salrio bsico, no se podendo ampliar, em detrimento da vontade coletiva, esse parmetro. O mesmo sucede, verbi gratia, no tocante base de clculo do adicional de periculosidade, assim se cdlxxv posicionando o Tribunal Superior do Trabalho . Importa consultar, porm, as caractersticas dos complementos salariais, para que assim possam ser percebidas as regras comuns a eles e ao salrio-base, identificando-se aquelas outras regras que

tocam a apenas uma dessas categorias do salrio. So comuns as seguintes caractersticas: a) o carter alimentar; b) a irredutibilidade. Seguindo, em boa parte, a orientao de Amauri Mascaro cdlxxvi Nascimento , enumeramos as seguintes caractersticas dos complementos salariais: a) a acessoriedade; b) a periodicidade especfica; c) a plurinormatividade; d) a multicausalidade; e) a condicionalidade. Do carter alimentar e conseqente irredutibilidade cuidaremos mais adiante, ao versar sobre os princpios jurdicos do salrio. 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais a questo correlata da composio do salrio mnimo Quanto acessoriedade, convm inteligir que o empregado no pode receber somente abono, ou apenas dirias para viagem, adicionais ou gratificaes habituais, por exemplo. Dada a sua natureza e at por sua frmula de clculo, os complementos salariais devem sempre se somar a uma parte essencial do salrio, o salrio-base. Em tudo isso h salrio, mas o salrio-base o primitivamente, independendo da existncia de outras parcelas para atender necessidade de retribuio da fora de trabalho. O salrio-base no deve ser, necessariamente, fixado por unidade de tempo, mas sempre salrio fixo e a ele precisa associar-se, ao que entendemos, a garantia do salrio mnimo. Explica-se. O salrio-base pode ser fixado por unidade de tempo ou por unidade de obra, podendo ainda ser misto, ou seja, ter parte fixada em funo do tempo de trabalho e o restante a variar por servio realizado. Sendo fixado por unidade de obra, nada obsta que o salrio-base seja integrado, somente, por um valor ou percentual fixo para cada pea fabricada (peceiro) ou em razo de cada mercadoria vendida (comissionista puro). Veremos, ao tratar dos princpios informantes do salrio, que o valor ou percentual fixado no pode ser reduzido. Importa notar, a essa altura, que a soma das quantias assim recebidas (salrio inicialmente fixado por tempo ou obra) compor o salrio-base do empregado, a ela se acrescentando os complementos salariais, ou seja, outras parcelas que, sendo porventura salariais em razo da habitualidade, servem a fins especficos e, em razo disso, no poderiam, segundo entendemos, servir integralizao do salrio mnimo. Quando o empregador paga gratificaes, prmios, adicionais noturno ou de transferncia, no o faz pela razo singela de se beneficiar do trabalho, como ocorre quando paga o salrio-base. Paga aquelas outras parcelas por outras e especficas razes. A nosso ver, se a obrigao de pagar o salrio mnimo est presente na hiptese de pagar-se apenas o salrio-base, no poderia o acrscimo de complementos salariais fazer com que esses complementos, acessrios por natureza, nascidos para se somar ao salrio mnimo, ganhassem inusitadamente a caracterstica que imanente parcela principal, qual seja, a de no ser menor que o salrio mnimo. No demasia recordar que a regra legal garante mera contratao da fora de trabalho, sic et simpliciter, a retribuio equivalente ao salrio mnimo. Sendo ainda mais especfico, podemos lembrar que os adicionais no se prestam, simplesmente, remunerao da energia de trabalho disponibilizada. Eles remuneram ou indenizam a adversidade ou o risco; noutro canto, as dirias para viagem, mesmo quando tm valor elevado, indenizam despesas necessrias realizao do trabalho em outras plagas, que no naquela da habitual prestao de servio, e assim por diante. Em sua cdlxxvii singeleza, a disponibilidade da fora de trabalho remunerada atravs do salrio-base . Mas insistimos em sustentar esse ponto de vista em primeira pessoa porque a jurisprudncia no parece tranquila nesse sentido, havendo forte tendncia na direo oposta, vale dizer, h a clara tendncia de validar o pagamento de salrio que s alcana o valor do salrio mnimo quando considerados, no apenas o salrio-base, mas tambm os complementos salariais.

o que se extrai, por exemplo, da Smula Vinculante 16 do STF: Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico. Bem assim, a orientao jurisprudencial 272 da SBDI-1: A verificao do respeito ao direito ao salrio-mnimo no se apura pelo confronto isolado do salrio-base com o mnimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador. Apesar da autoridade desses verbetes, que talvez sejam consequncia das mirabolncias estipendirias praticadas por algumas entidades da Federao com vistas a atender exigncia de pagar o salrio mnimo (inventando gratificaes e abonos para alcan-lo falta de lei que elevasse a base salarial dos seus servidores), a verdade que a incluso dos adicionais habituais no plexo salarial cria algum desconforto para os magistrados que se encontram na contingncia de seguir, como natural, a jurisprudncia sumulada. Por exemplo, j decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:
SALRIO-BASE VALOR INFERIOR AO MNIMO LEGAL ARTIGO 7, INCISO IV, DA CONSTITUIO FEDERAL IMPOSSIBILIDADE. O salrio-base dos trabalhadores deve corresponder, pelo menos, ao salrio mnimo legal. O acrscimo de gratificaes ao salrio-base com valor inferior ao salrio mnimo, no obstante ultrapasse esse valor, transgride o inciso IV do artigo 7 da Constituio Federal. A nica hiptese em que valores pecunirios podem ser adicionados ao salrio para alcanar o salrio mnimo diz respeito queles trabalhadores que recebem remunerao varivel (CF, art. 7, inc. VII). Revista conhecida, mas no provida.
cdlxxviii

Ainda no mbito do TST:


DIFERENAS SALARIAIS - INOBSERVNCIA DO SALRIO MNIMO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I - Apesar da incontrastvel natureza salarial do adicional de insalubridade, no se enquadra na Orientao Jurisprudencial n 272 da SBDI-1/TST. Isso porque o adicional de insalubridade , por definio, salrio condio, isto , retribui o trabalho exercido em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, sem integrar o salrio, sendo devido apenas enquanto perdurar a situao de risco sade do empregado, na dico dos artigos 192 e 194 da CLT. II - Lado outro, preciso observar que a multicitada orientao, ao se referir a "todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador", est se reportando s verbas do artigo 457, 1, da CLT, entre as quais no se inclui o adicional de insalubridade, no se divisando contrariedade Orientao Jurisprudencial n 272 da SBDI-1 do TST. III - Paradigmas imprestveis [...]
cdlxxix

Ao que vislumbramos, a exceo, que confirma essa regra, poderia ser apenas o abono criado por estados e municpios para alcanar o valor do salrio mnimo at a supervenincia de lei local que iguale o salrio-base dos servidores ao salrio mnimo nacional. que esses abonos, institudos s vezes mediante lei, tm a finalidade de suprir a defasagem do salrio mnimo, no servem a outro cdlxxx desiderato. No estamos a fugir, portanto, lgica do nosso raciocnio . necessrio, todavia, ressaltar que a jurisprudncia recusa-se a endossar, ao menos com firmeza, tal entendimento, pois tem prevalecido a tese de que outras parcelas salariais podem compor o o salrio mnimo, preservando-se, ainda assim, a garantia constitucional (artigo 7 , IV, da Constituio). 9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais Sobre a periodicidade especfica, cabe antecipar que o pagamento de salrio deve observar, com rigor, a periodicidade mensal, estatuda no artigo 459 da CLT. Mas esse mesmo dispositivo ressalva a possibilidade de comisses, percentagens e gratificaes serem pagas com outra periodicidade. Os complementos salariais comportam uma periodicidade diferente da mensal, se essa outra periodicidade lhes inerente. No h sentido em se exigir um prmio anual a cada ms, se foi ele

institudo para ser pago a cada ano. Bem assim a gratificao semestral. Tambm as comisses, em se tratando de vendedor externo, podem ser pagas, por fora de expresso ajuste, a cada trimestre, pois o assim autoriza o artigo 4 , pargrafo nico, da Lei 3207, de 1957. Se, porm, o empregado realiza vendas no interior do estabelecimento empresarial, a periodicidade das comisses ser a mensal, porque a ele no se reporta a Lei 3207, de 1957. De lege ferenda, entendemos que deveria ser sempre cdlxxxi mensal a periodicidade das comisses, em se cuidando de comissionista puro . pertinente indagar se os adicionais habituais poderiam observar uma outra periodicidade, diferente da mensal, j que se configuram complementos salariais. A nossa resposta seria negativa. A interpretao do artigo 466 da CLT que pe a salvo as comisses, percentagens e gratificaes da periodicidade mensal no deve ser extensiva, para que se a aplique a outras atribuies econmicas que, revestindo-se de natureza salarial, sejam calculadas razo do ms de trabalho. O citado dispositivo de lei estabelece a periodicidade mensal como regra para o salrio, no somente para o salrio-base. Salvo nos casos em que a prestao salarial seja instituda, por norma estatal, coletiva ou mesmo contratual, para ser paga com outra periodicidade, os complementos salariais que no se insiram na ressalva do artigo 466 devero ser pagos mensalmente. Assim se estar a cumprir, inclusive, o postulado in dubio pro misero. 9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais Tambm so caractersticas dos complementos salariais a multicausalidade e a plurinormatividade. Bem se sabe como impreciso o contedo da relao de emprego, dessemelhana do que sucede a outras relaes jurdicas. Novas tcnicas de produo agrcola e industrial e avanos da comunicao virtual tm tornado ainda mais complexa e diversificada a prestao de trabalho em todos os setores da economia, tudo a exigir dos sujeitos da relao laboral a reviso de conceitos e mtodos de diviso do trabalho. natural a correlao entre a incessante inovao das condies de trabalho e a criao de novas formas de remunerao, que se somam quelas que j existem para corresponder ao labor em situaes adversas e de risco, ao tempo de servio, gratido do empregador etc. So muitas as causas de remunerar, portanto. E desde os primrdios da interveno estatal ou, antes ainda, desde que os sindicatos surgiram e obtiveram o compromisso, firmado por empresrios, de respeito a convenes coletivas de trabalho, forjadas para a regulao do trabalho em detrimento do monoplio estatal da produo normativa, o direito do trabalho tem oferecido mecanismos prprios para a soluo de conflitos trabalhistas, em nveis variados de abstrao e sempre com o escopo de atender a essa diversidade de causas, ou de adequar a norma mais abstrata a uma realidade singular e diferenciada. O pluralismo jurdico , destarte, uma nota marcante do direito laboral, pois a norma que disciplina a utilizao alheia da fora de trabalho se origina em organismos internacionais ou no Estado, na atuao do sindicato ou do poder regulamentar do empregador, podendo ainda nascer no contrato expresso ou tcito. 9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais A condicionalidade a mais uma caracterstica dos complementos salariais. Diz-se que, a princpio, a manuteno de qualquer destes est condicionada continuao, na ordem dos fatos, da causa que o gerou. Cessando a sua causa, indevido passa a ser o adicional. Em contrapartida, advogase que a estabilidade econmica do empregado no pode ser esquecida, bastando, por exemplo, a cdlxxxii cdlxxxiii habitualidade de qualquer gratificao ou adicional para que seja atrada essa parcela pelo ncleo salarial, tornando-se, a partir da, insusceptvel de supresso.

Essa querela jurdica contrape, em verdade, interesses realmente antagnicos, com uma agravante: entendendo-se que impossvel a supresso de um adicional habitual, desestimula-se o empregador a envidar esforos no sentido de eliminar o desconforto ou o risco que est a ensejar o referido adicional. Por tal razo, a jurisprudncia trabalhista j se mostra dcil ao entendimento de que se integra ao salrio o adicional de insalubridade (habitual) somente durante o perodo em que se der, cdlxxxiv de fato, a exposio a agentes nocivos sade , alm de admitir a supresso do adicional noturno, pago com habitualidade, quando o empregado passa, por iniciativa do empregador, a laborar no turno do dia
cdlxxxv

Movido por igual preocupao, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o empregador no se obriga a pagar horas extras habituais indefinidamente, sendo-lhe facultado indenizar a reduo salarial, conseqente dessa cessao de sobrejornada, na forma da sua Smula 291: "A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso". Pode-se notar, portanto, que, quando confrontada com a atrao dos adicionais pelo ncleo salarial e conseqente perpetuao do labor em condies adversas ou de risco, a condicionalidade dos complementos salariais que goza da atual preferncia da mais alta Corte do Trabalho. Mas vale reparar que o no pagamento da indenizao recomendada pela Smula 291 do TST obriga o empregador a integrar ao salrio as horas extras habituais, sendo total a prescrio qinqenal que, cdlxxxvi segundo a jurisprudncia, flui a partir da supresso do labor em sobretempo . 9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria A ocorrncia de relao de emprego implica a remunerao pelo labor prestado. Contudo, essa prestao de trabalho assegura, tambm, o direito de o empregado receber parcelas que no integram o seu salrio, malgrado se insiram no contedo do contrato de emprego. O trabalhador as recebe porque empregado, mas a lei lhes retira a natureza salarial ou mesmo remuneratria. Quando o empregador descumpre tais prestaes, a Justia do Trabalho pode ser acionada para obrig-lo a adimpli-las ou a ressarcir o dano conseqente, suportado pelo empregado. A competncia desse ramo especializado do Poder Judicirio mero corolrio da incluso dessas parcelas no rol das obrigaes trabalhistas que, como visto, no se constituem salrio. Dada a sua relevncia, tratemos de trs dessas prestaes sem natureza salarial: a participao nos lucros, resultados ou gesto, com nfase para a experincia relativa ao Programa de Integrao Social (PIS); o auxlio-alimentao vinculado ao Programa de Alimentao ao Trabalhador; o valetransporte. 9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa Houve tempo em que se sustentou ser a relao de emprego um vnculo societrio, em que empregado e empregador agiam, qual scios, visando ao xito do empreendimento. Tambm se disseminou a idia de que a assimetria econmica e social entre os sujeitos do liame empregatcio poderia ser menor se o empregador se deixasse contagiar pela ao empresarial, mais comum no continente europeu, que se rendia convenincia de permitir que o empregado participasse mais ativamente dos desgnios da empresa, auferindo os lucros ou resultados da conseqentes. At ser editada a Constituio de 1988, defendia-se com ardor a natureza salarial, recomendando o antigo Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho (revogado em 1994): A

parcela participao nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais. As Cartas Polticas de 1946 e de 1967 referiam-se participao nos lucros da empresa e esta ltima participao do empregado na gesto empresarial, mas nada diziam sobre a natureza de tal parcela. A matria recebeu novo trato, contudo, na Constituio de 1988, pois em seu artigo 7 , XI, est garantida, entre os direitos sociais do trabalhador, a participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. O surgimento da participao nos resultados atende convenincia de no restringir o direito s hipteses de lucro contbil. O aposto desvinculada da remunerao foi, logo e por sua vez, compreendido como um embarao sobrevigncia do referido Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto, dali por diante, no se poderia inserir a parcela sob comento na remunerao do empregado. Embora o mencionado dispositivo constitucional exigisse regulamentao em lei apenas da participao do empregado na gesto da empresa, o fato que se editou a Lei 10.101, de 2000, para regular a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de o integrao entre o capital e o trabalho e como incentivo produtividade (artigo 1 ). A norma no est, diretamente, a impor uma participao qualquer do empregado em lucros ou resultados, pois somente prescreve os parmetros a serem observados na instituio dessa vantagem, a ocorrer, segundo reza o seu artigo segundo, por iniciativa de uma comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou atravs de conveno ou acordo coletivo. Apesar de no estar revestida de carter remuneratrio, a participao nos lucros ou resultados o o hiptese de incidncia de imposto de renda (artigo 3 , 5 , da Lei 10.101/00), isso a denunciar como foi moderado o interesse de estimular a regulao da matria, por norma coletiva. 9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS) Como a Constituio de 1967 preconizava a integrao do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participao nos lucros e, excepcionalmente, nos resultados [...], criou-se o Programa de Integrao Social, o PIS, mais adiante unido ao PASEP Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico. O atual Fundo de Participao PIS-PASEP constitudo sobretudo de recursos provenientes de contribuio imposta a empregadores e entes pblicos, podendo o empregado, cadastrado h pelo menos cinco anos em citado programa, receber um abono anual de valor nunca menor que o salrio mnimo . A complexidade do custeio e do funcionamento do PIS-PASEP no exclui a natureza trabalhista porquanto conseqente do contrato de emprego , de resto atribuvel obrigao de cadastrar o empregado no mencionado programa e, bem assim, de recolher a contribuio correspondente. Por isso mesmo, recomenda a Smula 300 do Tribunal Superior do Trabalho: Compete Justia do Trabalho processar e julgar aes de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Plano de Integrao Social (PIS). 9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador Dissemos, a tempo oportuno, que a alimentao fornecida pelo empregador aos seus empregados reveste-se de natureza salarial, sempre que atender aos pressupostos do salrio-utilidade, notadamente quando lhe puder ser atribuda a finalidade retributiva. Nesse sentido, orienta a Smula 251 do Tribunal Superior do Trabalho: O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais.
cdlxxxvii o

Malgrado tudo isso, a Lei 6.321, de 1976, permitiu que as pessoas jurdicas pudessem deduzir, de seu lucro tributvel, o dobro das despesas que realizassem em programas de alimentao ao trabalhador previamente aprovados pelo Ministrio do Trabalho. Em seu artigo terceiro, a citada lei exclui dessa despesa o carter de salrio de contribuio, impedindo, assim, que incidisse sobre referido custo empresarial a contribuio previdenciria. Nessa esteira, passou a entender a jurisprudncia que a alimentao assim fornecida referimonos alimentao fornecida pelo empregador que se inscreveu no PAT no tem natureza salarial. o que est sedimentado na orientao jurisprudencial n. 133 da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho: A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do Programa de Alimentao ao Trabalhador, institudo pela Lei 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum (sic) efeito legal. 9.2.5.4 O vale-transporte O artigo 458, 2 , III, da CLT impede que se atribua natureza salarial ao transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico. bvio que nos referimos ao transporte fornecido pelo empregador aos seus empregados. A necessidade de transporte para o empregado vencer o percurso casa-trabalho d ensejo a trs distintas questes jurdicas: a primeira relativa no caracterizao como salrio, conforme vimos; a segunda pertinente incluso do tempo na jornada de trabalho, assunto este a ser deslindado no captulo seguinte deste livro; a terceira questo refere-se obrigao imposta ao empregador, quando este no fornece veculo (prprio ou fretado) para o citado trajeto, de entregar vale-transporte, em quantidade correspondente, ao empregado. Essa obrigao de fornecer o vale-transporte onera o trabalhador em at 6% de seu salrio-base o e est prevista na Lei 7.418, de 1985, que exclui da vantagem a natureza salarial (artigos 4 , pargrafo o nico, e 2 , a, respectivamente). Regulamentando a mencionada lei, prescreve o Decreto n. 95.247, de o 1987, em seu artigo 5 , que vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipao em dinheiro, salvo se houver insuficincia de estoque do multicitado vale-transporte. Quando o empregador descumpre essa prestao, que essencialmente trabalhista, cabe Justia do Trabalho conden-lo a ressarcir o empregado, tornando-o indene. At recentemente, entendia-se que era do empregado o nus de provar a condio de usurio do transporte pblico, assim se entendendo na esteira do que recomendava a antiga orientao jurisprudencial 215 da SBDI-1, verbete este que foi finalmente revogado pelo Pleno do TST, em maio de 2011. Em suma, atribui-se ao empregador o encargo de provar que o trabalhador, dessemelhana de outros trabalhadores, no utilizava o transporte pblico para o deslocamento entre sua residncia e o local de trabalho, sendo prudente que o empregador preconstitua essa prova ao admitir o empregado, na forma estatuda no Decreto n. 95.247/1987 (usa-se geralmente um formulrio que o empregado preenche ao ser admitido na empresa e nele esclarece o seu meio de transporte). 9.3 A remunerao Est visto que o legislador teve a clara inteno de no permitir que a gorjeta, ou seja, a parte da remunerao paga por terceiro, compusesse o salrio mnimo. Retirou-lhe, assim, a natureza salarial. cdlxxxviii cdlxxxix A doutrina e a jurisprudncia se mostram atentas a tal regra. Por essa mesma razo, a habitualidade da gorjeta no a faz atrada pelo ncleo salarial. Com pertinncia, Rodrigues Pinto anota, ainda, que no apenas a gorjeta, mas tambm a gratificao em sentido estrito, caracterizada pela liberalidade (no contratualidade, inclusive por lhe faltar a habitualidade) e por seu carter eventual, integra a remunerao. Os tericos do direito laboral
cdxc o

que bipartem a retribuio do trabalho incluem, tambm no crculo da remunerao, os adicionais eventuais, pois somente os adicionais habituais se incorporam ao salrio. 9.3.1 A gorjeta imprpria Questo vexatria foi, em dado momento, a caracterizao como salrio ou gorjeta do adicional na conta, cobrado pelo empregador ao cliente para posterior distribuio, a seu talante, entre os empregados. Referimo-nos ao acrscimo de 10% (normalmente), que bares e restaurantes somam ao preo de seus produtos, impedindo que o cliente empreste gorjeta a sua marca caracterstica, que a espontaneidade. Ademais, a gorjeta espontnea paga, pelo terceiro, diretamente ao empregado, enquanto o adicional na conta cobrado pelo empregador e por este repassado, total ou parcialmente, ao trabalhador que lhe presta servio. Em 1951, ao tempo em que o legislador brasileiro no se havia imiscudo nessa discusso, cdxcii Martins Catharino observou que o adicional na conta, que preferia intitular participao nas entradas, era obrigatrio, fora de lei, na Alemanha, Itlia, Frana, Argentina e Espanha, enquanto em outros pases, como nos Estados Unidos, vinha a ser adotado pelas prprias empresas, como forma de impedir que os empregados recebessem gorjeta diretamente da clientela. Mas o festejado laboralista baiano rematava:
Em ambas as hipteses, a rigor, no h como se falar em gorjetas, e sim na sua abolio mediante um regime de percentagens. O adicional fixado na nota de despesa, e recolhido pela casa, uma verdadeira participao nas entradas e como tal constitui salrio, fora de qualquer dvida.

cdxci

No obstante todas essas razes e a autoridade do argumento em favor do carter salarial do cdxciii adicional na conta, decerto que fora outra a opo do legislador. Em 1967 , acrescentou ele ao artigo 457 da CLT um terceiro pargrafo, com claro sentido: "Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que fora cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados". O adicional na conta usualmente chamado gorjeta imprpria, no se distinguindo os seus efeitos jurdicos, quando cotejado com a gorjeta tpica ou espontnea. , por isso, inexato que possa a gorjeta imprpria, ante os termos da lei, compor o salrio mnimo. 9.3.2 A oportunidade de ganho Ao discorrer sobre a gorjeta, Sergio Pinto Martins prestigia, com pertinncia, o seu significado vulgar, intuitivo, no raro incorporado linguagem jurdica. Observa, ento, o autor:
Gorjeta tem origem na palavra gorja, de garganta, no sentido de dar de beber, com significado equivalente a propina. Em outras lnguas, so utilizadas as seguintes palavras: Trinkgeld, no alemo; pourboire, no francs; mancia, no italiano; e tip, no ingls. Seria uma forma de retribuio do cliente ao empregado que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo servio prestado, que foi bem servido. Geralmente, a gorjeta oferecida aos garons, ou aos trabalhadores de hotis e restaurantes.
cdxciv

O legislador tentou regular o fato de o empregado servir a terceiros e destes receber uma parte de sua remunerao. Ao faz-lo, porm, usou o conceito comum de gorjeta, supondo exaurir a matria ao delimitar os efeitos do seu pagamento. A questo que se pe , porm, inevitvel: h outras formas de remunerao do trabalho por terceiros, distintas da gorjeta? se h, estariam essas outras formas de remunerao, que no provm do empregador, reguladas, analogicamente, pelo artigo 457 da CLT, que impede sejam elas computadas na composio do salrio mnimo? Nominando autores italianos que estaria a secundar, Amauri Mascaro Nascimento refere a oportunidade de ganho, que "a situao objetiva que se forma num vnculo de emprego, em
cdxcv

decorrncia da qual parte do salrio vem de terceiro, como a gorjeta". O que se est a sustentar que o ganho oportunizado pela prestao de servio ao empregador integra a remunerao do empregado, ainda que a quantia assim recebida, no sendo paga pelo empregador, tambm no se enquadre, perfeio, no conceito restrito de gorjeta. Exemplo de oportunidade de ganho, vale dizer, de quantia auferida pelo empregado mediante pagamento por terceiro, mas em razo da prestao de emprego, oferecido pelo mesmo autor. Amauri Mascaro Nascimento lembra o caso dos percentuais de uso das cadeiras em sales de barbeiro ou de cabeleireiro, enfatizando que citados percentuais que em nossa experincia forense vimos ser disfarada na forma de "aluguel de cadeira" integra a remunerao porque " decorrente da oportunidade de ganho que o empregador enseja ao trabalhador, para que obtenha parte da remunerao proveniente de terceiro". Atualmente, no incomum a percepo, por empregados vendedores, de parcela paga pelo fabricante da mercadoria vendida, e no pelo empregador. s vezes intitulada prmio, noutras sendo chamada de comisso, o fato que essa parcela paga por terceiro em razo do trabalho prestado ao empregador. A doutrina e a jurisprudncia costumam chamar essas atribuies econmicas de gueltas e indiscutvel que se est a tratar de mais uma oportunidade de ganho, propiciada pelo cdxcvi vnculo de emprego . A nosso pensamento, a compreenso sistmica do direito do trabalho permitir, sempre e ademais, que se revele a onerosidade da prestao laboral atravs da oportunidade de ganho, o que bastaria para sinalizar a existncia de vnculo empregatcio. O sistema jurdico , todavia, ainda mais fecundo: se a ratio da regra legal, que distingue salrio de remunerao, gravita em torno da necessidade de no permitir que o empregador se exonere da obrigao de pagar salrio mnimo atravs de parcela paga por terceiro, extrai-se que a oportunidade de ganho no poder servir para desembaraar o empregador desse nus. Alm da quantia paga por terceiro, o empregador estar a dever o salrio mnimo, sempre e portanto. Mostrando-se coerente, o ordenamento trabalhista contm, inclusive, uma norma que segue essa orientao. Referimo-nos ao artigo 12, pargrafo nico, da Lei 5.889, de 1973, que estatui normas reguladoras do trabalho rural. O dispositivo cuida da plantao intercalar ou subsidiria, que muito comum nas propriedades rurais do Nordeste, quando o fazendeiro pretende formar novos pastos, mas, em vez de contratar apenas a semeadura do capim, ajusta-a com o rurcola e tambm permite que este, entre uma e outra linha ou cova de sementes, plante o feijo, o milho ou a hortalia, que o prprio empregado poder comerciar ou lhe auxiliar a subsistncia. A norma est assim posta:
Embora devendo integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado rural, a plantao subsidiria ou intercalar no poder compor a parte correspondente ao salrio mnimo na remunerao geral do empregado, durante o ano agrcola.

Sendo comercializado diretamente pelo empregado, o produto da plantao intercalar o , regra geral, com terceiro, que no o empregador. Embora a legislao rural no esteja atenta distino cdxcvii legal entre remunerao e salrio, certo que tratou a parte da remunerao do empregado, paga por terceiro, da mesma forma como o fizera o texto consolidado, ou seja, sem permitir que essa parcela seja considerada na composio do salrio mnimo. 9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho Outro exemplo elucidativo de oportunidade de ganho o direito de arena, regulado pelo art. 42 da Lei 9.615, de 1998 (Lei Pel). Antes de ter a sua redao alterada pelo Lei 12.395/2011, esse dispositivo previa que s entidades de prtica desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixao, a transmisso ou retransmisso de imagem de espetculo ou eventos desportivos de o que participem, acrescendo o 1 : Salvo conveno em contrrio, vinte por cento do preo total da

autorizao, como mnimo, ser distribudo, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetculo ou evento. Em curtas palavras, o atleta profissional cuja atuao era transmitida pela mdia tinha direito a vinte por cento do que recebesse a entidade desportiva por essa exibio de sua equipe. Trata-se, consoante sobrevisto, do direito de arena, que corresponde a parcela paga por terceiro, o agente de comunicao, e repassado parcialmente ao atleta. No se confunde com o direito de uso da imagem, vale dizer, com o ajuste entre o clube ou entidade desportiva e o atleta para que a imagem deste seja explorada comercialmente por aquele ou pelas empresas que patrocinaram a sua contratao. O direito de uso da imagem regido pelas normas de direito civil e o preo ajustado no integra a remunerao do empregado, podendo subsistir o ajuste at mesmo quando o atleta suspende temporariamente a sua atividade ou aps o encerramento da carreira desportiva. O Tribunal Superior do Trabalho tem afirmado, por isso, que apenas o direito de arena integra a remunerao do empregado (atleta profissional), o mesmo no ocorrendo ao direito de uso da imagem. Ao atribuir carter remuneratrio ao direito de arena, o TST o exclui da base de clculo das parcelas que, segundo o que recomenda a Smula 357 de sua jurisprudncia, devem ter apenas o salrio como base de clculo, quais sejam: o aviso prvio, o adicionais de hora extra e noturno, a remunerao do cdxcviii repouso semanal . Aps estar assim consolidada a jurisprudncia, sobreveio a Lei 12.395, de 2011, que emprestou ao artigo 42 da Lei 9.615, de 1998, um novo e mais minucioso texto:
Art. 42. Pertence s entidades de prtica desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captao, a fixao, a emisso, a transmisso, a retransmisso ou a reproduo de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetculo desportivo de que participem. 1 Salvo conveno coletiva de trabalho em contrrio, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da explorao de direitos desportivos audiovisuais sero repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuiro, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetculo, como parcela de natureza civil. 2 O disposto neste artigo no se aplica exibio de flagrantes de espetculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalsticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condies: I - a captao das imagens para a exibio de flagrante de espetculo ou evento desportivo dar-se- em locais reservados, nos estdios e ginsios, para no detentores de direitos ou, caso no disponveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mdia; II - a durao de todas as imagens do flagrante do espetculo ou evento desportivo exibidas no poder exceder 3% (trs por cento) do total do tempo de espetculo ou evento; III - proibida a associao das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocnio, propaganda ou promoo comercial.

Alm de detalhar o modo como deve ser controlado o uso das imagens relativas aos eventos de esporte pelas entidades de prtica desportiva, o novo preceito reduz de vinte para cinco por cento a parte do direito de arena que cabe ao atleta e passou a exigir a intermediao dos sindicatos no repasse do direito de arena ao atleta profissional. Sutilmente, acrescenta que o direito de arena se configura parcela de natureza civil. O legislador no disfarou o objetivo de excluir a natureza remuneratria do direito de arena que repassado ao atleta. A surpreendente alterao legislativa pode decerto vingar, em seu indisfarado propsito, dado que se situa em um ambiente de relativa ambiguidade entre a finalidade retributiva e o uso da imagem, a exigir um esforo maior do intrprete e do aplicador do direito do trabalho.

Mas h um modo distinto de interpretar a novidade, uma vez que as parcelas de natureza civil no estariam, por essa singela razo, desvestidas de carter retributivo ou estigmatizadas pela impossibilidade de se inclurem, para efeitos trabalhistas, na remunerao do empregado. Como se percebe ao estudo do salrio-utilidade, as prestaes in natura que se incorporam ao salrio podem ter origem em um contrato civil de locao de um imvel ou de um veculo, sem que essa caracterstica germinal contamine a posterior integrao ao salrio. No parece que o fato de a parcela ser proveniente de terceiro e de revestir-se de carter remuneratrio, nunca salarial, influenciaria nessa anlise: poder-se-ia argumentar que o direito de arena, embora parcela de natureza civil, incorporar-seia remunerao do atleta empregado, cabendo jurisprudncia explorar e amadurecer o exame desse tema. 9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas Alm de atribuir ao empregador a obrigao de pagar, diretamente, o salrio mnimo, a distino legal entre salrio e remunerao teria uma segunda utilidade, qual seja, permitir que o legislador, ao definir a base de clculo de outras verbas trabalhistas, explicitasse a incluso, ou no, da gorjeta. Bastaria, assim, que o legislador dissesse ser a remunerao a base de clculo para que se inclusse, nesta, a gorjeta (tambm a gratificao no ajustada e, na tica dos que bipartem a retribuio do trabalho, os adicionais eventuais). Quando o legislador previsse o salrio como base de clculo de uma verba qualquer, o valor desta estaria restrito ao das parcelas que compusessem o ncleo salarial (salrio-base e complementos salariais). certo, porm, que o legislador ordinrio e o constituinte no se ativeram ao rigor terminolgico, no obstante estejamos a tratar de terminologia que produto de inovao em lei. Um o exemplo elucidativo: o artigo 7 , incisos VI e IX, da Constituio e, antes (cronologicamente) dele, o os artigos 59, 1 e 73, da CLT, preveem que a remunerao da hora extraordinria e da hora noturna ser superior, respectivamente, (remunerao) da hora normal e (remunerao) da hora diurna. Em se adotando a nomenclatura legal, concluiramos que a remunerao da hora normal e da hora diurna seria computada no clculo da hora extra e do adicional noturno, o que implicaria a incluso da gorjeta nessa base de clculo. A experincia jurdica trilhou, entretanto, um caminho diferente. Faz tempo que Pl Rodriguez observou a impropriedade de se considerar a gorjeta no clculo da hora extra ou noturna, pois isso importaria a obrigao de o cliente pagar a gorjeta com o adicional de 50% ou 20%, respectivamente. Como a gorjeta , por natureza, um gesto espontneo, que encerra uma liberalidade de terceiro, restaria cdxcix invivel impor a este a observncia de um adicional qualquer . Nesse diapaso, mas superando essa expectativa, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 354 da smula de sua jurisprudncia:
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Por excluso, frias, 13 salrio e FGTS devem ser calculados com base na remunerao (salrio d + gorjeta), calculando-se aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado a partir do salrio, sem as gorjetas. No que tange ao critrio proposto para o clculo de aviso prvio e repouso semanal remunerado, o podemos notar que o enunciado est em consonncia com o artigo 487, 1 , da CLT, que refere o salrio como base de clculo da indenizao de valor equivalente ao aviso prvio no concedido, mas o contrasta, uma vez mais, com a base de clculo prevista para a remunerao do repouso, pelo artigo 7

da Lei 605, de 1949. E se no era para levar em conta a terminologia legal, entendemos pertinente a di crtica de Luiz Otvio Linhares Renault :
Quando o aviso prvio cumprido pelo empregado, as condies de trabalho remanescem substancialmente inalteradas, pelo que ele continua recebendo as gorjetas. Contudo, o que no se pode esquecer que o aviso prvio, trabalhado ou no, constitui tempo de servio para todos os efeitos legais (v.g., art. 487, 1o, da CLT, Enunciados 5, 94 e 305). Logo, sobre o aviso prvio indenizado deveriam incidir as gorjetas: afinal, o dcimo terceiro salrio uma fico, assim como o tempo de servio do pr-aviso indenizado tambm o .

No que se refere excluso das repercusses das gorjetas no repouso semanal remunerado, a afinidade deste com as frias se revela ainda mais ntima. Ambos, repouso semanal remunerado e frias, constituem exemplos clssicos de interrupo executiva do contrato de trabalho. Os dois institutos enrazam-se no mesmo hmus: razes de ordem biolgica, familiar e social. Ora, se o repouso semanal remunerado e as frias ostentam a mesma e idntica musculatura, nada justifica o repouso anual ser impulsionado, gozado, usufrudo com a mdia das gorjetas e o mesmo no suceder ao repouso semanal. Uma questo interessante aquela que concerne possibilidade de se integrarem o remunerao, na quantificao de 13 salrio e frias verbas que tm a remunerao como base de clculo , as parcelas no salariais, como os adicionais esporadicamente recebidos, as gratificaes eventuais (no ajustadas, portanto) ou mesmo as gorjetas recebidas episodicamente. Est visto que a jurisprudncia trabalhista tem preferido bipartir a retribuio do trabalho, incluindo no crculo da remunerao os ttulos a que falte a habitualidade. A Smula 63 do TST, j transcrita, revela, com clareza, a prevalncia dessa orientao jurisprudencial. Em sendo assim, poder-se-ia cogitar da incluso de parcelas remuneratrias eventuais na base do clculo das frias, mormente quando o artigo 142, 5 e 6, da CLT, prescreve a incorporao de dii adicionais na quantificao das frias, sem exigir a habitualidade desses adicionais . Quanto ao 13 salrio, restaria facilitada a integrao, sua base de clculo, de parcelas remuneratrias eventuais, pois importaria considerar a remunerao paga no ms de dezembro ou da cessao do contrato, consoante regulam os artigos 1, 1 e 3, da Lei 4.090, de 1962. Sem embargo desse parmetro legal, o TST parece no pretender abandonar o critrio da habitualidade, pois continua decidindo que as gratificaes habituais ou peridicas so aquelas que repercutem no clculo diii do 13 salrio . Se a gratificao no ajustada integra a remunerao (Smula 63 do TST), mas no computada o no clculo do 13 salrio, poder-se-ia contrapor: o TST exige a habitualidade (rectius: contratualidade) o e, portanto, a natureza salarial da gratificao para que esta possa se integrar base de clculo do 13 o salrio. Ao mesmo tempo e atravs da Smula 354, no inclui o 13 salrio entre as parcelas que tm base de clculo restrita ao salrio. Uma soluo dialtica seria a incluso do duodcimo da gratificao o ajustada no 13 salrio (malgrado a referncia, na lei, remunerao de dezembro ou da cessao do contrato), computando-se, quanto gratificao no ajustada, somente a paga em dezembro ou no ms da cessao do contrato. Existem, enfim, os complementos salariais que, fora de lei ou norma coletiva, ou mesmo por restrio contratual, devem ser apurados com base no salrio-base, como acontece com o adicional de div periculosidade dos trabalhadores que no so eletricitrios . 9.4 Os adicionais - vedao incidncia recproca Para os que ainda tripartem a retribuio do trabalho, h um crculo perifrico, que congrega as indenizaes. Entre estas, sobressaem os adicionais, porquanto possam ser atrados pelo ncleo

salarial sempre que esboarem habitualidade . Tambm vimos que a jurisprudncia mais atual tem dvi includo os adicionais no crculo da remunerao, sendo isso evidenciado na Smula 63 do TST . Embora os adicionais sirvam usualmente para compensar condies de trabalho em situaes adversas ou de risco, essa regra no absoluta. Basta que se cite o adicional por tempo de servio para se constatar que as fontes do direito nem sempre guardam coerncia com os conceitos forjados pela doutrina. O adicional por tempo de servio no indeniza coisa alguma, antes premiando o trabalhador que acumula um perodo mais longo de trabalho. Os adicionais mais importantes so o de hora extraordinria, o noturno, os de periculosidade e de insalubridade, e o de transferncia, pois so devidos generalidade dos empregados. H casos de adicionais que so assegurados a categorias especficas, a exemplo do que sucede ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 em favor dos trabalhadores porturios e que, segundo o que prediz a orientao jurisprudencial 316 da SBDI 1 do TST, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob risco e apenas concedido queles que prestam servios na rea porturia. No se tolera, ademais, a incidncia recproca de um adicional sobre outro (exempli gratia, quando a hora extra tambm noturna), dada a necessidade de se evitar o bis in idem. Os adicionais podem acumular-se de modo crescente (o adicional de hora extra sobre a hora remunerada com o dvii adicional noturno e assim por diante, mas sem o caminho de volta ). Preconiza-se, inclusive, a incidncia do adicional de hora extra sobre outros adicionais devidos com habitualidade, conforme sugerido na Smula 264 do TST:
A remunerao do servio suplementar composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa
dviii

dv

A nosso pensamento, o salrio que corresponde hora normal pode atrair outros adicionais porventura habituais, que passam ento a integr-lo, nada justificando, seno a tentativa de evitar o efeito cascata, a regra de serem inacumulveis os adicionais. A jurisprudncia que emana do TST revela-se receptiva a acumulao de adicionais, desde que no se opere, conforme j visto, a incidncia recproca. A Smula 60, I do TST, na mesma esteira do verbete relativo hora extra (referimo-nos Smula 264), recomenda:
O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos.

Quer quando se calcula o adicional noturno sobre o de hora extra, quer quando se opta pela incidncia inversa, impe-se uma indenizao a mais pelo desconforto do trabalho noite em tempo dix extraordinrio, esta ltima circunstncia potencializando a adversidade daquela. Parte da doutrina e dx da jurisprudncia tm sido sensveis a esse justo direito. Ademais, h casos em que a jurisprudncia, ao promover a exegese legal, restringe a base de clculo de alguns adicionais. o que ocorre, por exemplo, com o adicional de periculosidade dos trabalhadores que no atuam como eletricitrios (Smula 191 do TST) ou com os porturios, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 60, II da SDI 1, a saber: Para o clculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores porturios, observar-se- somente o salrio bsico percebido, excludos os adicionais de risco e produtividade. 9.4.1 O adicional de hora extra O artigo 7 , XVI, da Constituio, assegura remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento remunerao do servio executado na hora normal. Por jornada dxi normal se entende a que ajustada em contrato , desde que respeitado o limite de oito horas dirias e o quarenta e quatro horas semanais, previsto no artigo 7 , XIII, da mesma Constituio.
o

No havendo contrato, norma coletiva ou lei prevendo jornada menor que a constitucional, os citados limites (oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais), estabelecidos na Constituio sero considerados os limites da jornada normal. Se o trabalhador os extrapolar, tornar-se- devido o adicional de no mnimo 50% sobre a remunerao das horas excedentes. O artigo 7 , XIII, do texto constitucional estabelece marcos, portanto, para o dia e para a semana dxii de trabalho, mas autoriza a compensao do tempo de trabalho, como estudaremos a seu tempo, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. At antes da Constituio de 1988, o adicional mnimo de hora extra era de 20%, se as horas suplementares fossem previamente ajustadas, sendo de 25% quando no proviessem de expresso ajuste. A remunerao do labor extraordinrio resultante de fora maior sequer sofria a incidncia do adicional. A nova ordem constitucional no faz qualquer exceo, por isso sendo devido o adicional mnimo de 50% sempre que se estiver a pagar pelo trabalho em sobrejornada, sem ser esta compensada com base em acordo ou conveno coletiva de trabalho. Por vezes, o legislador majora o adicional de modo a fix-lo em percentual superior ao mnimo legal. o que se d, por exemplo, com os advogados empregados, aos quais resulta assegurado um o adicional mnimo de 100% sobre a remunerao da hora extraordinria (art. 20, 2 da Lei 8.906/94). Merece especial ateno a hiptese em que o empregado, por receber salrio fixado por unidade de obra ou servio, credor apenas do adicional de no mnimo 50% - sobre a remunerao do trabalho realizado alm da jornada contratada. o que recomenda, a propsito dos empregados que recebem apenas comisso, a Smula 340 do TST:
O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas.
o

Em princpio, essa mesma regra se aplica a qualquer empregado cujo salrio seja fixado na proporo da quantidade de servio por ele realizado, como ocorre, por exemplo, com peceiros (remunerados razo das peas que fabrique) ou tarefeiros (remunerado razo das tarefas de terra cujo plantio ou colheita conclua). Mas a jurisprudncia trabalhista precisou posicionar-se acerca das horas extraordinrias prestadas no ambiente penoso e muitas vezes insalubre do corte da cana de acar, no raro ocorrendo de o trabalhador consentir com o labor excessivo nessa atividade com vistas percepo de salrio que tinha base de clculo propositalmente fixada em quantia reduzida pelo empregador, ante a expectativa de o trabalhador produzir mais, em tais e degradantes condies, para amealhar uma soma salarial menos aviltante. Para solucionar a ciznia jurdica que se estabeleceu sobre o tema, o TST decidiu manter a regra para a generalidade dos trabalhadores, mas ressalvou o trabalho extraordinrio que se realiza no corte da cana, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 235 da SBDI 1:
O empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada tem direito percepo apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.

Quando tratarmos da sano devida pelo empregador quando ele reduz ou suprime os intervalos que devem ocorrer em meio jornada ou entre duas jornadas, anotaremos que a jurisprudncia tem denominado hora extra o tempo assim subtrado do descanso do trabalhador. A Smula 437 do dxiii dxiv TST e a orientao jurisprudencial n. 355 da SBDI 1 revelam que essa opo terminolgica tem permitido que os rgos judiciais atribuam inclusive natureza salarial ao valor devido a esse ttulo. Embora no concordemos com essa nomenclatura e seus efeitos, fato que a jurisprudncia est consolidada a respeito.

9.4.2. O adicional noturno O horrio noturno de trabalho, para o trabalhador urbano, estende-se, no mnimo, das 22h s 5h, sendo a hora noturna reduzida, por fico jurdica, ao tempo de 52 minutos e 30 segundos. Multiplicando-se esse tempo (52 min 30 seg) por sete (nmero de horas convencionais, no horrio noturno mencionado), infere-se que das 22h s 5h h uma sobra de mais 52 minutos e 30 segundos, o que corresponde a uma hora noturna ficta, como visto. Logo, das 22h s 5h h oito horas noturnas fictas, para efeitos trabalhistas. Em se cuidando, ainda, de trabalhador urbano, o tempo por que ele disponibilizar a sua fora de trabalho, no horrio noturno, deve ser remunerado com o adicional de 20%, pelo menos. Algumas observaes so, aqui, necessrias, por isso sendo analisadas nos subitens seguintes. 9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento A primeira observao atinente ao fato de o artigo 73 da CLT negar o adicional noturno aos empregados que laboram em regime de revezamento semanal ou quinzenal. H algum tempo o Supremo Tribunal Federal decidiu que a essa regra faltava fundamento de validade, pois as ltimas cartas constitucionais, inclusive a de 1946 (artigo 157, III) e a de 1967 (artigo 165, IV), vm assegurando a todo trabalho noturno, indistintamente, remunerao superior do diurno. A Smula 213 do STF taxativa:
devido o adicional de servio noturno, ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento.

Quanto reduo ficta da hora noturna (52 minutos e 30 segundos), a jurisprudncia tem sido menos rigorosa, a ponto de compreender, por exemplo, que ela incompatvel com o regime de dxv trabalho em atividade petrolfera, institudo pela Lei 5.811, de 1972 , e tambm com o trabalho dxvi porturio . H algum tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de conflito em que se discutia a o reduo ficta em turnos ininterruptos de revezamento, para os quais o artigo 7 , XIV, da Constituio dxvii fixou limite de seis horas, salvo negociao coletiva. A Quarta Turma do TST se posicionou, inicialmente, de forma a ressalvar a reduo ficta da hora noturna em tal hiptese, como se nota na ementa seguinte:
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que correspondesse jornada noturna seria menor e descompassaria os demais. Revista provida em parte.

Mas esse entendimento no prevaleceu e sobreveio, ento, a orientao jurisprudencial n. 395 da SBDI 1 do TST, verbis: O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal. 9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade A parte final do 3 do artigo 73 da CLT preceitua que, "em relao s empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo geral vigente na regio, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da percentagem". Por algum tempo, entendeu parte da doutrina e da jurisprudncia que essa regra atendia diretriz constitucional, podendo, por exemplo, o proprietrio de uma boite, que exercesse atividade tipicamente noturna, desonerar-se da obrigao de remunerar o trabalho noturno em valor superior ao do diurno quando incidisse o adicional de 20% sobre o salrio mnimo, ainda que fosse maior o salrio
o

que pagasse ao seu empregado. Sendo o salrio pago maior que o salrio mnimo acrescido do adicional de 20%, nada mais deveria o empregador. A opinio pretoriana se modificou, porm, como se extrai do verbete n. 313 da smula da jurisprudncia do STF: "Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, devido o o adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3 , da Consolidao das Leis do Trabalho, independentemente da natureza da atividade do empregador". 9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno O 5 do artigo 73 da CLT prescreve: "s prorrogaes do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Captulo". No est o dispositivo a tratar de prorrogao de jornada normal, mediante a prestao de horas extras, em meio ao horrio noturno. Cuida a norma, em vez disso, de prorrogao da jornada noturna, ou seja, do labor que, estendendo-se por toda a noite, avana alm das 5h. Nada mais justo que o labor prolongado at depois das 5h seja remunerado com o adicional noturno, pois a fadiga e o desconforto se acentuam com o passar das horas, sendo turva a luz do sol aos olhos que reclamam o sono indormido. Ante a dico legal, o adicional e tambm a reduo ficta da hora noturna todo o captulo, enfim so devidos na prorrogao da jornada noturna. Mas a jurisprudncia tem enfatizado que o dispositivo (artigo 73, 5 , da CLT) no se aplica pelo simples fato de o horrio ser misto, ou seja, conter horas noturnas e diurnas, a exemplo do trabalhador rodovirio que inicia sua jornada s 4h30. No razovel que se assimile toda a sua jornada como uma prorrogao de jornada noturna. A norma sob comento no tem esse desiderato, mas serve s hipteses em que a jornada se protrai por todo o horrio noturno e continua aps s 5h, dxviii sendo elucidativa a ementa seguinte:
Distingue-se o horrio misto da prorrogao do horrio noturno porque, no primeiro, parte do trabalho prestado no horrio noturno e, no segundo, o trabalho compreende toda a jornada o o noturna e ainda a supera (CLT, art. 73, 4 e 5 ).
o o

Em igual sentido a orientao contida na Smula 60, II do TST : "Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT. A incidncia do adicional ocorre quando o trabalhador passa toda a noite laborando e continua a faz-lo aps o raiar do sol. Trabalha das 22h s 7 ou 8h, por exemplo. Contudo, no pode o empregador valer-se dessa construo jurisprudencial para, em um reprovvel ardil, estabelecer jornada que se inicie logo aps s 22h a fim de imunizar-se artificiosamente da obrigao de cumprir o art. 73, 5 da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho tem reagido a essa tentativa de desvirtuar a vontade da lei, como se extrai de deciso pertinente da SBDI 1:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE NO COMPREENDE A TOTALIDADE DO PERODO NOTURNO. A matria discutida diz respeito incidncia do adicional noturno relativo s horas trabalhadas aps as cinco horas da manh, porquanto cumpria o reclamante jornada mista, no perodo compreendido entre 23h10 s 7h10. A leitura da Smula 60, II, do TST no pode conduzir a uma interpretao que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco aps s 22h com o propsito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez fsica e mental do trabalhador submetido jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horrio diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no perodo diurno e parte no perodo noturno), devido o adicional noturno quanto s horas trabalhadas que seguem no perodo diurno, aplicando-se, portanto, a Smula 60, II, do TST s hipteses de jornada mista, ainda que iniciada pouco aps s 22h, se cumprida quase inteiramente no horrio noturno. Recurso de embargos conhecido e desprovido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR

dxix

154-04.2010.5.03.0149, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/10/2012, Data de Publicao: 15/10/2012)

A jurisprudncia ainda no pacfica quanto a aplicar-se tambm a reduo ficta da hora noturna no tocante hora prorrogada para alm das 5h da manh, ou seja, sobre no se aplicar apenas o adicional. Mas entendemos assista razo Oitava Turma do TST quando afirma, a respeito da Smula 60 II do TST, que a referida smula encontra-se fundada na orientao contida no pargrafo 5 do artigo 73 da CLT, no obstante se refira ao adicional noturno, dessa forma, extrai-se que devida a observncia, tambm, da hora reduzida no clculo das horas prorrogadas no horrio diurno, dxx ou seja, aquelas prestadas aps as cinco horas da manh . 9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural A Lei 5.889, de 1973, exaure, em seu artigo stimo, a matria pertinente ao trabalho noturno do empregado rural. Quanto a este, o legislador optou por delimitar o horrio noturno em tempo correspondente a oito horas convencionais, no se adotando ao trabalho do rurcola, por isso, a reduo ficta da hora noturna, como se nota em deciso da SBDI 1:
HORA NOTURNA REDUZIDA. ART. 73 DA CLT. INAPLICABILIDADE AO EMPREGADO RURAL EM FACE DE NORMA ESPECFICA. ART. 7. DA LEI 5.889/73. 1. Ao empregado rural no se aplica o art. 73 da CLT para considerar, na jornada noturna, a hora reduzida de 52 minutos e trinta segundos de que trata a norma consolidada. 2. Aos rurcolas no possvel considerar a hora reduzida porque a jornada estipulada no art. 7. da Lei 5.889/73 (de 21 horas s 5 horas do dia seguinte ou de 20 horas s 4 horas do dia seguinte) j perfaz um total de 8 horas dirias. Acaso fosse considerada a hora reduzida, o total da jornada noturna diria seria de 9 horas, 7 minutos e 30 segundos (8 horas x 60 minutos = 480 minutos; 480/5230 = 9 horas, 7 minutos e 30 segundos). 3. O art. 7. da Lei 5.889/73 norma especfica a regular a matria - jornada noturna para os rurcolas. No se pode aplicar outro dispositivo - o art. 73 da CLT -, porque no h, na hiptese, qualquer lacuna da lei. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se d provimento (TST, SBDI-1, E-RR-150/2000-121-17-00, Rel. Ministro Joo Batista Brito Pereira, DEJT 31/10/2008).

Para o empregado rural que desenvolve seu servio na lavoura, o horrio noturno se estende, quando menos e por fora de lei, das 21h s 5h. O horrio noturno do empregado rural que presta servio pastoril o das 20h s 4h. Em ambos os casos, o adicional mnimo de 25%. Questo instigante aquela alusiva adoo, para o trabalhador rural, da regra contida no art. 73, 5 da CLT, que estende s horas trabalhadas como prorrogao do trabalho noturno o adicional mnimo de 25%. Entre aplicar subsidiariamente tal preceito legal aos rurais e a alternativa de restringir a sua aplicao aos trabalhadores urbanos, tem predominado na jurisprudncia esse ltimo entendimento, por razo singela: o art. 7 da CLT, ao excluir o trabalho rural da regncia pela CLT, impede que se adote a CLT em favor dos rurculas, salvo quanto matria sobre a qual a Lei 5.889/1973 seja omissa; como a Lei 5.889/1973 esgota a disciplina do trabalho noturno no campo, no se adota, na agricultura ou no pastoreio, qualquer dos preceitos componentes do art. 73 da CLT, a includa a incidncia do adicional sobre a remunerao do tempo de prorrogao, no trabalho dxxi noturno . 9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais empregado porturio e advogado Ocorre de o legislador prescrever um regime especial para o trabalho noturno de algumas categorias, a exemplo daquelas compostas por trabalhadores porturios e por advogados. No que concerne aos porturios, a orientao jurisprudencial n. 60, I da SDI 1 do TST exaure a interpretao da Lei 4.860/65 ao recomendar: A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, de sessenta minutos.

Quanto aos advogados, o art. 20, 3 da Lei 8.906/94 prev, em benefcio dos advogados empregados, que as horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. 9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade O artigo 7 , XXIII, da Constituio assegura adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O adicional de penosidade no est previsto em lei, nada obstando que normas coletivas ou individuais o prescrevam. Os adicionais de periculosidade e de insalubridade tm previso legal, podendo ser logo destacadas, por ns, as suas especificidades, ou seja, os pontos em que se distinguem: hipteses de incidncia e base de clculo. Em seguida, cuidaremos das caractersticas comuns a ambos os adicionais: a necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, a exigncia de percia tcnica para a sua constatao, a supresso do direito atravs da eliminao do risco, a condicionalidade e a inexigibilidade dos dois adicionais em cmulo. 9.4.3.1 Hipteses de incidncia O adicional de insalubridade devido quando o empregado exposto, por ocasio do trabalho, a agente nocivo sua sade, acima dos limites de tolerncia que so fixados, atravs de normas dxxii regulamentadoras do Ministrio do Trabalho , em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. o que se extrai do artigo 189 da Consolidao das Leis do Trabalho. O adicional de periculosidade exigvel, por sua vez e tambm em consonncia com norma dxxiii regulamentadora aprovada pelo Ministrio do Trabalho , quando a prestao laboral implique risco dxxiv acentuado em razo de o trabalhador expor-se, de modo permanente ou intermitente , a inflamveis, explosivos, energia eltrica, roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. o que se colhe do art. 193 da CLT (com a redao dada pela dxxv Lei 12.740/2012) . Por fim, as Portarias 3.393, de 1987, e 518, de 2003, ambas do Ministrio do Trabalho, incluram entre os destinatrios do adicional de periculosidade os empregados em atividades e operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. A orientao jurisprudencial n 345 da SDI I do TST, cuidando desses trabalhadores, reconhece a eficcia de citadas portarias ministeriais e ressalva: No perodo de 12.02.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade (pelo dito fato de operar com radiaes ionizantes ou substncias radioativas). 9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade Enquanto preponderar o texto da Consolidao das Leis do Trabalho (artigo 192), o adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo, razo de 10%, 20% ou 40%, segundo seja de grau mnimo, mdio ou mximo a nocividade do agente insalubre. Ao incio deste captulo, quando estudamos o salrio mnimo e a vedao constitucional de sua vinculao a outras prestaes, vimos o dissenso jurisprudencial sobre a constitucionalidade do citado dispositivo da CLT, que vincula o dxxvi adicional de insalubridade ao salrio mnimo . Quando adveio a Smula Vinculante 4 do STF, o TST reviu a sua Smula 228 para que ela passasse a conter a seguinte orientao: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Como adiante se ver, essa tentativa de pacificar o tratamento da matria frustrou-se ante a interveno do STF, por meio de deciso liminar.
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Outra controvrsia que sempre grassou na jurisprudncia se relaciona com a base de clculo do adicional de insalubridade quando o empregado recebe salrio mnimo profissional ou piso salarial. Ao fim de 2003, o TST resgatou a sua antiga Smula 17: O adicional de insalubridade devido a empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio profissional ser sobre este calculado. Mas tal entendimento igualmente no prosperou. que toda essa evoluo jurisprudencial resultou prejudicada quando o Supremo Tribunal Federal, aps estabelecer a Smula Vinculante 4 salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial decidiu, na sequncia, ao apreciar recursos extraordinrios por meio dos quais se pretendia fixar novo parmetro para o clculo do adicional de insalubridade, que o Poder Judicirio no poderia atuar como legislador positivo, o que implicava a manuteno do salrio mnimo como base de clculo do citado adicional Esclareceu o Ministro Ives Gandra, do TST:
dxxvii

[...] assim decidindo, a Suprema Corte adotou tcnica decisria conhecida no Direito Constitucional Alemo como declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklrung), ou seja, a norma, no obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relaes obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judicirio se substituir ao legislador para definir critrio diverso para a regulao da matria. [...] O Direito Constitucional ptrio encampou tal tcnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edio de norma que substitua a declarada inconstitucional
dxxviii

Foi tambm o TST instado a manifestar-se acerca da sobrevigncia de sua smula 17, que, como visto, preconizava a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio profissional das categorias que tinham direito a esse piso salarial diferenciado. Est a prevalecer, porm e novamente sob influncia de decises proferidas pelo STF, o entendimento de que a norma instituidora do salrio profissional deve prescrever igualmente a base de clculo do adicional de insalubridade, pois do dxxix contrrio incidiria ele sobre o salrio mnimo . que quando o STF foi provocado sobre a matria, especialmente em reclamao que teve o ministro Cezar Peluso como relator, manifestou-se no sentido de que o salrio profissional, ainda que previsto em acordo ou conveno coletiva de trabalho, s pode ser tido como base de clculo do adicional se esses documentos fizerem meno a essa condio especfica. Vale dizer que no basta que a conveno ou acordo estabelea o salrio profissional do interessado. preciso que ela dxxx estabelea que tal salrio a base de clculo do benefcio [...] . De toda sorte, o tema est em evidente fase de transio. A Smula Vinculante 4 do STF no trouxe uma soluo definitiva, antes a protraindo para um tempo em que norma jurdica finalmente constitucional sobrevenha. A inteno que movia o TST de constitucionalizar a matria, dando nova redao Smula 228 de sua jurisprudncia, foi inibida pela firme disposio de o STF reconduzi-la ao nvel legal, numa inverso de papis que parece incompatvel com os novos tempos de ativismo judicial e com o propsito aparentemente irrepreensvel, que inspirou a corte judicial trabalhista, de adotar a analogia ao dispositivo de lei que regulava a base de clculo do adicional de insalubridade como modo de afastar a incidncia de um preceito reconhecidamente inconstitucional. O adicional de periculosidade incide, por sua vez, sobre o salrio-base do empregado. O artigo 193, 1, da CLT, assegura o adicional sob comento sobre o salrio, sem os acrscimos resultantes de

gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. Ocorreu de o TST decidir que essa ressalva, tocante a gratificaes, prmios ou participaes nos lucros, deveria ser aplicada restritamente (o que redundaria na incidncia do adicional de periculosidade sobre outras parcelas salariais), assim agindo em consonncia com a regra in dubio pro misero. Essa linha de interpretao no preponderou, contudo, pois a incidncia somente sobre o salrio-base est consagrada na Smula 191 do TST. de se notar, em remate, que a Lei n 7.369, de 1985, previa o adicional de periculosidade sobre o salrio que percebesse o trabalhador exposto a energia eltrica. Como inexistia referncia ao salrio-base nem restrio incidncia sobre qualquer prestao salarial, a mesma Smula 191 enfatiza que em relao aos eletricitrios o clculo do adicional de periculosidade dever ser sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Como a Lei 7.369/85 foi revogada pela Lei 12.740, de 8 de dezembro de 2012, todas as questes relativas ao adicional de periculosidade devido aos eletricitrios passaram regncia da CLT, pois a citada Lei 12.740/2012 inseriu a energia eltrica entre os fatores de risco previstos no texto consolidado. Se a tendncia jurisprudencial for a de dxxxi cancelar a parte final da Smula 191 , para universalizar o salrio-base como base de clculo do adicional de periculosidade (inclusive para eletricitrios), decerto se proteger o direito adquirido e a imunizao contra a reduo salarial que sero assegurados aos trabalhadores eletricitrios que j laboravam ao tempo em que vigia a Lei 7.369/85. Outra importante reflexo, neste tpico, pertinente possibilidade de o adicional de periculosidade ser pago em valor proporcional ao tempo de exposio ao risco. Assim estava previsto, alis, no Decreto 93.412, de 1986, que regulamentava a Lei 7.369/85 (lei que regulava a periculosidade no setor eltrico e foi ab-rogada pela Lei 12.740/2012). Divergia-se, a bem dizer, entre a alternativa de reduzir o adicional na proporo do tempo de exposio e a opo, que terminou prevalecendo, de assegurar o adicional integralmente (incidente sobre o salrio mensal) em qualquer circunstncia, porque, ainda quando intermitente o trabalho arriscado, os efeitos danosos do agente perigoso no se reduzem em virtude de ser intermitente a sua ao. A exploso ou o choque eltrico so letais, ainda que o empregado no se exponha a esses agentes ininterruptamente. Assim est na Smula 361 do TST:
O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei n. 7.369/85 no estabeleceu qualquer proporcionalidade em relao ao seu pagamento.

At tempo recente (maio de 2011), preponderava, no obstante o desconforto intelectual de parte da jurisprudncia, a ponderao contida na Smula 364, II, do TST, ou seja, a regra de que o percentual de 30% poderia ser reduzido para faz-lo proporcional ao tempo de exposio ao risco, desde que essa proporo fosse prevista em norma coletiva. O Tribunal Superior do Trabalho fez-se receptivo, porm, ao argumento de ser invivel a mitigao das regras de proteo ao meio ambiente laboral, segurana e sade do trabalhador. Como bem define o item I da mesma Smula 364, o adicional de periculosidade integralmente devido quando h trabalho intermitente ou continuado em condies de risco, sendo esse direito de indisponibilidade absoluta. Por isso, o TST cancelou o mencionado item II da sua Smula 364. 9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho Porquanto assim referido em lei , a mera condio de risco sade ou incolumidade fsica no bastam configurao do direito ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade, respectivamente. Necessria a prvia regulamentao do Ministrio do Trabalho, indicando a condio de trabalho como insalubre ou perigosa.
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Vale dizer: no porque labora em situao de risco que o empregado tem direito a qualquer dos dois adicionais, pois o tem somente na hiptese de norma oriunda do Ministrio do Trabalho arrolar a sua condio de trabalho como insalubre ou perigosa. Uma breve reflexo inevitvel: a percepo sempre finita do homem, inclusive daqueles que integram os centros de positivao das normas de direito, estaria a reclamar a utilizao dos mtodos de integrao da norma estatal (analogia, costumes, princpios gerais de direito), mesmo no universo formalista dos tericos que pugnam pela completude do ordenamento jurdico. A necessidade de enquadramento em normas regulamentadoras significaria, em vez disso, um resgate do critrio da reserva legal, to caro ao direito penal, mas proscrito em outras searas do direito. Por que estaria o direito do trabalho a exigir o critrio formalista, qual seja, a subsuno do trabalho perigoso ou insalubre em tipo normativo especfico? A exigncia de enquadramento da atividade insalubre em norma regulamentadora seria, portanto, uma manifestao atvica do direito do trabalho? Parece-nos que a resposta deve ser negativa. A nossa intuio a de que poucas atividades no gerariam os adicionais de insalubridade ou periculosidade, em se prescindindo da prvia regulamentao ministerial. A sabedoria popular ensina que para se correr perigo, na sociedade contempornea, basta estar vivo. A regra inserta nos artigos 190 e 193 da CLT, exigente de prvia e expressa regulamentao, atenderia, pois, ao postulado da segurana jurdica, no ambiente empresarial. Ainda assim, quer parecer-nos mais justa a soluo anteriormente prevista no Decreto-lei 389, de 1968, a prever que "os efeitos pecunirios, inclusive adicionais, decorrentes do trabalho nas condies de insalubridade ou periculosidade atestadas, sero devidos a contar da data do ajuizamento da reclamao". Em suma, os empregados ou o sindicato que os representasse poderiam postular o adicional mesmo sem a existncia de norma regulamentadora, mas nesse caso o adicional seria devido, se o fosse, apenas a partir do ajuizamento da ao judicial. A Lei 6.514, de 1977, revogou, contudo, a norma antecedente (DL 389/68), emprestando ao artigo 196 da CLT a sua atual redao:
Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo dxxxiii Ministrio do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11 .

A ao trabalhista movida por empregado, quando ainda est em curso o seu contrato, , de toda sorte, mais rara. A situao do trabalhador mais constante na Justia do Trabalho a daquele cujo vnculo de emprego j se desfez. Sobre serem insuficientes as normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho para a regncia das inusitadas condies de trabalho, que o progresso tecnolgico promove, influencia-nos o pensamento de Martins Catharino, que, investido de sua autoridade octogenria, ainda em vida afirmou: "devido ao fabuloso progresso cientfico-tecnolgico, os quadros de atividades e operaes insalubres so freqentemente alterados, o que est previsto na CLT. O problema maior no o da falta de previso e de atualizao, mas o da deficincia de fiscalizao, do descumprimento de dxxxiv disposies preventivas, eliminatrias ou compensatrias da insalubridade" . Tambm esse o entendimento prevalecente no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, como se extrai da orientao jurisprudencial n. 4, I, da sua Subseo I de Dissdios Individuais: No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial dxxxv elaborada pelo Ministrio do Trabalho . Contudo, a mais alta corte trabalhista tem atenuado os efeitos da interpretao gramatical de algumas normas regulamentadoras, a exemplo do que fez ao no distinguir fabricao e manuseio de dxxxvi leos minerais, ao aplicar a NR 15, Anexo XIII , bem assim ao assegurar o adicional de

periculosidade a eletricitrios que no prestavam servio em empresas geradoras ou distribuidoras de dxxxvii energia eltrica, embora o fizessem em setor eltrico de outras empresas . Outra polmica candente se instaurou a propsito de aplicar-se aos empregados que prestam servio em avirios, manuseando resduos de animais mortos, o Anexo 14 da NR 15, que prev a insalubridade do trabalho realizado, em condies semelhantes, nos estbulos e cavalarias. A exposio desses trabalhadores aos mesmos agentes biolgicos sensibilizou a SBDI 1 do TST, que assegurou aos empregados em avirios o adicional de insalubridade previsto para o labor em estbulos dxxxviii e cavalarias . Em nenhum desses casos houve analogia a exigir o adicional para atividades no referidas, mas com igual grau de nocividade , havendo, menos que isso, mera interpretao extensiva (lex minus dixit quam volit), que estendeu os efeitos da norma situao de fato que j integrava, embora implicitamente, a sua expresso. A palavra, que de regra incapaz de expressar a objeto em toda a sua extenso, fora assimilada como exemplificativa de uma certa situao de fato, sem restringir a dxxxix dimenso desta . Situao curiosa aquela atinente necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho nas hipteses em que o adicional de periculosidade devido por exposio a energia eltrica, a roubo ou violncia fsica em atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. A Lei 12.740, de 8 de dezembro de 2012, inseriu no texto da CLT esse direito, ao tempo em que revogou a Lei 7.369/85 que at ento regulava a periculosidade dos eletricitrios. Parece-nos razovel que, enquanto no surgir norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho indicando as hipteses de exposio eletricidade que devero assegurar o adicional de periculosidade, havero de prevalecer as situaes de risco previstas no Decreto 93.412/86, que regulamentava a revogada Lei 7.369/85 e emanava do mesmo Poder Executivo a diferena de forma (decreto NR) no contaminaria a persistncia do contedo. Quanto exposio a roubo ou violncia fsica, o direito ao adicional de periculosidade estar condicionado existncia de norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho, que decerto no tardar. 9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial O artigo 195, 2 , da CLT prev a necessidade de se designar percia tcnica sempre que requerido, em juzo, o adicional de insalubridade ou o adicional de periculosidade. Mesmo quando a condio de trabalho incontroversa, a exemplo do que sucede, muita vez, ao frentista de posto de dxl gasolina , necessria a realizao da prova pericial, devendo ser designado um engenheiro de segurana do trabalho ou um mdico do trabalho, para o fim especfico de constatar se as condies concretas de trabalho se subsumem em item prescritivo de alguma norma regulamentadora. A jurisprudncia tem exigido a percia at mesmo quando o empregador revel, no oferecendo defesa em juzo. Com freqncia, ocorre de a empresa ter cessado a sua atividade econmica na localidade em que prestou trabalho o autor da ao judicial, o que tambm no impede a realizao da percia, pois, dxli conforme entendeu a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho , "a apurao da insalubridade aps encerrado o contrato de trabalho, quando as condies da obra j no seriam as mesmas, no invalida o laudo tcnico pericial. O art. 195 da CLT no dita qualquer condio para a realizao da percia, enquanto que o art. 429 do CPC preceitua que o perito, no desempenho de sua atividade, pode dispor de diversas fontes de informao e dos meios necessrios produo da prova". A percia , portanto, necessria, podendo o perito, sobretudo quando alterado o local de trabalho, valer-se de testemunhas, documentos que porventura requisitar junto a rgos pblicos, plantas, desenhos, fotografias ou quaisquer outros elementos na fundamentao de seu laudo. Ademais, nada obsta que a concluso do laudo seja condicionada verificao de alguma situao de
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fato, impossvel de ser investigada in loco e a ser apurada em juzo, por meio de outros elementos de dxlii prova . H, porm, ao menos trs situaes em que essa exigncia de percia relativizada. A primeira diz respeito aos casos em que o empregador admite o trabalho insalubre ou perigoso alegado, mas argumenta, por exemplo, que pagou o adicional vindicado. Se no apenas o fato incontroverso, mas dxliii tambm o o direito, desnecessria a prova pericial . A outra situao aquela em que as partes dissentem a propsito do direito ao adicional, mas convergem no tocante ao fato de um laudo relativo a outro empregado referir-se a condies de trabalho idnticas s do empregado que ajuizou a ao sob exame. O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu favoravelmente utilizao de laudo dxliv emprestado . A terceira situao (de inexigibilidade da percia) aquela retratada na orientao jurisprudencial n 278 da SDI I do TST:
A realizao de percia obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando no for possvel sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Fora dessas hipteses, o pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade importa a realizao da percia, devendo o empregado arcar, o mais das vezes, com os honorrios provisionais, dada a insuficincia do quadro de peritos das superintendncias regionais do trabalho e a inexistncia do cargo de perito no quadro de servidores dos tribunais regionais e varas do trabalho. Sempre que o dxlv empregado postula tais adicionais e no beneficirio de assistncia judiciria gratuita , cabe-lhe prover os honorrios periciais. 9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco O artigo 191 da CLT prescreve: "A eliminao ou a neutralizao da insalubridade ocorrer: I com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; II com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia". O primeiro inciso refere, portanto, as medidas de proteo coletiva, a exemplo do sistema de ventilao adequado para ambientes de trabalho em que empregados dxlvi operem com mangans . O inciso segundo faz aluso aos equipamentos de proteo individual (EPI), como aqueles enumerados na NR 6 da Portaria 3214, de 1978: protetores faciais, culos de segurana, mscaras para soldadores, capacetes, luvas, mangas de proteo e cremes protetores. Se a ventilao suficiente para dissipar a poeira contaminada ou o equipamento de proteo individual imuniza o trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos do agente insalubre, cessa o direito de o empregado receber o adicional de insalubridade. O mesmo se d, por bvio, na hiptese de a nocividade no ser apenas neutralizada, mas, para alm disso, eliminada. Vale, porm, a advertncia da Smula 289 do TST:
O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Quanto ao adicional de periculosidade, a lei no contempla a possibilidade de o direito ao adicional cessar em razo de os equipamentos de proteo individual neutralizarem o risco. O artigo 194 da CLT estatui que "o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica [...]". No mesmo sentido, o artigo o o dxlvii 2 , 3 , do Decreto 93412/86, especfico quanto aos eletricitrios . No por coincidncia, h autores que consideram quase impossvel a eliminao do risco para os que lidam, constantemente, com inflamveis, explosivos, radiaes ionizontes, substncias

radioativas ou energia eltrica. Mrcio Ribeiro do Valle especula, inclusive, que "a cessao do pagamento do adicional de periculosidade ocorre com o trmino do trabalho nas reas de risco ou com a transferncia do empregado para setores da empresa que no sejam perigosos, no porm com o fornecimento de EPI que efetivamente eliminasse o risco integridade fsica do trabalhador pela periculosidade". Pode ocorrer de a eliminao (ou tambm a neutralizao, em se tratando de insalubridade) ser obtida aps o empregado ter assegurado, em processo judicial, o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. O fato superveniente da eliminao do risco autorizaria o empregador a descumprir, a partir de ento, o dispositivo sentencial? A jurisprudncia tem entendido que, nesses casos, aplica-se o artigo 471, I, do CPC, obrigando-se o empregador a ajuizar uma ao revisional com o fim de se exonerar do adicional at ali devido. Parece-nos acertada essa orientao, pois no pode o empregador reclamar os embaraos de uma ao judicial se impeliu o empregado, antes, a manej-la para obter o reconhecimento do direito ao adicional. Se acaso se submetesse o empregador aos resultados de percia extrajudicial, a ao revisional seria prescindvel. Noutro sentido, Valentin Carrion advoga que a vocao simplificadora do direito processual laboral permite o debate, sobre a supresso do trabalho de risco aps a condenao judicial, no processo de execuo da sentena, parecendo-lhe desnecessria a ao revisional. 9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade Vimos que o pagamento habitual ou continuado de um adicional o faz atrado pelo ncleo salarial, o que impediria a sua supresso. Por outro lado, tambm j percebemos, ao estudarmos a condicionalidade como uma das caractersticas dos complementos salariais, que inconveniente a preservao do direito ao adicional quando isso significa um desestmulo para o empregador, que no tem interesse em eliminar a adversidade do trabalho se continuar a sofrer os seus efeitos financeiros. Essa encruzilhada jurdica fez surgir a Smula 248 do Tribunal Superior do Trabalho, em que essa corte judicial faz clara opo pela condicionalidade, ao recomendar: "a reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio de irredutibilidade salarial". Resumindo, a necessidade de se combater o trabalho arriscado induz a jurisprudncia a compreender os adicionais de insalubridade e de periculosidade como prestaes devidas sob condio. Isso no obstante, certo que os citados adicionais, enquanto forem pagos com habitualidade, refletiro no valor de outras parcelas, que tm no salrio a sua base de clculo. Assim est preconizado, alis, em alguns verbetes da smula da jurisprudncia do Tribunal Superior do dl Trabalho . 9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 193, 2 , prev que "o empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". parte o desvio de tica, pois no pode ser uma ventura laborar em condies insalubres, certo que o citado dispositivo sempre foi interpretado como uma proibio a que o empregado pudesse exigir os dois adicionais, quando ambos os agentes, insalubre e perigoso, estiverem presentes. Na esteira dessa compreenso, o item 15.3 da Norma Regulamentadora 15 do Ministrio do Trabalho estabelece: No caso de incidncia de mais de um fator de insalubridade, ser apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acrscimo salarial, sendo vedada a percepo cumulativa. Interpretando-se assim o art. 193, 2 da CLT, bem se v que se cuida de regra injusta, pois permite que o empregado labore em situao de risco sua integridade fsica sem que receba o
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dxlviii

adicional correspondente, pois estaria recebendo adicional relativo a agente nocivo sua sade, ou vice-versa. Ao versar sobre essa impossibilidade legal de acumulao dos dois adicionais, Rodrigues dli Pinto lembra que tal norma proibitiva um legado da Lei 2.573/55, que instituiu o adicional de periculosidade, mas enftico: "Explicao jurdica no encontramos para isso, da entendermos ter havido uma recada do legislador em favor do poder econmico". A orientao jurisprudencial que tem prevalecido , entretanto, a de que os adicionais de insalubridade e de periculosidade so inacumulveis. Como quer que seja, hora de se questionar a validade dessa norma frente ao que preceitua o artigo 7 , XXIII, da Constituio, que diz ser direito do trabalhador o "adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Ante o postulado da norma mais favorvel, consagrado no caput desse dispositivo constitucional, a norma legal est autorizada a regular os casos em que so devidos os adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade e a fixar os respectivos percentuais. A conjuno ou estaria presente, no texto do inciso sob anlise, pois o uso da conjuno aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa tambm seria insalubre e, por igual, necessariamente perigosa. A nosso entendimento, no estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o direito ao adicional de periculosidade, em hiptese que a lei enumera como de risco. E como o suprime sem qualquer justificativa, o artigo 193, 2o da CLT se apresenta, pura e simplesmente, como a negao de um direito fundado na Constituio. Ademais, o art. 8, item 3, da Conveno 148 da OIT preconiza: Os critrios e limites de exposio devero ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possvel, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposio simultnea a vrios fatores nocivos no local de trabalho. O Estado brasileiro novamente se comprometeu, ao ratificar a Conveno 155 da OIT, a implementar o que recomenda o seu art. 11, b: devero ser levados em considerao os riscos para a sade decorrentes da exposio simultnea a diversas substncias ou agentes. Portanto, a orientao jurisprudencial que predomina, no sentido de que so inacumulveis os adicionais de insalubridade e de periculosidade, frustra, a nosso ver, o desgnio constitucional e tambm o compromisso assumido pelo Brasil quando ratificou as convenes 148 e 155 da OIT; em rigor, essa orientao relativiza o direito fundamental compensao monetria pela exposio a agentes nocivos sade ou integridade fsica do trabalhador. Uma observao , ainda, necessria. Mesmo que se tenha como constitucional o preceito antevisto, que prescreve a inacumulabilidade dos citados adicionais, decerto isso no impedir o empregado de postular os dois adicionais em juzo, cabendo-lhe escolher qual deles pretende receber na hiptese de a percia constatar tanto o trabalho insalubre como o labor em situao de risco. 9.4.4 O adicional de transferncia O artigo 469, 3 da Consolidao das Leis do Trabalho assegura o direito ao adicional de no mnimo 25% sobre o salrio, sempre que o empregado transferido, provisoriamente, de uma para outra localidade de trabalho. O assunto deve ser mais bem estudado no tpico relativo alterao do contrato de trabalho, em captulo prprio. interessante frisar, porm, que se tem interpretado o citado dispositivo de lei como uma garantia do direito ao adicional de transferncia nos casos de transferncia provisria, mesmo nas hipteses em que o empregador est autorizado a transferir o empregado, por ser ele, por exemplo, o o exercente de cargo de confiana (artigo 469, 1 e 2 , da CLT). Segundo esse entendimento, que claramente majoritrio, a transferncia definitiva no d direito ao adicional de transferncia.
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Quanto ao mais, o empregador deve ressarcir as despesas de transferncia, independentemente da obrigao de pagar o adicional de transferncia, cujo fato gerador o desconforto do trabalho em outra localidade. Assim dispe o artigo 470 da CLT. Tambm tem pertinncia, aqui, a discusso sobre o adicional de transferncia se integrar definitivamente ao salrio ou se caracterizar como salrio sob condio. A jurisprudncia tem pendido dlii para o aspecto da condicionalidade, como se pode inferir da seguinte ementa :
O adicional de transferncia pago de forma habitual constitui salrio condicional em face do que o estatui o art. 457, 1 , da CLT. Assim, enquanto pago, deve o adicional computar-se no salrio o para todos os efeitos, inclusive para clculo das frias e do 13 salrio.

9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio natural que os princpios que informam um ramo qualquer do conhecimento sejam estudados a incio, pois neles devemos desvendar toda a sua base terica ou, em se cuidando das cincias sociais, as normas que, por serem fundantes do sistema, apresentam um grau maior de abstrao. Por tratarmos de remunerao e salrio, estamos, porm, a inverter essa orientao lgica, pois houve a necessidade de assimilarmos, antes, os conceitos e os tipos salariais e remuneratrios mais especficos, o que viabilizar, estamos certos, a compreenso dos princpios e a delimitao de sua incidncia. Outra observao , tambm, necessria. que, tal como se deu no estudo dos princpios do direito do trabalho, apresenta-se, entre os princpios informantes da teoria do salrio, um princpio que, a bem ver, precede os demais e deles uma clara projeo. Referimo-nos ao princpio da irredutibilidade, do qual emanam os outros princpios, que tambm estudaremos, observando a dliii seguinte nomenclatura : integridade, intangibilidade, igualdade e certeza de pagamento. 9.5.1 Princpio da irredutibilidade Antes de ser editada a Constituio de 1988, dizia-se irredutvel o salrio com esteio na regra do artigo 468 da CLT, que proscreve a alterao prejudicial do contrato de emprego, mesmo quando o contrato alterado com a formal anuncia do empregado. Com efeito, no h, idealmente, alterao mais prejudicial que aquela que resulta em reduo do salrio. Existiam, ento, duas claras excees regra infraconstitucional da irredutibilidade do salrio: a reduo transitria, em hiptese de fora maior, no superior a 25% (artigo 503 da CLT), e a reduo salarial prevista em acordo coletivo de trabalho, em razo de conjuntura econmica adversa e o por no mximo trs meses, tambm no superior a 25% do salrio contratual (artigo 2 da Lei 4923, de 1965). Em 1988, o princpio da irredutibilidade foi erigido ao nvel constitucional e, no mesmo passo, permitiu-se que o salrio fosse reduzido mediante negociao coletiva. Em outras palavras, o princpio foi elevado ao patamar mais elevado das categorias normativas, mas ali mesmo foi relativizado. Os tericos do direito do trabalho no tardaram a perceber que o artigo 503 da CLT perdera o seu fundamento de validade, pois, mesmo em caso de fora maior, h, agora, a necessidade de norma coletiva para que o salrio seja reduzido. Grassa controvrsia, entretanto, quanto a se aplicar o prazo de trs meses previsto no artigo 2 da Lei 4.923, de 1965, quando acordo coletivo de trabalho dispuser sobre a reduo salarial para fazer face a circunstncias da economia. O contra-argumento alusivo fora da autonomia privada coletiva nos assuntos cuja regulao lhe fora entregue pelo poder constituinte, o suficiente para que a reduo de salrio no fique restrita aos trs meses referidos na mencionada lei. Ao estudarmos a distino entre remunerao e salrio, restou claro que a parcela remuneratria somente se torna irredutvel quando se converte em salrio, sendo, o mais das vezes, atrada pelo ncleo salarial em virtude de sua habitualidade. Apenas a atribuio econmica que se reveste das
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caractersticas de parcela salarial est protegida pelo princpio da irredutibilidade, dada a nfase com que se apresenta, nela, a natureza alimentar. Portanto, o recebimento de uma parcela por longo tempo a faz integrar-se ao patrimnio do empregado, dele no podendo, mais, ser subtrada. A extenso desse tempo no segue regra rigorosa dliv na jurisprudncia , atendendo em verdade ao princpio da razoabilidade: se tempo bastante para que se perceba um ajuste tcito com vistas ao recebimento da parcela, deduz-se a sua natureza salarial. Relembramos, ainda, que o salrio, regra geral, pode ser fixado por unidade de tempo ou de obra. H fixao de um valor nominal (R$ 1.000,00 por ms, exempli gratia) para certo tempo de trabalho ou, na outra hiptese, a fixao de um valor (R$ 2,00) ou de uma percentagem (2%) para cada pea fabricada ou vendida. O salrio, que fixado, no pode sofrer reduo, isso no obstando que o valor mensal do salrio por unidade de obra oscile segundo o desempenho do empregado. A vedao incidiria se o empregado tivesse a sua comisso reduzida de 2% para 1%, malgrado assim sucedesse em um ms cujas vendas o fizessem receber, sem embargo dessa reduo percentual, um valor total de comisses maior que o do ms anterior. Abomina o direito do trabalho a reduo direta do salrio e, por igual, aquela que se d por via oblqua, disfarada, atravs da reteno ou do desconto indevido. o que veremos anlise dos demais princpios. 9.5.2 Princpio da integridade do salrio O princpio da integridade do salrio se realiza no postulado seguinte: o empregado deve receber salrio justo e integral, mesmo quando o seu valor no foi previamente ajustado. 9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva O conceito de salrio justo relativizado pelo direito, pois no equivale real utilidade do trabalho, como se daria se tratssemos de uma relao de empreitada ou no estivssemos em um sistema capitalista de produo, com ateno voltada necessidade de se resguardar a parte que corresponde ao lucro do empregador. A justeza do salrio est emoldurada no artigo 460 da Consolidao das Leis do Trabalho, verbis:
Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for habitualmente pago para servio semelhante.

Logo, o fato de o empregado e o empregador no terem acertado, ao incio do vnculo, o exato valor do salrio, no importa o direito mnimo, vale dizer, no dar direito ao empregado de receber apenas o salrio mnimo legal. O parmetro, em vez disso, ser o salrio do empregado que exercer funo semelhante na mesma empresa ou, no havendo tal empregado, o salrio que usualmente se pagar aos exercentes da citada funo. Poder o empregado, assim, ajuizar ao trabalhista com vistas determinao supletiva de seu salrio pela Justia do Trabalho. Alis, autores h que defendem, a nosso ver com razo, a possibilidade de o empregado se valer, por analogia, do citado artigo 460 da CLT para postular a reviso de seu salrio, sempre que surpreendido, em meio ao pacto, pelo aumento da quantidade de trabalho que lhe cobrada pelo empregador . pena que essa norma, conotativa de civilidade, seja dificilmente utilizada em conjunturas econmicas que favorecem o desemprego, pois sabe o empregado que pe sob ameaa o seu disputado posto de trabalho se pedir, em juzo, a reviso de seu salrio.
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9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos Versa o princpio da integridade sobre salrio justo e tambm sobre salrio integral, o que importa a vedao de descontos salariais. Atendendo a circunstncias da realidade, o legislador proibiu os descontos de salrio no artigo 462 da CLT, mas ressalvou, no mesmo dispositivo e em seu pargrafo primeiro, as excees a essa regra, autorizando os descontos seguintes: a) deduo de adiantamento de salrio; b) determinao em lei, a exemplo do imposto de renda retido na fonte e da contribuio previdenciria; c) descontos previstos em norma coletiva, como a contribuio assistencial devida a sindicatos; d) deduo do valor correspondente ao dano, doloso ou intencional, praticado contra o patrimnio do empregador; e) ressarcimento do dano culposo, ou seja, do dano no intencional , cometido por inadvertncia, imprudncia ou impercia do empregado, sendo esse desconto por dano culposo condicionado expressa previso contratual. O tempo passou e novas modalidades de desconto, envolvendo o empregado, fizeram surgir uma sria discusso, na jurisprudncia trabalhista, sobre a possibilidade de o empregador descontar, por exemplo, prmios mensais de seguro de vida e mensalidade de planos de assistncia mdica ou odontolgica. Sustentava-se, por um lado, que os novos descontos no foram previstos no artigo 462 da CLT porque tratam de uma realidade que no era vivenciada pelo legislador de 1943, sendo indicativo de sua licitude o fato de os empregados utilizarem os servios garantidos nos tais contratos de assistncia mdica e hospitalar, quando deles precisam. Os adversrios da referida tese lembravam, porm, a possibilidade de o empregador obter autorizao para os descontos em norma coletiva sendo indcio de coao econmica a no utilizao desse meio de validar tais descontos e, tambm, o fato de eles serem autorizados, quase sempre, em documentos inseridos em meio a outros muitos, que o empregado assina em seu momento de admisso, premido pela necessidade de no perder a oportunidade de emprego. Aps intensa discusso, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 342, que alargou a possibilidade do desconto e, inclusive, transferiu ao empregado o nus de provar o carter coativo de sua autorizao. Verbis:
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.
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Mais recentemente, a Lei 10.820, de 2003, permitiu que os empregados possam autorizar, de forma irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos (art. 1). O desconto pode incidir inclusive sobre o valor das verbas rescisrias (art. 1, 1), observando-se sempre a margem consignvel estabelecida em conformidade com o regulamento de mencionada lei.

A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa Outra situao, que por algum tempo congestionou a pauta da Justia do Trabalho, aquela atinente ao desconto de valores correspondentes a cheques sem proviso de fundos, recebidos por frentistas de postos de combustveis. Entre a alternativa de permitir, incondicionalmente, que o desconto fosse perpetrado e, de outro lado, a opo de negar essa faculdade ao empregador o que permitiria a empregados imprevidentes a elevao do risco empresarial (atravs do recebimento de cheques suspeitos) e a empregados inescrupulosos a troca no autorizada de cheques suspeitos por dinheiro do caixa do empregador , a Subseo I de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho uniformizou o seu entendimento atravs da orientao jurisprudencial n. 251:
lcito o desconto salarial referente devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.

Sempre existe alguma dificuldade de dirimir os conflitos em que se opem a regra de o risco da atividade econmica recair apenas sobre o empregador e, no outro lado, o direito de o empregador estabelecer regras de conduta, exigveis do empregado, que reduzam o risco empresarial. Assim se d no somente na realidade dos frentistas de postos de combustveis, mas tambm em relao a motoristas, quanto a multas por infrao culposa de normas de trnsito ou mesmo pequenas colises, escusveis ante a exigncia de percia sobre-humana nos centros urbanos mais conturbados. Surgem, no raro, normas coletivas disciplinando, em alguns casos vedando, essa possibilidade de desconto salarial. No meio mais restrito dos operadores de caixa, especialmente dos caixas bancrios, a experincia jurdica tem consentido a instituio de gratificao intitulada quebra-de-caixa que serve para compensar a obrigao, atribuda ento ao empregado, de pagar as diferenas contbeis acaso verificadas no caixa, por ele operado. Quando resulta claro que a gratificao se destina, estritamente, a tal desiderato, parece-nos razovel que se autorize o desconto das diferenas de caixa, dada a responsabilidade maior que se comete aos que lidam, diretamente, com a circulao do dinheiro. B) O desconto da contribuio assistencial H, enfim e nessa seara do desconto salarial, uma questo que mereceu mais intensa reflexo da doutrina e da jurisprudncia trabalhista, qual seja, a da contribuio assistencial. Cuida-se de dlvii contribuio que reverte em favor do sindicato, semelhana da contribuio sindical , da dlviii dlix contribuio social ou associativa e da contribuio confederativa . A contribuio assistencial seria uma quota de solidariedade a que se obrigariam os empregados que, embora representados pelo sindicato em razo da unicidade sindical, no eram dele associados. Esses empregados, no sindicalizados, beneficiam-se das conquistas obreiras obtidas na negociao coletiva, levada a efeito pelo sindicato que detm o monoplio da representao de sua categoria profissional, numa dada base territorial. Porque os empregados sindicalizados j pagam a contribuio social ou associativa, parece justo que os empregados que no a recolhem paguem a contribuio assistencial. Com o intuito de evitar a utilizao da contribuio assistencial como uma forma dissimulada de o sindicato impor a sindicalizao, contrariando o princpio da liberdade sindical, o Tribunal Superior do Trabalho, em um primeiro momento, condicionou o seu desconto no oposio do trabalhador, que poderia ser manifestada empresa at dez dias antes do primeiro pagamento dlx reajustado . Restou induvidosa, ademais, a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho, como

guardio dos interesses trabalhistas indisponveis, para ajuizar ao com vistas anulao de clusulas de conveno coletiva que previssem a contribuio assistencial sem ressalvar o direito de o dlxi empregado opor-se ao seu desconto . Quando tudo estava assim assentado, o Tribunal Superior do Trabalho foi instado a decidir sobre a constitucionalidade da cobrana da contribuio assistencial aos no associados, dado que o dlxii Supremo Tribunal Federal havia afirmado, nos dez precedentes da Smula 666 de sua jurisprudncia, que a nica contribuio exigvel compulsoriamente dos no filiados era a contribuio sindical prevista em lei. Embora o STF estivesse tratando da contribuio confederativa que prevista em assembleia geral do sindicato para prover o sistema confederativo (art. 8, IV, da CF) , a premissa assim estabelecida parecia contaminar a contribuio assistencial, porquanto era ela igualmente cobrada dos trabalhadores no associados ao sindicato, sobretudo por ser uma quota de solidariedade desses em relao aos que tinham se associado e j pagavam a contribuio associativa. Atendendo a tal expectativa, mas para surpresa de muitos e nosso desconforto intelectual, o TST editou ento o Precedente Normativo n. 119, litteris:
Contribuies sindicais. Inobservncia de preceitos constitucionais: A Constituio da Repblica, o o em seus arts. 5 , XX, e 8 , V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.

Em ltima anlise, o precedente normativo, que serve orientao do prprio Tribunal Superior do Trabalho e dos tribunais regionais no julgamento de dissdios coletivos, est a consagrar uma malfazeja sinonmia entre as contribuies assistencial e confederativa, a par de desnaturar a primeira delas: carece de sentido cobrar apenas dos empregados sindicalizados uma contribuio que se justifica como uma quota de solidariedade dos no sindicalizados. Em nosso socorro, cabe lembrar a dlxiii orientao que emana do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT :
Em um caso no qual a lei autorizava a cobrana de uma quota de solidariedade pelo sistema de desconto em folha, de trabalhadores que no eram associados ao sindicato-parte em uma conveno coletiva, mas que desejavam beneficiar-se de suas disposies (valor da quota: inferior a dois teros das quotas pagas pelos trabalhadores associados ao sindicato), o Comit entende que este sistema, embora no coberto pelas normas internacionais de trabalho, no parece em si mesmo incompatvel com o princpio de liberdade sindical.

Alm disso, a desnaturao da contribuio assistencial impede que um mecanismo bem elaborado, que permite sejam contrabalanados o nus do associado com o bnus do no associado, seja usado com o propsito de restabelecer o equilbrio entre os trabalhadores sindicalizados e os que no o so. A resistncia da maior corte regional do Brasil, com sede em So Paulo, bem diz a necessidade de ser revista, ao menos num ambiente de monismo sindical, o mencionado precedente dlxiv normativo. Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio :
No paira dvida de que a categoria congrega todos os trabalhadores, quer sejam sindicalizados ou no. Disso resulta que pertencer categoria e ser ou no sindicalizado so duas coisas distintas. Pertencer categoria independe do trabalhador, posto que uma questo de classificao. J ser ou no sindicalizado fator que depende da sua vontade. Se a assemblia geral fixar a contribuio, esta ser devida para toda a categoria, pena de afrontar-se conceitualmente o termo categoria. Categoria o todo, associados e no associados e no somente associados. No se pode excluir dos benefcios das normas coletivas os trabalhadores no sindicalizados, justamente porque pertencem

categoria, pouco importando sejam ou no sindicalizados. O direcionamento jurisprudencial da mais alta Corte Trabalhista (Precedente Normativo n. 119) traduz incentivo a que os trabalhadores no mais se filiem aos seus sindicatos.

Renovam-se, portanto, os auspcios de que se modifique a orientao da Seo de Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que se consagre a possibilidade de cobrar-se dos trabalhadores no sindicalizados (de preferncia, apenas deles) a contribuio assistencial, ainda que lhes seja permitido o direito de opor-se a essa cobrana nos moldes do antigo Precedente Normativo 74 da SDC. Conjugar-se-iam, de tal maneira, o direito livre filiao sindical pois o trabalhador no sindicalizado no seria induzido a sindicalizar-se, inclusive porque estaria livre para opor-se cobrana da contribuio assistencial e a necessidade de se estabelecer algum equilbrio entre a vantagem de beneficiar-se da atuao do sindicato, que a todos alcana, e o nus de financiar o movimento sindical, que atinge mais gravemente os sindicalizados. Assim se daria um passo, talvez mais eficiente, na direo de abolir-se definitivamente a contribuio sindical obrigatria, aquela prevista em lei. 9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio O salrio intangvel, intocvel, o alimento que garante a dignidade do trabalhador, pois atende sua necessidade bsica de sobrevivncia. Essa intangibilidade revela-se atravs de regras jurdicas que protegem o salrio contra a imprevidncia do empregador ou do prprio empregado, como se pode notar em seguida. 9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e extrajudicial. Liquidao extrajudicial Era da tradio do direito brasileiro assegurar ao crdito trabalhista a categoria de crdito dlxv privilegiado, sem ressalvas. Mas a mais nova Lei de Falncias (Lei 11.101, de fevereiro de 2005), em seu artigo 83, I, traz clara limitao a essa posio preferencial, pois assim se reporta ao crdito que prefere a todos os demais: os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho. Ao expressar-se assim, o legislador est tratando do crdito trabalhista no processo de falncia, sendo conveniente observar que a citada lei regula no somente a falncia, mas igualmente inova o processo de recuperao judicial e a recuperao extrajudicial, afastando de nosso ordenamento o instituto da concordata. A recuperao extrajudicial no se presta ao escalonamento de dvidas trabalhistas, consoante o esclarece o artigo 161, 1 , da Lei 11.101, de 2005. No assunto que devamos abordar neste curso, por conseguinte. J sobre a recuperao judicial, cabe notar que a situao do crdito trabalhista, nesse outro procedimento, est contemplada em disposio especfica da citada Lei 11.101, a saber:
Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.

Enquanto estiver em curso o prazo previsto no plano de recuperao judicial (delimitado na proposta do empresrio devedor ou por deliberao da assemblia geral de credores), o juzo que a deferiu ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, permanecendo os

respectivos autos no juzo onde se processam (artigo 52, II). Mas essa suspenso no poder durar mais de cento e oitenta dias (art. 6, 4, da mesma Lei 11.101/2005). Salvo quando cometem irregularidades enumeradas na lei, os gestores da sociedade empresria em processo de recuperao judicial no se afastam do seu comando, embora exeram a direo da empresa sob a fiscalizao do Comit de Credores, se houver, e do administrador judicial (artigo 64 da Lei 11.101). Mutatis mutandis, essa regra pareceria conspirar para que se aplicasse, nos casos de recuperao judicial, a orientao contida na antiga Smula 227 do STF para os casos de concordata, qual seja, a de que no haveria embaraos execuo do crdito nem a reclamao do empregado na Justia do Trabalho. certo, contudo, que todas as aes judiciais se suspendero, por at seis meses, durante a execuo do plano de recuperao judicial j antes aprovado, conforme sobrevisto. Voltando falncia, convm resgatar o antigo dissenso doutrinrio e jurisprudencial sobre o juzo competente para executar dvidas trabalhistas contra massas falidas. Confrontava-se a previso do artigo 114 da Constituio, que dizia ter competncia a Justia do Trabalho para julgar os dissdios dlxvi que tinham origem no cumprimento de suas sentenas , com a prudncia de se remeter ao juzo (cvel) da falncia a tarefa de estabelecer a ordem dos pagamentos, de modo a impedir que trabalhadores com execuo judicial nas varas do trabalho tivessem privilgio em relao aos empregados que habilitassem seus crditos perante o juzo falimentar, diretamente. A controvrsia parece agora dirimida pelo artigo 6 , 2 , da Lei 10.101/2005, porque nele est o previsto que as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8 desta dlxvii Lei , sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena. Sobretudo em razo de a antiga redao do artigo 114 da Constituio no ter sido preservada pela Emenda Constitucional 45 (no que tange competncia da Justia do Trabalho para julgar dissdios pertinentes ao cumprimento de suas sentenas), no sero suscitadas dvidas, decerto, quanto eficcia da referida norma de competncia. Concluindo o estudo relativo proteo do empregado nos casos de imprevidncia do empregador, falta tratar da liquidao extrajudicial. No ponto que interessa, est assinalado no artigo 18 da Lei 6.024, de 1974 que a decretao da liquidao extrajudicial pelo Banco Central produzir, de imediato, os seguintes efeitos, ipsis litteris: a) suspenso das aes e execues iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, no podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidao; b) vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda; c) no atendimento das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretao da liquidao extrajudicial; d) no fluncia de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto no integralmente pago o passivo; e) interrupo da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade da instituio; f) no reclamao de correo monetria de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecunirias por infrao de leis penais ou administrativas. A inteno do legislador foi, induvidosamente, a de equiparar os efeitos da liquidao decretada pelo Banco Central aos da falncia declarada pelo juiz. Entretanto, em pelo menos dois momentos a jurisprudncia trabalhista mostra-se refratria a essa poltica legislativa. o que se percebe ao se consultar a orientao jurisprudencial n. 143 da SBDI 1 do TST: A execuo trabalhista deve
o o

prosseguir diretamente na Justia do Trabalho mesmo aps a decretao da liquidao extrajudicial. Lei n 6.830/80, arts. 5 e 29, aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114). Na mesma trilha de resistncia ao preceito legal, recomenda a Smula 304 do TST:
Os dbitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de interveno ou liquidao extrajudicial esto sujeitos a correo monetria desde o respectivo vencimento at seu efetivo pagamento, sem interrupo ou suspenso, no incidindo, entretanto, sobre tais dbitos, juros de mora.

9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta Quando o empregado imprevidente, fazendo despesas incompatveis com o seu ganho salarial ou no estimando, convenientemente, os limites virtuais de seus gastos, a ordem jurdica tambm o protege, no tocante incolumidade de seu salrio, que no pode ser objeto de cesso nem penhora. O tema da incessibilidade (impossibilidade de cesso) est intimamente relacionado com os limites de licitude dos descontos salariais, j vistos ao exame do princpio da integridade. Cabe lembrar, apenas, que cesso a forma de alienao de bens incorpreos vendem-se terrenos, casas e carros; cedem-se direitos. Em acrscimo ao que foi analisado a propsito dos descontos, basta dizer que o empregado no pode ceder a terceiro, menos ainda ao empregador, o direito de receber o salrio correspondente disponibilidade de sua fora de trabalho. Regra geral, toda prestao de natureza alimentcia insusceptvel de cesso. Sobre a impenhorabilidade, vale dizer, acerca da impossibilidade de o salrio servir como garantia (constrio judicial) para o pagamento de outros dbitos do empregado, o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil inclui, entre os bens impenhorveis, "os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia". A lei pe a salvo os alimentos devidos pelo empregado, pela razo bvia de que est a cuidar de crdito revestido da mesma natureza (alimentar) que confere ao salrio a sua intangibilidade. Os tribunais da Justia Comum, perante os quais normalmente invocada a garantia da intangibilidade do salrio, tm enfatizado que no somente as parcelas estritamente salariais, mas todas e quaisquer verbas inerentes ao contrato de trabalho, mesmo aquelas que so indenizadas ao dlxviii tempo da despedida, incluem-se no conjunto dos bens impenhorveis . Por outro lado, h deciso mais recente do Superior Tribunal de Justia que relativiza a impenhorabilidade prevista no art. 649, IV do CPC, sob a premissa de tornar-se penhorvel o crdito alimentar quando, por circunstncias do dlxix caso concreto, inserir-se, de fato, na esfera de disponibilidade do devedor . Inquieta, muita vez, doutrina e jurisprudncia trabalhistas a possibilidade de se decidir, de lege ferenda, que nos casos em que altos-empregados vencem elevados salrios a garantia da intangibilidade estaria restrita quantia necessria proviso de alimentos, dada a ratio da norma sob comento. incipiente, porm, a elaborao terica nesse sentido, salientando Amauri Mascaro Nascimento que a impenhorabilidade prevista no Cdigo de Processo Civil absoluta, no se confundindo com a impenhorabilidade relativa (at um quinto do salrio), em voga no direito italiano, nem com a impenhorabilidade proporcional, consagrada pelo direito argentino (maior, na proporo do salrio). A seu turno, a orientao jurisprudencial n. 153 da Subseo II de Dissdios Individuais, do TST, no flexibiliza a regra da impenhorabilidade quando enuncia:
Ofende direito lquido e certo deciso que determina o bloqueio de numerrio existente em conta salrio, para satisfao de crdito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicao ou poupana, visto que o art. 649, IV, do CPC contm norma imperativa que no admite interpretao ampliativa, sendo a exceo
dlxx

prevista no art. 649, 2, do CPC espcie e no gnero de crdito de natureza alimentcia, no englobando o crdito trabalhista.

9.5.4 Princpio da igualdade de salrio O princpio da igualdade aspira universalidade. No se traduz, no mbito do direito do trabalho, apenas como o direito de um empregado exigir salrio igual ao do seu colega, por um justificado anseio de isonomia, que estaria fundado no artigo 461 da CLT. Mais que isso, o empregado o pode se valer do artigo 5 da Constituio para postular jornada igual, ambiente de trabalho igualmente saudvel e, enfim, a igualdade em todas as suas projees. A dificuldade reside em identificar, ante caso concreto, uma similaridade de condies que renda ensejo ao tratamento isonmico, pois o princpio da igualdade tambm se realiza, bem sabido, mediante o tratamento desigual em relao aos desiguais. A lio de Celso Antnio Bandeira de dlxxi Mello , verbis:
As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e tosomente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida (...). Por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas.

Mesmo no tocante ao salrio, h sempre a possibilidade de o empregador estabelecer, informalmente, um nvel salarial para todos os empregados exercentes de certa funo e um seu empregado, sem enquadrar essa lide no artigo 461 da CLT, exigir, em juzo, o salrio assim assegurado. Em suma, o princpio da igualdade no faz restries ao vnculo de emprego, devendo concretizar-se tambm neste e em toda sua amplitude. 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro A situao mais comum, porm, decerto aquela em que um empregado pede para ser dlxxii equiparado, no que tange ao salrio, a outro empregado brasileiro . O legislador infraconstitucional optou por prevenir o litgio, especificando, desde logo, as condies fsicas ou corpreas que dlxxiii justificam a igualdade salarial . F-lo no artigo 461 da CLT, in verbis:
Art. 461 Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. 1 Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a 2 (dois) anos. 2 Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento. 3 No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por merecimento e por antingidade, dentro de cada categoria profissional. 4 O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de equiparao salarial.

A leitura do dispositivo no nos traz, a bem ver, uma lista dos elementos de discriminao, ou seja, das caractersticas do trabalho que, por serem desiguais, impediriam a equiparao salarial. A contrario sensu e com melhor tcnica, h, na norma, a indicao de quais os caracteres comuns ao trabalho do equiparando e do paradigma, que permitem quele exigir a equiparao de seu salrio ao deste. Os pressupostos da equiparao salarial so os seguintes:

1) Idntica funo o equiparando e o paradigma devem exercer funes idnticas, ou melhor, a mesma funo. Quando o tema equiparao salarial, interessa a funo, importando menos o cargo e as tarefas singulares. Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies em sua essncia (desprezam-se tarefas secundrias), mas na dimenso do real (do que realmente acontece); o contedo ocupacional do empregado sob a perspectiva do que h, nele, de essencial e , de fato, levado a efeito, em sua prtica diria . O cargo tambm uma unidade de atribuies, mas a sua dimenso apenas a ideal, ou seja, reflete um elenco de deveres funcionais (uma funo) que pode, ou no, se realizar. O empregado investido no cargo de vendedor estar, presumivelmente, a realizar vendas, mas poder alegar e provar que exerce funo mais elstica, fazendo entrega e cobrana das mercadorias que vende, ou mesmo que a sua real funo no corresponde quela que seria inerente ao cargo de vendedor, prevalecendo, ento, o princpio da primazia da realidade. Usando, ainda, o exemplo do vendedor, cabe notar que tarefas singelas, como a de etiquetar a mercadoria ou a de promover a venda de certa linha de produto, podem, ou no, compor a essncia da funo de vendedor, a depender do exame de cada caso concreto. 2) Trabalho de igual valor o artigo 461, 1 , define o que vem a ser trabalho de igual valor, referindo-se, ento, igual produtividade, mesma perfeio tcnica e ao tempo de exerccio da funo. Produtividade significa capacidade de produzir, no sendo o mesmo dlxxv que produo . O empregado que no assduo pode produzir pouco, mas revelar uma produtividade superior do empregado que no falta ao trabalho. A perfeio tcnica que se exige aquela que faz o produto ou o servio realizado pelo equiparando ter a mesma qualidade do produto ou servio realizado pelo paradigma. Com preciso cirrgica, Tarso dlxxvi Genro observa que "a perfeio tcnica deve ser perquirida em funo do que exige o produto em fabricao (ou o servio em execuo) e no na forma abstrata de quem pode fazer melhor". Enfim, se o paradigma estiver ou esteve exercendo a funo por mais tempo que o equiparando e essa diferena de tempo for superior a dois anos, descaracterizado estar o trabalho de igual valor. Malgrado o dispositivo legal faa meno ao tempo de servio, h jurisprudncia assente no sentido de que interessa, como sobredito, o tempo de dlxxvii exerccio da funo . 3) Mesmo empregador o equiparando e o paradigma devem prestar servio para o mesmo empregador. Essa regra, de fcil inteligncia, ganha alguma complexidade quando o interessado invoca a figura do empregador nico, com esteio numa interpretao possvel o o do artigo 2 , 2 , da CLT. Quando o dispositivo interpretado no sentido de que est ele a consagrar tambm a solidariedade ativa, um empregado pode pedir equiparao com um paradigma que exerce a mesma funo e trabalho de igual valor, embora o faa em outra empresa do grupo econmico a que pertence o seu empregador. 4) Mesma localidade o equiparando e o paradigma devem prestar ou ter prestado trabalho na mesma localidade, o que no importa dizer "mesmo estabelecimento". Houve tempo em que a jurisprudncia trabalhista adotou o entendimento de que mesma localidade significaria mesma regio scio-econmica, viabilizando, assim, que empregados com igual custo de vida devessem apresentar salrio com igual poder aquisitivo. Em municpios contguos, no razovel a discrepncia de salrios. Mais adiante, o Tribunal Superior do Trabalho firmou posio quanto a mesma localidade significar mesmo municpio, ou at mesma cidade . Finalmente, o TST adotou orientao dialtica, mais justa, ao recomendar, atravs do item X da Smula 6 de sua jurisprudncia: O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461
dlxxviii o dlxxiv

da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. 5) Contemporaneidade embora a norma legal no exija, ao menos expressamente, a contemporaneidade dos servios prestados pelo equiparando e pelo paradigma como um pressuposto do direito equiparao salarial, certo dizer que doutrina e jurisprudncia trabalhistas adotam essa orientao, qual seja, a de que a funo deve ser exercida mesma poca, pois, como lembra Mrcio Tlio Viana , "a situao ou, talvez, a sensao de injustia nasce quando se tm, lado a lado, pessoas exercendo a mesma funo, com igual empenho, e, sem qualquer razo, recebendo tratamento diferente". O que justifica essa exigncia de contemporaneidade o entendimento de que se insere no poder diretivo do empregador promover a sucesso de um empregado por outro, contratando o empregado sucessor mediante salrio menor que o pago ao empregado antecedente. Alguma polmica se criou em torno da discusso sobre as equiparaes salariais poderem se comunicar, ou seja, indagava-se a possibilidade de um empregado, que obteve a equiparao salarial em juzo, servir de paradigma para outros empregados. A princpio, no havia bice a essa postulao, pois se pressupunha que o salrio maior, assegurado em processo judicial, seria o salrio mais justo, para aquele empregado e para tantos outros que provassem exercer a mesma funo. Mais adiante, a jurisprudncia evoluiu para entender que deveria excetuar as hipteses em que o paradigma indicado era beneficirio de vantagem pessoal ou de tese jurdica j superada. Fora da, no importava se o paradigma tinha antes obtido a equiparao salarial com outro colega de trabalho, pois bem diz a lgica formal que se A = B e B = C, conclui-se que A = C. Houve, porm, interposio de inmeros recursos patronais ao TST com o objetivo de demonstrar que essa regra estaria possibilitando a equiparao salarial em cadeia tambm nos casos em que a identidade de funes ou o trabalho de igual valor se desvirtuava em meio sucesso de trabalhadores equiparados. Por maioria, os ministros do Tribunal entenderam que a equiparao em dlxxx cadeia poderia mesmo dar ensejo ao desvirtuamento do direito isonomia, mas a redao atribuda Smula 6, VI no pareceu clara, para alguns, no tocante a quem caberia o nus de provar a importncia, ou desimportncia, da equiparao salarial em cadeia no caso concreto. Caberia ao empregado provar que preencheria os requisitos do artigo 461 da CLT tambm em relao aos paradigmas remotos? Ou caberia ao empregador provar que a existncia de equiparaes sucessivas seria empecilho caracterizao da igualdade material? A verdade que no se formou maioria, entre os magistrados da casa, a propsito de atribuir-se ao trabalhador esse encargo probatrio, podendo a dubiedade do texto gerar alguma dvida inicial. Em setembro de 2012, o Pleno do TST reuniu-se para, entre o mais, deliberar acerca de um novo texto para a Smula 6, VI, que passou a conter, ento, o seguinte enunciado:
Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese de equiparao salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito equiparao salarial em relao ao paradigma remoto.
dlxxix

Em rigor, a quebra da identidade material apresenta-se como um fato impeditivo do direito equiparao salarial, a ser alegado e provado pelo empregador, sob pena de prevalecer o argumento de dlxxxi lgica formal h pouco referido . Caberia observar que o conceito fato impeditivo tem significado dlxxxii j consolidado na doutrina de direito material e processual .

Tambm se dissente sobre ser possvel o empregado, que exerce trabalho intelectual, postular a equiparao de salrio com outro que exera a mesma funo, malgrado a dificuldade de se perquirir, em tal caso, o trabalho de igual valor. Argumenta-se, por exemplo, que no h como avaliar a qualidade do servio de um advogado, ou mesmo de um jogador de futebol ou de um animador de programa televisivo, que agregam a tarefas manuais ou fsicas um coeficiente individual de esforo intelectivo, distinguindo-se, um do outro, nessa medida. forte, porm, o entendimento contrrio, pois iterativas decises do Tribunal Superior do Trabalho tm consagrado, aps intensos debates, o direito de o trabalhador intelectual exigir, em seu dlxxxiii favor, o cumprimento do artigo 461 da CLT , como se pode extrair da Smula 6, VII, da jurisprudncia daquela Corte:
Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos.

Outra questo inicialmente tormentosa aquela atinente natureza da pretenso, pois se sups, em um primeiro momento, que a sentena judicial, ao reconhecer o direito equiparao salarial, teria natureza constitutiva, e, por isso, no poderia um empregado requerer tal equiparao quando j no estava mais a prestar servio para a empregadora que o havia discriminado, no tocante ao salrio. No tardou o Tribunal Superior do Trabalho a dirimir a questo, editando o item IV da smula 6 de sua jurisprudncia:
desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita.

Resta dizer que a equiparao salarial possvel entre empregados de empresas pblicas ou dlxxxiv sociedades de economia mista , mas sofre restries no tocante aos servidores celetistas da dlxxxv administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes pblicas . Por derradeiro, a exigncia de mesma localidade no impede que o empregador, pblico ou privado, obrigue-se a pagar o mesmo salrio para empregados que lhe prestem servio em todos os seus estabelecimentos, situados em municpios ou mesmo em estados diversos. No caso, a equiparao salarial estar fundada no regulamento de empresa, que prefere norma legal se mais favorvel ao trabalhador que esta. 9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira fato impeditivo da equiparao. Direito ao enquadramento Ainda que estejam presentes todos os mencionados pressupostos da equiparao salarial, o empregador no est obrigado a atender a uma pretenso de tal ordem se o seu pessoal estiver organizado em quadro de carreira, que assegure progresses salariais segundo os critrios de o antigidade e merecimento. Assim est previsto no artigo 461, 2 , da CLT. Para impedir que o empregador forjasse um quadro de carreira com o objetivo nico de se desvencilhar do dever imposto pelo caput do artigo 461 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministrio do Trabalho. Essa exigncia no est na lei, salvo para os casos em que o paradigma um estrangeiro . O item I da Smula 6 do TST consagra, porm, essa construo jurisprudencial, "excluindo, apenas, dessa exigncia (homologao pelo Ministrio do Trabalho) o quadro de carreira das entidades de Direito Pblico da administrao direta, autrquica e fundacional e aprovado por ato administrativo da autoridade competente". Havendo quadro de carreira homologado pelo Ministrio do Trabalho, poder o empregado pedir o seu enquadramento no cargo e nvel funcional a que tiver direito, sendo competente a Justia dlxxxvii do Trabalho para apreciar essa postulao . Se o quadro de carreira no foi homologado, o
dlxxxvi

empregador no o poder opor ao pedido de equiparao salarial, mas nada obsta que o empregado perceba a violao de alguma de suas clusulas, pelo empregador, exigindo o seu cumprimento em dlxxxviii virtude de a clusula transgredida ser uma condio mais benfica que aquela a que est sujeito . bom notar que a exigncia de homologao do quadro de carreira imposta contra o empregador, no o sendo contra o empregado. 9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro Sempre que o empregado equiparando brasileiro e o paradigma estrangeiro, o pedido de equiparao salarial dever, segundo a letra da lei, estar alicerado no artigo 358 da Consolidao das Leis do Trabalho, que no disfara a sua inspirao na poltica nacionalista do Governo Vargas. Iniciativa mais recente do legislador veio a alterar a redao do artigo 353 da mesma CLT, o bastante para que no se aplique o citado dispositivo (artigo 358) aos estrangeiros que residam no Brasil h mais de dez anos, aqui possuindo filho ou cnjuge, e aos portugueses. Quando o paradigma um deles e o equiparando brasileiro , a regra a ser adotada , inexoravelmente, a do artigo 461 da CLT, antevista. Como quer que seja, decerto que o agente do direito do trabalho no pode abstrair a igualdade o entre brasileiros e estrangeiros, positivada no artigo 5 da Constituio, ao aplicar o artigo 358 da Consolidao das Leis do Trabalho. Havendo a superao dessa justa pecha de inconstitucionalidade, caber-lhe- consultar a estrutura normativa, para que possa, assim, perceber em que difere a equiparao entre brasileiro e estrangeiro. Ao que se dessume do artigo 358 da CLT, a equiparao com trabalhador estrangeiro exige apenas a analogia entre as funes, no exigindo, portanto, a identidade funcional. Como observa o Ministro Maurcio Godinho Delgado, em julgamento de processo no qual se deferiu a equiparao de brasileiro que exercia a funo de diretor de recursos humanos com estrangeiro que atuava como diretor de engenharia, o preceito legal contm normatividade diversa daquela do art. 461 da CLT. A dico do art. 358 da CLT expressa: funo anloga. Ou seja, funo semelhante, prxima sem englobar um feixe de atribuies que conduzam a uma significativa igualdade na funo . Alm disso, a varivel tempo no exerccio da funo novamente a lei faz referncia, recusada pela doutrina trabalhista, ao tempo de servio tratada de modo diferente, pois o que impede a equiparao do brasileiro com estrangeiro o fato de o brasileiro contar menos de dois anos no exerccio da funo e de o estrangeiro contar mais de dois anos. No se considera, como se pode notar, a diferena de tempo entre um e outro (como se procede na equiparao com brasileiro), mas, sim, o tempo de cada qual. Ainda assim, essa diferena de tempo na funo deve ser aferida na data da dxci admisso do empregado que pleiteia a equiparao , pois no seria razovel que o brasileiro sempre conquistasse o direito equiparao com estrangeiro quando completasse dois anos na mesma atividade. A alnea c do artigo 358 impede a equiparao de brasileiro com estrangeiro quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, no o sendo o estrangeiro. Por fim, a alnea d prescreve a inviabilidade da equiparao "quando a remunerao resultar de maior produo, para os que trabalham comisso ou por tarefa". No h referncia perfeio tcnica e, em vez de maior produtividade, o que se exige, como fato impediente da equiparao, a maior produo. Intumos, porm, que a razo est com Mrcio Tlio Viana , quando este magistrado mineiro argumenta: "[...] pelo esprito da norma, parece-nos que, se a diferena de produo resultar dos meios postos disposio do empregado sendo, portanto, igual a produtividade caber a equiparao".
dxcii dxc dlxxxix

9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio A condio humana do empregador parece concorrer, episodicamente, para insufl-lo prtica, absolutamente desleal, de forjar o pagamento do salrio, desvirtu-lo ou diz-lo presumido, a pretexto de que homem algum trabalha sem receber a correspondente remunerao. incompreensvel que tantos anos de experincia trabalhista no tenham feito cessar, no Brasil, os processos judiciais em que se constata, grossa vista ou mediante percia grafotcnica, a falsificao material ou ideolgica de recibos de pagamento. Nem sempre se irmanam, afinal, a civilizao e a civilidade. Como o salrio a garantia da sobrevivncia do trabalhador e, por via reflexa, da preservao do sistema produtivo, a norma trabalhista solenizou o seu pagamento e o cercou de outras salvaguardas, sempre com vistas a no permitir que a remunerao pelo trabalho prestado fosse um ato duvidoso, incerto, suspeito. 9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio complessivo O artigo 464 da CLT prescreve que "o pagamento do salrio dever ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo possvel, a seu rogo". Com o intuito de conferir contemporaneidade a essa exigncia de recibo, o pargrafo nico de citado dispositivo acrescenta: "Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta bancria, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho". Houve tempo em que se disse, com base em citado preceito de lei, que o pagamento mediante recibo era da substncia do ato. Tinha-se-o por no realizado, quando o recibo no era apresentado pelo empregador. A jurisprudncia trabalhista abrandou, porm, esse rigor, no apenas pela existncia de outros documentos que podiam assegurar o pagamento de salrio, a exemplo do cheque nominativo, como em virtude da admisso, pelo prprio empregado e em inmeros processos, de que eram autnticas ou verdadeiras as fichas financeiras ou contracheques no assinados, trazidos aos autos pelo empregador. Mais que isso, ocorre de o empregado confessar, em juzo, o recebimento de salrio no referido em recibo, restando conveniente que a verdade processual no se dissocie dos fatos reais. Ainda assim, algum rigor subsiste na aplicao do artigo 464 da CLT, sendo incomum a aceitao de prova testemunhal, simplesmente, como apta a produzir a certeza do pagamento. Tambm resta incontroverso que o nus de provar o pagamento do salrio fato extintivo da obrigao do empregador, inclusive do empregador domstico, pouco importando se a este no se aplica o dxciii multicitado artigo 464 da Consolidao das Leis do Trabalho . Inexiste, enfim, um modelo de recibo que seja recomendvel, podendo ser usado, exempli gratia, um formulrio impresso ou um texto manuscrito e improvisado. A nica exigncia a de que sejam discriminados, nele, ttulos e valores que se pagam. Quando inocorre essa discriminao das parcelas e respectivos valores, mas a referncia a uma quantia global para a quitao de vrias parcelas, diz-se que h salrio complessivo, sendo enftica a Smula 91 do Tribunal Superior do Trabalho: "Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador". O verbete faz aluso a clusula contratual, mas em sua esteira so recusados, tambm, os recibos que contm a referncia a salrio complexo ou complessivo. Por exemplo, se o empregador fizer constar, em um recibo qualquer, que est quitando, mediante o pagamento de uma quantia global, o salrio-base e mais horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e outras parcelas, entende-se que estar quitando apenas o salrio-base, a parcela principal, mantendo-se a obrigao

quanto s parcelas acessrias. A quitao destas exigiria a indicao do valor que se estaria pagando dxciv em razo de cada uma delas . Mas a Subseo I de Dissdios Individuais do TST tem tolerado, a nosso ver com razo, que normas coletivas de trabalho englobem, para fins contbeis, mas com o conhecimento e a compreenso dos empregados (presumvel ante a exigncia de que assim se proceda mediante negociao coletiva de trabalho), o pagamento de parcelas naturalmente correlacionadas, a exemplo de quando se quitam horas de trabalho e a sua repercusso na remunerao do repouso semanal por meio dxcv de um valor previamente tarifado com esse propsito , ou de quando se calcula o adicional noturno com um acrscimo que corresponde, matematicamente, ao valor que resultaria da reduo ficta da hora dxcvi noturna . 9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio Est visto que vedado pagar o salrio somente em utilidade. Ademais, prev o artigo 463 da CLT que "a prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas", ressentindo-se de dxcvii validade o pagamento que inobservar essa regra . O empregador no pode, portanto, pagar em moeda estrangeira ou, sem a expressa anuncia do empregado, atravs de depsito bancrio ou cheque
dxcviii

Nas hipteses em que o salrio ajustado em moeda estrangeira, tem-se posicionado a jurisprudncia no sentido de a converso do salrio dever observar o cmbio em vigor na data do dxcix contrato, sobre esse salrio se aplicando os aumentos intercorrentes da categoria . So inevitveis, nesse ponto, duas ressalvas regra de o empregado no poder receber salrio em moeda estrangeira: a) o empregado contratado no Brasil ou transferido, de qualquer sorte, para prestar servio no exterior, deve ter o seu salrio ajustado em moeda nacional, mas pode optar por receber a sua remunerao, no todo ou em parte, em moeda estrangeira, enquanto trabalhar em outro o o o pas (artigo 5 , 1 e 2 , da Lei 7064/82); b) o tcnico estrangeiro, domiciliado no exterior e contratado para servio especializado e transitrio no Brasil, pode ajustar o seu salrio em moeda o o estrangeira, valendo a taxa de converso em vigor na data de vencimento da obrigao (artigos 1 e 3 dc do Decreto-lei 691/69) . 9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio Quando no depositado em conta bancria, o salrio deve ser pago em dia til e no local de trabalho, em meio jornada ou imediatamente aps o seu encerramento, conforme enuncia o artigo dci 465 da Consolidao das Leis do Trabalho. Observa Valentin Carrion que "a constante do legislador impedir quaisquer dificuldades ao empregado ou prejuzo direto ou indireto; as longas filas sada do servio, o pagamento em horrio que retira do empregado parte aprecivel do seu descanso e quaisquer outras anomalias so condenadas pelo legislador e punveis administrativa e judicialmente". A violao dessa regra estaria a implicar uma sano de natureza econmica imposta ao empregador que, aproveitando ao empregado, no estaria claramente definida em lei. Como se tem comportado, ento, o empregado que no recebe o seu salrio em hora e lugar adequados? Por ora, no conhecemos caso em que o trabalhador se tenha recusado a receber o salrio em situao desconfortvel, oscilando os empregados entre a tentativa de caracterizar o pagamento, em tempo ou lugar indevidos, como uma justa causa do empregador, que daria ensejo resoluo do contrato (artigo 483, d, da CLT), ou em postular a configurao do tempo de espera pelo dinheiro do salrio, aps o encerramento da jornada, como tempo disposio do empregador, dada a obrigao de este proceder ao pagamento imediatamente aps o fim do turno de trabalho. Nessa ltima hiptese, configurar-se-ia a prestao de horas extraordinrias. Somente as peculiaridades de cada caso concreto podem dizer da pertinncia dessas possveis solues para a violao do artigo 465 da CLT, pois

apenas ao exame de cada caso possvel verificar a ocorrncia, ou no, de abuso por parte do empregador. Por derradeiro, impende relembrar que, a salvo os complementos salariais que so exigveis em periodicidade especfica (v.g., comisses, gratificao semestral etc.), o salrio deve ser pago at o quinto dia til do ms subseqente ao da prestao de trabalho. O artigo 459, pargrafo nico, da CLT, ao estabelecer citado prazo, institui uma garantia mnima em favor do empregado, nada obstando que norma coletiva alargue essa proteo, compelindo o empregador a pagar o salrio no mesmo ms da prestao laboral. Tambm possvel que o empregador se obrigue, por fora de contrato individual, expresso ou o tcito, a pagar em prazo menor. Como o uso e o costume vinculam o empregador (artigo 8 da CLT), o fato de o empregador habitualmente pagar o salrio no mesmo ms da prestao de trabalho importa ajuste tcito (artigo 442 da CLT) e, portanto, a contratualidade desse prazo mais favorvel. Quanto a essa possibilidade de haver ajuste tcito a propsito da data de pagamento, tem entendido de modo diferente, porm, o Tribunal Superior do Trabalho, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 159 da SDI-I: "Diante da inexistncia de previso expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT". A exigibilidade da prestao salarial em certo prazo tem, enfim, duas claras implicaes, que no podem ser olvidadas. A primeira diz respeito correo monetria, pois no se pode incidir ndice dcii de atualizao desde antes de a parcela salarial ser exigvel . A segunda implicao concernente o prescrio qinqenal (artigo 7 , XXIX, da Constituio), sendo relevante atentar para o aspecto de no prescreverem as parcelas em meio a um ms qualquer, uma vez que o prazo prescricional somente dciii flui a partir do vencimento da obrigao .

10 DURAO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 10.1 Durao. Jornada. Horrio O conceito, que a palavra exprime, pode ser alargado, pois a palavra um bem da cultura. A expresso que d ttulo a esta relevante passagem de nosso estudo durao do trabalho e por ela se quer referir no apenas o tempo de trabalho efetivo. Para alm disso, estuda-se, sob tal rtulo, o tempo durante o qual o empregado disponibiliza a sua fora de trabalho e, afinal, o tempo de descanso, necessrio recomposio da fora fsica, ao arejamento da atividade intelectual, dedicao a outras atividades, ao lazer, arte, interao social. Quando nos reportamos, estritamente, extenso de tempo por que o empregado mantm a sua energia de trabalho disposio do empregador, aludimos jornada de trabalho. Em rigor, a origem dciv etimolgica da palavra jornada restringiria o seu significado ao de extenso de tempo a cada dia e neste sentido que preferimos empregar o vocbulo. Mas certo que a lei, a doutrina e a jurisprudncia referem-se a jornada para mencionar, tambm, a carga horria de trabalho semanal (jornada semanal) ou mesmo mensal. Os termos inicial e final de cada jornada revelam, enfim, o horrio de trabalho. Um empregado pode cumprir jornada de oito horas se trabalhar no seguinte horrio: das 8h s 12h e das 14h s 18h. Estudemos, a incio, o modo como se caracteriza a jornada e, em seguida, ainda no mbito da durao do trabalho, os intervalos devidos em meio jornada ou entre as jornadas. hora, bem se nota, de analisar como a prestao laboral, que regida pelo direito do trabalho, delimita-se no tempo. 10.2 A jornada de trabalho exato dizer que o empregador deve remunerar todo o tempo por que pode dispor da fora de trabalho do empregado. A jornada de trabalho compreende, portanto, as horas e fraes de hora que o empregador haver de considerar no momento em que calcular a remunerao do trabalhador, sendo dcv til a identificao dos critrios gerais e especiais de fixao de jornada . Como sugerem as expresses, critrios gerais sero aqueles adotados para todos os empregados, sendo especiais os critrios relativos fixao da jornada de algumas categorias de trabalhadores. So critrios gerais: a) o do tempo de efetivo trabalho b) o do tempo disposio do empregador c) o do tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia d) o do tempo de afastamento justificado da atividade laborativa So critrios especiais: a) o do tempo de prontido b) o do tempo de sobreaviso c) o do tempo de intervalo especial Aps a anlise dos critrios gerais e especiais, necessrio que identifiquemos as condies de trabalho a que no se aplicam quaisquer desses critrios. Tais excees sero examinadas em subitem prprio. Mas h, tambm, algumas excees especficas, que concernem restrio que a doutrina e a jurisprudncia fazem adoo de um ou outro dos critrios gerais em favor de certas categorias de trabalhadores. As excees especficas sero lembradas em meio ao subitem que tratar do critrio geral.

10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo disposio do empregador. O nus da prova Como regra, a jornada composta pelo tempo em que o empregado mantm a sua energia de trabalho disposio do empregador, a se incluindo aquele em que executa ordens ou as aguarda, simplesmente. H alguma dificuldade em se dimensionar a jornada prestada fora do estabelecimento do empregador, mas isso no impede que o empregado demonstre a existncia de controle, pelo empregador, do seu tempo de servio externo. Ocorrendo o controle, subentende-se a existncia de jornada. Como se ver no subttulo em que trataremos do regime de sobreaviso, acresceu-se recentemente ao art. 6 da CLT um pargrafo nico, que equipara os meios telemticos ou informatizados de exerccio do poder de comando ao modo pessoal de exercer esse poder. como dizer: a ordem que se recebe pela via telemtica (conexo a computadores, sejam desktops, laptops ou tablets) no se distingue, para efeito de caracterizar a subordinao reveladora do emprego, da ordem que o empregado recebe diretamente do empregador. E por que estaria o novel pargrafo nico do art. 6 da CLT a desafiar a jurisprudncia consolidada? que, se, por um lado, o novo dispositivo explicita ser idneo o meio informatizado para configurar a subordinao do empregado, por outro lado pode-se compreender que o legislador prescreve, at por coerncia, a impossibilidade de o empregador escudar-se na imposio de controle telemtico como modo de eximir-se das obrigaes que adviriam se mantivesse o trabalhador sob seu olhar constante e fsico, sem o auxlio do recurso eletrnico. Como veremos ao estudar o regime de sobreaviso como um dos critrios especiais de fixao da jornada de trabalho, a obrigao de o trabalhador manter-se on line por todo o tempo, aguardando eventual solicitao do empregador, dever ajustar-se nova dico da lei. A lei admite, porm, a possibilidade de o servio externo ser prestado em condies incompatveis com o controle da jornada pelo empregador (trataremos, adiante, da exceo prevista no artigo 62, I, da CLT). E a jurisprudncia, por seu turno, tem resistido ideia de considerar, ao menos para o fim de estabelecer se houve excesso de jornada de trabalho, o tempo em que o empregado presta labor em domiclio. Isso tem reflexo, inclusive, no cmputo, assim inviabilizado, das preciosas horas que o professor dedica, em sua casa, preparao de aulas e provas, bem assim correo destas. Outra considerao importante a de que as viagens a servio no se incluem, integralmente, na jornada de trabalho. Por exemplo, motoristas e vendedores pracistas costumam trabalhar dias consecutivos em cidades diferentes daquelas em que tm famlia e domiclio. O tempo dispensado a assuntos alheios aos negcios da empresa, em meio s viagens, no , regra geral, computado como jornada de trabalho. A construo jurisprudencial nesse sentido influenciou, tambm e por outra via, a deduo de que o tempo de concentrao dos atletas profissionais no se inclui na jornada, salvo o que dcvi for despendido com atividades de treinamento . Noutra seara, em junho de 2001 acresceram-se pargrafos ao artigo 58 da CLT, o primeiro deles a positivar orientao jurisprudencial no sentido de que "no sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios". Se o relgio de ponto um apenas e todos os trabalhadores no podem acion-lo ao mesmo tempo, deve-se mesmo ter uma tolerncia, para mais ou para menos, quanto exatido dos horrios registrados. bom acentuar que o empregador cujo estabelecimento tem mais de dez empregados est o o obrigado a exigir o registro de ponto (artigo 74, 2 e 3 , da CLT), sendo seu, portanto, o nus de
dcvii

provar, em juzo, a jornada cumprida por esses empregados (ainda que no adote cartes ou livros de dcviii dcix ponto) . Sendo o quadro de at dez empregados, ao empregado, regra geral , atribudo o nus de provar o trabalho que teria excedido a jornada contratual ou legal. Nos subttulos seguintes, decerto se perceber que a jurisprudncia est atenta circunstncia de o tempo disposio da empresa nem sempre se apresentar como um tempo em que o trabalhador permanece no interior do estabelecimento. Derivam dessa compreenso a incluso na jornada do tempo de percurso entre a residncia e o local de trabalho, sempre que h a necessidade de o empregador fornecer veculo para citado deslocamento (Smula 90) ou ele ocorre dentro da unidade produtiva (Smula 429) mas esse modo de estar disposio do empregador, sem prestar trabalho, apresenta-se, em seguida e por apelo didtico, como modalidades especficas de cumprimento da jornada. 10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia A proximidade entre a residncia do empregado e o local de seu trabalho pode permitir que ele prefira vencer esse trajeto caminhando. No sendo assim, o deslocamento at o local de trabalho, como o seu retorno, podem ocorrer em transporte de uso pblico ou em veculo fornecido pelo dcx empregador . Quando o empregador fornece o citado transporte, o faz para aumentar a comodidade do empregado ou para viabilizar a prestao de trabalho. Computa-se o tempo de deslocamento na jornada de trabalho somente nessa ltima hiptese, ou seja, quando o transporte fornecido porque de outro modo no h como o trabalhador chegar at o local de sua prestao de servio. Tal qual o predizia a Smula 90 do TST, a atual redao do artigo 58, 2 , da Consolidao das Leis do Trabalho elucidativa:
O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo

Estamos a cuidar das horas in itinere. Houve poca em que empregadores de menor escrpulo tentaram se desvencilhar dessa obrigao de incluir as horas in itinere na jornada dos seus empregados cobrando-lhes, num ingnuo ardil, uma quantia irrisria, como um modo de sugerir que o transporte estaria sendo custeado pelos prprios empregados. O Tribunal Superior do Trabalho preveniu o litgio, editando a Smula 320:
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para local de difcil acesso, ou no servido por transporte regular, no afasta o direito percepo do pagamento das horas in itinere.

A caracterizao das horas itinerantes tambm se mostrou conflituosa nos casos em que o horrio de trabalho no era compatvel com o transporte coletivo de uso pblico. O TST editou, a propsito, a Smula 90, III (antigo Enunciado 324), que recomenda: A mera insuficincia do transporte pblico no enseja o pagamento das horas in itinere. Isso no obstante, a alta Corte trabalhista no radicaliza esse entendimento, pois est atenta singularidade dos casos em que h absoluta inviabilidade de o empregado valer-se do transporte pblico. Nesse toar, a Smula 90, II, do TST taxativa:
A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere.

Outra questo, pertinente configurao das horas in itinere, aquela em que se diverge sobre se inclurem essas horas na jornada em hiptese na qual apenas parte do trajeto, entre a residncia do empregado e o seu local de trabalho, servida por transporte pblico. Apesar de no ser usual o

fornecimento de transporte, pelo empregador, somente a partir da ltima parada de nibus, certo que o Tribunal Superior do Trabalho refletiu a necessidade, mais relevante, de estimular o empregador a transportar os seus empregados, com evidente proveito para estes, ao editar o Enunciado 325, agora convertido na Smula 90, IV de sua jurisprudncia:
Se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo transporte pblico.

Mas o TST vem entendendo que o trecho no servido por transporte pblico pode se situar at dcxi mesmo no interior do estabelecimento da empresa , assim sucedendo quando relativamente longo o caminho entre a portaria e o local de trabalho. Em maio de 2011, editou-se inclusive a Smula 429 para esclarecer finalmente que:
Considera-se disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios.

Por derradeiro, tm assentado os rgos de jurisdio que no tm direito s horas in itinere os empregados regidos pela Lei 5.811, de 1972, que disciplina o trabalho na indstria petroqumica. que essa lei especial teria regulado, exaustivamente, a jornada e tambm a obrigao de o empregador fornecer transporte ao empregado que labora na indstria petroqumica, no incluindo o tempo, gasto dcxii em transporte fornecido pelo empregador, na jornada de trabalho . 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado Aos empregados assiste, regra geral, o direito de verem computadas na jornada de trabalho as horas em que no prestam servio nem disponibilizam a sua fora de trabalho, mas se abstm de fazlo com apoio em justificativa prevista em lei ou em outra espcie normativa. o caso, por exemplo, dos afastamentos que se do em conseqncia de enfermidade, devidamente atestada. Como a lei faz aluso, quase sempre, ao afastamento por pelo menos um dia, no se percebe, decerto, que o mal a afligir o empregado pode justificar sua ausncia por apenas algumas horas e ainda assim haveria tempo justificado de afastamento, a ser remunerado como se trabalho houvesse. Ao estudarmos os casos de interrupo do contrato de emprego, outras situaes, em que as horas de afastamento justificado devem ser remuneradas, podem ser lembradas. Por ora, interessante notar, exempli gratia, que vrias normas coletivas asseguram ao dirigente sindical o direito de se dcxiii ausentar do trabalho, para o desempenho de atividades associativas, sem prejuzo do salrio . Tambm a ausncia para depor em juzo no ocorre em prejuzo da remunerao correspondente s dcxiv horas subtradas prestao de trabalho para esse fim . 10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada 10.2.2.1 O tempo de prontido Enuncia o artigo 244, 3 , da CLT que o trabalhador ferrovirio estar de prontido quando "ficar nas dependncias da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontido ser, no mximo, de doze horas. As horas de prontido sero, para todos os efeitos, contadas razo de 2/3 (dois teros) do salrio-hora normal". Como dependncias da Estrada devem ser compreendidas as dependncias da dcxvi empresa ou via frrea respectiva, conforme explica Mauricio Godinho Delgado . A proporo de 2/3 (dois teros) permite que o trabalhador ferrovirio receba, por cada jornada de doze horas em regime de prontido, o equivalente a uma jornada de trabalho efetivo por oito horas (2/3 x 12 h = 8 h). O trabalhador de prontido no executa tarefas por todo o tempo, mas se submete a um regime especial que tem em vista a realizao de servios imprevistos ou a substituio de empregados
o dcxv

faltosos, tal qual prescreve o artigo 244 da CLT. um regime de trabalho especial, assim como o o labor em regime de sobreaviso, a ser adiante analisado. No h, no regime de prontido, a ansiosa sensao de permanecer em estado de trabalho, pois a energia intelectual pode ser desviada para outra atividade, porventura ldica, at o instante da primeira ordem, que pode no chegar. O que o configura no , portanto, a suspenso do esforo fsico, j que os vigias e vigilantes se mantm fisicamente inertes, mas com a responsabilidade de guardar, em meio a essa eventual inrcia de movimentos, o patrimnio do empregador. No regime de prontido, o trabalhador ferrovirio se comporta, ao revs, como se a prpria subordinao ao empregador permanecesse, at a primeira ordem, em estado de latncia. Essa digresso tem a ver com a controvrsia pertinente constitucionalidade dos dispositivos celetrios que tratam do regime de prontido e, como veremos em seguida, do regime de sobreaviso. Seria constitucional a manuteno do empregado em regime de prontido por at doze horas, como o o previsto no artigo 244, 3 , da CLT? Ou o limite de oito horas dirias, assegurado no artigo 7 , XIII, da Constituio, h de preponderar? O que pode justificar a recepo da norma consolidada pela ordem constitucional em vigor a sua especificidade, que no foi cogitada pelo poder constituinte. De toda sorte, rida a jurisprudncia sobre a constitucionalidade das jornadas previstas em lei dcxvii para esses regimes especiais , bem assim quanto sua adoo, por analogia, no vnculo entre outras categorias, que no a do ferrovirio, e seus respectivos empregadores. 10.2.2.2 O tempo de sobreaviso A reflexo, que h pouco levamos a efeito, sobre a constitucionalidade do regime de prontido vale, por igual, para o regime de sobreaviso, que se distingue pelo fato de o trabalhador ferrovirio no permanecer nas dependncias da empresa a aguardar ordens, pois que as aguarda em sua prpria o residncia, como reza o artigo 244, 2 , da CLT:
Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero contados razo de 1/3 (um tero) do salrio normal.

A proporo de 1/3 (um tero) faz com que as vinte e quatro horas de sobreaviso tenham remunerao equivalente a oito horas de trabalho efetivo. A doutrina e a jurisprudncia tm estendido a outras categorias, por analogia, a regra estabelecida em favor do trabalhador ferrovirio. O verbete n. 229 da Smula do TST enuncia, por exemplo, que "as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remuneradas razo de 1/3 (um tero) sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial". Mas o mesmo Tribunal Superior do Trabalho viu-se s voltas com a questo tormentosa de decidir sobre a influncia dos aparelhos celulares, bem assim de meios telemticos como laptops e tablets, na definio do que seria o regime de sobreaviso. Durante certo tempo, adotou-se a compreenso de que o uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. Assim estava assentado na antiga orientao jurisprudencial n. 49 da SBDI-1, mais adiante convertida na Smula 428 do TST. Nessa fase inicial, prevaleceu, portanto, o entendimento de que no se poderia aplicar o regime de sobreaviso, assegurado aos ferrovirios que permanecem em casa aguardando ordens, para empregados que estariam livres para sair de casa e receber a ordem de servio na praia ou no cinema. Preferiu-se no adotar a analogia com o regime de trabalho em ferrovias.

Sucederam, porm, os julgamentos em que o Tribunal Superior do Trabalho foi provocado a respeito da situao intermediria em que o trabalhador no est apenas na contingncia de ser acionado pelo empregador, via telefone celular ou meio telemtico, mas se obriga a permanecer em regime de escala ou planto, restringindo as suas atividades de descanso ou lazer quelas que pode realizar em um certo permetro urbano ou rural cuja proximidade com o local de trabalho permita atender a ordens de servio dadas num telefonema ou numa mensagem eletrnica que podem surgir a qualquer momento. A distino clara: no se trata somente da possibilidade de ser convocado a trabalhar por meio telefnico ou telemtico, mas de mesclar o tempo de disponibilidade dedicado empresa com as horas normalmente destinadas ao usufruto de direitos fundamentais como o repouso, o lazer, a moradia, a crena religiosa, a convivncia familiar e associativa, todos direitos relacionados sadia qualidade de vida preconizada pelo art. 226 da Constituio, ou seja, pelo dispositivo reitor de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A mesma alta tecnologia que subtrai empregos, automatizando a atividade econmica, contribui, paradoxalmente, para a dedicao ao labor de muito ou de todo o tempo. Cada vez mais, o tempo do trabalho no apenas o tempo de prestao laboral. Justia do Trabalho coube dirimir um conflito latente que decorria das mudanas trazidas com a insero e o avano da tecnologia da informao no mundo do trabalho, alterando os mtodos e a comunicao no ambiente laboral. O empregado que cumpre regime de planto no tem tempo inteiramente livre enquanto aguardo o chamado do empregador. Atento a essa nova realidade, o TST reviu o verbete n. 428 da smula de sua jurisprudncia para acrescer-lhe o item II e assim definir a matria:
SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244, 2 DA CLT I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso.

Afastou-se, assim, o risco de a jurisprudncia trabalhista consentir, involuntariamente, que a prestao de o empregado usar um aparelho de telefonia como meio de disponibilizar a sua fora de trabalho, sem soluo de continuidade, no correspondesse a qualquer contraprestao salarial. A nosso ver, contribuiu para a modificao da jurisprudncia a incluso, em dezembro de 2011, de pargrafo nico ao art. 6 da CLT, com o teor seguinte: Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e dcxviii diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio . Como est revelado na ementa da Lei 12.551/2.011, o citado acrscimo no texto da lei visa a equiparar os efeitos jurdicos da subordinao exercida por meios telemticos e informatizados exercida por meios pessoais e diretos. Cuida-se, portanto, de um novo e mais elstico modo de ser da subordinao. Em rigor, o novo preceito legal no estaria predizendo a obviedade de que se revestir de validade a ordem que chegar ao empregado pela via telemtica ou informatizada, aspecto que jamais se ps em debate (nunca se desconsiderou, como reveladora de subordinao, a ordem que se recebe por mensagem eletrnica ou qui por telefone). Se no essa a inteno do legislador, conclui-se que o pargrafo nico do art. 6 da CLT estabelece, como sujeio ao poder de comando, aquela que se dcxix realiza enquanto o trabalhador permanece aguardando ordem por meio de servios telefnicos ou informticos.

As horas do dia em que o empregado se submete ao comando virtual com limitao, por exemplo, de seu eventual desejo de deslocamento para lugar mais distante so horas de submisso ao poder diretivo, diz a lei. E como a lei se antecipou experincia dos tribunais, ou a ela verdadeiramente se ops, coube jurisprudncia definir se tal forma de disponibilizar a energia de trabalho importaria tempo disposio que configuraria jornada normal de trabalho, ou se a hiptese seria a de tempo de sobreaviso. Optou-se, como se infere da nova redao da Smula 428, II, do TST, por compreender que se considera em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso. H, enfim, o regime de sobreaviso que previsto, pelo artigo 5 da Lei 5.811, de 1972, especificamente para os empregados que prestam servios em atividades de explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, ou em explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil acesso, ou, ainda, em trabalho de geologia de poo ou na dcxx o o superviso de qualquer dos servios regidos pela citada lei . O artigo 5 , 1 , da Lei 5.811 define o regime de sobreaviso dos petroleiros como "aquele em que o empregado permanece disposio do empregador por um perodo de 24 (vinte e quatro) horas para prestar assistncia aos trabalhos normais o ou atender a necessidades ocasionais de operao". O 2 prev: "Em cada jornada de sobreaviso, o trabalho efetivo no exceder de doze horas". Quando a sua norma de regncia a Lei 5.811/72, o empregado em sobreaviso recebe, alm de seu salrio normal, um acrscimo de 20% a ttulo de adicional de sobreaviso, alm de ter direito a um repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada perodo de vinte e quatro horas em que permanecer em regime de sobreaviso. No raro, ocorre de o regime de sobreaviso dos petroleiros ser desvirtuado, porque destes se exige o trabalho em jornadas fixas de doze horas, pagando-se o adicional referido pelo fato de sua permanncia na plataforma martima ou na estao de trabalho, a aguardar ordens, durante a outra metade de todos os dias. A existncia de jornada fixa desnatura, por bvio, o sobreaviso. 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial A favor de todos os empregados, h intervalos intrajornadas (em meio s jornadas) que so devidos, mas no so remunerados. A rotina estressante de alguns servios impe, porm, a garantia de outros minsculos intervalos em que o empregado deve relaxar a sua ateno, desconcentrando-se antes de retomar o labor. Assim e extraordinariamente, a lei e outras fontes jurdicas asseguram o direito a intervalos intrajornadas que se incluem na jornada e devem ser remunerados, como se o empregado no houvesse interrompido a sua prestao laboral. Podemos notar, a propsito, que o artigo 72 da Consolidao das Leis do Trabalho prev o direito a intervalos de dez minutos, no deduzidos da durao normal do trabalho, para cada perodo de noventa minutos em servio permanente de mecanografia. Conferindo atualidade ao preceito, a Smula 346 do TST estende o direito nele consagrado, por analogia, aos digitadores. Em benefcio dos empregados que trabalham no interior das cmaras frigorficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio, e vice-versa, o artigo 253 da CLT instituiu um intervalo de vinte minutos para cada perodo de uma hora e quarenta minutos de trabalho contnuo, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Havia dvida sobre o dispositivo se aplicar em ambientes artificialmente frios que no correspondiam a cmaras frigorficas, mas, em boa hora, o TST editou, sobre o tema, a Smula 438 de sua jurisprudncia:
o

O empregado submetido a trabalho contnuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do pargrafo nico do art. 253 da CLT, ainda que no labore em cmara frigorfica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

Tambm quando disciplina o trabalho em minas de subsolo, a Consolidao das Leis do Trabalho assegura: "Em cada perodo de 3 (trs) horas consecutivas de trabalho, ser obrigatria uma pausa de 15 (quinze) minutos para o repouso, a qual ser computada na durao normal de trabalho efetivo". Quanto ao msico, a regra atende peculiaridade do seu servio: com exceo do intervalo destinado refeio, os outros intervalos que se verificarem em meio jornada do msico sero o computados como de servio efetivo, expresso do artigo 41, 2 , da Lei 3.857, de 1960. comum, ainda, em normas coletivas que regulam o trabalho de rodovirios, a incluso na jornada de pequenos intervalos frudos nos momentos em que os motoristas estacionam os nibus nos terminais ou pontos da estrada, para em seguida iniciarem novo trecho da viagem. Sempre que a norma, estatal ou coletiva, inclui o intervalo na jornada a ser remunerada, estamos a tratar deste critrio especial de fixao da jornada de trabalho. 10.2.3 Jornada extraordinria Na ordem dos fatos, a jornada de um empregado divisada a partir da utilizao dos critrios gerais e especiais de sua fixao, j estudados. No mbito do direito, interessa perceber se a jornada que realmente ocorre se enquadra nos limites da jornada normal ou ordinria, autorizados pela norma trabalhista. Quando inexiste fonte formal de direito assegurando jornada menor, o empregado no pode laborar alm da oitava hora diria e da quadragsima quarta hora semanal, salvo em regime de o compensao de jornada, tal como prescreve o artigo 7 , XIII, da Constituio. Sobre esse dispositivo constitucional, so duas as observaes importantes. que o citado artigo da Constituio no prev a possibilidade de a carga horria mxima, nele referida, ser extrapolada mediante contrato. E faz aluso, num paradoxo apenas aparente, possibilidade de essa mesma carga horria ser reduzida, mas atravs de acordo ou conveno coletiva de trabalho. Quanto derradeira observao, resta claro que a norma coletiva somente necessria se a reduo de jornada importar diminuio do salrio, estando o inciso XIII em consonncia com o inciso VI, do mesmo artigo stimo da Carta Poltica, este ltimo inciso a exigir a negociao coletiva de trabalho para o ajuste que vise reduo salarial. Se a reduo da jornada no ocorrer com a proporcional reduo do salrio, prescinde-se da negociao coletiva. A primeira das observaes, acima destacadas, , no entanto, alusiva inexistncia de norma dcxxi constitucional que autorize a contratao de horas suplementares , ou seja, de horas de trabalho excedentes da carga horria constitucional. Nessa medida, autores de nomeada sustentam que no teria sido recepcionada, pela atual Constituio, a regra do artigo 59, caput, da CLT, que permitia a contratao de at duas horas suplementares por dia. Assim se posicionam, por exemplo, Jos Augusto dcxxii dcxxiii Rodrigues Pinto e Mrcio Tlio Viana , que afirma secundar Vantuil Abdala e lamenta, no particular, a divergncia de Arnaldo Sssekind. Os juslaboralistas que defendem a sobrevigncia do caput do artigo 59 da CLT exibem, a seu favor, no somente o grau maior de abstrao do texto constitucional, que impede seja ele interpretado o restritivamente, mas tambm o fato de o seu artigo 7 , XVI, prever a remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal. Como no se deve supor que a Constituio estaria a regular os efeitos jurdicos de ato que reputou ilcito, seria de presumir-se que estaria ela a atribuir licitude contratao de horas excedentes do limite legal. Por isso, seria vlido o artigo 59 da CLT.

Nessa teia dialtica, poder-se-ia contra-argumentar que o servio extraordinrio referido no inciso XVI (que prev o adicional de 50%) no seria aquele que excedesse a carga horria mxima prevista no inciso XIII (oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais), ambos incisos do artigo stimo da Constituio. A jurisprudncia , inclusive, assente no sentido de que devido o adicional de 50% sobre as horas excedentes de jornadas reduzidas, inferiores de oito horas, a exemplo da dcxxiv jornada do professor . Alm disso, o servio no poderia ser, ao mesmo tempo, extraordinrio e habitual. A contratao de hora extraordinria comportaria, claramente, uma antinomia em termos. Ainda assim, tal discusso se torna bizantina se o Ministrio do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho e inclusive os sindicatos no se renderem inconstitucionalidade da contratao de horas extraordinrias, excedentes da oitava hora diria ou da quadragsima quarta hora semanal, autuando ou promovendo a punio de empregadores que, fomentando os ndices de desemprego, infringem o preceito maior. mais tmida a influncia da Justia do Trabalho, que atua, muita vez, quando o conflito est instaurado e o empregado, a bem dizer, no mais o . A sobrejornada cumprida por tal empregado, reclamante na Justia do Trabalho, deve ser remunerada com o adicional de 50%, mesmo quando ilcita e at superior ao limite de duas horas extras dirias 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria O artigo 7 , XIII, da Constituio regula apenas a durao do trabalho normal, limitando-a a oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais. Fatos anormais podem acontecer, porm, a ensejar a prestao de horas realmente extraordinrias de trabalho. Tentando exaurir a regncia dessa matria, o artigo 61 da CLT refere trs situaes que justificam a exigncia de horas extras, ao prescrever:
Art. 61 Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior da hora normal, e o trabalho no poder exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite. 3 Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias, em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente.
o dcxxv

fcil notar que duas das situaes esto relacionadas com a fora maior, que vem a ser, segundo o artigo 501 da CLT, "todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente". Como observam Evaristo de dcxxvi Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes , "em caso de acidente em que a percia conclua pela deficincia das instalaes da empresa, os danos no sero considerados como causados por motivo de fora maior". Em qualquer situao, as horas extras devem ser remuneradas com o adicional dcxxvii o de 50% , pois assim o exige o artigo 7 , XVI, da Constituio.

A extrapolao da jornada normal pode ocorrer para fazer face a motivo de fora maior (a fabricao, v.g., de bens necessrios atenuao dos efeitos de inundao ou incndio iminente) ou para recuperar o trabalho interrompido em razo de causas acidentais ou fora maior (por exemplo, horas extraordinrias para resgatar a normalidade da produo industrial e, por conseguinte, a participao da empresa no mercado, aps a interrupo causada por fora maior). So, assim, situaes que precedem e sucedem os efeitos drsticos da fora maior, devendo o empregador, no primeiro caso, comunicar em at dez dias o labor extraordinrio, que ilimitado, ao Ministrio do Trabalho; na segunda hiptese, a comunicao ao Ministrio do Trabalho prvia e as horas extras esto limitadas a duas por dia, em perodo no superior a quarenta e cinco dias por ano. A terceira e ltima situao, que justifica a prestao de horas extraordinrias, aquela em que o labor excedente acontece para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. H servios, como o de enchimento de lajes com concreto, em obras de construo civil, que no podem mesmo ser interrompidos. Outro exemplo: por motivos estranhos vontade do empregador, um bem ou um servio que deve ser produzido a certo tempo, para atender a uma necessidade sazonal, pode ter essa produo retardada, justificando a sobrejornada. Nesses casos, a jornada no pode ser prorrogada alm da dcima segunda hora. Quando a prestao de horas extras no se enquadra em qualquer dessas situaes, nem se cuida de compensao de jornada autorizada em acordo ou conveno coletiva de trabalho, cabe ao Ministrio do Trabalho aplicar a multa administrativa cabvel. Mas essa ilicitude no ocorre em prejuzo do direito remunerao da hora extraordinria com o adicional de 50%, que inevitavelmente devido. 10.2.4 Jornadas normais reduzidas bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em radiologia, artistas, msicos Est visto que a jornada normal do empregado no , necessariamente, aquela delimitada pelo o artigo 7 , XIII, da Constituio, podendo ser inferior de oito horas quando assim prevista em contrato, norma coletiva ou lei. Havendo jornada reduzida, o tempo que a exceder dever ser remunerado com o adicional de 50%. Podem ser enumeradas algumas categorias a que so asseguradas jornadas reduzidas, fora de lei. Iniciando por aquelas beneficiadas no texto consolidado, podemos nos referir categoria do dcxxviii bancrio que no exerce cargo de confiana bancria , sendo de seis horas a sua jornada, conforme artigo 224 da CLT. Incluem-se nesse regime os empregados em empresas de crdito, dcxxix financiamento e investimento e em empresas de processamento de dados integrantes do mesmo grupo econmico, mas so excludos os trabalhadores que, embora laborando em casas bancrias, dcxxx integrem categorias profissionais diferenciadas ou sejam empregados de empresas interpostas de dcxxxi vigilncia . A jornada de seis horas tambm prevista no artigo 227 da CLT, em favor dos operadores de servio de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, em empresas que explorem tais servios e, bem assim, em favor das telefonistas de mesa em empresas que no os explorem, conforme recomenda a Smula 178 do TST. Havia uma inicial resistncia da jurisprudncia em adotar a mesma jornada para os operadores de televendas (ou operadores de telemarketing), mas a OJ 273 da SBDI-1, que consagrava essa restrio, foi cancelada em maio de 2011, revelando-se assim a tendncia jurisprudencial de adotar para os operadores de televendas a dcxxxii jornada prevista no art. 227 da CLT . Por outro lado, a jurisprudncia tem recusado a aplicao, dcxxxiii dcxxxiv por analogia, do artigo 227 da CLT ao operador de telex e ao digitador .

O artigo 234 da CLT fixa em seis horas a jornada mxima dos operadores cinematogrficos e seus ajudantes, autorizando o seu pargrafo nico a prorrogao de citada jornada, visando a exibies extraordinrias, somente quando concedido um intervalo de duas horas. A jornada normal do trabalhador em mina de subsolo , por igual, de seis horas, consoante reza o artigo 293 da CLT, incluindo-se nessa jornada alguns intervalos que, conforme j estudado, a integram. Tambm de seis horas a jornada mxima do cabineiro de elevador, pois para tanto o protege a Lei 3.270, de 1957. A condio de trabalho do professor se distingue, notadamente a partir das ltimas sries do ensino fundamental, quando o exercente do magistrio divide a sua jornada em aulas que ministra para alunos de diferentes instituies de ensino. Em relao a esse professor ou mesmo ao que ensina em um s estabelecimento escolar, o artigo 318 da CLT estatui que no poder ele, a cada dia e em cada escola, dar mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis aulas intercaladas. A jornada normal do advogado empregado de quatro horas, com o limite de vinte horas por dcxxxv semana, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva , conforme dispe o artigo 20 da Lei 8.906, de 1994. O artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB exige que a dedicao exclusiva seja prevista expressamente no contrato de emprego do advogado e, quanto aos advogados contratados antes da edio da Lei 8.906/1994, orienta a orientao jurisprudencial 403 da SBDI-1: O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edio da Lei n 8.906, de 04.07.1994, est sujeito ao regime de dedicao exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que no tem direito jornada de 20 horas semanais ou 4 dirias. Quanto ao motorista, trabalhador rodovirio, a Lei 12.619, de 2012, no alterou a sua jornada, que continua sendo de oito horas, com intervalo entre jornadas de onze horas e trinta e cinco horas de descanso semanal. A alterao trazida por citada lei tem a ver com os intervalos interjornada e intrajornada (como veremos no subttulo dedicado ao estudo desse tema), com a exigncia de norma dcxxxvi coletiva para que possa ocorrer a compensao de jornada e com a instituio do tempo de espera e do tempo de reserva. O tempo de espera, segundo os pargrafos pertinentes do art. 235-C da CLT, passa a significar o seguinte:
8. So consideradas tempo de espera as horas que excederem jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodovirio de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veculo no embarcador ou destinatrio ou para fiscalizao da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computadas como horas extraordinrias. 9. As horas relativas ao perodo do tempo de espera sero indenizadas com base no salriohora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Ainda sobre o tempo de espera, prev o art. 235-E, 4 da CLT

dcxxxvii

O motorista fora da base da empresa que ficar com o veculo parado por tempo superior jornada normal de trabalho fica dispensado do servio, exceto se for exigida permanncia junto ao veculo, hiptese em que o tempo excedente jornada ser considerado de espera.

O tempo de reserva , a seu turno, aquele contemplado no art. 235-E, 6 da CLT (acrescido pela Lei 12.619/2012) que passa a conter o seguinte preceito:
Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veculo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veculo em movimento ser considerado tempo de reserva e ser remunerado na razo de 30% (trinta por cento) da hora normal.

O motorista descansa durante o tempo de reserva, embora usufrua esse repouso no interior de veculo em movimento, a confiar na boa conduo de seu colega de turno e na tranquilidade da rodovia cujas eventuais imperfeies embalaro o seu sono. A simbiose entre descanso e apreenso parece autorizar a soluo encontrada pelo legislador, que prescreve a remunerao desse tempo na proporo de 30% do salrio correspondente hora de trabalho. Impresso diversa nos causa o tempo de espera. Trata-se de tempo em que o motorista permanecer aguardando carga ou descarga alm da sua jornada normal de oito horas. Em princpio, esse tempo seria extraordinrio e deveria ser remunerado com o adicional mnimo de 50%, porque assim impe o art. 7, XVI, da Constituio. A jornada de trabalho no se esgota no tempo em que o empregado executa tarefas manuais, pois compreende tambm aquele no qual o empregado permanece disposio de seu empregador (aguardando ordem de carga ou descarga, por exemplo). Cabe esperar para saber se a jurisprudncia endossar o critrio legal ou resgatar o parmetro constitucional. Por sua vez, diferencia-se a jornada do aeronauta a depender de ele integrar uma tripulao mnima ou simples, composta ou, enfim, de revezamento, conforme previsto na Lei 7.183, de 1984. O aerovirio , a seu turno, o trabalhador que, no sendo aeronauta, exerce funo remunerada em servios terrestres de empresas areas. A durao do trabalho do trabalhador aerovirio a do empregado comum, como se pode notar leitura do Decreto 1.232, de 1962, que regulamenta a citada profisso. Para tcnicos em radiologia, o artigo 14 da Lei 7.394, de 1985, fixa jornada (rectius: carga o horria) semanal de vinte e quatro horas. O artigo 11, 2 , dessa mesma lei, estende, no que couber, os dcxxxviii direitos nela assegurados a auxiliares de radiologia que trabalham em cmara clara e escura .A nosso pensamento, o dispositivo que favorece os auxiliares de radiologia no ter eficcia se a carga horria semanal dos tcnicos em radiologia no for, por seu intermdio, garantido aos citados auxiliares, dada a inviabilidade de compatibilizar com as funes dos auxiliares de radiologia os demais preceitos da lei em comento. invivel que as leis se ressintam de palavras inteis (verba cum effectu sunt accipienda). A jurisprudncia parece seguir nessa direo de assegurar aos auxiliares de radiologia que operam em cmaras claras e escuras a jornada reduzida prevista para os tcnicos de dcxxxix radiologia . Quanto a artistas e tcnicos em espetculos de diverso, a jornada ser de seis horas, com limite de trinta horas semanais, para os que trabalham em radiodifuso, fotografia e gravao; no teatro, a jornada corresponder ao tempo das sesses, limitadas estas ao nmero de oito por semana; no circo, a jornada dever ser de seis horas, com limite de trinta e seis horas por semana; na dublagem, ser a jornada de seis horas, com limite de quarenta horas por semana. Assim dispem as alneas do artigo 21 da Lei 6.533, de 1978. O msico cumpre jornada de cinco horas, que pode ser prorrogada, com remunerao dobrada, por mais uma hora nos estabelecimentos de diverses pblicas e por mais duas horas nos casos de fora maior ou festejos populares e servio reclamado pelo interesse nacional, tudo em consonncia com os artigos 41 e 42 da Lei 3.857, de 1960. H profisses que, embora regulamentadas em alguns de seus aspectos, no esto regidas por lei especfica no tocante jornada de trabalho. possvel exemplificar: sujeitam-se, como os empregados o em geral, carga horria prevista no artigo 7 , XIII, da Constituio e aos ditames da Consolidao dcxl dcxli dcxlii das Leis do Trabalho, os atletas profissionais de futebol , os mdicos e os engenheiros .O martimo tambm tem jornada de oito horas, mas a intermitncia de seu trabalho autoriza a diviso dcxliii dessa jornada em quartos de pelo menos uma hora e no mximo quatro horas, sendo os intervalos o o de no mnimo quatro horas, tudo em consonncia com o artigo 248, 1 e 2 , da CLT.

10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito A nica hiptese em que o labor prestado alm da oitava hora diria no deve ser remunerado com o adicional de 50% aquela em que se d a compensao de jornada, autorizada por acordo ou conveno coletiva de trabalho. Bem entendido, a compensao de jornada se revela quando o excesso de horas em um dia compensado pela correspondente diminuio em outro dia. Exemplo tpico de compensao de jornada a semana inglesa, em que as horas que seriam de trabalho aos sbados so distribudas em meio aos demais dias da semana. O artigo 7 , XIII, da Constituio assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a "durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho". A primeira dvida a surgir, na exegese do dispositivo, foi gramatical: o adjetivo coletiva estaria qualificando apenas o substantivo conveno, com o qual concorda em gnero, ou tambm estaria a qualificar o substantivo acordo? Houve consenso no sentido de o adjetivo estar qualificando conveno, e no acordo, pois se tambm se referisse a este vocbulo estaria no masculino plural (coletivos). A compensao da jornada pode ser autorizada mediante contrato individual de trabalho, portanto. Cabe dizer: a semana de trabalho tem quarenta e quatro horas, mas, no sistema de compensao semanal, essas horas so repartidas por cinco dias teis (por exemplo, de segunda a sexta-feira). At sobrevir a Lei 9.601//98, a compensao de jornada que se reputava vlida referia-se a essa distribuio por cinco dias das quarenta e quatro horas concebidas para que fossem prestadas de segunda a sbado. Era esse o mdulo semanal de compensao, o nico possvel at o advento da Lei 9.601, de o o 21/1/98, que alterou o artigo 59, 2 da CLT e lhe acrescentou o 3 , sucedendo-se nova alterao nesse dispositivo celetista at que alcanasse ele sua atual redao:
Art. 59, 2o: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de 1 (um) ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 (dez) horas dirias. Art. 59, 3o: Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso.
o

Inovou-se, dessa maneira, o mdulo anual de compensao de jornada, que os intrpretes do trabalho logo intitularam banco de horas. Cuida-se da possibilidade de acordo ou conveno coletiva de trabalho permitir que o empregado cumpra jornada superior de oito horas o que se d, normalmente, em perodo de maior demanda dos bens produzidos ou servios prestados pela empresa , compensando esse tempo excedente com a diminuio proporcional das horas de trabalho em perodos de demanda reprimida, desde que essa compensao se d no prazo mximo de um ano. Havendo dissoluo do contrato antes de o empregado ter reduzida a sua jornada, para compensar as horas excedentes que j prestou, a sobrejornada remunerada como hora extra, com o adicional de 50%. Ao menos trs notas so necessrias, ao exame desse mdulo anual (ou no mximo anual) de compensao de jornada. A primeira nota alusiva ruptura de um padro de conduta que era tradicional no direito do trabalho, dizendo respeito remunerao do trabalho at o incio do ms subseqente ao da prestao laboral, em conformidade com o artigo 459 da CLT. Nesse novo mdulo

de compensao (que supera o mdulo semanal e pode ser at anual), a hora de trabalho, que ser compensada at um ano depois de prestada, no remunerada desde logo, o que tem inspirado no trabalhador a angustiante sensao de que est a laborar sem receber a contraprestao salarial. A hora excedente ser remunerada quando compensada, convertendo-se em hora extraordinria, devida com o adicional de 50%, se no o for e o contrato se dissolver. Uma segunda nota importante relativa circunstncia de o citado dispositivo no regular a hiptese em que o empregado j teve reduzida a sua jornada, pois ingressou na empresa em perodo de menor atividade econmica, mas o seu contrato se dissolveu antes de ele prestar sobrejornada que compensasse as horas sem trabalho. Nessa hiptese, que inversa prevista em lei (artigo 59, 3 , da CLT), entendemos que nada dever o empregado se o contrato se dissolver sem sua culpa ou iniciativa, pois o risco da atividade econmica do empregador. Caso o empregado se demita ou provoque a sua dispensa com o mal-disfarado objetivo de no compensar a reduo de jornada, parece-nos razovel exigir do empregado a remunerao das horas de trabalho que no prestou. O tema ainda pouco explorado, porm, nas arengas judiciais. A ltima nota concernente espcie normativa que pode permitir a compensao de jornada. Bastaria o ajuste individual, entre empregado e empregador, sem a participao do sindicato que representa a categoria profissional? Sendo afirmativa a resposta, estaremos a aquiescer com a conduta de empregador inescrupuloso que, mantendo alta rotatividade entre os seus empregados, todos com contrato de curta durao, poderia obter, no processo admissional e protegido pela ameaa de desemprego que ronda a vida social, a concordncia expressa do empregado no sentido de que toda a sua sobrejornada seria compensada em at um ano. Ao final do breve contrato, pagaria as horas excedentes como horas extraordinrias e teria, assim, adiado a remunerao de tais horas por vrios meses. Cristalizou-se, por isso, a jurisprudncia no sentido de somente se permitir a compensao de jornadas mediante ajuste individual, nos moldes da Smula 85 do TST, quando a compensao se opera nos limites do mdulo semanal, exigindo-se a negociao coletiva de trabalho nos casos em que a compensao de jornada se d mediante banco de horas. Na esteira de vrios julgados do Tribunal dcxliv Superior do Trabalho que seguiam esse entendimento , acresceu-se o item V Smula 85: As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva. Quanto limitao, imposta pelo artigo 59, 2 , da CLT, de no ser, em qualquer regime de compensao, ultrapassado o mximo de dez horas dirias, o Tribunal Superior do Trabalho, ao menos no que toca ao regime 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), preferiu enfatizar a autoridade da norma coletiva, em detrimento da norma legal, sempre com esteio no artigo o 7 , XIII, da Constituio. A ementa seguinte disso expressiva:
HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAO. VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS. Tendo em vista o disposto no art. 7o, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociao coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociao entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7o, XIII, da Carta Poltica faculta a compensao de horrio, mediante acordo ou conveno coletiva, sem impor quaisquer limitaes. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, 2o, da CLT, que dispe sobre a faculdade de prorrogao da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensao, desde que no ultrapasse o limite de dez horas, refere-se, expressamente, s jornadas dirias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogao no diria, pois existe perodo de 36 horas para descanso. Revista conhecida e provida
dcxlv o o

Vrios anos depois desse precedente, editou-se a Smula 444 do TST, consagrando-se definitivamente a orientao segundo a qual o regime 12 x 36 pode ser estabelecido, desde que o seja por negociao coletiva. Assim est redigido o citado verbete:
SMULA 444 - Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

Em verdade, a mencionada smula permitiu que no somente a vontade coletiva, mas tambm as leis stricto sensu, inclusive as leis municipais que em nada expressam a vontade da categoria especfica de trabalhadores, pudessem estabelecer o regime 12 x 36. 10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento Entre os direitos sociais de ndole trabalhista, fundados na Constituio, est a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva". o Assim dispe o artigo 7 , XIV, da Carta Magna. A expresso turnos ininterruptos de revezamento deve ser compreendida como aquela a encerrar o labor sem interrupo, ressalvados os intervalos legais, e em sistema de rodzio, de modo a no sofrer soluo de continuidade em meio s vinte e quatro horas de todos os dias. Embora haja, comumente, a meno continuidade da atividade econmica, interessa, particularmente, a continuidade do servio executado pelo empregado, na empresa, por todas ou quase todas as horas de dcxlvi todos os dias . Em escrito anterior, vnhamos sustentando, com o respaldo de doutrina e jurisprudncia dcxlvii convergentes , que o regime de turnos ininterruptos de revezamento se descaracterizaria quando fossem interrompidos por algumas horas de inatividade ou quando houvesse horas de trabalho, diurnas ou noturnas, em que o empregado no trabalhasse. Mas nos parece que o Tribunal Superior do Trabalho tem razo quando se posiciona de modo diferente e assim atende mais amplamente ao desgnio constitucional, fazendo-o por meio da orientao jurisprudencial n. 360 da SBDI 1 do TST:
Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horrios diurno e noturno. Caracterizao. Faz jus jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e o noturno, pois submetido alternncia de horrio prejudicial sade, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Com esteio em tal entendimento, o empregado se submete a esse regime especial quando os seus turnos de trabalho se alternam entre turnos diurnos e noturnos, de maneira a que o seu relgio biolgico e a sua sade possam ser virtualmente abalados por sistema de revezamento que no considera a predisposio orgnica para o sono em horrios regulares e preferencialmente noturnos. Em suma, configura-se o regime de turnos ininterruptos de revezamento pela presena de dois aspectos: a sujeio a regime de revezamento e a presena de turnos diurnos e noturnos. Havendo turnos ininterruptos de revezamento, a prorrogao da jornada normal de seis horas possvel somente por meio de negociao coletiva de trabalho. vedado ao legislador infraconstitucional imiscuir-se no assunto, pois est ele reservado, apenas, vontade dos atores sociais. A jurisprudncia vem enfatizando, inclusive, que a prorrogao no importa a autorizao para a prestao de horas extraordinrias, pois o que se alarga a prpria jornada normal, em vista da especificidade das condies de trabalho. A Smula 423 do TST assim o diz:

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tm direito ao pagamento das 7a e 8a horas como extras.

A doutrina e a jurisprudncia mal disfaram, contudo, a dificuldade, que emergiu a partir da necessidade de se dar efetividade norma constitucional, de solucionarem trs questes jurdicas: a) como compatibilizar a meia-expresso turnos ininterruptos com a regra celetista de que a jornada excedente de quatro horas deve conter intervalo de quinze minutos, sendo de uma a duas horas o intervalo devido em meio a jornadas de mais de seis horas (artigo 71 da CLT); b) a dvida sobre ainda viger o regime de trabalho previsto para a indstria petroqumica (Lei 5811/72), com turnos de revezamento de oito ou at doze horas, sem autorizao em norma coletiva; c) como conciliar os o turnos de seis horas com a reduo ficta da hora noturna (artigo 73, 1 , da CLT). Analisemos cada uma dessas questes, indicando a orientao jurisprudencial prevalecente. 10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento A palavra turno no tem o mesmo significado de jornada, pois qualquer das subdivises desta. O artigo 412 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui, por exemplo e em favor do menor, que "aps cada perodo efetivo, quer contnuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haver um intervalo de repouso, no inferior a 11 (onze) horas". Num outro vis, vlido trazer lembrana que turnar, em espanhol, significa revezar, sendo comum, entre os latinos, a referncia a turno para mencionar uma o das turmas que se revezam. A interpretao do artigo 7 , XIV, da Constituio no pode desprezar as duas tendncias semnticas. Se h jornada de seis horas no trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, deduz-se que os turnos (e no as jornadas) que so ininterruptos (a) e que se revezam as turmas ou turnos entre si (b). Logo, a jornada no poderia, no caso, ser dividida em turnos. Houvesse a inteno de regular a sucesso de jornadas, com intervalo interno e em sistema de rodzio, decerto o texto constitucional faria aluso a jornadas ininterruptas de revezamento. Tentando resgatar a origem da expresso, Arnaldo Sssekind reproduziu, um ms depois de ser editada a Carta de 05/out/88, parte do debate havido entre os constituintes, na Comisso de Sistematizao. O relator da matria era o constituinte Bernardo Cabral e se manifestaram os constituintes Israel Pinheiro, Lus Roberto Ponte, Domingos Leonelli, Virgidsio de Senna e Mrio Lima, convergindo todos quanto ao fato de o novo preceito constitucional assegurar jornada de seis horas para trabalhadores que cumprissem perodos de trabalho em seis horas ininterruptas. essa a dcxlix concluso de Sssekind e, num outro artigo, tambm a de Octavio Bueno Magano . Tudo no obstante, a jurisprudncia reagiu faculdade, que se outorgava ao empregador, de cobrar jornadas de at seis horas sem intervalo, num claro retrocesso em relao regra inserta no artigo 71 da CLT. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 360 da smula de sua jurisprudncia:
A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas o previsto no art. 7 , XIV, da Constituio da Repblica de 1988.
dcxlviii

Tambm o Supremo Tribunal Federal adotou, por maioria expressiva de votos , o entendimento de que a concesso de intervalo de quinze minutos dentro da jornada de seis horas, nas empresas que operam em turnos ininterruptos de revezamento durante as vinte e quatro horas do dia, o dcli no descaracteriza o sistema previsto no artigo 7 , XIV, da Constituio .

dcl

10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72 A Lei 5.811, de 1972, dispe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de explorao, perfurao, produo e refinao de petrleo, industrializao do xisto, indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos. A citada lei autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento de oito e de doze horas, restringindo esse ltimo, o turno de doze horas, s atividades de explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, bem como s atividades de explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil acesso. Tanto no regime de oito horas quanto no de doze horas, o empregado pode ser obrigado a estar disponvel, no local de trabalho ou em suas proximidades, durante o intervalo reservado a repouso e alimentao, sendo-lhe garantido o direito, em contrapartida, de receber alimento gratuito e a dclii remunerao em dobro da hora de repouso e alimentao . Se o regime o de oito horas, ao empregado assiste o repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada trs turnos trabalhados; no regime de doze horas, a proporo de vinte e quatro horas consecutivas de repouso para cada turno dcliii de trabalho . H, portanto, um regime especial de trabalho na atividade petrolfera. A questo vexatria , pois, concernente possibilidade de o regime especial, regulado pela Lei 5.811/72, ter sido recepcionado pela ordem constitucional em vigor. O dissenso essencialmente jurdico e nos remete controvrsia sobre a prevalncia do critrio da hierarquia ou o da especialidade quando esto em conflito uma norma geral superior e uma norma especial de menor grau hierrquico. Norberto Bobbio no esconde a sua perplexidade, a dificuldade de pr cobro a uma antinomia jurdica de tal ordem, ao afirmar:
O caso mais interessante de conflito [...] aquele que se verifica quando entram em oposio no mais um dos dois critrios fortes (hierrquico e de especialidade) com o critrio fraco (o cronolgico), mas os dois critrios fortes entre si. o caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma norma inferior-especial. (...) Qual dos dois critrios se deve aplicar? Uma resposta segura impossvel. No existe uma regra geral consolidada. A soluo depender tambm, neste caso, como no da falta de critrios, do intrprete, o qual aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da especialidade. Teoricamente, deveria prevalecer o critrio hierrquico: se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pode derrogar os princpios constitucionais, que so normas generalssimas, os princpios fundamentais de um ordenamento jurdico seriam destinados a esvaziar rapidamente de qualquer contedo. Mas, na prtica, a exigncia de adaptar os princpios gerais de uma Constituio s sempre novas situaes leva freqentemente a fazer triunfar a lei especial.
dcliv

Embora seja outra a orientao que atualmente prevalece na jurisprudncia, entendemos que no se deveria olvidar o fato que o poder constituinte quis regulado. Com tal propsito e aps examinar os debates que precederam a votao do dispositivo constitucional sob foco, observou Arnaldo dclv Sssekind :
A imediata e plena vigncia do questionado inciso XIV determina, por incompatibilidade, a revogao das disposies da aludida Lei n. 5.811 sobre o tema. que esse diploma legal de 1972 teve por finalidade exclusiva possibilitar a adoo de turnos ininterruptos de oito ou doze horas, em escalas de revezamento, nas atividades que relacionou. As prestaes por ele institudas em favor dos empregados correspondiam a compensaes pela penosidade do trabalho sem intervalo em jornadas superiores s recomendadas e generalizadas; foram vinculadas e condicionadas

prestao de servios, sem interrupo, em longas jornadas de trabalho. Ora, foi precisamente esse regime de jornadas ininterruptas em turnos de revezamento que a Assemblia Nacional Constituinte quis extinguir, ressalvada a hiptese de ser estipulado em negociao coletiva.

Com efeito, os constituintes verbalizaram mesmo a clara inteno de impor o turno de seis horas dclvi para o trabalho na indstria petroqumica . Optam os tribunais trabalhistas, contudo, por privilegiar dclvii o critrio da especialidade, como se pode extrair de precedente da SBDI 1 do TST :
A Lei 5.811/72 cuida de uma situao especfica, ou seja, de empregados da indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados e plataforma. Veio para regular as condies de trabalho dos petroleiros e daqueles que laboram em plataformas marinhas, concedendo-lhes vantagens, como repouso de 24 (vinte e quatro) horas aps o trabalho em regime de revezamento em turno de doze horas, entre outros, previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo o 3 da referida Lei. Com a edio da referida lei, os petroleiros e trabalhadores afins obtiveram sensvel melhora das condies de trabalho a que, at ento, estavam sujeitos. No aceitvel a tese de que a Constituio Federal tenha revogado a legislao especial da categoria, impondo-lhe normas gerais previstas para todos os trabalhadores, como o caso do artigo 7 , incisos XIII e XIV, da Constituio da Repblica, visto que, sem sombra de dvida, a Lei n. 5.811/72 mais favorvel classe dos petroleiros e trabalhadores afins. Quando a Constituio Federal adentrou por todos os campos do Direito do Trabalho, estabeleceu de forma genrica, sem violentar aquilo que o legislador j o expressara de forma determinada. Recurso de Embargos no conhecido.
o

Seguindo essa trilha, a Smula 391, I, do TST proclamou, enfim, a ultra-atividade da Lei n 5.811, de 1972: A Lei n 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere durao da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. 10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento Ao estudarmos o adicional noturno, em captulo anterior de nosso curso, notamos que a jurisprudncia se mostrou inicialmente indecisa sobre ser compatvel a reduo ficta da hora noturna com a jornada prevista para os turnos ininterruptos de revezamento. Reiteramos, assim, a ementa que deu maior projeo quizila jurdica:
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que correspondesse jornada noturna seria menor e descompassaria os demais. Revista provida em parte.
dclviii

A deciso do Tribunal Superior do Trabalho evidencia a inteligncia e o raciocnio lgico dos que a proferiram, compondo a sua Quarta Turma. Mas se expe a um ponto crtico, que revela as antinomias em que incorre, sem querer, a experincia jurdica. que os intervalos de pelo menos quinze minutos os quais, consoante externamos, no descaracterizam os turnos ininterruptos de revezamento se somam s jornadas de seis horas, acrescentando mais sessenta minutos (ou uma dclix hora) ao final dos quatro turnos de trabalho . Logo, o dia com quatro turnos, de seis horas e quinze dclx minutos cada, precisa ter vinte e cinco horas . O turno ininterrupto de revezamento que seja inteiramente noturno dever ter somente cinco horas e quinze minutos, computando-se a reduo ficta da hora noturna (1 hora convencional = 52 min dclxi 30 seg) . Portanto, a Smula 360 do TST, que mantm a exigncia de intervalo para empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, faz renascer a coerncia sistmica, a compatibilidade entre a jornada de seis horas dos turnos ininterruptos de revezamento e a reduo ficta o da hora noturna, prevista no artigo 73, 1 , da CLT. Restava esperar as novas investidas da

jurisprudncia trabalhista e ela no tardou a reagir, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 395 da SBDI 1:
O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal.

Aplica-se, portanto, a reduo ficta da hora noturna quando h trabalho em turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho Quando a Constituio de 1988 previu a jornada mxima de oito horas, salvo compensao de jornada, sustentou-se que o seu art. 7, XIII no ressalvava qualquer categoria ou espcie de trabalhadores e, por isso, no teria fundamento de validade o art. 62 da Consolidao das Leis do Trabalho, cujo preceito exclua da proteo assegurada em todo o captulo que trata da durao do trabalho os empregados que prestam servio externo incompatvel com a fixao de horrio de trabalho e os gerentes, com poder de gesto, alm dos diretores e chefes de departamento ou filial. Mas a tese da derrogao do art. 62 da CLT pelo art. 7, XIII da Constituio no teve maior ressonncia, porque logo se percebeu a incompatibilidade entre os dispositivos que tratam de limitao de carga horria com a realidade de trabalhadores que autodeterminam seu tempo de trabalho, as horas de labor e de descanso. Em verdade, a lei e os juzes admitem ser vlido e eficaz o art. 62 da CLT nessa medida: esto sem a proteo do captulo da CLT que trata da durao do trabalho os exercentes de cargo de confiana e os empregados que prestam servio externo, desde que uns e outros tenham absoluto controle dos dias e horas em que trabalham. Da parte do legislador, sobreveio o pargrafo nico do art. 62 da CLT para explicitar que no tm tal proteo os gerentes, diretores e chefes que recebem salrio do cargo de confiana ou gratificao no inferior ao limite percentual (40%) estabelecido pelo pargrafo nico do citado artigo. Da parte dos juzes, basta ver o que preconiza a Smula 287 do TST:
A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agncia regida pelo art. 224, 2, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agncia bancria, presume-se o exerccio de encargo de gesto, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Nota-se que o verbete no faz aluso ao aspecto de o gerente geral determinar sua prpria jornada, presumindo que assim se passa pela circunstncia de o gerente geral ser um alto-empregado. Em situaes limtrofes, quando h dvida sobre o empregado que foi classificado pela empresa como gerente geral estar mesmo enquadrado na exceo do art. 62 da CLT, a SBDI 1 tem associado o tema dclxii capacidade de o trabalhador definir a prpria carga horria . Parece-nos que, em se tratando de norma gravosa para o empregado, o parmetro no poderia ser outro. Quanto ao trabalhador que presta servio externo, no pode ele pleitear horas extras e noturnas ou dobras de domingos e feriados apenas se labora em condies que lhe permitem autodeterminar o seu tempo de trabalho, pois o fazem insusceptvel a controle. Esse entendimento tem permitido relevar, inclusive e por sua desimportncia, o elemento formal exigido no art. 62, I, da CLT, qual seja, a anotao de que h labor externo incompatvel com o controle de jornada que uma condio dclxiii especial de trabalho na CTPS . A premissa vlida , portanto, a da incompatibilidade entre o limite constitucional da jornada e o fato de a jornada ser determinada pelo prprio trabalhador. Se o empregado que presta servio externo recebe uma carga de trabalho que o obriga a cumprir jornada extenuante, ou tem o seu horrio de algum modo controlado pelo empregador, est ele imune norma excludente e, por isso, pode

pleitear os adicionais gerados pelo labor em sobretempo ou noite. O gerente que cumpre carga horria pode pleitear, igualmente, o adicional que incide sobre o tempo excedente da jornada preordenada pelo empregador. 10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas O intervalo intrajornada aquele que se situa dentro da jornada de trabalho, em meio a ela. H, ainda, os intervalos interjornadas, vale dizer, entre as jornadas de trabalho. Para o empregado que labora das 8 s 12h e das 14 s 18h, o seu intervalo intrajornada se estende das 12 s 14h, coincidindo com o seu horrio de almoo. Por sua vez, o primeiro intervalo interjornadas se inicia, no caso, s 18h e termina s 8h da manh seguinte, com a sua volta ao trabalho. No exemplo dado, outros intervalos interjornadas corresponderiam, certamente, ao repouso semanal, ao descanso em feriados e nos perodos de frias. Vamos por partes. 10.3.1 Intervalos intrajornadas Quando examinamos os critrios especiais de fixao da jornada, pudemos observar que h intervalos intrajornadas que, em carter excepcional, integram-se jornada de trabalho do empregado. Regra geral, o intervalo intrajornada no , todavia, computado no tempo de trabalho, no sendo, assim, remunerado. Reza o artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho:
Art. 71 Em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda de 6 (seis) horas, obrigatria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no mnimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrrio, no poder exceder de 2 (duas) horas. 1 No excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, ser, entretanto, obrigatrio um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a durao ultrapassar 4 (quatro) horas. 2 Os intervalos de descanso no sero computados na durao do trabalho. 3 O limite mnimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeio poder ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho e Previdncia Social, quando, ouvido o Departamento Nacional de Higiene e Segurana do Trabalho (DNHST), se verificar que o estabelecimento atende integralmente s exigncias concernentes organizao dos refeitrios e quando os respectivos empregados no estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. 4 Quando o intervalo para repouso e alimentao, previsto neste artigo, no for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o perodo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% (cinqenta por cento) sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho.

A propsito da extenso do intervalo, bem se v que este ser de pelo menos quinze minutos se a jornada for de mais de quatro horas e de at seis horas. Ser de uma a duas horas o intervalo nos casos em que a jornada for de mais de seis horas. Em princpio, a extenso do intervalo intrajornada estaria atrelada extenso da jornada normal do empregado, ou seja, seria de pelo menos uma hora o intervalo do trabalhador contratado para laborar mais de seis horas dirias. Ocorre, entretanto, que essa compreenso seria injusta em relao queles que trabalham por mais de seis horas habitualmente, embora esse tempo excedente da sexta hora seja de horas extraordinrias. Para atender a essa aspirao de equidade, editou-se a orientao jurisprudencial n. 380 da SBDI 1 do TST:
INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIRIAS. PRORROGAO HABITUAL. APLICAO DO ART. 71, "CAPUT" E 4, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, devido o gozo do intervalo intrajornada mnimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o perodo para descanso e

alimentao no usufrudo como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e 4, da CLT.

10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da supresso. Regra especfica para o motorista profissional Permite-se, mas apenas atravs da prvia autorizao do Ministrio do Trabalho, a reduo do limite mnimo de uma hora, devido aos empregados com jornada de mais de seis horas. A norma dclxiv individual ou coletiva no basta reduo do intervalo mnimo, dada a necessidade de ser o inspecionado o atendimento s exigncias previstas no artigo 71, 3 , da CLT. Quando o empregador no concede o intervalo mnimo (de quinze minutos ou de uma hora, a depender da jornada), obriga-se a remunerar o tempo correspondente com um acrscimo de no mnimo 50% sobre o valor da hora normal de trabalho. No h, ento, hora extra, mas o legislador comina uma sano pecuniria de valor igual remunerao mnima de uma hora extraordinria, como forma de estimular o cumprimento do preceito normativo. O fato de o valor da sano coincidir com o da hora extra levou alguns juzes, em um primeiro momento, a associ-la a alguma hora fsica, em que teria havido trabalho, embora devesse haver intervalo. O raciocnio os fez concluir que a citada hora j estaria remunerada, faltando o empregador pagar apenas o adicional. Confundia-se a hora de trabalho com a sano aplicada pela existncia de trabalho em hora destinada ao descanso. Malgrado a dissenso inicial na jurisprudncia, a exegese dada ao dispositivo pelo Tribunal Superior do Trabalho caminha em outro sentido e se coaduna com o nosso entendimento
dclxv

, conforme se nota leitura da sua Smula 437, I:

Aps a edio da Lei n 8.923/94, a no-concesso ou a concesso parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do perodo correspondente, e no apenas daquele suprimido, com acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuzo do cmputo da efetiva jornada de labor para efeito de remunerao.

Nota-se, leitura do verbete, que deve ser remunerada integralmente a hora de intervalo mesmo dclxvi quando esse intervalo concedido parcialmente . E, para os trabalhadores em geral, somente autorizao do Ministrio do Trabalho, nunca a norma coletiva, permitiria a reduo do intervalo intrajornada. Ademais, o TST tem decidido que a remunerao do intervalo intrajornada devida quando o intervalo reduzido ou no concedido pelo empregador deve repercutir no clculo de outras parcelas porque se reveste de natureza salarial. Assim est inscrito na Smula 437, III do TST:
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, 4, da CLT, com redao introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mnimo intrajornada para repouso e alimentao, repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas salariais.

Embora tenhamos reserva quanto a essa compreenso do TST, pois nos parece que a sano prevista no art. 71, 4 da CLT no se confundiria com as parcelas que teriam finalidade retributiva, certo que o citado item III da Smula 437 alarga a sano legal, desestimulando, ainda mais, o empregador que pretende descumprir a obrigao de conceder o descanso em meio jornada de trabalho. Situao distinta , porm, a do motorista profissional, ante as alteraes trazidas com a Lei 12.619, de 30 de abril de 2012. Essa lei, que atende a uma demanda de toda a sociedade por maior segurana nas estradas e necessidade, tambm por isso, de assegurar uma condio de trabalho mais justa e adequada para os trabalhadores rodovirios, acresceu CLT, entre outros, o art. 235-D, com o seguinte teor:

Art. 235-D da CLT - Nas viagens de longa distncia, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residncia por mais de 24 (vinte e quatro) horas, sero observados: I - intervalo mnimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direo, podendo ser fracionados o tempo de direo e o de intervalo de descanso, desde que no completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direo; II - intervalo mnimo de 1 (uma) hora para refeio, podendo coincidir ou no com o intervalo de descanso do inciso I.

Embora a lei tenha texto ambguo, inferimos que o motorista deve ter intervalos mnimos de trinta minutos a cada quatro horas de trabalho, sempre que permanecer em viagem, distante do estabelecimento empresarial e de sua residncia, por mais de vinte e quatro horas. Tal no deve ocorrer, porm, em prejuzo do intervalo destinado refeio, que dever ser de no mnimo uma hora. A ambiguidade do texto est na aluso possibilidade de fracionamento, porque esses primeiros dispositivos no esclarecem quais dos intervalos (o de uma hora para refeio ou o de trinta minutos a cada quatro horas), ou se ambos, podem ser fracionados. Aparentemente, esses artigos da Lei 12.619/2012 se associam ao seu artigo quarto, que acresceu o 5 ao art. 71 da CLT com a seguinte prescrio:
Os intervalos expressos no caput e no 1 podero ser fracionados quando compreendidos entre o trmino da primeira hora trabalhada e o incio da ltima hora trabalhada, desde que previsto em conveno ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do servio e em virtude das condies especiais do trabalho a que so submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalizao de campo e afins nos servios de operao de veculos rodovirios, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remunerao e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, no descontados da jornada.
o

Da combinao desses dispositivos extramos: a) o intervalo mnimo de uma hora do motorista (se ele cumpre jornada de mais de seis horas) deve ser destinado refeio e estar compreendido entre a segunda e a penltima horas da jornada, mas pode ser fracionado mediante norma coletiva, a qual poder fracionar tambm o intervalo de cobradores, fiscais e outros operadores de veculos rodovirios; b) sempre que permanecer por mais de vinte e quatro horas distante do estabelecimento empresarial e de sua residncia, e para evitar a conduo contnua do veculo sem o relaxamento dos rgos sensoriais, o motorista deve ter um intervalo de no mnimo trinta minutos para cada quatro horas de viagem, mas o tempo desse intervalo pode ser fracionado ao alvitre do motorista e de seu empregador, atendendo a convenincias fisiolgicas ou da estrada, desde que mantida a proporo entre o tempo de intervalo de trinta minutos e o limite de quatro horas de jornada; c) a hora do intervalo para refeio, ou sua frao, pode coincidir com algum dos intervalos devidos a cada quatro horas para relaxamento dos sentidos, ou com frao destes, sem que se cumulem os direitos aos distintos intervalos; d) os intervalos menores ao final de cada viagem no devem ser descontados da jornada, ou seja, devem ser computados como tempo integrante da jornada de trabalho, no sendo considerados como fraes dos intervalos antevistos; ao referir-se a intervalo para descansos menores o legislador deixa implcito que os intervalos mais longos escapam da regra de integrar-se jornada de trabalho a partir de quando coincidam com aqueles previstos para relaxamento dos sentidos ou para refeio.

10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao no autorizada Sobre o intervalo mximo de duas horas, cabe frisar que somente pode ele ser excedido se ajuste individual e escrito ou acordo coletivo o autorizar. A Smula 118 do TST explicita a sano recomendada contra a violao de citada regra: "Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, no previstos em lei, representam tempo disposio da empresa, remunerados como servio extraordinrio, se acrescidos ao final da jornada". Assim, se o empregado trabalha, em um dia qualquer, das 8h s 12h e das 15h s 19h, assistelhe o direito remunerao de uma hora extraordinria, pois a hora excedente em seu intervalo, quando somada jornada de trabalho efetivo, importa a nona hora diria de tempo disposio do empregador. Se, em vez de laborar at s 19h, esse mesmo empregado encerra sua jornada s 18h em dclxvii tal dia, no presta hora extraordinria . 10.3.2 Intervalos interjornadas Ao cuidarmos dos intervalos interjornadas, interessante enfatizar, sob o esclio de Rodrigues Pinto , que o descanso entre duas jornadas (a), o repouso semanal (b) e as frias (c) visam a "uma trplice finalidade, fsica, social e econmica. A primeira objetiva a simples recuperao do organismo; a segunda, o conforto do trabalhador junto sua famlia e ante a sua comunidade; a terceira, a manuteno de sua capacidade produtiva". O autor remata:
dclxviii

De acordo com a extenso de cada repouso no tempo, associa-se mais diretamente com um desses fins. Os de curta durao praticamente se esgotam na recuperao orgnica; os de mdia durao se voltam mais para a satisfao social; os de longa durao (frias), para o resultado econmico da manuteno do nvel produtivo do empregado.

Atingida a sua finalidade, o intervalo estar concedido, pois se cumpre a norma quando se alcana, em concreto, o seu fim social. 10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas O artigo 66 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve o direito a um intervalo mnimo de onze horas entre duas jornadas sucessivas. A desobedincia a essa norma implica no somente a multa administrativa, a ser aplicada em consonncia com o artigo 75 da mesma CLT. H construo jurisprudencial que define a sano cabvel sempre que o empregador se vale do regime de revezamento de turnos para fazer coincidir o citado intervalo com o repouso semanal. Tratamos, neste passo, da orientao contida na Smula 110 do TST:
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas, com prejuzo do intervalo mnimo de onze horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinrias, inclusive com o respectivo adicional.

Logo, se um empregado, que folga aos domingos, presta trabalho em turnos de seis horas, em regime de revezamento (6 s 12h em uma semana, 12 s 18h na semana seguinte, assim sucessivamente), e encerra uma dessas jornadas s 24h do sbado, o novo turno de trabalho no pode se iniciar nas primeiras horas da segunda-feira, mas deve ser o trabalhador escalado para o turno das 12h desse dia. que o tempo trabalhado, at que se completem onze horas de descanso aps o repouso semanal de vinte e quatro horas, haver de ser computado como horas extraordinrias. H algum tempo vnhamos sustentando no vermos razo para adotar tal orientao apenas em favor de empregados que trabalham em regime de revezamento. A supresso do intervalo interjornadas de onze horas deve implicar sempre o cmputo, como sobrejornada, do tempo de trabalho ocorrido em seu prejuzo.

Enfrentando, em boa hora, o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a orientao jurisprudencial n. 355 da sua SDI 1, a consagrar:
O desrespeito ao intervalo mnimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, o os mesmos efeitos previstos no 4 do art. 71 da CLT e na Smula n. 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtradas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Sempre propusemos que o fundamento para que assim se entendesse se apegaria compreenso de que uma jornada no se encerraria enquanto o intervalo interjornadas de onze horas no se cumprisse, integralmente. Exemplo: a jornada que se iniciasse s 8h, mas sem que se conclusse o intervalo interjornada de onze horas, conteria horas extras e somente depois se iniciaria a jornada normal. Mas haveria ento um paradoxo: se a jornada normal desse dia (referimo-nos ao dia seguinte, que comearia sem a observncia do intervalo interjornada de onze horas) somente se iniciaria quando as horas extras do dia anterior terminassem, neutralizar-se-ia, assim, o efeito da OJ 355, pois as horas extras que correspondessem s primeiras horas do dia fariam com que a jornada normal se iniciasse aps elas se encerrarem e, ento, as horas extraordinrias ao fim desse dia se converteriam em horas dclxix normais . O fundamento adotado pela atual jurisprudncia , portanto, mais razovel: as horas extras resultantes da inobservncia do intervalo interjornadas de onze horas no adiam o incio da jornada normal e no interferem na quantidade de horas extras resultantes da extrapolao da jornada contratual. O critrio de aplicar, analogicamente, a regra legal estabelecida para a supresso do intervalo intrajornada foi, tambm por isso e sem dvida, de manifesta propriedade, alcanando o mesmo objetivo por que vnhamos pugnando: todo o tempo de trabalho ocorrido em prejuzo do intervalo de onze horas deve ser remunerado como horas extraordinrias. 10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados certamente de origem religiosa o direito ao descanso semanal. Os hebreus descansavam aos sbados, tendo sabbath o significado de descanso. Os catlicos guardam os domingos, dia da ressurreio de Cristo, prescrevendo a Encclica Rerum Novarum que "o direito ao descanso de cada dia, assim como cessao do trabalho no dia do Senhor, deve ser a condio expressa ou tcita de dclxx todo contrato feito entre patres e operrios" . O artigo 7 , XV, da Constituio assegura "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos dclxxi domingos". No mais previsto, em sede constitucional, o repouso em feriados civis e religiosos . Quanto ao repouso remunerado em feriados, est o direito regulado pela Lei 605, de 1949, e pela Lei 9093, de 1995, como elucidaremos. A) A preferncia da folga aos domingos Em respeito tradio catlica do povo brasileiro, a norma constitucional elegeu o dia de domingo como aquele em que, preferencialmente, deveria ocorrer a folga semanal. Noutras palavras: a folga em um dia da semana direito indisponvel e inviolvel, mas a sua ocorrncia em dia de domingo apenas recomendada pela Carta Magna. Dando sentido a essa preferncia constitucional, o artigo 67 da Consolidao das Leis do Trabalho est, no de agora, a prescrever:
Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
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Com maior propriedade, a Lei 605, de 1949, e, especialmente, o artigo 6 do decreto que a regulamenta, referiram-se possibilidade de haver labor em dia de domingo, mas somente quando o

dclxxii

justificarem as exigncias tcnicas da empresa. O artigo 5 , pargrafo nico, da Lei 605/49 elucidativo: So exigncias tcnicas, para os efeitos desta Lei, as que, pelas condies peculiares s atividades da empresa, ou em razo do interesse pblico, tornem indispensvel a continuidade do servio. A bem dizer, o Decreto 27.048, de 1949, ao regulamentar a Lei 605/49, especificou as empresas cujas exigncias tcnicas autorizam o labor em domingo (tambm em feriados, como adiante dclxxiii explicaremos). Prescindem de autorizao expressa , portanto, os empregadores que exercem uma das dezenas de atividades ali enumeradas, sempre que pretenderem cobrar a prestao de trabalho dominical. Mas somente esses empregadores e aqueles que obtm autorizao do Ministrio do Trabalho podem exercer atividade econmica aos domingos. O dia de domingo ser, pois, o dia de descanso, salvo se a atividade econmica estiver mencionada no Decreto 27.048/49, houver autorizao legal (como no caso dos comercirios, que adiante estudaremos) ou permisso especfica do Ministrio do Trabalho. Nesses casos, a continuidade do servio justificar o labor em dia de domingo, mas o empregador estar obrigado a instituir escala dclxxiv de revezamento que permita coincidir a folga de cada trabalhador, periodicamente, com o dia de domingo. Por sua vez, o artigo 2 , b, da Portaria do Ministrio do Trabalho n. 417, de 10 de junho de 1966, exige que a escala de revezamento seja organizada de modo a assegurar que pelo menos em um perodo mximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua pelo menos um domingo de folga. Em tempo mais recente, a Lei n. 10.101, de 2000, que disciplina a participao em lucros e o resultados, foi enxertada de dispositivo (artigo 6 e pargrafo nico) que autorizou o trabalho aos domingos nas atividades de comrcio em geral, desde que observadas a competncia dos municpios para legislar sobre assunto de interesse local, a folga em um domingo a cada trs semanas (no mximo), as demais normas de proteo ao trabalho e outras previstas em normas coletivas. Isso importa dizer que o comercirio protegido por norma coletiva, na qual se indiquem os domingos e feriados em que permitido o trabalho, somente pode trabalhar nesses limites. Se a norma coletiva nada dispuser sobre o labor em domingo, o trabalho do comercirio pode ocorrer nesse dia, mas a folga semanal deve cair em dia de domingo a cada trs semanas. Se lei municipal, com o respaldo do artigo 30, I, da Constituio, proibir a abertura do comrcio em domingos e feriados, seja em homenagem a costumes locais, inclusive de inspirao religiosa, seja para atender a outros interesses regionais (uso de vias pblicas em dias de guarda ou festivos, incremento de outras atividades econmicas etc.), os comercirios devero no trabalhar nesses dias. Mas se norma coletiva ou lei municipal no contiverem proibio de labor em domingo ou feriado, o empregador-comerciante pode cobrar a prestao de trabalho em domingos (estabelecendo a citada escala de revezamento) e, como visto, a folga em dia de domingo a cada trs semanas. Consoante se ver no subitem seguinte, o trabalho dos comercirios em feriados estar a depender da permisso expressa em conveno ou acordo coletivo de trabalho. B) A folga obrigatria em feriados Ainda quanto aos feriados, cabe reparar que nem todos so dias de descanso. A Lei 605, de o 1949, em seu artigo 8 , veda o labor em feriados civis e religiosos, salvo quando as j citadas exigncias tcnicas da empresa o autorizarem. Inicialmente, supunha-se que os feriados civis poderiam ser previstos em lei federal, reservando-se legislao municipal a indicao de um certo nmero de feriados religiosos. Mas a edio de leis federais que, com a mesma fora imperativa da Consolidao das Leis do Trabalho, instituiu feriados religiosos fez sucumbir esse desejo do legislador.
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A Lei 9.093, de 1995, deu novo trato matria, ao prescrever que so feriados civis os dclxxv declarados em lei federal e a data magna do Estado, fixada em lei estadual, alm dos dias de incio e de trmino do ano do centenrio de fundao do Municpio, com previso em lei municipal. Quanto aos feriados religiosos, a mesma Lei 9.093 os limitou aos dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no superior a quatro, neste includa a Sexta-Feira da Paixo. Logo, o empregador no est obrigado a conceder folga em feriados previstos em lei estadual que no correspondam data magna do Estado, e tambm no est impelido a assegurar o descanso de seus empregados em feriados institudos por leis municipais que no cuidem de dias de guarda, at o limite de quatro feriados, ou daqueles dias em que se festeja o centenrio do Municpio. Se feriados estaduais ou municipais houver, excedendo esses limites de competncia legislativa, o trabalho, neles, pode ser exigido. No o sendo, obriga-se o empregador a remunerar a folga que, por liberalidade, concede. Havendo exigncias tcnicas da empresa que permitam o trabalho em feriados, ou seja, havendo incluso da atividade econmica no rol de atividades que podem funcionar em domingos e feriados (pelo Decreto 27.048/49) ou se h autorizao expressa do Ministrio do Trabalho, o empregador poder remunerar o labor em dobro ou, ao seu alvitre, conceder outro dia de folga, tal como preceitua o artigo 9 da Lei 605, de 1949. A opo (remunerao em dobro ou folga compensatria) somente existe em relao ao trabalho ocorrido nos feriados. A prestao laboral em dia de domingo deve sempre observar, conforme j o dissemos, escala de revezamento que assegure folga em outro dia da semana e permita, a cada sete semanas (ou a cada trs semanas no caso dos comercirios), a folga dominical. No tocante aos domingos, no h a alternativa, para o empregador, de remuner-lo em dobro. Acerca dos trabalhadores comercirios, o labor em feriados somente pode ocorrer quando expressamente autorizado por norma coletiva e quando no h restrio em legislao municipal, pois o assim estatui o art. 6 -A da Lei 10.101/2000. Trata-se de caso peculiar em que um direito trabalhista no regulamentado exaustivamente por norma estatal foi sabiamente transferido regncia da norma coletiva, permitindo-se assim aos autores sociais que deliberem, em vista da peculiaridade do comrcio que realizam, sobre os feriados em que o trabalho realmente se justifica. C) A folga e a remunerao da folga A Constituio consagrou a folga semanal, preferencialmente aos domingos. A norma infraconstitucional vem estabelecendo, por sua vez, os feriados de descanso obrigatrio. O direito folga nesses dias indisponvel e no est condicionado a qualquer exigncia legal. Outra a regra, contudo, quanto remunerao dos dias de folga semanal e em feriados. Mesmo lhe sendo assegurada a folga, o empregado poder goz-la sem a correspondente remunerao na hiptese de no atender a duas exigncias legais: a) assiduidade b) pontualidade Nesse sentido, o artigo 6 da Lei 605/49 preceitua: No ser devida a remunerao quando, dclxxvi dclxxvii sem motivo justificado , o empregado no tiver trabalhado durante toda a semana anterior , o cumprindo integralmente o seu horrio de trabalho. O artigo 8 da mesma lei estende remunerao da folga em feriados a exigncia de assiduidade e pontualidade. A regra clara: o empregado no tem direito remunerao do seu dia de folga quando atrasar, injustificadamente e em um s dia da semana anterior, a sua chegada ao trabalho, tambm no o tendo se faltar ao servio em um dia qualquer da semana que antecedeu o domingo ou o feriado em que
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folgou, sem justificar, validamente, essa falta. Cuida-se, bem se percebe, de norma de extremo rigor, pois uma falta no justificada (mesmo que justificvel) importar o desconto (rectius: no pagamento) do dia em que houve a falta e autorizar o empregador, mais que isso, a no remunerar os dias de repouso da semana seguinte. Noutro passo, o artigo 7 , XV, da Constituio assegura repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. de se questionar se tem fundamento constitucional de validade a norma inferior que limita, a tal ponto, a remunerao do repouso semanal. Haveria, em parte, uma negao do direito fundado na Carta Maior? A questo, cujo exame no poderia ser aqui exaurido, no pode abstrair o carter de inicialidade do texto constitucional, que do ngulo estritamente dclxxviii interpretativo impe que seus termos e vocbulos sejam interpretados a partir dela mesma . Em se tratando, porm, de instituto que h muito vem sendo regulado pelo direito do trabalho, talvez convenha a remisso a Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, que relativizam a impossibilidade de a interpretao da norma constitucional consultar o sentido tradicional da palavra ou expresso:
Se se tratar de palavras de uso comum este que dever prevalecer. Se se tratar, contudo, de um termo tcnico, o que se deve tomar em conta toda a tradio existente em torno dele. O que no se pode erigir uma fonte normativa qualquer como especialmente credenciada a fornecer-lhe o dclxxix verdadeiro sentido .
o

Havendo o direito remunerao do dia de descanso, a regra a ser observada aquela estatuda o no artigo 7 da Lei 605, de 1949, que de fcil inteligncia: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou ms, a remunerao do repouso corresponder de um dia de servio, computadas as horas extraordinrias habitualmente prestadas. A jurisprudncia tem sido receptiva incluso, tambm, do adicional noturno habitual, segundo a sua mdia diria, na remunerao da folga. Uma ltima e necessria o o observao, relativa ao disposto no 2 do mesmo artigo 7 da Lei 605/49: Consideram-se j dclxxx remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista , cujo clculo de salrio mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do nmero de dias do ms ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) dirias, respectivamente. b) para os que trabalham por hora (ou seja, para os empregados horistas, que tm o seu salrio calculado razo da hora de trabalho), a remunerao do repouso equivaler de uma jornada normal, com igual incluso da mdia de horas extras (tambm, a nosso ver, do adicional noturno, ante a clara inteno de igualar a remunerao do dia de trabalho do repouso). c) para os que trabalham por tarefa ou pea, o equivalente ao salrio correspondente s tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, dividido pelos dias de servio efetivamente prestados ao empregador. d) para o empregado em domiclio, o equivalente ao cociente da diviso por 6 (seis) da importncia total da sua produo na semana. Note-se que a remunerao da folga deve observar a remunerao mdia diria, sendo aguado o esforo, que move o legislador, de estabelecer padres alternativos de clculo que servem a esse propsito. D) A remunerao do trabalho em dia de folga Se o empregador no concede a folga em domingos e em feriados, ou em algum desses dias, tambm no a concedendo em outro dia da semana, estar infringindo preceito constitucional que toca folga semanal o que o submete a multa administrativa e, ademais, dever remunerar em dobro o domingo ou o feriado em que a folga foi suprimida.

Ao impor o artigo 9 da Lei 605/49 a remunerao em dobro, abriu discusso acirrada sobre ser devida a remunerao em dobro do trabalho realizado em dia de descanso (sem prejuzo da remunerao do repouso) ou apenas a dobra da remunerao desse dia, nos casos em que tal remunerao j se tivesse realizado. Por exemplo: o empregado recebe R$ 900,00 por ms, j includa o o a remunerao do seu repouso semanal (artigo 7 , 2 , da Lei 605/49); caso trabalhe em um dia destinado folga, teria direito a receber, por esse labor, a remunerao em dobro desse dia no importe de R$ 60,00 (R$ 900,00 : 30dias/ms = R$ 30,00 x 2 = R$ 60,00)? Ou somente a dobra (R$ 30,00)? Tentando solucionar a contenda jurdica, o verbete n. 461 da Smula do Supremo Tribunal Federal veio a recomendar: duplo, e no triplo, o pagamento do salrio nos dias destinados a descanso. Parecia claro, portanto, que estava a jurisprudncia a consagrar o entendimento de que o labor em dias de descanso acarretava, apenas, a obrigao de pagar a dobra (de dobrar a remunerao), no havendo respaldo para o pagamento em dobro ser acrescido paga do repouso. Como o trabalho haveria, mesmo e sempre, de ser remunerado, a sano legal estava a se esvaziar, era at incua, pois nada mais, alm da singela remunerao do trabalho, pagaria o empregador pelo fato de estar suprimindo a folga do seu empregado. A dobra da remunerao correspondia mera remunerao pelo trabalho, como se infrao nenhuma houvesse sido perpetrada. Em vez de pedir a dobra pela supresso da folga dominical, o empregado que tinha cumprido a sua carga horria mxima, na semana antecedente, preferia, com razo, postular a remunerao do trabalho como hora extra, pois dobra simples se somava o adicional de (no mnimo) 50%. A matria no se oferece mais a grande controvrsia. que o Tribunal Superior do Trabalho, na esteira do entendimento esboado pela doutrina e j antes externado pela orientao jurisprudencial n. 93 da SDI 1 (cancelada em novembro de 2003), alterou a redao da Smula 146, que passou a ter a escrita seguinte:
O trabalho prestado em domingos e feriados no compensados deve ser pago em dobro, sem dclxxxi prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal .

perceptvel que o Tribunal Superior do Trabalho revisitou a Smula 146 de sua jurisprudncia para esclarecer que o dia de repouso deve ser remunerado e, quando nele se cobra trabalho, acresce-se mencionada remunerao o seu valor em dobro, como contraprestao pelo labor prestado. Quanto s folgas em domingos e feriados nos casos em que o empregado trabalho no regime 12 dclxxxii x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), a Smula 444 do TST esclareceu que, embora as trinta e seis horas de descanso importem a compensao do labor coincidente com os dias de domingo, o dia de trabalho que coincida com feriado deve ser remunerado em dobro, pois o tempo trabalhado no regime 12 x 36 no suficientemente menor a ponto de as dclxxxiii folgas de trinta e seis horas compensarem tambm as folgas dos feriados . E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais A jornada de trabalho dos motoristas profissionais sofreu algumas alteraes com a Lei 12.619/2012, em especial no que tange necessidade de negociao coletiva para qualquer compensao de jornada, aos intervalos intrajornadas e inovao do tempo de espera e do tempo de reserva, conforme estudamos ao tratar das jornadas reduzidas e os intervalos que devem ser concedidos em meio a jornada de trabalho. Cabe observar ainda que, no tocante aos motoristas profissionais que permanecem distantes do estabelecimento empresarial e de sua residncia por mais de vinte e quatro horas, a Lei 12.619/2012 acrescentou CLT o art. 235-D, III, o qual preceitua o direito a repouso dirio do motorista obrigatoriamente com o veculo estacionado, podendo ser feito em cabine leito do veculo ou em

alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatrio ou em hotel, ressalvada a hiptese da direo em dupla de motoristas [...]. E se a viagem do motorista profissional se estende por mais de uma semana, o descanso semanal ser de 36 (trinta e seis) horas por semana trabalhada ou frao semanal trabalhada, e seu gozo ocorrer no retorno do motorista base (matriz ou filial) ou em seu domiclio, salvo se a empresa oferecer condies adequadas para o efetivo gozo do referido descanso. Deduzidas as vinte e quatro horas de descanso semanal que so devidas a todos os trabalhadores, conclui-se que o mencionado dispositivo est adicionando uma hora ao intervalo interjornadas do motorista que permanece em viagem por mais de uma semana. Em vez de onze, doze horas, que somadas s vinte e quatro horas de repouso, resultam nas trinta e seis horas assim garantidas. 10.3.2.3 Frias A) Conceito, finalidade e histria das frias Na sociedade ocidental, o trabalhador costuma reservar um perodo do ano para intensificar o convvio com a famlia e amigos, s vezes viajando para conhecer outros lugares ou se mudando, provisoriamente, para estaes de veraneio. O seu descanso remunerado o reanima, quebra a rotina de trabalho e renova a sua capacidade produtiva. Em pases centrais, que monopolizam o alto conhecimento tecnolgico e comandam a atual ordem econmica, ocorre de a riqueza estar mais bem distribuda e ser mais generosa a oferta de emprego, deliberando-se o gozo de frias e o seu perodo correspondente atravs da autonomia coletiva, merc da vontade dos atores sociais. Entre outros povos, sobretudo em meio queles que tocam a economia dependente, perifrica, provedora apenas de matria-prima e mercado, a tradicional garantia de frias precisa ser erigida a direito fundamental e estar positivada em lei, pois o empregado carece de poder de barganha para exigi-la, sem pr em risco o emprego, e o empregador a assimila, no raro, como custo financeiro sem contrapartida, alm do desconforto de ter que suprir a ausncia do empregado em gozo de frias. A enciclopdia eletrnica Wikipedia informa que na Alemanha as frias so de 20 dias quando o empregado trabalha cinco dias por semana, podendo durar mais tempo se a periodicidade do trabalho for ainda maior; na Arbia Saudita e em Hong Kong, as frias so de 15 dias; na Argentina, de 14 a 35 dias, a depender da antiguidade do trabalhador na empresa; na ustria, na Sucia e na Frana, de cinco semanas, sendo, na ustria, de seis semanas para os empregados mais antigos na empresa; na Blgica e na Hungria, de 20 dias; no Chile, de 15 dias teis, elastecendo-se esse perodo na proporo da antiguidade no emprego; em Cuba, de 24 dias; em Israel, de 14 dias; na Espanha, de 30 dias, na Holanda e na Sucia, de quatro semanas; na Noruega, de cinco semanas e um dia; no Reino Unido, de 20 dias, mais 8 dias a depender do tipo de trabalho etc. No Mxico, as frias aps o primeiro ano seriam de apenas 6 dias, mas esse descanso se estende por mais tempo na proporo do tempo de trabalho na empresa. H pases que no asseguram frias, como China, Austrlia e Estados Unidos, malgrado as normas coletivas e regulamentos de empresa, onde existem, possam suprir essa omisso do legislador. E h o caso do Japo, que previa 10 dias de frias sem remunerao, mas, em razo da incidncia elevada do karoshi (morte em razo do excesso de trabalho), sobreveio norma governamental exigindo frias de trinta dias. A nossa realidade, embora no seja destoante quanto ao tempo de fruio de frias, mostra-se adversa no tocante possibilidade de os empregados brasileiros usufrurem confortavelmente de seu tempo de descanso e lazer com o padro salarial que lhes peculiar. E assim o a ponto de o poder constituinte de 1988 assegurar ao empregado uma remunerao de frias a que acrescido 1/3 (um tero) de seu salrio, pois vinha a ser este o acrscimo que correspondia converso da tera parte das

frias em dinheiro. Isso no obstante, o empregado brasileiro continuou vendendo a frao de suas frias e ainda acontece, muita vez, de o empregador engendrar a converso ilcita de todo o perodo de frias em dinheiro, forjando documentos que sinalizam uma fruio inverdica destas. Resgatando a histria das frias, Rodrigues Pinto observa que o Tratado de Versalhes (1919) e a Conveno de Genebra (1921), emergentes da chamada I Guerra Mundial, deram decisivo impulso sua universalizao nos pases industrializados ou em processo de industrializao, com a roupagem complexa (repouso + remunerao) que passou a revesti-la. Sobre as frias do empregado brasileiro, o autor assim a historia:
Entre ns, as frias anuais remuneradas comeam a ganhar corpo nos anos 20, refletindo, precisamente, a presso social provinda dos documentos de Versalhes e Genebra e alcanando, de modo significativo, categorias profissionais dotadas de melhor estrutura, tais como as dos ferrovirios e bancrios. A Consolidao das Leis do Trabalho generalizou-as, como direito dos trabalhadores, respeitadas as excluses feitas em seu art. 7o aos domsticos e rurais. As barreiras restritivas foram caindo, porm, na medida do avano do Pas para a industrializao de sua sociedade.
dclxxxiv

B) Natureza jurdica das frias No sistema jurdico-trabalhista, as frias se apresentam, contudo, como mais um perodo em que, semelhana do que sucede com o repouso semanal e em feriados, h salrio sem a correspondente prestao de trabalho. Adiante, veremos que a suspenso do trabalho, sem prejuzo de dclxxxv sua remunerao, classifica-se como suspenso parcial do contrato ou, segundo a dico legal , como interrupo do contrato. Ademais, as frias se configuram uma obrigao de no fazer imposta ao empregado e uma dclxxxvi obrigao de dar e de fazer atribuda ao empregador . Assim porque o artigo 138 da CLT dclxxxvii veda ao empregado prestar servio, durante as frias, a outro empregador, salvo se estiver compelido a faz-lo em razo de contrato de trabalho regularmente mantido com este. Quanto ao empregador, dever ele conceder as frias (obrigao de fazer) e as remunerar (obrigao de dar). C) Aquisio do direito ao gozo de frias Como regra, o empregado adquire o direito a frias ao final de cada ano do contrato de trabalho. Diferente do que ocorre ao servidor pblico federal regido pelo ainda vigente Estatuto (Lei 8.112/90), no importa o ano civil (01/jan/2011 a 31/dez/2011, v.g.). Para efeito de aquisio de frias, conta-se o ano contratual (06/abr/2010 a 05/abr/2011 ou, noutro exemplo, 14/maio/2009 a 13/maio/2010). Se a cada ano de seu contrato o empregado adquire frias, diz-se que os anos contratuais sucessivos so perodos aquisitivos. H, todavia, situaes crticas do contrato de emprego que impedem a coincidncia entre ano contratual e perodo aquisitivo, estando essas hipteses enumeradas nos artigos 132 e 133 da CLT: a) quando o empregado deixa o emprego e no readmitido dentro de sessenta dias subseqentes sua sada. Essa hiptese de interrupo do perodo aquisitivo, prevista no artigo 133, I, da CLT, refere-se ao caso em que o empregado pede demisso e no admitido, para novo contrato, at o sexagsimo dia seguinte dclxxxviii; b) quando o empregado permanece em gozo de licena remunerada por mais de trinta dias (art. 133, II, da CLT). A licena remunerada de at trinta dias no exerce qualquer influncia na contagem do perodo aquisitivo. De toda sorte, a concesso pela empresa de licena remunerada de trinta e um dias ou mais implica apenas na perda do direito s frias do perodo correspondente e no do tero constitucional. Interpretao em sentido contrrio levaria ao absurdo de que, com a simples licena remunerada de trinta e um dias, se livrasse

o empregador do pagamento do tero constitucional previsto no art. 7o, XVII, da atual Carta Magna dclxxxix; c) quando o empregado deixa de trabalhar, com percepo de salrio, por mais de trinta dias, em virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa (art. 133, III, da CLT). Para se valer do permissivo legal, o empregador dever comunicar a paralisao ao Ministrio do Trabalho e ao sindicato da categoria profissional com antecedncia mnima de quinze dias, afixando avisos no local de trabalho (art. 133, 3o, da CLT). Ao que percebemos, essa hiptese de interrupo do perodo aquisitivo no exonera o empregador, mais uma vez, de remunerar o tempo de afastamento do empregado com o acrscimo de 1/3 sobre o salrio dos primeiros trinta dias sem trabalho, sob pena de se violar a proteo constitucional; d) quando a execuo do trabalho suspensa, com recebimento de auxlio-doena (em razo de enfermidade ou acidente de trabalho), por mais de seis meses, consecutivos ou no. Esse tempo de seis meses deve ser verificado em cada perodo aquisitivo e, no sendo ele excedido, o afastamento computado como a cuidar de falta justificada (art. 131, III, da CLT), adquirindo-se o direito a frias normalmente ao final do ano contratual. Sobre essa regra a de excluir do perodo aquisitivo o afastamento por mais de seis meses em razo de doena ou acidente de trabalho deve-se observar que o art. 5, item 4, da Conveno 132 da OIT a contraria, pois no permite que as ausncias por motivo estranho vontade do empregado possam prejudic-lo na aquisio de frias. A nosso entendimento, a ratificao pelo Brasil da Conveno 132 importa a derrogao do art. 133, IV da CLT, de que ora tratamos. Mas a jurisprudncia no pacfica acerca do tema dcxc. e) quando o empregado se afasta para prestar o servio militar obrigatrio, desde que ele comparea ao estabelecimento do empregador dentro de noventa dias da data em que se verificar a baixa (art. 132 da CLT). Para ter direito manuteno do emprego, o empregado deve notificar a empresa dessa inteno em trinta dias a partir da baixa (no engajamento), conforme preceitua o artigo 472, 1o, da CLT. Como quer que seja, o empregado que comparece ao estabelecimento do empregador dentro de noventa dias, a partir da baixa, e obtm porque retornou empresa no trintdio previsto no artigo 472, 1o, da CLT ou em virtude de tolerncia do empregador a continuidade do seu contrato de emprego, poder computar a frao de ano contratual interrompida quando do afastamento, para a prestao dcxci de servio militar obrigatrio, na contagem de seu perodo aquisitivo . Na ltima hiptese afastamento para o servio militar obrigatrio , o perodo aquisitivo apenas suspenso, voltando a correr ao retorno do empregado. Nos demais casos, o perodo aquisitivo o interrompido e se reinicia quando o empregado volta a trabalhar, tal como prescreve o artigo 133, 2 , da Consolidao das Leis do Trabalho. No custa lembrar, entretanto, que referidas situaes so extraordinrias, pois, regra geral, cada ano contratual corresponde a um perodo aquisitivo. E se o perodo aquisitivo interrompido com a dissoluo definitiva do contrato, veremos, logo adiante, que o empregado ter ou no direito de receber uma indenizao de valor equivalente aos meses do perodo aquisitivo j transcorridos, a ttulo de frias proporcionais. D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias. Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinentes O ano contratual que segue o perodo aquisitivo compreendido como perodo concessivo. Reza o artigo 134 da Consolidao das Leis do Trabalho que as frias sero concedidas por ato do

empregador, em um s perodo, nos 12 (doze) meses subseqentes data em que o empregado tiver adquirido o direito. Portanto, o primeiro ano contratual o primeiro perodo aquisitivo e no mais que isso. A partir do segundo ano contratual, seguem-se anos contratuais que so, cada um deles e a um s tempo, perodo concessivo das frias adquiridas no ano contratual antecedente e perodo aquisitivo das frias a serem gozadas no ano contratual que segue. A seqncia apenas se modifica nos casos, antevistos, de suspenso ou interrupo do perodo aquisitivo, previstos nos artigos 132 e 133 da Consolidao das Leis do Trabalho. Ainda assim, a modificao se d, apenas, no tocante data de trmino do perodo aquisitivo, suspenso ou interrompido, pois se renovar, da por diante, a seqncia de perodos aquisitivos e concessivos. H trs importantes observaes a serem destacadas neste momento, em que se introduz o estudo sobre o perodo concessivo. A primeira delas relativa ao poder, de que est investido o empregador, de definir os exatos dias de frias em meio a cada perodo concessivo. A se aplicar o que preceitua o art. 136 da CLT (veremos que a Conveno 132 da OIT prev a indicao pelo empregado do perodo de descanso que lhe prefervel), durante o ano contratual que corresponde ao perodo concessivo, a poca da concesso das frias ser a que melhor consulte os interesses do empregador. A regra tem, porm, duas excees legais , vale dizer, so duas as situaes em que o empregador no pode consultar apenas o prprio interesse ao fixar os dias de fruio das frias: a) os membros de uma famlia, que trabalhem no mesmo estabelecimento, ou empresa, tero direito a gozar frias no mesmo perodo, se assim o desejarem e se disso no resultar prejuzo para o servio; b) o empregado estudante, menor de dezoito anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias dcxciii escolares. Valentin Carrion observa que as frias familiais esto condicionadas a requisitos ambguos e isso impediria a sua execuo, o mesmo no acontecendo com as frias do estudante. A segunda observao pertinente possibilidade de o tempo de fruio de frias ser fracionado, frente a antevista dico do artigo 134 da CLT, caput, que prev a concesso das frias o em um s perodo. O 1 do dispositivo reporta-se, contudo, concesso das frias em dois perodos, prescrevendo, para tanto, duas exigncias: o fracionamento de frias se dar, somente, em dcxciv casos excepcionais, que Amaro Barreto diz serem as mesmas que autorizam a jornada extraordinria (artigo 61 da CLT). Partidas as frias do empregado, um dos dois perodos no poder ser inferior a dez dias. O artigo 134, 2 , da CLT refere, todavia, a exceo da exceo, ou seja, a hiptese em que o fracionamento das frias, mesmo em casos excepcionais, seria ilcito, ao estatuir:
Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqenta) anos de idade, as frias sero sempre concedidas de uma s vez.
o dcxcii

De toda sorte, a jurisprudncia tem enfatizado que a partio no justificada de frias individuais ou a diviso em perodos menores que o de dez dias invalida a concesso de frias, como se pode extrair do precedente seguinte:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. FRIAS. FRACIONAMENTO. PERODO SUPERIOR A DEZ DIAS. Conforme os termos do art. 134, 1, da CLT, as frias devem ser concedidas em um s perodo, e somente em situaes excepcionais possvel o seu parcelamento, limitado a dois perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias corridos. Portanto, o parcelamento irregular das ferias enseja o pagamento em dobro sempre que o respectivo perodo concessivo j se tiver exaurido, por no atingir o objetivo assegurado pela lei, qual seja, proporcionar descanso ao trabalhador de modo que se permita a reposio de sua energia fsica e mental aps longo perodo de prestao de servios. Assim, e reconsiderando posicionamento anterior exarado em ateno a precedente turmrio, entende-se que as frias foram

parceladas em situao irregular, pois sem a demonstrao de ocorrncia de caso excepcional, dando ensejo ao seu pagamento em dobro, por no ter sido atingido o intuito precpuo assegurado por norma cogente de poltica de sade e segurana do trabalho. Recurso de embargos conhecido e no provido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 650092.2008.5.04.0381, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 31/05/2012, Data de Publicao: 08/06/2012).

Ainda quanto ao fracionamento do perodo de gozo das frias, cabe ressaltar que os martimos podem ter, a seu pedido e em conformidade com o artigo 150 da CLT, as suas frias parceladas. A exceo regra geral se justifica, ante a peculiaridade das condies de trabalho no mar. A terceira e ltima observao alusiva exigncia de o empregado ser avisado do tempo de gozo de suas frias com antecedncia de trinta dias, por escrito e mediante recibo, devendo apresentar dcxcv dcxcvi a sua CTPS para que nesta e tambm em sua ficha-registro (ou livro de registro, sendo o caso ) se anotem os perodos de aquisio e concesso das frias a serem gozadas. O artigo 135 da CLT o impe, cabendo lembrar que a anotao na CTPS gera presuno relativa em proveito do empregador, dcxcvii como prev o artigo 40, I, da CLT e recomenda a Smula 12 do TST . Quanto hiptese de o empregador no pr-avisar o empregado da concesso de suas frias, a orientao jurisprudencial n. 386 da SBDI 1 taxativa:
FRIAS. GOZO NA POCA PRPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. devido o pagamento em dobro da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o dcxcviii empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo O tempo de fruio das frias adquiridas maior na razo inversa das faltas injustificadas do o empregado. Mas o artigo 130, 1 , da CLT impede que o empregador desconte os dias de falta do perodo de frias. Em vez disso, a proporo entre faltas e extenso das frias deve ser, para o empregado que presta jornada inteira, aquela que est prevista na cabea do mesmo artigo 130 e seus quatro incisos:
Nmero de faltas injustificadas (no perodo aquisitivo) At 5 faltas 6 a 14 faltas 15 a 23 faltas 24 a 32 faltas Perodo mnimo de frias (em meio ao perodo concessivo) 30 dias 24 dias 18 dias 12 dias

fcil memorizar os nmeros postos, respectivamente, nessas colunas de faltas e dias de frias, pois o nmero de faltas se eleva em oito unidades a cada linha da tabela, enquanto os dias de frias decrescem em seis unidades. Tambm se pode perceber que o empregado que teve at cinco faltas durante o perodo aquisitivo no sofre prejuzo quanto ao tempo de fruio de suas frias, malgrado as faltas tenham sido descontadas (rectius: no tenham sido remuneradas). Se o empregado faltar em mais de trinta e dois dias, injustificadamente e durante o perodo de aquisio das frias, perde o direito de goz-las. Dever aguardar o incio de novo perodo aquisitivo e todo o seu transcurso, para obter frias. Sobre as faltas que esto a priori justificadas, no interferindo, por isso, no tempo de fruio das frias, o artigo 131 da CLT as enumera ou lhes faz remisso, ali incluindo os poucos dias de

interrupo contratual para efeito de luto, doao de sangue, prestao de exame vestibular, licenamaternidade, licena por aborto, as faltas abonadas mediante pagamento dos dias correspondentes etc. Todavia, a proporo entre faltas e frias, acima referida, no se aplica aos trabalhadores em tempo parcial. O governo brasileiro inseriu na ordem trabalhista, a pretexto de intensificar os nveis de emprego, a expressa aluso aos contratos part time, que em outros pases tm ocupado, durante certas estaes do ano, adolescentes e donas de casa, por exemplo. Nada impedia, porm, que, antes do advento da primeira medida provisria que regulou os contratos em tempo parcial, houvesse a contratao dessas pessoas por apenas um turno, pagando-se salrio proporcional. Em ltima anlise, a distino que restou foi a de os trabalhadores em tempo parcial, assim compreendidos quando no prestam a um s empregador mais de vinte e cinco horas de trabalho por semana, terem um perodo de frias que foge aos parmetros sobreditos. que as suas frias se reduzem na proporo direta em que menor a sua carga horria semanal de trabalho, sendo de no mnimo dez dias e de no mximo dezoito dias de frias. Dispe, nesse sentido, o artigo 130-A da CLT. O pargrafo nico do mesmo artigo estatui que se o empregado, contratado sob o regime de tempo parcial, contar mais de sete faltas injustificadas no perodo aquisitivo correspondente, ter ele o seu perodo de frias reduzido metade. E) Possibilidade de converso em pecnia O empregado, e apenas ele, pode converter 1/3 (um tero) de suas frias em abono pecunirio. Se tiver a pretenso, dever o trabalhador manifest-la at quinze dias antes de se concluir o perodo o aquisitivo. Essa a regra do artigo 143 e 1 , da CLT. Ao acrescentar remunerao das frias um valor equivalente ao tero do salrio, a Constituio de 1988 poderia ter inibido a prtica de vender parte das frias, em prejuzo do tempo reservado ao lazer e ao convvio familiar. Mas no o fez. Os dois institutos (o abono de 1/3 das frias e o acrscimo de 1/3 sobre a remunerao das frias) no se excluiriam, pois o empregado converte em abono um tero de seu tempo de frias e, como reza o artigo 143 da CLT que a converso se d no valor da remunerao que lhe seria devida nos dias correspondentes, postula ele, com aparente razo, que o clculo do abono pecunirio leve em conta o acrscimo de 1/3 sobre o salrio. A SBDI-1 do TST procurou, todavia, emprestar aos dispositivos de lei uma exegese que harmonizasse a finalidade da remunerao acrescida de 1/3 com a do abono pecunirio, ao decidir que:
[...] o art. 143 da CLT comporta interpretao - a um s tempo sistemtica e histrica - na direo de no permitir que a vontade constitucional eleve, por via oblqua, o valor do abono pecunirio, quando em verdade a inteno do constituinte fora a de evitar que o abono pecunirio fosse necessrio para o empregado financiar o seu lazer em meio s frias. Acresceu remunerao das frias o valor equivalente ao antigo abono, mas o abono subsistiu na ordem jurdica infraconstitucional. Prevalece, por conseguinte, o entendimento sufragado pelo acrdo turmrio, qual seja, o de que o abono pecunirio previsto no art. 143 da CLT deve equivaler remunerao do trabalho nos dias a que ele corresponde, sem o acrscimo ou o reflexo de 1/3 que incide sobre a remunerao de todo o perodo de frias (inclusive sobre os dias de frias convertidos em pecnia)
dcxcix

H, ainda, que a faculdade de converter parte das frias em abono pecunirio sofre exceo nos casos de trabalho em tempo parcial, uma vez que o empregado que presta servio sob tal regime no o pode requerer a converso de 1/3 de suas frias em dinheiro. Veda-o o artigo 143, 3 , da CLT. Tambm o professor no pode, a princpio, converter um tero de suas frias em pecnia, pois o perodo em que as goza , regra geral, aquele em que h o recesso escolar, quase sempre o ms de dcc julho de cada ano .

F) Remunerao das frias base de clculo, prazo legal e sano jurdica Conforme assinalamos, o artigo 7 , XVII, da Constituio assegura o gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. Por seu turno, a Consolidao das Leis do Trabalho estatui, no artigo 142, que o empregado perceber, durante as frias, a remunerao que lhe for devida na data da sua concesso. H, como se extrai dos pargrafos do mesmo dispositivo da CLT, a clara preocupao de garantir ao empregado, nas frias, a remunerao em vigor ao tempo em que as frias so concedidas (1), mas computando-se sempre, nos casos de salrio por tarefa ou recebimento habitual de adicionais, a mdia salarial vencida nos doze meses do perodo aquisitivo correspondente (2). A regra de considerar o salrio mdio do perodo aquisitivo no absoluta, porm. Cuidando-se de empregado que percebe salrio fixado em percentagem, comisso ou por viagem, a mdia salarial a ser levada em conta a dos doze meses que antecedem a concesso das frias, porque assim exige o o artigo 142, 3 , da CLT. A remunerao das frias e, sendo o caso, o pagamento do abono pecunirio devem acontecer dcci at dois dias antes de as frias se iniciarem , pois desse modo o empregado organiza e financia o seu descanso sua convenincia. A propsito, a jurisprudncia tem sido rigorosa quanto ao cumprimento desse prazo, conforme se extrai, uma vez mais, da orientao jurisprudencial n. 386 da SBDI 1 do TST: devido o pagamento em dobro da remunerao de frias, includo o tero constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na poca prpria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. O recibo assinado pelo empregado serve, usualmente, como prova de que as frias foram regularmente concedidas e remuneradas. Mas pode o empregado produzir contraprova, persuadindo o juiz de que no teria gozado as frias referidas em citado documento. G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes O empregador que negligencia o seu dever de conceder e remunerar as frias, em meio ao perodo concessivo, sofre as sanes previstas no artigo 137 da CLT, quais sejam:
a)
o

a remunerao em dobro das frias. Se apenas parte das frias so gozadas aps o dccii correspondente perodo concessivo, remuneram-se esses dias excedentes em dobro . por sentena e sob cominao de multa diria, a poca de fruio das frias.

b) o empregado poder ajuizar reclamao trabalhista para que a Justia do Trabalho fixe, c) aplicao de multa administrativa, para tanto devendo ser informado o Ministrio do

Trabalho do transcurso do perodo concessivo sem a concesso das frias. H) Frias coletivas Especialmente nos perodos de crise no mercado, comum ocorrer ao empregador a ideia de conceder frias a todos os seus empregados ou queles que operam no estabelecimento ou setor crtico, com o claro objetivo de cessar o custo da produo enquanto o mercado est reprimido. A iniciativa patronal , ento, lcita, prescrevendo o artigo 139 da CLT que podero ser concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. A concesso de frias coletivas observar, todavia, algumas dcciii regras especficas. Sob o ponto de vista formal , as regras so as seguintes:
a) necessidade de comunicao, pelo empregador, ao Ministrio do Trabalho, com

antecedncia de pelo menos quinze dias, sobre datas de incio e trmino das frias coletivas, bem assim sobre estabelecimentos ou setores atingidos.

b) envio de cpia da referida comunicao ao sindicato representativo da categoria

profissional.
c) afixao de aviso nos locais de trabalho. d) a possibilidade, na hiptese de serem concedidas frias a mais de trezentos empregados,

de o empregador anotar, mediante carimbo aprovado pelo Ministrio do Trabalho, o perodo de gozo de frias coletivas na CTPS dos empregados, dispensada a anotao dos correspondentes perodos aquisitivos individuais. Sobre os aspectos substanciais, o que caracteriza as frias coletivas so as seguintes regras:
a) o fracionamento das frias em dois perodos possvel, desde que ambos os perodos

sejam de, no mnimo, dez dias (artigo 139, 1o, da CLT). Vimos que a partio das frias individuais impede que um dos perodos (e no os dois) seja inferior a dez dias corridos.
b) a converso em abono pecunirio de 1/3 (um tero) das frias coletivas possvel, mas

independe de requerimento do empregado e somente pode ser ajustado mediante acordo coletivo de trabalho (artigo 143, 2o, da CLT).
c) os empregados que ainda no houverem adquirido frias devero gozar, quando

atingidos pela concesso de frias coletivas, frias proporcionais frao do perodo aquisitivo j transcorrida, iniciando-se novo perodo aquisitivo (artigo 140 da CLT). A regra de difcil aplicao, pois no h tarefas que possam ser cometidas ao empregado quando cessam as suas frias proporcionais e todos os outros empregados continuam em gozo de frias coletivas. Melhor converter o tempo excedente, de lege ferenda, em licena remunerada, ou mesmo permitir, nesse caso excepcional, e se tal no fugir aos limites da razoabilidade, o gozo antecipado de frias (coletivas) ainda no adquiridas. I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais Findo o contrato de emprego, as frias adquiridas devem ser sempre indenizadas, no importando saber se foi do empregado ou do empregador a iniciativa do desate contratual, nem mesmo se o vnculo se dissolveu com ou sem justa causa. Assim impe o artigo 146 da CLT, interessando dizer que a indenizao ser devida em dobro quanto s frias cujo perodo concessivo j se tenha exaurido. Mas algum perodo aquisitivo normalmente est em curso quando h a cessao do contrato e, nesse caso, surge a dvida sobre serem ou no devidas as frias proporcionais, que vm a ser a indenizao de valor correspondente a tantos duodcimos (1/12) quantos sejam os meses (ou perodo superior a quatorze dias) transcorridos do perodo aquisitivo interrompido pelo fim do contrato. H, em rigor, uma parcial antinomia entre a CLT e a Conveno 132 da OIT, no que toca s hipteses em que so devidas as frias proporcionais. Iniciemos, portanto, consultando a Consolidao das Leis do Trabalho, reservando ao captulo final sobre frias a anlise mais detalhada da Conveno 132. Como observa Rodrigues Pinto , a CLT diferenciou empregados com menos de um ano daqueles outros com mais de um ano de emprego. Para os empregados com menos de um ano, a lei assegura frias proporcionais somente nas hipteses de ele ser dispensado sem justa causa (1) ou quando o seu contrato for por tempo determinado e se extinguir normalmente (2). Em todos os outros casos, as frias proporcionais no seriam devidas para os empregados que no houvessem completado dccv um ano de emprego. Noutro sentido, porm e certamente por influncia da Conveno 132 da OIT , o TST atualizou a sua Smula 261 para dar-lhe o seguinte teor: O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de servio tem direito a frias proporcionais.
dcciv

Para os empregados que superaram o primeiro ano de emprego, a regra inclusiva, pois somente no tero direito s frias proporcionais os empregados que, a partir do segundo ano do contrato, forem dispensados por justa causa. Assim estatui o artigo 146, pargrafo nico, da CLT. J) Frias remuneradas mas no gozadas E quando o empregador remunera frias no gozadas, convertendo-as integralmente em dinheiro? A jurisprudncia tem tolerado, algumas vezes, a prtica empresarial ilcita, a pretexto de o empregado no ter direito de enriquecer injustamente, assim sucedendo na hiptese de lhe ser assegurada a indenizao de frias que, embora no gozadas, teriam sido remuneradas. A nosso pensamento, a Justia do Trabalho, quando assim decide, age, involuntariamente, de modo a legitimar a converso em pecnia de todo o perodo de frias nos casos em que atribui a essa conduta algum efeito jurdico. O que dizer do empregado cujo contrato ainda est em curso, mas vem trabalhando, anos seguidos, nos perodos em que, segundo os recibos de frias, seriam de fruio destas? No caso de o empregado vir recebendo a remunerao de tais frias (no gozadas), independentemente do salrio relativo ao trabalho nesses perodos, poderia o empregado postular a fixao, pelo juzo trabalhista, da o poca de gozo das frias por ele adquiridas (artigo 137, 1 , da CLT)? Se o fizesse (como nos parece justo e jurdico), estaria ele na contingncia de gozar frias sem a remunerao correspondente (pois j a teria recebido quando vendeu todo o seu perodo de frias)? Parece-nos que essas questes conduziro o nosso interlocutor perplexidade se resistir ele percepo de que a converso irregular de frias no tem efeito liberatrio, estando destituda de qualquer respaldo jurdico. Em boa hora, notam-se decises, inclusive no mbito da SBDI 1 , enveredando pela trilha oposta, a de no permitir que a compra de frias do empregado possa repercutir na indenizao de valor correspondente s frias no gozadas. Se a converso ilegal do perodo de frias, em meio relao laboral, distingue-se da indenizao devida na cessao do contrato, conclui-se que o empregador deve indenizar em sua integralidade as frias no gozadas, no importando o valor que pagou pelo silncio do empregado. No devida apenas a dobra das frias (porque ento se consideraria o valor adiantado pelo empregador para comprar as frias), mas indenizam-se as frias inteiramente. O ato ilcito, deliberadamente ilcito, no deve surtir qualquer efeito jurdico. K) As frias do empregado domstico A Consolidao das Leis do Trabalho no se aplica ao empregado domstico, dada a restrio o contida em seu artigo 7 , a. A partir de quando teve a sua redao alterada pela Lei 11.324/2006, o o artigo 3 da Lei 5859, de 1972, assegura ao empregado domstico frias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o salrio normal, aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma pessoa ou famlia. No faz referncia a frias proporcionais nem remunerao ou indenizao dobrada de frias cuja concesso seja negligenciada pelo empregador, bastando isso para que uma forte corrente jurisprudencial se tenha desenvolvido, em um primeiro momento, no sentido de no caberem, em favor do domstico, frias proporcionais ou a dccvii dobra das frias no concedidas . Numa aparente contradio, o artigo 2 do Decreto 71.885, de 1973, ao regulamentar a Lei 5.859, de 1972, prescreve que, "excetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da CLT". Em outras palavras, o decreto estaria a atribuir aos domsticos, no tocante a frias, a regncia pela CLT, que a prpria CLT haveria negado. A prevalecer a vertente jurisprudencial referida, a citada antinomia entre normas deveria ser solucionada com base no critrio da hierarquia, sendo invlida a norma regulamentadora (Decreto 71.885/73) que supostamente afrontasse a Consolidao das Leis do Trabalho.
o dccvi

A matria , por conseguinte, essencialmente jurdica, oferecendo-se contra essa primeira linha jurisprudencial (que negava ao empregado domstico a dobra das frias e as frias proporcionais) um argumento persuasivo, que se baseia em premissa histrica relevante: o Decreto 71.885 disps sobre a aplicao, em favor do domstico, do captulo relativo a frias, pela singela razo de, no ano de sua edio (1973), haver a clara inteno de o legislador estender ao domstico, no tocante a frias, os mesmos direitos assegurados pela CLT aos demais empregados. Tambm a CLT estabelecia frias de vinte dias teis, do mesmo modo como previa a lei regente do emprego domstico, at a edio da Lei 11.324, de 2006. Havia, assim, perfeita simetria entre o tratamento dado s frias do domstico e aquele dispensado aos demais empregados. O Decreto-lei 1.535, de 1977, ao alterar o captulo pertinente da Consolidao das Leis do Trabalho, rompeu essa isonomia, pois escalonou o perodo de frias e o fixou em dias corridos (no mais em dias teis) para todos os trabalhadores, mas pareceu esquecido o legislador de que a nova o regra seria inaplicvel ao empregado domstico, dada a vedao do artigo 7 , a, da CLT. O argumento instigante, a que nos reportamos, aquele que nos remete ao artigo 7 da Constituio para sustentar que o preceito maior teria restabelecido o tratamento isonmico, porquanto estendeu ao domstico, sem peias, o mesmo direito a frias anuais remuneradas que assegurou a todos o os trabalhadores urbanos e rurais (artigo 7 , pargrafo nico, da Constituio). Ter-se-ia resgatado a igualdade de direitos que, em 1972 e consoante sobrevisto, foi querida pelos que redigiram a Lei 5.859 e a regulamentaram, todos cnscios de que no havia por que discriminar, no que tange a frias, a categoria sempre aviltada dos empregados domsticos. Pensamos seja relevante o fato de decises mais recentes do Tribunal Superior do Trabalho conterem o reconhecimento de que so extensveis aos domsticos as regras da CLT relativas dobra dccviii dccix das frias no gozadas e s frias proporcionais . Se certo que a mais alta instncia trabalhista pode estar revendo o modelo hermenutico que vinha adotando para prover jurisdio nesses casos, tambm o que se afigura auspiciosa a possibilidade de o Tribunal Superior do Trabalho decidir, afinal, pela adoo ao domstico de todo o captulo da CLT que regula frias, inclusive no tocante durao do perodo de gozo destas. L) Prescrio das frias Em se tratando de prescrio, o princpio assente o da actio nata, ou seja, o prazo prescricional flui a partir do nascimento do direito de ao, vale dizer, da exigibilidade da pretenso. Logo, o prazo de prescrio que corre contra a pretenso de frias deve ter incio quando se esgota o perodo concessivo pois quando nasce, para o trabalhador, o direito de exigir a fixao, pela Justia do Trabalho, do seu perodo de fruio de frias. Poder-se-ia argumentar que um ms antes do perodo de gozo de frias o empregador deve avisar o empregado sobre a data de incio das frias, isso importando dizer que a infrao patronal antecederia o dia de trmino do perodo concessivo. O legislador abstraiu, contudo, dessa discusso e, conforme sobrevisto, fixou o incio do prazo prescricional no final do prazo concessivo. Dispe, em mencionado sentido, o artigo 149 da Consolidao das Leis do Trabalho. Um exemplo elucidativo. As frias adquiridas em 12/maio/2001 foram alcanadas pela prescrio trabalhista, que de cinco anos a partir da leso, em 12/maio/2007, pois se contaro cinco anos a partir do trmino do perodo concessivo (12/maio/2002). Se o contrato de emprego cessar antes de maio de 2007, contar-se- tambm o binio prescritivo que flui a partir da cessao do contrato, operando-se a prescrio em 12 de maio de 2007 ou ao final dos dois anos, o que se completar dccx antes .
o

M) A Conveno 132 da OIT Discusso interessante pode ser travada desde a ratificao, pelo Brasil, em 23 de julho de 1998, da Conveno n. 132 da Organizao Internacional do Trabalho. Trata-se de norma de direito internacional que cuida de frias remuneradas e teve a sua validade reconhecida pelo ordenamento o o ptrio, na esteira do artigo 5 , 2 , da CLT, integrando-se, desse modo, em nossa ordem trabalhista. A questo , porm, vexatria, ante a antinomia entre alguns dispositivos da Conveno n. 132 da OIT e os artigos da CLT que regulam a mesma matria. Ante tal conflito, o intrprete do direito do trabalho deve preferir a norma mais favorvel, somente aplicando os dispositivos da norma preterida quando o seu preceito no esteja correlacionado a outro direito regido pela norma que, em seu conjunto, revela-se mais benfica. Por exemplo, o TST ajustou o enunciado da Smula 261 para esclarecer, com base na Conveno 132 e em detrimento de regra mais gravosa da CLT, que as frias proporcionais so devidas mesmo quando o empregado se demite antes de completar o primeiro ano de emprego. Assim agiu o TST porque a prevalncia da Conveno 132, nesse caso, no contamina qualquer outro direito cuja regncia seja atribuda CLT. A nosso pensamento, igual raciocnio pode ser desenvolvido quanto ao afastamento por doena ou acidente de trabaho que se estenda por mais de seis meses. Embora a CLT preveja que tal evento implicar o reincio do perodo aquisitivo, entendemos aplicvel a Conveno 132 da OIT que impe seja considerado esse tempo para efeito de aquisio de frias, sem ruptura do perodo aquisitivo. O direito assim garantido pela Conveno 132 no se mostra incompatvel com qualquer outro regido pela CLT, salvo, evidentemente, com o artigo especificamente preterido. Diferente seria a hiptese de se pretender a prevalncia da Conveno 132 no tocante ao acrscimo, ao perodo de frias, dos dias correspondentes aos feriados intercorrentes ao perodo de sua fruio. Haveria, nesse caso, clara incompatibilidade com o perodo mais extenso de gozo de frias, previsto na CLT, e afinal de tempo de gozo de frias que se estaria a tratar. O mesmo ocorreria com a pretenso de aplicar-se a regra da Conveno 132 da OIT que prev a fruio de frias proporcional ao ano civil que no se teria completado porque o empregado teria ingressado na empresa aps o ms de janeiro tal proposio seria inconcilivel com a adoo, pela CLT, do ano contratual (no do ano civil) como parmetro para aquisio de frias. Sempre nos pareceu que o sistema da CLT , em seu conjunto, mas favorvel ao trabalhador, mas isso no impede que as regras pontualmente mais benficas, contidas na Conveno 132, prevaleam na hiptese de guardarem coerncia com a ordem jurdica que assim se forma, a propsito de frias. As principais diferenas podem ser assim enumeradas:
a) O perodo mnimo de frias, previsto na Conveno n. 132 da OIT, de trs semanas por

ano de servio (artigo 3, item 3). No se contam, nesse perodo de gozo de frias, os feriados oficiais ou estabelecidos pelo costume (artigo 6, item 1). No Brasil, para o empregado com jornada integral full time , regido pelo artigo 130 da CLT, mais de quatorze faltas injustificadas o faro ter 18 ou at 12 dias (se o empregado tiver entre 24 e 32 faltas) de frias, menos que o previsto na citada Conveno. Em contrapartida, o mesmo empregado, se assduo refiro-me ao que tem at cinco faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo goza frias por perodo superior ao que se estenderia, segundo a Conveno 132, por trs semanas, mais os dias que correspondessem aos feriados intercorrentes. A nosso ver, a CLT oferece um conjunto normativo mais benfico ao trabalhador, neste tpico.
b) Segundo o artigo 4, item 1, da Conveno 132 da OIT, o trabalhador tem direito ao gozo de

frias proporcionais, se o seu perodo de trabalho, em algum ano (preferencialmente ano

civil, conforme artigo 4, item 2), for inferior ao exigido para que ele tenha direito a frias integrais. Cabe esclarecer que pode ser exigido um perodo de trabalho no superior a seis meses para que o empregado possa ter direito a frias (artigo 5, itens 1 e 2). No Brasil, o sistema celetista prefere o ano contratual ao ano civil e, por isso, as frias no so gozadas proporcionalmente no ano civil no completado. Pelas razes antevistas, a CLT deve predominar neste tema.
c) No artigo 11, a Conveno 132 prev frias proporcionais (indenizao) no ano da cessao

do contrato, desde que completado o perodo mnimo (no superior a seis meses), acaso exigido pela legislao ptria. No Brasil, so devidas frias proporcionais (rectius: indenizao de frias proporcional ao perodo aquisitivo interrompido) em circunstncias regulamentadas em consonncia com o parmetro nacional (ano contratual, em vez de ano civil) e com as restries dos artigos 146, pargrafo nico, e 147 da CLT. O TST j iniciou a adaptao da norma jurdica aos preceitos mais benficos da Conveno 132, como se pde notar ao exame da Smula 261.
d) As frias devero ter remunerao equivalente remunerao mensal, apurando-se a

remunerao mdia nas hipteses de ser ela varivel. O pagamento deve acontecer antes do incio da fruio das frias, salvo acordo entre empregado e empregador. No Brasil, a CLT impe o pagamento da remunerao das frias at dois dias antes do incio do perodo de o fruio e a remunerao acrescida de 1/3 sobre o salrio (artigo 7 ., XVII, da Constituio). Uma vez mais, a CLT se apresenta como a norma que, em seu conjunto e neste tpico, visivelmente mais favorvel.
e) O fracionamento das frias possvel, segundo o artigo 8 da Conveno 132 da OIT, mas

uma das fraes das frias deve corresponder a perodo no inferior a duas semanas, salvo se perodo menor ou maior tiver sido ajustado entre empregado e empregador. No Brasil, o fracionamento no direito disponvel, mas s pode acontecer em casos excepcionais e, na o forma do artigo 134, 1 , da CLT, um dos perodos (uma das fraes) no poder ser o inferior a dez dias corridos, sendo que, nos casos de frias coletivas (artigo 139, 1 , da CLT), ambas as fraes devem ser de pelo menos dez dias. Os dispositivos da CLT se mostram mais harmoniosos e interessantes para o trabalhador, a nosso sentir.
f)

Quanto determinao do perodo de gozo de frias, em meio ao perodo concessivo, o artigo 10 da Conveno n. 132 a reserva ao empregador, mas preconiza uma prvia consulta ao empregado ou seus representantes (sindicais ou na empresa), recomendando que se tenham em conta as exigncias de trabalho e as oportunidades de descanso e distrao de que possa dispor o empregado. No Brasil, o artigo 136 da CLT prescreve que a poca da concesso das frias deve ser a que melhor consulte os interesses do empregador, com restries apenas nos casos de membros de uma famlia e de empregado estudante menor de dezoito anos. Nesta matria, a Conveno 132 da OIT poderia prevalecer, mas por ora no se cogita alguma sano para a hiptese de o empregador negligenciar a consulta ao empregado sobre o seu perodo preferido de frias. assegura o direito a frias, incorpora, como tempo trabalhado, as ausncias ao servio por motivos estranhos vontade do empregado, em especial a enfermidade, o acidente de trabalho ou a maternidade. No Brasil, o artigo 131, III, da CLT no permite que se considere falta no justificada, na apurao do perodo de gozo das frias, aquela que ocorrer por maternidade ou aborto (artigo 131, II, da CLT), ou ainda por acidente de o trabalho ou enfermidade, mas o artigo 133, IV e 2 , da mesma CLT, limita esse direito, ao

g) Segundo dispe o artigo 5, item 4, da Conveno n. 132 da OIT, o perodo de trabalho, que

ressalvar que se inicia novo perodo aquisitivo quando o empregado recebe auxlio-doena por mais de seis meses, contnuos ou no. Conforme antevisto, parece-nos que a Conveno 132 deve prevalecer quanto a considerar-se o tempo de afastamento, por enfermidade ou acidente de trabalho, no perodo aquisitivo de frias, pois de indiscutvel perversidade a regra em sentido contrrio, prevista na CLT.

11 NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 11.1 Natureza ou fonte das obrigaes No mbito do direito civil, as fontes de relao jurdica , ou seja, da obrigao, so a lei, os atos jurdicos unilaterais ou bilaterais e o ato ilcito. H autores que acrescentam a essas fontes o risco profissional, que obrigaria o empregador, com ou sem culpa, a ressarcir os danos padecidos pelo dccxii empregado, por ocasio do trabalho. Arnoldo Wald redarguia, faz algum tempo, essa orientao, ao argumento de "que se trata de obrigao estabelecida pela lei, em que o risco profissional apenas o fundamento sociolgico da obrigao". A bem da verdade, esse dilema vivenciado pelos civilistas, no momento em que devem classificar uma relao jurdica segundo a sua fonte, tanto de matiz sociolgico quanto afeto a aporias da linguagem. A preocupao inicial da sociologia jurdica , quase sempre, a de identificar as relaes sociais como a causa do direito, ao suposto de que ao descrever aquelas indica a origem deste. No raro, escapa aos socilogos que eles, num paradoxo, descrevem as relaes sociais usando dccxiii o discurso do direito . O socilogo, como o jurista, trata das relaes mercantis e a elas se refere como obrigaes originadas em contratos. O termo "contrato" veicula a idia de "ajuste de vontades" e a impresso de que o mundo exterior no comporta relaes sociais de outra natureza. 11.2 As teorias anticontratualistas Os tericos do direito logo perceberam que a tentativa de classificar a fonte da obrigao trabalhista no poderia redundar em esforo intelectual que conclusse ter a relao de emprego origem em lei ou ato ilcito. Seguindo a classificao civilista, a natureza da relao de trabalho, a ser desvendada, seria, pois, contratual. Teve incio, porm, intensa tertlia a propsito de qual o tipo de contrato, entre os contratos conhecidos, no qual se poderia enquadrar o contrato de emprego, que emergia com a nova realidade, legada pelas revolues tecnolgicas da era contempornea. Mas seria o ajuste de vontades o motor inicial do vnculo de emprego? J vimos a dificuldade de se conceber o momento em que empregado e empregador combinariam as condies do contrato, tanto pela debilidade daquele quanto pela despersonalizao deste. Poder-se-ia indagar, ento, se bastaria que a lei autorizasse o ajuste tcito para que se consubstanciasse a desejada subsuno do contrato de emprego em uma das espcies de contratos civis. Veremos, porm e mais adiante, como controvertida essa idia de a relao de emprego se constituir atravs de um ajuste de vontades, expresso ou mesmo tcito. Antes, oportuno dizer que o consentimento ou ajuste de vontades tem a sua ocorrncia posta sob srio questionamento at mesmo no tocante a contratos regidos pelo direito civil, a exemplo do contrato de compra e venda. scar Correas ironiza a existncia de regras que invalidam, por vcio de consentimento, o contrato de compra e venda em que se pratica valor estranho ao mercado, quase sempre a tornar sem efeito o intercmbio de mercadorias que no observa o valor de troca (conceito adotado por Marx), no estimado pelos contraentes. como se o Cdigo Civil elevasse o consentimento a requisito do contrato, mas por meio de normas cujo sentido ideolgico pudesse ser dccxiv dccxv associado ao modelo marxista . Alm disso, observa Amauri Mascaro Nascimento :
Gradativamente, a determinao das condies de trabalho, que no liberalismo resultava unicamente da vontade das partes, passou a subordinar-se s convenes coletivas, s leis e aos regulamentos. Para fazer justia nos casos concretos, surgiu a necessidade de pronunciamentos jurisdicionais considerando a validez do contrato como desnecessria em alguns casos para a aplicao das leis operrias, como nos casos de incapacidade e de nulidade. A vontade [...] nem
dccxi

sempre foi reconhecida como necessria e, mais ainda, existente, na constituio da relao jurdica entre empregado e empregador, bastando a prtica, no mundo fsico e real, de atos de emprego de algum em benefcio de outrem para que todas as responsabilidades previstas nas normas jurdicas passassem a recair sobre este ltimo e todos os direitos assegurados ao primeiro.

O autor lembra a aparente incompatibilidade entre a relao de trabalho, que tem a energia humana como objeto, e as normas de direito civil, cujo fim a regulamentao de transferncias patrimoniais, ao introduzir o estudo sobre as duas principais manifestaes do pensamento anticontratualista: a teoria da relao de trabalho e o institucionalismo. A) A teoria da relao de trabalho Ainda conforme Mascaro Nascimento , aos relacionistas se integram todos os tericos do direito do trabalho que negam a importncia da vontade na constituio e no desenvolvimento da relao laboral, preferindo "entender que a prtica de atos de emprego verificada no mundo fsico e real a fonte da qual resultam todos os efeitos previstos na ordem jurdica e que recairo imperativamente sobre os sujeitos empregados. Da substiturem a idia de conveno ou acordo pela de insero, engajamento ou ocupao de trabalhador pela empresa, querendo com isso expressar que no existe ato volitivo criador de direitos e obrigaes, mas sim um fato objetivo e independente de qualquer manifestao subjetiva, na constituio da relao jurdica trabalhista". B) A teoria institucionalista Enquanto a teoria da relao de trabalho grassava mais fortemente entre os italianos e alemes, o institucionalismo se desenvolvia na Frana. Afirma Mascaro Nascimento, com apoio em Maurice Harriou, que a instituio "uma idia de obra ou de empreendimento que se realiza e dura juridicamente em um grupo social. Para a realizao dessa idia, um poder se organiza. De outro lado, entre os membros do grupo social interessado na realizao dessa idia, tm lugar manifestaes de comunho dirigidas pelos rgos do poder e reguladas por um procedimento". O mestre paulista se reporta observao do jusnaturalista George Renard de que existem atividades jurdicas irredutveis s manifestaes de direito individual, ao contrato e aos mandatos do Estado: as instituies e as fundaes. Enfim, esclarece Mascaro Nascimento de que modo o institucionalismo pressupe a adeso a um grupo social, caracterizado por hierarquia (autoridade, em vez da igualdade inerente aos contratos) e estatuto prprios, como a fonte da obrigao trabalhista:
Assim, aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo procura dar explicao empresa como instituio, uma idia-ao reunindo, por uma razo imanente ao grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa unio no est na autonomia da vontade contratual, porque obra a que se prope a empresa, perpetuada e durvel, aderem os membros desse organismo social, surgindo uma relao entre o indivduo e um estado social objetivo no qual o indivduo est includo. O empregado, luz do institucionalismo, submete-se a uma situao fundamentalmente estatutria, sujeitando-se s condies de trabalho previamente estabelecidas por um complexo normativo constitudo pelas convenes coletivas, pelos regulamentos das empresas etc. Ao ingressar na empresa, nada cria ou constitui, apenas se sujeita.
dccxvi

11.3 As teorias contratualistas Entre os relacionistas enumerados por Amauri Mascaro Nascimento est Mario de la Cueva, cuja teoria do contrato-realidade ser analisada parte, dada a sua influncia na evoluo do direito do trabalho no Brasil. Segundo Nascimento, essa parcial converso ao contratualismo do laboralista mexicano teria acontecido aps este admitir que "a ocorrncia da vontade do trabalhador necessria para a relao de trabalho, porque ningum poder ser obrigado a prestar trabalhos pessoais sem o seu pleno consentimento".
dccxvii

Mario de la Cueva sempre lembrado quando o tema a natureza da relao laboral. A teoria do contrato-realidade, cuja autoria , no raro, a ele atribuda, nasceu de reflexo acurada sobre os caminhos seguidos, at ento, pelos civilistas e sobre a necessidade de se ofertar uma soluo derradeira, uma classificao para o contrato de emprego que afinal atendesse, diramos ns, mxima de Nietzsche, extrada de Crepsculo dos dolos: "O ato de reduzir algo desconhecido a algo conhecido alivia, tranqiliza, satisfaz e proporciona, alm disso, um sentimento de poder". De La Cueva refaz a estrada trilhada pelos tericos do direito civil, que tentaram subsumir o contrato de emprego suponha-se, logo e para efeito de argumentao, a natureza contratual da relao de trabalho nos escaninhos do contrato de arrendamento ou de locao, em seguida o classificando como compra e venda, contrato de sociedade e mandato. A) Teoria do contrato de locao Defendeu Marcel Planiol que o contrato de emprego era, tal como sugeria o direito romano e o Cdigo Civil outorgado por Napoleo, um contrato de locao, ao argumento de que "a coisa arrendada a fora de trabalho que reside em cada pessoa e que pode ser utilizada por outra como a de uma mquina ou a de um cavalo; dita fora pode ser dada em arrendamento e precisamente o que ocorre quanto a remunerao do trabalho por meio do salrio proporcional ao tempo, da mesma maneira que passa no arrendamento de coisas". O autor no teve como relevante o aspecto de a coisa locada voltar ao seu dono, ao fim do contrato, o que era e inconcebvel em se cuidando da fora de trabalho. B) Teoria do contrato de compra e venda A teoria do contrato de locao foi combatia por Philipp Lotmar, na Alemanha, e Francesco Carnelutti, na Itlia, aquele a sustentar que a fora de trabalho no integrava o patrimnio do empregado e este a dizer que a energia ou fora de trabalho devia ser objeto de contrato de compra e venda, tal como ocorria com a energia que emana de outras fontes: "Responder que o trabalhador conserva sua fora de trabalho e que somente concede o seu gozo confundir a energia com sua fonte; o que resta ao trabalhador a fonte de sua energia, isto , seu corpo mesmo; a energia, porm, sai dele e no entra mais". Contudo, De La Cueva observava:
Considerando-se a hiptese de a relao individual de trabalho ser um contrato e estar regido pelo direito civil, Carnelutti se havia aproximado da verdade; parece-nos, ademais, que sua doutrina o esforo mximo e o melhor realizado pelos professores de direito civil para reduzir a relao de trabalho a uma das figuras tradicionais do direito civil. Mas o mestre italiano teve que aceitar uma concluso audaz, a de que a energia humana de trabalho deve ser considerada como uma coisa.
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Esse desvalor para o trabalho humano era, em ltima anlise, um acinte possivelmente involuntrio queles que pretendiam legitimar a alienao da fora de trabalho atravs do discurso jurdico, fazendo-a condizente com os mais altos valores sociais. A cincia jurdica desdenhava, tantas vezes, a raiz sociolgica das relaes intersubjetivas que descrevia ou, quando no descambava para esse ascetismo jurdico, as descrevia como se as pessoas se obrigassem, naturalmente, com a ateno voltada, no para a resoluo pragmtica de seus interesses imediatos, mas sim para a preponderncia da dignidade humana. Sustentar que o direito coisificava a energia de trabalho, sempre que esta se tornava objeto de uma relao de emprego, era empreendimento que no podia vingar. C) Teoria do contrato de sociedade Em outro sentido, Chatelain, autor francs tambm citado por De La Cueva, propunha que o contrato de trabalho seja assimilado como um contrato de sociedade, ao suposto de que tem lugar na grande indstria, sendo o estabelecimento industrial algo complexo, que se configura uma unidade

econmica: "um grupo de homens e seu funcionamento uma combinao de atos que tendem a um fim comum, a produo de objetos [...]". Assim concebida a empresa, seria ela a obra comum de vrias pessoas, cada uma destas a contribuir com algo ou dividir com todos alguma coisa: "Uma contribuiria com o seu esprito de iniciativa, o seu conhecimento de clientela, seu talento organizador, sua atividade intelectual, em uma palavra, sua indstria e tambm seu capital; outros no contribuem seno com a sua fora, sua habilidade profissional, seu trabalho, sua indstria". E que benefcios auferem os empregados, j que indiscutvel a sua contribuio? Chatelain defendeu, em resposta a essa indagao:
Na palavra 'benefcio' necessrio distinguir os benefcios da indstria e os benefcios do empregador; o benefcio a dividir e que efetivamente dividido entre empregador e trabalhadores o que resulta se se considera a situao de uma pessoa que acumula as funes de empresrio e trabalhador, bastando-lhe, para obt-lo, deduzir da venda dos produtos os gastos de arrendamento de local do estabelecimento e de instrumentos, impostos etc., assim como os gastos com a aquisio de matria-prima; os benefcios do empresrio, por sua vez, se obtm deduzindo, daquele benefcio, o salrio pago aos trabalhadores.

Criticado porque o empregado no suportava, como o empregador, o risco do negcio e, tambm, porque apenas o empregador aparecia como o proprietrio dos meios de produo e do produto fabricado, cabendo ao empregado somente o salrio, fixo e pago pelo empregador antes de este negociar o bem manufaturado, Chatelain rebateu que essas objees eram resultado de anlise superficial, rematando no ser exato que os empregados no corressem risco algum, pois nada recebiam eles em todos os casos de suspenso do contrato. Quanto outra objeo, argumentou:
[...] o que ocorre que os trabalhadores vendem ao patro, desde que se inicia o processo de produo, a parte que lhes cabe na propriedade dos produtos elaborados, pacto este que em nada se ope idia de sociedade. [...] Pela mesma razo, a parte dos trabalhadores , regra geral, fixa e se paga adiantada; pode, porm, pactuar-se que, alm dessa parte fixa, corresponda-lhes o que se denomina participacin en las utilidades.

A doutrina de Chatelain foi objeto de outras crticas, a ela se opondo De La Cueva , entre outras razes, porque "mais que uma explicao jurdica, era uma explicao econmica do fenmeno da produo. De la Cueva esclarece:
Entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade existem importantes diferenas; no primeiro, h uma troca de prestaes por trabalho subordinado, enquanto no segundo h um trabalho em comum; o contrato de trabalho, se uma relao contratual, supe uma relao de credor e devedor entre o patro e os trabalhadores, enquanto no contrato de sociedade as relaes existem entre a sociedade e cada um dos scios.

dccxix

certo, contudo, que a doutrina de Chatelain apresenta a virtude de ter servido de base para movimento que deu origem a vantagens obreiras atualmente conhecidas como participao em lucros, dccxx em resultados ou na gesto da empresa . D) Teoria do contrato de mandato Malgrado obtivesse, em um primeiro momento, grande repercusso a tentativa de enquadrar o contrato de trabalho como contrato de mandato, certo que essa orientao perdeu fora na medida em que as normas jurdicas passaram a estatuir que o objeto do mandato era a execuo de ato jurdico, essencialmente. A rotina de trabalho em uma empresa comportaria, predominantemente, a realizao, pelo empregado, de atos materiais, que desserviriam, em princpio, constituio, modificao ou extino de obrigaes.

E) Teoria do contrato-realidade A insero dos direitos sociais com ndole trabalhista no rol de direitos fundamentais, em cartas constitucionais promulgadas ou outorgadas em meio ou ao fim do primeiro conflito mundial, fez notar a impropriedade de se estudar o direito trabalhista a partir das teorias que descreviam o direito civil, no faltando autores que apregoassem estar apartado o direito laboral do elenco de direitos privados ou, pelo menos, que restava debilitada a distino entre estes e o direito pblico. De La Cueva se filia, ento, a vertente terica que, com influncia de autores alemes , props-se a estudar a relao de trabalho em sua realidade. Talvez assim se dissesse melhor: em sua excentricidade. O autor mexicano compara a relao de trabalho relao de hipoteca e compra e venda , por exemplo, para argumentar que quando se pretende definir esses outros tipos contratuais recorre-se s definies do Cdigo Civil e se pode conceber toda a estrutura desses outros contratos, intuindo-se ento que h sempre um mesmo contrato de hipoteca, com caracteres iguais e igualdade, tambm, em sua formao e em seus efeitos, semelhana ao que sucede compra e venda e locao. So irrelevantes as pequenas variaes de preo ou do imvel relacionado com o ajuste. De La Cueva admitia, porm, que o direito do trabalho ainda estava em formao e o seu mbito pessoal de vigncia no estava bem definido, existindo atividades que pertenciam ao direito do trabalho e outras que eram, contudo, incertas, no tendo sido abandonadas pelo direito civil. Essa peculiaridade do direito do trabalho fazia com que os seus efeitos nem sempre fossem os mesmos, variando na medida em que esse ramo do direito estendia a sua proteo a essas atividades que originalmente no se inseriam no modelo de emprego herdado da primeira revoluo industrial. Por isso que "a relao de trabalho no apresenta sempre os mesmos caracteres nem quanto sua constituio, nem quanto a seu contedo ou efeitos, de tal maneira que ainda difcil criar um tipo nico de relao de trabalho". A percepo desse grau crescente de complexidade no contedo da relao de emprego permitiu a De La Cueva observar, no tocante origem dessa relao jurdica e fazendo referncia a dispositivos do Cdigo Civil mexicano que vigorava em meados do sculo XX:
Segundo o artigo 1794 do Cdigo Civil, para a existncia de um contrato se requer consentimento e objeto que possa ser matria de contrato; conforme o artigo 1796, os contratos se aperfeioam pelo mero consentimento e, desde esse instante, se encontram obrigadas as partes ao cumprimento do pactuado. O aperfeioamento do contrato determina, por sua vez, a aplicao integral do direito civil relao jurdica criada e, em caso de inadimplemento, existe, de imediato, a possibilidade de solicitar a execuo forada [...]. No ocorre o mesmo na relao de trabalho, pois os efeitos fundamentais do direito do trabalho so gerados unicamente a partir do instante em que o trabalhador inicia a prestao do servio, de maneira que os efeitos jurdicos que derivam do direito do trabalho se produzem, no pelo simples acordo de vontades entre trabalhador e patro, seno quando o trabalhador cumpre, efetivamente, sua obrigao de prestar um servio. Em outros termos: O direito do trabalho, que um direito protetor da vida, da sade e da condio econmica do trabalhador, parte do pressuposto fundamental da prestao do servio e , em razo dela, que impe ao patro deveres e obrigaes.
dccxxiii dccxxii dccxxi

Em suma, a relao de trabalho tinha origem em um contrato, mas se tratava de um contrato diferenciado, que no se aperfeioava com o ajuste de vontades, mas somente a partir da prestao de trabalho. Isso porque era a proteo ao trabalho humano e subordinado a razo de tal ramo do direito existir. E como esse fundamento da teoria do contrato-realidade continua a vingar tanto a impreciso do contedo da relao laboral como a proteo ao trabalho subordinado como ratio do direito trabalhista , explica-se a influncia que o estudo terico de Mario de la Cueva exerce na atualidade. a ele associado, tambm, a definio de contrato prevista no artigo 442 da nossa CLT, que, no fosse

por isso, pareceria tautolgica: "Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego". O dispositivo diria o bvio, no tivesse a inteno de enfatizar o fato da relao de trabalho, a includa a prestao laboral e a contraprestao salarial, como elemento do contrato (ou de sua execuo) que corresponde ao acordo tcito ou expresso, ou seja, ao dccxxiv ajuste de vontades. Com a palavra, Arnaldo Sssekind , um dos juristas responsveis pela elaborao da CLT:
Outra novidade tambm reveladora de certa audcia a que se encontra no art. 442, que muita gente considerou um pleonasmo jurdico. Ele dispe que o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Que se quis dizer com isto? Que o o havendo empregado, segundo o conceito do art. 3 , e empregador, segundo o conceito do art. 2 , h uma relao de emprego, ainda que no se tenha ajustado expressamente, nem por escrito, nem verbalmente, o contrato de trabalho. Significa a adoo do contrato-realidade.

Como observam Evaristo de Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes , a contingncia de o empregador ser, muita vez, obrigado a admitir em seu estabelecimento empregados que normalmente no contrataria (menores aprendizes, deficientes fsicos, ex-combatentes, recuperados da previdncia etc.), o mesmo acontecendo na sucesso de empregadores e na reintegrao, tambm ope legis, de empregados estveis teria influenciado De La Cueva, que, por isso e a seu tempo, aceitou a expresso usada pelo juiz mexicano Iarritu para o contrato de trabalho, denominando-o contrato-realidade. Mas os citados laboralistas brasileiros atribuem exagero e algum engano tal expresso "pois em verdade o contrato esteve sempre pressuposto". Qualquer que seja a orientao seguida pelo intrprete, exato dizer que a teoria do contratorealidade influiu e continua influindo, indiscutivelmente, na atividade normativa e na prtica trabalhista, tanto que os estudiosos e os agentes do direito processual do trabalho ainda discutem a competncia da Justia Trabalhista para dirimir conflitos relacionados com a fase pr-contratual, ou seja, litgios que se instalam quando o emprego ainda est apenas prometido ou j foi subscrito o instrumento do contrato de trabalho, mas o trabalhador no iniciou a prestao laboral nem disponibilizou a sua fora de trabalho.

dccxxv

12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho O contrato, regra geral, constitui uma relao jurdica. Os contratos de atividade constituem, assim, relaes de trabalho cujas tenses so dirimidas pela Justia do Trabalho (art. 114, I, da Constituio). Isso no obstante, somente uma relao de trabalho regida pelo direito do trabalho: a relao de emprego. Cabe investigar, portanto, em que se distingue a relao empregatcia das outras relaes de trabalho, constitudas por outros contratos de atividade. Os contratos de atividade so "aqueles em que algum se compromete a colocar a sua atividade dccxxvi em proveito de outrem, mediante remunerao" . O contrato de emprego um deles, mas tambm se enquadra nessa categoria o contrato de prestao de servio regido pelo Cdigo Civil, o contrato de empreitada e todos os outros em que a atividade de um de seus sujeitos o objeto da obrigao. Intencionalmente, referimo-nos a alguns desses contratos de atividade quando tratamos da evoluo doutrinria a respeito da natureza da relao de emprego, pois fato que os primeiros tericos, na sanha de enquadrar o contrato de emprego entre os tipos contratuais j ento conhecidos e sistematizados, confundiram o contrato de emprego com o de locao de servios, o de mandato e o de sociedade. 12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo Se conclumos que o contrato de emprego se diferencia desses outros contratos de atividade, interessa saber quais os pontos de dessemelhana, porque de outro modo no poderemos identificar, no mundo dos sentidos, a relao jurdica que ser regida pela regra trabalhista. Aps acurada anlise, Jos Augusto Rodrigues Pinto conclui:
Sobrou apenas o critrio da subordinao jurdica para distinguir o contrato de emprego de todos os outros de atividade. Em verdade, pela natureza da prestao do empregado, que o coloca simples disposio do empregador para utiliz-la e dirigi-la, o contrato de emprego afasta-se de todos os seus afins. E o afastamento se torna ntido quando consideramos que, pela circunstncia dccxxvii examinada, s no contrato de emprego a subordinao se mostra em grau absoluto .

Isso definitivo: a subordinao em grau absoluto elemento conclusivo no momento de diferenciar o contrato de emprego dos demais contratos de atividade. Mas h outros critrios de distino que, embora destitudos de carter absoluto, auxiliam o agente do direito do trabalho, nessa dccxxviii hora de definio . 12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios Do contrato de locao de servios no se distingue, em rigor, o contrato de emprego. O que houve, por certo tempo e influncia do Cdigo Civil oriundo da era napolenica, foi erro de denominao, porquanto seja invivel cogitar de relao locatcia cuja cessao no implique o retorno do bem locado ao locador: impossvel que a disponibilidade da fora de trabalho retorne ao dccxxix empregado . O Cdigo Civil em vigor supera essa atecnia e dedica, acertadamente, um captulo ao contrato de prestao de servio, vale dizer, ao contrato que envolve a prestao de trabalho no regida pela legislao trabalhista. certo que prestao de servio expresso genrica na qual se enquadraria, no plano semntico, inclusive o servio que se realiza no mbito de uma relao de emprego , mas a aluso ao gnero (prestao de servio) serve para distinguir a espcie (prestao de servio como objeto de vnculo empregatcio) e, assim, identificar, por excluso, todas as outras dccxxxi relaes de trabalho que seriam residualmente regidas pelo Cdigo Civil .
dccxxx

12.4 Distino entre emprego e empreitada Empreitada a relao jurdica que se deflagra quando uma determinada obra contratada a algum que a executar por inteiro ou, sendo-lhe fornecido o material correspondente, realizar-lhe- por meio de seu trabalho. Nessa segunda perspectiva, a de o empreiteiro contribuir apenas com o seu trabalho, a empreitada aproxima-se da relao de emprego, sem com ela propriamente confundir-se. Quanto ao contrato de empreitada, os laboralistas adicionam subordinao em grau absoluto, que denuncia a existncia de relao empregatcia, trs outros critrios teis distino entre a empreiteda e o emprego: a) a natureza e continuidade da prestao; b) a forma de remunerao; c) a qualidade do empregador. O primeiro critrio explicitado por Jacobi : h empreitada quando se tem em vista um fim determinado, com ntida determinao, concreta, da prestao; e contrato de trabalho sempre que a prestao se distender no tempo, mediante operaes genricas, no individualizadas em espcie. Embora ocorra usualmente assim, certo que alguns trabalhadores prestam servio subordinado sendo, pois, empregados e, pondo prova essa regra geral, trabalham por pea ou tarefa. A forma de remunerao, esse um critrio que se associa ao anterior, padecendo da mesma insuficincia. que o empregado notadamente no emprego industrial, primeiro destinatrio da proteo trabalhista recebe, normalmente, salrio fixado na proporo de seu tempo de trabalho, enquanto o empreiteiro recebe apenas o preo da obra que contratou. O que dizer, porm, do comissionista puro? O empregado vendedor que recebe somente comisso no tem o seu salrio calculado razo do tempo, mas ainda assim empregado, desde que se enquadre a sua prestao laboral nos pressupostos do artigo terceiro da CLT. O critrio derradeiro seria o da qualidade do empregador, defendendo-se ento que empregado aquele que trabalha para empregador profissional, assim sucedendo quando este professa um ofcio e, por conta de tal ofcio, contrata e cobra a prestao de trabalho, assistindo-a tecnicamente. Quando o trabalhador, em vez disso, oferece o seu servio ao pblico, torna-se ele um empreiteiro, por conseguinte. Mas o critrio falho, porque nada obsta, por exemplo, que um construtor profissional contrate um pedreiro apenas para resolver um problema breve e imprevisto em seu escritrio, no sendo essa prestao eventual de trabalho do pedreiro objeto de emprego. 12.5 Distino entre emprego e mandato A teor do artigo 653 do Cdigo Civil opera-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do mandato. Sobre as diferenas entre o contrato de emprego e o de mandato, h decerto a aluso a trs critrios teis sua verificao: a) a gratuidade do mandato; b) a natureza da atividade; c) a existncia da representao. O contrato de mandato pode ser gratuito ou oneroso; o contrato de emprego sempre oneroso. dccxxxiii A propsito, Martins Catharino assinala que os romanos haviam estabelecido uma ntida hierarquia do trabalho humano:
[...] do extremo do escravo-coisa, passando pelo trabalho coisificado (locatio conductio, operis e operarum), ao outro extremo do trabalho essencialmente livre e digno (operae liberalis, dos advogados e gemetras, principalmente), objeto do mandato. Assim, somente o trabalho intelectual ou espiritual estava desvinculada da coisa-trabalhadora e do trabalhador coisificado, braal e indigno, apesar de algumas excees quanto a libertos devedores de operae (mxime cirurgies). Segundo essa hierarquia social, o mandatrio, dado o elevado valor social do seu trabalho, no era um mercenrio. Recebia e aceitava honroso encargo.
dccxxxii

A gratuidade como caracterstica do mandato desapareceu. Na prtica, passou a ser exceo. Mas, devido sua origem, conservou-se at hoje a palavra honorrios para designar a remunerao paga a profissionais liberais, mandatrios ou no, como se receber salrios fosse depreciativo [...]

O segundo critrio distintivo seria a natureza da atividade, porque o mandato teria um ato jurdico como objeto, sempre. Por sua vez, o empregado no se incumbe, regra geral, da realizao de dccxxxiv atos que desencadeiem obrigaes, modifiquem-nas ou as extingam. Rodrigues Pinto , porm, enftico:
Nada mais falso, no apenas porque o mandatrio obrigado a praticar atos-meios exclusivamente materiais para cumprir o contrato, como, na grande empresa moderna, se encontra, sistematicamente, a figura do empregado-mandatrio, porque realiza aqueles mesmos atos jurdicos, em nome do empregador, que o mandatrio dever realizar em nome do mandante.

Sustenta-se, ademais, que a representao inerente apenas ao mandato, porque "em nosso direito, como no francs, no portugus e em outros, os atos so praticados em nome do mandante, o dccxxxv que d a idia de representao" . O critrio , no entanto, duplamente frgil: primeiro, porque o na medida em que os altos-empregados exercem a representao dos seus empregadores, sem deixarem de ser sujeitos de relao de emprego ( possvel, portanto, a mistura contratual); segundo, dccxxxvi uma vez que "pode o mandatrio funcionar em seu prprio nome, mas por conta do mandante" vale dizer, pode haver mandato sem representao (imagine-se o testa-de-ferro em uma relao negocial qualquer). Ainda no tocante ao mandato, uma advertncia faz-se necessria. que pode haver mandatrio a prestar trabalho subordinado. induvidoso que se tratar de empregado, se essa sua prestao de trabalho tambm for pessoal, onerosa e no-eventual. Autores de nomeada sugerem que, no caso de o contrato de emprego se misturar a outro, dccxxxvii possvel apurar qual contrato acessrio, podendo s-lo o de emprego . Entendemos, porm, que o agente do direito do trabalho deve ser intransigente ao afastar a regncia do emprego por norma que atenda a princpios diferentes daqueles que regem a desigual relao entre o capital e o trabalho. Interessa lembrar, igualmente, que a subordinao necessria caracterizao do emprego a que ocorre em grau absoluto, assim no sucedendo se, "no mandato, o mandatrio prende-se a instrues concretas, limitadas, especiais, prprias para a realizao de determinado ato, de certa operao ou algum negcio. No contrato de trabalho, pelo contrrio, a subordinao hierrquica e administrativa geral, ampla, indeterminada, de todas as horas e s vezes imprevisveis, fazendo-se dccxxxviii sentir durante toda a execuo do contrato" . 12.6 Distino entre emprego e sociedade Os critrios usados, alm do critrio decisivo da subordinao, para a distino entre emprego e sociedade, so usualmente dois: a) salrio fixo no emprego; b) affectio societatis na sociedade. Ocorre, contudo, que a retirada de valor fixo no acontece apenas no emprego comum, inclusive, o pro labore fixo, em ateno ao que deliberam os prprios scios , nem a remunerao pelo trabalho subordinado sempre invarivel, bastando frisar o que sucede a empregados que recebem salrio em forma de comisso ou na proporo das peas fabricadas, tarefas realizadas etc. A affectio societatis o sentimento, que move aqueles que ingressam em uma sociedade empresria, de repartir lucros e prejuzos decorrentes do negcio comum. Os scios devem manifestar a sua prvia disposio em tal sentido, pois este um pressuposto ftico da existncia da sociedade e um seu componente que decerto a distingue do contrato de emprego, de par com a subordinao. O dccxxxix contraponto a esse valioso critrio anotado por Rodrigues Pinto :

Nem sempre a affectio societatis identificada com tanta pureza essencial na sociedade. Poderamos falar de muitas delas em que reina entre os scios completa desaffectio societatis, tais as divergncias de interesses individuais dentro da empresa.

12.7 Distino entre emprego e relao de consumo Conforme preceitua o art. 2 da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor), definese a relao de consumo pela posio singular em que se apresenta um de seus sujeitos, qual seja, o consumidor. O citado dispositivo o conceitua como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. A relao de consumo pode referir-se ao comrcio dccxl de algum produto ou prestao de algum servio . Entre os contratos de prestao de servio que no so disciplinados pelo direito do trabalho ganhou importncia, desde um certo tempo e para efeito de comparao, aquele que constitui uma relao jurdica de consumo cujo objeto seja a realizao de algum trabalho. A frequncia com que a jurisprudncia trabalhista se reporta atualmente relao de consumo tem, a nosso ver, duas causas que se interrelacionam: a ampliao da competncia da Justia do Trabalho e a inverso dos polos assimtricos. fcil explicar. Quando a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, estendeu a competncia da Justia do Trabalho a fim de que a sua prestao jurisdicional houvesse de dirimir os conflitos oriundos de qualquer relao de trabalho (art. 114, I, da Constituio), ainda que no se estivesse nos mais estreitos limites do vnculo de emprego, vozes se levantaram contra a possibilidade de serem despojadas de tal atribuio as varas especiais e de assistncia judiciria da Justia Comum que tradicionalmente se dedicavam, com a eficcia possvel, soluo dessas controvrsias. Alm da mudana na estrutura do Poder Judicirio, que adviria com a competncia da Justia do Trabalho para resolver conflitos inerentes aos servios prestados nas relaes de consumo, haveria o inconveniente de somar s atribuies dos juzes do trabalho, desde sempre habituados a prover jurisdio em casos nos quais a debilidade econmica atributo do trabalhador, a nova funo de solucionar controvrsias ambientadas em relaes jurdicas nas quais a hipossuficincia econmica atributo de quem consome a prestao laboral, no o sendo de quem a presta. H assimetria tanto na relao de emprego quanto na relao de consumo, mas decerto se invertem, entre elas, os polos assimtricos. A nosso sentimento, apenas o primeiro desses motivos seria merecedor de mais detida reflexo, dado que bisonha a desconfiana no crtex cerebral dos juzes trabalhistas, aptos compreenso e realizao de outros valores e dogmas jurdicos. A bem dizer, seria at mesmo prudente que os conflitos gerados em relaes complexas ou bifrontes, como aquelas nas quais os empresrios fornecem servios sua clientela por meio de empregados, fossem inteiramente solucionados por um nico rgo jurisdicional, tanto no que concerne ao direito de o consumidor exigir a prestao de servio com qualidade quanto no que toca proteo do empregado por meio do qual se realiza essa prestao. No raro ocorrer a alegao de justa causa contra empregado por conta de condenao, na Justia Comum, do empresrio em razo da qualidade ruim do servio realizado, tendo o titular da empresa que se defender em dois foros distintos. Melhor se pudesse concentrar seus esforos perante um s magistrado. O que importa acentuar, neste momento, o fato de a relao de consumo no comportar a subordinao em grau absoluto do prestador de servio, antes se verificando a posio paritria, ou mesmo de vantagem, em relao ao destinatrio de seu trabalho. E ainda que o tema relativo competncia jurisdicional seja de direito processual, convm rematar que a jurisprudncia trabalhista parece tender posio de que a Justia do Trabalho no teria
o

competncia para atuar em controvrsias havidas nas relaes de consumo, consoante se extrai de dccxli precedentes paradigmticos do Tribunal Superior do Trabalho .

13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 13.1 Classificao do contrato de emprego Em se admitindo a origem contratual da relao de emprego, pode-se tentar enquadr-la em uma das vrias classificaes de direito civil, assim se agindo para que se verifique a aplicao ao contrato das regras pertinentes ao tipo contratual escolhido. A doutrina trabalhista diz ser o contrato de emprego nominado, de direito privado, principal, consensual, bilateral, oneroso e comutativo, intuitu personae, continuado e de adeso. 13.1.1 Contrato nominado A classificao dos contratos em nominados e inominados teve maior relevncia entre os romanos, porque somente aos primeiros correspondia ao especial, sendo ainda distintos, em cada um dos tipos contratuais, os efeitos da manifestao da vontade. Esclarece, com pertinncia, Martins dccxlii Catharino :
Atualmente, tal diviso tem valor muito relativo, pois os contratos, nominados ou no, ensejam ao idntica. Por outro lado, a expresso 'contratos nominados' serve apenas para diferenar os que tm denominao especial e legal dos que no a tm, nem so por lei regulados, embora muitas vezes os inominados no passem de variaes dos nominados. Se forem realmente inominados, ficam sob as normas contratuais de carter geral. Se no, apela-se para a analogia.

13.1.2 Contrato de direito privado Quanto a ser contrato de direito privado, importa considerar que a incluso dos direitos sociais entre os direitos fundamentais, pela Constituio de Weimar e outras, causou, em alguns tericos do direito laboral, uma primeira impresso de que estaramos no mbito do direito pblico, porque no mais se exigia do Estado uma postura abstencionista como ao tempo em que apenas as liberdades civis e os direitos polticos eram direitos fundamentais , mas j agora se comprometia o Estado Social de Direito, ao consolidar a social-democracia, a engendrar os meios necessrios realizao dos dccxliii direitos trabalhistas imanentes dignidade do trabalho humano . Isso e a imperatividade das normas de direito laboral foram insuficientes, porm, para que se convertesse o direito do trabalho em direito pblico. Consoante notam Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, "a mesma coisa acontece com o casamento, com as sociedades de capitais, com o inquilinato e assim por diante, que apesar de muito limitados em seu exerccio e no que diz respeito autonomia da vontade dos seus titulares, permanecem no campo do direito dccxliv privado" . 13.1.3 Contrato principal Sobre a classificao como contrato principal, interessa anotar que o tipo antagnico seria o contrato acessrio, sendo exemplos deste a fiana e a hipoteca, que inexistem por si mesmas, mas dccxlv aderem a outro contrato. Ainda quando h mistura contratual , ou seja, quando o empregado, exempli gratia, tambm mandatrio ou mantm com o empregador uma relao locatcia, imperioso que se perceba a impossibilidade de o contrato de emprego aderir a regras de direito civil regentes da outra espcie contratual. A proteo ao trabalho humano estar assegurada, pois figura o contrato de emprego como contrato principal. 13.1.4 Contrato consensual O contrato consensual pois no exige forma especial no formal , nem se aperfeioa dccxlvii com a entrega de algum bem, como sucede com os contratos reais . Diz-se consensual por lhe
dccxlvi

bastar o consentimento, malgrado devamos fazer remisso, aqui, ao estudo das teorias relacionistas, desenvolvido num tpico precedente deste captulo. A exigncia de forma excepcional, sendo raros os casos em que se a exige para a constituio de vnculo empregatcio (contratos especiais de martimos e de atletas profissionais, por exemplo) ou para a validao de clusulas contratuais (compensao de jornada, alargamento de intervalo intrajornada etc.). 13.1.5 Contrato bilateral bilateral o contrato de emprego por criar direitos e obrigaes para as duas partes, empregado e empregador. No custa recordar que os atos jurdicos podem ser unilaterais ou bilaterais, estes ltimos se apresentando como contratos e, por seu turno, subdividindo-se em contratos unilaterais ou bilaterais. A relevncia de se classificar algum contrato como bilateral reside na possibilidade de lhe serem dccxlviii aplicveis as regras estatudas nos artigos 476 e 477 do novo Cdigo Civil : a exceo do contrato no cumprido e a clusula resolutria tcita. Pela primeira, a parte se desonera de cumprir a prestao a que se obrigou enquanto a outra no cumprir a que lhe cabe, sendo de relativa utilidade em contratos, como o de emprego, nos quais as prestaes se sucedem no tempo, porque de trato sucessivo. A clusula resolutria tcita autoriza parte inocente dar por resolvido o contrato quando a outra parte desatende ao pactuado, devendo a sua pertinncia ser estudada quando examinarmos a possibilidade de o empregado ou o empregador ter por cessado o contrato em razo de o outro praticar justa causa. 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo Afirma-se que o contrato oneroso e comutativo, derivando a sua onerosidade do aspecto de a fora de trabalho ser disponibilizada sem o nimo da liberalidade, do puro despojamento. Fosse gratuita a prestao laboral e decerto no haveria contrato de emprego. Subdivide-se o contrato dccxlix oneroso em comutativo ou aleatrio , somente no primeiro subtipo havendo a equivalncia entre as prestaes na hiptese de emprego, referir-nos-amos eqipolncia entre a prestao de trabalho e a contraprestao salarial. O fato de o contrato de emprego ser oneroso, da classe dos comutativos, de enorme relevncia, porque impe ao aplicador do direito laboral o dever de assegurar ao empregado uma contraprestao dccl salarial sempre que acrescida sua prestao contratual uma outra, de modo significativo . 13.1.7 Contrato intuitu personae O contrato de emprego intuitu personae apenas em relao ao empregado, dada a pessoalidade da prestao laboral, examinada quando estudados os sujeitos da relao de trabalho. O empregador pode ser sucedido e essa sucesso, conforme tambm se pde perceber, no importa um novo contrato, desde que mantida a empresa, vale dizer, contanto que se sucedam os empregadores, sucedido e sucessor, na titularidade da mesma organizao produtiva. 13.1.8 Contrato continuado o contrato de emprego continuado ou de trato sucessivo porque no pode ser executado mediante a prtica de um s ato, como ocorre nos contratos instantneos exemplo destes o contrato de compra e venda. interessante notar que, nos contratos continuados, vigora a clusula rebus sic dccli stantibus, resgatada pelo direito da era moderna como teoria da impreviso e a limitar a autonomia da vontade, na medida em que se prope, por ela, que se preserve o equilbrio contratual, a equivalncia das prestaes, revendo-se o valor ou fardo de alguma destas todas as vezes em que ela se tornar, por motivo imprevisto, excessivamente onerosa.

Haveria, portanto e com base na teoria da impreviso, a possibilidade de o empregado recorrer ao Poder Judicirio com o fim de obter a reviso de seu salrio contratual, dada a reduo de seu poder aquisitivo em razo de corroso inflacionria? Paradoxalmente, um ingrediente protetivo do direito laboral a irredutibilidade do salrio favorece a tese contrria. Assim sucede porque o Supremo Tribunal Federal, no Brasil, interpretou o princpio no sentido de por ele se resguardar o valor nominal dcclii dccliii do salrio, no o seu valor real . possvel que a isso estivesse atento Arion Sayo Romita quando asseverou:
Constitui princpio de moral elementar que a ningum lcito enriquecer com a jactura alheia. Do ponto de vista moral, inquestionvel a conexo entre o carter tico do contrato e o princpio de equivalncia das prestaes, a exigir, como imperativo da justia comutativa, a constante atualizao do crdito salarial. Ser esta uma tarefa da Constituio? Sim, sem dvida deve constituir objeto de disposio constitucional a garantia mnima, assegurada aos trabalhadores, de defesa do poder aquisitivo do salrio contra a depreciao monetria, assegurando a manuteno do seu valor real. Ser tarefa da Lei? Sim, sem dvida deve constituir objeto de preocupao do legislador ordinrio o respeito ao princpio de equivalncia das prestaes. Mas, no s da Constituio nem da lei ordinria, como tambm e principalmente da conveno coletiva de trabalho, merc da atividade reivindicatria dos sindicatos. No se pode, hoje em dia, esperar tudo da lei, especialmente no campo das relaes de trabalho, ante a relevante funo historicamente desempenhada pelas fontes autnomas do direito do trabalho.

13.1.9 Contrato de adeso O contrato de emprego , enfim, contrato de adeso, porque nele o empregado normalmente aceita as condies predispostas pelo empregador, no interferindo, regra geral, na estipulao das clusulas contratuais. Num parntese necessrio, cabe ressaltar que, no contrato de emprego, o trabalhador no adere, sempre e propriamente, a clusulas previamente concebidas pelo empregador, pois um e outro se sujeitam, no comum dos casos, a condies impostas por lei. Essa caracterstica no converte o emprego em contrato paritrio, uma vez que o Estado apenas intervm para assegurar um ajuste que respeite os limites da dignidade do trabalho humano, nada impedindo o empregador de intensificar a proteo garantida ao seu empregado, aumentando-a. A salvo aquelas raras hipteses em que o contedo do contrato realmente estabelecido com a colaborao do empregado, a exemplo do que ocorre a altos-empregados, atletas profissionais ou artistas consagrados, a regra generalssima a adeso do empregado a clusulas ordenadas pelo empregador, que se restringe a garantir o nvel de proteo que a norma estatal ou coletiva j previa. E que importncia h em se classificar o contrato de emprego como de adeso? O artigo 423 do novo Cdigo Civil estatui que quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Indo alm, o artigo 6 , VIII, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) assegura ao sujeito da relao de consumo uma proteo no prevista, com igual largueza, no direito material e processual do trabalho, ao menos nas fontes de produo estatal. O dispositivo reza que direito bsico do consumidor "a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias".
o

14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 14.1 O que so elementos de um contrato Os tericos do direito do trabalho no raro so omissos quanto aos elementos do contrato de trabalho pela razo, singela mas no desprezvel, de que a obrigao trabalhista definida e vincula os seus protagonistas muito mais em razo do modo como se presta o trabalho do que em virtude da maneira como se o ajustou. Sobressai, sempre e sempre, a primazia da realidade. O ato de emprego mais relevante que a vontade expressa, quer na caracterizao do vnculo, quer na identificao das prestaes devidas pelo trabalhador e por aquele que lhe toma os servios. Ainda assim, h contrato e, no obstante as peculiaridades do contrato de emprego (estudadas no captulo alusivo natureza da relao empregatcia), interessa consultar os seus elementos segundo as categorias tericas desenvolvidas pelos estudiosos do direito civil. A primeira preocupao certamente a de compreender o que so os elementos de um contrato e entender que a percepo desses elementos permitir, na sequncia, saber quais os efeitos que derivam da presena ou ausncia de cada elemento em um contrato qualquer, inclusive no contrato de emprego. A indicao dos elementos de um contrato observa o mtodo de abstrao: quando isolamos uma coisa e estudamos os seus elementos, a nossa pretenso a de resgatar o mtodo aristotlico de conhecimento do mundo sensvel e, assim, investigar o que , de tal coisa, a sua essncia e o que, nela, acidental. Assim, identificamos o gnero a que pertence o objeto de nossa inteleco e a sua classificao em meio a coisas distintas. No Brasil, a atividade intelectual dos contratualistas, que consiste em abstrair do contrato o que , nele, um acidente, para assim apartar a sua essncia, est claramente influenciada pela erudio de dccliv Francesco Carnelutti . O terico italiano observou que os fatos, sejam naturais ou produzidos pelo homem, se desenvolvem progressivamente, a partir de uma situao inicial. Nem sempre possvel ao homem observar todo o decurso do fato, desde o princpio at o evento (como faz o mdico ao notar a sintomatologia de uma enfermidade, acompanhando toda a sua evoluo); mas, quando se determina a causa ou o efeito, depreende-se que se conseguiu fixar a progresso das situaes. Cada situao a dcclv causa da situao seguinte. Os fatos em sentido estrito, ou seja, aqueles com causa exterior , podem ser ou no dependentes da vontade do homem. Nos casos em que a transformao de uma situao em outra depende da vontade, ou seja, da aptido do pensamento para constituir a causa de uma modificao exterior, percebe-se que o homem est em condio de govern-la, denominando-se esse fato ou transformao de ato. 14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego A singularidade do raciocnio de Carnelutti est, segundo o seu prprio testemunho, na percepo de que para se proceder classificao dos requisitos (ou elementos essenciais) do fato jurdico necessrio que se submeta esse fato a decomposio ou anlise, identificando-se, nessa trilha, quais os modos de ser postos pela norma que so essenciais tanto situao inicial quanto ao dcclvii fato e, noutro canto, quais desses elementos no concernem situao inicial, mas apenas ao fato ou situao final. Aos primeiros, Carnelutti denominou requisitos estticos e ns, sob o esclio de dcclviii Orlando Gomes , diremos que esses elementos essenciais so os pressupostos. Os requisitos dinmicos so os que se encontram no fato (situao final), mas no na situao inicial, sendo referidos por todos como requisitos, simplesmente.
dcclvi

Sobre os requisitos estticos (ou pressupostos), cabe ver que quando o fato um ato, nota-se, consoante sobrevisto, uma situao jurdica em movimento, pela vontade do homem. Dir-se-ia, com Carnelutti, que "um dos sujeitos desta (situao jurdica) torna-se o agente que, em face do paciente, opera sobre o bem a que se dirigem os seus interesses respectivos, no conflito juridicamente regulado". So trs, ento, os pressupostos, ou seja, os pontos de coincidncia entre o fato e a situao inicial: os sujeitos (a que corresponde o pressuposto da capacidade), o objeto (que corresponde ao pressuposto da comerciabilidade) e a relao (correspondente ao pressuposto da legitimao). A propsito dos requisitos dinmicos, bastante afirmar que os caracteres juridicamente relevantes da mutao (transformao da situao inicial em fato jurdico) podem dizer respeito ao dcclix tempo, ao espao ou forma . Quanto dimenso temporal de uma situao, ocasionada pela vontade do sujeito, suficiente, para converter a situao inicial em fato (ou ato jurdico), termos dcclx presente o requisito concernente ao tempo, qual seja, a durao . De menor importncia o segundo dcclxi requisito dinmico, o da quantidade, que respeita ao espao . Por fim, tem destacada relevncia o requisito dinmico da qualidade, a que corresponde, como se pode deduzir, o tipo de ato jurdico formal, que aquele em que a forma exigida para o desenvolvimento desde a situao inicial at o ato. Como forma no se deve entender, aqui, alguma forma especial (um documento escrito, pblico ou particular, por exemplo), mas o modo pelo qual se deve manifestar o devir da situao inicial ao dcclxii ato . O ato formal aquele que realiza uma transformao no mundo exterior. Por isso, dcclxiii Carnelutti observa que a forma, enquanto requisito dinmico, decompe-se em trs elementos: um econmico (concernente causa, que um interesse futuro que estimula a vontade, projetando-se ao incio da mutao na mente do sujeito), um elemento psicolgico (pertinente vontade, embora o ciclo psicolgico no se resuma a esta, ou seja, ao momento em que o pensamento est apto a exteriorizar-se, mas se inicie com o elemento econmico e se encerre com o elemento fsico) e um elemento fsico (que corresponde declarao da vontade). Os pressupostos (ou requisitos estticos) seriam a capacidade, a licitude do objeto e a legitimao. Por sua vez, os requisitos (ou requisitos dinmicos) do ato jurdico seriam a durao (no tempo), a quantidade (relativa a espao) e a qualidade (relativa forma, a que se relacionam a causa como elemento econmico, a vontade como elemento psicolgico e a declarao de vontade como elemento fsico). Ao desenvolvermos o estudo dos pressupostos e requisitos da relao laboral, incluiremos a legitimao e a forma, embora estas sejam elementos essenciais de alguns contratos de emprego, no de todos. O nosso interlocutor nos far essa concesso, porm, ante a pouca utilidade de se apartar o exame dos elementos essenciais de contratos especiais de emprego, o que alongaria, demasiada e desnecessariamente, o presente texto. 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimao A) A capacidade trabalhista A norma pode condicionar o efeito jurdico de um ato ao modo de ser da pessoa que o pratica. Se o ato de emprego, cuida-se de capacidade trabalhista. E se est a tratar de requisito esttico, porque se o exige "para a eficcia do fato na medida em que o for para que a pessoa seja sujeito da dcclxiv situao que com o ato se desenvolve" . Nos artigos 3 e 4 do nosso novo Cdigo Civil , h regras sobre a capacidade civil que o se aplicam a um dos sujeitos da relao de emprego, vale dizer, ao empregador. No artigo 3 est previsto que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. O
o o dcclxv

artigo 4 reza que so incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os prdigos. Ao prescrever que os absolutamente incapazes no podem exercer, pessoalmente, os atos da o vida civil, est o artigo 3 do Cdigo Civil a preceituar, a contrario sensu, que de outro modo eles podem ser sujeitos de relao jurdica, desde que no se obriguem por ato prprio. Por isso, diz-se, no mbito do direito civil, que todas as pessoas tm capacidade de direito, embora aos incapazes falte a capacidade de exerccio. Quando se tornam sujeitos de obrigao, os absolutamente incapazes precisam ser representados por seus responsveis legais, enquanto os relativamente incapazes esto aptos a manifestar a sua vontade na constituio de ato jurdico, contanto que assistidos. No possvel, porm, adotar essas regras do direito civil no tocante ao empregado, ao menos o no que tange aos limites etrios. Quanto ao empregado, a norma pertinente o artigo 7 , XXXVII, da dcclxvi Constituio , que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. Logo, a capacidade de ser empregado observa os seguintes parmetros: a) os menores de dezesseis anos, ou de quatorze anos no caso de aprendiz, no podem ser sujeitos de relao de emprego; essa regra pode causar estranheza a quem se apegar em demasia letra do artigo primeiro do Cdigo Civil, que universaliza a capacidade de direito, ao estatuir que "toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil". dcclxvii Contudo, parece, uma vez mais, assistir razo a Carnelutti , quando sustenta que "capacidade jurdica e capacidade de agir, logicamente, so coisas distintas, mas, na prtica, semelhantemente a situao e fato, so uma s e a mesma coisa. Elas configuram o aspecto esttico e dinmico de um mesmo fenmeno. O que para a eficcia do ato importa que os seus sujeitos sejam pessoas que possam ser sujeitos da situao jurdica inicial". O autor refere exemplos extrados da norma penal e comercial, em que h restries tanto capacidade ativa como capacidade passiva, ou apenas a uma delas, para concluir que "no existe uma capacidade para todos os atos como no existe uma capacidade para todas as situaes, e que a capacidade , antes, dcclxviii regulada por categorias de atos e de situaes" . b) os trabalhadores maiores de quatorze anos, se aprendizes, ou maiores de dezesseis e menores de dezoito anos tm capacidade trabalhista relativa, mas precisam ser assistidos apenas nos atos de constituio ou desconstituio do vnculo empregatcio. dcclxix Como observa Rodrigues Pinto , respaldado no artigo 439 da CLT, "a incapacidade relativa trabalhista no inabilita o menor a praticar sozinho os atos relacionados com a execuo do contrato, como, por exemplo, dar quitao de salrios, pactuar alteraes dcclxx favorveis ao seu interesse [...]". H orientao jurisprudencial , ainda, no sentido de se presumir a assistncia em favor do menor relativamente incapaz que j obteve, na o forma do artigo, 17, 1 , da CLT, a emisso de sua CTPS. c) aos dezoito anos, o trabalhador adquire capacidade plena de contratar emprego. d) a prescrio no corre contra o menor de dezoito anos (artigo 440 da CLT). e) a inobservncia do pressuposto da capacidade no impede que o trabalhador menor exija a remunerao do tempo em que disponibilizou a sua fora de trabalho e mesmo o pagamento de verbas da dissoluo contratual, uma vez que a proibio do trabalho do menor norma que visa a este proteger e, alm disso, impossvel se restituir ao

empregado a prestao que lhe coube, qual seja, a sua energia de trabalho. No direito civil, apenas o menor pode postular a resciso do contrato, em razo de sua dcclxxi o incapacidade . A regra proibitiva do artigo 7 , XXXIII, da Constituio faz transcendente o interesse, que assim de toda a sociedade, contra o trabalho do menor de dezesseis anos. O Ministrio Pblico , em parceria com os agentes de proteo criana e ao adolescente, o rgo estatal responsvel por promover a obedincia a esse limite etrio. B) A licitude do objeto Quando acima nos referimos comerciabilidade do objeto, estvamos, por bvio, a dizer da sua idoneidade jurdica, ou seja, do modo de ser do objeto da relao jurdica (a prestao exigvel, no caso do emprego) que faz dele um bem idneo para a formao do objeto da situao jurdica inicial, mantendo-se presente na evoluo desta at a completa constituio da relao jurdica de dcclxxii emprego . Estamos a cuidar de um requisito esttico exatamente porque ele um ponto de dcclxxiii coincidncia entre a situao inicial e o fato jurdico . interessante notar, ainda, que o artigo 166, II, do Cdigo Civil prev a nulidade do negcio jurdico quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto. A propsito do objeto impossvel, correto afirmar que a gua do mar e o ar atmosfrico no so, rigorosamente, coisas fora do comrcio. A bem dizer, no so coisa alguma, porque a coisa uma poro finita da realidade. Essa noo de finitude fica clara quando percebemos que a mesma gua do mar, vertida em um balde e levada a regio agreste, onde seja ela um bem extico e valioso, adquire a condio de coisa e pode, dcclxxv assim, ser objeto de relao jurdica . Como o objeto da relao jurdica nem sempre uma coisa, podendo ser uma prestao de fato, dcclxxvi dcclxxvii Orlando Gomes defende que objeto nos negcios jurdicos so "as vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios que interessam aos indivduos". E arremata: "Os negcios que tm como objeto servios exigem a prtica de atos que satisfaam determinadas necessidades humanas". Mas, qual, afinal, seria o objeto ou prestao exigvel da relao jurdica de emprego? No que toca ao empregado, a resposta correta seria alusiva disponibilidade da energia de trabalho. H relao de emprego pelo simples fato de o trabalhador sujeitar a sua fora direo de quem pretende lhe tomar os servios, mesmo antes de a essa fora de trabalho ser dada uma destinao qualquer. Por isso, assiste razo ao professor Rodrigues Pinto ao afirmar existir, na relao de emprego, um objeto imediato ou prximo (a disponibilidade da energia de trabalho) e um objeto mediato ou remoto (pertinente ao direcionamento dado energia de trabalho, pelo empregador). Adiantamos a nossa divergncia, porm, no tocante possibilidade, que parece cogitada pelo insigne mestre, de se ter por ilcito o objeto mediato da relao laboral quando a "efetiva utilizao da energia do empregado, ligada causa de contratar do empregador", tornar ilcito o tal objeto mediato em razo de ser este "destinado a servir a um fim empresarial contrrio ao direito em sua essencialidade tica". No convergimos quanto a ser sempre assim. que o objeto pressuposto ou requisito esttico do negcio jurdico, ou seja, elemento que se acha presente na situao jurdica inicial, que se desenvolve no ato, at o fato ou negcio jurdico. Por conseguinte, a ilicitude do objeto no pode ser um elemento extrnseco situao inicial, como aquele atinente causa do contrato . Sendo um ponto coincidente na situao inicial e no negcio jurdico, o objeto mediato ser ilcito, apenas, nas vezes em que a sua antijuridicidade for inerente prestao em si mesma, a exemplo do que sucede quando a destinao contratual da energia de trabalho , ilustrativamente, a de matar homens ou consumar outros delitos.
dcclxxix dcclxxviii dcclxxiv

Se a inteno de praticar a ilicitude no habita o pensamento do trabalhador, mas este apenas contribui, involuntariamente, para o exerccio ilcito de uma atividade econmica (suponha-se o empregador que no est habilitado, na forma da lei, a exercer sua profisso), ou para o exerccio dissimulado de uma atividade ilcita, o elemento do negcio jurdico inquinado de ilicitude , nessas hipteses, a causa, vale dizer, o interesse que o empregador buscou satisfazer atravs da energia de trabalho do referido empregado. No haveria, em tais casos, objeto ilcito, a menos que o trabalhador tivesse conhecimento da ilicitude praticada pelo tomador dos seus servios e fosse, nessa medida, coautor ou partcipe do delito. Logo, a ao voluntria de praticar um delito ou de contribuir para a sua prtica , igualmente, delituosa, porquanto tpica e antijurdica, no surtindo o efeito jurdico pretendido, validamente. A ilicitude do objeto da relao de emprego impede que se assegure ao trabalhador qualquer prestao dcclxxx trabalhista, seja salarial ou indenizatria . Uma derradeira observao se faz, contudo, necessria e diz respeito configurao da ilicitude ou antijuridicidade de um ato concreto qualquer. A tradio positivista dos agentes do direito, no Brasil, impele-os, muita vez, a que confundam a tipicidade da conduta (o fato de ela estar prevista, em norma legal, como delito) com a sua antijuridicidade, malgrado o direito penal h muito abomine essa erronia. No custa recordar que a tipicidade faz presumir a ilicitude, ou seja, a reprovabilidade social da conduta, mas o Direito protege o autor do fato tpico sempre que a sua ao se enquadre em uma causa legal (legtima defesa, estado de necessidade etc.) ou extralegal (hipteses em que a ao tpica, mas o tipo penal caiu em desuso, dada a aceitao social da conduta nele subsumida) de excluso da antijuridicidade. Isso bastou a que se tenha entendido, na jurisprudncia trabalhista, pela garantia a cambistas do jogo do bicho de direitos trabalhistas, no obstante ser essa prtica descrita, em norma legal, como uma das hipteses de contraveno. A sociedade faz as suas apostas porque desdenha dessa tipicidade e, quando no associam a aposta no bicho a outros delitos de maior nocividade, as autoridades responsveis pela represso estatal toleram-na, igualmente. A Justia do Trabalho esteve, sem o dizer, a proclamar, em favor de citados trabalhadores, a licitude do seu comportamento C) A legitimao Com o intuito de distinguir capacidade de legitimao, Orlando Gomes e Elson dcclxxxii Gottschalk ressaltam:
Toda pessoa capaz pode obrigar-se por um contrato de trabalho que tenha objeto lcito. Mas, essa aptido geral para vincular-se por esse negcio jurdico sofre limitaes em relao celebrao do contrato de trabalho com determinado objeto, por parte de certos indivduos.
dcclxxxi

Ao introduzirmos o assunto relativo aos elementos essenciais da relao de trabalho, enfatizamos a convenincia de nos apegarmos aos princpios da esttica e da dinmica jurdica, sustentados por Carnelutti. Com esse valioso suporte terico, inclumos a legitimao entre os pressupostos ou requisitos estticos da relao jurdica de emprego, adotando, aqui e assim, a premissa de que estamos a cuidar de elemento contido na situao jurdica inicial, que pelo ato de emprego se desenvolve at formar-se a relao jurdica de trabalho. Podemos afirmar que, enquanto a capacidade um modo de ser do sujeito em si, a legitimao dcclxxxiii "resulta de uma sua posio, isto , de um modo de ser para com os outros" . Anota ainda Carnelutti que o conceito de legitimao evoluiu melhor no campo do direito processual, ao se perceber que do autor e do ru no se exigia apenas a capacidade, mas igualmente o elemento da legitimao (legitimidade ad causam), isto , um outro elemento que, ligando-os desde o conflito de interesses que precedeu a ao judicial (ou seja, ligando-os desde a situao inicial), deveria estar a lig-los na relao jurdica processual que por essa ao se constitua.

Tentando escapar do plano estritamente terico, poderamos observar que o menor que tem dezesseis anos ou mais relativamente capaz de ser empregado, mas no o ser se o contrato de dcclxxxiv trabalho for daqueles que os menores no podem celebrar, a exemplo dos que exigem trabalho o dcclxxxv noturno, perigoso ou insalubre (artigo 7 , XXXIII, da Constituio) . A lei, ao negar a pessoas que no possuam a graduao acadmica correspondente o exerccio de certas profisses, est a estatuir que a essas pessoas falta legitimidade para serem empregados em dcclxxxvi reas que tais. Novamente inspirados em Gomes e Gottschalk , devemos reparar que no se pode vislumbrar ilicitude do objeto nos exemplos dados. Regra geral, o trabalho noturno, perigoso ou insalubre, assim como o exerccio da advocacia, medicina ou engenharia no so ilcitos. H licitude do objeto, faltando, embora e nas hipteses referidas, o pressuposto da legitimao. O artigo 166 do novo Cdigo Civil enumera os elementos essenciais dos atos jurdicos cuja o inobservncia os torna nulos. Mas a sua aplicao subsidiria, autorizada pelo artigo 8 da CLT nos casos de omisso da ordem trabalhista e compatibilidade com o princpio da proteo, nem sempre se faz necessria em se tratando de matria pertinente aos elementos essenciais do contrato, j que o o artigo 9 da CLT prescreve: "So nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao". Assim, o ato infringente de qualquer norma protetiva nulo, embora a impossibilidade de devolver as partes condio em que estavam antes do negcio jurdico assegure ao trabalhador a remunerao correspondente ao tempo em que disponibilizou sua fora de trabalho e as verbas relativas dissoluo do contrato, tal como dissemos a propsito da ausncia de capacidade. Quando a legitimao para algumas pessoas e no para todas as pessoas capazes prevista em razo de interesse diverso, a exemplo do que ocorre nos casos de exerccio ilegal de profisso (que no encerra proteo ao prprio empregado), decerto a nulidade do contrato vai depender de tal efeito dcclxxxviii estar referido em lei , parecendo-nos que a prestao de trabalho surtir o direito correspondente remunerao (sem outras parcelas, alm da contraprestao salarial) somente na hiptese de o empregador dela se beneficiar e na exata medida em que isso possa evitar o seu enriquecimento sem causa. 14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma especial Vimos que os requisitos dinmicos do fato jurdico seriam aqueles que se encontram ausentes na situao inicial e so requisitos de durao, de quantidade e de qualidade. Dadas as peculiaridades da relao jurdica de emprego, somente os requisitos inerentes forma, que so os requisitos de qualidade, merecem estudo destacado. Exatamente por ser o contrato de emprego, como regra, do tipo consensual (no solene), o nosso estudo estar centrado nos elementos econmico (causa) e psicolgico (vontade consentimento) do requisito formal. Centraremos ateno, por outro lado, no elemento fsico (declarao de vontade), ante as situaes em que ele excepcionalmente exigido. A) A causa Ao afirmar, com apoio em Carnelutti, que a causa o componente econmico do requisito formal, estamos a compreender a forma como o modo sob o qual se manifesta a mutao de situao jurdica inicial em relao jurdica de emprego, no restringindo o termo forma acepo que o reduziria declarao escrita da vontade, que seria um seu elemento (o elemento fsico). O adjetivo econmico usado, por sua vez, em seu sentido mais amplo, entendendo como economia "tudo aquilo que atinente ao desenvolvimento dos interesses, com incluso daqueles a que, um pouco por dcclxxxix aproximao, se d o nome de interesses morais"
dcclxxxvii

Por seu turno, a noo de interesse est associada insuficincia, para atender s necessidades de todos os homens, dos bens materiais ou ideais que podem ser objeto de apropriao. A causa , portanto, o interesse que estimula a vontade. Contudo, preciso notar que o empregador pode, no campo das hipteses, constituir a relao de emprego com empregada, tencionando, embora, conquist-la como mulher; tambm pode suceder de o empregado se candidatar, com xito, a emprego de que no pretende extrair a remunerao indispensvel sua subsistncia, por ser de outra ordem o seu interesse. Em biografia escrita por Fernando de Moraes, antolgico, por exemplo, o episdio em que Assis Chateaubriand aceita o emprego de copeiro em uma casa de famlia, cuja matriarca o confundiu com um possvel pretendente de tal vaga, malgrado ele a fosse visitar com o intuito de postular o seu ingresso na equipe de jornalistas da empresa de comunicao por ela mantida. Mais adiante e se valendo desse artifcio, Chateaubriand alcanou o seu intento, empregando-se no Jornal. Qualquer interesse configuraria a causa? Houve acirrada divergncia entre tericos subjetivistas, defensores da razo determinante da vontade de contratar (o interesse, porventura lcito, de oferecerse ao emprego visando conquista do empregado de outro sexo), e os tericos objetivistas, que advogavam a preeminncia da causa tpica, a ser investigada em vista da significao social do negcio jurdico e sua funo, ao pressuposto de que o ordenamento jurdico protege apenas os negcios jurdicos socialmente teis (na relao de emprego, a causa tpica para o empregador o interesse em obter a utilidade do trabalho a ser prestado pelo empregado; para o empregado, o recebimento de salrio). Logo se notou que a prevalncia do objetivismo conduziria inutilidade da noo de causa, pois a causa seria, sempre, a anteviso do objeto da relao jurdica, bastando a verificao deste para se indagar, daquela, a ilicitude. O embate dialtico entre as duas correntes resultou, por isso, no sucesso de uma concepo dualista, que "admite a causa tpica dos objetivistas, mas no despreza a noo subjetiva, entendendo que a funo econmico-social de cada tipo de negcio jurdico tem de ser dccxc examinada luz do resultado visado pelas partes, ao celebr-lo" . Da viso terica prtica, dizemos, com apoio em Orlando Gomes , que quando um juiz examina uma relao jurdica, constituda para que uma das partes oferea a sua energia de trabalho em troca de alguma remunerao, no se limita o juiz a identificar o contrato de emprego como o tipo de negcio jurdico a que corresponde esse esquema objetivo, para aplicar, ento, as regras legais pertinentes. Indaga tal magistrado, ainda, se as partes usaram o negcio jurdico para atender a interesse lcito, esteja ou no presente, no caso concreto, a causa tpica. Nos exemplos citados, em que o empresrio se tornou empregador para conquistar a candidata ao emprego ou o jornalista se travestiu de copeiro para assim viabilizar a sua contratao pelo Jornal da dona da casa, a razo determinante no conta, em princpio, com a reprovabilidade social que a faria ilcita. A causa ser antijurdica, contudo, se o interesse, que mover o empregador, for o de utilizar o trabalho do empregado com a inteno de dar vista uma atividade econmica aparentemente regular, mas que serve de fachada para escamotear a sua prtica ilcita. Imagine-se, j agora, o proprietrio de loja de utenslios domsticos que inclui entre os bens, que oferece ao comrcio, as mercadorias que obtm por meio de descaminho ou contrabando; ou o titular de estabelecimento farmacutico que disfara, em sua drogaria, o mercado de substncia entorpecente; ou ainda o titular de empresa hoteleira que a usa para a prtica de rufianismo. Resta saber se essa causa ilcita torna nulo o contrato. Entre os civilistas, a discusso tornou-se por muitos anos esquecida, assim sucedendo por fora de um artifcio do legislador, que no incluiu, no artigo 145 do Cdigo Civil de 1916, a causa ilcita como uma das razes de se inferir a nulidade do dccxcii contrato . Est a referncia causa apenas em seus artigos 90 e 92, aquele a prescrever que "s
dccxci

vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio", este ltimo a dizer que "os atos jurdicos so anulveis por dolo, quando este for a sua causa". interessante notar que os dois dispositivos (artigos 90 e 92 do Cdigo Civil de 1916) foram mantidos no Cdigo Civil em vigor a partir de 2003 (artigos 140 e 145), mas esto, em ambos os cdigos, inseridos na seo que trata dos vcios da vontade, em meio a artigos que tratam de erro, ignorncia e dolo, no tratando, estritamente, de causa. Alm disso, versam, somente, sobre a falsa causa (ou falso dccxciii motivo, como est no novo Cdigo Civil) e sobre a vontade viciada por dolo , que vcio da vontade a ser estudado mais adiante. A falsa causa ou falso motivo, referido no artigo 140 do novo Cdigo Civil, no se confunde com a causa ilcita. No primeiro caso, d-se a realizao de negcio jurdico em razo de causa dccxciv expressa que se percebe, mais adiante, inverdica ; na causa ilcita, verifica-se interesse que dccxcv "contraria a normas imperativas, ordem pblica e aos bons costumes" , vale dizer, interesse que contraria o sentimento de justia objetivado na sociedade. A nosso pensamento e ainda sobre a falsa causa, a aplicao de tal artigo 140 do Cdigo Civil ao direito do trabalho parece duvidosa nas hipteses em que a causa que move o empregador falsa. que afeta o princpio da proteo a atribuio de nulidade a um contrato que tenha causa falsa, mas lcita, se o empregado j est a disponibilizar a sua fora de trabalho. Por outro lado, pensamos seja apenas cerebrina a possibilidade de a causa falsa ser a do empregado ou seja, o interesse que moveu o empregado e, em prejuzo do interesse (tpico) de obter renda e sustento, ser a causa determinante. Mas, se no se vislumbra falsa causa, mas sim causa ilcita? Sucede a nulidade? O que h de novo o preceito inserto no artigo 166, III, do Cdigo Civil editado em 2002, que inclui entre as hipteses de nulidade do negcio jurdico aquela em que o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito. Trata-se, no temos dvida, do resgate da causa (ou motivo) como um dos requisitos dccxcvi do contrato . A norma, porm, clara: somente a ilicitude do motivo determinante para ambas as partes acarreta a nulidade; se o motivo ilcito determinante para uma s das partes, a parte inocente no sofre os efeitos da nulidade. Ousamos defender que, inclusive sob a regncia do Cdigo Civil de 1916, cujos dispositivos no previam o motivo ilcito como uma das hipteses de anulabilidade, a causa ilcita do contrato de emprego, mesmo quando no expressa como motivo determinante, seria fator de nulidade. At porque o a causa ilcita desvirtua a proteo legal e o artigo 9 da CLT estatui: "Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao". Portanto, a causa ilcita gera a nulidade do contrato. Sobre os efeitos dessa nulidade, basta observar que a relao de emprego concausada pois assiste uma causa ao empregado e outra, ao empregador e recordar o que j dissemos sobre os efeitos da nulidade contratual quando o objeto ilcito. Assim, nada ser devido ao trabalhador somente na hiptese de ter sido dele, ou de ambos, o dccxcvii interesse de utilizar o contrato de emprego para fim ilcito . Se a causa ilcita foi a do dccxcviii empregador , nota-se que o empregado pode dela no ter cincia, ou ainda a ter, mas sem contribuir para a consumao do ato antijurdico. Na primeira hiptese, o contrato poder ser rescindido, se o motivo ilcito se objetivar mediante aes delituosas, porm o empregado ter direito dccxcix s parcelas salariais e indenizatrias pertinentes ; na hiptese derradeira, caber-lhe- a contraprestao salarial, em sentido estrito. B) O consentimento O consentimento o ajuste de vontades e, como vimos, a vontade o segundo elemento do requisito formal de qualquer negcio jurdico, o seu elemento psicolgico. O estudo da vontade no se destina a investigar todas as hipteses em que a vontade vlida, mas, como sucedeu quando

examinamos os outros elementos essenciais, procuraremos identificar as situaes em que a vontade dccc defeituosa e tal defeito torna o ato anulvel , preservando a validade de todas as outras situaes. Poderemos constatar, sob o esclio de Orlando Gomes , que alguns vcios de vontade o erro, o dolo e a coao traduzem uma divergncia entre a vontade real e a vontade declarada. So os vcios psquicos. Alm destes, h os vcios sociais, quais sejam, a simulao e a fraude contra dcccii credores, que no atingem, segundo Bevilaqua , a vontade "na sua formao, na sua motivao, mas tornam o ato defeituoso porque configuram uma insubordinao da vontade s exigncias legais no que diz respeito ao resultado querido". A esses tradicionais defeitos da vontade, o novo Cdigo Civil acresceu o estado de perigo e a leso, que decerto se somariam aos vcios psquicos. Quando recordamos o receio, que Bevilaqua disse ter, de incluir o motivo lcito do ato jurdico entre os requisitos de sua validade, percebemos que o resultado querido remonta, em verdade, causa, e, portanto, os vcios sociais (simulao e fraude contra credores) so, em ltima anlise, a projeo de defeitos, inerentes causa do negcio jurdico, na vontade e na declarao da vontade, contaminandoas. Como quer que seja, os vcios de vontade no se confundem com a ausncia da vontade, ocorrendo essa falta de vontade nos casos de falsidade a manifestao de vontade parte de outra pessoa que no o sujeito , violncia fsica e incapacidade natural. Para alguns autores, referidos casos nem mesmo seriam de nulidade ou anulabilidade, mas, de lege ferenda, implicariam a inexistncia do negcio jurdico. fcil notar, enfim, que os vcios da vontade se apresentam em conjunto, muita vez, em algumas relaes de emprego. Outras vezes, um deles basta anulabilidade ou nulidade do contrato que constituiu o liame empregatcio. O erro uma falsa representao e no se confunde com a ignorncia, referida na mesma seo do Cdigo Civil, como se nota em excerto da obra de Carvalho Santos, que Rodrigues dccciii Pinto destaca: "A ignorncia a ausncia de qualquer idia sobre uma pessoa ou objeto, enquanto o erro mais alguma coisa, pois a substituio da verdadeira idia por uma idia falsa dccciv sobre a pessoa ou a coisa". Como prescreve o artigo 138 do novo Cdigo Civil , somente o erro dcccv substancial anula o ato. Na relao de emprego, a possibilidade, embora remota, de erro poderia acontecer na falsa representao da natureza do ato (o sujeito supe que inicia relao de trabalho autnomo), da pessoa (empregador ou empregado supe contratar com pessoa de boa reputao social, desiludindo-se) ou da prestao de trabalho (outra qualidade ou quantidade). Como se est a cuidar de ato anulvel, a sentena anulatria no surtir efeito retroativo. O dolo o artifcio ou expediente astucioso usado para induzir algum a erro, que aproveita ao dcccvi autor do dolo ou a terceiro. Carvalho Santos observa que o outro sujeito da relao jurdica deve ser o autor do dolo ou ter dele (do dolo) conhecimento, criticando, enfim, a definio de Bevilaqua, que faz referncia, descabida a seu pensamento, ao aspecto de o dolo causar, necessariamente, prejuzo. Havendo prejuzo, pode a parte inocente pedir a anulao do ato e o ressarcimento pelo dano dcccvii doloso. No havendo o dano, basta a prova do erro para a anulao do ato . A coao que vicia o consentimento a coao moral (vis compulsiva), sendo ela a ameaa capaz de incutir temor. A ameaa de dispensa sem justa causa , por exemplo, uma coao moral ou, mais especificamente, uma coao econmica a que est sujeito, no raro, o empregado. A ordem dcccviii jurdica nega efeito aos atos coativos, a ponto de o artigo 468 da CLT declarar nula a alterao contratual que for prejudicial ao empregado, mesmo contando com a declarao de vontade deste. Alm disso, o poder constituinte reservou vontade coletiva que , a princpio, imune coao econmica o poder exclusivo de ajustar compensao de jornada, reduo salarial e prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento.
dccci

Como j se pde verificar, a coao fsica (vis absoluta) implica a ausncia da vontade e, por conseguinte, a inexistncia do negcio jurdico. Ainda assim, no se h negar ao trabalhador que prestou servio em regime de escravido todas as prestaes trabalhistas devidas aos trabalhadores livres, sendo vedado ao tomador dos servios invocar a prpria torpeza, por bvio. A simulao a declarao ilusria da vontade, com o fito de enganar a terceiro e alcanar fim contrrio lei. Pode ser absoluta, quando o ato simulado no disfarar ato algum, a exemplo do que sucede com a relao de emprego inexistente, que reduzido a termo em instrumento contratual e anotado em CTPS do suposto empregado com o objetivo fraudulento de simular tempo de servio para efeito previdencirio ou, ainda, visando disfarar crdito trabalhista que obter preferncia em processo falimentar. Quando a simulao relativa, ao ato simulado (um contrato de locao de veculo, verbi gratia) se contrape um ato dissimulado (um contrato de emprego com o dono do veculo), a atrair a incidncia do princpio da primazia da realidade. bom notar, com base no artigo 167 do novo Cdigo Civil , que a simulao no incide apenas sobre a natureza do vnculo (locao versus emprego, por exemplo), sendo simulado qualquer ato que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente conferem ou transmitem (inciso I), ou o ato jurdico que contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (inciso II) ou, por ltimo, quando o instrumento contratual, em sendo o ato bilateral, for antedatado ou ps-datado (inciso III). Diversamente do que acontece nas hipteses de vcios psquicos (erro, dolo e coao), essa diferena entre a vontade real e a vontade declarada , na simulao, proposital. Em verdade, na simulao relativa a vontade declarada no real porque o interesse que precedeu a vontade era o de obter uma prestao tpica de outro contrato, o que equivale a dizer que a simulao relativa um dcccx vcio de causa, como observa Orlando Gomes :
A simulao distingue-se dos vcios do consentimento porque a divergncia entre o que querem as partes e o que declaram produzida deliberadamente. Trata-se de vcio de causa. O contrato aparente chama-se contrato simulado; o outro, contrato dissimulado.
dcccix

O Cdigo Civil editado em 2002, no artigo 167, inovou ao cominar a nulidade (no mais a anulabilidade, que depende de provocao da parte e no surte efeitos retroativos) dos atos simulados e, traduzindo para a seara cvel o princpio da primazia da realidade, to caro entre os juslaboralistas, o citado dispositivo prescreve, ainda quanto ao negcio jurdico simulado, que subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Sobre a fraude, diz-se que tal se apresenta quando se faz uso da norma jurdica com fim diverso daquele que a inspirou. Exemplo: quando o proprietrio de meios de produo forja uma falsa cooperativa de mo-de-obra, com a finalidade de dissimular relaes de emprego, tentando eximir-se de obrigaes trabalhistas com o suporte do artigo 442, pargrafo nico, da CLT, dcccxi dcccxii incorre em fraude lei e atrai, contra si, a regra do artigo nono da CLT, que impe a nulidade do ato fraudulento. Incluem-se entre os vcios de consentimento enumerados no artigo 171, II, do Cdigo Civil em vigor, o estado de perigo e a leso. O estado de perigo se configura nos casos em que algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa (artigo 156). A leso ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (artigo 157). Por ora, seria apenas cerebrina a tentativa de se antecipar experincia, indicando situaes trabalhistas que atrassem a incidncia das regras atinentes ao estado de perigo. Mas temos defendido que o instituto da leso mostra-se afinado com a hiptese em que ao trabalhador, no curso da relao

laboral, so atribudas condies mais gravosas de trabalho e ele as aceita, premido pela necessidade de manter o emprego como proviso de alimentos para si prprio e para sua famlia. No se anula necessariamente o contrato nesse caso, pois anulao prefere o art. 157, 2 do Cdigo Civil uma soluo menos drstica e mais sintonizada com o princpio da continuidade da relao laboral: o empregador oferece suplemento suficiente (ou seja, eleva a contrapartida salarial) ou concorda com a reduo do proveito (ou seja, retoma-se a prestao de trabalho nas condies originais). E se o empregador no aquiesce quanto soluo que a lei assim prescreve, cabe ao empregado postular a aplicao, pela Justia do Trabalho, dessa sano legal.

C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade


Quanto ao elemento fsico (declarao de vontade), basta lembrar a influncia, entre ns, da teoria do contrato-realidade, que prope o aperfeioamento do contrato de emprego a partir do incio da prestao de trabalho no direito do trabalho vigente no Brasil, diz-se suficiente a disponibilidade da energia de trabalho para a constituio do vnculo empregatcio e, assim, percebe-se a importncia relativa do momento em que se exterioriza o ajuste de vontades, ou seja, o consentimento. Mesmo nas raras hipteses em que h exigncia de uma forma especial a exemplo do que sucede aos atletas profissionais e aos martimos , a inobservncia da forma escrita acarreta a resciso do contrato, mas sem prejuzo do salrio relativo ao tempo disponibilizado pelo trabalhador, dada a impossibilidade de a ele se restituir a fora de trabalho despendida. Uma forma especial exigida nos casos de emprego pblico, qual seja, o concurso pblico, exigido pelo artigo 37, II, da Constituio. Para atender aos pressupostos da moralidade e impessoalidade dos atos administrativos, diz-se nulo o contrato de emprego firmado entre a Administrao e o trabalhador que no for precedido pela aprovao em concurso pblico de provas dcccxiv o ou de provas e ttulos . O 2 do mesmo artigo 37 impe a nulidade do contrato de emprego pblico no antecedido de concurso e o Tribunal Superior do Trabalho recomenda, atravs da Smula 363 de sua jurisprudncia:
A contratao de servidor pblico, aps a Constituio Federal de 1988, sem prvia aprovao em o concurso pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2 , somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o salrio-mnimo/hora.
dcccxiii

Em sendo exigida a forma escrita para alguma clusula do contrato ou algum ato especfico da relao de trabalho, a exemplo do que ocorre com a compensao de jornadas, prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento e reduo salarial, que s por conveno ou acordo coletivo de trabalho dcccxv podem ser ajustadas , ou com o pedido de demisso e recebimento de verbas da dissoluo do contrato para o empregado com mais de um ano de emprego, cuja validade est condicionada dcccxvi assistncia do sindicato da categoria profissional ou do Ministrio do Trabalho , a inobservncia da forma escrita ou solenidade acarreta, invariavelmente, a nulidade parcial, ou seja, tornar sem efeito o ato em particular, e no todo o contrato. 14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego H elementos do contrato que no lhe habitam a essncia, pois que deles pode prescindir o dcccxvii vnculo de emprego. Estando presentes, influem na eficcia do negcio jurdico no tempo . Interessam-nos dois elementos acidentais que assim se apresentam: a condio e o termo. A condio o fato futuro e incerto, de que depende a constituio condio suspensiva ou a dissoluo condio resolutiva do negcio jurdico. O termo fato futuro e certo, podendo tambm se apresentar como termo inicial ou termo final.

Extrai-se do artigo 443, 1 , da CLT, que o termo pode ser certo ou incerto, conforme se puder precisar, ou no, o exato dia de seu advento. O citado dispositivo da CLT enuncia que se considera dcccxviii "como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada". O termo prefixado o termo certo (dies certus an et quando) e o termo final incerto (dies certus an et incertus quando) sempre que a extino do contrato est vinculada concluso de um servio ou a um acontecimento de previso aproximada, como o trmino da safra. Releva notar que no h previso legal de termo inicial ou condio suspensiva, no direito do dcccxix trabalho. Rodrigues Pinto observa, a propsito, que se celebra o contrato de emprego "no momento em que se faz necessria a utilizao da fora de trabalho do empregado, da a inviabilidade de sujeitar-se o incio dessa utilizao a acontecimento futuro, certo ou incerto". Coerente com essa linha de raciocnio, remata o mesmo autor que a frustrao de uma dessas duas modalidades (termo inicial ou condio suspensiva) importar efeitos meramente civis "pois a ndole de contrato-realidade do ajuste individual de emprego prende seus efeitos sua execuo e no poder ocasionar conseqncias jurdico-trabalhistas, se essa nem sequer se iniciou". Ao analisarmos a classificao dos contratos de trabalho quanto durao, voltaremos ao tema, para esclarecer em que hipteses so tolerados o termo final e a condio resolutiva.

15 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho Os contratos de trabalho podem sujeitar-se a duas classificaes, dentre vrias. Com maior apelo prtico, optamos por classific-los quanto aos sujeitos e no tocante durao. Ao estudarmos a classificao acerca da durao do contrato, ganharo especial nfase as regras atinentes aos contratos por tempo determinado, o que por si s justificaria uma ateno maior ao contedo deste tpico do direito do trabalho. 15.1 Classificao quanto aos sujeitos A propsito dos seus sujeitos, ou do nmero destes, classificam-se os contratos em singulares dcccxx ou plrimos , conforme se apresente um s empregado e um empregador ou haja pluralidade de algum deles. O contrato singular o mais comum, figurando um sujeito empregado ou empregador em cada plo da relao laboral. J o contrato plrimo o em virtude da pluralidade de empregados ou de empregadores, ou de ambos. A pluralidade de empregados acontece no contrato de equipe, sendo assim chamado o contrato por meio do qual o representante de um grupo de trabalhadores (o chefe da equipe) ajusta o labor destes, com vistas realizao de um servio ou obra que dependa do esforo conjugado de todos os componentes desse grupo. Revela-se o contrato de equipe, exempli gratia, se um conjunto musical presta trabalho em um restaurante ou casa de shows, caracterizando-se o labor subordinado, pessoal, oneroso e no-eventual de cada um dos msicos, mas sendo as condies de trabalho de todos eles ajustadas pelo chefe da equipe, que inclusive intermedeia as ordens de servio emanadas do empregador. Tambm se configura o contrato de equipe nos casos em que um mestre-de-obra ou trabalhador qualificado forma um grupo de pedreiros, carpinteiros, serventes etc., e agencia obras para laborarem em conjunto, desde que se apresentem os requisitos da prestao de emprego, exigidos pelo art. 3 da CLT. O importante notar que essa intermediao por um empregado mais capacitado ou arguto no dcccxxi desfigura o vnculo de emprego, sendo definitiva a observao de Dlio Maranho :
[...] O contrato de equipe se resolve num feixe de contratos individuais. O 'grupo' no possui personalidade jurdica e existe, menos em funo do contrato, do que da obteno do resultado pretendido, que exige um esforo comum de vrios empregados: cada um deles, assim, realiza a sua prestao, por fora de um contrato autnomo. Pressupondo o contrato de equipe a organizao espontnea do grupo, que se prope, como tal, prestar um trabalho comum, no h confundir esse contrato com a hiptese em que o empregador atribui um trabalho comum a seus empregados.

A pluralidade de empregadores ocorre, por sua vez, quando, em uma sociedade de fato, que rene mdicos ou odontlogos em uma clnica, ou congrega advogados em um escritrio, todos estes ou aqueles contratam e utilizam a prestao de trabalho de um secretrio ou contnuo. D-se o mesmo se os moradores de uma rua contratam a guarda de um vigilante e o mantm sob sua direo comum, ou, ainda, se em uma repblica de estudantes os seus alojados usam a fora de trabalho de um ou vrios empregados domsticos, assalariando-os e os dirigindo. Outros exemplos so possveis, restando notar que, para os intrpretes do direito que no vislumbram a previso de solidariedade ativa o o no artigo 2 , 2 , da CLT, a pluralidade de empregadores se esboar nas hipteses em que o trabalhador presta servio, em jornada nica, a duas ou mais sociedades empresariais de um grupo econmico. Interessante observar, enfim, que em todos esses casos de pluralidade de empregadores o vnculo de emprego pode ser um s, no se multiplicando as obrigaes e os direitos do trabalhador na

proporo do nmero de empregadores. Cumprir o empregado uma s jornada para servir a todos os empregadores e destes receber um nico salrio, eventualmente o salrio mnimo. 15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto durao O contrato de emprego, quanto durao, classifica-se como contrato por tempo determinado ou contrato por tempo indeterminado. Por sua vez, os contratos por tempo determinado se subdividem em contrato a termo e contrato sob condio resolutiva. O princpio da continuidade repercute nas caractersticas do contrato de emprego, fazendo prevalecer o contrato por tempo indeterminado, ou seja, o contrato sem condio ou termo final, com a mesma pretenso continuidade que caracteriza a empresa. Isso no obstante, nota Ruprecht que alguns ordenamentos jurdicos admitem o contrato a termo, que "se expandiu primeiro nos pases em desenvolvimento, quando seu aparecimento foi recebido pelos economistas como uma reao salutar da sociedade civil ao que chamavam uma excessiva sobrecarga de benefcios sociais; mais tarde atingiu dimenses considerveis na Espanha, na Frana, Gr-Bretanha, Itlia e em outros pases industrializados, e hoje classificado por alguns trabalhistas como um cncer que ameaa a prpria existncia das relaes de trabalho". Se no houver clusula fixando condio ou prazo para a relao de emprego se extinguir, entende-se que se estar a cuidar de contrato por tempo indeterminado. Se existir clusula alusiva a prazo ou condio, ter ela que se enquadrar em uma das situaes, descritas em lei, que autorizam a estipulao de uma condio resolutiva ou termo final. Falta dizer em que situaes pode haver previso de termo ou condio, pois certo que a prefixao de termo ou condio deve ocorrer nos estritos limites da lei, no ficando ao alvitre do empregador contratar por tempo determinado fora das hipteses em que a lei o autoriza. Quanto ao termo final, podemos observar que o direito do trabalho o permite, no Brasil, para relaes de emprego protagonizadas por empregados de certas categorias, a exemplo dos atletas profissionais. Mas h, com maior abrangncia, preceitos de lei que autorizam, em situaes que enumeram, a estipulao de prazo para a vigncia de contratos em geral, vale dizer, para a durao de contrato firmado por empregado de qualquer categoria. Trataremos, inicialmente, da norma geral. 15.2.1 O termo final em norma geral Frisamos que o artigo 443, 1 , da CLT no cria restries ao contrato por tempo determinado, mas apenas explicita em que situaes se apresenta o termo certo ou incerto, num contrato de emprego qualquer. A contratao de emprego somente poder ser por tempo determinado quando o instrumento contratual contiver, em uma de suas clusulas, a justificativa para a fixao de um termo final. Essa justificativa dever cingir-se a uma das cinco hipteses legais, mencionadas em seguida. Aplicando-se a todas as categorias de empregados, a ordem trabalhista tolera o contrato a termo, o pois, em cinco hipteses: a) transitoriedade do servio (art. 443, 2 , a, da CLT); b) transitoriedade da o o atividade econmica (art. 443, 2 , b, da CLT); c) experincia (art. 443, 2 , c, da CLT); d) o o autorizao em norma coletiva (art. 1 da Lei 9601/98); e) aprendizes (art. 428, 3 , da CLT). A primeira possibilidade de contrato a termo aquela que se d quando o servio do empregado tem natureza ou transitoriedade que justifica a predeterminao de prazo. o que sucede, exempli gratia, quando empregados so contratados para a elaborao e execuo de um projeto de informatizao da linha de montagem de uma indstria qualquer, ou, ainda, para a edificao de uma nova sala de trabalho em uma fbrica ou loja comercial. E se o legislador se refere no apenas transitoriedade do servio, mas tambm ao servio cuja natureza justifica a estipulao de prazo, entendemos possa ser includa, entre os exemplos possveis, a contratao a termo para servios intermitentes, como aqueles que se realizam em estaes de veraneio somente nos perodos de
o dcccxxii

estiagem. Uma observao relevante: se o servio contnuo, o empregador no pode contratar empregados por tempo determinado para atender a uma demanda maior e episdica de produo, cabendo-lhe, se entender conveniente, valer-se do trabalho temporrio regido pela Lei 6.019/74, o que implicar a contratao de trabalhadores temporrios com a necessria intermediao de empresa dcccxxiii interposta . A segunda hiptese legal de contrato a prazo concernente transitoriedade da atividade dcccxxiv econmica exercida pelo empregador, dizendo Valentin Carrion que disso seria exemplo a contratao de intrpretes para a realizao de uma feira internacional por entidade criada para esse fim exclusivo. Podemos, em adendo, lembrar os empregados contratados para laborar nas pequenas lojas que se abrem para a venda temporria de cartes de Natal, a cada final de ano, ou mesmo para laborar nas barracas de fogos de artifcio, que se instalam no nordeste brasileiro ao tempo dos festejos juninos. A terceira hiptese a do contrato de experincia, que, a bem dizer, trata de uma clusula contratual (a experincia no o objeto do contrato como um todo, sendo uma clusula autnoma em relao a outras clusulas, que versam sobre outras condies de trabalho). Sobremais, a clusula de dcccxxv experincia deveria encerrar sempre uma condio resolutiva , cujo implemento se daria quando a insatisfao de algum dos sujeitos da relao laboral conduzisse resoluo do contrato. Mas a nossa lei autoriza a clusula de experincia nos moldes de um ajuste a termo certo, cuja verificao deve se realizar no prazo mximo de noventa dias. Logo, o empregado ou o empregador insatisfeito deve aguardar o exaurimento de todo o perodo de experincia para s ento obter a resoluo do contrato dcccxxvi de trabalho . A quarta hiptese de contrato a termo aquela em que o aprazamento est previamente autorizado em acordo ou conveno coletiva de trabalho, dada a permisso contida na Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Sob o argumento de essa norma proporcionar uma significativa elevao dos nveis de emprego, os dispositivos da citada lei trouxeram vantagens trabalhistas e tributrias para os empregadores que, com base nela, contratassem por tempo determinado. O vcio de inconstitucionalidade, que supostamente emerge desse tratamento desigual endereado a trabalhadores que estariam a exercer as mesmas funes divide os laboralistas entre os que dcccxxvii defendem a validade da norma e os que a tm como inconstitucional . Esvazia-se, todavia, o interesse por essa discusso, na medida em que os sindicatos pouco tm ajustado, mediante acordo ou conveno coletiva, a autorizao para a contratao a termo. A quinta hiptese de contrato a termo concernente ao contrato de aprendizagem, valendo adiantar que a contratao de aprendizes pode ser facultativa ou obrigatria, como se extrai do artigo 429 da CLT. Sendo um "contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica" (art. 428), importa rematar que o contrato de tal natureza no poder ser estipulado por mais de dois anos o (art. 428, 3 , da CLT). Desde a vigncia da Lei 10.097, de 19 de dezembro de 2000, a validade do o contrato de aprendizagem pressupe a sua anotao na CTPS do empregado (art. 428, 1 ), mas a inobservncia dessa exigncia formal no far nulo o contrato, pois somente invalidar a clusula de aprendizagem. Para os intrpretes ou agentes do direito laboral que concebem o trabalhador temporrio como um empregado, pode-se mencionar, na conta de uma sexta possibilidade de ajuste a termo, o contrato entre ele e a empresa de trabalho temporrio, conforme j analisamos ao cuidar da distino entre trabalhadores temporrios e eventuais, no captulo concernente ao estudo do empregado. No h contrato de emprego a termo, todavia, quando as instituies federais de ensino somam aos seus

quadros docentes, com suporte na Lei 8.745/92, os professores substitutos e visitantes. Exercem estes funo pblica remunerada, e no emprego, consoante enfatizamos ao tratar do empregado pblico. 15.2.2 O termo final em norma especial Em favor de algumas categorias de trabalhadores, vigora norma especial que autoriza a contratao a termo. Assim se d, por exemplo, com o empregado rural, o atleta profissional, o trabalhador da construo civil, o martimo e o tcnico estrangeiro. A inovao no texto da Lei 5.889/73, que rege o trabalho rural, recente e permite a contratao de empregado rural por at dois anos, a cada perodo de um ano (art. 14-A), pelo produtor rural que se apresente como pessoa fsica. A lei diz autorizar, assim, o contrato por pequeno prazo para o exerccio de atividade de natureza temporria, convertendo-se em contrato por tempo indeterminado aquele que no observar os limites mencionados. Inusitadamente, e a pretexto de facilitar o acesso do campesino ao mundo da formalidade, os novos dispositivos trazidos com o art. 14-A da Lei 5.889/73 dispensam a anotao desse contrato por pequeno prazo na CTPS do trabalhador, bastando a insero de seu nome na guia de recolhimento da contribuio previdenciria e, se para tanto houver prvia autorizao em conveno ou acordo coletivo, a subscrio de contrato escrito de trabalho. A experincia dir se a medida includente e desburocratizante alcancar seu objetivo ou se transmudar em um mero incentivo precariedade do emprego rural. Quanto ao atleta profissional, o seu contrato de emprego deve ser a prazo, com vigncia nunca inferior a trs meses nem superior a cinco anos, conforme artigo 30 da Lei 9.615/98. Tambm se faculta ao construtor contratar por obra certa, com base na Lei 2.959/56, sendo a autorizao legal, nesse sentido, estendida at mesmo em favor de empregadores que no exeram a atividade de construo transitoriamente. Isso fez com que se cogitasse da ab-rogao de citada lei o pelo Decreto-lei 229/67, que acrescentou o 2 , j estudado, ao artigo 443 da CLT. Mas o Tribunal Superior do Trabalho firmou posio pela sobrevigncia do contrato por obra certa, fundado no dcccxxviii referido decreto-lei , oscilando a jurisprudncia apenas no que toca sua compatibilidade com o dcccxxix contrato de experincia . dcccxxx sua vez, referem-se Gomes e Gottschalk aos martimos, para explicar que os empregados-tripulantes podem ser contratados pelos empregadores-armadores sob as seguintes modalidades de contrato: a) por viagem redonda (de ida e volta ao porto inicial); b) por viagem; c) por prazo determinado; d) por ms; e) por parte ou quinho no frete. No custa reproduzir, porm, a dcccxxxi pertinente observao dos citados autores :
A particularidade do trabalho martimo, que se desenvolve a bordo, em ambiente fechado e de rea limitada, enseja problema de difcil soluo em face da aplicao da lei trabalhista. O aviso prvio, as frias, o repouso e durao do trabalho so algumas das regras do direito comum dos trabalhadores subordinados, que ho de se conformar e se adequar a essas particularidades. Vencido o prazo do contrato, d-se [...] a reconduo tcita. Passa a ser por prazo indeterminado, seguindo, em tudo, a legislao especfica do contrato de trabalho comum. Para a despedida do martimo sem justa causa, impe-se o aviso prvio. No caso da ruptura, busca ou resciso imotivada, h de ser, do mesmo modo, desligado de suas funes. Estando a bordo, em viagem, a soluo nica o desembarque no primeiro porto de escala.

A propsito do tcnico estrangeiro, anota Valentin Carrion que pode ele, quando residente no exterior, ser admitido para trabalhos especializados no Brasil, em carter provisrio, com o salrio em moeda estrangeira. De fato, o artigo 1 do Decreto-lei 691/69 impe seja o contrato desses tcnicos estrangeiros celebrado por tempo determinado e prorrogvel sempre a termo certo, vedandolhes o direito prorrogao por tempo indeterminado e sucesso de contratos a prazo.

dcccxxxii

15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva Ao cuidarmos da clusula de experincia, ressaltamos que a cessao do perodo de prova deveria estar subordinada, em princpio, verificao de uma condio resolutiva, pois incerto o xito da avaliao a que se submetem, nesse perodo de prova, o empregado e, ao menos no nvel terico, tambm o empregador. Mas fato que o art. 443, 2 da CLT tratou o contrato que contm a clusula de experincia como um contrato a termo, observado o prazo mximo de noventa dias. Outro caso em que o contrato se sujeita a condio resolutiva est disciplinado pelo artigo 475, o 2 , da CLT, que permite ao empregador rescindir (rectius: ter por resolvido) o contrato que firmou com o substituto do empregado afastado por invalidez, quando a aposentadoria desse empregado dcccxxxiii substitudo for cancelada em razo de ele recuperar a sua capacidade laborativa . Mas o citado dispositivo da CLT explcito ao exigir que o empregado substituto tenha cincia inequvoca, ao ser contratado, da interinidade do vnculo. o mesmo que dizer: a condio resolutiva sob anlise deve ser expressa. 15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita. Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de contratos com termo certo Sobre os contratos a termo certo ou incerto, celebrados em consonncia com os artigos 443 e seguintes da CLT, h, ainda, seis importantes caractersticas: 1 A durao mxima do contrato a prazo ser de noventa dias, se de experincia, ou de dois anos, nos demais casos de termo certo ou incerto (art. 445 da CLT). possvel uma prorrogao, tcita ou expressa, contanto que o contrato original e sua prorrogao no excedam mencionados limites (art. 451 da CLT). Cuidando-se de termo incerto, no deve o dia correspondente ser previamente indicado, pois o erro de estimativa poder desnaturar o contrato
a dcccxxxiv a

2 A prestao de trabalho aps o advento do termo final implicar a reconduo tcita sua condio natural de contrato por tempo indeterminado. Assim tambm suceder quando a fixao de termo final no tiver justificativa que se enquadre em uma das hipteses previstas o em lei (art. 443, 2 ), for ajustado um prazo superior ao que a lei autoriza ou houver mais de uma prorrogao do contrato a prazo. 3
a

O tempo de suspenso do contrato, ocorrida em razo de afastamento do empregado permitido por lei (doena, enfermidade, servio militar etc.), computado como se estivesse o empregado a cumprir a sua prestao laboral, salvo se as partes ajustarem o contrrio (art. o 472, 2 , da CLT, a contrario sensu).

4 A ruptura antecipada do contrato a termo, pelo empregador, obriga-o a pagar a metade da remunerao que o empregado venceria at o termo final, a ttulo de indenizao (art. 479 da CLT). Se a iniciativa de romper antecipadamente o contrato for do empregado, dever ele indenizar o empregador, mas o valor dessa indenizao no est preestabelecido em lei, pois o o artigo 480, 1 , da CLT prev, apenas, que essa indenizao, devida pelo empregado, no poder exceder aquela que seria devida pelo empregador, se houvesse este promovido a ruptura antecipada do contrato. Uma importante observao: a existncia, no contrato, de clusula assecuratria do direito recproco de resciso faz indevida a indenizao por dcccxxxv ruptura antecipada, conforme preceitua o artigo 481 da CLT . 5
a

A aquisio de estabilidade provisria (em virtude de eleio para cargo de direo sindical, ou eleio para cargo de representao dos empregados na CIPA, por exemplo) no converte, regra geral, o contrato a termo em contrato por tempo indeterminado. Essa regra

tem sofrido, porm, alguma relativizao, sendo trs as excees mais fortemente contempladas na atual jurisprudncia: a) na contratao a prazo autorizada por norma o o coletiva (Lei 9601/98, art. 1 , 4 ), a estabilidade, em qualquer de suas modalidades, estar assegurada at o termo final do contrato, no podendo o empregador promover a ruptura antecipada mediante o pagamento da indenizao do artigo 479 da CLT; se o fizer, o empregado poder exigir a reintegrao no emprego at o termo final; b) na hiptese de estabilidade provisria em razo de gravidez, diz a nova redao da Smula 244, III: A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado; c) na hiptese de estabilidade provisria em razo de acidente de trabalho, orienta a nova Smula 378, III: O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisria de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91. Quando estudarmos as estabilidades provisrias, esclareceremos as razes que inspiraram esses novos verbetes da jurisprudncia do TST. 6
a

Os contratos com termo certo no podem ser sucessivos, devendo haver um intervalo mnimo de seis meses entre eles, sob pena de o contrato seguinte sofrer reconduo tcita, transformando-se ento em contrato por tempo indeterminado. Ao assim estatuir, o artigo 452 da CLT exclui de sua incidncia os contratos com termo incerto (cuja expirao dependeria da execuo de servio especificado ou da realizao de certo acontecimento), deixando pouca margem sua prpria aplicao. A jurisprudncia e a doutrina trabalhista mostram-se tolerantes celebrao sucessiva de contratos de experincia quando estes tm por objeto o exerccio de funes distintas.

16 CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 16.1 A semntica da teoria dos contratos distino entre contedo e objeto mediato O contedo do contrato corresponde ao seu objeto imediato, vale dizer, ao conjunto de prestaes que por meio desse contrato se tornam exigveis. H contratos, porm, nos quais se revela um objeto mediato, ou seja, uma coisa sobre a qual recai a prestao, o que fcil perceber em se tratando, por exemplo, dos chamados contratos reais (mtuo, comodato, depsito). No contrato de mtuo (emprstimo de coisa fungvel), o seu contedo (objeto imediato) formado pela prestao de restituir coisa de igual gnero, qualidade e quantidade, enquanto o seu objeto (mediato) a coisa dcccxxxvi dcccxxxvii fungvel que se empresta . Referindo-se aos contratos reais, explica Slvio Venosa :
A prestao, ou seja, a atividade culminada pelo devedor, constitui-se no objeto imediato. O bem material que se insere na prestao constitui-se no objeto mediato. Trata-se de objeto material da obrigao em sentido estrito.

Alis, uma coisa pode ser, ao mesmo tempo, objeto de vrios contratos, dado que sua entrega ou tradio pode ser ajustada de diversas maneiras, mediante contrapartidas diferentes. Quando o contrato consensual (no real, pois no se exige a entrega de coisa para que ele se aperfeioe), o seu dcccxxxviii contedo coincide com o seu objeto imediato, ou seja, com as prestaes exigveis . 16.2 O contedo do contrato de emprego As prestaes fundamentais da relao de emprego, que integram o seu contedo, so a disponibilizao da energia do trabalho, no tocante ao empregado, e o pagamento de salrio, quanto ao empregador. O trabalho em si mesmo e o salrio, desgarrando-se da exigncia de que sejam prestados, seriam objetos mediatos do contrato de emprego. H prestaes secundrias que tambm compem o contedo do vnculo laboral. Jos Augusto dcccxxxix Rodrigues Pinto enumera, como prestaes complementares do empregador, o fornecimento de meio para execuo do trabalho, a urbanidade de tratamento, a preservao de bom ambiente do trabalho, o cumprimento do contrato e da legislao trabalhista, o exerccio equilibrado do poder disciplinar. Como prestaes complementares do empregado, a diligncia, a obedincia, a assiduidade e a pontualidade, a fidelidade, a urbanidade e boa conduta. O mesmo autor correlaciona ao contedo da relao laboral o quadro taxativo das justas causas imputveis ao empregado (CLT, art. 482) e ao empregador (CLT, art. 483), para advertir que "a indisciplina e a insubordinao constituem a negatividade da obedincia [...]. Do mesmo modo, o rigor excessivo de tratamento a negatividade da moderao do poder diretivo". Parece-nos sobremodo interessante perceber que as justas causas se apresentam, portanto e a contrario sensu, como prestaes trabalhistas. Quando o artigo 483, e, da CLT estatui a leso honra do empregado como uma causa motivadora da resoluo contratual, a ordem normativa est a incluir o respeito reputao do empregado como uma das prestaes devidas pelo empregador. Assim, a conduta infringente desse dever legal de natureza trabalhista, pois importa a violao de clusula integrante do contedo do contrato de emprego. Um delito de tal modalidade, cometido pelo empregador, no ter os seus efeitos civis definidos apenas pela justia penal ou pelo juzo cvel, pois caber Justia do Trabalho decidir, em se tratando de dano extrapatrimonial, se o empregado titular de direito a reparao por dano moral
dcccxl

Importa notar que a discusso sobre a competncia da Justia do Trabalho, para dirimir conflitos relativos a danos morais, foi resolvida, inicialmente, com base em fundamento outro, como se

estivssemos a cuidar de direito no relacionado com a obrigao trabalhista. Mas certo que uma pretenso dessa ordem tem o descumprimento do contrato de emprego como fundamento, assim tendo dcccxli decidido o Supremo Tribunal Federal :
JUSTIA DO TRABALHO: COMPETNCIA. Ao de reparao de danos decorrentes de imputao caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relao de trabalho, no importando deva a controvrsia ser dirimida luz do Direito Civil.

O Ministro Seplveda Pertence proferiu o voto e lavrou a ementa respectiva. Ao julgar outro dcccxlii recurso extraordinrio , em que igual discusso (sobre a competncia da Justia do Trabalho) era travada, o mesmo magistrado, integrante da Corte Suprema, reverberou: O fundamental que a relao jurdica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como o efeito sua causa, relao empregatcia. irresistvel lembrar como pode ser enriquecedora a combinao das outras justas causas, previstas nas demais alneas dos artigos 482 e 483 da CLT, com as obrigaes correlatas, aquelas cuja violao lhes d ensejo. Faz-se generosa a possibilidade de os princpios da dignidade da pessoa humana e da lealdade se realizarem a partir das pretenses trabalhistas que podem nascer desse confronto. A bem ver, tudo o que vimos a propsito do princpio da dignidade da pessoa humana, no captulo dedicado aos princpios do direito do trabalho, faz-nos perceber que o empregador se obriga a no considerar o empregado apenas como um meio ou insumo para a sua produo de bens ou servios. O empregador deve estar atento ao aspecto de o seu estabelecimento revelar-se um ambiente onde deve promover, semelhana do que sucederia em qualquer outro espao do territrio nacional, a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade e de prestao social. seu o dever de proporcionar um ambiente ecologicamente equilibrado. Se assim no age, viola o contedo do contrato de emprego e a sua conduta ilcita passvel de resistncia obreira, atuao preventiva do Estado e eventual reparao. Ademais, tambm um contedo esparso da relao de emprego pode ser extrado da legislao que no tem ndole, essencialmente, trabalhista. As normas penais cujos dispositivos buscam reprimir o assdio sexual praticado pelo empregador impem a este, exempli gratia, uma prestao que se integra, afinal, ao contedo do contrato de trabalho. As conseqncias no penais desse ilcito havero de ser dirimidas pela Justia do Trabalho.

17 ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil Em meio aos tericos do contrato, trusmo afirmar que a alterao das clusulas contratuais somente pode ocorrer por mtuo consentimento. A bilateralidade do ajuste estaria a impedir que um dos contraentes modificasse, unilateralmente, as condies ajustadas. Teramos, no mbito do direito civil e com excees que apenas atenuam o carter individualista desses postulados, a alterabilidade bilateral e a inalterabilidade unilateral dos contratos de direito privado. 17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O direito de variar e o direito de resistir Aodadamente, alguns laboralistas lograram assegurar que ambas as mximas do direito civil no se aplicariam ao direito do trabalho. Incorreram em engano, porm. que a alterao bilateral do contrato de emprego est autorizada pelo artigo 468 da CLT, vedando-se, estritamente, aquela que importe prejuzo direto ou indireto para o empregado. E a alterao unilateral do contrato de emprego tambm , em regra, invlida, com ela no se confundindo, como veremos adiante, a modificao das condies de trabalho que o empregador promove no mbito de seu jus variandi. Quando o empregador promove alterao unilateral ou prejudicial ao empregado, exercita o empregado o jus resistentiae. A resistncia individual, de que estamos a tratar, distingue-se, porm, da resistncia coletiva, que se realiza atravs da greve. Nesta, a recusa ao trabalho pode no ter um ato ilcito do empregador como pressuposto. Observa Mrcio Tlio Viana que a resistncia individual " sempre especfica, moldando-se a cada tipo de violao de direito. Exemplificando, se o empregador: no paga salrio, no recebe trabalho; ordena em excesso, no obedecido; e assim por diante. Como vimos, os meios utilizados devem ser idneos. Assim, [...] no pode um enfermeiro, por encontrar o uniforme sujo, executar a sua tarefa defeituosamente". 17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva O nosso estudo dar nfase s alteraes individuais, quais sejam, quelas que so promovidas pelos sujeitos do contrato. Entretanto, no custa lembrar que o Estado usa interferir na relao de trabalho, sempre que instado a corrigir o nvel de proteo ou adaptar o custo trabalhista poltica econmica da vez. A depender do seu grau de generalidade, o interesse tutelado pela nova norma pode ou no ter aplicao imediata, oscilando a jurisprudncia trabalhista a depender da natureza e da finalidade da interveno estatal. Alm disso, a Constituio de 1988 se deixou permeabilizar pelo princpio da autodeterminao coletiva para permitir que mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho pudessem ser ajustadas o a compensao de jornada (art. 14 , XIII), a reduo de salrio com a correspondente reduo de carga horria (incisos VI e XIII), a prorrogao de turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV) e a o reduo ou supresso de direitos conquistados em normas coletivas precedentes (art. 114, 2 , a contrario sensu). Esses possveis ajustes, especialmente aqueles relativos reduo salarial e supresso de vantagens normativas, ocorrem em meio relao laboral e importam a alterao de clusulas contratuais. A convenincia de adaptar a regra estatal realidade multifria do mundo do trabalho torna lcitas essas alteraes contratuais que ocorrem mediante negociao coletiva, com o endosso da carta constitucional. No absoluta, porm, a possibilidade de se reduzir salrio ou elastecer jornada por norma coletiva, porquanto se faz indispensvel que tal se d em um dilogo social caracterizado pelo equilbrio, ou seja, pela existncia de contrapartidas que revelem uma possvel correlao de foras.
dcccxliii

Quando lhe possvel perceber que os trabalhadores renunciaram a certo nvel salarial sem algo que o dcccxliv compensasse, o TST tem negado validade s normas coletivas que sirviram reduo de salrio . Voltemos, contudo, a refletir sobre as alteraes individuais. 17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego 17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego Ainda que a reduo de salrio possa ser ajustada mediante negociao coletiva, cabe sempre lembrar que assim ocorre de modo extraordinrio, pois a regra geral a que probe seja o salrio reduzido, conforme se infere do art. 7, VI, da Constituio. Est dito, tambm, que a lei infraconstitucional recusa validade alterao bilateral exclusivamente na hiptese de ela causar prejuzo direto ou indireto ao empregado. Ao longo do tempo, essa regra impediu, a bem dizer, que se concretizassem, exempli gratia, a reduo salarial e o elastecimento da jornada, mesmo ao tempo em que essas condutas patronais ainda no estavam vedadas, expressamente, pelo texto constitucional. A elas resistindo, o empregado fazia uso do artigo 468 da CLT para postular, respectivamente, diferenas salariais ou a remunerao, como horas extraordinrias, do tempo acrescido sua jornada, pelo empregador. Desde sempre, coube ao empregador provar que a alterao operada teria sido consensual, presumindo-se ser vantajosa para o empregado essa mudana, por ele consentida, em suas condies dcccxlv de trabalho. Doutro lado, ao empregado cabe a prova de que a alterao lhe ou fora prejudicial , embora a contar com a sua expressa anuncia. Essa distribuio da carga probatria no pode, porm e a nosso sentimento, revestir-se de carter absoluto. Se fato que cabe ao empregado, como regra, a prova de que teria sido prejudicado, direta ou indiretamente, pela alterao contratual havida com o seu consentimento, tambm o que o prejuzo se presume todas as vezes em que tal alterao importa reduo de direitos. Um exemplo possvel seria a reduo de jornada com a conseqente reduo salarial. Ao que entendemos, uma alterao dessa ordem lcita se atender a interesse do empregado que pretenda obter mais tempo para estudos ou outras atividades , restringindo-se a vedao constitucional s hipteses em que a reduo de salrio serve a interesse exclusivo do empregador e por ele imposto, clara ou disfaradamente. Mas certo que cabe ao empregador a prova do extraordinrio, ou seja, do empregador o nus de provar que a reduo de jornada e salrio seria, no caso concreto, uma alterao contratual no apenas consentida, mas tambm benfica ao empregado. Sendo prejudicial ao trabalhador, a alterao contratual invlida. Nesse passo, o princpio de dcccxlvi direito do trabalho que sobressai o da indisponibilidade, relativa ou absoluta . exceo dos casos em que o contrato alterado para benefici-lo, nega-se ao empregado dispor do direito trabalhista assegurado em lei ou contrato. A proteo trabalhista atenuada, porm, na proporo inversa da influncia que a debilidade econmica e volitiva do empregado exerce sobre o contedo do contrato: quanto s clusulas impostas por lei, a nulidade de sua alterao surte efeitos mais gravosos para o empregador, pois somente as prestaes mensais sero gradualmente atingidas pela prescrio, salvando-se sempre o ltimo qinqnio; no tocante s clusulas essencialmente contratuais, que acrescem vantagens no previstas dcccxlvii em lei, a prescrio total, segundo a orientao contida na Smula 294 do TST . 17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi Os tericos da relao de trabalho distinguem a alterao das clusulas contratuais e a variao do poder diretivo, ou do contedo deste. Regra geral, a alterao unilateral das clusulas do contrato ilcita. Mas a modulao da prestao de trabalho e, antes, a destinao da energia laboral so definidas pelo empregador ao exercer ele o poder diretivo stricto sensu. Usando de boa metfora,

Mrcio Tlio Viana acentua que "ao variar, o empregador se move por entre as clusulas do contrato, ocupando, liberando e reocupando, a cada instante, novos espaos". Ao estudarmos o princpio da continuidade, ressaltamos o seu nexo com o conceito do jus variandi, pois o interesse de preservar a relao de emprego, mesmo quando se modificam a estrutura empresarial, a atividade preponderante do empregador ou a tcnica de produo, induzem o agente do direito laboral a permitir ao empregador certa autonomia para modificar as condies de trabalho que, no estando na essncia do contrato, possibilitaro a manuteno da empresa e dos empregos por ela gerados. importante delimitar, portanto e o quanto possvel, o mbito do direito de variar (jus dcccxlix variandi). Novamente aqui, incisiva a palavra de Mrcio Tlio Viana :
O trao marcante dessa rea a impreciso. O comando patronal atua onde as obrigaes no foram bem detalhadas, dando contedo concreto ao que as partes ajustaram em termos mais ou menos amplos. que o contrato de trabalho, por sua prpria natureza, repele uma previso antecipada de cada tarefa a ser realizada. O detalhamento da maior parte das prestaes s surge ao longo de sua execuo.

dcccxlviii

difcil, s vezes, identificar a condio de trabalho que essencialmente contratual inaltervel a princpio , distinguindo-a daquela que pode ser reorientada a qualquer momento, por se submeter ao poder diretivo stricto sensu. Um motorista, por exemplo, pode ter a sua rota frequentemente alterada pelo empregador, pois no razovel que tal empregado possa exigir a manuteno do trajeto que estava habituado a percorrer desde quando fora contratado provvel que esse percurso no tenha sido levado em conta na hora do ajuste inicial e no se pode tolher o empregador de modific-lo, convenincia da empresa. Bem se v que a ordem para o referido motorista conduzir o veculo por outro caminho est no mbito do jus variandi. No se configuraria a alterao, nesse caso, da funo mesma de motorista. Ao citar um exemplo semelhante, embora a retratar o direito de um empregador variar o servio dcccl executado por um pedreiro, Mrcio Tlio Viana faz observao elucidativa:
Pode parecer que tudo que secundrio, e s por ser secundrio, cai no campo do jus variandi. Mas no bem assim. O comando s se justifica, como vimos, pela natureza do trabalho assalariado, que repele o detalhamento a priori. Assim, o que marca os limites do jus variandi no tanto a irrelevncia da modificao, mas a impossibilidade lgica de sua previso aproximada.

O autor observa, ainda, que o jus variandi deve respeitar limites conceituais, relativos ao campo em que incidem, e limites funcionais, que se referem forma com que o empregador o exerce. O limite conceitual o contrato de emprego, que a fonte legitimadora do seu exerccio. O limite funcional atinente necessidade de ele pressupor uma motivao razovel, pois o empregador "deve usar o jus variandi fundado numa razo objetiva, numa necessidade real da empresa, ficando excludo dcccli o uso arbitrrio, caprichoso, imotivado, discriminatrio ou persecutrio" . correto afirmar, ainda, que o jus variandi se manifesta nos limites do poder diretivo em sentido estrito, no tendo pertinncia com as outras duas expresses do poder de comando (o poder de dccclii organizao e o poder disciplinar) . Mas nada impede que o empregador renuncie, em parte, ao seu poder diretivo, organizando-se de modo a democratizar o comando do trabalho, atravs de conselhos paritrios. Uma condio de trabalho que no era essencialmente contratual pode assim se tornar, por ato dispositivo do empregador, esboado em contrato individual ou norma coletiva. 17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude Na abertura do captulo da CLT que trata das alteraes contratuais, estatudo que "no se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta dcccliii ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana" . Parece

um acinte inteligncia acadmica. A outros pode parecer uma fico jurdica . Ou um dccclv sofisma , simplesmente. Mas, cabe observar que a investidura em funo de confiana, com nimo definitivo ou mesmo dccclvi transitrio , sempre precria, seja na empresa privada ou na administrao pblica. Quando o empregado contratado, ao incio da relao laboral, para exercer cargo de confiana, a sua destituio no atrai a incidncia do artigo 468, pargrafo nico, da CLT, pois no ocorreria, nesse dccclvii caso, a reverso a um cargo efetivo (inexistente), mas sim a dissoluo do vnculo . Se contratado para exercer cargo efetivo e depois comissionado, manuteno desse comissionamento est desobrigado o empregador. Logo, descabe falar de alterao unilateral do contrato, pois a funo que tem carter fiducirio escapa regncia do princpio pacta sunt servanda, que informa a teoria dos contratos. E se no h alterao contratual, o legislador est ambientando o retorno ao cargo efetivo nos lindes do jus variandi. A interpretao do dispositivo sob anlise, quando assim conduzida, afasta a sua aparente teratologia. Mas se o retorno ao cargo efetivo permitido, no o seria o rebaixamento de um cargo efetivo a outro de menor grau hierrquico. O rebaixamento alterao unilateral e prejudicial, por isso ilcita. Ademais, a estabilidade funcional se distingue da estabilidade econmica. O empregado que exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a gratificao correspondente atrada pelo ncleo salarial, consoante consagrado na Smula 372, I, do TST:
Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira.

dcccliv

Tal empregado preserva a gratificao de funo, malgrado seja eventualmente desinvestido da funo de confiana. 17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi A jurisprudncia tem ensaiado a padronizao das iniciativas empresariais que se situam na esfera do jus variandi. Diz-se, por exemplo, que a quantidade de tempo de trabalho a cada dia (jornada) no pode ser majorada, mas que os horrios de incio e trmino dessa jornada podem sofrer modificao no mbito do direito de variar, desde que o empregador o modifique com dccclviii parcimnia . A Smula 265 do TST recomenda, inclusive, que se tolere a transferncia de empregado que presta trabalho noite para o turno do dia, com a perda do adicional noturno. Quanto ao lugar de trabalho, a ordem trabalhista restringe a alterao concernente localidade de trabalho, definindo-a como aquela que implica a mudana de residncia do empregado (artigo 469 da CLT). Ao empregador possvel variar a localidade do trabalho de seu empregado somente quando este exerce cargo de confiana, exista clusula tcita ou expressa que autorize a transferncia dccclix (mudana de localidade) ou em casos de real necessidade de servio . Mas os tericos e agentes do direito do trabalho no veem bice alterao do local de trabalho, que intitulam remoo. Em suma, a transferncia , a princpio, vedada; a remoo, por seu turno, estaria no universo do jus variandi. Sobre o modo de se trabalhar, a restrio se d quanto mudana da funo, como tal entendida a atribuio ou o conjunto de atribuies. A lei tolera a alterao de servio ou tarefa que elemento da funo nas hipteses em que a nova incumbncia no fere os limites do contrato, sendo inerente qualificao profissional e demais atributos do empregado (artigo 456, pargrafo nico, da CLT). dccclx Dlio Maranho observa que "dentro do crculo do cargo, podem caber [...] vrios servios. A mudana do empregado de um para outro servio, nos limites do cargo, da qualificao profissional, que se legitima pelo exerccio do jus variandi".

Ainda sobre a variao do modo de trabalhar, impende rematar que no se combate a mudana de cargo, se a funo permanece inalterada. Octavio Bueno Magano observa, porm, que a extino do dccclxi cargo pode autorizar a variao da funo para outra que lhe seja afim . 17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico Est vista a diferena entre transferncia e remoo. A transferncia importa a mudana de dccclxii localidade , cujo sentido est aqui associado residncia (a lei se refere, por equvoco, a domiclio) do empregado. A transferncia a variao do lugar de trabalho que acarreta a mudana de residncia, numa relao de causalidade e no de coincidncia (entre a variao do lugar de trabalho e a mudana de morada). O artigo 469 veda, a princpio, a transferncia, assegurando o artigo 659, IX, da mesma CLT, a antecipao de tutela nos processos em que o empregado postule a invalidao de transferncia. Os pargrafos primeiro e terceiro do artigo 469 da CLT excepcionam os casos em que a transferncia est no mbito do jus variandi do empregador. A localidade de trabalho pode variar quando: a) o empregado exercente de cargo de confiana; b) o contrato contm clusula explcita ou implcita que permite a transferncia; c) a transferncia ocorrer por real e transitria necessidade do servio do empregado em outra localidade. Quanto ao exerccio de cargo de confiana, interessa destacar que o permissivo legal se apresenta no conjunto de regras que reduzem a proteo trabalhista em favor dos altos-empregados, dccclxiii justificando-se nessa medida . Sobre a clusula contratual que autoriza a transferncia, anota Magano que "h condio implcita de transferncia quando a mobilidade derivar da prpria natureza do trabalho desempenhado pelo empregado. o caso dos aeronautas, dos aerovirios, dos viajantes ou pracistas, dos artistas etc" A real necessidade de servio concebida, muita vez, como a imprescindibilidade do trabalhador transferido na outra localidade, considerando-se a sua aptido tcnica e a inexistncia de outro empregado cuja transferncia importe, para ele, estorvo menor. Cabe ao empregador o nus de dccclxv provar a necessidade do empregado na localidade para a qual o est transferindo . A leitura do artigo 469, 3 , da CLT induz a percepo de que a real necessidade de servio permite apenas a transferncia provisria, assegurando, ainda e enquanto durar o trabalho na outra localidade, o adicional de transferncia, no importe nunca inferior a 25% do salrio. A jurisprudncia assumiu, todavia, posio curiosa ao vincular o adicional referido transferncia provisria, pois o negou nas hipteses de transferncia definitiva. A princpio, o fato de esta no se situar no mbito do jus variandi implicaria uma indenizao maior, jamais a supresso desse direito. De toda sorte, Mrcio dccclxvi Tlio Viana sustenta que "se a transferncia, embora rotulada de provisria, perdura por longo tempo, pode o empregado resistir, voltando ao local de origem". A nosso ver, a exigncia de que a transferncia seja provisria para que s ento seja devido o adicional de transferncia no pode prevalecer, contudo, na hiptese de transferncia para outro pas, pois outra seria a fonte do direito, como se infere de julgado pertinente:
[] ADICIONAL DE TRANSFERNCIA (INTERNACIONAL) E REFLEXOS. Na hiptese de transferncia internacional do empregado, irrelevante saber se a transferncia teve ou no nimo definitivo, para concesso do respectivo adicional. que, diversamente do que sucede com o art. 469, 3, da CLT, e bem assim com a recomendao da OJ 113 da SBDI-1 do TST, da Lei 7.064/82 no se extrai qualquer relevncia no aspecto de ser provisria ou definitiva a transferncia, da porque no h como se adotar o quesito provisoriedade transferncia regida pela Lei 7.064/82. A transferncia do empregado, no mbito de empresa de dimenso transnacional, d-se com uma repercusso normalmente mais severa na vida social e familiar do empregado, impondo-lhe a imerso em uma nova cultura, com diferentes idioma, culinria,
o dccclxiv

referncias morais, cvicas, econmicas etc. Tais efeitos no poderiam deixar de ser amenizados pela normativa nacional, que visa proteger o contrato do empregado em um novo panorama laboral e social. Enquanto perdurar a permanncia do trabalhador brasileiro no exterior, devido o adicional de transferncia, exegese que se extrai do art. 2 e 10 da Lei 7.064/82. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 6 Turma, RR 28600-50.2004.5.02.0021, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data de Publicao: 14/09/2012).

Outra acentuada dissenso jurisprudencial teve lugar a propsito de ser ou no devido o adicional de transferncia nas hipteses em que a variao da localidade de trabalho est fundada no o exerccio de cargo de confiana ou em clusula contratual permissiva (CLT, art. 469, 1 ). O dccclxvii TST entende que a transferncia do empregado de confiana, sendo provisria, importa o direito ao adicional de transferncia, o mesmo sucedendo quando a clusula contratual, explcita ou implcita, faz lcita a transferncia. Sendo ou no devido o adicional sob exame, certo que "as despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador", consoante enuncia o artigo 470 da CLT. A quantia que servir ao ressarcimento dessas despesas aquela que deve ser paga a ttulo de ajuda-dedccclxviii custo . Cabe frisar que o adicional de transferncia visa indenizao do trabalho em situao adversa, porque realizado numa localidade diferente daquela em que o empregado foi contratado e residia, porventura, com a sua famlia. A despesa conseqente da mudana de residncia no ressarcida por meio do adicional de transferncia, mas mediante o pagamento de ajuda-de-custo, que s a isso se destina. Questo realmente embaraosa , por fim, aquela que diz respeito variao de localidade do trabalho que implica o labor do empregado, no novo lugar, para outra empresa do mesmo grupo o o econmico. Aos que interpretam o artigo 2 , 2 , da CLT com o exclusivo sentido de solidariedade passiva, a hiptese ora examinada no ser de transferncia, mas de cessao de um vnculo e incio de um novo liame empregatcio. Os agentes do direito do trabalho que sustentam a solidariedade ativa entre as sociedades empresariais que integram grupos econmicos entendero que houve transferncia o dccclxix e esta, sendo provisria, daria ensejo ao adicional previsto no artigo 469, 3 , da CLT . 17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio A regra da inalterabilidade unilateral do contrato comporta excees, previstas em norma estatal ou aceitas, de lege ferenda, pela doutrina. Trata-se, j agora, de alterao de clusulas essenciais do contrato, que o direito autoriza em condies extraordinrias. O poder de transferir o empregado, havendo a extino do estabelecimento em que este vinha prestando servio, expresso do jus variandi extraordinrio, que tem esteio no artigo 469, 2, da CLT. H, nessa hiptese de transferncia, uma clara exceo, prescrita em lei, regra da inalterabilidade unilateral. Quanto s situaes em que a doutrina admite, em carter extraordinrio, a alterao de dccclxx condies essenciais do contrato, podem ser enumeradas : a) as alteraes decorrentes de necessidade premente da empresa; b) as benficas ao empregado. Um exemplo da primeira situao, que poderamos associar incidncia de fora maior, a exigncia de o vendedor carregar para local seguro a mercadoria da loja em que este trabalha, se essa loja sofre alguma intemprie, incndio etc. Na segunda situao hipottica se enquadraria, entre outras alteraes benficas a princpio irrecusveis, a promoo. Os tericos do direito do trabalho tm evoludo no sentido de entender que a promoo no pode ser recusada quando a empresa est organizada em quadro de carreira ou o novo dccclxxi cargo, a que est ascendendo o empregado, tem funo igual ou afim do cargo anterior .

18 SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO Augusto Csar Leite de Carvalho 18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho A relao de emprego de trato sucessivo, pois se protrai no tempo, renovando-se a exigibilidade das prestaes. Como qualquer outra relao continuada, est sujeita ao imprevisvel, ao impondervel. Estivesse regida pelas regras de direito civil e o fato de se originar em contrato bilateral faria viger a clusula resolutria tcita, ou seja, o contrato de emprego se resolveria pela circunstncia de um de seus sujeitos no poder cumprir a sua prestao. O direito do trabalho est inspirado, porm, no princpio da continuidade, por isso se recheando de normas que asseguram a preservao do contrato quando a sua execuo est temporariamente inviabilizada. A bem dizer, no se suspende o contrato, mas a sua execuo. A expresso suspenso do contrato contm uma elipse, portanto, que o uso generalizou. Suspende-se a execuo do contrato de emprego por motivos inerentes ao empregado, como a doena e fatos relevantes de sua vida civil, familiar, social, suspendendo-se-a ainda por motivos outros, concernentes ao interesse coletivo (referimo-nos greve) ou paralisao da atividade econmica. A proteo , pois, mais abrangente, no se restringindo aos casos em que o empregado est fisicamente impossibilitado de trabalhar. 18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso Os estudiosos do direito do trabalho se digladiam acerca da distino entre a suspenso e a interrupo do contrato de emprego, divergindo quanto aos conceitos e mesmo no tocante ao acerto dessa terminologia usada pelo legislador (Ttulo IV, Captulo IV, da CLT) em substituio s expresses "suspenso parcial" (interrupo) e "suspenso total" (suspenso), mais comuns no direito comparado. Vamos abstrair da querela a propsito do nome jurdico adequado, adotando, por objetividade, a nomenclatura legal. Para efeitos prticos, usaremos a palavra suspenso tambm como gnero, sempre que quisermos referir uma regra comum suspenso e interrupo. Sobre o significado de cada termo (suspenso e interrupo), interessa perceber que a classificao do caso concreto em um desses tipos legais no basta verificao de seus efeitos. A iniciativa de classificar os casos de descontinuidade na execuo do contrato como suspenso ou interrupo teve em vista a tentativa de diferenciar, respectivamente, as situaes em que empregado e empregador ficam desonerados de suas obrigaes (suspenso) e aquelas outras em que o empregador continua obrigado a pagar o salrio, malgrado se interrompa a prestao de trabalho (interrupo). Essa diviso esquemtica relativizada, contudo, ante a existncia de casos em que o empregador se exonera do salrio em sentido restrito, mas permanece obrigado a cumprir outras prestaes acessrias em favor do empregado. A esses tipos intermedirios chamaremos de casos hbridos, como adiante se ver. 18.3 Classificao legal Por apelo didtico, vamos dividir as hipteses de suspenso contratual em trs tipos: a) interrupo contratual; b) suspenso contratual; c) casos hbridos. Os efeitos eventualmente extraordinrios da causa suspensiva sero analisados, no entanto, caso a caso. 18.3.1 Hipteses de interrupo contratual Os casos em que o empregado suspende a prestao de trabalho, sem prejuzo do salrio, acentuam a forma peculiar como o carter comutativo do contrato de emprego se desenha. A equivalncia de prestaes, que uma caracterstica da sinalagmaticidade, no implica, no liame empregatcio, a exata correlao entre a disponibilidade da energia de trabalho e a retribuio

pecuniria, na mesma e invarivel razo entre tempo e dinheiro. H prestaes salariais que no correspondem a uma prestao de trabalho em tempo especfico. Se divisamos o cotidiano de uma relao de emprego, percebemos que a utilidade do trabalho sempre maior que a remunerao por ela assegurada. Na interrupo do contrato de emprego d-se o inverso: o trabalho no prestado, mas o empregador continua pagando o salrio. Exemplos desses casos de interrupo contratual so:
a) O repouso semanal remunerado (art. 7, XV, da CF e Lei 605/49). b) O repouso em feriados (Lei 605/49). c) As frias anuais remuneradas (art. 7, XVII, da CF e art. 129 da CLT). d) A falta abonada, mediante o pagamento do salrio correspondente (art. 131, IV, da CLT). e) A falta em at dois dias consecutivos, justificada pelo falecimento de cnjuge, ascendente,

descendente, irmo ou dependente (art. 473, I, da CLT).


f) A falta por at um dia, em cada doze meses, para doao de sangue (art. 473, IV, da CLT). g) A falta por at dois dias consecutivos em virtude de casamento (art. 473, II, da CLT). h) A falta por cinco dias do pai, em virtude do nascimento de filho (art. 7, XIX, da CF e art.

10, 1, do ADCT, conforme IN 1/88 do Ministrio do Trabalhodccclxxii).


i) A falta por at dois dias, consecutivos ou no, para o alistamento eleitoral (art. 473, V, da

CLT e art. 48 da Lei 4.737/65).


j) A falta ao trabalho para o cumprimento das obrigaes de reservista, notadamente os

exerccios e atividades comemorativas do dia do reservista (art. 473, VI, da CLT e art. 65, c, da Lei 4.375/64dccclxxiii).
k) As faltas necessrias prestao do exame vestibular visando ao ingresso em

estabelecimento de ensino superior (art. 473, VII, da CLT).


l) A ausncia ao trabalho pelo tempo indispensvel ao comparecimento em juzo (art. 473,

VIII, da CLTdccclxxiv), como parte ou testemunha (art. 822 da CLT).


m)

A licena remunerada (art. 133, II, da CLT).

n) A interrupo da atividade empresarial (art. 133, III, da CLT). o) O tempo de intervalo intrajornada excedente do limite legal, sem autorizao contratual

(Smula 118 do TST).


p) O afastamento por at quinze dias em razo de enfermidade ou acidente de trabalho (art. 59,

3, da Lei 8.213/91).
q) O afastamento para o exerccio da atividade de conciliador do representante dos empregados

na comisso de conciliao prvia (art. 625-b, 2, da CLT).


r) O perodo de aviso prvio indenizado (art. 487, 1, da CLT). s) O afastamento para prestao de servio militar extraordinrio, com direito a salrio integral

nos primeiros noventa dias (art. 472, 3 a 5, da CLT) e, aps, a 2/3 do salrio, salvo engajamento (arts. 60 e 61 da Lei 4.375/64). 18.3.2 Hipteses de suspenso contratual H casos outros em que se suspendem tanto a prestao de trabalho como a prestao salarial:
a) O afastamento por exigncia de encargo pblico (art. 472 da CLT). b) A suspenso disciplinar por at trinta dias (limite de licitude previsto no art. 474 da CLT).

c) O afastamento por mais de quinze dias em razo de enfermidade, propiciando o recebimento

do auxlio-doena, a ser pago pelo INSS (art. 59, caput, da Lei 8.213/91).
d) A aposentadoria por invalidez, enquanto assim se configurar e por tempo indefinido
dccclxxv

(art. 475 e 1, da CLT e arts. 42 a 47 da Lei 8.213/91. Smula 160 do TST. A smula 217 do STF est superada, ante a atual redao do art. 475 da CLT).
e) A suspenso para a qualificao profissional do empregado, mediante autorizao em norma

coletiva e prvia aquiescncia do trabalhador, por perodo de dois a cinco meses (art. 476-A da CLT).
f) A ausncia de trabalho em razo de greve (art. 7 da Lei 7.783/89), salvo a previso de

direito ao salrio em norma coletiva ou arbitral

dccclxxvi.

g) A ausncia ao trabalho em razo do desempenho de cargo de direo ou representao

sindical, salvo assentimento da empresa ou clusula em contrato ou norma coletiva que mantenham a obrigao de o empregador pagar o salrio (art. 543, 2, da CLT). Em todas essas situaes, exoneram-se empregado e empregador, durante o afastamento, no tocante a qualquer prestao atinente ao contrato de emprego. essa a regra, malgrado devamos estar atentos existncia de divergncia jurisprudencial no que tange a algumas possveis circunstncias que podem sobrevir aps o implemento da causa suspensiva. Nos dois ltimos casos h pouco enumerados greve e representao ou direo de sindicato , pode haver interrupo, e no suspenso contratual, se o contrato ou a norma coletiva assim dispuserem. Quando ocorre a suspenso para a qualificao profissional do empregado, a ajuda compensatria a que se obrigar o empregador, durante o perodo de afastamento do empregado e em razo de norma coletiva, no tem natureza salarial, pois assim estatui o artigo 476-A, 3, da CLT. 18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas assistncia escolar, mdica ou odontolgica Fcil notar que inexiste uma posio firme dos estudiosos e agentes do direito do trabalho sobre o carter absoluto da regra segundo a qual se suspendem todas as prestaes do empregado e do empregador nos casos de suspenso do contrato. Em princpio, as prestaes que se suspendem so aquelas que servem contraprestao salarial ou viabilizam a realizao dos servios pelo trabalhador, ou seja, aquelas prestaes que se ajustam caracterstica de retribuir o trabalho ou concorrem para que o labor se desenvolva. Um caso ilustrativo o dos empregadores que asseguram assistncia escolar, mdica ou odontolgica em razo do liame empregatcio. Ao prover jurisdio em feitos nos quais se discute a preservao da assistncia mdica ou odontolgica durante a suspenso contratual, o TST tem sido enftico ao afirmar que o direito a benefcios dessa ordem se mantm durante o perodo de suspenso dccclxxvii do contrato . Essa firme jurisprudncia resultou na edio da Smula 440 do Tribunal Superior do Trabalho:
Assegura-se o direito manuteno de plano de sade ou de assistncia mdica oferecido pela empresa ao empregado, no obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxlio-doena acidentrio ou de aposentadoria por invalidez.

18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante justa causa Titubeia-se, ainda, quanto possibilidade de se caracterizar justa causa a agresso fsica ou verbal contra o empregador durante a suspenso do contrato, parecendo-nos fugir ao limite do razovel propor que todas as obrigaes no somente as de prestar o trabalho e de remuner-lo

estariam suspensas, sem exceo. Isso porque, ao fim da suspenso contratual, poderia faltar o pressuposto da atualidade da falta, que estudaremos no captulo relativo cessao do contrato. E seria, afinal, um contrassenso exigir que o empregador mantivesse, em seu quadro de empregados e por tempo indefinido, aquele que o estapeou ou o tratou com vilipndio. O mesmo raciocnio se adotaria para a hiptese inversa, em que o empregador infringe o contedo do contrato de trabalho. A matria vexatria, mas nos parece adequada a distino que, a propsito das justas causas dccclxxviii cometidas pelos trabalhadores em meio suspenso contratual, faz Maurcio Godinho Delgado :
No tocante dispensa por justa causa no pode haver dvida de ser ela invivel, juridicamente, desde a falta tipificada obreira tenha ocorrido no prprio perodo de suspenso do pacto. Ilustrativamente, cite-se o caso do empregado que, comprovadamente, revele segredo da empresa durante o perodo suspensivo (art. 482, g, CLT); ou do empregado que cometa comprovado ato lesivo honra ou boa fama ou ofensas fsicas contra o empregador durante o perodo suspensivo do contrato (art. 482, k, CLT). Ser distinta, contudo, a soluo jurdica em se tratando de justa causa cometida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: empresa est apurando, administrativamente, falta cometida pelo obreiro... o qual se afasta previdenciariamente antes do final da apurao e correspondente penalidade mxima aplicada). Neste caso, a suspenso contratual prevalece, embora possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada, procedendo, contudo, efetiva resciso aps o findar da causa suspensiva do pacto empregatcio.

Interessa observar e o estamos a dizer repetidamente que a suspenso do contrato importa a descontinuidade das obrigaes trabalhistas fundamentais, quais sejam, o salrio e a disponibilidade da energia de trabalho. Cabe externar o pensamento de Wagner Giglio: "Suspendem-se efeitos do contrato e ainda assim somente seus efeitos principais prestao de servios e pagamento de salrios , sobrevivendo os secundrios, implcitos na avena, de respeito mtuo, fidelidade do empregado etc."
dccclxxix

18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS O artigo 1 da Lei 7670, de 1988, dispe:
A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida SIDA/AIDS fica considerada, para os efeitos legais, causa que justifica: I a concesso de: a) licena para tratamento de sade prevista nos artigos 104 e 105 da Lei n. 1711, de 28 de outubro de 1952; b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alnea b, da Lei n. 1711, de 28 de outubro de 1952; c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei n. 6880, de 9 de dezembro de 1980; d) penso especial nos termos do art. 1o da Lei n. 3738, de 4 de abril de 1960; e) auxlio-doena ou aposentadoria, independentemente do perodo de carncia, para o segurado que, aps a filiao Previdncia Social, vier a manifest-la, bem como a penso por morte aos seus dependentes. II levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, independentemente de resciso do contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de peclio a que o paciente tenha direito. Pargrafo nico O exame pericial para os fins deste artigo ser realizado no local em que se encontre a pessoa, desde que impossibilitada de se locomover.
o

As Leis 8.212 e 8.213, de 1991, regularam o custeio e os benefcios da Previdncia Social, sem revogar a Lei 7.670, de 1988, que norma especial e, por isso, exigiria revogao expressa. Assim, o que se tem positivado, ao que nos interessa, o direito de o empregado soropositivo, que houver manifestado a sndrome aps sua filiao Previdncia, obter a suspenso de seu contrato e o

recebimento de auxlio-doena, ou mesmo a aposentadoria. O pargrafo nico, acima transcrito, permite concluir, a contrario sensu, que o empregado no precisa estar impossibilitado de se locomover para que tenha suspenso o seu contrato. Assim, a mencionada norma previdenciria desautoriza a resilio do contrato do empregado dccclxxx portador de AIDS, mas no por lhe assegurar estabilidade e sim por reconhecer o carter patolgico do mal que assoma ao indivduo quando ele contrai o seu vrus. A lei garante a suspenso contratual, com o recebimento de auxlio-doena, sendo vedado, como j se sabe, a resilio de dccclxxxi contrato suspenso . O recebimento do auxlio-doena pode ser exigido mediante ao movida em face do INSS, diretamente. Sendo tal o objetivo do empregado que pede a sua reintegrao no emprego, visando a que seja declarada, em ltima anlise e numa aparente contradio, o seu direito suspenso contratual, decerto que a alternativa mais razovel seria o ajuizamento de ao previdenciria, e no trabalhista. O Tribunal Superior do Trabalho tem-se mostrado, porm, sensvel premncia dos interesses do portador do vrus HIV, que mesmo incompatvel com o dispndio de tempo maior procura do instrumento jurdico mais adequado. doente que no pode esperar. Em hiptese na qual uma grande empresa despediu um empregado soropositivo, o Ministro Valdir Righeto observou, em seu voto: Impossvel se faz compreender que, nos dias de hoje, uma Empresa multinacional, de tamanho porte, venha a praticar atos desumanos, arbitrrios e que ferem de morte a vida daquele que, com venda da sua fora de trabalho, contribuiu durante o tempo em que saudvel esteve, para que a ilustre empregadora atingisse o seu fim primordial, qual seja, o lucro. Na ementa dessa paradigmtica dccclxxxii deciso da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho , l-se:
Muito embora no haja preceito legal que garanta a estabilidade ao empregado portador da sndrome da imunodeficincia adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidos. A simples e mera alegao de que o ordenamento jurdico nacional no assegura ao aidtico o direito de permanecer no emprego no suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatria e arbitrria que, sem sombra de dvida, lesiona de maneira frontal o princpio da isonomia insculpido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida.

No caso, a mais alta Corte do Trabalho redarguiu o carter meramente programtico do princpio da igualdade, que impede se trate igualmente um empregado aidtico, marcadamente desigual. Ignorou, portanto, a velha hermenutica, que negava aos princpios constitucionais, em seu elevado grau de generalidade, alguma fora normativa, ou a fora que tem a norma de aplicao direta. Os princpios consagrados na Constituio, especialmente o da isonomia, no se dirigem apenas ao legislador, como pondera Paulo Bonavides:
A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas-chaves de todo o sistema jurdico; normas das quais se retirou o contedo incuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em seus valores reverenciais, em seus objetivos bsicos, em seus princpios cardeais
dccclxxxiii

Andou bem o TST, portanto, quando atribuiu fora imperativa ao princpio da igualdade e decidiu, topicamente, pela prevalncia do respeito dignidade e do direito vida. E se os sintomas da AIDS ainda no se manifestaram, mas o empregado comprovadamente portador do vrus HIV, no ter ele direito suspenso do seu contrato, mas, como est a orientar a Smula 443 do TST, presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena

grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no emprego. 18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante prescrio

Acerca da prescrio, o tema que inquieta a possibilidade de o prazo prescricional fluir normalmente quando alguma circunstncia estaria a perturbar o contrato a ponto de fazer suspensa a exigibilidade de sua execuo. Em dado momento, assentou-se a jurisprudncia, que hoje no mais predomina, no sentido de o afastamento por doena ou acidente de trabalho ser incompatvel com a fluncia de prazo prescricional, pois a enfermidade tolhe, em regra, a possibilidade de o empregado exercer o seu direito de ao (pela singela razo de a doena dificultar qualquer ao fsica). Assim, no poderia correr a prescrio contra quem no est apto, ou inteiramente apto, a deduzir pretenso em juzo. Essa antiga orientao jurisprudencial tinha bom fundamento, porquanto seja evidente que ao legislador do direito civil no ocorreria a idia de regular essa matria, incluindo a licena para tratamento de sade ou em razo de infortnio como causa de suspenso do prazo de prescrio trabalhista. E disso no cuidaria porque as normas de direito trabalhista so especiais, alm de ser estranha, quele ramo do direito que regula os contratos paritrios, a ideia de um contrato ser preservado mesmo durante o perodo em que a sua execuo est suspensa. Essa particularidade da relao de emprego (a de o seu contrato no se resolver ante a impossibilidade de seu cumprimento, apenas se dando a sua suspenso) estaria a exigir do intrprete do direito do trabalho uma posio afirmativa do princpio da proteo, o que resvalaria, necessariamente, para a concluso de lege ferenda de ser a suspenso do contrato de trabalho uma causa de suspenso do prazo prescricional.
Ademais, o direito positivo oferecia chancela a tal entendimento. A esse propsito, de todo coerente entender, como tantas vezes entendeu o TST antes de adotar sua atual posio, que a alta mdica, ao fim do recebimento de auxlio-doena, assemelha-se condio suspensiva, pois fato futuro e incerto que faz renascer a condio fsica necessria ao exerccio do direito de ao. Nessa medida, aplicar-se-ia hiptese o art. 199, I, do novo Cdigo Civil, suspendendo-se o prazo de dccclxxxiv prescrio. Houve decises da alta Corte Trabalhista que enriqueceram a discusso. A verdade, porm, que a SBDI 1 do TST revisitou o tema para adotar a posio que se mostra claramente influenciada pelas normas de direito civil alusivas prescrio, no obstante a dccclxxxv peculiaridade do dilema trabalhista. Em deciso publicada no dia 10/ago/2007 , o ministro Aloysio Corra da Veiga ressalvou o seu entendimento contrrio mas, na sequncia, admitiu que a orientao majoritria naquela corte jurisdicional j se formava no sentido de no compreender o afastamento por doena ou infortnio laboral como causa de suspenso do prazo prescricional trabalhista. Editou-se, mais adiante, a orientao jurisprudencial n. 375 da SBDI 1:
A suspenso do contrato de trabalho, em virtude da percepo do auxlio-doena ou da aposentadoria por invalidez, no impede a fluncia da prescrio quinquenal, ressalvada a hiptese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judicirio.

No se estabeleceu a regra incontrastvel de que o prazo prescricional sempre corre contra o trabalhador cujo contrato est suspenso por doena ou em decorrncia de acidente de trabalho, exigindo-se dele, contudo, que demonstre a absoluta impossibilidade de propor sua ao trabalhista.

18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos Acontece de o empregado se afastar temporariamente do emprego, sem direito a salrio stricto sensu, mas com direito a exigir outras prestaes do empregador. A Lei 8036/90 enumera casos nos dccclxxxvi quais o FGTS, que a partir da Constituio de 1988 tem natureza de salrio diferido , deve ser recolhido durante o afastamento do empregado. So os seguintes:
a) Prestao de servio militar (art. 15, 5 da Lei 8.036/90 e art. 28, I, do Decreto 99.684/90)
o

ordinrio e obrigatrio, pois o servio militar extraordinrio acarreta a interrupo do contrato e o engajamento definitivo na carreira militar faz cessar o vnculo de emprego.
b) Licena por acidente de trabalho (art. 15, 5o da Lei 8.036/90 e art. 28, III, do Decreto

99.684/90), com recebimento de auxlio-doena. Interessa, aqui, a licena que excede os quinze primeiros dias de afastamento, porque esta primeira quinzena se caracteriza como interrupo do contrato, com direito a salrio pago pelo empregador.
c) A licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte

dias (art. 28, IV, do Decreto 99.684/90).


d) A suspenso causada pela eleio do empregado a cargo de direo da sociedade

empresarial, desde que no se mantenha a dependncia hierrquica (art. 16 da Lei 8.036/90 e art. 29 do Decreto 99.684/90). O artigo 4 , pargrafo nico, da CLT nascido ao tempo em que o empregado podia no optar pelo regime do FGTS e ento tinha direito indenizao de antiguidade (artigo 478 da CLT) e aquisio de estabilidade decenal (artigo 492 da CLT) manda computar, "para efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar e por motivo de acidente de trabalho". Quanto licena-gestante, vale ressaltar que o salrio-maternidade, pago durante o seu gozo, benefcio previdencirio cujo pagamento adiantado pelo empregador, sendo o seu valor abatido, em dccclxxxvii seguida, da contribuio previdenciria que tal empregador recolha ao INSS . Ademais, a licena e o benefcio esto assegurados nos casos de adoo ou guarda de menor, estendendo-se por 120 dias se a criana tiver at um ano de idade, por 60 dias se a criana tem entre um e quatro anos e por 30 dias se a criana tem entre quatro e oito anos. 18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato Anota Rodrigues Pinto que todas as modalidades de suspenso contratual so passveis de converso de uma classe em outra, a exemplo do que se d com o afastamento por doena ou em decorrncia de acidente de trabalho: a interrupo contratual da primeira quinzena de afastamento converte-se, a partir do dcimo sexto dia, em suspenso contratual. Tambm a suspenso disciplinar pode se converter em interrupo do contrato, quando a Justia do Trabalho reconhece a ilicitude da pena aplicada ao empregado e ordena, ento, o pagamento dos salrios correspondentes. No se converte em interrupo contratual, porm, a suspenso do contrato por enfermidade ou acidente de trabalho, quando o auxlio-doena, pago pelo INSS, complementado pelo empregador. Assim sucede nas empresas cujos titulares se obrigam, por contrato individual, regulamento interno ou norma coletiva, a complementar o benefcio previdencirio, at que este alcance a paridade com o dccclxxxix salrio dos empregados em atividade. Lembra Amauri Mascaro Nascimento que esse complemento acessrio de verba previdenciria (destituda de natureza salarial), seguindo a sorte da parcela principal. Se o complemento de benefcio previdencirio no uma modalidade de salrio, de interrupo contratual no se h cuidar.
dccclxxxviii o

19 CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 19.1 Terminologia Na legislao trabalhista, h uma clara generalizao dos termos resciso e demisso, usando-se um ou outro quando a lei quer se reportar ao trmino do liame empregatcio, como se esses vocbulos no tivessem um significado tcnico especfico. Adiante, veremos que resciso deveria designar a dissoluo do contrato em vista da nulidade deste e demisso seria como em rigor o ato em que o empregado desata, por vontade sua, a relao laboral. Uma vez que a legislao trabalhista surgiu, no Brasil, para ser operada por agentes do Poder Executivo a magistratura do trabalho surgiu em 1941 e somente na Constituio de 1946 a Justia do Trabalho se incorporou estrutura do Poder Judicirio , parece-nos que a influncia de prticas administrativas fez com que a palavra demisso fosse usada com o sentido de despedida. Cabe frisar que, no mbito do direito administrativo, demisso pena contra o servidor pblico infrator. Quanto ao uso indiscriminado da palavra resciso, em especial na Consolidao das Leis do Trabalho, parece-nos que se adotou incialmente uma classificao que foi adotada, na doutrina, por Cesarino Jnior e Marly Cardone . Esses autores advogam a existncia de dois tipos principais de terminao do contrato de trabalho: 1) o de cessao das relaes de trabalho; 2) o de sua resciso. Distinguem-se em que a cessao resulta de um fato, involuntria, portanto, ao passo que a resciso provm de um ato, sendo, em conseqncia, voluntria. Como exemplos de cessao do contrato de trabalho, os mencionados laboralistas referem-se morte do empregado, aposentadoria e condenao criminal deste. possvel tolerar, nessa medida, o carter pouco tcnico da linguagem usada na Consolidao das Leis do Trabalho se compreendemos a sua origem, a classificao que a ela deu azo. Adotaremos, porm, a classificao doutrinria que nos parece mais didtica e, por isso mesmo, distinguiremos os dcccxci modos de cessao do contrato de emprego com base na seguinte tipologia: a) resilio; b) resoluo; c) resciso; d) caducidade. Nessa classificao se incluiria, ainda e se estivssemos dcccxcii cuidando de contrato gratuito , a revogao o contrato de emprego , como antevisto, oneroso. 19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso prvio O contrato de trabalho resilido quando se desfaz por iniciativa das partes ou de uma delas. No dcccxciii mbito do contrato de emprego, a resilio bilateral ou distrato de rara ocorrncia . Por sua vez, a resilio unilateral pode acontecer por iniciativa do empregado, quando ele se demite (h demisso propriamente dita) do emprego, querendo exonerar-se, assim, das obrigaes inerentes ao contrato. Sendo o empregador quem decide resilir o contrato, d-se ento a despedida ou dispensa. Regra geral, apenas os contratos por tempo indeterminado so resilidos. Podem s-lo a qualquer o instante e inclusive pelos empregados, pois a estes assegurada a liberdade de trabalho (artigo 5 , XIII, da Constituio) e, por isso, a liberdade tambm de no trabalhar. Por outro lado, diz-se dcccxciv comumente que o empregador, no Brasil, est investido do direito potestativo de despedir os seus empregados, ao menos aqueles empregados que no tenham adquirido estabilidade definitiva ou provisria. Em verdade, o princpio contemplado no art. 7, I da Constituio o da relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, mas o fato de esse mesmo dispositivo esclarecer que a matria ser regida por lei complementar, a qual prever a indenizao compensatria, dentre outros direitos, terminou por relativizar a adoo, no Brasil, do princpio da justificao, que, se aplicado plenamente, exigiria do empregador a indicao do motivo inerente
dcccxc

empresa ou conduta do empregado que estaria permitindo o ato de dispensa. O art. 10 do Ato das dcccxcv Disposies Constitucionais Transitrias estatui o valor da indenizao devido enquanto no surgir a ansiada lei complementar. A nica indenizao a que se obriga o empregador, que promove a resilio arbitrria ou sem dcccxcvi justa causa do contrato, , assim, equivalente a 40% (quarenta por cento) do FGTS do empregado, vale dizer, um valor que pode ser normalmente suportado pelas finanas da empresa e no condiz, afinal, com o valor do bem jurdico que estaria a proteger. Se h direito potestativo, assim sucede porque a Constituio autoriza, na prtica, que o empregador dispense o empregado desde que lhe pague alguma indenizao, cabendo ao trabalhador submeter-se resignadamente deciso de despedi-lo. Mas a liberdade de despedir empregados somente faz lembrar que direitos potestativos existem porque o legislador no atendeu ao desgnio constitucional, negligenciando enfim a sua obrigao de editar lei complementar que poderia, exempli gratia, fixar indenizao onerosa o bastante para inibir a conduta licenciosa do empregador que subtrai de seu empregado, sem qualquer justificativa e inopinadamente, a fonte de sua subsistncia. Os contratos de emprego so ordinariamente resilidos pelo empregador, di-lo a experincia. Ao empregado no interessa fazer cessar a fonte do salrio que lhe prov alimentos e outras necessidades. O nus de provar o fato extraordinrio da resilio por iniciativa do contrato, ou mesmo o advento de causa geradora de resoluo ou caducidade, , por isso, do empregador. Nesse sentido a Smula 212 do TST
dcccxcvii

19.2.1 O aviso prvio 19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio O individualismo exacerbado pode conduzir sua prpria negao. Sendo livre, ou supostamente livre, para contratar, o homem possua a discrio de se obrigar por toda a vida, impedindo a si prprio de promover o desate do contrato que j no atendia, aps vrios anos de vigncia, sua mais recndita esfera de interesses. Era evidente o paradoxo. Noutra perspectiva, autorizar a ruptura imediata de contratos civis importava assegurar aos contraentes uma discricionariedade lesiva harmonia das relaes sociais. O aviso prvio, tal como se o concebe hoje, foi idealizado para permitir que qualquer dos sujeitos de um contrato por tempo indeterminado pudesse denunci-lo, contanto que o fizesse cessar aps avisar o outro contraente com a antecedncia exigida em lei. uma obrigao, que se realiza mediante uma notificao premonitria, como se extrai do artigo 487 da CLT. Quer na hiptese de demisso, quer nos casos de despedida, a parte que denuncia o contrato por tempo indeterminado que o tipo de contrato que comporta, normalmente, a resilio obriga-se a conceder o aviso prvio. Portanto, o aviso prvio encontraria seu leito natural na denncia vazia (dispensa ou demisso sem motivao expressa) de contratos por tempo indeterminado, mas essa regra admite ao menos duas excees. Sendo o contrato por tempo determinado, o aviso prvio no , em princpio, devido, mas o ser se o contrato contiver a clusula assecuratria do direito recproco de resciso, referida no artigo 481 da CLT. Se no h denncia vazia, o aviso prvio no devido, salvo na hiptese mencionada no artigo o 487, 4 , da CLT, que diz respeito despedida indireta, ou seja, resoluo do contrato em razo de justa causa cometida pelo empregador. A se estar a evitar, como veremos a seu tempo, que o empregado seja prejudicado, financeiramente, quando o empregador comporta-se de modo insidioso

com a finalidade de o induzir, maldosamente, a pleitear a resoluo do contrato com base no artigo 483 da CLT. 19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor prefervel que o aviso prvio seja concedido por escrito, mas nada obsta que o seja verbalmente, cabendo sempre parte denunciante o nus da prova. inconcebvel, contudo, o aviso dcccxcviii prvio tcito ou presumido. Carlos Alberto de Paula sustenta tais regras a propsito da forma do aviso prvio e consente que o menor possa pr-avisar o empregador sem estar assistido por seu dcccxcix responsvel legal , pois somente lhe seria vedado assinar, sem assistncia, o recibo rescisrio (rectius: recibo relativo cessao do contrato). Pensamos, todavia, assistir razo a Vantuil Abdala, ao sustentar posio contrria, sob o argumento de o artigo 439 da CLT, que autoriza o menor a assinar recibos de salrio sem a assistncia de seu responsvel legal, merecer interpretao restritiva. 19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de servio do aviso prvio indenizado pelo empregador Se a parte, que pretende dissolver o contrato por tempo indeterminado, no pr-avisa a outra, incorre ela nas sanes legais, a saber: o empregado que no concede o aviso prvio ao empregador d o a este o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo do aviso (art. 487, 2 , da CLT); o empregador que no pr-avisa o empregado da dispensa, com antecedncia mnima de trinta dias o cm (artigo 7 , XXI, da Constituio), deve pagar-lhe uma indenizao de valor equivalente ao salrio do perodo de aviso prvio, integrando esse perodo ao tempo de servio do trabalhador para efeito de o clculo dos duodcimos de frias e 13 salrio, bem assim do recolhimento do FGTS (Smula 305 do TST). Note-se que a integrao do perodo de aviso prvio ocorre apenas nas hipteses em que do o empregador a iniciativa de resilir o contrato e ele no pr-avisa o empregado (artigo 487, 1 , da CLT). Nesse caso, devem ser calculadas as parcelas resilitrias com base na remunerao que seria devida no perodo de aviso incorporado ao tempo de servio , incidindo nesse clculo o reajuste salarial porventura assegurado, no perodo do aviso prvio indenizado, categoria profissional no importa se o empregado recebeu as verbas da resilio contratual antes de ser concedido o reajuste. o o que reza o artigo 487, 6 , da CLT. Se o empregado dispensado, no dia 30/maio/2011, sem a prvia dao do aviso, aproveita-lhe o reajuste salarial acaso concedido no ms de junho de 2011, ainda que ele receba, antes de junho, as verbas resilitrias. H orientao jurisprudencial recomendando, tambm, a anotao na CTPS do perodo de aviso prvio, ou seja, a incluso deste no tempo de vigncia do contrato. Trata-se de tendncia o sedutora, ante a dico do artigo 487, 1 , da CLT, que manda integrar sempre o perodo de aviso prvio ao tempo de servio. A nossa posio crtica no tocante a esse entendimento, ao menos enquanto no estiver firme a jurisprudncia acerca de a anotao do perodo de aviso prvio na carteira de trabalho surtir o resultado prtico der esse tempo computado para fim de aposentadoria. Ao no produzir tal efeito, a anotao cria uma iluso para o empregado, nada mais que isso. E como a norma constitucional foi emendada para que os empregados contem, para efeito de aposentadoria, o tempo de cmii contribuio (no mais o tempo de servio), sustentamos que somente os operadores do direito que considerassem o aviso prvio indenizado como salrio de contribuio podem defender, coerentemente, a anotao do perodo de aviso prvio indenizado na CTPS. Por tais razes, parece razovel entender que seria exigvel a contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, pois a Lei 8.212, de 1991, no inclui tal parcela entre aquelas que estariam imunes a essa incidncia. Seguindo essa linha, a Instruo Normativa n. 20 de 11/01/2007, do INSS, passou a exigir a cobrana de contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, balizando assim o procedimento das auditorias fiscais. Logo, a anotao do perodo de aviso prvio indenizado
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na CTPS do empregado ganharia um efeito que, em ltima anlise, lhe emprestaria coerncia, qual seja, o efeito de computar-se esse tempo de aviso prvio para efeito de aposentadoria. Mas fato que a jurisprudncia continua refratria, muita vez, incidncia da contribuio previdenciria sobre a cmiii indenizao do aviso prvio . 19.2.1.4 Prazo de aviso prvio Segundo o que preceitua o artigo 7 , XXI, da Constituio, os trabalhadores urbanos e rurais tm direito a aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias. Sobre o modo de contagem do prazo de aviso prvio, viceja a vertente jurisprudencial que adota a regra contida no artigo 125 do antigo Cdigo Civil (artigo 132 do Cdigo Civil que viger a partir de 2003): exclui-se o dia de comeo, incluindo-se o do vencimento, conforme recomenda a Smula 380 do TST. Por mais de duas dcadas, a referida proporo do perodo de aviso prvio com o tempo de servio no passou de uma auspiciosa promessa constitucional. Mas ocorreu de o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento dos mandados de injuno 943 e 1010-DF, em 22 de junho de 2011, esboar a inteno de fixar a proporcionalidade que atenderia ao comando constitucional, porquanto demasiada a mora legislativa. Apressou-se ento o Congresso Nacional de modo a legislar a matria, fazendo-o por meio da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, cujo preceito de singeleza quase angustiante. Diz, no que interessa, a citada lei:
Art. 1. O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa. Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias.
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Tais dispositivos esto abertos exegese doutrinria e jurisprudencial, mas uma primeira leitura informa que no primeiro ano da relao laboral o aviso prvio assegurado pelo art. 7, XXI, da Constituio como direito fundamental dos trabalhadores deve ser de trinta dias e, a partir do primeiro dia do ano seguinte, o empregado ter direito a aviso prvio que durar, alm dos trinta dias desde sempre assegurados, mais trs dias por cada ano de servio prestado na empresa, at o mximo de noventa dias (30 dias do tempo mnimo + 60 dias se contados vinte anos de emprego). O primeiro ano do contrato computado nessa proporo (+3 dias por ano), embora nele seja devido o aviso prvio de apenas 30 dias. Uma parte expressiva da doutrina bradou que o prazo de aviso prvio seria, tambm para o empregador, de trinta dias no mnimo e proporcional ao tempo de servio, sem perceber, aparentemente, que essa extenso de tempo e a proporcionalidade foram asseguradas como direito social dos trabalhadores, direito fundamental apenas destes, dada a finalidade especfica que o aviso prvio tem para o empregado, qual seja, a procura por novo emprego. Como adiante se ver, mesmo quando a ordem constitucional no consagrava o aviso prvio devido aos trabalhadores como direito fundamental (o art. 158 da Constituio de 1967 era omissa quanto ao tema), inexistia perfeita simetria entre o pr-aviso devido pelo empregado e aquele devido pelo empregador. No nos parece consistente, por isso mesmo, a tese de que estaria derrogado, tambm no tocante ao aviso dado pelo empregado, o inciso I do artigo 487 da CLT, que fixa em oito dias o perodo de aviso prvio para empregados que recebem salrio a cada semana ou com periodicidade inferior. No h sentido, enfatiza-se uma vez mais, em se apegar a uma suposta simetria que sempre foi parcial entre o aviso concedido pelo empregador e o dado pelo empregado.
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O aviso prvio que o empregado deve conceder ao empregador visa apenas a que no se d a ruptura traumtica da atividade produtiva, naquilo que concerniria contribuio do trabalhador demissionrio na produo de bens ou servios a que se dedica continuamente a empresa. Essa continuidade uma caracterstica da empresa que no habita a alma do trabalhador, pois a empresa continua operando quando se desfaz o vnculo de emprego, sem que ao empregado se garanta a certeza de que continuar despendendo sua energia de trabalho em outro ambiente empresarial e assim provendo sua subsistncia e dignidade. Para o empregado, o aviso prvio no significa somente a proteo contra um momento de ruptura, mas uma oportunidade para que readquira a condio social e econmica de trabalhador. Alm de no ser justo, segundo o senso comum, que o empregado mais antigo tenha um perodo para desligar-se da empresa igual quele que ali trabalha h pouco tempo, a reinsero no mercado de trabalho decerto mais difcil para o empregado que se habitua a uma dada rotina funcional, ano aps ano, e assim no se capacita para novos modelos de produo, tecnologia e organizao empresarial cuja compreenso lhe seria exigida na busca de novo emprego. Justifica-se, nessa ordem de ideias, a proporo entre o tempo de servio e o tempo de aviso prvio. Outro aspecto interessante: porque a isonomia entre o aviso prvio devido pelo empregado e aquele devido pelo empregador nunca existiu por completo, nem a finalidade do aviso prvio a mesma em relao a cada um dos sujeitos do contrato, esse raciocnio nos leva a deduzir que o o empregador domstico est obrigado a conceder aviso prvio (artigo 7 , pargrafo nico, da Constituio), mas no h norma jurdica prevendo igual obrigao por parte do empregado domstico demissionrio. 19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador So ao menos quatro as diferenas entre o aviso prvio devido pelo empregado e aquele a que se obriga o empregador e as duas primeiras esto vistas: o tempo mnimo de trinta dias para o aviso prvio devido pelo empregador (no h norma exigindo tempo mnimo para o aviso devido pelo empregado) e a proporo entre o perodo de aviso prvio e o tempo de servio (ao empregado se assegura mais trs dias por ano de aviso prvio, aps ele completar o primeiro ano contratual). Outra diferena reside na integrao ao tempo de servio do perodo de aviso prvio indenizado pelo empregador. Se o empregador no pr-avisa o empregado, deve no apenas pagar-lhe os salrios de todo o perodo de aviso prvio (observando inclusive a proporcionalidade com o tempo de servio), como igualmente considerar o tempo de aviso prvio no tempo de servio, computando esse tempo inclusive no clculo de FGTS, 13 salrio proporcional e frias que porventura devam ser indenizadas. No se verifica essa projeo do perodo de aviso prvio no tempo de servio quando o empregado negligencia a sua obrigao de pr-avisar o empregador de que se demite do emprego. A quarta diferena , certamente, aquela que concerne reduo de jornada ou dias de trabalho durante o perodo de aviso prvio, toda vez em que este regularmente concedido pelo empregador (artigo 488 e pargrafo nico, da CLT). Quando o empregado quem d o aviso prvio, continua ele a prestar sua jornada normal, sem reduo de carga horria. O empregador que concede o aviso prvio obriga-se a reduzir em duas horas a jornada normal do empregado, salvo se este, o trabalhador, optar por no laborar durante sete dias consecutivos, sem prejuzo do salrio. Em princpio, esse perodo alternativo de sete dias sem trabalho foi estabelecido em consonncia com o perodo de trinta dias que se destinava, em todos os casos, para o aviso prvio. Se agora maior o perodo de aviso prvio, em vista de sua proporo com o tempo de cmvi servio, decerto a jurisprudncia se inclinar por assegurar um tempo igualmente proporcional , sem trabalho, para a procura de novo emprego. Cuidando-se de trabalhador rural eventualmente
cmv

dispensado, assiste-lhe o direito de no trabalhar em um dia por semana, no perodo de aviso cmvii prvio . Orienta a Smula 230 do TST que ilegal substituir o tempo que se reduz da jornada de trabalho, no perodo de aviso prvio, pelo pagamento das horas correspondentes. No tem valia jurdica, assim, o aviso prvio que concedido sem a reduo da jornada ou dias de trabalho. Se tal suceder, faculta-se ao empregado, urbano ou rural, pedir que o aviso prvio, irregularmente concedido, seja integralmente indenizado e integrado ao seu tempo de servio. Tais regras se justificam na medida em que o perodo de aviso prvio deve ser utilizado para a busca e possvel obteno de novo emprego, pelo trabalhador. Tambm por isso, ao empregador vedado fazer coincidir com o perodo de aviso prvio o gozo de frias do empregado ou o tempo de cmviii estabilidade provisria . 19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio Quanto natureza jurdica do aviso prvio, reveste-se este de natureza receptcia e constitutiva. As declaraes receptcias so aquelas que somente se tornam eficazes no momento em que recebidas por aqueles aos quais se dirige. Orlando Gomes explica: Se algum pretende despedir um empregado, a despedida s se efetiva quando este vem a ter conhecimento [...] da declarao do empregador. E o aviso prvio uma declarao constitutiva porque, to logo concedido, acarreta a efetiva dissoluo do contrato (artigo 489 da CLT). Caso a parte notificante queira reconsiderar o seu ato, antes de se encerrar o perodo de pr-aviso, a sua retratao s surte efeito se contar com a aceitao da parte adversa. 19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria evidente que o aviso prvio no imuniza as partes dos seus demais deveres, inerentes ao contedo do contrato de emprego. O empregador que comete justa causa em meio ao perodo de aviso prvio deve tolerar a imediata dissoluo do vnculo, sem prejuzo de dever o salrio correspondente ao restante do prazo do aviso (artigo 490 da CLT). Se o empregado quem pratica justa causa antes de esse prazo se exaurir, perde ele o direito ao salrio relativo ao tempo que faltava para complet-lo (artigo 491 da CLT). Por outro lado, a jurisprudncia no tem admitido a aquisio de estabilidade provisria aps a concesso do aviso prvio, se a estabilidade motivada por ato volitivo do empregado (verbi gratia, o registro de candidatura direo de sindicato ou CIPA). Assim recomenda a Smula 369, IV, do TST. 19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual Questo tormentosa se mostrou, inicialmente, a alusiva possibilidade de o contrato de emprego ser suspenso durante o perodo de aviso prvio, em razo, por exemplo, de enfermidade ou cmx de acidente de trabalho. Carlos Alberto Reis de Paula teve oportunidade de sustentar que o fato no prejudicava o aviso prvio nem prorrogava a vigncia do contrato, pois a sua natureza jurdica assentase no direito potestativo do empregador, mantendo-se sua responsabilidade at o dia em que a denncia do contrato se consuma. Mas o autor admitia a contrariedade de Russomano e de Hiros Pimpo, pois sustentavam ambos que o aviso prvio permite ao empregado a procura de novo emprego, restando impossvel alcanar esse objetivo quando o trabalhador adoece, nesse meio tempo. O Tribunal Superior do Trabalho adotou essa ltima posio, conforme se extrai da Smula 371 do TST:
A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja, salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio, todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio.
cmix

Conforme explicou o Ministro Ronaldo Leal em um dos precedentes que inspiraram a Smula 371 do TST, somente aps o final da licena mdica possvel contar o prazo do aviso e conseqente cmxi ruptura do contrato laboral . 19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio Por fim, o fato de o aviso prvio ser concedido ou, em vez disso, indenizado repercute no prazo legal fixado para pagamento das verbas resilitrias e no prazo de prescrio bienal, que flui a partir da cessao do contrato de emprego. Sendo o aviso prvio regularmente concedido, as verbas da resilio contratual devem ser pagas o no dia til imediato ao trmino do contrato (artigo 477, 6 , a, da CLT), salvo se o empregado cumprir o aviso prvio em casa, sendo liberado do trabalho nesse perodo e obtendo, ento, o direito de receber cmxii as citadas verbas no decndio seguinte ao dia em que foi informado da dispensa . Quanto ao prazo de prescrio bienal nos casos em que o aviso prvio normalmente concedido, encerra-se o binio, como no poderia deixar de ser, na mesma data do segundo ano seguinte ao da cessao do vnculo, ou seja, dois anos aps se encerrar o perodo de aviso prvio. Mas se o aviso prvio indenizado pelo empregador, integrando-se ao tempo de servio o seu perodo, o prazo para pagamento das verbas resilitrias ser de dez dias a partir do dia da cessao do o contrato (artigo 477, 6 , b, da CLT). Aqui como l, o no pagamento nesse prazo tornar devida a o multa, prevista no artigo 477, 8 , da CLT. No tocante prescrio bienal, cabe notar que o prazo prescricional foge regra mais comum no trato da prescrio, que a da actio nata, pois o binio prescritivo deflagrado a partir da cessao do contrato, no obstante a exigibilidade das parcelas resilitrias e da multa ocorra, como visto, no prazo do art. 477, 6, da CLT. Usualmente, a prescrio flui a partir da leso e, via de conseqncia, do nascimento da ao, vale dizer, da exigibilidade da pretenso. Assim se d com a prescrio qinqenal. Entretanto, o Poder Constituinte de 1988 inovou ao condicionar o trmino da prescrio trabalhista ao transcurso de dois anos, contados da cessao do contrato de emprego. E o prazo bienal prescritivo (no cmxiii decadencial ), porque corre contra uma pretenso de natureza condenatria. No havia, mesmo, limites que pudessem divisar a atuao do poder constituinte, no tocante matria sob exame. Se optou por desprezar, pontualmente, o princpio da actio nata, f-lo porque o podia. E como o artigo 487, 1 , da CLT projeta o perodo de aviso prvio indenizado no tempo de servio do empregado, no temos dvida de que o binio prescricional deve ser deflagrado apenas ao trmino do perodo de aviso prvio, inclusive na hiptese de o aviso prvio ser indenizado e integrado ao tempo de servio. Assim se posicionou, no por acaso, o Tribunal Superior do Trabalho, atravs da cmxiv orientao jurisprudencial n. 83 da sua Subseo I de Dissdios Individuais . 19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se demite O artigo 477, 1 , da CLT estatui que o pedido de demisso ou recibo de quitao, firmado por empregado com mais de um ano de servio, vlido quando feito com a assistncia do respectivo cmxv sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho. Valentin Carrrion observa que a ausncia dessa formalidade mais grave no pedido de demisso do que no de pagamento, pois naquele primeiro caso deseja-se preservar no s a autenticidade de manifestao havida como a data, e ainda afastar a ausncia de presses ou abuso sobre o estado de nimo claudicante do empregado em virtude de algum revs momentneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a autenticidade do pedido de demisso no homologado, prevalece o posterior arrependimento. Com igual rigor, o Tribunal Superior do Trabalho tem invalidado o pedido de demisso sem a assistncia por sindicato ou Ministrio do Trabalho, aps o primeiro ano do contrato. Verbis:
o

VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISO AUSNCIA DO SINDICATO. Consigna, expressamente, a norma do pargrafo primeiro, do artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT, que o pedido de demisso de empregado com mais de um ano de servio somente vlido quando feito com a assistncia do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministrio do Trabalho. Este preceito tutelar e de ordem publica, a exemplo do artigo quinhentos, da CLT. Sem obedincia s formalidades legalmente exigidas, a quitao apresenta-se carente de valor jurdico, no produzindo qualquer efeito legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensao deferida pelo egrgio Tribunal Regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do recibo de quitao firmado sem a presena do sindicato de classe. Recurso conhecido e provido.
cmxvi

A assistncia sindical ou ministerial exigvel nos casos em que o empregado conta mais de um cmxvii ano, sustentando Valentin Carrion que se integra, para esse efeito, o perodo de aviso prvio indenizado. Entendemos que essa posio s deve ser adotada se incontroverso que houve dispensa do empregado. Se o empregado no completou um ano de emprego, pode demitir-se validamente e, se o fizer sem conceder antes o aviso prvio, pode ser descontado o salrio do perodo de aviso prvio, mas sem integrao desse perodo ao tempo de servio. Outra questo, invariavelmente tormentosa, aquela que gravita em torno da possibilidade de o menor demitir-se do emprego, sem a assistncia de seu responsvel legal, especialmente quando o faz antes de completar o primeiro ano de emprego. Mais uma vez, entendemos que no se reveste de validade o ato praticado por menor ao incio e ao fim do contrato, sem a devida assistncia. Extrai-se do artigo 439 da CLT que somente os atos de execuo do contrato de emprego, no os de constituio ou desconstituio deste, podem se realizar sem a assistncia do menor por seu responsvel legal. A matria no tem trato uniforme, contudo, pela jurisprudncia trabalhista, como se pode notar ao exame de ementa relativa a julgamento da Primeira Turma do TST:
MENOR - PEDIDO DE DEMISSO VALIDADE. A validade do pedido de demisso apresentado por trabalhador menor de idade est condicionada assistncia de seu representante cmxviii legal ao ato praticado. Revista conhecida e provida .

Em sentido contrrio, pela validade do pedido de demisso firmado por menor no assistido, a deciso da Terceira Turma do TST:
MENOR PEDIDO DE DEMISSO VALIDADE ARTIGO QUATROCENTOS E TRINTA E NOVE DA CLT. O menor pode, validamente, pedir demisso sem assistncia de seus responsveis legais. O artigo quatrocentos e trinta e nove da CLT apenas veda a ele firmar recibo de quitao de indenizao final, em decorrncia de resciso do contrato de trabalho. A possibilidade de anulao da demisso depende, portanto, da demonstrao de vcio de vontade, como previsto em lei. Recurso de revista desprovido
cmxix

A respeito das prestaes devidas em cada hiptese de resilio contratual trataremos, adiante, no subitem relativo aos efeitos da cessao do contrato de emprego. 19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa Ainda preferimos a enumerao das hipteses de resoluo contratual que era sugerida por cmxx Dlio Maranho , em curso de sua nica lavra. Ao menos quando inclua o renomado autor, entre os casos de resoluo contratual, tambm aqueles que no dependiam de interveno judicial. E esclarecia no ser a sentena desconstitutiva do Poder Judicirio da essncia do ato resolutivo, pois, semelhana do que previa o artigo 119, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, o artigo 474 do atual Cdigo Civil tambm prev que a clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. O importante perceber que o vocbulo resolver no tem o significado, aqui, de indicar a soluo para uma contenda, decidindo-a. Mas estaremos a tratar de fatos que, com ou sem interveno

judicial, resolvem o contrato de emprego porque o extinguem, desfazem-no, reduzem-no inexistncia, resguardando os direitos adquiridos e o eventual direito a perdas e danos. Nesse sentido, os sujeitos do contrato de emprego no resolvem o contrato, mas se submetem ao do fato resolutivo e dele se valem, para manifestar, atravs da dispensa por justa causa ou da declarao de despedida indireta pelo empregado, o seu interesse de pr fim ao contrato de trabalho. Superada essa digresso semntica, cabe notar que so basicamente dois os casos (que se repartem) de resoluo do contrato de emprego: a) A extino normal do contrato em virtude de sua completa execuo b) A violao de obrigao contratual que atraia a incidncia da clusula resolutiva tcita Sobre as parcelas resolutrias que so devidas em cada um dos casos, cabe examinar o subitem especfico, logo adiante. Estudemos, antes, o modo como se realiza cada qual. 19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego O contrato de emprego somente se extingue normalmente quando est ele sujeito a condio resolutiva expressa ou termo final. O implemento da citada condio ou o advento do termo final, certo ou incerto, implica a extino do contrato porque se o tem, ento, como cumprido. 19.3.2 A justa causa implemento da condio resolutiva tcita A seu tempo, enaltecemos uma caracterstica comum dos contratos bilaterais, que a de conterem uma condio resolutiva tcita, ou seja, a possibilidade de um de seus sujeitos o ter por resolvido em razo da inadimplncia do outro sujeito do contrato. o que sucede no vnculo de emprego, sempre que o empregado ou o empregador age de modo a enquadrar sua conduta em uma das justas causas enumeradas nos artigos 482 e 483 da Consolidao das Leis do Trabalho, respectivamente. Discute-se, s vezes, sobre estarem todas as possveis justas causas enclausuradas na CLT ou, em vez disso, se os dispositivos regentes da matria seriam apenas enunciativos. A discusso se esvazia, porm, na medida em que se percebe o grau de generalidade dos dispositivos legais em questo rara a conduta socialmente reprovvel ou contratualmente incompatvel que no pode, afinal, subsumir-se em um dos citados tipos legais, que mais adiante sero, por ns, destrinados. Como quer que seja, a justa causa tem caractersticas que no podem ser olvidadas, quais sejam: a) a gravidade; b) a atualidade; c) a imediatidade. A infrao grave se quebra a relao de confiana que deve existir entre empregado e empregador, tornando insuportvel a manuteno do vnculo. No h maior relevncia no fato de a infrao tambm se configurar, ou no, um delito civil ou mesmo penal. Sendo tal que no se possa exigir da parte inocente a mantena da fidcia que imanente relao laboral, caracterizada estar a justa causa. Havendo a correlao entre o ato faltoso e a rotina de trabalho, com interferncia, por exemplo, na imagem da empresa, na confiabilidade ou na harmonia da relao que a une outra parte, configurado estar o ilcito trabalhista. A conduta se afigura atual quando recente, no tendo decorrido tempo bastante para que, em cada caso e sempre com apoio no princpio da razoabilidade, possa se inferir o perdo tcito. Segundo Evaristo de Moraes Filho , a justa causa deve ser atual, isto , contempornea ao prprio ato de resciso contratual. E isto tanto verdadeiro para deciso do empregador, como para a do empregado. Doutrina e jurisprudncia tm enfatizado, contudo, que o tempo despendido, pelo empregador, em sindicncias internas ou investigaes srias, visando certeza sobre a prtica da conduta faltosa, sua dimenso e autoria, no desfigura a atualidade. Ao revs, convm que a imputao de falta, com sequelas imprevisveis, seja precedida de apurao e, sendo possvel ou
cmxxi

exigvel por norma regulamentar ou coletiva, com a observncia do contraditrio. Um parntese necessrio: alguns laboralistas referem-se a imediatidade como sinnimo de atualidade. O carter da imediatidade ou determinncia constatado nos casos em que a falta e a ordem de dispensa, tratando-se de justa causa cometida por empregado, correlacionam-se diretamente. Sobrevindo a dispensa do empregado, a pretexto de ter o mesmo cometido ato de improbidade, mas verificando o empregador, aps dispens-lo, a inocorrncia do aludido ato, no poder perseverar na alegao de justa causa com base em outra conduta do empregado, ainda que estejam presentes, quanto a essa outra conduta, os demais pressupostos da justa causa. A relao de imediatidade , aqui, etiolgica, de causa e efeito imediato, no se confundindo com o pressuposto antevisto da atualidade. 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave Vrios expoentes do direito do trabalho preferem no distinguir os conceitos justa causa e falta grave. Mas a distino til, pois, como veremos no prximo tpico, existem casos de estabilidade que impedem a dissoluo do contrato e a norma que os regula ressalva apenas a hiptese de o empregado perpetrar falta grave (no somente justa causa), apurada na forma da lei. Segundo o artigo 494 da CLT, constitui falta grave a prtica de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetio ou natureza representem sria violao dos deveres e obrigaes do empregado. Logo, a falta de tal ordem se nela sobressai, mais que em outras, a gravidade (natureza grave), ou h, dela, uma inconveniente reiterao. O modo de apurar essa justa causa mais grave ou repetida, a falta grave, o inqurito judicial, facultando-se ao empregador suspender o empregado e ajuizar o citado inqurito no prazo decadencial de trinta dias, pois do contrrio no poder obter sentena que desconstitua o contrato de emprego. um caso tpico, como adiante se perceber, de resoluo contratual. 19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados Alm do casusmo previsto no artigo 482 da CLT, podemos referir outras condutas, igualmente previstas em lei ou referidas pela jurisprudncia, que tambm se configuram justas causas cometidas por empregado. So exemplos a recusa de entregar a carteira de trabalho para a anotao pelo empregador, exigida pelo artigo 29 da CLT; a resistncia de usar os equipamentos de proteo individual que neutralizam a insalubridade (artigo 191, II, conforme artigo 158, pargrafo nico, ambos da CLT) e, at dezembro de 2010, a falta contumaz de pagamento, por bancrio, de dvidas legalmente exigveis (artigo 508 da CLT, revogado pela Lei 12.347/2010). Mas as justas causas mais comumente alegadas so mesmo aquelas que se subsumem nas alneas do artigo 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, cabendo esclarecer como os agentes do direito do trabalho vm estreitando o significado de cada um desses tipos legais. Ns nos pouparemos, entretanto, de tratar da justa causa referida no artigo 482, pargrafo nico, da CLT, pois faz ele meno a ato atentatrio segurana nacional, em consonncia com uma norma excepcional que j no tem eficcia, atendendo a circunstncias histricas que no deixaram boa lembrana. A) Ato de improbidade Improbidade expresso com significado muito abrangente, pois mprobo todo aquele que age em desacordo com a Moral. Na era da diversidade cultural, os preceitos morais no variam somente em razo de sua alta carga de subjetividade, mas tambm e sobremodo pela influncia dos onipresentes meios de comunicao na interao entre comunidades ou culturas diferentes.

Atomizando esse virtual conflito, a jurisprudncia tem associado a improbidade referida na alnea a do artigo 482 da CLT conduta lesiva ao patrimnio do empregador ou de colegas de trabalho. B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento Incontinncia de conduta denota especialmente, segundo a orientao jurisprudencial prevalecente, o desvio de comportamento sexual. interessante notar, sob o esclio de Wagner cmxxii Giglio , que a legislao consolidada referia-se a improbidade ou incontinncia de conduta, como se essas expresses tivessem sentido aproximado. Mas a comisso de juristas que elaborou a Consolidao das Leis do Trabalho preferiram unir, em outra alnea e sem a inteno de estabelecer a sinonmia, a incontinncia de conduta e o mau procedimento. Mau procedimento um conjunto de palavras que abarca um sentido novamente muito amplo, optando os doutrinadores por classificarem como tal o comportamento incorreto do empregado, atravs da prtica de atos que firam a discrio pessoal, as regras do bem viver, o respeito, o decoro e a paz; atos de impolidez, de grosseria, de falta de compostura, que ofendem a dignidade. Aps se cmxxiii referir assim, Wagner Giglio assinala que, sendo vagas essas noes, o mau procedimento faz as vezes de vala comum, no enquadramento dos atos faltosos: tudo que incompatibilize o empregado com o exerccio de suas funes, tudo que autorize e justifique a dispensa e no possa ser classificado como outra justa causa especfica encaixado como mau procedimento. Com cmxxiv propriedade, Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Marina Batalha de Rodrigues Netto rematam:
No possvel apurar-se a incontinncia de conduta e o mau procedimento in abstrato, mas in concreto, atendendo-se s circunstncias especficas e, sobretudo, inteno de provocar perturbao, escndalo ou desrespeito harmonia indispensvel no ambiente de trabalho. Assinale-se que a incontinncia e o mau procedimento devem apurar-se no ambiente de trabalho e no alhures. Pouco importa o comportamento do trabalhador fora do ambiente de trabalho, desde que aquele no tenha reflexos negativos neste. Nas zonas rurais, onde os trabalhadores se vinculam por relaes de vizinhana, nas denominadas colnias, o comportamento do trabalhador pode ter reflexo no contexto familiar dos outros empregados que convivem no mesmo ambiente, e esta circunstncia no pode escapar ateno do julgador.

C) Negociao habitual A negociao habitual justa causa quando, segundo a dico do artigo 482, c, da CLT, ocorre por conta prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando constitui ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou prejudicial ao servio. A negociao no aqui compreendida como ato de comrcio, pois, embora o dispositivo seja cmxxv originrio da legislao que cuidava de matria mercantil , o vocbulo deve ser abrangente de cmxxvi todas as atividades do empregado que visam a obteno de lucro , sejam industriais, comerciais, rurais, de transporte etc. Alm disso, a caracterizao dessa justa causa no prescinde da habitualidade e da ausncia de cmxxvii permisso, expressa ou tcita , do empregador. Necessrio , igualmente, que a atividade do empregado seja concorrente com a do empregador (vendas avulsas de cosmticos quando se trabalha em loja do mesmo ramo; conserto de veculos ou equipamentos nos intervalos concedidos pela empregadora, porventura uma oficina que se dedica a essa atividade etc.) ou lhe seja prejudicial (ausncia do empregado ao trabalho para se dedicar ao cmxxviii outro servio ), ainda que esse prejuzo seja virtual.

No havendo atividade que visa ao lucro, habitualidade, no autorizao do empregador e concorrncia ou prejudicialidade, estar assegurada a liberdade de trabalho. Salva-se apenas a cmxxix hiptese de a clusula de exclusividade ser contratual e, portanto, vinculativa . D) Condenao criminal O artigo 482, d, da CLT prescreve a condenao criminal como uma espcie de justa causa, mas explicita que a sentena condenatria deve ter transitado em julgado e que essa justa causa estar desfigurada se houver concesso do sursis, vale dizer, da suspenso da execuo da pena. O legislador no desprezou o fim social que inerente norma de direito penal, qual seja, a ressocializao do apenado. Em vez disso, teve em vista a impossibilidade de trabalho, dada a segregao do empregado pela Justia Criminal. O que configura a condenao criminal como justa causa , somente, a privao cmxxx de liberdade, que impede a prestao laboral . Assim, a pena restritiva de direito ou mesmo o benefcio de priso-albergue, que implica o cmxxxi recolhimento priso somente noite, no autorizam a dispensa por justa causa . Quando decretada a priso preventiva do empregado, mas se o absolve ao final do processo-crime, inexiste condenao criminal com trnsito em julgado que lhe possa ser irrogada. No h justa causa. Nada obsta, porm, que o empregador enquadre a conduta do empregado, sendo o caso, como ato de improbidade ou mau procedimento, despedindo-o por justa causa, na hiptese de a condenao criminal no importar a aplicao de pena privativa de liberdade. E) Desdia no desempenho das funes Desdia sinnimo de negligncia, incria, indolncia. Implica desleixo, e no incapacidade ou impercia. justo que o empregador cobre do empregado, em situao de normalidade, uma quantidade de trabalho que corresponda produo de um ser humano com as caractersticas desse seu empregado consideremos a aptido menor de um deficiente fsico ou de um menor aprendiz ou, regra geral, de um homem mediano. O artigo 482, e, da CLT prev, como justa causa, a desdia no desempenho das funes, pois no se deveria conceber que a negligncia pudesse ser percebida na inao. Apesar disso, h doutrina e jurisprudncia remansosas que enquadram a falta ao trabalho ou a impontualidade como manifestaes cmxxxii de desdia, o que parece uma contradio em termos . Contudo, quando o empregado negligencia a sua obrigao de manter um ritmo razovel de trabalho, inviabilizando, assim, o regular funcionamento da engrenagem que depende de sua contribuio para produzir bens ou servios, a sua desdia, mormente se contumaz, conduta que se tipifica como justa causa e autoriza a dispensa. F) Embriaguez habitual ou em servio So duas as situaes que, segundo a expresso legal, devem-se distinguir: a embriaguez costumeira ou a embriaguez em servio. A princpio, para a configurao da justa causa sob exame basta uma s manifestao de embriaguez durante o cumprimento da jornada de trabalho ou, em outras circunstncias, a sucessiva turbao alcolica fora do ambiente ou do tempo de trabalho. O torpor, que a ingesto desmesurada de lcool provoca, degenera o carter do homem e o expe irriso ou ao medo, inrcia ou atividade motora desordenada, causando insegurana e apreenso que no so condizentes com a funo social da empresa. injusto, porm, que a lei dispense o mesmo tratamento para a embriaguez em servio e para o alcoolismo, como se estivesse a cuidar de conduta voluntria e igualmente reprovvel. Voltaremos ao tema. Por ora, adiantamos que a embriaguez em servio no se d, necessariamente, no estabelecimento do empregador. H empregados que prestam trabalho externo e,

enquanto o fazem, a intoxicao alcolica causa de dispensa. Ademais, Wagner Giglio pondera sobre o fenmeno da irradiao do estabelecimento, que pode ser considerado em casos de improbidade e tambm de embriaguez:
Assim, ser considerada como embriaguez em servio no s a falta cometida entrada do estabelecimento, nas circunstncias apontadas, como a praticada durante o intervalo para descanso, ou para refeio, e a cometida no servio externo, alm das que, como lgico, surgirem durante a jornada.

cmxxxiii

A embriaguez deve ser provada pelo empregador que a alega, semelhana do que sucede com cmxxxiv qualquer outra justa causa. Almeida Jnior, citado por Giglio , indica quatro meios para o diagnstico da embriaguez, a saber: observao comum, exame clnico, teste e dosagem alcolica. Todavia, o elemento subjetivo, ou seja, a inteno de se embriagar ou de ingerir bebida que contm lcool, sob o risco de alcanar o estado de xtase, necessrio, no se caracterizando justa causa a embriaguez fortuita ou involuntria, induzida, por exemplo, pelo desconhecimento sobre o teor inebriante da substncia ingerida ou pela sua ingesto com fim medicinal. Alm disso, o texto da Consolidao das Leis do Trabalho est visivelmente desatualizado no tocante a outras substncias txicas, diferentes do lcool. No h razo para se restringir a justa causa ao consumo desregrado de bebida alcolica, como observam Wilson de Souza Campos Batalha e cmxxxv Slvia Batalha Netto . At porque estaria essa conduta (consumo de qualquer substncia entorpecente em meio jornada) subsumida, decerto, em outra das justas causas enumeradas no artigo 482 da CLT, o que tornaria andina essa discusso. Questo ainda controvertida a relativa embriaguez patolgica, que , para muitos, o mesmo cmxxxvi que embriaguez habitual ou alcoolismo. Rodrigues Pinto anota um consistente alinhamento de juzes e tribunais do trabalho com a tese de que a embriaguez habitual (cuja denominao mais precisa alcoolismo) no configura justa causa para despedida do empregado. A tese encontra respaldo nas reas mdica e sociolgica, para as quais o alcoolismo doena, concluso que no pode deixar de refletir-se, necessariamente, no campo jurdico. O autor lembra que o alcoolismo reconhecido como enfermidade pelo rgo competente da Organizao Mundial de Sade, inclusive com inscrio na cmxxxvii Classificao Internacional de Doenas CID . Adotando-se tal entendimento, como nos parece seja adequado, necessrio rematar que o alcolatra que se apresenta brio no local de trabalho, uma ou mais vezes, deve ser conduzido a tratamento de sade, com direito a benefcio previdencirio. No pode ser dispensado por justa causa. Entretanto, essa matria sempre foi controvertida no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, como revelam as ementas das suas Terceira e Turmas do TST, dispostas aqui em ordem cmxxxviii cronolgica :
JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO. O alcoolismo uma figura tpica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a resciso do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma doena de conseqncia muito grave para a sociedade motivo de resciso contratual porque a lei assim determina. O alcoolismo um problema da alada do Estado que deve assumir o cidado doente, e no do empregador que no obrigado a tolerar o empregado alcolatra que, pela sua condio, pode estar vulnervel a acidentes de trabalho, problemas de convvio e insatisfatrio desempenho de suas funes. Revista conhecida e desprovida.

Em sentido diametralmente contrrio:


[...] RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ALCOOLISMO. JUSTA CAUSA. No se pode convalidar como inteiramente justa a despedida do empregado que havia trabalhado anos na empresa sem cometer a menor falta, s pelo fato de ele ter sido acometido pela doena do alcoolismo, ainda mais quando da leitura da deciso regional no se extrai que o autor tenha alguma vez comparecido embriagado no servio. A matria deveria ser tratada com maior cuidado

cientfico, de modo que as empresas no demitissem o empregado doente, mas sim tentasse recuper-lo, tendo em vista que para uma doena necessrio tratamento adequado e no punio. Revista parcialmente conhecida e parcialmente provida [...].

Ao que parece, tal discusso j foi mais acentuada no TST, pois parece emblemtica e definitiva a deciso da Subseo I de Dissdios Individuais no sentido de enfatizar o aspecto patolgico do alcoolismo, afastando de vez a validade da dispensa por justa causa em hiptese de embriaguez habitual. Assim decidiu a SBDI I:
EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRNICO. ART. 482, F, DA CLT. 1. Na atualidade, o alcoolismo crnico formalmente reconhecido como doena pelo Cdigo Internacional de Doenas (CID) da Organizao Mundial de Sade OMS, que o classifica sob o ttulo de sndrome de dependncia o lcool (referncia F- 10.2). patologia que gera compulso, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois, por tratamento e no por punio. 2. O dramtico quadro social advindo desse maldito vcio impe que se d soluo distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje caduca do art. 482, f, da CLT, no que tange embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos humanitrios, seja porque lhe toca indeclinvel responsabilidade social, ao invs de optar pela resoluo do contrato de emprego, sempre que possvel, afastar ou manter afastado do servio o empregado portador dessa doena, a fim de que se submeta a tratamento mdico visando a recuper-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por divergncia jurisprudencial, e provido para cmxxxix restabelecer o acrdo regional.

No podia ser diferente, pois a reclamar do direito do trabalho uma atualizao dogmtica est o art. 4, II, do Cdigo Civil de 2002 a incluir, entre as pessoas relativamente incapazes, os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. G) Violao de segredo da empresa O artigo 482, g, da CLT no exige a divulgao, bastando a violao de segredo da empresa, ou seja, o seu uso indevido, para a tipificao da conduta como justa causa. Nem mesmo trata de informao inacessvel ao empregado, mas de segredo do qual, por fora do cargo, o empregado cmxl esteja de posse, como rezava o Decreto 20.465, de 1931, a primeira norma a cuidar do tema . exato afirmar, ainda, que a profanao de segredo pessoal do empregador no caracteriza a cmxli justa causa em foco, porquanto descaberia falar de segredo da empresa em tal hiptese. Irrelevante, alis, que o segredo seja industrial ou relativo a estratgia comercial, por exemplo. Ao estudarmos o princpio da boa-f, informante do direito do trabalho, percebemos a importncia de empregado e empregador manterem uma relao de lealdade, que oportunize a harmonia das relaes internas e o conseqente sucesso da atividade empresarial, em benefcio de todos que fazem a empresa ou consomem o seu produto final. Assim, comete justa causa o empregado que faz uso indevido de informao sigilosa da empresa, que a diferencia e viabiliza a sua participao no mercado, sobremodo competitivo. vedado ao empregador dispensar por justa causa, porm, o empregado que informar segredo da empresa por imposio de autoridade, seja esta uma autoridade administrativa, em meio a fiscalizao ordenada por rgo estatal, ou um magistrado, que esteja a tomar seu depoimento aps cmxlii obter do tal empregado o compromisso de no calar a verdade . H) Indisciplina ou insubordinao Distinguem-se o ato de indisciplina, que pressupe uma ordem genrica, destinada a uma coletividade de empregados, e o ato de insubordinao, pois insubordinado o trabalhador que desatende a ordem que lhe diretamente dirigida.

A indisciplina uma manifestao de rebeldia contra o poder de organizao, em que se investe o empregador quando edita normas regulamentares. A insubordinao se revela como um momento de resistncia contra o poder diretivo stricto sensu, ou seja, o poder de o empregador dizer em que ser despendida a energia de trabalho do empregado. Se a ordem patronal exceder os limites do jus variandi, vale dizer, as condies de trabalho que integram a essncia do contrato, a desobedincia a esse comando no importar ato de insubordinao, mas sim o legtimo exerccio do jus resistentiae. I) Abandono de emprego O abandono de emprego justa causa que exige, para a sua caracterizao, o fato do abandono e o nimo de abandonar. Malgrado o nimo seja irrelevante sem o fato precedente do abandono, somente a conjuno desses dois fatores autoriza a dispensa por justa causa. O fato do abandono se configura mediante a ausncia continuada, sem interrupo, ao trabalho. O trabalhador que costuma faltar ao servio, de modo intermitente, pode estar cometendo alguma outra justa causa, mas no a do abandono de emprego. Sobre o nimo de abandonar, cabe esclarecer que quando o empregado falta ao trabalho, mas informa que assim age para atender a um compromisso familiar de alguma relevncia, a sua falta pode no se justificar a ponto de ser abonada e, por isso, decerto sero descontados os dias de falta no clculo do salrio. Mas claro que a justa causa no estar configurada, porque no estaria movido o empregado pelo interesse de se despojar, definitivamente, do emprego. H construo jurisprudencial no sentido de se presumir o elemento subjetivo o desejo de abandonar o emprego nos casos em que o empregado no se apresenta ao trabalho por mais de trinta cmxliii dias, sem qualquer justificativa. No outra, alis, a orientao contida na Smula 32 do TST . Todavia, o empregador pode obter elementos de convico, que o certifiquem do nimo de abandono, antes desse trintdio. Assim ocorre, por exemplo, quando o empregado inicia prestao de servio em outra empresa. Por parte do empregado, poderia ele comprovar que faltou continuadamente ao trabalho em razo de estar submetido a crcere pblico ou privado, ou mesmo por estar doente e no ter como se comunicar com o empregador. A justa causa estaria desfigurada. Igual raciocnio se desenvolveria nos casos em que o empregado estivesse em perodo de aviso prvio, com carga horria reduzida em vista da necessidade de obter outro posto de trabalho, e ento deixasse de ir trabalhar, pois bem sucedido nessa procura por um novo emprego. No haveria cmxliv abandono de emprego, como est a recomendar a Smula 73 do TST . s vezes, desenvolve-se, em processos judiciais, o confronto entre a tese patronal de abandono de emprego e a anttese, oposta pelo empregado, no sentido de que teria trabalhado alm do perodo consentido pela defesa, sendo, ao final, dispensado sem justa causa. A jurisprudncia exigente, nesse caso, pois atribui ao empregador o nus de provar no apenas o abandono, mas tambm a cessao do trabalho. Elucida a Smula 212 do Tribunal Superior do Trabalho: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado. Enfim, vale ressaltar que nada justifica a prtica de se solicitar o retorno ao emprego atravs de jornais, em anncios caros e evidentemente inacessveis grande massa de trabalhadores. O uso incuo, no atende a exigncia legal e se mostra, ainda, incompatvel com o atual estgio dos meios de comunicao, que permite interagir com o empregado por via postal, telefone ou correio eletrnico, por exemplo. Ademais, a obrigao de comparecer ao trabalho do empregado, no estando ela condicionada ao convite do empregador.

J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas A norma penal prescreve penas intimidativas contra as condutas que o legislador reputa socialmente reprovveis. Extraem-se, dentre estas, as condutas difamatrias ou somente injuriosas, que consistem, respectivamente, em atribuir a outrem a prtica de ato no capitulado como crime e em irrogar atributo ou qualidade ofensiva, em detrimento das regras de civilidade. A ningum permitido o comentrio, falso ou verdadeiro, sobre atos que de outros desaprova, nem a adjetivao desairosa, pois o bem jurdico resguardado pela norma penal a honra, a reputao, a imagem das pessoas em seu meio social. Tanto assim que a lei admite a exceo da verdade somente nos casos em que a ofensa irrogada alusiva a fato tipificado como crime se a ao penal pode ser manejada pelo Ministrio Pblico ou relativa ao exerccio pelo funcionrio pblico de suas funes, j que nesses casos h interesse do Estado em ser informado do delito e, munido dessa informao, cabe ao rgo estatal deduzir a pretenso punitiva. Em outras hipteses de difamao ou mesmo de injria, o ofensor passvel de ao penal independentemente da veracidade de sua ofensa. O artigo 482, j, da CLT capitula como justa causa a ao difamatria ou injuriosa, bem como a ofensa fsica, cometidas pelo empregado em servio, contra qualquer pessoa. Quando a ofensa verbal ou fsica dirigida ao empregador ou superiores hierrquicos, configura-se a justa causa mesmo que no ocorra em servio, consoante estatui o artigo 482, k, da mesma Consolidao das Leis do Trabalho. Estamos a tratar da justa causa que se realiza atravs da difamao ou da injria. Mas, ao que se nota, tambm a calnia imputao de crime ato que configura justa causa, salvo se o empregado obtiver, em juzo penal ou mesmo trabalhista, a oportunidade de provar a veracidade de sua afirmao. que o cometimento de crime, consoante sobrevisto, deve mesmo ser delatado, mas essa delao exige seriedade e disposio de provar a sua veracidade. Sobre a ofensa fsica, o dispositivo legal sob exame ressalva a possibilidade de ela se dar em legtima defesa, que a excludente de ilicitude em que se enquadra quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem . A lei que deu origem alnea ora analisada era de 1935 e, segundo Giglio, reproduzira decreto de 1931. O nosso Cdigo Penal de 1940, com alterao de sua parte geral em 1984. possvel que isso justifique o fato de citado dispositivo da CLT no fazer referncia a outras causas excludentes de antijuridicidade, sejam as legais estado de necessidade e estrito cumprimento de dever legal , sejam as extralegais, como se apresentam os casos em que a ao, em suas circunstncias, no se contamina de reprovabilidade social. Ao que entendemos, a retorso imediata, ou seja, a resposta desrespeitosa do empregado aps a provocao do empregador, que tambm lhe atingiu a honra pessoal ou estritamente profissional, no pode ser tratada como justa causa, salvo se o empregado se excedeu ao redarguir a ofensa que lhe foi cmxlvi dirigida . Seria razovel a compreenso de que, em tal hiptese de excesso verbal, haveria culpa o cmxlvii recproca, reduzindo-se metade a indenizao de aviso prvio, frias e 13 salrio proporcionais . Quanto retratao, reza a norma penal que ela excludente de punibilidade. Mas, a princpio, no h reflexo da retratao do empregado na seara trabalhista, ante a natural dificuldade de se restabelecer a harmonia e o mesmo grau de fidcia, no ambiente empresarial, aps a ofensa verbal cmxlviii inviabilizar o trato civilizado e o exerccio do poder diretivo pelo empregador . K) Prtica constante de jogos de azar A Lei das Contravenes Penais (artigo 50, 3 ) tipifica como jogo de azar aquele em que o ganho e a perda dependem exclusivamente ou principalmente da sorte; as apostas sobre corridas de cavalo, fora do hipdromo ou de local onde sejam autorizadas; as apostas sobre qualquer outra
o cmxlv

competio esportiva. Pode-se reparar uma clara preocupao do legislador de proscrever, mais que outros jogos, as apostas, em que a sorte a nica determinante do resultado. O futebol e tnis de quadra so, portanto e exempli gratia, modalidades esportivas cuja prtica no pe em risco o emprego. H, ainda, a ressalva de que, nas corridas de cavalo, a aposta (costumeira) do jogador somente se enquadra como justa causa se no acontecer em local onde sejam autorizadas. Mutatis mutandis, a prtica de apostar em loterias oficiais, porque lcita, no justifica a despedida do empregado. necessrio, de igual modo, que o empregado tenha a finalidade de apostar, ou seja, arriscar algum dinheiro ou bem no sucesso daquele que mereceu sua indicao, ou dele prprio, com o objetivo de obter retorno mais rendoso. Est implcito na definio legal de jogo de azar esse cmxlix pressuposto, o intuito de lucro . Se a atividade apenas ldica ou prazerosa, a sua constncia deve ser estimulada, no havendo justa causa. Quando a norma exige prtica constante, no est, segundo Wagner Giglio , a referir o jogador viciado. O autor argumenta:
Equiparar a prtica constante ao vcio no esclarece o significado da expresso legal, mas apenas transfere o problema: que vcio? Seria o costume, o hbito, a simples repetio da atividade? Ou seria o comportamento patolgico, aquele apelo interior psicologicamente irresistvel, aquela atrao invencvel pelo jogo? Evidentemente o viciado, no sentido patolgico do termo, incide na falta, em estudo, mas no s ele. suficiente, para configurar a infrao, que o empregado tenha o hbito arraigado do jogo, que a ele se dedique reiteradamente, como um costume que j faz parte de seu comportamento em sociedade.
cml

Por fim, Giglio enfatiza que a gravidade da falta varia em razo do cargo em que o empregado est investido, pois mais grave na proporo em que ele exerce funo de maior confiana, dada a potencial influncia do jogo ou aposta na formao ou desvirtuamento do carter. Se o empregado exerce funo no especializada, sendo um servente ou um trabalhador braal, decerto que a quebra da relao fiduciria, imprescindvel configurao da justa causa, no se apresenta. 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores Est visto que os contratos bilaterais se resolvem quando uma das partes negligencia alguma de suas obrigaes e a parte inocente opta, ento, por considerar terminado o vnculo. Contra o empregador se pode ativar, igualmente, a clusula resolutria tcita, presente assim no contrato de emprego, sempre que ele viola qualquer de suas obrigaes, seja a de remunerar o trabalho, seja a de tratar o empregado com urbanidade e respeito ou qualquer outra prestao que integre o contedo do contrato. O artigo 483 da CLT enumera as justas causas que podem ser cometidas pelo empregador e a experincia jurdica, como a prtica forense, intitulam-nas como casos de resciso indireta ou despedida indireta, numa impreciso terminolgica que se justifica pela tentativa de enaltecer o fato de essas justas causas do empregador surtirem os mesmos efeitos financeiros da dispensa sem justa causa e, no raro, disfararem mesmo o interesse de livrar-se do trabalhador sem o despedir com todas as palavras. Sendo essa a orientao jurisprudencial que prevalecia, ao artigo 487 da CLT foi acrescido, h algum tempo, o pargrafo quarto, prevendo que devido o aviso prvio na despedida indireta. Em verdade, essa norma se reveste de carter atpico porque o aviso prvio , como j estudado, um instituto que se coaduna com a denncia vazia de contratos por tempo indeterminado. A resoluo por justa causa se concretiza atravs de denncia cheia com a qual seria, a princpio, incompatvel o aviso prvio. Mas o legislador apenas deu vazo ao que a jurisprudncia trabalhista tinha consagrado: o aviso prvio devido na despedida indireta para que o empregador no se beneficie de sua torpeza,

ao induzir o empregado a postular a resoluo do contrato, perseguindo-o dissimuladamente, sem o despedir. O nus, que recai sobre o empregado, de provar o descumprimento do contedo do contrato pelo empregador, , s vezes, dificultoso. Nem sempre o empregado est apto a provar que o seu empregador incorreu em uma das faltas capituladas no artigo 483 da CLT. H, inclusive, dois casos, entre os referidos nesse dispositivo consolidado, em que o trabalhador pode, sem se afastar do emprego, ajuizar ao trabalhista, visando declarao judicial de que o contrato se resolveu. Como o veremos, o artigo 483, 3 , da CLT, autoriza o empregado a continuar trabalhando quando prope cmli reclamao trabalhista com base nas suas alneas d e g . Se mal sucedido na tentativa de provar que o empregador cometeu justa causa, o empregado teria, nesses casos, preservado o seu vnculo laboral. Questo interessante a que concerne atualidade da falta cometida pelo empregador, pois o empregado se submete, muita vez, a infrao patronal por tempo continuado. Por algum tempo, percebeu-se forte corrente jurisprudencial no sentido de no se configurar a justa causa do empregador o fato de este descumprir por longo tempo, contando com a aparente tolerncia do trabalhador, uma regra qualquer legal ou contratual. Haveria perdo tcito porque ausente a atualidade da falta quando finalmente fosse provocado o Poder Judicirio. Essa linha de pensamento desprezava a nuance de o perdo tcito ser de muito difcil aplicao contra o empregado, pois abstrai da sua hipossuficincia econmica, ou seja, da necessidade imediata que o trabalhador tem de manter a fonte de seu sustento e acomodar-se, assim, ante a leso que lhe atinge e se protrai no tempo. Ao que parece, a jurisprudncia cmlii atual revela-se atenta a esse aspecto da realidade vivida pelo empregado . Analisemos, ento, cada uma das justas causas atribuveis ao empregador. A) Servios superiores s foras do empregado O artigo 483, a, da CLT prev, como justa causa cometida pelo empregador, a exigncia de servios superiores s foras do empregado, defesos por lei, contrrios aos bons costumes ou alheios ao contrato. No parece fazer sentido, portanto, a discusso doutrinria sobre a norma estar referindo apenas a fora fsica, pois se estaria, talvez sem o propsito, a discriminar o trabalho intelectual, mais comum agora, no mundo da automao, que antes. Vale dizer, no pode ser cobrado trabalho alm da energia intelectual suportvel, pois o contrrio significaria, tal como sucede quando a fora fsica cobrada em excesso, permitir e, mais que isso, prestigiar o trabalho estressante e desumano. Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia cmliii Batalha Netto lembram que tambm as exigncias afetas ergonomia do trabalho, como aquelas contidas em normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho a propsito do assento que assegure postura correta ao trabalhador, devem ser observadas pelo empregador, sob pena de estar ele a cobrar labor que extravasa os limites da fora fsica. Por igual, o servio vedado por lei, pela moral ou pelo contrato no pode ser cobrado, sob pena de essa cobrana ou seu atendimento implicar a justa causa sob exame. A expresso vedado por lei compreendida, s vezes e sem prejuzo para a eficcia da sano jurdica, como a fazer aluso, estritamente, ao trabalho proibido por lei penal. A extrapolao indevida da jornada de oito horas ou o o trabalho noturno, insalubre ou perigoso por menores de dezoito anos (artigo 7 , XXXIII, da cmliv Constituio), que so exemplos de infrao trabalhista, enquadrar-se-iam, segundo Giglio , como servio vedado pelo contrato (alnea d do art. 483 da CLT), assim se sustentando numa bvia referncia ao contedo imperativo do contrato de emprego. Muda-se apenas o enquadramento na lei: em vez de fundar-se na exigncia de trabalho ilegal, a resciso indireta se amoldaria vulnerao do contrato.

, enfim, agressivo aos bons costumes o trabalho que se desenvolve em detrimento da moral objetivada na sociedade ou das regras de trato social. Excedendo esses limites, o empregador se sujeita a ao movida pelo empregado, com vistas declarao de justa causa patronal. B) Rigor excessivo Bem entendido, o empregador comete justa causa quando o empregado tratado, por ele ou por outro superior hierrquico, com excesso de rigor. Sobreleva, nesse ponto, a dignidade da pessoa, vale dizer, do empregado contra o qual se dirige a ordem de servio. A conscincia humana no tolera mais a existncia de escravos nem feitores, e as relaes sociais devem ter, hoje, a caracterstica da civilidade. Nesse passo, percebe-se, tambm, como se alarga o contedo do contrato de trabalho, pois a configurao de qualquer conduta como justa causa importa a insero da conduta inversa no rol de prestaes devidas pelo empregador. O tema rigor excessivo normalmente associado ao modo deseducado como o trabalhador tratado. Mas a jurisprudncia vem enriquecendo essa discusso, no raro decidindo-se pelo rigor cmlv excessivo em casos de submisso do empregado a revista abusiva e, entendemos ns, vulnera os limites do trato civilizado o empregador que passa, em determinado momento do liame laboral, a no mais dar ordens de servio ao empregado, com o intuito maldisfarado de persegui-lo ou vex-lo ante a presena incmoda de colegas que o veem submetido assim ao constrangimento de ser confundido com um homem afeito vadiagem, em detrimento do valor social do trabalho. C) Perigo manifesto de mal considervel H perigo quando a sade ou a incolumidade fsica do empregado est ameaada. A justa causa se configura se o perigo manifesto, dele no surgindo dvida. cmlvi Reproduzindo lio de Dorval de Lacerda, observa Valentin Carrion que, como mal considervel, devem se enquadrar no os riscos naturais da profisso, mas os anormais, em virtude da no-adoo pelo empregador de medidas geralmente utilizadas ou de normas de higiene e segurana cmlvii do trabalho. No mesmo sentido, Wagner Giglio anota:
Qualquer trabalho oferece riscos, por mnimos que sejam. A execuo de servios ao sol pode avermelhar a pele; na chuva, pode causar um resfriado. No so esses pequenos inconvenientes que preocuparam o legislador, mas os males considerveis, no sentido de ponderveis, relevantes, importantes, de vulto.

evidente que os exemplos, mencionados pelos laboralistas acima nominados, so apenas ilustrativos. O trabalho a cu aberto, dando-se por tempo demasiado, expe o empregado a doenas de pele extremamente graves, como informam os mais recentes estudos mdicos. Portanto, h, nele, mal considervel, sem interferncia do fato de inexistir, segundo o item I da orientao jurisprudencial n. 173 da SDI 1 do TST, previso legal para assegurar, em tal hiptese, o direito ao adicional de cmlviii insalubridade . D) No cumprimento de obrigaes do contrato Ao analisarmos a alnea a do artigo 483 da CLT, vimos que se d, ali, aluso a justa causa que se configura quando so exigidos servios alheios ao contrato. Por sua vez, a alnea d, ora em estudo, refere-se violao de clusulas contratuais, no mais exigncia de trabalho que extrapole o contedo destas. Cuida-se, aqui, de uma das duas hipteses em que o empregado pode continuar trabalhando para o empregador, mesmo depois de requerer que a Justia do Trabalho declare a resoluo do vnculo, o pelo cometimento de justa causa. Essa faculdade lhe assegurada pelo artigo 483, 3 , da CLT, e tende a jurisprudncia a deferir, sendo o caso, salrios e indenizaes at o ltimo dia de trabalho, ainda que o ltimo dia de trabalho acontea aps a propositura da ao trabalhista.

Conforme nos referimos ao introduzirmos o estudo das justas causas praticadas pelo empregador, h algum dissenso doutrinrio sobre configurar-se a resciso indireta quando o empregador descumpre obrigaes impostas por lei, como frias e FGTS. Preconiza-se, no raro, que se indefira, nesses casos, a resoluo do contrato, a pretexto de a prestao descumprida poder ser ordenada mediante sentena judicial. Como posio intermediria, poderia citar-se a de que o princpio, a nortear a deciso nesses conflitos, deveria ser sempre o da razoabilidade, como se infere cmlix de excerto da obra de Wilson de Souza Campos Batalha e Slvia Batalha Netto :
Ao juiz caber a anlise das circunstncias para verificar at que ponto o descumprimento das obrigaes possa comportar reparao por meio de reclamao e a partir de que ponto se justifica a resciso indireta pela insuportabilidade do descumprimento contratual e o prejuzo para a subsistncia do trabalhador e de sua famlia.

Tambm a jurisprudncia deu coro, at certo tempo, ideia de que haveria perdo tcito do trabalhador que resignadamente suportasse a violao da lei trabalhista pelo seu empregador, sem o interpelar perante as cortes judiciais. Recusamos, contudo, essa vertente jurisprudencial, pois a sua absoro poderia traduzir-se, por exemplo, em uma postura transigente do Poder Judicirio nos casos em que o empregador transgredisse a sua obrigao (principal) de pagar o salrio, sendo este o salrio mnimo. antiga, a esse propsito, a orientao contida na Smula 13 do Tribunal Superior do Trabalho: O s pagamento dos salrios atrasados em audincia no elide a mora capaz de determinar a resciso do contrato de trabalho. Estamos convencidos, em verdade, de que forte a jurisprudncia atual noutra direo, como se pode colher dos seguintes precedentes:
RESCISO INDIRETA. IMEDIATIDADE DA REAO DO EMPREGADO. A anotao da CTPS e o recolhimento do FGTS decorrem de obrigao legal do empregador, pelo que se configurou o ato faltoso, como relatado pelo Regional. Embora o Reclamante no tenha se insurgido de forma imediata, deixando transcorrer tempo razovel entre o inadimplemento e o momento de promover a resilio do contrato de trabalho, no aplicvel espcie o princpio da imediatidade, aplicado ao empregador, pois trata-se de hiptese diversa. Na hiptese, deve aplicarse o princpio da hipossuficincia, porque o empregado obrigado a submeter-se a certas condies, por um perodo de tempo, ainda que lhe provoquem prejuzo, com o objetivo nico de preservar seu posto de trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido (TST, 2 Turma, RR2.045/2001-067-02-00.5, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 6/3/2009) RECURSO DE REVISTA - RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO IMEDIATIDADE. A ausncia de imediatidade entre a falta cometida pelo empregador e a irresignao da reclamante, materializada na interposio de ao com pedido de resciso indireta do contrato de trabalho, quando transcorridos mais de dois anos da data de incio das irregularidades implementadas, no constitui bice ao reconhecimento de falta grave praticada pelo empregador (art. 483, -d- e 3, da CLT), em face da necessidade premente de manuteno do contrato de emprego, imprescindvel ao sustento da empregada e de sua famlia. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 1 Turma, RR-328/2002-010-04-00.1, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJ 26/9/2008) RECURSO DE REVISTA. RESCISO INDIRETA. PAGAMENTO DE SALRIO EXTRAFOLHA. IMEDIATIDADE. Conquanto a imediatidade da reao do empregado ao descumprimento do contrato pelo empregador seja fator de relevncia a ser observado, no mbito do Direito do Trabalho, importa considerar-se que o artigo 483 da CLT no a impe como condio sine qua non caracterizao da resciso indireta. Com efeito, as normas do Direito do Trabalho regem-se pelo princpio da proteo ao hipossuficiente, estando presente naquele dispositivo consolidado a inteno do legislador por garantir ao empregado a interrupo de suas atividades com direito indenizao, ainda que j decorrido lapso considervel de tempo, levandose em conta sua condio reconhecidamente vulnervel ante o empregador que no cumpre suas

obrigaes contratuais e legais. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, 2 Turma, RR467/2002-042-12-00.6, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJ 19/9/2008).

E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas Aplicam-se, quanto justa causa prevista na alnea e do artigo 483 da CLT, os conceitos j examinados ao tempo em que estudamos a justa causa de igual natureza, cometida pelo empregado. Bem assim no tocante s ofensas fsicas. Mas duas observaes so importantes. que a ofensa fsica do empregador ou de seu preposto se configura justa causa se perpetradas contra o empregado, salvo em legtima defesa. J a ofensa verbal pode ser dirigida ao empregado ou mesmo a pessoa de sua famlia, caracterizando-se, em ambos os casos, a justa causa sob anlise. A segunda observao atinente ao assdio sexual, que pode ocorrer por intimidao ou chantagem. Consumando-se atravs de conduta permeada de insinuaes sobre a possibilidade de favores sexuais, subsume-se na justa causa alusiva aos atos atentatrios honra do empregado ou, como mais comum, honra ou reputao da empregada. Assiste razo, porm, a Alice Monteiro de cmlx Barros , ao sustentar:
A legislao e a jurisprudncia tm destacado como elemento essencial do assdio sexual que o comportamento seja incmodo e que seja repelido. Logo, s o repdio manifesto a uma solicitao sexual ou a oposio declarada a uma atitude sexual ofensiva pode justificar uma ao judicial, e no um simples galanteio, um elogio acompanhado de certas sutilezas comuns entre os povos, principalmente latinos, e s vezes at provocados pela pseudo vtima. Em conseqncia, o fato de o assdio sexual partir de pessoas que j tiveram um relacionamento afetivo pode impedir o xito de uma ao judicial, dada a dificuldade de se desincumbir do nus da prova.

Alguns autores e juzes preferem, contudo, enquadrar o assdio sexual cometido por cmlxi empregador ou preposto deste como perigo manifesto de mal considervel . O fundamento legal irrelevante, pois so os mesmos os efeitos e, afinal, se o empregado no promover o enquadramento legal que agrade compreenso do magistrado, poder ele, ao decidir, emprestar falta a subsuno adequada com esteio no princpio da livre dico do direito (jura novit curia). F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa A justa causa referida na alnea g do artigo 483 da CLT concernente a um modo disfarado de reduzir o salrio do empregado, aproveitando-se do fato de ele receber salrio varivel. De justa causa se cogita quando o empregador passa a cobrar do empregado uma quantidade menor de trabalho, com o objetivo, certamente dissimulado, de reduzir o seu ganho salarial e, assim, induzi-lo a deixar o emprego. A lei previne tal conflito, assegurando logo ao empregado o direito de postular, em tais circunstncias, a declarao judicial de que se est a processar a sua despedida indireta. certo, ainda, que o dispositivo sob anlise faz referncia apenas ao trabalhador que recebe por pea ou tarefa. Mas tambm se aplica, por integrao analgica, a outros trabalhadores que vencem salrio por unidade de obra ou servio, a exemplo de vendedores que percebem apenas comisso. Vez ou outra, a jurisprudncia adota o dispositivo legal, que ora examinamos, como fundamento para a resoluo dos contratos de emprego em que o trabalhador mantido em constrangedora ociosidade. Como j antecipamos, parece-nos mais adequado, no plano semntico, tratar o fato como a caracterizar o rigor excessivo, malgrado a controvrsia seja, em verdade, irrelevante, ante a coincidncia de efeitos jurdicos.
cmlxii

19.3.2.4 A culpa recproca O artigo 484 da Consolidao das Leis do Trabalho prescreve que, havendo culpa recproca, no ato que determinou a resciso do contrato de trabalho, o tribunal do trabalho reduzir a indenizao que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. A indenizao referida nesse artigo de lei a do artigo 478 da CLT, devida aos empregados que, antes da Constituio de 1988, no optavam pelo regime do FGTS. Logo, cuida-se de situao residual, pois so bem raros esses empregados. Entretanto, o instituto da culpa recproca continua atual, dada a possibilidade de o juiz do cmlxiii trabalho perceber, ao enfrentar um caso concreto, que empregado e empregador agiram mediante condutas igualmente graves e contemporneas (no necessariamente simultneas), de modo a tornar insustentvel a preservao do emprego. comum ocorrer de uma das condutas ser a causa da conduta adversa, como na troca de ofensas fsicas ou verbais, quando o comportamento de ambos os contendores se mostra estranho s regras de civilidade. Sucedendo, ao revs, a retorso imediata e sem excesso verbal, ou a legtima defesa, decerto que no h culpa recproca, mas o cometimento de justa causa pelo primeiro agressor. H casos em que se conclui pela culpa recproca quando o empregado reage, imoderadamente, a uma conduta patronal que viola lei ou contrato e se protrai no tempo, a exemplo de uma agresso verbal ou fsica do trabalhador provocada por mora salarial. Assistimos a julgamento, faz vrios anos, no qual foi declarada a culpa recproca em caso de acidente provocado por empregado que, ao conduzir de modo imprudente o veculo do empregador aps ingerir bebida alcolica, causou acidente, revelando-se a culpa recproca pelo fato de se ter exigido desse empregado o trabalho em meio ao Carnaval, j se encontrando ele animado pela folia momesca quando foi surpreendentemente chamado a trabalhar. A culpa recproca importante pelos efeitos jurdicos que dela advm. O artigo 18, 2o, da Lei 8.036, de 1990, reduz a 20% a indenizao que devida, nesse caso, sobre os depsitos do FGTS. Por sua vez, a Smula 14 do TST orienta:
Reconhecida a culpa recproca na resciso do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais.

19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico Uma certa perplexidade aturdia os agentes do direito do trabalho nas ocasies em que instados a o refletir sobre o empregado domstico ser passvel de dispensa por justa causa, pois o artigo 7 , a, da CLT exclua a aplicao da norma consolidada em favor ou contra essa categoria de trabalhadores. Isso no obstante, regra geral de direito a resoluo dos contratos bilaterais quando um de seus sujeitos negligencia o cumprimento de uma de suas clusulas e isso inviabiliza a manuteno do vnculo. A Lei 10.208, de 2001, acresceu Lei 5.859, de 1972, que regula o emprego domstico, o artigo 6, 2: Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipteses previstas no art. 482, com exceo das alneas c e g e de seu pargrafo nico, da Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, o empregado domstico pode ser dispensado por justa causa, desde que a sua conduta, sendo grave, atual e determinante, enquadre-se nas alneas do artigo 482 da CLT que proscrevem ato de improbidade, incontinncia de conduta ou mau procedimento, condenao criminal que implique encarceramento, desdia no desempenho das funes, embriaguez habitual cmlxiv ou em servio, ato de indisciplina, ato de insubordinao ou abandono de emprego.

19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico

Como se pode observar no captulo reservado aos empregados, no subitem dedicado aos empregados pblicos, os servidores pblicos regidos pela CLT so aqueles que prestam trabalho para sociedades de economia mista e empresas pblicas. So tambm empregados pblicos, residualmente, os servidores contratados pelo regime da CLT antes de o Supremo Tribunal Federal restabelecer o regime jurdico nico (art. 39 da Constituio). Antes de o STF assim decidir, os empregos pblicos que surgiram em razo da quebra, pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998 (A Reforma Administrativa), da unicidade do regime jurdico, observaram, no mbito da Unio, os preceitos da Lei 9.962, de 2000, segundo a qual a administrao no pode dispensar o empregado pblico com a mesma o discricionariedade que assegurada ao empregador privado, uma vez que o art. 3 da citada Lei 9.962, de 2000, estabelece, em consonncia com o princpio da motivao e em numerus cmlxv clausus , as situaes de fato que justificam a despedida:
a) Falta grave, conforme art. 482 da CLT. A lei usa, ao que parece, de impreciso terminolgica, porquanto esteja a tratar de resoluo contratual que depende de ato unilateral da Administrao e a expresso falta grave usada, pela legislao trabalhista, para referir as justas causas cuja repetio e gravidade justifiquem a resoluo do contrato de cmlxvi empregados estveis pela Justia do Trabalho, mediante inqurito judicial . b) Acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas. A lei est a cuidar da acumulao vedada pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituio. c) Necessidade de reduo de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituio Federal (Lei Complementar o 101/2000, art. 23). O 3 , II, do artigo 169 da CF prev que o segundo procedimento para a reduo do quadro de pessoal (aps a reduo dos cargos em comisso e funes de confiana) a exonerao dos servidores no estveis. Sendo insuficiente, exonerar-se-o os o servidores estveis investidos em cargos (4 ), j agora mediante indenizao. d) Insuficincia de desempenho, apurado em procedimento sumrio, cabendo um recurso para chefe imediato, com efeito suspensivo e prazo de trinta dias para apreciao, desde que haja o prvio conhecimento dos padres mnimos exigidos para a continuidade da relao de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades o exercidas (art. 3 , IV, da Lei 9962, de 2000). O servidor investido em cargo pblico tem proteo maior, assegurada em lei complementar (art. 41 da Constituio). A mesma Reforma Administrativa (EC 19/1998) alterou a redao do art. 41 da Constituio e, nesse ponto, a mudana interessa ao estudo da resoluo do contrato entre a administrao e os seus servidores. que, antes, o mencionado art. 41 previa: so estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. quele tempo, o STF entendia: A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade no servio pblico, que assegurada, no apenas aos ocupantes de cargos, mas tambm aos de empregos pblicos, j que o art. 41 da C.F. se refere genericamente a servidores . Na mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou a sua jurisprudncia, que mais adiante se cristalizou na Smula 390:
Smula 390 do TST: I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
cmlxvii

II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Contudo, a regra mudou. Aps a Emenda Constitucional n. 19/1998, o art. 41 da Constituio passou a estar assim redigido: So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. O preceito no mais se refere, genericamente, aos servidores, mas assegura estabilidade somente aos servidores investidos em cmlxviii cargo pblico, ou seja, sujeitos ao regime estatutrio . No demorou para que os estudiosos de direito administrativo discorressem sobre a mudana, que retirava a estabilidade dos servidores pblicos celetistas, assim se manifestando, entre outros, cmlxix Bandeira de Mello e Lopes Meirelles, este a sustentar que os empregados pblicos, no ocupando cargo pblico e sendo celetistas, no tm condio de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdncia peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes polticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdncia cmlxx social, a exemplo dos titulares de cargo em comisso ou temporrio . Seguindo a mesma trilha, o Supremo Tribunal Federal revisitou o tema e, ao faz-lo, distinguiu os empregados pblicos admitidos antes da EC 19, para os quais a estabilidade aps o segundo ano de contrato converteu-se em direito adquirido, daqueles que, sendo admitidos aps a mudana, no cmlxxi adquiriam mais a estabilidade . Outra questo aquela alusiva estabilidade dos empregados pblicos que o so porque admitidos nos quadros das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Eles realmente no tm cmlxxii estabilidade e assim o STF , como tambm o TST (por meio da jurisprudncia consolidada na cmlxxiii Smula 390, II ), sempre entenderam. O que nos parece susceptvel a crtica, respeitosamente, a orientao jurisprudencial, aparentemente inabalvel, no sentido de que esses servidores pblicos celetistas, os quais so investidos mediante concurso em empregos oferecidos pelas sociedades de economia mista e empresas cmlxxiv pblicas, possam ser dispensados sem qualquer motivao. o que pensa o STF e, nessa mesma linha, o TST editou a orientao jurisprudencial n. 247 da SBDI 1:
SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

O fundamento para a licena de despedir imotivadamente, que se outorga a esses entes da administrao pblica indireta, a circunstncia de o art. 173, 1, II da Constituio atribuir-lhes a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. A primeira observao contrria a essa vertente jurisprudencial que desafortunadamente tem prevalecido o aspecto de o princpio da motivao no estar necessariamente atrelado estabilidade do art. 41 da Constituio. A motivao dos atos administrativos dentre eles se incluindo o ato de despedir um servidor pblico celetista tem como suporte os princpios consagrados no art. 37 da cmlxxv Constituio, especialmente o postulado da legalidade , pois no possvel certificar-se que o ato administrativo legal e atende moralidade pblica e impessoalidade se ele no contm a indicao do motivo que lhe rende ensejo.

A observao derradeira, a propsito do tema, a aparente impropriedade de se reportar a jurisprudncia a dispositivo constitucional (art. 173, 1, II ) que no protege a administrao pblica de quem quer que seja, menos ainda a exonera da obrigao de tratar seus servidores com dignidade, porquanto a preocupao foi outra e de natureza estranha relao de emprego: a inteno do constituinte foi claramente a de no permitir que o Estado interviesse na economia, exercendo atividade produtiva em regime de concorrncia, sem submeter-se s regras de direito civil, trabalhista e tributrio exigidas das empresas privadas concorrentes. O intento do poder constituinte foi o de onerar convenientemente a administrao pblica, salvaguardando os interesses do livre mercado. No foi, claramente, o de desoner-la de qualquer obrigao que lhe fosse imanente. Quando se permite que os entes paraestatais dispensem seus empregados, aprovados mediante severos concursos pblicos, sem qualquer motivao, liberam-se os entes da administrao de um dever que no est regido diretamente pelos princpios e regras que balizam a ordem econmica e social, mas sim no postulado da moralidade pblica. Salvo, talvez, porque se contamine igualmente a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa que, em ateno ao art. 170 da carta republicana, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. 19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual A greve no um ato ilcito e, entre ns, parece inadequado trat-la como mera faculdade, pois o o artigo 9 da Constituio a eleva ao status de direito, ao preceituar:
assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1. A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. 2. Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.
cmlxxvi

Os servidores pblicos civis tm assegurado o direito de greve, vedada somente aos militares. O artigo 37, VII, da Constituio remete, contudo, a regulao da matria, pertinente greve dos servidores civis, a lei especfica, que ainda no foi editada. A inrcia do Poder Legislativo provocou, cmlxxvii afinal, uma deciso emblemtica do Supremo Tribunal Federal que, no mbito de mandado de injuno, estabeleceu, como norma de regncia da greve dos servidores pblicos, com algumas ressalvas que especificou, a Lei 7.783/89, ou seja, a lei que disciplina a greve na empresa privada. Mas a greve no servio pblico um fato excepcional, pois a primeira concepo de greve foi aquela que se associou interrupo da atividade econmica e, por essa via, do lucro do empresrio, como forma de presso contra situaes injustas. Regra geral, a greve significa a ruptura da atividade produtiva, revelando-se, assim, uma manifestao de rebeldia contra a premissa, aparentemente indefectvel, de ser a mo-de-obra sempre disponvel e farta, carecendo buscar o empresrio, apenas, os outros insumos necessrios ao desenvolvimento da empresa. Nessa medida, justifica-se um dispositivo constitucional que, como visto, abstm-se de regrar o ato coletivo em razo de ser ele, numa sntese, um ato de violncia legitimado, avesso ordem estabelecida. O caput do artigo 9 da Constituio est, em sua literalidade, a permitir, num primeiro plano e sem peias, que os trabalhadores decidam a hora e o motivo da greve. Os 1 e 2 do mesmo artigo 9 ressalvam, contudo, a possibilidade de norma infraconstitucional estabelecer limites ao exerccio do direito de greve, admitindo os citados preceitos, nessa linha, que a ao coletiva dever preservar o atendimento a necessidades inadiveis da comunidade e, se abusiva, ser alvo de represso estatal, igualmente legitimada. No obstante a mencionada caracterstica da greve a de ser uma afronta ordem econmica, quase sempre refletida no ordenamento jurdico , era esperado que a insero da greve no universo do
o o o o

Direito ocorresse custa de alguma limitao dos atos de paredismo. Se um direito, sendo inclusive direito fundamental, a greve passa a conviver com outros direitos e garantias fundamentais, no se permitindo que o arbtrio dos trabalhadores se realize com o sacrifcio de outros interesses, necessidades e direitos individuais ou coletivos. Paga-se um preo por ser direito. A delimitao da greve, conseqente de sua juridicizao, no se deu, exclusivamente, nos o citados pargrafos do artigo da 9 da Constituio. A Lei 7.783, de 1989, ao divisar um significado para o conceito greve, reza em seu art. 2:
Para os fins desta lei, considera-se legtimo exerccio do direito de greve a suspenso coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de servios a empregador.

Em captulo posterior deste livro sobre o direito de greve, destrinaremos as quizilas doutrinrias e jurisprudenciais a propsito dos limites estabelecidos no conceito legal que assim se firmou. Por ora, importa perceber que a greve dever ser, segundo a lei, precedida da tentativa de cmlxxviii cmlxxix negociao ou possvel arbitragem , de autorizao em assemblia sindical e de aviso ao empregador com antecedncia de quarenta e oito horas ou, cuidando-se de servios ou atividades cmlxxx essenciais , o aviso ao empregador e usurios deve acontecer setenta e duas horas antes do incio cmlxxxi da paralisao . Tentando proteger o empregado contra a conduta do empregador que impede o pleno exerccio o o do direito de greve, o artigo 6 , 2 , da Lei 7.783, de 1989, veda ao patronato a adoo de meios que visem constranger o trabalhador a comparecer ao trabalho ou frustrem a divulgao do movimento. cmlxxxii Com igual objetivo, suspendem-se os contratos de emprego dos grevistas durante a paralisao . O direito de greve tambm garantido mediante a proibio de novos contratos e de resilies cmlxxxiii contratuais nos dias por que durar o seu exerccio , salvo em duas situaes: a) no caso de o cmlxxxiv sindicato ou a comisso de negociao no acordarem com o empregador sobre a manuteno de uma equipe de empregados que dever atuar, durante a greve, visando assegurar os servios cuja interrupo resulte em prejuzo irreparvel, pela deteriorao irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno dos servios essenciais retomada das atividades da empresa; b) em caso de abuso, que o artigo 14 da Lei 7783/89 diz ser o ato infringente de qualquer de seus preceitos ou a continuao da greve depois de ser celebrado acordo ou conveno coletiva de trabalho, ou aps a deciso da Justia do Trabalho. Malgrado a dubiedade do preceito legal, parece-nos que as duas situaes permitem a contratao de novos empregados, mas s a ltima delas estaria a ensejar, tambm, a possibilidade de o empregador despedir trabalhadores. A opo do legislador por moldar a greve como um direito individual est refletida em alguns dispositivos da Lei 7.783, de 1989, mas com relevo naqueles em que proscrita a manifestao ou o ato de persuaso utilizados, pelos grevistas, para obstar o acesso ao trabalho dos empregados que no queiram aderir ao movimento (artigo 6 , 3 ) e no pargrafo, h pouco mencionado, que autoriza a dispensa de empregados. Houve quem assimilasse essa regra como se estivesse ela a consentir com a dispensa por justa causa. No escapou doutrina e jurisprudncia, porm, a impropriedade do permissivo legal que, assim interpretado, estaria a permitir que o empregador despedisse o empregado em razo de ilegalidade ou abuso cometidos pela coletividade de trabalhadores. evidente que a greve e sua manuteno, mesmo depois de ser declarada a sua abusividade pela Justia do Trabalho, assunto de deliberao em assemblia sindical, desenvolvendo-se um processo comunicativo em que os trabalhadores, titulares de interesses contramajoritrios, se rendem vontade da maioria. A nossa experincia permite constatar como pode ser odiosa a retaliao contra os cmlxxxv lderes que se expem ao desagrado do empregador, sob o manto constitucional da estabilidade, na defesa de interesses sempre transcendentes ou contra os liderados, que o so pela razo singela de se sujeitarem ao princpio democrtico do respeito vontade majoritria.
o o

Ademais, a despedida de um empregado, como represlia ao coletiva, malfere o princpio cmlxxxvi constitucional da no-discriminao, como observa Messias Pereira Donato :
Se todos ou grande parte dos trabalhadores participaram ou deram adeso coletiva ao processo de greve e aos procedimentos de sua sustentao, no se manter na via judicial o ato do empregador que vier a sancionar um ou alguns dos empregados, com perdo ou abstrao de outros. Se, no interesse da empresa, no quiser ou no lhe convier punir a todos, em princpio no poder punir a ningum.

O Supremo Tribunal Federal uniformizou sua jurisprudncia sobre a matria, ao editar o verbete n. 316 de sua Smula: A simples adeso greve no constitui falta grave. fcil perceber, entretanto, que a excelsa Corte no esclarece, nesse enunciado, se est imunizando, tambm, o trabalhador que adere a greve declarada ilegal. O Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de decidir que mesmo a participao em greve ilegal ou abusiva no autoriza a dispensa por justa causa, salvo em decorrncia de ato faltoso individual. No se tolera, por exemplo, o ato de sabotagem ou violncia, moral ou fsica, contra a pessoa ou o patrimnio do empregador ou de outros empregados, a pretexto da greve. A ementa seguinte elucidativa:
JUSTA CAUSA PARTICIPAO EM PARALISAO EM DESACORDO COM A LEI N 7.783/89. A greve um direito consagrado no texto constitucional, sendo facultado aos trabalhadores decidir obre a oportunidade de desempenh-lo. A simples adeso ao movimento paredista no constitui falta grave, porquanto somente atos de violncia desencadeados por fora cmlxxxvii desta paralisao conduzem ao reconhecimento da justa causa .

Em verdade, o problema parece ser de mais difcil soluo quando a Justia do Trabalho decide pela abusividade da greve e ordena o retorno ao trabalho, porm os empregados mantm a paralisao. A nosso ver, uma deciso judicial de tal ordem tem a consequncia de retirar a imunidade contra a despedida sem justa causa, que o art. 7 da Lei 7.783/89 assegura com vistas a proteger o trabalhador que participa de movimento grevista encetado nos limites da juridicidade. Mas a ndole coletiva da greve se preservaria mesmo na hiptese de a greve resvalar, por questes formais, para a ilicitude. Logo, o empregador poderia despedir o empregado, sem justa causa, a partir do momento em que a Justia do Trabalho afirmasse a ilegalidade ou abusividade do movimento coletivo. A configurao de justa causa no seria uma mera decorrncia dessa deciso, a surpreender todos os trabalhadores que teriam acreditado na regularidade da mal engrendrada ao sindical e agora estariam sob a contingncia, por isso apenas, de perder seus postos de trabalho, em prejuzo de sua subsistncia e de sua famlia. Se a deciso judicial declara a abusividade da greve, entendemos, em suma, que retira ela dos o empregados a proteo do artigo 7 da Lei 7.783, de 1989, quer no tocante suspenso dos contratos, quer no que tange vedao da dispensa. O trabalhador faltoso pode incorrer, por exemplo, nas justas causas de indisciplina ou de abandono de emprego, mas no haveria a justa causa de participao em cmlxxxviii greve que a Justia do Trabalho declarasse abusiva. forte, contudo, o entendimento contrrio . Voltaremos ao tema em captulo prprio, dedicado sobretudo compreenso da greve como direito fundamental. 19.4 Resciso do contrato de emprego Autores de escol se renderam terminologia adotada, com tcnica duvidosa, pelo legislador e, assim, passaram a usar como sinnimas as palavras resilio e resciso. Os dicionrios no distinguem um e outro termo, sendo feita a distino, conforme antevisto, pela linguagem jurdica e, desde 2002, pelo Cdigo Civil brasileiro.

Para a teoria jurdica dos contratos, a resciso se d nas hipteses em que o contrato dissolvido por fora de nulidade, que a sano consistente em negar efeito a negcio jurdico, por faltar a este um ou mais de seus elementos constitutivos. Em outra passagem de nosso curso, enumeramos os elementos essenciais e acidentais do contrato de emprego, enfatizando quais os efeitos da nulidade contratual em cada um dos casos. Regra geral, a prestao de trabalho j ocorrida, ou o tempo disposio do empregador, devem corresponder a uma contraprestao salarial, mesmo se rescindido o contrato em razo de nulidade, dada a impossibilidade de se restituir ao empregado a energia de trabalho que disponibilizou e porventura despendeu. Em ltima anlise, a prestao que onera o trabalhador a disponibilidade de sua fora de trabalho e, se tal houve, impossvel devolv-la. Quanto ausncia de capacidade trabalhista, vimos que o empregado recebe salrio e o complementos salariais, inclusive o salrio diferido (frias, 13 salrio, FGTS etc.), nos casos em que a nulidade contratual atende a preceito de lei que protege os interesses do prprio empregado. Se o objeto da relao jurdica ilcito e, por isso, sobrevm a resciso contratual, o empregado tem direito ao salrio e aos complementos salariais se contribuiu indiretamente, mas com o seu trabalho, para viabilizar a atividade delituosa do empregador. o caso do balconista de loja de equipamentos de segurana que disfara o comrcio de armamento proibido, sem que o trabalhador faa, ele prprio, a mercancia das armas. Ocorrendo de o trabalhador praticar o comrcio de tal mercadoria, no obstante conhea o carter ilcito desse seu ato, o contrato deve ser rescindido sem que se assegure ao trabalhador direito algum. No possvel estimar a remunerao do ato criminoso. H pelo menos um caso em que a nulidade do contrato de emprego prevista em razo de inobservncia de forma. Como visto, trata-se da hiptese de contratao, por ente estatal ou paraestatal, sem o prvio concurso pblico. A Smula 363 do TST recomenda: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. A parte final da Smula 363 do TST acresce aos efeitos da nulidade o FGTS (sem o acrscimo de 40%) porque o legislador infraconstitucional aditou Lei 8.036, de 1990, o artigo 19-A, que prescreve:
devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio.

Houve um primeiro momento no qual se debateu a constitucionalidade desse dispositivo, sobretudo quanto possibilidade de se aplicar essa regra aos contratos anteriores ao acrscimo legal. Mas o TST dirimiu o dilema ao editar a orientao jurisprudencial 362 de sua SBDI 1 com o seguinte teor: No afronta o princpio da irretroatividade da lei a aplicao do art. 19-A da Lei n 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigncia da Medida Provisria n 2.164-41, de 24.08.2001. De todo modo, a no ser que o agente do direito do trabalho atribua ao FGTS outra natureza, cmlxxxix afora a de salrio diferido, mesmo aps a Constituio o ter assegurado como direito social do trabalhador qualquer que seja o modo de dissoluo do contrato , a pergunta ser sempre inevitvel: se o FGTS, como salrio diferido, direito do trabalhador irregularmente contratado pelo Estado, qual a razo de outros complementos salariais no o serem? Talvez o interesse transcendente que atendido pelo Fundo de Garantia do Tempo de Servio, destinado a programas sociais. Talvez a falta de sintonia entre as instncias decisrias, judiciria e legislativa. O tempo permitir o amadurecimento da experincia jurdica.

19.5 Caducidade do contrato de emprego A caducidade do contrato , como ensina Rodrigues Pinto , a extino desse contrato por esgotamento de suas funes, no mundo jurdico. A bem ver, h fatos, como a morte ou a fora maior, cmxci que fazem o contrato perder foras, o resolvem . A modalidade sob anlise seria, portanto, uma espcie de resoluo do contrato. Ainda assim, preferimos classificar parte a caducidade do contrato, dada a dessemelhana de efeitos jurdicos entre esta e os demais casos de resoluo contratual. A) Morte do empregado O falecimento do empregado faz cessar o contrato porque a prestao laboral intuitu personae. A pessoalidade uma caracterstica dos atos de emprego. Quando morre o empregado, os seus direitos trabalhistas no precisam ser arrecadados em processo de inventrio, para posterior distribuio entre o os seus sucessores. O artigo 1 da Lei 6.858, de 1980, contm o seguinte preceito:
Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento.
cmxc

Bem se v que a necessidade de alvar judicial somente existe quando faltam dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfica dos servidores pblicos, podendo o empregador pagar diretamente aos citados dependentes, se h eles. O artigo 38 da Lei 8.036, de 1990, tratando especificamente do saque do FGTS deixado pelo empregado, que veio a falecer, ainda mais explcito ao prescrever que o saldo da conta vinculada do trabalhador que vier a falecer ser pago a seu dependente, para esse fim habilitado perante a Previdncia Social, independentemente de autorizao judicial. Mas tanto a Lei 6.858, de 1980, quanto a Lei 8.036, de 1990, acrescentam aos artigos citados um pargrafo primeiro que ressalva as cotas atribudas a menores, prevendo que estas devem permanecer depositadas em caderneta de poupana e, salvo autorizao judicial, no podem ser levantadas antes de os tais menores completarem dezoito anos. Sobre as parcelas resolutrias que so devidas, nesse e em outros casos de caducidade do contrato de emprego, cabe examinar o subitem especfico, logo adiante. B) Aposentadoria do empregado

cmxcii

Em se cuidando dos efeitos da aposentadoria na relao de emprego, interessa tratar das aposentadorias compulsria, espontnea e por invalidez. Sobre a aposentadoria por invalidez, recomendava a Smula n. 217 do Supremo Tribunal Federal: Tem direito de retornar ao emprego ou ser indenizado em caso de recusa do empregador o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de 5 (cinco) anos, a contar da aposentadoria, que se torna definitiva aps esse prazo. Sobreveio, porm, a Lei 8.213/91 que preserva a aposentadoria mesmo aps os cinco primeiros anos de afastamento e a faz cessar, definitivamente, dezoito meses depois (art. 47, II). Em princpio, a aposentadoria por invalidez, mesmo quando se protrai por mais de cinco anos, no mais causa de resoluo do vnculo empregatcio. A aposentadoria compulsria, que aquela requerida pelo empregador quando o empregado do sexo masculino completa setenta anos, ou sessenta e cinco anos se mulher, faz

cessar o contrato de emprego, sendo devidas as mesmas indenizaes previstas em favor do empregado dispensado sem justa causa (artigo 51 da Lei 8213, de 1991). Sobre a tese de que a aposentadoria espontnea requerida pelo empregado que completa o tempo de contribuio ou a idade exigidos no artigo 201, 7 , da CLT tambm resolve o contrato, adiantamos que o Tribunal Superior do Trabalho j entendeu assim, mas se fez atento a iterativas decises do Supremo Tribunal Federal para editar enfim a orientao jurisprudencial n. 363 da SDI 1: A aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao. Assim, por ocasio da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depsitos efetuados no curso do pacto laboral. A questo, relativa aposentadoria espontnea fazer cessar o contrato, normalmente enfrentada luz do artigo 453 da CLT e do artigo 49 da Lei 8.213/91. O primeiro inciso deste ltimo reza que a aposentadoria por idade ser deferida ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou, b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea a. E se a lei previdenciria autoriza a opo de o empregado desligar-se (alnea a) ou no se desligar do emprego (alnea b), evidente que a aposentadoria importa a extino do cmxciii vnculo de emprego somente se o empregado o quiser . bom notar que a questo toca bem perto assunto de poltica legislativa, sendo certo que houve valores sociais em conflito a serem sopesados pelo legislador a este, coube a alternativa de privilegiar o interesse do trabalhador mais velho que o mercado no mais quer ou, em vez disso, prestigiar o incremento dos nveis de emprego que resulta da substituio de inativos pelos jovens que precisam ingressar no mercado de trabalho. Estudos de direito comparado tm revelado que o legislador, em pases diferentes, opta por um ou outro valor, ora premiando o trabalhador no ocaso da vida laboral, ora optando por alargar a expectativa de trabalho para a populao jovem. Isso levou Arion Sayo Romita, citado por Rodrigues Pinto, a concluir que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho se a lei dispuser nesse sentido. Caso contrrio, no. A lei, que est em vigor no Brasil, assegurou ao empregado o direito de decidir pela extino do contrato ao aposentar-se.
No cotidiano forense, percebemos, inclusive, que o empregador informado, pelo instituto previdencirio, sobre a concesso da aposentadoria requerida pelo seu empregado, vrios meses s vezes mais de um ano depois de essa aposentadoria ser deferida. Isso deixou de ser um problema quando se consolidou o entendimento de que a aposentadoria espontnea no resolve o contrato de emprego. C) Morte do empregador No intuitu personae a participao do empregador na relao de emprego. Ao revs, ele costuma se apresentar difusamente em meio ao vnculo e pode se fazer suceder sem o prvio conhecimento, menos ainda a anuncia, do empregado. Tudo isso est visto. Existe, contudo, uma exceo a essa regra. que o empregador, quando ele pessoa fsica, estabelece com o empregado, normalmente, uma relao mais prxima, que pessoal na ordem dos fatos, embora no o seja para efeitos jurdicos. Por isso, o artigo 483, 2o, da CLT, estatui: No caso
o

de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Mas a permisso outorgada por citado dispositivo no garante ao empregado, que optar pela resoluo do contrato em razo da morte de seu empregador, qualquer indenizao. Alguns autores radicalizam, ao entenderem que a norma est autorizando o empregado a se demitir, pura e cmxciv simplesmente . O entendimento implica, com venia, a neutralizao dos efeitos da norma jurdica, pois no havia necessidade de norma especfica para que o empregado pudesse, em tais circunstncias, cmxcv o demitir-se. Valentin Carrion anota, porm, que a interpretao no sentido de que o artigo 483, 2 , da CLT permite ao empregado demitir-se tem conseqncia importante: a indenizao por ruptura antecipada de contrato a termo, que seria indevida nessa hiptese. Ao que inferimos, a morte do empregador (pessoa fsica) autoriza a dissoluo do contrato, mas no assegura indenizao em favor do empregado. No se d, todavia, resilio, mas sim fato resolutivo, condicionada essa resoluo do contrato vontade do trabalhador. As consequncias prticas dessa distino aparecem quando se cogita de parcelas que so devidas, em princpio, apenas na resilio contratual, a exemplo do aviso prvio (a se entender que a morte do empregador pessoa fsica resolve o contrato, inexiste a obrigao que o empregado demissionrio teria de conceder aviso prvio). A distino entre pedido de demisso e resoluo contratual deveria ser til tambm no tocante a direitos que so simplesmente vedados ao empregado demissionrio, mas que seriam compatveis com os casos de resoluo contratual, como o direito de sacar o FGTS (a resoluo contratual poderia autorizar o saque, mas o empregado que pede demisso no tem o direito de obter a liberao do FGTS). certo, porm, que o artigo 20, II, da Lei 8036, de 1990, d direito ao saque do FGTS quando h a morte do empregador individual se esse falecimento implicar a resciso de contrato e a Circular n. 166, de 1999, da Caixa Econmica Federal, exige, ao regular o saque pelo cdigo 03, que o empregado apresente, entre outros documentos, declarao escrita do empregador confirmando a resciso do contrato em conseqncia de supresso de parte de suas atividades. Logo, no h direito ao saque do FGTS quando o empregador individual morre, mas a sua atividade econmica continua sendo desenvolvida pelos seus sucessores. Outras verbas da dissoluo contratual so previstas em normas que as vinculam ao tempo de servio (frias adquiridas, por exemplo), dispensa sem justa causa (indenizao de valor equivalente o a 40% do FGTS) ou inocorrncia de justa causa (frias e 13 salrio proporcionais), no tendo relevncia o fato de se configurar a resoluo contratual ou a resilio por iniciativa do empregado quando o empregador pessoa fsica falece. Dvidas no restam, entretanto, de que ao empregado so devidas todas as prestaes que o seriam numa dispensa sem justa causa, sempre que o falecimento do empregador, pessoa fsica, implique a cessao da atividade econmica. o que regula o artigo 485 da Consolidao das Leis do Trabalho. D) Fora maior que determina a extino da empresa O Cdigo Civil equipara os efeitos do caso fortuito e da fora maior. A Consolidao das Leis do Trabalho silenciou sobre o caso fortuito e definiu a fora maior de modo a inclu-lo nessa cmxcvii definio . A fora maior definida pelo artigo 501 da CLT como o acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente. Os dois pargrafos desse mesmo artigo esclarecem que a imprevidncia do empregador causa o excludente da razo de fora maior (1 ) e que o motivo de fora maior no tem relevncia, para
cmxcvi

efeitos trabalhistas, quando no afeta, substancialmente, a situao econmica e financeira da empresa o (2 ). Prescreve o dispositivo seguinte, o artigo 502 da CLT, que sero devidas por metade as indenizaes devidas nos casos em que o motivo de fora maior impuser a extino da empresa. Os cmxcviii seus incisos fazem meno indenizao de antigidade e indenizao devida pelo empregador em hiptese de ruptura antecipada de contrato a termo (a indenizao prevista no artigo 479 da CLT). Os pressupostos da fora maior, tal como compreendida a partir dos mencionados artigos da Consolidao das Leis do Trabalho, so: a) acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador. b) acontecimento para o qual no concorreu o empregador, direta ou indiretamente (includa a sua imprevidncia). c) acontecimento que afete, substancialmente, a situao econmica e financeira da empresa. d) acontecimento que provoque a extino da empresa (exclui-se, portanto, a extino de setor cmxcix da empresa; mas a extino de estabelecimento pode ser resultante de fora maior ) Inocorre fora maior, assim, quando o empregador enfrenta dificuldades financeiras por m gesto empresarial ou em razo de crise econmica no Pas, pois no se est a cuidar de vlvula de escape para a atividade de risco. Ao empregado descabe assumir riscos da atividade patronal. Tambm a greve e a falncia, como a concordata ou mesmo a liquidao extrajudicial so fatos que, embora anormais, no derivam de fora maior, no mbito trabalhista, pois so inerentes ao exerccio da atividade empresarial e a lei estabelece, em normas especiais, os efeitos de cada qual na relao de emprego. E) Factum principis O factum principis, ou fato do prncipe, uma variao da fora maior, designando uma ordem m ou proibio de autoridade pblica que frustra a execuo do contrato interessa-nos, particularmente, o contrato de emprego. Porque encerra uma modalidade de fora maior, o factum principis exige a imprevisibilidade e a irresistibilidade, no tocante ao empregador. Vale dizer: no h fato do prncipe se o ato da autoridade pblica consiste em revogao de ato administrativo de concesso ou autorizao, pois previsvel a ao revogatria. Tambm no h fato do prncipe se a determinao estatal foi motivada pelos reflexos na sociedade da inadimplncia do empregador e busca restabelecer o equilbrio das relaes sociais, de resto ameaado pela imprevidncia de tal empregador. So raros, portanto, os casos de interveno estatal que no derivem da m gesto empresarial mi ou no possam ser associados ao risco da atividade econmica, o que levou Valentin Carrion a comentar:
O instituto (o factum principis) se esvaziou no decorrer do tempo, se que j no nasceu morto; a prtica revela dois aspectos: se o ato da autoridade motivado por comportamento ilcito ou irregular da empresa, a culpa e as sanes lhe so atribudas por inteiro; se seu proceder foi regular, a jurisprudncia entende que a cessao da atividade faz parte do risco empresarial e tambm isenta o poder pblico do encargo; o temor de longa durao dos processos judiciais contra a Fazenda Pblica tambm responde por essa tendncia dos julgados.

Ocorrendo o fato do prncipe, o ente estatal responsabilizado quanto s indenizaes decorrentes da dissoluo do contrato. Mas somente as indenizaes (artigo 486 da CLT) e, destas, as que tm a interveno estatal como fato gerador (a exemplo do acrscimo de 40% sobre o FGTS e da indenizao do artigo 479 da CLT).

Mesmo quando se configura o factum principis, as parcelas salariais (no indenizatrias) mii continuam devidas pelo empregador e h entendimento, anotado por Valentin Carrion , no sentido de o outras parcelas dissolutrias (aviso prvio, frias e 13 salrio proporcionais) serem indevidas, porquanto incompatveis com a fora maior enquanto fato involuntrio e extintivo de obrigao. o Relembraremos, porm e mais adiante, que a fora maior no interfere no dbito de frias e 13 salrio proporcionais. Quando o empregador notificado para se defender em processo judicial e invoca, em sua defesa, o fato do prncipe, cabe Justia do Trabalho verificar a pertinncia da alegao e, sendo essa miii a hiptese, denuncia a lide ao ente pblico cuja ao interventiva fez cessar, supostamente, o contrato de emprego. Em se constatando o factum principis, a indenizao porventura devida ao empregado o ser pelo ente pblico, remetendo-se os autos do processo ao juzo federal ou da fazenda pblica o competente (artigo 486, 3 , da CLT). F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial. Liquidao extrajudicial Referimos, aqui, a falncia e a recuperao judicial do empresrio-empregador para negar que nesses casos h, ou h necessariamente, a cessao dos contratos de emprego. Vamos por partes. O artigo 64 da Lei 11.101, de 2005 (nova Lei de Falncias), estatui que, durante o procedimento de recuperao judicial, o devedor ou seus administradores sero mantidos na conduo da atividade empresarial, sob fiscalizao do Comit (de credores), se houver, e do administrador judicial. O dispositivo ressalva os casos em que o gestor da empresa afastado por prticas indevidas ou mesmo ilcitas, mas essa situao excepcional no traria, ao que nos parece, reflexos na seara trabalhista. Diversamente do que sucedia na concordata (instituto jurdico extinto com o advento da Lei 11.101/2005), nos casos de recuperao judicial h a suspenso da prescrio e de todas as aes e miv execues contra o devedor , salvo se o crdito correspondente no estiver abrangido pelo plano de mv recuperao apresentado por este ao juzo . Havendo, contudo, a suspenso do prazo prescricional e das aes cognitrias e executivas, o 4 do artigo 6 da Lei 11.101, de 2005, peremptrio ao limitar esse tempo de suspenso, verbis:
Na recuperao judicial, a suspenso de que trata o caput deste artigo em hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial.

Restabelecendo-se o curso da ao judicial em que o empregado postula direitos inerentes ao vnculo de emprego, a Justia do Trabalho estar apta a acolher todas as pretenses que se podem deduzir numa hiptese de descumprimento da ordem jurdica, inclusive aquelas que seriam decorrentes da dispensa sem justa causa. O fato de o empregador ter requerido a recuperao judicial de sua empresa no sucede em prejuzo dos direitos sociais. Quanto falncia, convm sempre ter em mente que estamos a tratar de processo judicial que nasceu para atender ao interesse dos empresrios a princpio dos comerciantes e hoje sem qualquer restrio de atividade econmica que enfrentavam intempries econmicas ou crises de gesto. O mvi fim maior de tal processo a extino das obrigaes , mesmo daquelas que seriam honradas parcialmente durante a falncia, sucedendo-se o restabelecimento da capacidade de o empresrio malsucedido abrir novo negcio, quando ter virado uma pgina turbulenta de sua vida e a esquecer, sem remorso com o que se passa na memria de seus antigos credores. Se essa a teleologia da norma, a sua aplicao depender de sua afinidade com o valor social do trabalho, que princpio constitucional.

Mas, ainda sobre a falncia, consultemos logo as novas regras da Lei 11.101, de 2005. O primeiro dispositivo a ser cotejado com a matriz constitucional o artigo 83, I, que limita a cento e cinqenta salrios mnimos por empregado o valor que preferir a crditos de outra natureza, no momento em que os credores da massa falida recebem os seus haveres. Talvez em pouca sintonia com o que acontece na prtica, o artigo 117 da Lei 11.101 prev que os contratos bilaterais, a exemplo do contrato de emprego, no se resolvem pela falncia e podem ser, assim, executados pelo administrador judicial. Se ele, o administrador judicial, entender que conveniente para a massa a resilio dos contratos, ser a massa falida onerada em relao a todas as parcelas devidas nas hipteses de dispensa sem justa causa, mas no se sujeitar ela sano do artigo 467 nem multa do artigo 477, 8, da CLT conforme recomenda a Smula 388 do TST. De toda sorte, a prescrio contra as obrigaes do falido se suspende , voltando a correr mviii quando se d o trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia . Em rigor, essa derradeira situao a da retomada do prazo prescricional somente acontecer nos casos em que o empregado no habilitou o seu crdito no processo de falncia, assim sucedendo porque no houve tempo para essa habilitao (o crdito se teria constitudo quando o processo j havia iniciado) ou o mix credor trabalhista no teve conhecimento da quebra do seu empregador . Fora da, a sentena de encerramento da falncia extinguir a obrigao trabalhista da massa falida (mesmo que ela no tenha sido solvida por inteiro) e ento no far sentido cogitar de prescrio. Sobre a liquidao extrajudicial das sociedades annimas, prevista na Lei 6.024, de 1976, basta notar que ela no acarreta, por igual, a resoluo dos contratos de emprego. G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista O artigo 381 do novo Cdigo Civil diz extinguir-se a obrigao desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. D-se, nesse caso, a confuso. Acontece, por vezes, de o empregador ser pessoa fsica e ter o nico filho como seu empregado. O falecimento do primeiro faz do segundo o seu sucessor universal, inclusive no tocante titularidade da empresa. O exemplo ilustrativo de como a confuso pode fazer cessar o vnculo de emprego confuso: o filho empregado no pode ser, aps a morte do pai, credor dele prprio. Em pequenos negcios, ocorre, tambm episodicamente, de o empregador ser sucedido, como titular da empresa, pelo seu prprio empregado. evidente a impossibilidade de se preservar, no caso, o liame empregatcio. Mas se o empregado apenas passa a integrar o quadro de scios da organizao patronal, mantendo-se a dependncia hierrquica, decerto poder ele agir contra a sociedade empresria que titulariza a organizao produtiva, dela exigindo o cumprimento das obrigaes trabalhistas, pois se distinguem, em princpio, as esferas de responsabilidade das pessoas jurdica e fsica. 19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio 19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos
mvii

O Fundo de Garantia do Tempo de Servio nasceu como um sistema alternativo de indenizao do tempo de servio, pois veio substituir a parte do regime da CLT que previa indenizao de antiguidade (artigo 478) e estabilidade aps dez anos de emprego na mesma empresa (artigo 492). Era um sistema opcional, podendo o empregado urbano optar por ele ou, no fazendo tal opo, ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, sem ressalvas. Em 1988, a Constituio (artigo 7 , III) estendeu o FGTS ao trabalhador rural e, no mesmo passo, converteu o FGTS em regime nico dos empregados urbanos e rurais. Agindo desse modo, o constituinte tambm ps fim ao direito de opo que o trabalhador urbano, em
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verdade, nunca propriamente exerceu. Como nota Ribeiro de Vilhena , apesar de a Lei 5.107/66 enunciar o ato jurdico de incorporao do empregado em seu quadro atravs de uma manifestao de vontade chamada opo`, como um direito de escolha, a verdade que quem sempre optou` foi o empregador, pois, antes de assinar-se a Carteira de Trabalho ou um contrato, seja de experincia, assina-se o termo de opo. A prestao laboral do empregado que no optava pelo regime do FGTS no representava, ainda assim, um custo menor para o empregador (que no depositava 8% da remunerao do empregado em conta-vinculada, mas tinha que faz-lo em containdividualizada, para estorno posterior). Tambm por isso, o empregador optava por no ter um empregado que pudesse estar fora do regime do FGTS e assim adquirir estabilidade. A Lei 8.036, de 1990, atribuiu a um Conselho Curador, composto por representantes de trabalhadores e empregadores, rgos e entidades estatais, o poder de estabelecer normas e diretrizes do FGTS (artigo 3 ), cometendo ao Ministrio da Ao Social a gesto do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e Caixa Econmica Federal a responsabilidade de agente operador.
19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS
o

mx

O artigo 15 da Lei 8.036, de 1990, obriga os empregadores a depositar em conta vinculada de seus empregados quantia correspondente a 8% da remunerao que lhes paga, o reduzindo-se a 2% essa alquota em se cuidando de empregado aprendiz (artigo 15, 7 ). A mxi contribuio facultativa sobre as retiradas de diretores no empregados . Quanto aos empregados domsticos, o art. 3-A da Lei 5.859, de 1972, faculta ao empregador domstico requerer a incluso de seu empregado no Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Se o empregador o incluir, poder tal empregado valer-se do seguro-desemprego na hiptese de ser dispensado sem justa causa. A Lei 9.601, de 21 de janeiro de 1998, permite que normas coletivas de trabalho autorizem a contratao por tempo determinado. Em seu artigo 2, II, est prevista a reduo a 2% da alquota para o FGTS dos empregados que forem contratados, sob a sua regncia, nos sessenta meses seguintes edio de citada lei. Por fim, o artigo 19-A da Lei 8.036/90 exige a incidncia do FGTS sobre os salrios pagos ou devidos por fora de contrato de emprego com ente pblico que tenha sido declarado nulo, dada a inocorrncia de concurso para a investidura do trabalhador.
19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade

Por fazer nico o regime do FGTS, ao menos quanto aos empregados no domsticos, a Constituio de 1988 ressuscitou a discusso sobre a natureza jurdica do Fundo de Garantia do Tempo de Servio. Sergio Pinto Martins , mostrando-se familiarizado tambm no trato de matria tributria, expe as teorias que versam sobre o tema e, ao final, sustenta que, no tocante ao empregado, o FGTS um instituto de natureza trabalhista; quanto ao empregador, o FGTS vem a ser uma contribuio social, espcie do gnero tributo. Vamos nos deter, inicialmente, na caracterizao do FGTS como contribuio social. mxiii Interessante notar, com Hugo de Brito Machado , que o tributo parafiscal no foi definido pelo Cdigo Tributrio Nacional e, apoiando-nos em Becker, poderamos rematar que a
mxii

contribuio social parece fugir regra geral das relaes tributrias, que tm o Estado como mxiv sujeito ativo . Sustenta Becker que nunca podero ser sujeito ativo de relao jurdica tributria, nem o indivduo humano, nem a pessoa jurdica no-estatal, explicando que mesmo sendo vlida, eventualmente, a regra jurdica que atribuir a posio de credor pessoa fsica ou jurdica no-estatal, excluir-se- a natureza tributria da obrigao que desse modo mxv se estabelecer . O tema merece alguma ponderao, porm. Vale ressaltar que o art. 149 da Constituio permitiu Unio instituir tributo (contribuio social) como instrumento de atuao das categorias profissionais ou econmicas em suas respectivas bases territoriais, no autorizando a utilizao, a qualquer ttulo, desses recursos financeiros pela prpria Unio. O trecho pertinente do dispositivo (contribuies sociais... de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas) no deixa margem a dvida. Importa frisar que o argumento no contraria aquele anterior, que reclama estar o ente pblico no plo positivo da relao tributria, porquanto possa o Estado situar-se na posio de sujeito ativo da relao, mas a instituir tributo cuja destinao reverta integralmente em favor de ente no-estatal, mediante seu repasse aps a arrecadao (mesmo a arrecadao pode ser delegada a instituies bancrias, conforme artigos 6 e 7 do CTN). A destinao aos trabalhadores, que integram uma categoria profissional, seria irrelevante para que se o configurasse a natureza tributria, consoante reza o artigo 4 , II, do Cdigo Tributrio mxvi Nacional e ensina Alfredo Becker . O artigo 149 remete ao art. 146, III, da Constituio e este, por seu turno, diz caber lei complementar estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies [...]; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios [...]. Sustenta-se, contudo, que o Cdigo Tributrio Nacional estaria vigendo como se lei complementar tributria fosse, assim se posicionando os mais festejados intrpretes do direito fiscal. Anote-se ainda que o CTN regula os tributos como meio de transferir dinheiro de particulares para o Errio (fato inocorrente pela via da contribuio sindical), mas ressalva, em seu art. 217, IV, a exigibilidade da contribuio destinada ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio. defensvel, por tais razes, a tese de o FGTS ser, na perspectiva do empregador, uma contribuio social. Alis, essa orientao justificou, em 2001, a edio da Lei Complementar n. 110, que instituiu contribuio social devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa de empregado, na proporo de 10% sobre o montante dos depsitos na conta vinculada, com os acrscimos legais (artigo 1 ). A mesma lei complementar instituiu uma outra contribuio social com alquota de 0,5% sobre a remunerao mensal do empregado o (artigo 2 ). Num primeiro momento, alguns empregados postularam a indenizao de valor equivalente a essas novas alquotas (8% + 0,5% por ms e 40% + 10% na dispensa sem justa causa), pois no perceberam que as contribuies sociais criadas pela Lei Complementar n. 110 no revertiam em seu favor, diretamente. O valor arrecadado servir para o Fundo pagar o valor resultante da atualizao monetria suprimida em dezembro de 1988, fevereiro de 1989
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e abril de 1990. O que pode pedir o empregado a incidncia do acrscimo indenizatrio de 40% sobre o produto desses reajustes, caso dispensado sem justa causa. No custa questionar, entretanto, a constitucionalidade da citada lei complementar, que transfere a empregadores um dbito do sistema financeiro estatal e ignora o preceito do artigo o 7 , III, da Constituio, que estatui ser o FGTS um direito social do empregado urbano ou rural. , ainda, da essncia do FGTS a responsabilidade de o empregador recolh-lo sobre a remunerao de cada um de seus empregados, estritamente. Tal norma infraconstitucional , portanto, antissistmica, porquanto obrigue os atuais empregadores a prover o saldo do FGTS relativo a trabalhadores estranhos aos seus quadros de empregados, saldo este resultante de depsitos cuja atualizao monetria foi negligenciada pelo Estado. Quanto ao FGTS ser salrio diferido, na perspectiva do empregado, entendemos que essa posio possa ser defendida com desassombro, a partir da edio do atual texto constitucional. que antes de sua promulgao, o empregado perdia o FGTS que no podia ser por ele sacado, ao final do vnculo. Atualmente, quando o empregado dispensado por justa causa ou se demite, o saldo de FGTS mantido em sua conta vinculada, podendo ser levantado por motivo (previsto em lei) diferente da dispensa por justa causa ou extino da mxvii empresa ou, afinal, sobrevindo a sua aposentadoria . Por conseguinte, no se pode mais cogitar de indenizao ou mesmo de prmio, ao se investigar a natureza jurdica do FGTS. ele um complemento do salrio cuja percepo, pelo empregado, adiada.
19.6.4 A movimentao da conta vinculada

O saldo da conta vinculada pode ser sacado, pelo empregado, nas situaes tipificadas em incisos do artigo 20 da Lei 8.036, de 1990. Tratam esses incisos, com pormenores, de levantamento possvel em razo de despedida sem justa causa, inclusive a indireta, por culpa recproca e por fora maior; extino total da empresa ou fechamento de estabelecimento; aposentadoria; falecimento do trabalhador; pagamento de prestaes do Sistema Financeiro Habitacional; aquisio de moradia; conta inativa; extino normal do contrato a termo; suspenso do trabalho avulso; neoplasia maligna; aplicao em quotas de Fundos Mtuos de Privatizao.
Se o empregado dispensado sem justa causa, assiste-lhe o direito a indenizao de valor equivalente a 40% do montante dos depsitos em sua conta vinculada, acrescido de juros e correo monetria. Em hipteses de cessao do contrato por culpa recproca ou fora maior, a indenizao devida, mas por metade (20%). Essa indenizao deve ser depositada na conta vinculada do trabalhador, para que este a levante em seguida, dada a necessidade de se coibir a resilio simulada de contratos (que visavam ao saque em meio ao vnculo de emprego), tudo em conformidade com o artigo 18 e pargrafos da Lei 8.036, de 1990. 19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual Na ocasio em que estudamos a resilio do contrato por iniciativa do empregado (demisso), pudemos constatar que a mais alta jurisprudncia trabalhista inflexvel ao afirmar a invalidade do pedido de demisso de empregado com mais de um ano de servio, sem a assistncia sindical ou mxviii ministerial . Sem o mesmo rigor, mas com firmeza, no se tem validado a quitao de verbas da o dissoluo contratual aps o primeiro ano de contrato, sem tal assistncia (artigo 477, 1 , da CLT).

Inexistindo sindicato ou representao do Ministrio do Trabalho na localidade, vale a assistncia de o rgo do Ministrio Pblico, do Defensor Pblico ou, se impedidos estes, do Juiz de Paz (3 ). Ocorre, contudo e por vezes, de o prprio empregado admitir, em juzo, que recebeu as verbas discriminadas em recibo firmado na cessao do contrato, no obstante a ausncia da assistncia o o exigida no artigo 477, 1 e 3 , da CLT. Havendo prova inconcussa do pagamento, o bom senso recomenda que no se prestigie o enriquecimento sem causa, ou seja, que no se condene o empregador a reiterar o pagamento das verbas resilitrias confessadamente recebidas. A matria no est pacificada, contudo, dada a sano de nulidade (no validade) prescrita no citado dispositivo. A lei exige que o pagamento das verbas rescisrias (rectius: parcelas dissolutrias) se d em o dinheiro ou, se o empregado for alfabetizado, em cheque visado (artigo 477, 4 , da CLT). O o pagamento complessivo (um valor global a quitar vrias parcelas) mais uma vez vedado, pois o 2 do artigo 477 da CLT explcito:
O instrumento de resciso ou recibo de quitao, qualquer que seja a causa ou forma de dissoluo do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo vlida a quitao, apenas, relativamente s mesmas parcelas.

Havendo crdito do empregador, a compensao deste no pode exceder, nessa ocasio da o cessao do contrato, o valor que corresponder a um ms de remunerao (5 ). Questo tormentosa foi, por um tempo longo, a de definir se o empregado poderia postular diferenas de verbas pagas na cessao do contrato aps ser assistido por seu sindicato, no ato em que as recebeu. Contra a tese de que haveria ato jurdico perfeito, vale dizer, a quitao irrevogvel de ttulos e valores referidos em tal recibo, posicionou-se o Tribunal Superior do Trabalho, inicialmente, no sentido de a quitao ser concernente apenas aos valores discriminados no documento. Com o intuito de estimular a assistncia sindical e evitar o congestionamento das pautas de juzes do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho editou novo enunciado da smula de sua jurisprudncia, recomendando a eficcia liberatria dos recibos passados ao trmino dos contratos de emprego, sob a assistncia do sindicato obreiro. Surgiu, assim e como alvo de aplausos e apupos, a Smula 330 do TST. A alta Corte Trabalhista constatou, ento, que os sindicatos estavam evitando homologar (rectius: assistir os empregados em) os Termos de Resciso de Contrato de Trabalho, pois certo que os ttulos e valores por eles quitados so, regra geral, somente aqueles cujo dbito preestabelecido pelo empregador, no havendo transao a ensejar pagamento de quantia maior que a admitida. Em verdade, a tendncia de judicializao dos conflitos trabalhistas, que uma caracterstica de nossa cultura, parece ter obnubilado a percepo dos dirigentes sindicais, que no perceberam, na Smula 330 do TST, a necessria autorizao para prevenir conflitos trabalhistas, convolando transaes extrajudiciais sobre fatos e direitos realmente controvertidos. O TST reviu a redao da Smula 330, para frisar a possibilidade de os sindicatos ressalvarem valores de parcelas dissolutrias, quando assistissem os empregados. Os sindicatos reagiram, uma vez mais, de modo a negar os efeitos do citado verbete da smula do TST, j que ressalvavam, no raro, todas as parcelas e valores contidos no recibo concernente cessao do contrato. Ante os efeitos deletrios da primeira e da segunda empresas, o TST se fez receptivo insatisfao dos sindicatos e de seus representados, dando ao multicitada Smula 330 do TST a sua redao atual:
A quitao passada pelo empregado, com assistncia de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observncia dos requisitos exigidos no pargrafos do art. 477 da CLT, tem eficcia liberatria em relao s parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado parcela ou parcelas impugnadas. I A quitao no abrange parcelas no consignadas no recibo de quitao e, conseqentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que essas constem desse recibo.

II Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigncia do contrato de trabalho, a quitao vlida em relao ao perodo expressamente consignado no recibo de quitao.

Logo, o fato de o sindicato assistir o empregado, na dissoluo de seu contrato, no impedir que esse trabalhador dirija-se Justia do Trabalho em busca da diferena de parcelas que foram, em parte, quitadas sob tal assistncia. 19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego Sob o ponto de vista prtico, inquieta ao agente do direito do trabalho a tarefa de identificar as possveis pretenses de empregados cujo contrato foi atingido por resilio, resoluo, resciso ou caducidade. interessante enumerar quais os direitos que resultam da cessao do contrato e listar os casos em que h o cabimento de cada um desses direitos. 19.8.1 O direito reintegrao Quando pode um empregado, aps ser despedido, postular sua reintegrao no emprego? Ao enfrentar um conflito dessa ordem, a primeira preocupao deve ser a de consultar as peculiaridades do caso concreto para examinar se o contrato podia ser dissolvido, dada a inexistncia de garantia de emprego. Se afirmativa a resposta, importa verificar se a dispensa, mesmo podendo operar-se sem justa causa, teve motivo e se tal motivo revestiu-se de licitude, pois poder o trabalhador exigir a restaurao do vnculo no caso de ser despedido por causa ilcita. Em rigor, so ao menos seis as hipteses em que se revela a invalidade da dispensa: a) estabilidade definitiva ou provisria; b) suspenso do contrato; c) dispensa discriminatria; d) dispensa lesiva de direito fundamental; e) em caso de empregado pblico, a veracidade do motivo determinante da dispensa; f) anistia. Nas cinco ltimas hipteses no se exige que o empregado seja titular de estabilidade no emprego, dado que a declarao de nulidade da dispensa e a ordem judicial de reintegrao tm ento, como causa autnoma, a restituio das partes ao estado em que se encontravam antes do ato nulo. Convm examinar cada um desses casos de nulidade da dispensa. A) Estabilidade Analisemos primeiramente a possibilidade de estabilidade, definitiva ou provisria, a proteger o emprego. Embora o prximo captulo deste livro seja dedicado s hipteses de estabilidade, algumas noes podem ser adiantadas. Se o contrato se dissolvera por iniciativa do empregador e o empregado era estvel, deve este postular a reintegrao, com salrios vencidos e vincendos, alm de frias, 13o salrio, FGTS e outras parcelas acaso suprimidas em razo do afastamento. A Smula 244, II, do TST esclarece que a garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. A regra mostra-se comum a todos os casos de estabilidade provisria, como se nota leitura da Smula 396 do TST:
ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO SALRIO RELATIVO AO PERODO DE ESTABILIDADE J EXAURIDO. INEXISTNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego. II - No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT.

Presume-se, em verdade, que o empregador j teria manifestado a sua inteno de despedir o empregado sem justa causa quando o dispensou em meio ao perodo de estabilidade e, por isso, ao Poder Judicirio caberia apenas deslocar a dispensa para data posterior a tal perodo, condenando o empregador a pagar as verbas trabalhistas sonegadas no tempo em que o emprego estava garantido ao trabalhador. razovel concluir, portanto, que o empregado dever pedir a reintegrao se estvel no dia da propositura da ao, ou seja, se ainda est em curso o perodo de estabilidade. Se o julgamento for favorvel ao empregado e se der aps o termo final da estabilidade, ao juiz cabe ordenar a converso em pecnia (salrios etc.) do direito reintegrao. A jurisprudncia foi resistente, em dado perodo, possibilidade de o empregado ajuizar ao, visando sua reintegrao no emprego, quando o perodo de estabilidade j se havia exaurido. que, nesse caso, o empregado teria impedido o empregador de satisfazer a pretenso principal, qual seja, a de restabelecer o emprego, s vezes sem que o empregador sequer tivesse conhecimento de que despedira o trabalhador em meio ao perodo de estabilidade. outro, porm, o entendimento hoje prevalecente, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 399 da SBDI 1:
O ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de emprego no configura abuso do exerccio do direito de ao, pois este est submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do trmino do perodo estabilitrio.

Outra questo genrica aquela que concerne ao direito de estabilidade ser assegurado tambm em contratos por tempo determinado. Quando estudarmos, no prximo captulo, as espcies de estabilidade provisria, veremos que a jurisprudncia do STF e do TST tm modificado a sua compreenso sobre o tema, pois h algum tempo est a afirmar que a garantia de emprego assegurada ao trabalhador que sofre acidente de trabalho e empregada gestante incidem mesmo quando o contrato est sujeito a termo final ou condio resolutiva, conforme se infere, respectivamente, das Smulas 378, III e 244, III do TST. O prximo captulo tratar, como j esclarecido, apenas do direito estabilidade no emprego. B) Reintegrao na hiptese de suspenso do contrato No captulo relativo suspenso do contrato, vimos que os artigos 471 e seguintes da CLT imunizam o trabalhador que tem o seu contrato suspenso por doena, acidente de trabalho, servio militar obrigatrio, greve etc. Ele no pode ser despedido durante a suspenso contratual. Em rigor, o empregado no pode ser reintegrado rotina do emprego se a causa de seu afastamento persiste, a exemplo de quando ele tem o seu contrato suspenso em razo de enfermidade e ainda no recuperou a sua aptido para o trabalho, mas surpreendido com a despedida. Nesse caso, assiste ao trabalhador o direito de obter o restabelecimento do vnculo de emprego, mas assim sucede para que ele continue afastado em gozo do benefcio previdencirio mxix at recuperar as suas foras, a sua condio de prestar trabalho. Sobre o empregado que recebe aviso prvio e em seguida tem o seu contrato suspenso em razo de enfermidade, a parte final da Smula 371 explicita: No caso de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio, [] s se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio previdencirio. Segue-se, aqui, o mesmo raciocnio desenvolvido a propsito da estabilidade, ou seja, protrai-se a data da dispensa para tempo posterior ao da suspenso contratual.

C) Dispensa discriminatria No captulo dedicado anlise dos princpios de direito do trabalho, especialmente quando tratamos do princpio da igualdade de tratamento, enfatizamos a possibilidade de empregados, titulares ou no de estabilidade, serem reintegrados aps sofrerem despedida com vis discriminatrio. O art. 1 da Lei 9.029/95 probe a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. Em seguida, prescreve a mesma lei:
Art. 4 O rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, nos moldes desta Lei, alm do direito reparao pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I - a readmisso com ressarcimento integral de todo o perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepo, em dobro, da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

O texto do inciso I contm um erro de terminologia ao confundir os institutos da readmisso com o da reintegrao. Mas se trata de equvoco sem maior consequncia, pois o significado de reintegrao aquele explicitado no restante do dispositivo, qual seja, a restituio do emprego com o recebimento de todas as parcelas salariais relativas ao perodo de afastamento. Haveria readmisso se, em vez disso, o empregador fosse obrigado a estabelecer um novo contrato com o trabalhador injustamente despedido. Por sua vez, a Smula 443 do TST tem o seguinte enunciado:
DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO REINTEGRAO - Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no emprego.

E assim se completa o sistema jurdico de proteo contra atitudes patronais preconceituosas, quer ao incio do liame empregatcio, quer ao seu final. A nulidade da dispensa discriminatria gera no apenas a reparao por dano moral, mas igualmente a reintegrao no emprego. E ento se preservar o emprego at que sobrevenha alguma causa de resoluo contratual ou mesmo nova ordem de dispensa, mas nesse caso o empregador dever provar que, a despeito de sua conduta anterior socialmente reprovvel, h motivo de ndole disciplinar ou inerente empresa que estaria a justificar a dissoluo do contrato. D) Dispensa lesiva a direito fundamental a garantia de indenidade

O empregado titular, normalmente, de vrios direitos fundamentais, a exemplo do direito de participar de greve como meio pacfico de reivindicar condies mais justas de trabalho, ou do direito de exercer em plenitude a liberdade sindical, inclusive candidatar-se a cargo de direo do sindicato e assim veicular interesses nem sempre simpticos ao empregador, ou enfim do direito de provocar a jurisdio trabalhista com vistas satisfao de pretenses que, no obstante fundadas na ordem jurdica, so resistidas pelo titular da empresa. Trata-se, como se percebe, de direitos fundamentais que incomodam o empregador, sem embargo de servirem sustentabidade do meio ambiente de trabalho. Quando o ambiente laboral est assim tensionado, no raro o empregador atende irresistvel tentao de subjugar o trabalhador que se insurgiu contra o seu poder, como se

precisasse mostrar, ao trabalhador e iguais, a sua incontrastvel hegemonia econmica, social e poltica. A reao do empregador ento a de despedir o empregado insurreto, no importando a eventual justeza de seu interesse e o meio legtimo, sobretudo pacfico, usado para satisfaz-lo. O intuito emulatrio ou persecutrio, vingativo mesmo, de tal conduta manifesto, mas certo que durante muitos anos a jurisprudncia se acomodou ante esses atos patronais a pretexto de que havia, como um bice realizao da justia, um direito potestativo de despedir empregados. Talvez a reao primeira ou mais reluzente contra esse desvirtuamento do poder empresarial tenha emanado do Supremo Tribunal Federal, em acrdo cuja dico paradigmtica:
O direito potestativo de despedir no pode ser potencializado a ponto de colocar-se, em plano secundrio, o prprio texto constitucional, como se a ordem jurdica agasalhasse, no campo patrimonial, direito absoluto. Se de um lado, reconhece-se o direito do empregador de fazer cessar o contrato a qualquer momento, sem que esteja obrigado a justificar a conduta, de outro no se pode olvidar que o exerccio respectivo h que ocorrer sob a gide legal e esta no o contempla como via oblqua para se punir aqueles que, possuidores de sentimento democrtico e certos da convivncia em sociedade, ousaram posicionar-se politicamente, s que o fazendo de forma contrria aos interesses do co-partcipe da fora de produo. No, a este ponto no pode ser guindado o direito de despedir. O exerccio respectivo deve observar, at mesmo, a tica primria, o que se dir quanto s garantias do cidado relativas s convices polticas, liberdade de conscincia, manifestao de convico poltica ( 1, 5 e 8 do art. 153 da Constituio Federal de 1967). sabena geral que contra a Constituio no existe direito, ainda que ligado potestividade (STF, RE 130206-PA, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 14/08/1992).
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A mudana de perspectiva se deve, tambm e muito, construo jurisprudencial que se forjou no mbito do Tribunal Constitucional da Espanha e, sob a denominao audaciosa de garantia de indenidade, logo se difundiu por toda a Europa, mais adiante sendo gradualmente absorvida pelos tribunais trabalhistas brasileiros. Ilustra essa nova tendncia a ementa seguinte:
DISPENSA RETALIATRIA - DISCRIMINAO EM RAZO DO AJUIZAMENTO DE RECLAMATRIA TRABALHISTA - ABUSO DE DIREITO - REINTEGRAO Demonstrado o carter retaliatrio da dispensa promovida pela Empresa, em face do ajuizamento de ao trabalhista por parte do Empregado, ao ameaar demitir os empregados que no desistissem das reclamatrias ajuizadas, h agravamento da situao de fato no processo em curso, justificando o pleito de preservao do emprego. A
dispensa, nessa hiptese, apresenta-se discriminatria e, se no reconhecido esse carter despedida, a Justia do Trabalho passa a ser apenas a justia dos desempregados, ante o temor de ingresso em juzo durante a relao empregatcia. Garantir ao trabalhador o acesso direto Justia, independentemente da atuao do Sindicato ou do Ministrio Pblico, decorre do texto constitucional (CF, art. 5, XXXV), e da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (arts. VIII e X), sendo vedada a discriminao no emprego (convenes 111 e 117 da OIT) e assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliaes do empregador (cfr. Augusto Csar Leite de Carvalho, -Direito Fundamental de Ao Trabalhista-, in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Anamatra - Forense, ano 1, v.1, n. 1 - jan/mar 2002 - Rio). Diante de tal quadro, o pleito reintegratrio merece agasalho. Recurso de embargos conhecido e provido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR 7633000-19.2003.5.14.0900, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 29/03/2012, Data de Publicao: 13/04/2012).

Igual ao que sucedeu na jurisprudncia europeia, a garantia de indenidade em sentido mxxi estrito , no Brasil, associada ora ao princpio da no discriminao, ora fundamentalidade do direito de ao, como agora a tratamos. De um modo ou de outro, fato mxxii que o instituto ganha foro de importncia na jurisprudncia brasileira e remete possibilidade de rever-se, mais que a anterior resignao dos tribunais, o trao cultural, talvez legado de um tempo colonial de senhores e escravos, segundo o qual o patro se investiria de potestade inconcilivel com a submisso a uma corte de justia. H, na garantia de indenidade, um bafejo de civilizao direcionado ao ambiente de trabalho. A garantia de indenidade importa a reintegrao do trabalhador que ajuza ao trabalhista em face de seu empregador quando ainda est em curso o vnculo de emprego.
E) Dispensa de empregado pblico com motivo declarado e infundado

Quando tratamos de resoluo contratual, especialmente da resoluo do contrato de empregado pblico, dissemos que o empregado pblico no adquire estabilidade no emprego. E afirmamos tambm que, para nosso desconforto intelectual, a jurisprudncia tem endossado a conduta de sociedades de economia mista e empresas pblicas que dispensam seus empregados sem apresentar motivo que justifique o ato de dispensa ato patronal que , a nosso ver e em detrimento da jurisprudncia assim consagrada, um ato administrativo cuja legitimidade exigiria prvia motivao. Ocorre, todavia e por vezes, de a administrao pblica, nessa contingncia de empregadora, motivar o ato de dispensa e, ento, atrair a incidncia da teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a validade do ato est condicionada real existncia e juridicidade dos motivos declarados. Embora a jurisprudncia autorize a sociedade de economia mista e a empresa pblica a despedir seus empregados admitidos mediante concurso (OJ 247, I da SBDI 1) sem dizer por que o fazem, o motivo da resilio contratual, porventura informado no ato de despedida, vincula o rgo da administrao, de modo a tornar invlido o ato de dispensa cuja causa for inveraz ou ilcita.
Assim tem decidido a Justia do Trabalho, conforme se extrai de iterativos julgados . E como no normal a administrao pblica dispensar sem justa causa os servidores que admitiu mediante concurso, resulta invivel converter o ato patronal em dispensa sem justa causa, mormente se nem mesmo o empregador pretendeu revesti-lo desse carter de absoluta precariedade, pois motivou, embora motivasse mal, o ato de dispensa. Quando no comprovado ou sem base jurdica o motivo declarado pelo empregador pblico para despedir o servidor, ordena-se a reintegrao no emprego. F) Anistia
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Anistiar significa esquecer e perdoar. Mas assunto estranho s relaes paritrias, pois ato de poder, como se colhe do sentido dado ao verbete pelo Dicionrio Houaiss: ato do poder pblico que declara impunveis delitos praticados at determinada data por motivos polticos ou penais, ao mesmo tempo que anula condenaes e suspende diligncias persecutrias.
Nas sociedades ocidentais que viveram tempos de governos autoritrios, que encarceravam e submetiam a tortura ou ao degredo os adversrios de ideologia ou prtica poltica, o retorno ordem democrtica compreendeu atos igualmente polticos de anistia, a exemplo do que sucedeu, no Brasil, com a edio, ainda sob o regime militar, da Lei 6.683/79, que pretendeu consolidar a abertura poltica

lenta, gradual e segura iniciada no Governo Geisel. Mas o reaproveitamento de servidores civis e militares ficou subordinado deciso de comisses especiais criadas no mbito dos respectivos ministrios para estudar cada caso e a orientao jurisprudencial (transitria) n. 44 da SBDI preconizava: O tempo de afastamento do anistiado pela Lei n 6.683/79 no computvel para efeito do pagamento de indenizao por tempo de servio, licena-prmio e promoo. Em suma, tratava-se de readmisso, no propriamente de reintegrao no emprego. Ainda sob a regncia da ordem constitucional anterior, a Emenda Constitucional 26, de 1985, concedeu anistia a todos os servidores pblicos civis da Administrao direta e indireta e militares, punidos por atos de exceo, institucionais ou complementares, bem assim aos autores de crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao exclusivamente poltica, com base em outros diplomas legais. Como o art. 4, 5 da EC 26/85 previa que a anistia aos servidores civis haveria de gerar efeitos financeiros a partir da data de promulgao da emenda, vedada a remunerao de qualquer espcie, em carter retroativo, sobreveio a orientao jurisprudencial n. 12 da SBDI 1: gera efeitos financeiros a partir da promulgao da presente Emenda, vedada a remunerao de qualquer espcie, em carter retroativo. Deu-se anistia o efeito de readmisso (celebrao de novo contrato), em consonncia com o texto da emenda constitucional que a concedeu, mas em detrimento da correlao lgica entre a concesso de anistia (perdo em plenitude) e a reintegrao (restaurao do emprego desde o injusto afastamento). E havia, de todo modo, uma clara mitigao: o tempo de afastamento era computado para efeito de promoes e vantagens outras relacionadas ao tempo de servio. A atual Constituio atribui Unio a competncia para conceder anistia (art. 21, XVII), mediante lei (art. 48, VIII), e o seu Ttulo X, reservado ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no art. 8, estabelece:
concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos de exceo, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo n 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei n 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoes, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduao a que teriam direito se estivessem em servio ativo, obedecidos os prazos de permanncia em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as caractersticas e peculiaridades das carreiras dos servidores pblicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurdicos.

semelhana da EC 26/85, o 1 do art. 8 do ADCT vedou qualquer pagamento de salrio com efeito retroativo, embora uma e outra norma assegurassem o cmputo do perodo de afastamento para efeito de promoes e outras vantagens. Mas havia controvrsia sobre o reincio do contrato quando a administrao no a promovia e assim provocava a demanda judicial. A esse propsito, a orientao jurisprudencial n. 91 da SBDI 1: os efeitos financeiros da readmisso do empregado anistiado sero contados a partir do momento em que este manifestou o desejo de retornar ao trabalho e, na ausncia de prova, da data do ajuizamento da ao. Outras leis sobrevieram para casos pontuais, como a Lei 8.878/94 que concedeu anistia aos servidores pblicos civis e empregados da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, bem como aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista sob controle da Unio que, no perodo compreendido entre 16 de maro de 1990 e 30 de setembro de 1992, tenham sido: exonerados ou demitidos com violao de dispositivo constitucional ou legal; despedidos ou dispensados dos seus empregos com violao de dispositivo constitucional, legal, regulamentar ou de clusula constante de acordo, conveno ou sentena normativa; exonerados, demitidos ou dispensados por motivao poltica, devidamente caracterizado, ou por interrupo de

atividade profissional em decorrncia de movimentao grevista. Interpretando o art. 6 da Lei 8.878/94, seguiu-se a orientao jurisprudencial (transitria) n. 56 da SBDI 1: Os efeitos financeiros da anistia concedida pela Lei n 8.878/94 somente sero devidos a partir do efetivo retorno atividade, vedada a remunerao em carter retroativo. Uma vez mais, cuida-se de readmisso no emprego com o cmputo do tempo de servio, numa reiterada mistura de readmisso e reintegrao. E igualmente adveio a Lei 10.790, de 2003, que concedeu anistia a dirigentes, representantes sindicais e demais trabalhadores integrantes da categoria profissional dos empregados da empresa Petrleo Brasileiro S/A PETROBRAS, que, no perodo compreendido entre 10 de setembro de 1994 o e 1 de setembro de 1996, sofreram p