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LEI N. 11.

343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006


TTlI LO I
DISPOSiES PRELIMINARES
Art. J'c' Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas - Sisnad: prescreve medidas para prevenl
l
do uso
indevido. ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para represso pwduo no autoriza
da e ao trMico ilcito de drogas e deiine crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei. consideram-se como dro
gas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.
1. LEGISLAO BRASILEIRA SOBRE DROGAS E CONVENES
INTERNACIONAIS
> Ordenaes Filipinas (1603). Podemos encontrar a origem da
preocupao da legislao brasileira em relao aos txicos nas Ordena
es Filipinas, que em seu ttulo 89 dispunham; "Que ningum tenha
em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso".
> Cdigo Criminal do Imprio do Brasil (1830). O Cdigo
Criminal do Imprio no tratou da matria, mas o Regulamento, de
29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da polcia sanitria e
da venda de substncias medicinais e de medicamentos.
> Cdigo Penal de 1890. O Cdigo de 1890 considerou crime
"expor venda ou ministrar substncias venenosas sem legtima auto
rizao e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitrios".
Tal dispositivo, porm, isolado, foi insuficiente para combater a onda
de toxicomania que invadiu nosso pas aps 1914, sendo que em So
Paulo chegou a formar-se, semelhana de Paris, um sculo antes, um
clube de toxicmanos. Tentando coibir tal estado de coisas, foi baixa
do o Decreto n. 4.294, de 6 de julho de 1921, inspirado na Conven
o de Haia de 1921, tendo sido modificado pelo Decreto n. 15.683,
3
2 > ART 1"
seguindo-se regulamento aprovado pelo Decreto n. 14.969, de 3 de
setembro de 1921. Por falta de condies de efetivao da legislao,
tambm ainda incipiente, os resultados da represso foram precrios,
tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto n. 20.930, modifi
cado pelo Decreto n. 24.505, de junho de 1934. Grande impulso na
luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril
de 1936, modificado pelo Decreto n. 2.953, de agosto de 1938. Em
seguida, foi criada a Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpe
centes, pelo Decreto-Lei n. 3.114, de 13 de maro de 1941, alterado
pelo Decreto-Lei n. 8.647, de 1946, com atribuies de estudar e fixar
normas gerais sobre fiscalizao e represso em matria de entorpecen
tes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito. Dos trabalhos
desse rgo, surgiu o projeto para a edio do Decreto-Lei n. 891, de 25
de novembro de 1938, ainda fonte bsica de nossa legislao sobre a
matria. Na parte penal, o Decreto-Lei n. 891 modificou o Decreto n.
20.930, que havia integrado a Consolidao das Leis Penais, a qual em
seu art. 159 punia aes semelhantes s do art. 281 do Cdigo Penal de
1940. O texto do Decreto-Lei n. 891 inspirou-se na Conveno de
Genebra de 1936 e traz a relao das substncias consideradas entorpe
centes, normas restritivas de sua produo, trfico e consumo, bem
como trata da internao e interdio civil dos toxicmanos.
> Cdigo Penal de 1940. A parte penal do Decreto-Lei n. 891
foi alterada pelo art. 281 do Cdigo Penal de 1940, tendo sido tam
bm, na parte da fiscalizao, completada pelo Decreto-Lei n. 3.114.
de 13 de maro de 1941. O Decreto-Lei n. 4.720, de 21 de setembro
de 1942, fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes
e para extrao. transformao e purificao de seus princpios ativo
teraputicos. Em 4 de novembro de 1964, a Lei n. 4.451 introduziu
modificao no art. 281 do Cdigo Penal, acrescentando ao tipo a
ao de plantar. Por ter entrado em vigor a Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, promulgada no Brasil em 1964, transforman
do-se em lei interna, a qual trouxe lista bem mais completa que a do
Decreto-Lei n. 891, por Portaria de 8 de maio de 1967, o Servio
Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia - SNFMF adotou
as listas de entorpecentes da referida conveno. Diploma legal de
importncia na represso ao uso de substncias que causam depen
dncia fisica ou psquica, foi editado, em 10 de fevereiro de 1967, o
ART )-'2 -(
Decreto-Lei n. 159, que equiparou as substncias capazes de determi
nar dependncia fisica ou psquica aos entorpecentes para os fins pe
nais e de fiscalizao e controle. Nesta matria, o Brasil foi o segundo
pas do mundo a enfrentar o problema, considerando to nocivo
quanto o uso de entorpecentes o uso, por exemplo, dos anfetarnnicos,
ou dos alucingenos. Em 30 de janeiro de 1968, o SNFMF regula
mentou a extrao, produo, fabricao, transformao, preparao,
manipulao, purificao, fracionamento, embalagem, importao, ex
portao, armazenamento, expedio, compra, venda, troca, oferta,
cesso, prescrio e uso das substncias capazes de determinar depen
dncia fisica ou psquica. trazendo em anexo a tabela com o rol das
substncias. Periodicamente, tem o SNFMF divulgado as listas de es
pecialidades farmacuticas que contenham as referidas substncias e
que, automaticamente. esto sob controle. Em 1968, o Decreto-Lei n.
385, de 26 de dezembro desse mesmo ano, alterou a redao do art.
281 do Cdigo Penal, nos termos que adiante analisaremos e. em 11
de agosto de 1969, o Decreto-Lei n. 753 complementou as disposi
es relativas fiscalizao de laboratrios que produzam ou manipu
lem substncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de
firmas distribuidoras ou depositrias das referidas substncias, e distri
buio de amostras.
> Lei n. 5.726171. A Lei n. 5.726, de 29 de outubro de 1971,
disps sobre medidas preventivas e repressivas ao trfico e uso de subs
tncias entorpecentes ou que determinem dependncia fisica ou ps
quica, deu nova redao ao art. 281 do Cdigo Penal e alterou o rito
processual para o julgamento dos delitos previstos nesse artigo, repre
sentando a iniciativa mais completa e vlida na represso aos txicos
no mbito mundial. A Lei n. 5.726 foi regulamentada pelo Decreto n.
69.845, de 27 de dezembro de 1971.A Portaria n. 131, de 6 de abril
de 1972, do Sr. Ministro da Sade, aprovou, por sua vez, o Regimen
to Interno da Comisso Nacional de Fiscalizao de Entorpecentes
do Ministrio da Sade (CONFEN), rgo orientador e disciplina
dor da fiscalizao e controle de substncias entorpecentes e equipa
rados, com o objetivo de reprimir seu trfico e utilizao ilcita. Esse
rgo fora criado pelo Decreto n. 780, de 28 de abril de 1936. e
mantido pelo Decreto-Lei n. 891, de 1938. Constitui, ainda. rgo
4 > ART. 10:
consultivo do Ministrio da Sade para orientao do Governo em
suas relaes com a ONU e outras autoridades internacionais ou es
trangeiras, visando o cumprimento de acordos e convenes sobre a
matria. Releva destacar a importncia dessa portaria como instru
mento para fixao da poltica sanitria nacional relativa aos frmacos.
De natureza similar a Portaria n. 307, de 26 de setembro de 1972,
do Sr. Ministro da Sade, que aprova o Regimento das Comisses de
Fiscalizao de Entorpecentes dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios, com alterao pela Portaria n. 112-Br, de 2 de abril de
1973, do Sr. Ministro da Sade, na parte relativa composio dessas
Comisses. Posteriormente, a Portaria n. 26, de 26 de julho de 1974,
do SNFMF, aprovou duas listas - uma referente a substncias e outra,
a especialidades farmacuticas - a exigirem controle rigoroso pelo
farmacutico ou responsvel pelo estabelecimento. Seus dispositivos
retroagem, tambm, para as especialidades farmacuticas includas na
Resoluo n. 2, da Portaria n. 5, de 20 de janeiro de 1969.As medidas
de controle que determina referem-se a receitas, escriturao, padro
nizao de embalagem e distribuio de amostras. Estabelece a obri
gatoriedade de reteno das receitas pelas farmcias ou drogarias e
designa o procedimento para casos de emergncia e prescrio em
hospitais, e para o uso em pesquisa ou atividade de ensino. Ademais,
determina a obrigatoriedade de existncia dos dizeres "Venda sob
receita mdica - sujeito reteno" nos rtulos e envoltrios e, re
lativamente s amostras, a observao "Produto sujeito restrio de
venda e uso". Entretanto, as autoridades sanitrias devem ser comuni
cadas sobre o incio e cessao do fabrico e venda desses produtos. A
Portaria n. 18, de 28 de setembro de 1973, do SNFMF, baixou instru
es relativas fIscalizao e ao controle das substncias que determi
nam dependncia fisica ou psquica e das especialidades que as conte
nham, apresentando cinco listas e respectivas normas relativas a recei
turio, compra, venda, devoluo, embalagem e escriturao. Em es
pecial, prescrevia o uso em Medicina das drogas arroladas na Lista n. 1
e determinava sua excluso das especialidades farmacuticas, permi
tindo, apenas, seu uso para pesquisa cientfica com autorizao do
SNFME Exigia licena especial, outorgada pelas autoridades sanit
rias, para que as farmcias pudessem operar com esses frmacos. Re
gulava, ademais, a forma de importao, exportao e reexportao
ART. l ~ -( 5
das drogas dessas listas. A Portaria n. 18173 foi revogada pela Portaria
n. 20, de 6 de setembro de 1977, que, mantendo a idia geral, atuali
zou o assunto, havendo sempre revises peridicas, como as Portarias
n. 2, de 30 de maro de 1984, e 3,4 e 5, de 31 de maio de 1984, da
Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Medicamentos
DIMED, substitudas pelas Portarias n. 2/85, 27/86 e 28/86. Merece
ser citada, ainda, por tratar de matria paralela, a Lei n. 6.360, de 23 de
setembro de 1976, que disps sobre a vigilncia sanitria a que ficam
sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e cor
relatos, cosmticos, saneantes e outros produtos.
> Lei n. 6.368/76. A Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976,
substituiu a Lei n. 5.726, salvo seu art. 22, que tratava do procedimen
to sumrio de expulso do estrangeiro que comete crime de trfico
de entorpecente.
> Legislao promulgada durante a vigncia da Lei 6.368/76
que ainda est em vigor. Esto em vigor e, portanto, integram a legis
lao atual (Lei n. 11.34312006), o Decreto-Lei n. 753, o Decreto-Lei
n. 159, o Decreto-Lei n. 891, o Decreto-Lei n. 2.375, de 8 de julho de
1940, a Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, com as mo
difIcaes de 1972, e a Conveno sobre Psicotrpicos de 1971. Ob
serve-se, porm, quanto ao Decreto-Lei n. 891, que se encontra ele
quase que totalmente revogado tacitamente pela legislao posterior.
A Lei n. 7.560/86 revogou o 2 ~ do art. 34 e criou o Fundo de
Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso
FUNCAB. Os bens cujo rendimento fosse decretado com funda
mento no art. 34 da lei constituiria receita do FUNCAB. A Medida
Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, ainda em tramitao,
alterou a denominao do rgo criado por esta lei para FUNAD
- Fundo Nacional Antidrogas, bem como transferiu a sua gesto do
mbito do Ministrio da Justia para a Secretaria Nacional Antidrogas
do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica.
As medidas provisrias anteriores a 12 de setembro de 2001 continu
am em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicita
mente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional, por fora
do art. 2 ~ da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de
2001. Integram, tambm, a legislao em vigor as Portarias da hoje
6 7
> ART 1"
denominada Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), es
pecialmente a Portaria SVS/MS n, 344, de 12 de maio de 1998, que
relacionou os entorpecentes e que regulamentou a fiscalizao das
demais substncias que determinem dependncia fsica ou psquica. O
Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de 1980, instituiu o Sistema
Nacional de Preveno, Fiscalizao e Represso de Entorpecentes,
integrando-o o Conselho Federal de Entorpecentes como rgo cen
tral, o qual j tem baixado diversas orientaes e recomendaes. O
Decreto n. 85.110 foi substitudo pelo Decreto n. 3.696, de 22 de
dezembro de 2000, que regulamentou o art. J2 da Lei n. 6.368176,
que tratava do Sistema Nacional Antidrogas (SISNAD). O Decreto n.
3.696/2000, que por sua vez foi revogado pelo Decreto n. 5.912, de
27 de setembro de 2006, que regulamentou o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), criado pela Lei n.
11.34312006, atualmente em vigor. A Lei n. 8.072, de 25 de julho de
1990, referiu o trfico de entorpecentes ao lado dos crimes hedion
dos. E, finalmente, a Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, regu
lamentou a desapropriao de glebas nas quais se localizem culturas
ilegais de substncias psicotrpicas, conforme art. 243 da Constitui
o. (V. anotaes ao art. 34.)
)- Constituio Federal de 1988. A Constituio Federal referiu
o trfico de entorpecentes como crime inafianvel (art. 52, XLIII),
insuscetvel de graa ou anistia.
> Lei n. 10.40912002. A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de
2002, pretendeu, enquanto projeto, substituir a Lei n. 6.368176, inte
gralmente. Dada a pssima qualidade no seu aspecto mais importante,
qual seja, a definio dos crimes, o Poder Executivo foi obrigado a
vetar todo o Captulo lII, "Dos crimes e das penas". De forma coe
rente, o Poder Executivo tambm vetou o art. 59 do projeto, que
disporia sobre a revogao da Lei n. 6.368176. Isso permitiu-nos con
cluir que esse diploma continuou em vigor no que no fosse compa
tvel com a ento nova lei. A definio de crimes e penas no tinha
qualquer incompatibilidade. Desse modo, considerando que a Lei n.
10.409/2002 referia-se toda s medidas de preveno e represso ao
trfico ilcito de entorpecentes, ficaria afastada, como sustentamos na
quela oportunidade com a devida vnia, qualquer interpretao levia
na e irresponsvel no sentido de que teria havido a descriminalizao
ART. 1" -(
geral. Em acrscimo. outra questo que surgiu, essa pertinente e rele
vante, foi relativa aplicabilidade da parte processual da Lei n.
10.409/2002. Referida lei previa normas processuais e procedimen
tais em trs captulos: no IV (Do procedimento penal), no V (Da ins
truo criminal) e no VI (Dos efeitos da sentena). Prosseguindo em
sua senda de impropriedade e defeitos, o art. 27 dispunha: "O proce
dimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se
pelo disposto neste Captulo...". Isso permitiu concluir que, em virtu
de do veto s disposies penais, "nesta Lei" no havia previso de
crimes, visto que se encontravam na Lei n. 6.368176. Pior: "nesse
Captulo", que trata do "Procedimento comum", em desnecessria
subdiviso, na estranha "Seo nica" havia apenas disposies sobre o
inqurito policial e providncias investigatrias. O procedimento
processual encontrava-se no captulo seguinte, o V (Da instruo cri
minal), que no era "neste". Muito menos no posterior. Diante desse
contexto, posicionamo-nos no sentido de que deveria continuar sen
do aplicado, tambm, o procedimento da Lei n. 6.368176, talvez por
razes exclusivamente prticas, o que suscitou polmicas.
)- Lei n. 11.34312006. Diante da pssima situao legislativa
sobre drogas que se instaurou, Vicente Greco Filho defendeu que o
melhor seria a elaborao de uma outra lei inteira, revogando-se a Lei
n. 6.368 e a Lei n. 10.409, o que acabou acontecendo com a promul
gao da nova Lei de Drogas. O Projeto n. 7.134, de 2002, do Senado
Federal, que recebeu como apenso o Projeto n. 6.10812002, do Poder
Executivo, foi reelaborado pelo Senador Romeu Tuma, e recebeu
substitutivo na Cmara; voltou ao Senado, onde recebeu emendas e
converteu-se na Lei n. 11.34312006, que ser anotada, com vetos do
Presidente da Repblica. A nova lei foi dividida da seguinte forma:
nos Ttulos I (Disposies preliminares) e II (Do sistema nacional de
polticas pblicas sobre drogas), previu normas buscando organizar o
SISNAD (Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas), sen
do certo que o Ttulo II foi dividido em seis captulos; no Ttulo III
(Das atividades de preveno do uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas), tratou dos princpios e
diretrizes que devem guiar as atividades de preveno do uso indevido,
9
8
> l\FT l ~
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas. Re
ferido ttulo foi dividido em trs captulos, sendo o Captulo III (Dos
crimes e das penas) reservado para incriminar to-somente a conduta
de quem adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, deixando claro a separao de
tratamento entre o usurio ou dependente e o traficante; no Ttulo IV
(Da represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas),
cuidou das medidas de represso produo no autorizada e ao tr
fico ilcito de drogas, cujo Captulo II tratou dos crimes, e o Captulo
III, dividido em sees, do procedimento penal; os Ttulos V e VI fo
ram reservados, respectivamente, para tratar da cooperao interna
cional e das disposies finais e transitrias. A atual lei foi regulamen
tada pelo Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006.
> Convenes internacionais. Apesar de o uso de substncias
entorpecentes ser to antigo quanto a humanidade, apenas no incio
deste sculo foram feitas as primeiras tentativas de controle e represso
em mbito polinacional. A primeira delas foi a Conferncia de Xangai,
em 1909, que reuniu 13 pases para tratar do problema do pio india
no infiltrado na China, que produziu poucos resultados prticos. Em
dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferncia Interna
cional do pio, da qual resultou, em 1912, conveno internacional,
prejudicada em sua execuo pela I Grande Guerra, tendo entrado
em vigor apenas em 1921. Com a criao da Sociedade das Naes,
sua Conveno constitutiva (art. 23, c) reconheceu a atribuio de
elaborao de acordos sobre o trfico de pio e outras drogas nocivas,
tendo sido criada em fevereiro de 1921 a" Comisso Consultiva do pio
e Outras Drogas Nocivas". Ainda vinculada Sociedade das Naes,
mais cinco conferncias foram realizadas: a de 1924, da qual surgiu,
em 1925, o Acordo de Genebra, tornou realidade os dispositivos da
Conferncia de Haia de 1912, tendo sido revisto na Conferncia de
Bangkok em 1931; ainda em 1924, em novembro, nova Conferncia
realizou-se em Genebra, qual compareceram, alm dos membros da
Sociedade das Naes, os Estados Unidos e a Alemanha, tendo sido,
nesta Conferncia, ampliado o conceito de substncia entorpecente e
institudo sistema de controle do trfico internacional por meio de
ART. 1"
certificados de importao e autorizao de exportao; em 1931 e
1936, em Genebra, duas novas Conferncias foram realizadas, ficando
estabelecida a obrigao de os Estados participantes tomarem as pro
vidncias para proibir, no mbito nacional, a disseminao do vcio.
Todas essas tentativas de represso organizada tiveram resultados duvi
dosos, mormente pela falta de entendimento internacional quando os
interesses econmicos dos pases produtores de entorpecentes se so
brepunham aos interesses da humanidade. Depois da II Guerra Mun
dial, com o aumento do ndice do consumo de drogas, sob convoca
o da ONU, em 1946, foi assinado protocolo, atualizando acordos
anteriores; em 1948, em Paris e, em 1953, em NovaYork, firmaram-se
outros protocolos. Finalmente, em 1961, a 30 de maro, firmou-se a
Convmo rlca de Nova York sobre Entorpecentes, que anulou as ante
riores, salvo a de 1936. A Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961,
ratificada pelo Brasil por instrumento depositado em 19 de junho de
1964, promulgada pelo Decreto n. 54.216, de 27 de agosto de 1964,
contm cinqenta e um artigos e quatro listas de entorpecentes. Alm
de relacionar os entorpecentes e classific-los segundo suas proprieda
des, a conveno estabelece as medidas de controle e fiscalizao, pre
vendo restries especiais aos particularmente perigosos. Tambm,
dada a impossibilidade de enumerao exaustiva das drogas, disciplina
o procedimento para a incluso de novas substncias que devam ser
controladas (art. 3 ~ ) . Dispe, ainda, a Conveno nica sobre as me
didas que devem ser adotadas no plano nacional para a efetiva ao
contra o trfico ilcito, prestando-se aos Estados assistncia recproca
em luta coordenada, providenciando que a cooperao internacional
entre os servios competentes se faa de maneira rpida. Em seguida,
a Conveno traz disposies penais, recomendando que todas as for
mas dolosas de trfico, produo, posse etc., de entorpecentes, em
desacordo com ela, sejam punidas adequadamente. Quanto aos toxi
cmanos, recomenda seu tratamento mdico e que sejam criadas fa
cilidades sua reabilitao. Em 21 de fevereiro de 1971, emViena, foi
firmada a Conveno sobre as Substncias Psicotrpicas, que entrou em
vigor em 16 de agosto de 1976. A CMlVeno de Viena foi promulgada
pelo Decreto n. 79.388, de 14 de maro de 1977. Em 26 de maro de
1972, em Genebra, firmou-se protocolo que modifica e aperfeioa a
10 >AF.T.I"
Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que foi promulgado pelo
Decreto n, 76.248, de 12 de setembro de 1975. Em 20 de dezembro
de 1988 foi concluda emViena nova Conveno, que entrou em vi
gor internacional em 11 de novembro de 1990, tendo sido promulga
da pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991, publicada no DOU
de 27 de junho. Esta conveno, visando fortalecer os meios jurdicos
efetivos de combate ao trfico ilcito, complementou as Convenes
de 1961 e 1972, acrescentando, entre outras coisas, o ter etlico e a
acetona no rol das substncias controladas.
2. SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS SOBRE DROGAS
SISNAD
> SISNAD. Foi institudo pela nova lei um Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas, que tem como objetivo integrar os
rgos e entes da Administrao Pblica Federal, Estadual e Munici
pal para preveno do uso indevido, ateno e a reinsero social de
usurios e dependentes de drogas, e a represso da produo no au
torizada e do trfico ilcito (art. Yl Seus princpios e objetivos esto
previstos nos arts. 4
2
e 52, respectivamente, da Lei n. 11.343/2006. O
Decreto n. 5.912, de 27 de setembro de 2006, regulamentou referida
lei, dispondo sobre a finalidade e organizao do SISNAD, revogando
expressamente os Decretos n. 3.696, de 21 de dezembro de 2000, que
dispunha sobre o Sistema Nacional Antidrogas, e o Decreto n. 4.513,
de 13 de dezembro de 2002, que regulamentava o art. 3
2
da Lei n.
6.368/76, revogada.
3. TOXICOMANIA, ENTORPECENTE E DROGA
3.1. Toxicomania
> Conceito: Segundo a Organizao Mundial de Sade, toxi
comania um estado de intoxicao peridico ou crnico, nocivo ao
indivduo e sociedade, pelo consumo repetido de uma droga natural
ou sinttica.
ART. I;:: -( 11
> Caractersticas: 1. invencvel desejo ou necessidade de con
tinuar a consumir a droga e de procur-la por todos os meios; 2. ten
dncia para aumentar a dose; 3. dependncia de ordem psquica ou
fisica em face de seus efeitos.
> Nocividade individual e social: O elemento importante nes
sa definio o da nocividade individual e social, considerado por
Joo Bernardino Gonzaga (Entorpecentes: aspectos criminolgicos e
jurdicos penais, 1963, p. 39) o trao distintivo em relao ao uso de
outras substncias como o fumo e o lcool.As drogas, capazes de gerar
a toxicomania, devem atingir certo ndice de periculosidade indivi
dual e social, avaliada luz dos seguintes fatores: a) elevado teor de
influncia sobre o sistema nervoso central, de modo que pequenas
doses da droga bastem para produzir profunda modificao no seu
equilbrio e levem a instaurar-se rapidamente a dependncia de fundo
orgnico ou simplesmente psicolgico; b) importncia das perturba
es fisicas ou psquicas que se originam do seu reiterado consumo,
lesando assim gravemente as pessoas que a utilizam e, por via de con
seqncia, produzindo dano social.
> Abrangncia: O conceito de toxicomania abrange no s o
vcio em entorpecentes, em sentido estrito, mas tambm o de outras
drogas de efeitos psquicos que determinam dependncia fisica ou
psicolgica. O vcio em relao a estas ltimas chamado mais pro
priamente de hbito.
3.2. Entorpecente
> Conceito: Expresso utilizada pelas leis anteriores e abando
nada pela atual lei, "entorpecentes", em sentido estrito, segundo a
conhecida definio de Di Mattei, so "venenos que agem eletiva
mente sobre o crtex cerebral, suscetveis de promover agradvel
ebriedade, de serem ingeridos em doses crescentes sem determinar
envenenamento agudo ou morte, mas capazes de gerar estado de ne
cessidade txica, graves e perigosos distrbios de abstinncia, altera
es somticas e psquicas profundas e progressivas" (apud !talo Gras
so Biondi, Tossicomanie, in Dizionario de criminologia, de Florian, Ni
ceforo e Pende, v. 2, p. 1008). As demais drogas psicgenas no causam
12 > ART. l ~
a chamada crise de abstinncia ou sndrome de carncia, mas sero
equiparadas para os efeitos legais aos entorpecentes desde que apre
sentem o ndice de periculosidade individual e social acima aludido.
3.3. Drogas
> Nova denominao legal: Como j havia sido observado
por Vicente Greco Filho (Txicos: preveno - represso, So Pau
lo: Saraiva, 2006, p. 2), a Organizao Mundial de Sade considerou
os termos "toxicomania", "hbito" e "entorpecentes" como impr
prios e preferiu adotar as expresses "dependncia" e "drogas que
determinam dependncia" - dependence e dependence producting dru
gs -, classificando a dependncia pelo tipo de substncia consumi
da: dependncia morfinica, dependncia anfetamnica, dependncia
cocanica etc. Referida expresso abrange tambm, evidentemente,
o vcio de substncias alucingenas, drogas que provocam delrios,
vises, estados psicticos e dependncia, seno fisica, pelo menos
psquica. Optando por essa nova terminologia, a Lei n. 11.34312006
substituiu a expresso "substncia entorpecente ou que determine
dependncia fisica ou psquica" pelo termo "drogas". Note-se que a
revogada Lei n. 10.40912002 j havia feito essa opo terminolgi
ca, que no chegou a ser empregada tendo em vista o veto de seu
Captulo IlI, que tratava dos crimes e das penas. Em suma, o equ
voco conceitual e metodolgico foi corrigido com a nova lei, no
mais classificando droga como entorpecente, que, na verdade, ape
nas um dos tipos de drogas.
> Conceito: O art. 1
2
, pargrafo nico, da lei trouxe um con
ceito legal de droga. Aps ser repetida a ementa da lei, o art. 1
2
dispe
em seu pargrafo nico que para seus fins, entenda-se inclusive os
criminais, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos
capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacio
nados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
Unio. O conceito legal est de acordo com aquele apresentado pela
doutrina. A qualificao jurdica de droga, segundo a doutrina, toda
substncia natural ou sinttica suscetvel de criar: a) um efeito sobre o
sistema nervoso central; b) uma dependncia psquica ou fisica; c) um
ART. l ~ -( 13
dano sade pblica e social (cf. Francis Caballero, Droit de la drogue,
Paris: Dalloz, 1989, p. 7).
> Norma penal em branco: Dispe, ainda, o art. 1
2
em seu pa
rgrafo nico que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais,
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo. Referido dis
positivo est em consonncia com o disposto no art. 66. Assim, ex
pressamente, a lei, por opo consciente, tornou os delitos de trfico
de entorpecentes e correlatos norma penal em branco, como havia
feito a Lei n. 6.368176, acabando com a polmica que existia at en
to. Consigne-se que optou, porm, a nosso ver, pela soluo pior, que
desatende aos interesses sociais, apesar do respeito que merece a opi
nio contrria. Isso porque, se droga nova, no relacionada pela Secre
taria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, for difundida no
Brasil, a despeito das piores e mais funestas conseqncias que possa
gerar para a sade pblica, causando dependncia fisica ou psquica,
no sofrer represso penal em virtude da sistemtica mantida pelo
pargrafo nico do art. 1
2
da lei.
> Efeitos penais da temporria excluso de substncia da lista
gem administrativa: Questo que tem ensejado debate doutrinrio
a relativa aos efeitos penais da temporria excluso de determinada
substncia da listagem administrativa, como j ocorreu com o cloreto
de etila, o ter, componente do chamado popularmente lana-perfu
me. No h dvida de que, no perodo da omisso, o crime no exis
te. Indaga-se, porm, se a excluso passageira tem o significado de
abolitio criminis, com retroao dos efeitos passados, em perodo em
que a substncia estava relacionada. Entendemos que, tratando-se de
omisso temporria, a falta de previso eremera no caracteriza aboli tio
criminis, mas significa que a norma penal foi tambm temporria, apli
cando-se a regra a ela relativa, qual seja, a de que se aplica aos fatos
ocorridos em sua vigncia, no havendo retroao da no-incrimina
o. Diferente a situao se determinada substncia reconhecida
especificamente como no causadora de dependncia ou se o seu uso
reconhecido como legtimo, por exemplo, com o reconhecimento
de que se trata de planta de uso estritamente ritualstico-religioso,
14 > i\RI. I"
porque, no caso, haveria o reconhecimento de que a conduta no
constitui crime e, portanto, essa caracterizao retroativa. Endossa
mos, pois, quanto excluso temporria, o pensamento de Cezar Ro
berto Bitencourt, fundado em Magalhes Noronha, no sentido de
que "as leis penais em branco no so revogadas em conseqncia da
revogao de seus elementos. Tornam-se apenas temporariamente
inaplicveis por carecerem de elemento indispensvel configurao
da tipicidade" (Tratado de direito pellal, 8. ed., Saraiva, 2003, v. 1, p. 112).
Como se disse, no caso, ento, no h abolitio crimillis, mas apenas sus
penso temporria da aplicabilidade, regendo-se a situao pelo art. 3
2
do Cdigo Penal, ou seja, no h retroatividade, mantida a incrimina
o no perodo de sua vigncia e mantidos os seus efeitos penais (cf.,
sobre a divergncia, acrdos citados no final das anotaes do pre
sente artigo).
> Complemento da norma penal em branco: Atualmente, o r
go governamental competente para o controle das drogas, editando
a relao das drogas que causem dependncia, a Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria (ANVISA), vinculada ao Ministrio da Sade.
Nesse sentido, o art. 66, em consonncia com o art. 1
2
, pargrafo
nico, indicou a vigncia da Portaria SVS/MS n. 334, de 12 de maio
de 1998.
> Nome comercial do remdio: Para a incidncia penal, no h
necessidade do relacionamento da especialidade farmacutica, isto ,
do nome comercial do remdio ou substncia; o importante que a
substncia, como composio qumica, seja relacionada, ainda que no
exista nome comercial ou farmacutico idntico ou este seja diferen
te. Dever, portanto, o laudo toxicolgico identificar a substncia,
apontando o ato administrativo que a relacionou, independentemen
te da denominao comercial ou farmacutica que tiver.
3.4. Psicotrpicos
> Psicotrpicos: A farmacologia denomina "psicotrpicos" as
drogas de efeitos psquicos, termo esse principalmente usado para alu
so a produtos sintticos, mas que pode englobar tambm os naturais
cujos efeitos sejam assemelhados. Quanto aos efeitos, os psicotrpicos
ARI. 1" -( 15
podem ser divididos em trs tipos: a) psicoanalpticos; b) psicolpticos
e; c) psicodislpticos. Registre-se que citada classificao foi a divul
gada pela Comisso de Sade da Cmara dos Deputados (ReI. Dep.
Fbio Fonseca), por ocasio da discusso do projeto que se converteu
na Lei n. 5.726, e que tem sido utilizada por Vicente Greco Filho em
todas as edies de seu Txicos: preveno - represso, So Paulo,
Saraiva.
a) Os psicoanalpticos apresentam-se segundo o quadro seguinte:
j
Pervitin
a) Grupo das
Dexedrina
Anfetaminas
Benzedrina
b) Grupo da Piperidina { Ritalina
j
PSICOANALPTICOS
Fenazina (Nardil)
c) Grupo dos Inibidores
da Mono-Amino Feniprazina (Masilid)
Oxidase (MAO)
Nialamid (Niamid) etc.
.
j
Imipramina (Tofranil)
d) Derivados Tricclicos Desipramina (Pertro
fran) etc.
> Conceito e efeitos: Os psicoanalpticos so os estimulantes
psquicos com base nas anfetaminas. So os provedores dos estados de
alerta e prontido e os antidepressivos. Sua ao oposta dos barbi
tricos, eliminando a fadiga e o sono. Seus efeitos so semelhantes aos
da cocana, mas at 1950 eram considerados como no-criadores de
hbito, dependncia e sintomas de supresso. Eram vendidos livre
mente at 1954, tanto no Brasil como no exterior, inclusive em enve
lopes simples, de 1 ou 2 comprimidos, o que facilitava o consumo. Por
isso, os estudantes os consumiam largamente em vsperas de provas. J
os psicoanalpticos antidepressivos so modificadores da disposio
psquica, que propiciam melhor socializao, elevando o senso de hu
mor. Existem dois tipos principais: os inibidores da Mono-Amino
Oxidase (MAO) e os derivados tricclicos (imipramina, amitriptilina.
16 > ART. I"
pargilina etc.). Estes agem vagarosamente e seu efeito dura dias alm
da supresso. Reduzem a hipertenso benigna e so teis no combate
depresso neurtica. Causam dependncia e s apresentam perigo se
associados aos barbitricos e ao lcool.
b) O quadro seguinte apresenta as principais divises dos psi
colpticos ou tranqilizantes:
a) Barbituratos (fenobarbi
tais)
b) Opiatos ou opiceos e
Hipnossedativos
seus derivados naturais e
sintticos: herona, morfina,
codena, dionina etc.
I
a) Meprobameto
PSICOLPTICOS
Tranqilizantes b) Diazepam
c) Oxazepam
Derivados fenotiaznicos { Clorpromazina
Alcalides da Rauwolfia { Reserpina
Butirofenas { Haloperidol
> Conceito: Psicolpticos so drogas que diminuem o tono
psquico; so os tranqilizantes, hipnticos, deprimidores das tenses
emocionais. Destacam-se, entre eles, os barbitricos que combatem a
insnia, mas seu uso prolongado produz estados de apatia e de indife
rena, semelhantes "ressaca" alcolica, diminuindo a acuidade senso
rial e a coordenao motora.
> Efeitos: Provocam depresso respiratria, decrscimo do t
nus muscular e diminuio da secreo gstrica. Com o tempo, desor
ganiza-se o sistema nervoso autnomo. A margem de segurana entre
a dose teraputica e a txica muito sutil. Os barbitricos, nos dias
que correm, ganharam foros de verdadeira calamidade pblica, pela
dependncia que criam, pela potencializao de seus efeitos quando
associados ao lcool, e o seu abuso leva morte ou, intencionalmente,
ao suicdio.
ART. I" -( 17
c) So psicodislpticos principais:
Maconha
PSICODISLPTICOS Mescalina
(Alucingenos ou alucinognicos) LSD (cido lisrgico)
j
Psilocibina e Psilocna
> Conceito: Os psicodislpticos so drogas que desestruturam a
personalidade; da, tambm, serem chamados de "despersonalizantes"
ou "alucinognicos", causando delrios e alucinaes. Agem sobre o
sistema nervoso central com grande intensidade. Tambm sobre o sis
tema perifrico e o sistema nervoso autnomo.
> Efeitos: Quando em doses elevadas, os efeitos se fazem bem
acentuados nas trs fases da respirao: pulmonar, circulatria e celu
lar, levando o indivduo, na maioria das vezes, a uma insuficincia
ventilatria grave e s suas conseqncias colaterais. Quase todos, de
pois do uso das drogas, acordam, no outro dia, com certa disposio,
mas prontos a ingerir novamente a droga, para entrar num estado total
de imponderabilidade psquica. O efeito do cido lisrgico e seus as
semelhados hoje denominado psictico-mimtico, isto , so causa
dores de sintomas prprios das psicoses, tais como a esquizofrenia, a
histeria e a parania. Tais estados so denominados, pelo leigo e pelos
viciados, com o imprprio neologismo "psicodlico". O LSD e os
outros alucinognicos agem pela supresso do cido nicotnico e do
acar do sangue, possibilitando disfunes cerebrais e causando o
desfile dos desorganizados impulsos do inconsciente.
ART. I" <. 19
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O' c. atualme11te vige11te conforme o art. 66, em consonncia com o art. 1
2
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c)( t;::;


l:2 f fo nico, da Lei n. 11.34312006.
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a: * Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vigncia da Lei n.

O
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6.368/76, mas ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
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nova lei.

20 ~ ART. 1'-'
b) Efeitos penais da temporria excluso de substncia da lista
gem administrativa
TRFICO DE ENTORPECENTES. RHC. Cloreto de etila.
Substncia txica. Art. 16 da Lei 6.368176. LA egrgia Terceira Seo
desta Corte tem entendimento firmado no sentido da classificao da
substncia cloreto de etila como txica, configurando, assim, a sua
posse, o delito previsto no art. 16 da Lei 6.368176.2. Recurso ordin
rio improvido (ROHC 11. 906-Sp, reI. Min. Fernando Gonalves, j.
28-5-2002, DJU 24-6-2002, Seo 1, p. 343).
Vart. 28.
CRIMINAL. HC. Trfico de entorpecentes. Porte ilegal de
arma. Direo perigosa. Ilegalidade das provas que embasaram a de
nncia. Impropriedade do writ. Inqurito policial. Ofensa ao princpio
do contraditrio. No-configurao. Pea meramente informativa.
Paciente condenado por trfico de entorpecentes. Coisa julgada no
demonstrada. Pequena quantidade de droga. Irrelevncia para a confi
gurao do delito de trfico. Resoluo RDC 104.Ato nulo. Inocor
rncia de abolitio criminis. Priso preventiva. Trancamento da ao pe
nal. Falta de justa causa no-evidenciada. Priso preventiva. Decreto
fundamentado. Necessidade da custdia demonstrada. Ru foragido.
Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Ordem denegada.
descabido o pedido de avaliao, nesta via especial, da ile
galidade da prova em funo do que foi produzido e a sua relao
com a denncia, pois envolveria incabvel exame do conjunto fti
co-probatrio, vedado em sede de writ.
No h ofensa ao princpio do contraditrio, pelo fato de o pa
ciente no acompanhar as investigaes realizadas no inqurito policial.
O inqurito policial constitui pea meramente informativa, a
fim de embasar a propositura da ao penal, sendo que o simples in
diciamento no se presta caracterizao de constrangimento ilegal.
imprpria a alegao de que a condenao do paciente por
trfico de entorpecentes, em outro processo criminal, acarretaria a inci
dncia de coisa julgada, autorizando o trancamento do presente feito, se
evidenciado que os processos pertencem a Comarcas distintas e por no
ter sido demonstrada a identidade dos fatos tidos como tpicos.
ART. 1'-' -( 21
A pequena quantidade de droga apreendida no descaracteriza
o delito de trfico de entorpecentes, se existentes outros elementos
capazes de orientar a convico do Julgador, no sentido da ocorrncia
do referido delito.
A Resoluo RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prtica
de ato regulamentar manifestamente invlido, tanto que no foi refe
rendado pela prpria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de
etila como substncia psicotrpica.
O cloreto de etila, vulgarmente conhecido como lana-perfu
me, continua sendo substncia proibida pela Lei de Txicos, sendo
que a sua posse pode caracterizar a prtica, em tese, de trfico interno
de entorpecente.
A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida
quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjun
to ftico ou probatrio, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausncia
de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da pu
nibilidade.
(...)
Ordem denegada (STJ, HC 17.384-SP (2001/0082680-8), reI.
Min. Gilson Dipp,j. 26-3-2002, DJU 3-6-2002, Seo 1, p. 220).
HABEAS CORPUS - Ao penal (artigo 16 da Lei n.
6.368176) - Trancamento - Cloreto de etila (lana-perfume)
Abolitio criminis - Retroatividade da Resoluo RCD n. 104, da
ANVISA, visto no ser norma temporria ou excepcional - Retro
atividade de norma penal em branco, a teor do artigo 52, XL, da
Constituio Federal e artigo 3
2
do Cdigo Penal - Ordem conce
dida (HC 360.860-3, Birigui, 3 ~ Cm. Crim., ReI. Walter Guilherme,
2-10-2001, v.u.).
PENAL.Trfico de entorpecentes. Cloreto de etila. Internacio
nalidade. Competncia. Norma penal em branco. Excluso da lista de
psicotrpicos. "Abolitio criminis". Circunstncia do trfico com o
exterior que funciona como elemento de fixao da competncia no
no quadro naturalstico de sua comprovao, mas no aspecto formal
da imputao. Imputada a circunstncia na denncia estabelece-se a
competncia da Justia Federal.
22 i\RT. 2"
Tipo penal que requisita, para sua integrao, a qualificao do
objeto material enquanto "substncia-entorpecente ou que determi
ne dependncia fisica ou psquica", como tal entendidas aquelas assim
consideradas pelo rgo competente vinculado ao Ministrio da Sa
de (artigos 12 e 36 da Lei 6.368/76).
Substncia retirada da lista de psicotrpicos pela Resoluo n.
104/2000 expedida pelo Diretor-Presidente da Anvisa e novamente
catalogada como psicotrpico por ato da Diretoria Colegiada da An
visa. Prevalncia da lei intermediria mais favorvel. "Abolitio crimi
nis" reconhecida.
Preliminar rejeitada e recurso provido para declarar extinta a
punibilidade do delito (TRF 3 ~ Regio - 2 ~ T., Proc.
2000.61.11.008624-8, ReI. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 28-8-2001,
DJU 29-1-2002, Seo 2, p. 289).
Vart. 33 e art. 1 ~ , pargrafo nico.
Art. 2" Ficam proibidas. em todo o territrio nacionaL as dro
gas. bem como o plantio. a cultura, a colheita e a explorao de
vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas
drogas. ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar,
bem como o que estabelece a Conveno de Viena. das Naes
Unidas, sobre Substimcias PsiCl)trpicas. de 1971. a respeito de
plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio. a cultura e a
colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo. exclusivamen
te para fins medicinais ou cientficos. em local e prazo predetermi
nados, mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramen
cionadas.
Regra da proibio das drogas. A lei instituiu, como regra, a
proibio das drogas relacionadas e como exceo a autorizao legal
ou regulamentar que, ento, deve ser interpretada em sentido estrito,
ou seja, como o princpio interpretativo de que exceptiora non slmt
amplianda.
ART. 2" -( 23
Exceo da proibio das drogas. Em se tratando de plantas
de uso ritualstico-religioso, a nova lei optou por autorizar o plantio,
cultura e a colheita.
Cultivo da maconha e da coca. Com relao maconha, no
v a moderna farmacologia qualquer justificativa para seu cultivo, no
encontrando finalidades teraputicas para seus princpios ativos, ape
sar de continuarem estudos a respeito. Por outro lado, a Organizao
Mundial da Sade, em face dos progressos das drogas sintticas, tem
recomendado a excluso dos opiceos da farmacologia regular, o que
levaria proibio total do plantio da dormideira.A coca estaria, tam
bm, nas mesmas condies. A Conveno nica sobre Entorpecen
tes, de 1961, igualmente, em seu art. 22, no v bices na proibio
total do cultivo dessas plantas, nos seguintes termos:
"Quando as condies existentes no pas ou no territrio de
uma das Partes indicarem, a juzo desta ltima, que a proibio do
cultivo da dormideira, do arbusto de coca e da planta da cannabis a
medida mais adequada para proteger a sade pblica e evitar que os
entorpecentes sejam usados no trfico ilcito, a Parte em causa proibi
r aquele cultivo".
Espcies de plantas. Entre as plantas passveis de autorizao
esto a "dormideira", que a planta da espcie Papaver somniferum L.,
cuja seiva coagulada o pio, do qual derivam a herona, a morfina, a
codena, a dionina etc.; "coca" a planta do gnero erythroxlon, de
cujas folhas se extraem a ecgonina, a cocana e alcalides da ecgonina;
cnhamo Cannabis sativa a maconha, em cuja resina, extratos ou
tinturas encontram-se os princpios ativos. Estas definies so as pre
vistas na Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, e posterio
res, e representam os tipos fundamentais de plantas de que se extraem
os entorpecentes mais conhecidos, abrangendo, contudo, o texto le
gal, no s todas as variedades dos referidos vegetais, mas tambm as
plantas menos conhecidas ou usadas, das quais se possa extrair subs
tncia que determine dependncia fisica ou psquica. Entre estas, po
demos citar o "peyotl" ou "mescal", da qual se extrai a mescalina,
alucingeno referido nas experincias do escritor Aldous Huxley; o
"iag", o "paric", o "datura", com referncias de uso na regio ama
znica e pelos indgenas; e muitas outras usadas no Oriente.
24 ,;\RT. 2"
Excluso de tipicidade para plantas de uso estritamente ritu
alstico-religioso. Pela primeira vez a legislao brasileira faz referncia
a plantas de uso estritamente ritualstico-religioso, o que j era previs
to na Conveno de 1971, nos seguintes termos:
"ARTIGO 32
Reservas
4. O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que
contenham substncias psicotrpicas dentre as includas na Lista I, e
que so tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamen
te caracterizados, em rituais mgicos ou religiosos, podero, no mo
mento da assinatura, ratificao ou adeso, formular reservas em rela
o a tais plantas, com respeito s disposies do artigo 7
2
, exceto
quanto s disposies relativas ao comrcio internacional".
Santo Daime. Discutia-se, no Brasil, a legalidade da utiliza
o do chamado Santo Daime, com substncias extradas da ayuasca e
cips de efeitos alucingenos. Em deliberao recente, o Conselho
Nacional de Entorpecentes entendeu de permitir o uso para fins reli
giosos.Agora, a autorizao tem base legal, devendo a regulamentao
especificar as condies de utilizao legal especialmente no que se
refere produo, depsito, transporte e alienao da substncia, por
que essas condutas, se em desacordo com a regulamentao, podem
caracterizar os crimes da lei.
Autorizao para o plantio, cultura e colheita. A lei atribui
competncia Unio para autorizar o plantio, a cultura e a colheita
dos vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas
drogas, desde que para fins exclusivamente medicinais ou cientficos,
limitados ao local e prazo predeterminados. A Lei n. 10.40912002
atribua ao Ministrio da Sade a concesso da autorizao (art. 8'"
1
2
), sendo certo que a fiscalizao e a cessao da autorizao, a qual
quer tempo, ficaria a cargo do mesmo rgo daquele Ministrio que
havia concedido, ou por outro de maior hierarquia.
Forma de obter autorizao. Quanto forma de obteno da
autorizao, norma regulamentar dever dispor a respeito.
ARTS. 3"A 17 25
TTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE pOLTICAS
PBLICAS SOBRE DROGAS
Art. 3" O Sisnad tem a finalidade de articular. integrar. organizar
e coordenar as atividades relacionad,ls com:
I - a preveno do uso indevido. a ateno e a reinsero social
de usurios e dependentes de drof:as:
II - a represso da produo no autorizada e do trico ilicito
de drogas.
CAPTULO I
DOS PRINCpIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA
NACIONAL DE pOLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS
Art. 4" So princpios do Sisnad:
I - o respeito aos direitos undamentais da pessoa humana. es
pecialmente quanto sua autonomia e sua liberdade:
II - o respeito diversidade e s especiicidades populacionais
existentes:
III - a promoo dos valores ticos. culturais e de cidadania d l ~
povo brasileiro. reconhecendo-os como atores de proteo para o
uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados:
IV - a promoo de consensos nacionais. de ampla participao
social. para o estabelecimento dos undamentos e estratgias do
Sisnad:
V - a promoo da responsabilidade compartilhada entre Esta
do e Sociedade. reconhecendo a importncia da participao social
nas atividades do Sisnad:
VI - o reconhecimento da intersetorial idade dos atores correla
cionados com o uso indevido de drogas. com a sua produo no
autorizada e o seu trico ilcito:
VII - a intef:rao das estratgias nacionais e internacionais de
preveno do uso indevido. ateno e reinsero social de usurios
e dependentes de drogas e de represso sua produo no aLltori
z,lda e da seu trMico ilicito:
26 > ARTS. 3" A 17
VIII - a articulao com os rgos do tvlinistrio Pblico e dos
Poderes Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas
atividades do Sisnad:
IX - a aduo de abordagem multidisciplinar que recunhea a
interdependncia e a natureza complementar das atividades de pre
veno du uso indevido. ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas, represso da produo no autorizada e do
trico ilcito de drogas:
X - a obsentncia do equilbrio entre as atividades de preven
o du usu indevido. ateno e reinsero social de usurios e de
pendentes de drogas e de represso sua produo no autorizada
e ao seu trfico ilcito. visando a garantir a estabilidade e o bem
estar social;
XI - a observncia s orientaes e normas emanadas do Con
selho Nacional Antidrogas - Conad.
Art. 5" O Sisnad tem os seguintes objetivos:
I - contribuir para a incJusu social do cidado. visando a tor
n-lo menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para u
uso indevido de drogas, seu trficu ilcito e outros comportamentos
correIacionados;
II - promover a construo e a socializao do conhecimento
subre drogas no pas:
III - promover a integrao entre as polticas de preveno do
uso indevido. ateno e reinsero social de usurios e dependen
tes de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao
trficu ilcito e as polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder
Executivo da Unio. Distritu Federal. Estados e ;,lunicpios:
IV - assegurar as condies para a coordenao. a integrao e
a articulao das atividades de que trata o art. 3" desta Lei.
CAPTULO II
DA COMPOSiO E DA ORGANIZAO DO SISTEMA
NACIONAL DE pOLTICAS PBLICAS SOBRE DROGAS
An. " (Vetado.)
ARTS. 3
2
A 17 o( 27
Art. 7" A organizao do Sisnad assegura a orientao central e
a execul) descentralizada das atividades realizadas em seu ;'tmbi
to, nas eseras iederal. distrital. estadual e municipal e se constitui
matria definida no regulamento desta Ld.
Art. 8" (Vetado.)
CAPTULO 111
( Vetado.)
Art. 92 (Vetado.)
Art. 10. (Vctado.)
Art. 11. (Vetado.)
Art. 12. (Vetado.)
Art. 13. (Vetado.)
Art. 14. (Vetado.)
CAPTULO IV
DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE
INFORMAES SOBRE DROGAS
Art. 15. (Vetado.)
Art. 1. As instituies com atual) nas reas da ateno
sade e da assistncia social que atendam usurios ou dependentes
de drogas devem comunicar a0 rgo competente do respectivo sis
temil municipal de sade us caSl'S atendidos e os bitos oCl'rridos.
preservando a identidade das pessoas. conforme orientaes ema
nadas da Unio.
Art. 17. Os dados estatisticos nacionais de represso ao traficl'
ilicito de d r o ~ a s inteparo sistema de iniormaes do Pl,der Exe
cutivo.
> Organizao sistmica. No plano administrativo, a lei adota
o que a doutrina da Administrao chama de organizao sistmica,
ou seja, a organizao que integra, de maneira vertical e horizontal, os
conhecimentos e aes em determinada rea, a fim de otimizar recursos
28 ~ ARTS. ,0'-' A 17
e evitar providncias duplicadas ou contraditrias. Na orgamzao
sistmica exerce papel relevante a atividade de informaes, para que
as decises tenham consistncia, da a participao de todos os rgos
envolvidos, das diversas esferas administrativas. Sobre a finalidade e
organizao do Sisnad, conferir o Decreto n. 5.912, de 27 de setem
bro de 2006.
~ Dispositivos vetados. O Presidente da Repblica vetou al
guns dispositivos porque interfeririam na autonomia de Estados e
Municpios, mas isso no quer dizer que no possam e devam eles
participar do sistema, uma vez que o problema de competncia
concorrente. evidente que a atividade descoordenada dispersiva,
antiprodutiva, onerosa e, muitas vezes, negativa, especialmente tratan
do-se de preveno. Se na represso at recomendvel a existncia
de atividades paralelas para controle recproco, na preveno o exces
so ou desvio da informao pode ser desastroso. A participao dos
Estados e Municpios, porm, deve ser voluntria, porquanto seria
inconstitucional norma federal impositiva da conduta dessas entidades
de direito pblico que tm sua autonomia assegurada na Constituio
Federal, mediante a distribuio de competncias. A norma deve ser
entendida, pois, como programtica, pressupondo a adeso voluntria
dos Estados e Municpios no Sistema Nacional, por intermdio dos
respectivos rgos.
~ Razes do veto. As razes do veto e os textos vetados so os
seguintes.
Ouvidos, os Ministrios da Fazenda e da Justia manifesta
ram-se pelos seguintes vetos:
Arts. 6
2
e 8
2
a 15
"Art. 6
2
Integram o Sisnad o conjunto de rgos e entida
des do Poder Executivo da Unio, do Distrito Federal, dos Es
tados e Municpios que exercem as atividades de que tratam os
incisos I e 11 do art. 3
2
desta Lei."
"Art. 8
2
Compete ao Conad exercer a atribuio de rgo
superior do Sisnad.
1
2
O Conad composto por rgos da Administrao
Pblica Federal, representaes da sociedade civil e pela Secre-
ARTS. 3'-' A 17 o( 29
taria Nacional Antidrogas - Senad, na qualidade de sua secre
taria executiva, nos termos da legislao vigente.
2
2
A composio e o funcionamento do Conad so regu
lamentados pelo Poder Executivo."
"CAPTULO III
DAS ATRIBUiES ESPECFICAS DOS RGOS
QUE COMPEM O SISNAD
Art. 9
2
No que se refere ao cumprimento desta Lei, so
atribuies especficas do Ministrio da Sade e de suas entida
des vinculadas, na forma da legislao vigente:
I - publicar listas atualizadas periodicamente das substncias
ou produtos de que trata o pargrafo nico do art. 1
2
desta Lei;
11 - baixar instrues de carter geral ou especfico sobre
limitao, fiscalizao e controle da produo, do comrcio e
do uso das drogas referidas nesta Lei;
111 - adotar as providncias estabelecidas no pargrafo ni
co do art. 2
2
desta Lei;
IV - assegurar a emisso de licena prvia prevista no art.
31 desta Lei pela autoridade sanitria competente;
V - regulamentar a poltica de ateno aos usurios e de
pendentes de drogas, bem como aos seus familiares, junto
rede do Sistema nico de Sade - SUS;
VI - regulamentar as atividades que visem reduo de
danos e riscos sociais e sade;
VII - regulamentar servios pblicos e privados que desen
volvam aes de ateno s pessoas que faam uso ou sejam
dependentes de drogas e seus familiares;
VIII - gerir, em articulao com a Senad, o banco de dados
das instituies de ateno sade e de assistncia social que
atendam usurios ou dependentes de drogas de que trata o
pargrafo nico do art. 15 desta Lei.
Art. 10. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so
atribuies especficas do Ministrio da Educao e de suas
entidades vinculadas, na forma da legislao vigente:
30 ~ ARTS. 3" A 17
I - propor e implementar, em articulao com o Ministrio
da Sade, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presi
dncia da Repblica e a Senad, polticas de formao conti
nuada para os profissionais de educao nos 3 (trs) nveis de
ensino que abordem a preveno ao uso indevido de drogas;
H - apoiar os dirigentes das instituies de ensino pblico
e privado na elaborao de projetos pedaggicos alinhados s
Diretrizes Curriculares Nacionais e aos princpios de preven
o do uso indevido de drogas, de ateno e reinsero social
de usurios e dependentes, bem como seus familiares, contidos
nesta Lei.
Art. 11. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so
atribuies especficas do Ministrio da Justia e de suas enti
dades vinculadas, na forma da legislao vigente:
I - exercer a coordenao das atividades previstas no inciso
H do art. 3 ~ desta Lei;
H - instituir e gerenciar o sistema nacional de dados estats
ticos de represso ao trfico ilcito de drogas de que trata o art.
17 desta Lei;
IH - manter a Senad informada acerca dos dados relativos a
bens mveis e imveis, valores apreendidos e direitos constritos
em decorrncia dos crimes capitulados nesta Lei, visando im
plementao do disposto nos arts. 60 a 64 desta Lei.
Art. 12. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so
atribuies especficas do Gabinete de Segurana Institucional
e de suas entidades vinculadas, na forma da legislao vigente:
I - exercer a coordenao das atividades previstas no inciso
I do art. 3 ~ desta Lei;
H - gerir o Fundo Nacional Antidrogas - Funad.
Art. 13. No que se refere ao cumprimento desta Lei, so
atribuies dos rgos formuladores de polticas sociais e de
suas entidades vinculadas, na forma da legislao vigente, iden
tificar e regulamentar rede nacional das instituies da socieda
de civil, sem fins lucrativos, que atendam usurios ou depen
dentes de drogas e respectivos familiares.
ARTS. 3" A 17 -( 31
Art. 14. No mbito de suas competncias, os rgos e enti
dades do Poder Executivo que integram o Sisnad, previstos no
art. 6 ~ desta Lei, atentaro para:
I - o alinhamento das suas respectivas polticas pblicas se
toriais ao disposto nos arts. 4 ~ e 5 ~ desta Lei;
H - as orientaes e normas emanadas do Conad;
HI - a colaborao nas atividades de preveno do uso in
devido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas; represso da produo no autorizada e do trfico
ilcito de drogas, observado o disposto nesta Lei.
Art. 15. O Sisnad dispor de Observatrio Brasileiro de
Informaes sobre Drogas - OBID gerido pela secretaria
executiva de seu rgo superior, que reunir e centralizar in
formaes e conhecimentos atualizados sobre drogas, incluindo
dados de estudos, pesquisas e levantamentos nacionais, produ
zindo e divulgando informaes, fundamentadas cientifica
mente, que contribuam para o desenvolvimento de novos co
nhecimentos aplicados s atividades de preveno do uso inde
vido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependen
tes de drogas e para a criao de modelos de interveno base
ados nas necessidades especficas das diferentes populaes-alvo,
respeitando suas caractersticas socioculturais.
Pargrafo nico. Respeitado o carter sigiloso, far parte do
banco de dados central de que trata o caput deste artigo base de
dados atualizada das instituies de ateno sade ou de assis
tncia social que atendam usurios ou dependentes de drogas,
bem como das de ensino e pesquisa."
Razes dos vetos
"Cumpre, inicialmente, assinalar que o art. 6 ~ do presente
projeto de lei, ao pretender criar obrigaes aos entes federa
dos, viola, frontalmente, o princpio federativo inserto no art.
1 ~ , caput, da Constituio da Repblica, restringindo, assim, a
consagrada autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, assegurada, por sua vez, no art. 18, caput, da Carta
Magna.
32 > ARTS. 3",\ 17
No se pode admitir que o projeto de lei determine, por
meio de norma jurdica imperativa, a presena de rgos e en
tidades do Distrito Federal, dos Estados Federados e dos Muni
cpios na composio do Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas, sob pena de violao autonomia constitucional
dos entes federativos (art. 18 da Constituio da Repblica).
Outrossim, a proposta legislativa, ao dispor sobre a organi
zao e funcionamento da Administrao Pblica federal, viola,
de forma cristalina, o disposto no art. 84,VI, a, da Constituio
da Repblica, bem como o princpio da separao entre os
Poderes (art. 2
2
da Constituio), j que compete, privativa
mente, ao Chefe do Poder Executivo dispor, mediante decreto,
sobre a matria.
Ademais, mesmo que assim no fosse, o Egrgio Supremo
Tribunal Federal, juntamente com a mais qualificada doutrina
constitucionalista, assevera no ser possvel suprir o vcio de
iniciativa em projeto de lei com a sano presidencial, desde o
julgamento da Representao no 890-GB (Rp no 8901GB, reI.
Min. Oswaldo Trigueiro, rgo Julgador: Tribunal Pleno, jul
gamento em 27/03/1974, RTJ 691629), em 1974, pois, como
adverte o professor Marcelo Caetano, 'um projeto resultante de
iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a
sano no tem a virtude de apagar, at porque, a par das razes
jurdicas, militam os fortes motivos polticos que determinas
sem a exclusividade da iniciativa presidencial, cujo afastamento
poderia conduzir a situaes de intolervel presso sobre o
Executivo' (CAETANO, Marcelo. Direito Constituconal- vo
lume 2. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987, pgina 34).
Nada obstante, a previso no projeto legislativo da criao
de rgos pblicos, arts. 8
2
e 15, que determina ser da iniciativa
privativa do Presidente da Repblica as leis que disponham
sobre criao de rgos da administrao pblica.
Segundo o Egrgio Supremo Tribunal Federal, 'O desres
peito clusula de iniciativa reservada das leis, em qualquer das
hipteses taxativamente previstas no texto da Carta Poltica,
traduz situao configuradora de inconstitucionalidade formal,
ARTS.3"'A17-( 33
insuscetvel de produzir qualquer conseqncia vlida de or
dem jurdica. A usurpao da prerrogativa de iniciar o processo
legislativo qualifica-se como ato destitudo de qualquer eficcia
jurdica, contaminando, por efeito de repercusso causal pros
pectiva, a prpria validade constitucional da lei que dele resul
te' (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ao Di
reta de Inconstitucionalidade n. 2.364-1I AL, reI. Min. Celso de
Mello, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 14/12/2001).
Colhe-se do mesmo julgamento proferido pelo Supremo
Tribunal Federal:
'O princpio constitucional da reserva de administrao
impede a ingerncia normativa do Poder Legislativo em mat
rias sujeitas exclusiva competncia administrativa do Poder
Executivo. Essa prtica legislativa, quando efetivada, subverte a
funo primria da lei, transgride o princpio da diviso fun
cional do poder, representa comportamento heterodoxo da
instituio parlamentar e importa em atuao ultra vires do Po
der Legislativo, que no pode, em sua atuao poltico-jurdica,
exorbitar dos limites que definem o exerccio de suas prerroga
tivas institucionais' (Supremo Tribunal Federal, Medida Caute
lar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.364-11AL,
reI. Min. Celso de Mello, rgo Julgador: Tribunal Pleno, DJ
de 14/12/2001).
Em decises recentes, observa-se a mesma concluso:
' indispensvel a iniciativa do Chefe do Poder Executivo
(mediante projeto de lei ou mesmo, aps a EC 32/01, por meio
de decreto) na elaborao de normas que de alguma forma
remodelem as atribuies de rgo pertencente estrutura ad
ministrativa de determinada unidade da Federao' (Supremo
Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
3.254/ES, reI. Min. Ellen Gracie, rgo Julgador: Tribunal Ple
no, DJ de 02/12/2005)".
> Veto do art. 71. O veto ao art. 71 ser adiante comentado.
> Outras medidas administrativas. Vrias outras medidas tm
sido editadas no sentido de se montar um sistema eficiente. Assim, por
34 > ARTS. 3 ~ A 17 ARTS. 11' E 1C) -( 35
exemplo, foi o Decreto n. 85.110, de 2 de setembro de 1980, que
instituiu o sistema que passou a ser regulado pelo Decreto n. 3.696, de
21 de dezembro de 2000, e hoje est regulado pelo Decreto n. 5.912,
de 27 de setembro de 2006.A Lei n. 7.560/86, que criou o Fundo de
Preveno, Recuperao e de Combate s Drogas de Abuso, denomi
nao alterada para Fundo Nacional Antidrogas pela Lei n. 9.649/98
com alteraes da Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de
2001. E tambm, visando limitao da circulao de drogas, o De
creto n. 78.992/76, que regulamentou a Lei n. 6.368, proibia (art. 13)
a distribuio de amostras de substncias entorpecentes ou suscetveis
de determinar dependncia fsica ou psquica, bem como de especia
lidades farmacuticas que as contenham, inclusive a mdicos, dentis
tas, veterinrios e farmacuticos. O Decreto enfrentou problema srio
na represso ao abuso de psicotrpicos e em boa hora proibiu a dis
tribuio das chamadas "amostras grtis" dessas especialidades. Essa
distribuio era vlvula incontrolada da proliferao de usurios "sem
receita mdica". A vlvula no estava na distribuio das amostras
pelos mdicos a seus clientes, que muitas vezes no tinham condies
econmicas de adquirir o medicamento (presume-se, neste caso, a
entrega pelo mdico apenas nos casos de indicao teraputica), mas
encontrava-se na prpria produo e distribuio pelos laboratrios,
por intermdio de pessoas nem sempre qualificadas. Apesar da exi
gncia do inciso II do art. 3 ~ do Decreto-Lei n. 753, de 11 de agosto
de 1969, que obrigava as empresas industriais produtoras a enviar, ao
Servio de Represso a Txicos e Entorpecentes, relao mensal de
amostras entregues, essas amostras pululavam sem controle. Correu
por uma das Varas Criminais da Capital de So Paulo processo em que
o ru tinha sob sua guarda mais de 500 caixas de amostras de anfeta
rninicos que lhe tinham sido entregues, segundo sua alegao, por
terceiro que seria representante de laboratrio! Outras normas foram,
tambm, institudas pelo antigo SNFMF e a atual ANVISA, entre as
quais a adoo de bloco de receiturio oficial obrigatrio para a pres
crio de substncias que determinem dependncia fsica ou psquica,
ou especialidades farmacuticas que as contenham. Os entorpecentes
propriamente ditos j tinham essa exigncia anteriormente. Foi esta
belecida, ainda, a obrigatoriedade de constar, em toda receita, bula,
rtulo e embalagem de especialidade farmacutica que contenha
substncia suscetvel de causar dependncia fsica ou psquica, a ex
presso em destaque: ATENO - PODE CAUSAR DEPEN
DNCIA FSICA OU PSQUICA. A presente exigncia atende a
recomendao do Comit de Peritos da Organizao Mundial da
Sade, o qual, entre as medidas de preveno toxicomania, enume
ra a convenincia de que os usurios de substncias que causam
dependncia saibam que o uso pode caus-la. Uma das causas do
hbito doentio o uso indevido ou exagerado, principalmente dos
modernos psicotrpicos, sem que a pessoa saiba das conseqncias
malficas a que se sujeita. O aviso que constar nas especialidades
farmacuticas ser frmula de alerta, para que o paciente que toma
a droga para fins teraputicos a tome nos estritos termos da prescri
o mdica. Completam as disposies preventivas do uso indevido,
que podem ser adotadas pelo rgo competente, a proibio de re
ceitar vrios vidros de cada vez e a restrio do nmero de compri
midos para cada vidro. Estas ltimas medidas ajudariam a diminuir
as mortes por intoxicao, intencional ou involuntria, pelo uso ex
cessivo de psicotrpicos.
TTU LO 111
DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO
INDEVIDO, ATENO E REINSERO SOCIAL
DE USURIOS E DEPENDENTES DE DROGAS
CAPTULO I
DA PREVENO
Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso indevid,'
de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para "1 redu
o dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoo e "
fortalecimento dos fatores dt' prott'o.
Art. 19. As atividades de prt'veno do USl' indevido de dwgas
devem observar os seguintes princpios e diretrizes:
I - o reconhecimento ciL) uso indevido clt' drogas como fatl)r de
interft'rncia na qualidade de vida do individue) e na sua rela,'
com a comunidade qual pertence:
36 > ARTS. IR E 19
II - a adoo de conceitos objetivos e de cient
ica como orma de orientar as aes dos servios pblicos comuni
trios e privados e de evitar preconceitos e estigmatizall das pes
soas e dos servios que as atendam:
III - o ortalecimenw da autonomiil e da responsabilidade indi
viduai em relao ao uso indevido de drogas;
lV - o compartilhamentl1 de responsabilidades e a colaborao
mtua com as instituies dll setor privado e com os diversos sq::
mentos sociilis, incluindo usurios e dependentes de drogas e res
pectivos amiliares. por meill do estabelecimento de parcerias:
V - a ado'1O de estratgias preventivas dierenciadas e ildequa
das s especiicidades socioculturais das diversas popula0es. bem
como das dierentes drogas utilizadas;
Vl - o reconhecimento do "no-uso", do "retardamento do uso"
e da reduo de risws como resultados desejveis das atividades de
natureza preventiva. quando da deinio dos objetivos a serem al
canados:
\'1I - o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulner
veis p'lpulao, levando em cl1llsiderao as suas necessidades
especicas;
VllI - a articulao entre os servios e organiza0es que atuam
em atividades de preveno do uso indevido de drogas e a rede de
ateno a usurios e dependentes de drogas e respectivos amilia
res:
lX - o investimento em alternativas esportivas, culturais. artsti
cas. proissionais. entre outras. como orma de incluso social e de
melhoria da qualidade de vida;
X - o estabelecimento de polticas de ormao continuada na
rea dil preveno do uso indevido de drogas para proissionais de
educall nos 3 (trs) nveis de ensino:
Xl - a implantao de projetos pedaggicos de do
uso indevido de drogas, nas instituies de ensino pbliCll e pri\'a
do, alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos wnheci
mentos relacionados a drogas:
ARTS. 1SEI 9 37
XlI - a observncia das orientaes e normas emanadas do
Conad:
XIII - o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social
de polticas setoriais especicas.
Pargrao niw. As atividades de preveno do uso indevido
de drogas dirigidas criana e ao adolescente devero estar em
consonilncia com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional
dos Direitos da Criana e do Adolescente - Conanda.
> Medidas implementadas nos arts. 18 e 19. No h dvida de
que no enfrentamento do problema do uso indevido de drogas, a
preveno ocupa papel importante. O artigo relaciona medidas que,
se implementadas, podem trazer beneficios, uma vez que se encon
tram na linha mais moderna de polticas pblicas de preveno. Pe
cam, todavia, por serem apenas hipotticas, porque, como costuma
acontecer no Pas, no vm acompanhadas dos meios para serem im
plementadas. Falta, na lei, e em outras como, por exemplo, a do crime
organizado, a clusula financeira, isto , a alocao de recursos para
custear as medidas. Alm disso, qualquer medida preventiva especfica
tem por pressuposto necessrio a melhoria da educao, da sade, das
relaes familiares, das condies da infincia e da juventude e de to
dos os demais fatores de desenvolvimento social. Ainda uma vez fica
se na esperana de que algo seja realmente realizado.
> Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente
- Conanda. uma das unidades colegiadas da Secretaria Especial
dos Direitos Humanos, criada pela Lei n. 10.683, de 28 de maio de
2003, responsvel pela articulao e implementao de polticas p
blicas voltadas para promoo dos direitos humanos. As atividades de
preveno do uso indevido de drogas criana e ao adolescente de
vero estar em consonncia com as diretrizes apontadas pelo Conanda.
Observe que a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescen
te), que estabeleceu a"doutrina de proteo integral", em seu art. 19,
assegurou criana e ao adolescente o direito convivncia familiar
e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes
de substncias entorpecentes.
38 >ARTS18E19
> Espcies de medidas de combate s drogas. Podemos classificar
as medidas de combate narcomania em medidas (a) preventivas, (b)
teraputicas e (c) repressivas, conforme se destinarem a evitar o uso de
drogas, curar as toxicomanias instaladas e punir os responsveis pelo
vcio.
a) Medidas preventivas: so as mais importantes, porque VIsam
evitar a implantao do vcio e aplicam-se ao destinatrio das drogas,
isto , populao em geral e ao fornecedor. Quanto ao destinatrio,
as medidas preventivas devem ser educacionais e sociais, significando
as primeiras o conjunto de providncias destinadas a conscientizar a
populao sobre os maleficios da toxicomania, e as segundas, a elimi
nao das condies sociais que favoream sua implantao. Foram
previstas nos arts. 18 e 19 da lei.
> Convenincia da propaganda educativa. Divergem os autores
sobre a convenincia da propaganda educativa contra os txicos. Al
guns so inteiramente favorveis, salientando, porm, outros, que a
propaganda pode gerar o interesse e provocar efeito totalmente con
trrio, qual seja, a busca pela droga. Por outro lado, essencial que se
elimine a possibilidade de que as pessoas possam tomar drogas que
causem dependncia fisica ou psquica sem estar informadas sobre
seus efeitos, possveis complicaes e maleficios se o uso degenerar
em vcio. A posio correta, evidentemente, a do meio-termo. As
campanhas esclarecedoras so necessrias, mas devem ser estritamente
controladas e dirigidas por rgos especializados na metodologia edu
cacional e no ramo especfico do combate s drogas. A campanha
desorientada e indiscriminada pior que o silncio ou a desinforma
o, s podendo ser produtiva a propaganda dirigida e bem dosada
(18
2
Relatrio do Comit da OMS sobre dependncia a drogas).
> Estabelecimento de parcerias. Previu a lei o compartilhamen
to de responsabilidades e a colaborao mtua com as instituies do
setor privado e com diversos segmentos sociais, incluindo usurios e
dependentes de drogas e seus familiares, por meio de parcerias.
> Programas de ensino. Outra diretriz estabelecida pela lei foi
o estabelecimento de formao continuada na rea de preveno do
uso indevido de drogas para profissionais da educao nos trs nveis
ARTS 18 [ 1() o( 39
e a implementao de projetos pedaggicos de preveno nas institui
es de ensino pblico e privado, alinhados s Diretrizes Curriculares
Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas. Nesse contex
to, defendemos a monopolizao educacional antitxico pelos rgos
estatais especializados, de modo que os cursos, esclarecimentos gerais,
palestras ou campanhas que se realizem, tenham orientao nica,
oficial e ponderada.
> Adoo de estratgias de acordo com a realidade social. As
medidas preventivas sociais, que seriam as mais eficientes, so, todavia,
as que apresentam as maiores dificuldades. A precariedade de condi
es sociais fator que facilita a implantao de toxicomanias, tanto
quanto os conflitos psicolgicos ou a restrio dos horizontes profis
sionais. Reconhecendo a existncia de diversas realidades sociais, esta
beleceu a lei a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e ade
quadas s especificidades socioculturais das comunidades, bem como
das diferentes drogas utilizadas. certo que a ampliao dos horizon
tes profissionais, a motivao, a orientao e a educao traro o en
caminhamento para a superao do conflito sem o recurso a drogas,
mas infelizmente sempre h de permanecer a problemtica residual,
que pode possibilitar a implantao de toxicomanias; da a necessidade
de, paralelamente, eliminar-se a oferta de drogas.
b) Medidas teraputicas: instalada a narcomania, impem-se as
medidas teraputicas particularizadas a deternnado viciado, bem
como medidas teraputicas gerais que visem a facilitar a reabilitao
dos viciados em geral, muitas vezes ainda desconhecidos. As medidas
teraputicas particularizadas so as recomendadas pela medicina espe
cializada, salientando-se novamente que na cura da toxicomania no
basta a superao da dependncia fisica ou crise de abstinncia, mas
deve ser superado o conflito primrio, de base psicopatolgica e que
determinaria a reincidncia, assim que terminada a primeira desinto
xicao, se no for eliminado. Este escopo ser obtido pelo adequado
tratamento psicanaltico. As medidas teraputicas esto previstas nos
arts. 20 a 26 da lei.
c) Medidas repressivas: a gravidade e extenso do mal social que
a toxicomania exigem a reao estatal contra os que, de qualquer
40 > ARTS. 20 A 26
modo, forem responsveis pelo trfico ou colocarem em perigo a sa
de pblica, disseminando ou facilitando a disseminao do vcio. As
medidas repressivas so penais quando a sano corresponde a pena
criminal, e administrativas quando, visando a reprimir abuso ou des
vio de autorizao na produo, manuseio ou distribuio de substn
cias controladas, determinam a cassao da referida autorizao. Esto
previstas nos arts. 27 a 30 e nos arts. 33 a 47.
CAPTULO 11
DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO
SOCIAL DE USURIOS OU DEPENDENTES DE
DROGAS
Art. 20. Constituem atividades de 3teno ao usurio e depen
dente de drogas e respectivos familiares. para efito desta Lei. aque
las que visem ,1 melhoria da qualidade de vida e reduo dos ris
cos e dos danos associados ao uso de drogas.
Ar!. 21. Constituem atividades de reinsero social do usurio
ou do dependente de drogas e respectivos familiares. p;:ua efeitll
desta Lei. aquelas direcionadas para sua integrao ou reintegral1
em redes sociais.
Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero soci31 do
usurio e do dependente de drogas e respe(tivos familiares devem
observar os seguintes prindpios e diretrizes:
I - respeito ao usurio e ao dependente de drogas. independen
temente de quaisquer condies. observados os direilLls fundamen
tais da pessoa humana. os principias e diretrizes do Sistema nico
de Sade e da Poltica Nadonal de Assistn(ia Social;
II - a adoo de estratgias diferen(iadas de ateno e reinser
o social do usurio e do dependente de drogas e respectivos fami
liares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;
III - definio de projeto teraputico individualizado. orientado
para a incluso social e para a redu:w de riscos e de danos sociais
e sade:
IV - ateno ao usurio ou dependente de drl1gas e ,lLlS respec
tivos familiares. sempre que possvel. de forma multidisdplinar e
por equipes multiproissionais:
ARTS. 20 A 2() 41
V - observnda das orientaes e normas emanadas do Conad:
\'1 - o alinhamento <.1S diretrizes dos rgos de controle soda] de
poltkas setoriais especficas.
Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio. dos Estados.
do Distrito Federal. dos I\lunicpios desenvolvero programas de
ateno ao usurio e ao dependente de drogas, respeitadas as dire
trizes do I\1inistrio da Sade e os princpios explicitados no art. 22
desta Lei. obrigatria a pre\'iso oramentria adequada.
Art. 24. A Unio. os Estados, o Distrito Federal e os I\lunicpios
podero conceder benefdos s instituies privadas que desenvol
verem pwgramas de reinsero no mer(ado de trabalho. do usurio
e do dependente de drogas encaminhados por rgo oficial.
Ar!. 25. As instituies da sociedade dvil. sem fins lucratinls.
com atuao nas reas da ateno sade e da assistncia social.
que atendam usurios ou dependentes de drogas podero re(eber
recursos do Funad, (ondidonados '-1 sua disponibilidade llramen
tria e financeira.
Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que. em razo da
prtica de infrao penal. estiverem cumprindo pena f'fivativa de
liberdade ou submetidos a medida de segurana. tm garantidos os
servios de atenl1 sua sade. definidos pelo respe(tivo sistema
penitencirio.
> Adoo de medidas teraputicas e de reinsero social. Repi
tam-se as mesmas consideraes ao Captulo anterior. Teoricamente
corretas as providncias preconizadas, falta, porm, tudo para se torna
rem realidade. Em acrscimo, optou o legislador por cuidar de matria
mdico-psiquitrica e no judica. o que ocorre, por exemplo, nos
incisos 11 e IV do art. 22, onde cabe o brocardo sutor 1/01/ ultra {repidam.
Intil porque caber equipe obviamente multidisciplinar estabelecer
quais os profissionais envolvidos e qual a melhor estratgia de trata
mento. O art. 23 seria dispensvel porque dizer que empresas podem
receber beneficios um trusmo j constante da lei. O art. 26, especi
ficamente, ser comentado em conjunto com o art. 45, pois so de
fundamental importncia para a aplicao da lei, visto que podem
gerar interpretaes que colocariam em risco toda a sua eficcia.
42 > ARTS. 27 A 30
CAPTULO 111
DOS CRIMES E DAS PENAS
Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplica
das isolada ou cumulativamente, bem como substituidas a qual
\ quer tempo, oU\'lios o Pblico e o deiensor.
Art. 28. Quem adquirir. guardar, tiver em depsito. transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal. drogas sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os eeitl)S das drogas:
II - prestao de servios 1 comunidade:
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
1"' As mesmas medidas submete-se quem. para seu consumo
pessoal, semeia. cultiva ou colhe plantas destinadas preparao
de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia isica ou psquica.
2" Para determinar se a droga destinava-se a consumo pesso
al. o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreen
dida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s cir
cunstncias sociais e pessoais. bem como conduta e aos antece
dentes do agente.
3" As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cincl)) meses.
4'-' Em caso de reincidncia, as penas previstas Ill)S incisos II
e III do coput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10
(dez) meses.
5" A prestao de servios comunidade ser cumprida em
programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais.
hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem
ins lucrativos. que se ocupem, preerencialmente. da preveno do
consumo ou da recuperlo de usurios e dependentes de drogas.
(,'-' Para garantia do cumprimento das medidas educativas a
que se reiere o coput. IWS incisl's !. II e lI!. a que injustiicadamente
se recuse l1 'lgente. pl,dera l) juiz submet-lo. suceSSi\',lmente a:
ARTS. 27 A 30 o( 43
I - admoestao verbal:
II - multa.
7'-' O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque dispo
sio do inirator, gratuitamente. estabelecimento de sade, preie
rencialmente ambulatorial. para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se reiere o
inciso II do 6" do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da
conduta, ixar o nmero de dias-multa. em quantidade nunca inie
rior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a
cada um. segundo a capacidade econmica do agente, o valor de
um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargraio nico. 05 valores decorrentes da imposio da multa
a que se reiere o 6" do art. 28 sero creditados conta dl) Fundo
Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo
das penas. observado. no tocante interrupo do prazo, o dispos
to nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
> A conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal.
indispensvel uma observao preliminar e de suma importncia. A lei
NO DESCRIMINALIZOU NEM DESPENALIZOU a con
duta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transfor
mou em contraveno. Houve alteraes, abrandamento, como adian
te se comentar, mas a conduta continua incriminada. A denominao
do Captulo expressa. As penas so prprias e especficas, mas so
penas criminais. No porque as penas no eram previstas na Lei de
Introduo ao Cdigo Penal de 1941, e, portanto, no se enquadram
na classificao prevista em seu art. 1
2
que lei posterior, de igual hie
rarquia, no possa criar penas criminais ali no previstas. Desde que a
pena no seja infamante, cruel ou perptua, pode ser criada por lei e
ter compatibilidade constitucional, causando estranheza interpretao
que Sustente que a lei no possa atribuir conduta criminosa penas
que no sejam a recluso, a deteno, a priso simples ou a multa, e
que a natureza da infrao, crime ou contraveno, seja ditada por lei
ordinria (no caso decreto-lei com fora de lei ordinria, como faz o
ARTS. 27 A 30 45
44 ~ ARTS. 27 A 30
Cdigo Penal) e que lei mais recente no possa alterar. A observao
feita somente porque houve divulgao de opinio de que a lei teria
descriminalizado ou despenalizado a conduta com esse argumento,
mas que, data vena, no tem consistncia jurdica.
~ Inovao legislativa. A lei inovou em diversos aspectos. Re
tirou o crime de trazer consigo para uso pessoal das proximidades
topolgicas do crime de trfico, colocando-o no ttulo relativo pre
veno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas, a fim de abrandar o estigma da pena criminal,
mas andou bem em no descriminalizar a conduta a fim de no en
fraquecer a represso, permitindo sua atuao para a cessao da ativi
dade criminosa. A descriminalizao romperia a amplitude da reao
social porque teria sido rompida a cadeia criminosa, do grande trafi
cante ao passador. Houve substituio da expresso "para uso prprio"
por "para consumo pessoal". A alterao relevante porque amplia a
possibilidade do enquadramento no tipo mais benfico das condutas
quando para consumo prprio ou de outrem em carter pessoal, ou
seja, sem o animus de disseminao. Na lei anterior, somente poderia
ser aplicado o art. 16, desqualificando-se o art. 12, se o agente trazia
consigo para uso exclusivamente prprio, caracterizando-se o ento
art. 12 se a droga fosse tambm para uso pessoal de terceiro. O texto
atual, portanto, mais amplo e benfico, abrangendo situao que era
antes considerada injusta, a de se punir com as penas do ento art. 12
aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a
adquiria para consumo domstico de mais de uma pessoa.
~ Legislao anterior. O Decreto-Lei n. 385/68 foi o diploma
legal que, dando nova redao ao art. 281 do Cdigo Penal, equiparou
ao delito de trfico de entorpecentes a conduta de trazer consigo para
uso prprio. O Anteprojeto Hungria trazia frmula redacionalmente
mais correta, tendo em vista as finalidades da lei, equiparando todas as
espcies de finalidades possveis, pela expresso "trazer consigo ainda
que para uso prprio". A Lei n. 5.726 repetiu a frmula do Decreto-Lei
n. 385, eliminando a tormentosa dificuldade de enquadramento, agora
novamente trazida baila pela soluo adotada pela lei que comenta
mos. Alm de estender para as condutas de ter em depsito e transpor
tar, a lei ora comentada mantm quele que pratica uma das condutas
previstas no artigo para uso prprio tratamento mais benigno do que
quele que pratica os mesmos atos, ou outros, com outra finalidade.
No se trata, como temos insistido, de punio mais branda para o vi
ciado. A lei no pune, e no punia, o vcio em si mesmo, porque no
tipifica a conduta de "usar" (entendimento acolhido por nossos tribu
nais). Situao semelhante e que resulta em um non lquet a do alegado
uso no passado, conforme diversas manifestaes de nossas cortes. A
punio da simples posse no novidade do direito brasileiro. A Con
veno nica sobre Entorpecentes, de 1961, recomendou s partes que
a simples posse de entorpecente fosse controlada (art. 33), recomendan
do, outrossim, nas disposies penais a incriminao da posse indevida.
~ Direito intertemporal. Os problemas de direito intertempo
ral, especialmente os relativos aos condenados a pena mais grave na
vigncia da lei anterior, sero analisados nas anotaes dos arts. 74 e
75, e os relativos ao procedimento aps a cessao da atividade crimi
nosa em face do que portava para uso pessoal e as alternativas poss
veis, nas observaes ao art. 48. No obstante, no que diz respeito aos
crimes, registre-se que as penas do art. 28 no caso de o processo ser
ou a condenao tiver sido pelo art. 16 da Lei n. 6.368/76, devero
retroagir. inclusive para atingir condenao anterior.
~ Razo da incriminao. A razo jurdica da punio daquele
que adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo para
uso prprio o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o vi
ciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a sade
pblica em perigo, porque fator decisivo na difuso dos txicos. O
toxicmano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para
aquisio da droga, alm de psicologicamente estar predisposto a levar
outros ao vcio, para que compartilhem ou de seu paraso artificial ou de
seu inferno (cf. Vicente Greco Filho, op. cit., p. 19 e s.). A lei anterior e
a em estudo, que acolheu a posio sustentada pelo DesembargadorJos
LuizVicente de Azevedo Franceschini (RT, 4761287, "Das penas na le
gislao antitxicos - Sugestes para o aperfeioamento do sistema"),
apenaram com considervel maior brandura aquele que traz consigo
para uso prprio, aceitando que o perigo social causado por esta condu
ta menor que o causado pelo traficante. Ademais, levaram em conside
rao a condio pessoal do viciado que, apesar de imputvel e respon
svel, sofre grande compulso para a prtica de tal conduta.
~ Confronto com o art. 33, ]E. A nova redao compatvel
com o 3
2
do art. 33, que prev pena menor para quem oferece
46 ~ ARTS. 27 i\ 30
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacio
namento, para juntos a consumirem. As situaes so um pouco dife
rentes, mas anlogas, ou com a mesma idia. por isso que, insista-se,
em ambos os casos o uso pessoal deve ser individual, individualizado,
sem fim de lucro e disseminao, ou seja, para uso exclusivamente
pessoal de algum dentro de um crculo restrito de relacionamento
tambm pessoal, ou seja, ntimo, de amizade. de companheirismo, de
famlia, que exclua claramente a idia de que o traficante tambm
vende para uso pessoal do viciado (a advertncia do perigo dessa in
terpretao abusivamente extensiva foi feita por Csar Dario Mariano
da Silva, Promotor do II Tribunal do Jri da Capital, em seminrio
promovido pela Escola Superior do Ministrio Pblico em 3 de ou
tubro de 2006, a tempo de se poder incluir no texto acima a enftica
reiterao de que a expresso "uso pessoal" pode abranger mais de
uma pessoa, mas em crculo restritssimo de relacionamento de ami
zade, companheirismo ou familiar ntimo). A do art. 28 a daquele
que traz consigo para uso pessoal prprio ou de terceiro; a do J2 do
art. 33 a do que oferece a algum para consumo conjunto. Nesta, h
uma ao ligada disseminao ou ampliao do uso, naquela apenas
a conduo ou guarda para uso pessoal, prprio ou de algum. No
caso do 3.2 do art. 33, o agente, por oferecer e tendo em vista a regra
expressa da parte final do artigo, responde por ambos em concurso
material se tambm a tem para uso prprio. A distino, ento, est no
"oferecer", que no deve existir no art. 28. A questo ser de aprecia
o da prova.Valem as observaes feitas ao art. 16 da lei revogada.
~ Problemas da diferenciao entre o art. 28 e os arts. 33 ou 34.
Punir com maior brandura aquele que traz consigo para uso prprio
uma soluo justa, mas traz problemas de dificil soluo para a pr
tica judiciria. O primeiro deles o referente ao concurso da infrao
do art. 28 com a dos arts. 33 ou 34. O traficante pode tambm ser
viciado e, concomitantemente, guardar ou trazer consigo para uso
prprio e para a disseminao do vcio; por outro lado, o viciado
tambm pode ser instrumento de difuso do mal, quando fornece a
droga a outrem comercialmente. Em ambas as hipteses acima referi
das, prevalecer o delito mais grave, ficando absorvido o delito do
artigo agora comentado. Tanto no caso de um traficante que traz con
sigo a droga para uso prprio como no caso de algum que, trazendo
originalmente para uso prprio, vem a desviar essa destinao, forne-
ARTS. 27 A 30 -< 47
cendo-a a outrem, o bem jurdico atingido a sade pblica em sua
forma substancialmente mais grave, no podendo o que dissemina o
vcio beneficiar-se, argindo sua condio de usurio da droga (note
se que, pela Lei n. 11.343/2006, aquele que traz a droga inicialmente
para uso prprio e vem a desviar essa destinao, fornecendo a tercei
ro para juntos a consumirem, eventualmente e sem o objetivo de lu
cro, responder pela modalidade abrandada do crime de trfico, pre
vista no 3
2
do art. 33). Para a incidncia do art. 28, portanto, as
condutas "adquirir", "guardar", "ter em depsito", "transportar" ou
"trazer consigo" droga, assim como as condutas de que "semeia",
"cultiva" ou "colhe" plantas destinadas preparao de pequena quan
tidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia, s po
dem ser praticadas quando a finalidade exclusiva seja o uso prprio e
no seja ela desviada pelo fornecimento a terceiro. Teria sido mais
clara a lei se tivesse inserido o advrbio "exclusivamente" (alis, como
propugnou Luiz Vicente de Azevedo Franceschini no trabalho aludi
do), mas apesar da omisso da norma, outra no pode ser a interpre
tao lgica, sistemtica e sociolgica do texto.
~ Fim especifico de consumo pessoal. O legislador utiliza um
fim especfico do agente com trs objetivos: a) caracterizar o crime
(como, por exemplo, o de associao do art. 35), de modo que se no
houver tal fim no h crime; b) para abrandar, como neste art. 28 e em
formas privilegiadas de crimes; c) para agravar, como o fim de lucro,
que aparece como figura qualificadora em certos crimes.
~ Prova da exclusividade da destinao para consumo pessoal.
Outro problema, qui mais complexo, o referente prova da exclu
sividade da destinao para uso pessoal. No sistema anterior ao De
creto-Lei n. 385, o critrio nico de distino era o da pequena quan
tidade. circunstncia que determinou que o trfico passasse a ser feito
sempre em pequenas quantidades, de modo a possibilitar ao traficante
a argio constante do uso prprio. Infelizmente, a dificuldade retor
nar. O 2.2 do artigo refere outras circunstncias que devero ser
levadas em considerao para a caracterizao do delito, mas, na pr
tica, sabemos que todas ficaro reduzidas quantidade, especialmente
em comarcas em que o movimento forense impede exame aprofun
dado da causa. Oxal continuemos estando errados e, realmente, sejam
48 > ARTS. 2i A 30
trazidas aos autos, por diligncia do Ministrio Pblico, as circunstn
cias denunciadoras do trfico, quando isso efetivamente ocorrer.Aler
tamos, porm, para o fato de que nem a pequena quantidade nem o
exame psiquitrico so suficientes para a concluso a respeito da fina
lidade que determina a incidncia da infrao mais leve. justamente
nesse ponto, como prevamos em edies anteriores, que maiores di
ficuldades tem enfrentado a jurisprudncia. O tratamento penal dife
renciado, beneficiando aquele que adquire, guarda, tem em depsito,
transporta, ou traz consigo para uso prprio, traz, certamente, para o
juiz, a dificuldade de, por ocasio da sentena, fazer a apreciao da
quele elemento subjetivo do tipo.
> Critrios de anlise. Os aspectos subjetivos de uma conduta,
porm, s podem ser aferidos por circunstncias objetivas, que o arti
go enumera com a finalidade de orientao do juiz. Na verdade, o
dispositivo nada acrescenta, mas tem uma inteno que o justifica,
qual seja, a de chamar a ateno do magistrado para que aprecie todas
as circunstncias do crime e no apenas a quantidade da droga apre
endida, critrio simplista e nico considerado na vigncia do art. 281
do Cdigo Penal antes do Decreto-Lei n. 385.A quantidade da droga,
no se nega, fator importante, mas no pode ser exclusivo, devendo,
pois, o juiz apreciar as demais circunstncias que envolvem o delito,
tais como o local e as condies em que se desenvolveu a ao crimi
nosa, as circunstncias da priso, bem como a conduta e os anteceden
tes do agente.
> Momento da classificao da conduta. O problema, porm,
que a necessidade de classificao da conduta, como eriquadrvel no
art. 28 ou no art. 33, coloca-se no apenas no momento da sentena,
mas desde o flagrante ou atuao policial, porque o delito do art. 28,
no prevendo pena privativa da liberdade e estando no regime da Lei
n. 9.099, no admite o flagrante, diferentemente do que ocorre com
o art. 33. Neste caso, caber autoridade que proceder a deteno
justificar a deciso sobre determinada classificao legal do fato. Pos
teriormente, por ocasio da denncia, poder o Ministrio Pblico
entender diferentemente, denunciando pelo art. 33, com os consect
rios legais, pedindo, inclusive, se for o caso, a priso preventiva. A
classificao do delito feita pelo rgo do Ministrio Pblico, como
ARTS. 27 A 30 -( 49
evidente, tambm no definitiva, cabendo a definio conclusiva ao
. . que dever conforme o caso, aplicar os arts. 383 e 384 do Cdi-
JUIZ, '
go de processo Penal para a adequao da acusao aos fatos colhidos
no processo (v. art. 58).
> Atuao policial emface dos atos preparatrios. Cabem, aqui,
algumas consideraes sobre tema que tem sido descurado e que se
torna cada vez mais relevante, que o da atuao policial em face de
atos preparatrios de crimes ou em face de crimes que no admitem
o flagrante enquanto termo formal de priso processual. O iter crimtzis
o conjunto de fases pelas quais passa o delito contendo uma fase
subjetiva ou interna, que a cogitao do agente, que pode ser plane
jada ou instantnea, e as fases externas, que so a dos atos preparat
.'
rios e a da execuo, que se desdobra em fase ou momento da tenta
tiva e a fase de consumao. conhecida a dificuldade da distino,
em concreto, entre a fase de atos preparatrios e a da tentativa, qual
seja, a identificao do momento em que o agente passa da prepara
o, ingressando na incidncia penal da tentativa. Todos os esforos
para estabelecer algum critrio seguro esbarram em duas dificuldades:
a ftica, uma vez que os fatos so muito variados e muitas vezes equ
'locados, e a jurdica, referente fluda conceituao do que seja ato
de execuo, caracterizador da tentativa, porque j se teria iniciado o
ingresso no tipo, ultrapassando o mero ato preparatrio. Em alguns
pases, atos preparatrios constituem crime autnomo, como os que
adotam figura semelhante ao conspiracy norte-americano. No Brasil h
grande nmero de casos de tentativas equiparadas ao crime consuma
do, como tambm de atos preparatrios equiparados ou autnomos.
Quando isso no ocorre, a dvida persiste na indagao de se a hip
tese se manteve na fase de no-incidncia penal ou se j se encontra
em sede de tentativa. A questo a enfrentar : a partir de que momen
to pode iniciar-se a atividade policial, ou seja, a atividade da persecu
o penal, em sentido amplo, pode iniciar-se antes do ingresso na fase
de tentativa? costume distinguir polcia preventiva e polcia judi
ciria, que, no Brasil, estariam organicamente separadas como Polcia
Militar e Polcia Judiciria ou Civil. Independentemente, porm, de
eventual separao orgnica, no plano funcional possvel identificar
a atuao do Direito Penal antes da prtica do delito. No o caso de
50 > ARTS. 2i A 3Li
se discutir a extenso, a profundidade ou a eficcia da funo preven
tiva do Direito, mas ela existe, pelo menos em face de certo nmero
de pessoaS; quanto s demais, a funo preventiva atua, sem dvida, no
sentido de evitar a prtica de crimes, o que tambm uma das formas
de atuao do Direito Penal. O Direito, em geral, atua no somente
quando violado, mas tambm pela conduta voluntria das pessoas que
seguem o que por ele for preconizado. Assim, se a inadimplncia civil
de 5%, por exemplo, quer dizer que o Direito cumpriu seu papel de
regulamentao da conduta humana em 95%. O mesmo acontece
com o Direito Penal. No possvel dizer quanto, mas a experincia
comum informa que medidas antecipadas reduzem a prtica de cri
mes, e esse efeito se deve ao Direito Penal, porque o Estado tem o
dever de evitar a criminalidade. Da se conclui que a persecuo pe
nal, no sentido de instrumento jurdico para fazer valer os valores
consagrados pela ordem jurdica, atua antes e depois do crime, e cabe
ao Estado fazer val-la. Isso tambm quer dizer que cada pessoa pode
comunicar autoridade a possibilidade de um crime ainda que se
encontre na fase de planejamento ou atos preparatrios, sendo dever '1
do Estado adotar as providncias necessrias interrupo do iter cri
minis. O contrrio seria absurdo, ou seja, se se entendesse que o cida
do no pode representar na fase de atos preparatrios e que a auto
ridade precisasse ficar esperando que a atividade criminosa chegasse
fase de tentativa ou consumao. H outro argumento, ainda. A leg
tima defesa pode atuar na situao de iminncia de agresso, ou seja,
antes que o agressor tenha entrado na esfera da tentativa, podendo,
pois, legitimamente haver reao antes que haja atividade criminal
propriamente dita, pelo menos a tentativa. Se a ordem jurdica admite
a reao individual em face da ameaa de leso, com maior razo pode
haver a reao social contra o ato preparatrio, mesmo quando o
agente ainda no tenha iniciado conduta penalmente punvel, mas
esteja na iminncia de faz-lo, gerando essa convico pela prtica de
atos que signifiquem a preparao de crime ou sua tentativa. Assim, no
caso das drogas, o porte, ainda que para uso pessoal, mesmo sendo um
crime menor, autoriza a ao criminal para que ele ou outro mais
grave no se consuma. Por exemplo, no caso de fundada suspeita de
que em determinada festa que se realizar amanh "rolar" o consumo
de drogas, pode e deve haver atuao policial para que isso no ocor
ra. Se, em virtude disso, haver ou no flagrante, a questo de se
ARTS. 2i A:;O -( 51
discutir depois, seguindo-se o que a lei determinar para cada caso,
podendo ocorrer que nenhuma outra providncia posterior seja ne
cessria na rea criminal, o que no torna ilegtima a ao obstativa da
atividade criminosa. Pode, tambm, ocorrer que da ao inicialmente
preventiva resulte para algum o flagrante com priso, o flagrante com
fiana para outro, a lavratura de termo circunstanciado para outro e a
simples soltura para terceiros.
> Pequena quantidade de droga com o princpio ativo. Cabe
consignar que o Supremo Tribunal Federal repeliu com firmeza algu
mas decises que descriminalizavam a quantidade de menos de um
grama de maconha. O crime de perigo abstrato, da a irrelevncia da
quantidade. Basta que seja encontrado o princpio ativo, no caso da
maconha, o "tetrahidrocanabinol".
1. AO FSICA
> Conduta. Crime "adquirir", "guardar", "ter em depsito",
"transportar" ou "trazer consigo", condutas que geram um perigo
que a norma legal procura evitar, mas no se apena a conduta de
"usar", conforme j dissemos. Poder-se-ia dizer que, para usar, algum
necessariamente deveria ter trazido consigo. Em primeiro lugar, isto
nem sempre verdadeiro, porque algum pode receber uma injeo
de txico, por exemplo, ministrado diretamente; depois, o que a lei
focaliza aquele perigo contra a sade pblica acima referido, exis
tente enquanto o agente traz a droga, mas que desaparece com o seu
consumo. Da mesma forma, na mesma ocasio desaparecer a situao
de flagrncia, tendo em vista ser essa conduta de carter permanente.
Outras condutas podem ser enquadradas no art. 28, se se provar que
foram praticadas exclusivamente para uso prprio, como, por exem
plo, "preparar", a fim de no se apenar pelo crime do art. 33. apli
cvel, no caso, a analogia in bonam partem. A conduta de "plantar", que
era estendida no antigo art. 16 para afastar o art. 12, na Lei agora o
1
2
do artigo na forma de "semear", "cultivar" ou "colher, desde que
pequena quantidade, para seu consumo pessoal. Sobre as definies
dos verbos "semear", "cultivar" ou "colher", remetemos o leitor s
anotaes feitas no art. 33, 1
2
, n.
52 > ARTS. 27 A 30
2. PENA
> Aplicao isolada ou cumulativa. Quanto s penas ("adver
tncia sobre os efeitos das drogas", "prestao de servios comuni
dade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo"), que podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente,
bem como substitudas a qualquer tempo, ouvidos o Ministrio P
blico e o defensor, a inovao est na instituio como pena principal
criminal da "advertncia sobre o efeito das drogas". Sobre essa pena
manifestou-se Ren Ariel Dotti (O sistema geral das penas, in Penas
restritivas de direitos: crticas e comentrios s penas alternativas - Lei
9.714, de 25-11-1998, de Ren ArieI Dotti et aI. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999):
"A Lei 9.714/98 originria do Projeto de Lei 2.684, de 1996
(n. 32, do Senado Federal). (... )
O par. 1
2
do art. 44 do Projeto, tambm vetado, dizia: 'Quando
a condenao for inferior a seis meses, o juiz, entendendo suficiente,
pode substituir a pena privativa de liberdade por advertncia - que
consistir em admoestao verbal ao condenado - ou por compro
misso de freqncia a curso ou submisso a tratamento, durante o
tempo da pena aplicada'. E a razo do veto foi a seguinte: 'Em parale
lismo com o recolhimento domiciliar, e pelas mesmas razes, o par. 1
2
do art. 44, que permite a substituio de condenao a pena privativa
de liberdade inferior a seis meses por advertncia, tambm institui
norma contrria ao interesse pblico, porque a admoestao verbal,
por sua singeleza, igualmente carece do indispensvel substrato coer
citivo, necessrio para operar, no grau minimo exigido pela jurisdio
penal, como sano alternativa pena objeto da condenao"'.
H que se concordar com as razes de veto, porque tambm
duvidamos de seu poder coercitivo, mas o fato que a pena, agora,
passou a integrar o direito penal brasileiro. Contudo, por ser pena
criminal, suficiente para as providncias de cessao da atividade
criminosa, como acima comentado.
> "Admoestao verbal" e multa. Para garantia do cumpri
mento das medidas previstas no artigo, o juiz pode submeter o con
denado, sucessivamente, a "admoestao verbal", tambm de pouca ou
ARTS. 27 A 30 o( 53
nenhuma eficcia, entendendo-se, porm, que deva ser mais sria do
que a advertncia aplicada como pena (art. 28, 6
2
). Quanto multa,
ser calculada nos termos do art. 29, entre 40 e 100 dias-multa, fixan
do-se cada um no valor de um trinta avos a trs vezes o maior salrio
ilnimo vigente no Pas ao tempo do fato (art. 49, 1
2
, do CP), e
reverter conta do Fundo Nacional Antidrogas, em pagamento vo
luntrio ou execuo judicial. No mximo, o dia-multa do Cdigo
Penal pode ser maior, qual seja, o de cinco vezes o salrio mnimo.
> Prestao de servios comunidade e a freqncia a cursos.
Sero impostas pelo prazo mximo de 5 meses e at 10 meses no caso
de reincidncia (art. 28, 4
2
). No h previso de reincidncia no caso
de a primeira pena ter sido a advertncia, mas pelos critrios do art.
59 do Cdigo Penal poder o juiz deixar de aplicar nova advertncia
para impor a prestao de servios comunidade que poder alcanar
at dez meses.
> Prescrio. A prescrio das penas do art. 28, da pretenso
punitiva e da pretenso executria, de dois anos, aplicando-se as
causas interruptivas do Cdigo Penal (art. 30).
>Jurisprudncia"
a) Inconstitucionalidade da incriminao da posse para uso pes
soal de drogas
ENTORPECENTE - Uso prprio - Inconstitucionalidade
do art. 16 da Lei n. 6.368/76 - Dispositivo que violaria a intimidade
e a legtima capacidade opcional do cidado - Inadmissibilidade _
Norma legal, que no veda o direito de uso, mas a guarda e a aquisio
- Crime de perigo coletividade - Condenao decretada - Re
Curso provido. O tema da inconstitucionalidade do art. 16 da Lei n.
6.368/76, no tem cabimento nem mesmo em tese. Parte do pressu
posto errneo de que haja punio para o utente. Mas no h isso em
nosso pas e em nosso sistema penal-tpico. Usar, no Brasil, no infrin
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vigncia da Lei n.
6.368/76. mas ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
54 > ARTS. 2i A 30
ge a lei especial; nem lei alguma; o que probe a Lei "adquirir,
guardar ou trazer consigo para uso prprio". Portanto, assegura sua
liberdade individuaL use o txico que quiser, tanto quanto puder. Mas
no guarde, no transporte consigo. Pois nestas figuras est, precisa
mente, o perigo coletividade que sabiamente a Lei quis evitar (Ap.
Crim. 211.041-3, Mairipor, 4 ~ Cm. Crim., ReI. Ary Belfort, 9-10
1996, v.u.).
Vart. 28.
INCONSTITUCIONALIDADE - Inocorrncia - Artigo
16 da Lei n. 6.368176 - Ausncia de violao ao direito intimidade
- Artigo 52, X, da Constituio da Repblica - Dispositivo que
visa proteger a sade pblica - Interesse coletivo - Preliminar re
jeitada. O direito intimidade no pode ser oponvel ao interesse
coletivo em proteger a sade pblica, que bem jurdico tutelado
pela norma em debate. A posse da substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica, ainda que para uso prprio,
representa perigo para a sade pblica, que o legislador ordinrio
pode apenar sem ferir o right oIprivacy (Ap. Cv. 151.129-3, Itanham,
ReI. Dante Busana, 11-11-1993).
Vart.28.
INCONSTITUCIONALIDADE - Artigo 16 da Lei n.
6.368176 - Porte de txico para uso prprio - Violao ao princ
pio constitucional garantidor da intimidade e vida privada - Inocor
rncia - Usurio que coloca em perigo a sade pblica - Liberda
de individual relativa sujeita ao interesse comum - Inconstituciona
lidade afastada. Sempre que qualquer conduta individual prejudique o
interesse pblico, a sociedade tem autoridade sobre ela, para coactar a
soberania do indivduo sobre a prpria intimidade, ou vida privada
(Ap. Crim. 192.793-3, Ribeiro Preto, 4 ~ Cm. Crim., ReI. Bitten
court Rodrigues, 27-12-1995, v.u.).
Vart.28.
ENTORPECENTE - Posse - Descaracterizao pretendi
da por ser o art. 16 da Lei 6.368176 inconstitucional em face do art.
52, X, da CF, que protege a privacidade do indivduo - Inadmissibi-
ARTS. 2i A 30 -( 55
lidade - Inexistncia de confronto entre as normas da Lei Maior e
da Lei Antitxicos - Dispositivo constitucional que, ao proteger a
intimidade, no teve a finalidade de abranger casos em que pessoas
estejam cometendo delitos previstos na legislao em vigor - In
constitucionalidade, ademais, no invocada perante o STF - Prelimi
nar rejeitada (TJSP, RT 649/254).
Vart. 28.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Invocao de afronta
s disposies constitucionais referentes igualdade de tratamento a
ser conferida a todos e ao direito privacidade para alegar a inconsti
tucionalidade do art. 16 da Lei 6.368176 - Sustentao pela defesa
de que o uso de substncia txica de interesse apenas do usurio
- Inadmissibilidade - Hiptese em que o dispositivo visa proteger
a sade pblica - Prevalncia do direito coletivo quando confronta
do com o individual (TJSP, RT 819/581).
Vart. 28.
b) Razo da incriminao
TXICO - Uso prprio - Artigo 16 da Lei n. 6.368176
- Absolvio sob o argumento de que a conduta no trouxe danos
sociedade - Inadmissibilidade - Crime de perigo abstrato - Con
figurao independentemente do resultado - Recurso no provido
(Ap. Crim. 296.316-3, So Sebastio, 4 ~ Cm. Crim., ReI. Hlio de
Freitas, 23-.5-2000, v.u.).
Vart. 28.
TXICO - Uso prprio - nfima quantidade de entorpe
cente - Irrelevncia - Circunstncia que no prejudica a configu
rao da tipicidade do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368176
- Represso ao uso e trfico de substncias entorpecentes que a lei
tutela que no visa ao dano estritamente individual, mas o coletivo, ao
risco social e sade pblica - Condenao mantida - Recurso
no provido. O delito de posse de entorpecente para uso prprio
crime formal ou de mera conduta, ou de simples resultado jurdico.
Com a simples posse da substncia entorpecente, configura-se o cri
llle em questo, pois a razo jurdica o perigo social que a conduta
56 > ARTS. 27 A 30
representa (Ap. Crim. 341.377-3,Araatuba, ~ Cm. Crim., ReI. Cel
so Limongi, 13-9-2001, v.u.).
Vart. 28.
c) Fim especfico de "consumo pessoal"
ENTORPECENTE - Trfico - Desclassificao para uso
prprio - Admissibilidade - Dvidas quanto a finalidade da droga
encontrada em poder do agente - Tipo descrito no art. 16 da Lei
6.368176 que se evidencia pelo simples ato de trazer consigo ou man
ter em depsito, para uso prprio, estupefaciente capaz de causar de
pendncia fisica ou psquica, sem a devida autorizao ou prescrio
mdica (TJBA, RT 795/644).
Vart. 28.
d) Prova da destinao para "uso pessoal"
ENTORPECENTE - Trfico - Grande quantidade de dro
ga apreendida em poder do acusado - Circunstncia que por si s
no importa na configurao do delito, ainda mais quando se tratar de
mdico viciado em pleno exerccio da profisso - Desclassificao
para o art. 16 da Lei 6.368176 determinada (TJRO, RT 713/389).
Vart. 28.
ENTORPECENTE - Trfico - Desclassificao para uso
prprio - Admissibilidade - Apreenso de pequena quantidade de
droga em poder de um dos acusados, aliada tentativa de induo de
venda do psicotrpico por policiais - Inteligncia dos arts. 12 e 16
da Lei 6.368176 (TJSP, RT 801/521).
Vart. 33 e art. 28.
TXICOS - Art. 12, "caput", da Lei n. 6.368176 - Agente
surpreendido com 0,5 g de maconha, alegando ser usurio - Des
classificao para o art. 16 do mesmo diploma legal - Necessidade.
Deve ser desclassificada, do art. 12, "caput", da Lei n. 6.368176 para o
art. 16 do mesmo diploma legal, a conduta do ru que foi surpreen
dido na posse de 0,5 g de maconha, pequena quantidade, confessando
que tinha o entorpecente para uso prprio (Ap. Crim. 146.683-5/0,
Pereira Barreto, 9 ~ Cm. Crim., ReI. Ren Nunes, 3-3-2005, v.u.).
Vart. 33, caput, e art. 28.
ARTS. 27 A 30 57
ENTORPECENTE - Trfico - Desclassificao para uso
prprio - Admissibilidade - Agente surpreendido na posse de con
sidervel quantidade de drogas - Priso que se deu por ato espordi
co, em local no conhecido como "ponto" de comrcio de estupefa
ciente - No apreenso de dinheiro ou instrumentos e apetrechos
que convalidassem a mercancia ilcita - Aplicao do art. 16 da Lei
6.368176 (TJSp, RT 836/525).
TXICOS - Trfico - Desclassificao para uso prprio
Condenado por infrao ao artigo 12, "caput" e artigo 12, 1
2
, lI, da
Lei 6.368176 - Ru que pleiteia sua absolvio por insuficincia
probatria e, subsidiariamente, requer a desclassificao para o artigo
16, da Lei Especial -Viabilidade - A prova no sentido de que o re
corrente comercializava entorpecentes no convincente - As quan
tias apreendidas dessa substncia e a situao ftica apurada no impri
mem segurana concluso de que se destinava ao comrcio - Quan
to acusao de semeadura, restou evidenciado que as plantas de ma
conha existentes, pequena quantidade, destinavam-se a uso prprio
- Recurso parcialmente provido, para desclassificar a acusao e con
denar o ru como incurso no artigo 16, da Lei n. 6.368176 e, de oficio,
julga-se extinta sua punibilidade, pela prescrio da pretenso punitiva
na forma intercorrente, com base nos artigos 107, IV, 109,VI, 110 e
e 115, todos do Cdigo Penal, expedindo-se em seu favor alvar de
soltura clusulado (Ap. Crim. 497.766-3-17, Po, ~ Cm. da Seo Cri
minal, ReI. Marcos Zanuzzi, 22-6-2006, v.u.,Voto n. 11.153).
Vart. 33, caput, art. 33, 1
2
, lI, e art. 28.
TXICOS - Trfico - No caracterizao - Apreenso de
pequena quantidade de droga - Inexistncia de prova apontando
para o delito do art. 12 da Lei n. 6.368176 - Desautorizao da
imputao desse delito ao ru - Necessidade - Recurso improvido
(Ap. Crim. n. 817.792-3/6, So Paulo, 7 ~ Cm. Crim., ReI. Ivan Mar
ques, 6-7-2006, v.u.,Voto n. 2.421).
-i
Vart. 33 e art. 28.
e) Classificao da conduta
TXICO - Trfico - Desclassificao para o artigo 16 da
Lei n. 6.368176 - Inobservncia ao artigo 384 do Cdigo de Pro
58 > ARTS. 2:- A 3LI
cesso Penal - Pea vestibular que no constou que o ru trazia para
uso prprio - Irrelevncia - Referida desclassificao usualmente
utilizada - Crime do artigo 12 que constitui um plus em referncia
ao do artigo 16 da lei citada - Hiptese ajustada ao artigo 383 do
Cdigo de Processo Penal- Preliminar rejeitada (Ap. Crim. 153.533
3, So Bernardo do Campo, Rel. Gentil Leite, 24-2-1994).
V. art. 33 e art. 28.
j) Pequena quantidade da droga e o princpio ativo
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - Inaplicabilidade
- Entorpecente - Uso prprio - Pequena quantidade de substn
cia apreendida - Crime de perigo abstrato que se qualifica pela sim
ples posse da droga para consumo - Inteligncia do art. 16 da Lei
6.368/76 (STJ, RT 793/562).
Vart. 28.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Princpio da insigni
ficncia - Inaplicabilidade - Apreenso de pequena quantidade de
txico - Norma incriminadora voltada,justamente, para esse tipo de
situao - Crime de perigo presumido ou abstrato que se caracteri
za pelas condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo substncia
estupefaciente para exclusivo consumo - Inteligncia do art. 16 da
Lei 6.368/76 (STJ, RT 796/558).
V. art. 28.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Princpio da insigni
ficncia - Inaplicabilidade - Hiptese em que se estaria liberando,
coHtra legem, o uso de drogas - Delito do art. 16 da Lei 6.368/76 que
visa, justamente, punir aquele que, para uso prprio, porta pequena
quantidade de substncia entorpecente (TJSP, RT 809/568).
V. art. 28.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Princpio da insigni
ficncia ou da bagatela - Inadmissibilidade - Apreenso de pequena
quantidade - Irrelevncia - Hiptese em que se trata de delito de
perigo abstrato - Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STF, RT
812/490).
Vart. 28.
ARTS. 27 A 30 o( 59
ENTORPECENTE - Uso prprio - Princpio da insigni
ficncia - Inaplicabilidade - Apreenso em poder do agente de
pequena quantidade de droga - Circunstncia que faz parte da pr
pria essncia do delito - Inteligncia do art. 16 da Lei 6.368/76 (STJ,
RT840/565).
V. art. 28.
g) "Semear", "cultivar" ou "colher", para uso prprio
ENTORPECENTE - Pequeno plantio de maconha - Con
duta enquadrvel no art. 16 da Lei 6.368/76 - Voto vencido (TJSP,
RT 7111301).
V. art. 28, caput e 1 ~ , este ltimo sem dispositivo correspondente
rlil Lei 11. 6.368176, l'igente poca do acrdo supra.
ENTORPECENTE - Trfico - Desclassificao para uso
prprio - Admissibilidade - Agente que cultiva, em sua residncia,
arbustos de maconha para consumo pessoal - Inexistncia de prova
de que a droga se destinava mercancia - Interpretao dos arts. 12
e 16 da Lei 6.368/76 (TAPR, RT 824/686).
Vart. 33, art. 28, caput e l ~ J este ltimo sem dispositivo corres
pondellte na Lei n. 6.368176, vigente a poca do acrdo supra.
TXICOS - Uso prprio - Cultivo e colheita de 3 (trs)
ps de maconha - Incidncia da disposio repressiva do artigo 16
do diploma penal-normativo (Lei n. 6.368/76) - Descabimento
Absolvio - Necessidade - Indicativo de que a pena faz aluso,
ainda que indireta, maconha, sob a forma de fumo, isto , seca e
prensada, pronta para consumo, como se fora tabaco, no visualizando
a deteno momentnea de plantas vivas e verdejantes, como na hip
tese dos autos - Ver-se coisa diversa, haver interpretao, quer se
queira ou no, "in malam partem" da disposio legal - Verdadeira
ampliao de seu alcance por uma analogia canhestra - Inadmissibi- - ~
lidade - Recurso provido, com fundamento no artigo 386, III, do
Cdigo de Processo Penal (Ap. Crim. 837.323-3/3, Araraquara, 1 2 ~
Cm. do 6
2
Grupo da Seo Criminal, Rel. Sydnei de Oliveira Jr.,
5-4-2006, v.u.,Voto n. 2.195).
60 ARTS. 27" A 30
Vart. 28, caput, e 28, 1
2
, este ltimo sem dispositivo correspon
dente na Lei n. 6.368/76, vigente poca do acrdo supra.
h) Atipicidade da conduta de quem usa
CRIME CONTRA A SADE PBLICA- Porte de entor
pecente - Acusado surpreendido e preso quando fumava um cigarro
de maconha - Fato atpico - Absolvio decretada - Inteligncia
do art. 16 da Lei 6.368/76 (TACrimSP, Ement., RT 548/336).
Vart. 28.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Conduta atpica
Ocorrncia - Uso de estupefaciente sem que nada fosse encontrado
em poder do acusado - Tipo descrito no art. 16 da Lei 6.368176,
que exige, para sua consumao, a efetiva posse ou guarda de substn
cia txica (TJMG, RT 798/668).
Vart. 28.
TXICO - Uso prprio - Artigo 16 da Lei n. 6.368176
- Absolvio - Admissibilidade - Ru que fumava maconha
Atipicidade - Ausncia do ncleo "fumar" no tipo - Artigo 386, I1I,
do Cdigo de Processo Penal- Recurso provido (Ap. Crim. 295.635
3, Lins, 3 ~ Cm. Crim., ReI. Luiz Pantaleo, 4-4-2000, v.u.).
Vart. 28.
i) Consumo futuro
TXICO - Uso prprio - Absolvio pretendida - Insu
ficincia de provas - Admissibilidade - Ru que no era portador
ou possuidor de droga, mas acompanhante do portador e possvel
consumidor - Hiptese em que no houve ofensa ao artigo 16 da
Lei n. 6.368176 - Absolvio decretada - Recurso provido. Se tra
dicionalmente se tem considerado o consumo pretrito como penal
mente irrelevante, tambm o o futuro, a simples cogitao de con
sumao (Ap. Crim. 146.355-3, So Paulo, ReI. Djalma Lofrano, 28
7-1994).
Vart. 28.
j) Posse de drogas e concurso com outros crimes
CONCURSO DE INFRAES - Formal - Caracteriza-
ARTS. 31 E 32 -( 61
o - Furto e uso prprio de txico -Artigos 155, caput, do Cdi
go Penal e 16 da Lei n. 6.368176 - Ru surpreendido com compri
midos psicotrpicos furtados de enfermaria - Hiptese, entretanto,
em que o desgnio era nico - Aplicao da primeira parte do artigo
70 do Cdigo Penal - Recurso parcialmente provido para esse fim
(Ap. Crim. 155.014-3, Taubat, ReI. Gomes de Amorim, 18-4-2004).
Vart. 28.
I) Erro de proibio
CRIME CONTRA A SADE PBLICA - Posse de entor
pecente - Acusado preso em flagrante quando trazia consigo galho
verde de maconha - Afirmao de que pretendia preparar remdio
para o rim, conforme lhe haviam aconselhado - Acolhimento da ale
gao - Operrio de condio modesta e sem antecedentes criminais
- Erro de fato ou de tipo configurado - Absolvio - Inteligncia
dos arts. 16 da Lei 6.368176 e 20 do CP (Ement., RT 606/327).
Vart. 28.
TTULO IV
DA REPRESSO PRODUO NO
AUTORIZADA E AO TRFICO ILCITO DE
DROGAS
CAPTULO I
DISPOSiES GERAIS
Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade compe
tente para produzir. extrair. abricar. transormar, preparar. possuir.
manter em depsito, importar. exportar. reexportar. remeter. trans
portar. expor. oerecer. vender. comprar, trocar. ceder ou adquirir.
para qualquer im. drogas ou matria-prima destinada sua preEf
rao. observadas as demais exigncias legais.
Art. 32. As plantaes ilicitas sero imediatamente destrudas
pelas autoridades de policia judiciria. que recolhero quantidade
suiciente para exame pericial. de tudo lavrando auto de levanta
mento das condies encontradas. com ,1 delimitao de) local. as
62 >:\RTS.31E32
seguradas as medidas necessrias para a preservao da prova.
1o! A destruio de drogas n-se- por inciner<lo, no prazo
mximo de 30 (trinta) dias. as amostras necessrias
preservao da prova.
2" A incinerao previstl no 1" deste artijoN ser precedida
de lutorizlo ouvidl) l) ,\linistrio pbliCLJ. e executada
pell autoridade de polcia judiciril competente. na presena de
representante do Pblico e da autl1ridade sanitria com
petente. mediante auto circunstanciado e aps a percia realizada
10..:a1 da incinerlo.
. 3" Em ":lSO de ser utilizlda a queimada para destruir a plan
tao. obsel"lr-se- alm das cautelas necessrias ,,1 proteo ao
meio ambiente. o disposto no Decreto n. 2.(161, de 8 de julho de
1991'. no que couber. dispcnsada a autorizao prvia do rgo pr
prio do Sistema Nacion31 do .\leio Ambiente - Sisnaml.
4" As glebas cultivldls ..:om plnta[)es ilcitlS serl1 expro
prildls, conorme o disposto no art. 2.j3 da Constituio Federal
de lcllrdo CLJm 3 legislao cm vigor.
> Autoridade competente para destruio. O Decreto n. 69.845,
que regulamentou a Lei n. 5.726, atribura ao Departamento de Pol
cia Federal a incumbncia da destruio das plantas nativas ou culti
vadas referidas no art. 4
2
desta, em todo o territrio nacionaL Cabem,
aqui, as observaes j feitas sobre a concorrncia de atribuies das
Polcias Estaduais. Polcia Federal cabe a atribuio especfica da
destruio das plantas, mas isto no quer dizer que, se a autoridade
policial estadual constatar o plantio localizado dos vegetais proibidos,
no possa, tambm, imediatamente, promover sua destruio, colhido
o corpo de delito para fins do processo penal respectivo. Em qualquer
caso, dever ser obedecido o procedimento previsto no art. 62 do
Decreto n. 69.845, ou seja, dever ser lavrado termo circunstanciado
da ocorrncia, enviando-se cpia ANVISA e ao Servio de Repres
so a Txicos e Entorpecentes do Departamento de Polcia Federal,
enquanto no houver regulamentao diversa. O texto em vigor foi
mais restrito do que aquele previsto no 2
2
do art. 8
2
da Lei n.
ARTS. 31 E 32 63
10.40912002, que atribua o dever da destruio s autoridades poli
ciais em geral (arts. 2
2
e 3
2
do Dec. n. 78.992/76). No atual texto, o
legislador incumbiu a destruio s autoridades de polcia judiciria.
> Destruio de plantas com cultivo autorizado. Igualmente, se
ro destrudas as plantas cujo cultivo havia sido licenciado pelo rgo
competente, se o estabelecimento violar os limites da autorizao.
> Expropriao das glebas cultivadas com plantaes ilcitas
(Lei n. 8.257/91). O art. 32, 4
2
, da Lei n. 11.34312006, previu que
as glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, confor
me o disposto no art. 243 da Constituio e de acordo com a legisla
o vigente. A Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, trata da ex
propriao prevista no art. 243 da Constituio. Esse diploma, que
pouco ou quase nada definiu, previu procedimento especial para a
expropriao, com prazos exguos, que dificilmente sero cumpridos.
Alguns pontos, porm, merecem ser observados. Para os fins da lei,
consideram-se plantas psicotrpicas aquelas que permitem a obteno
de substncia entorpecente proscrita, plantas essas elencadas no rol
emitido pelo rgo sanitrio competente do Ministrio da Sade.
Caracteriza-se a cultura das plantas pelo preparo da terra destinada
semeadura, ao plantio ou colheita. Com essa disposio, o preparo da
terra passou a integrar o conceito de cultivo do 1
2
, lI, do art. 33 (
1
2
, n, do revogado art. 12). Quanto expropriao propriamente dita,
a questo mais importante a de se saber se est ela vinculada con
denao criminal. A resposta negativa, porque a expropriao um
instituto diferente do perdimento ou confisco do Cdigo Penal ou da
lei comentada. Todavia, alm do elemento objetivo, que o cultivo da
terra, h necessidade de que o proprietrio participe conscientemente
dessa conduta. No poderia ele ser penalizado com a perda da pro
priedade se terceiro, um arrendatrio, por exemplo, sem seu
mento, fizesse o plantio de planta proibida. Essa circunstncia ser
examinada administrativamente, antes do decreto de expropriao, ou
no respectivo processo. H, no caso, exceo lei geral de desapro
priaes, segundo a qual, na contestao, somente possvel a impug
nao ao preo. Como na expropriao da Lei n. 8.257 no h preo
a discutir, a matria relevante da contestao ser o dado objetivo
(cultivo) e o subjetivo (conscincia do proprietrio). Essa conscincia,
64 > ART. 33
porm, no se confunde com o dolo. O proprietrio pode ser penal
mente inimputvel e ser absolvido no processo penal, mas pode ter
conscincia suficiente para a procedncia da expropriao. Cabe lem
brar, tambm, que a expropriao pode ser parcial, limitando-se rea
efetivamente utilizada para a cultura e, obviamente, s reas ou cons
trues de apoio ao cultivo. O pargrafo nico do art. I" da Lei n.
8.257 prev, tambm, o confisco de todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpe
centes e drogas afins. Essa disposio estranha regulamentao do
art. 243 da Constituio. Deve ser entendida como uma ampliao
dos arts. 60 e s. da Lei n. 11.343/2006 e, portanto, ser efeito da con
denao penal, porque ningum pode ser privado de seus bens sem o
devido processo legal.
CAPTULO II
DOS CRIMES
1. OBSERVAES PRELIMINARES
> Alteraes legais. As alteraes determinadas pelo diploma
legal so profundas. Algumas de contedo, outras de forma. A partir da
Lei n. 6.368, desapareceu o delito do art. 281 do Cdigo Penal, pas
sando as suas novas figuras a integrar a lei especial como crimes espe
ciais. Tal modificao, sustentada por alguns juristas, a nosso ver, no
encontra base cientfica segura, como dispe, alis, a Lei Complementar
n. 95. Admite-se a criao de delito especial quando a circunstancia
bilidade social e histrica recomenda a sua no-incorporao ao tex
to mais permanente, pelo menos na inteno, de um Cdigo. No caso
de delito de trfico de entorpecentes, sua evoluo histrica e mesmo
sua colocao entre os crimes contra a sade pblica recomendavam
permanecesse no corpo do diploma penal. Por outro lado, a consagra
o em norma especial leva, inevitavelmente, a dificuldades de inter
pretao sistemtica, em funo dos outros dispositivos aplicveis ao
tema, especificamente os da parte geral.
ART. -( 65
> Ausncia do "nomem criminis" nas figuras tpicas. Como
conseqncia negativa da excluso do Cdigo vemos, desde logo, a
supresso das rubricas dos artigos. O /Iomen criminis, apesar de no
pertencer ao comando legal, tem sido e , constantemente, utilizado
como elemento valioso na interpretao da norma, o que, alis, acon
teceu com destaque exatamente com o delito do art. 281. A lei espe
cial, no caso, no atende integralmente o preconizado pela Lei Com
plementar n. 95. As leis anteriores foram editadas antes desse diploma
regulamentador da tcnica legislativa.
> A no-revogao expressa do art. 281 do Cdigo Penal. Ob
serve-se, ainda, que, por defeito de tcnica, deixou a Lei n. 6.368 e a
atual comentada de revogar expressamente o referido art. 281 do C
digo Penal. Apesar da omisso, no havia dvidas quanto revogao
tcita do dispositivo pela Lei n. 6.368, objetivamente incompatvel
com a anterior, tratando de toda a matria penal com a objetividade
jurdica idntica do art. 281. O mesmo ocorre com a atual lei, cujo
objeto idntico ao disposto no art. 281 do Cdigo Penal.
> Natureza dos tipos penais. oportuno, ainda, comentar a
respeito da natureza dos tipos previstos na lei, circunstncia que cres
ceu de importncia em virtude da substancial diferenciao penal
entre os arts. 28 e 33 e s. Vide a relao da diversidade das condutas
apontada nos comentrios ao art. 33, 2" e 3". Trata-se da questo
relativa prtica, pela mesma pessoa, de mais de uma conduta previs
ta num mesmo dispositivo legal, problemas que tm preocupado a
moderna doutrina penalstica, mas que ainda no alcanaram sistema
tizao sufIciente a ponto de cristalizar princpios prticos seguros.
Segundo a doutrina alem, que primeiro estudou a matria, os dispo
sitivos que hipotisam mais de uma conduta so chamados de Mischge
sct::c (leis misturadas ou mistas), aos quais A1ischtat
bcstandc (tipos misturados ou mistos). Delogu e Santoro, para denomi
n-los, usam a expresso "normas penais conjuntas", que a nosso ver
exprime melhor a idia da reunio, num mesmo artigo, de mais de
uma conduta que determinaria a incidncia penal.
> "Normas penais conjuntas". Os tipos, mistos ou conjuntos,
de acordo com o ensinamento de Binding,Wertheimer, Mezger etc.,
podem ser de duas espcies: alternativos, quando a violao de uma ou
66 > ART. 33
vanas condutas previstas importa sempre no cometimento de um
nico delito; cumulativos, quando h, na verdade, a previso de mais de
um delito distinto, de modo que cada violao determina a aplicao
de uma pena, dando causa a um concurso de crime (material, formal,
crime continuado). Delogu (Le norme penali congiunte, in Annali,
1936, p. 521) nega a existncia de tipos conjuntos alternativos, porque
admiti-los equivaleria a aceitar que algumas violaes devam ficar
impunes, ou seja, que para o legislador indiferente que um interesse
penalmente tutelado seja lesado uma ou mais vezes. Haveria, outros
sim, desprezo ao princpio segundo o qual a cada violao deve cor
responder uma sano. Delogu parte do princpio, portanto, de que a
conjugao de normas unicamente fruto de consideraes de tcni
ca legislativa, devendo ser consideradas como normas autnomas. To
davia, segundo o mesmo autor, tambm em relao a normas conjun
tas pode ocorrer o fenmeno do concurso aparente de normas, em
que os princpios da consuno, subsidiariedade e especialidade impe
dem o bis in idem e excluem a aplicao de outras hipteses igualmen
te adequadas ao caso. Massimo Punzo (Reato continuato, p. 74), em re
lao teoria de Delogu, alerta que, ao se recorrer ao princpio da
consuno para explicar a existncia de um delito nico em normas
conjuntas, h implicitamente o reconhecimento de que existem nor
mas conjuntas alternativas, porque estas existem segundo a doutrina
alem quando um determinado comportamento, que realiza mais de
um tipo hipotisado conjuntamente, punido com uma nica sano,
por se tratar de um nico delito. No se pode negar que o legislador,
ao punir de forma equiparada atos preparatrios ou atos de execuo,
j previu que a consumao representa a violao, tambm, das incri
minaes anteriores, da ter previsto normas conjuntas alternativas.
Mas Delogu tem razo quando v, nos princpios da soluo do con
curso aparente de normas, as regras para o crucial problema da identi
ficao das hipteses de normas conjuntas alternativas ou cumulativas.
O problema agravado em virtude da precariedade da tcnica legisla
tiva; muitas vezes um mesmo tipo , em algumas hipteses, cumulativo,
e em outras, alternativo - por exemplo, num pargrafo vamos encon
trar ora uma norma alternativa, porque poderia ser contida no caput
em outra incriminao, ora normas de aplicao independente.
ART. 33 -( 67
> Natureza dos arts. 28, 33 e 34. Qual seria, pois, a natureza do
tipo do antigo art. 281 do Cdigo Penal e atuais arts. 28, 33 e 34 da
lei? Magalhes Noronha (Direito penal, Saraiva, nos comentrios ao
ento art. 281 do CP) o considerava delito de ao mltipla. "O agen
te que pratica mais de uma das aes referidas, v. g., importar e vender,
comete apenas uma violao legal, pois no delito de ao mltipla ou
contedo varivel, as diversas condutas contempladas so fases do
mesmo crime". Todavia, no vemos nas diversas condutas previstas no
tipo, aprioristicamente, uma alternatividade absoluta. Seria absurdo,
por exemplo, considerar delito nico as condutas de quem importas
se cocana e, ao mesmo tempo, tivesse em depsito "maconha" brasi
leira. Os tipos dos arts. 28, 33 e 34 so daqueles em que a alternativi
dade ou 'cumulatividade so igualmente possveis e que precisam ser
analisadas luz dos princpios da especialidade, subsidiariedade e da
consuno, incluindo-se neste o da progresso. Vemos, nas diversas
violaes do tipo, um delito nico se uma conduta absorve a outra ou
se fase de execuo da seguinte, igualmente violada. Se no for
possvel ver nas aes ou atos sucessivos ou simultneos nexo causal,
teremos, ento, delitos autnomos. Por exemplo, se algum importa
matria-prima destinada preparao de entorpecente (art. 33, 1'!,
I), produz entorpecente com essa matria-prima e depois o vende, a
violao penal ser nica; se, todavia, algum prepara em sua residn
cia substncia que determine dependncia fisica ou psquica, v. g., o
LSD e, concomitantemente, exerce o comrcio de cigarros de "maco
nha", as violaes sero duas, porque independentes, e uma no pode
ser havida como consumida ou fase de execuo da outra. Os dois
primeiros verbos, "importar e exportar",j apresentam dicotomia di
ficil de caracterizar-se como casos prticos, salvo na
queles em que o txico passasse pelo Brasil como escala de rota inter
nacional. Contudo, algum pode importar herona e exportar "maco
nha", violando duas vezes o preceito legal, ainda que o fizesse conco
mitantemente. Como todas as hipteses do art. 33 tm a mesma pena,
consuma-se o delito por ocasio da prtica do primeiro ato violador
da norma, considerando-se o prosseguimento da ao post factum no
punvel ou exaurimento do delito j consumado. Tal entendimento
no contradiz as observaes feitas de que o delito ser nico, quando
68 )o ART. 33
uma figura for fase de execuo da outra ou progresso em relao
seguinte; este ltimo critrio tem por fim determinar a unidade ou
pluralidade delitiva, ao passo que o outro, o momento da violao
penal ou a figura prevalente em relao s demais.A nosso ver, a figu
ra prevalente a primeira, cronologicamente, ainda que, s vezes, por
dificuldades probatrias a acusao enfoque uma fase posterior, des
prezando as anteriores, como, por exemplo, algum, preso em flagran
te por trazer consigo entorpecente, acusado dessa conduta sem in
dagar-se da aquisio da droga, tratando-se dos delitos do art. 28. A
determinao da figura prevalente no tem relevncia se todos os
verbos violados o forem apenas uma vez, na seqncia acima referida.
Se, contudo, houver repetio de condutas, h necessidade de exami
narmos o problema da configurao do crime continuado, que se
resolver pela fixao da violao prevalente.
)o Existncia de crime continuado nas "normas conjuntas". Em
primeiro lugar cabe a indagao: as normas conjuntas admitem o de
lito continuado? Massimo Punzo (Reato, cit., p. 83) resume a soluo
do problema em trs itens, vlidos para o nosso estudo: 1) a continu
ao possvel entre tipos conjuntos representando violaes da mes
ma norma sempre que a realizao dos tipos singularmente seja con
seqncia de uma ao distinta e no de um ou mais atos da mesma
ao, porque neste caso o delito seria nico; 2) a continuao no
possvel em relao aos tipos conjuntos alternativos, porque a realiza
o das figuras, em tal caso, d vida a um nico delito. Entende-se que
possvel um delito continuado composto de vrios tipos cumulati
vos alternativos cometidos em execuo de um mesmo desgnio cri
minoso (note-se que no Direito brasileiro a unidade de desgnio no
requisito do crime continuado, bastando a homogeneidade das cir
cunstncias de tempo, lugar, modo de execuo e outras); 3) a conti
nuao no possvel entre as figuras de um tipo conjunto cumulati
vo, porque a realizao de cada uma delas representa a violao de um
diverso preceito primrio, ou seja, de uma disposio de lei diferente.
Em outras palavras, se houver repetio de condutas em circunstncias
de tempo e lugar semelhantes, poder configurar-se o delito continu
ado (v. g., indivduo que em dias diferentes vende pores de "maco
nha" recebidas tambm separadamente).
ART. 33 69
)o Crime continuado e figuras cumulativas. No haver delito
continuado entre figuras consideradas cumulativas (v. g., entre uma
importao de cocana e uma venda de "maconha" praticadas pelo
mesmo indivduo).
)o Crime continuado e ao prevalente. No haver, tambm,
crime continuado, quando a ao prevalente, cronologicamente primei
ra, for nica, ainda que as seguintes e conseqentes sejam fracionadas
no tempo e no espao (p. ex., uma importao de herona, vendida
esta, em seguida, a granel fracionadamente; ou vendas repetidas de
"maconha" retiradas de um depsito nico). Nos exemplos citados, a
importao e a guarda em depsito que determinaro a unidade do
delito, sendo o fracionamento posterior (post factum) no punvel ao
exaurimento do crime. Haver, porm, crime continuado se a ao
prevalente for repetida em condies de tempo, lugar e modo de
execuo semelhantes, ainda que, posteriormente, haja uma unifica
o (p. ex., algum importa, no correr do ano, vrias quantidades de
cocana e, depois, vende a droga de uma vez s, para um mesmo com
prador; algum adquire, em oportunidades diversas, quantidades de
"maconha" e mantm toda a erva em depsito no mesmo lugar).
Todas as condutas violam igualmente o bem jurdico protegido que
a sade pblica, colocando-a em perigo. No se pode, pois, buscar o
conceito de ao prevalente em prevalncia de perigo social porque
este presumido em carter absoluto e presumido por igual, respecti
vamente, nos arts. 28, 33 e 34, separadamente. Portanto, somente um
critrio objetivo como o cronolgico poder servir para a orientao
do problema. Justifica-se a soluo do crime continuado na forma
acima proposta porque t o d a s ~ s vezes em que se viola o primeiro dos
tipos do artigo o perigo soclai se repete, no se levando em conside
rao o perigo posterior ou sua manuteno. certo que se no for
possvel provar a continuao, o juiz fixar-se- na conduta unificada
num segundo momento, e aplicar a pena sem o acrscimo do crime
Continuado, mas este problema de prova e no de configurao tc
nica e lgica da infrao penal.
)o Crime continuado e os arts. 33 e 28. Se o problema da unida
de delitiva e da continuao j se colocava na redao do art. 281, com
maior razo e importncia aparecer em face da dicotomia criada pela
70 > ART 33
lei apenando diferentemente quem traz consigo para consumo pesso
al e quem pratica alguma das condutas do art. 33 (repelimos veemen
temente a expresso "punio diferente para o traficante e viciado"
porque o viciado, como tal, no punido, nem o era na vigncia da
legislao revogada, conforme j demonstrado). A soluo, contudo,
encontra-se, a nosso ver, no princpio de que major absorvet minorem.
Se possvel, pelas condies ou circunstncias referidas no art. 28,
2
2
, concluir que algum, alm de trazer consigo para uso prprio,
tambm guarda, vende, importa, exporta etc., prevalecer como delito
nico o mais grave, com as penas previstas no art. 33. A lei, criando a
dicotomia acima referida, considerou que o perigo social causado por
aquele que traz consigo para uso pessoal menor que o perigo do
que trafica, ministra, dissemina. Destarte, se verificado o fato do peri
go maior, absorvido encontra-se o delito que visa a evitar o perigo
menor. Observe-se, tambm, que a incidncia exclusiva do art. 28,
que comina pena mais branda, s admissvel quando totalmente
excluda a possibilidade de que o guardar, o adquirir ou trazer consigo
possa vir a ser destinado a um fim que no seja o uso prprio, ou para
pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, eventualmen
te. Em outras palavras, incide o art. 28 quando o adquirir, guardar ou
trazer consigo seja exclusivamente para uso prprio. Assim, se algum
traz consigo um "pacau" de maconha para uso prprio, mas alm de
consumir a erva vem a ministr-la a terceiro, estar sujeito no mais s
penas menores do art. 28, mas s penas do art. 33, desde que no este
ja na hiptese do 3
2
do art. 33. No h, no tipo, qualquer referncia
ao contedo econmico da transao, da entrega a consumo; da no
ser necessria essa circunstncia para a configurao do crime mais
grave, o qual, porm, como vimos, absorver o do art. 28.
> Direito Penal do Inimigo. Ainda dentro de uma apreciao
global da lei e dos crimes. permeia aquela, como razo maior de re
presso, a figura da organizao criminosa, valendo, pois, algumas obser
vaes a respeito, porque, por exemplo, haver de se entender o que
seja na aplicao do art. 33, 4
2
, entre outros. A questo envolve no
somente o conceito do que seja uma organizao criminosa em con
fronto com o de quadrilha ou bando, mas tambm a prpria evoluo
do Direito Penal, os problemas da atualidade e do chamado Direito
ART 33.( 71
Perzal do Inimigo, temas que, por isso, a seguir sero apresentados, por
que esto intimamente ligados ao trfico ilcito de drogas. Na evolu
o do Direito Penal, possvel apontar, entre outras, duas linhas de
desenvolvimento: uma quanto ao tipo de bens jurdicos tutelados;
outra quanto s formas de criminalidade. Ambas decorreram, eviden
temente, da evoluo da sociedade e esto relacionadas. A primeira
refere-se dimenso dos bens jurdicos que merecem a proteo pe
nal: de bens jurdicos individuais o Direito Penal passou a ter de pre
ocupar-se com os direitos coletivos e difusos. A segunda refere-se ao
tipo de criminoso: do ladro miservel chegou-se ao crime de colari
nho branco, do criminoso individual e furtivo passou-se ao crime
organizado e ostensivo. Nessa evoluo h tambm duas observaes
a fazer. No quer dizer que nas sociedades antigas tambm no hou
vesse a preocupao com certos direitos coletivos ou que no houves
se alguma organizao na prtica de crimes, mas evidente que a di
menso dos problemas era outra. No se quer dizer, ainda, que a so
ciedade atual ou a personalidade humana sejam substancialmente di
ferentes ou que as coisas mudaram de uma hora para outra. A evoluo
foi analgica e no digital, foram se alterando as circunstncias e as
condutas em desenvolvimento gradativo e no como querem alguns
dizer que a sociedade moderna (ou ps-moderna) seja uma "socieda
de de risco" e as outras no o foram. Toda sociedade tem seu risco e,
at, pode-se dizer que a sociedade atual tem risco menor que a do
sculo XV ou XVI, bastando para isso demonstrar a expectativa de
vida daquela poca e a de hoje. Se a expectativa de vida aumentou
significa que os riscos diminuram ou, se aumentaram, foram acompa
nhados de medidas reais e ef\ivas de sua atenuao. O que mudou foi
a forma ou tipo de risco, mas aumentaram a conscincia do perigo, a
sua avaliao e os meios para reduzi-lo ou combat-lo. mudana
quanto ao tipo de bem jurdico atingido, o Direito Penal reagiu com
a instituio de crimes como os contra a ordem econmica, contra o
sistema financeiro, contra o meio ambiente etc., e, tambm, na am
pliao da tutela penal dos bens jurdicos quanto ao seu grau de inva
so, passando-se da represso leso para a represso ao perigo, ao
risco e preveno ou precauo, tendo os ltimos aumentado signi
ficativamente na atualidade. A reao no tem sido eficaz, por vrias
72 > ART. 33
razes. So muitas, mas vamos apontar apenas uma que abrange as
demais. O Estado no se aparelhou nem se municiou suficientemente
para o combate s novas formas de criminalidade, a ponto de se dizer
que se de um lado h o crime organizado, de outro h o Estado de
sorganizado. No se aparelhou no plano legal porque a legislao ain
da trabalha com a sociedade de cem anos atrs, apresentando, alis,
contradies, incongruncias e, at, hipteses ridculas, e no se apa
relhou quanto efetividade da Justia, em sentido amplo, desde a ati
vidade policial aplicao e execuo da pena, passando pelo Minis
trio Pblico e Judicirio. Entre as deficincias legais, podem ser cita
das: a absoluta inadequao do sistema de penas aos delitos e tipos de
delinqncia; lei de execuo penal e Estatuto da Criana e do Ado
lescente anacrnicos e em desacordo com a realidade brasileira; exces
sivo nmero de crimes, muitos dos quais absolutamente inteis, na
contramo da tendncia de um Direito Penal minimo; excessiva uti
lizao de conceitos abertos ou indeterminados, propiciando inter
pretaes abusivas, quer para abrandar, quer para perseguir (sobre o
tema, consultar coletnea de artigos coordenada por Manuel Cancio
Meli e Carlos Gmez-Jara Dez, Derecho penal dei enemgo: el discurso
penal de la exclusin. Madrid: Edisofer, 2006, v. 1 e 2).
> Quadrilha ou bando e organizao criminosa. O Cdigo Pe
nal em vigor, como se sabe, em seu art. 288, prev o delito de quadri
lha ou bando, que consiste em "associarem-se mais de trs pessoas em
quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes". Esta lei, por sua
vez, prev o crime de associao, admitindo a concorrncia de duas
ou mais pessoas. No h definio da forma ou modo de ser da qua
drilha ou bando, mas a idia a de que se trata da reunio de pessoas
que se ajustam para a prtica de crimes, em futuro concurso ou no.
A quadrilha ou bando crime que antecede o crime-fim, indepen
dente dele e est vinculada concepo dos antigos bandos ou qua
drilhas consistentes de grupos de criminosos em que todos podem
fazer a mesma coisa; de regra se conhecem e podem ter uma chefia
imediata de todos. Igualmente, no h definio legal de organizao
criminosa, figura introduzida no Brasil pela Lei n. 9.034/95, que, em
sua verso original, a equiparava descrio do art. 288 do Cdigo
ART. 33 73
Penal, aspecto que foi alterado pela Lei n. 10.217, apresentando as fi
guras como de contedo diferente, lado a lado: quadrilha ou bando e
organizao criminosa. A Lei n. 9.034 estabelece medidas de ordem
processual, investigativa e administrativa no combate ao crime organi
zado, mas no define as caractersticas de uma organizao criminosa
nem prev a organizao como fato criminoso em si, diferentemente
do que ocorre em outras legislaes. H quem sustente que a lei de
veria ter dado os requisitos para que uma associao ou grupo se
constitua em organizao, mas no cremos que isso seria adequado,
uma vez que as organizaes so muito diferenciadas e uma definio
restringiria o conceito, tornando impossvel a sua identificao em
face de exigncias rgidas e expressas. O conceito deve manter-se
fluido, como fluido o prprio modo de ser de uma societas sceleris. Da
doutrina, ento, que podem ser extradas as caractersticas bsicas de
uma organizao criminosa que podem no estar presentes em todos
os casos, mas servem de base para o enquadramento jurdico da situ
ao. So apontados os seguintes elementos para o reconhecimento
de uma organizao criminosa:
1 - Estrutura organizacional, com clulas relativamente estan
ques, de modo que uma no tem a identificao dos componentes da
outra.
2 - Especializao de tarefas, de modo que cada uma exerce
uma atividade predominante. Tomando como exemplo uma organi
zao criminosa para o trfico ilcito de entorpecentes, dir-se-ia que
tem atividade definida o importador, o transportador, o destilador, o
financeiro, o traficante de r e a ~ distribuidor e o traficante local, como
uma rede, das artrias aos vasos capilares.
3 - A existncia de vrios nveis de hierarquia, em que os su
bordinados nem sempre, ou quase nunca, conhecem a identidade da
chefia de dois ou mais escales superiores ou, ainda que conheam a
chefia mais elevada, no tm contato direto com ela e no podem
fornecer provas a respeito.
4 - A possvel existncia de infiltrao de membros da organi
zao em atividades pblicas, no Poder Executivo, Legislativo, Minis
trio Pblico e Judicirio e corrupo de agentes pblicos.
74 ART. 33
5 - A tendncia de durabilidade.
6 - A conexo com outras organizaes, no mesmo ramo ou
em ramo diferente, quando no a atividade em vrios ramos.
7 - A coao, mediante violncia, chantagem ou aproveitamen
to da condio de pessoas no participantes, mas que passam a ser
auxiliares ou coniventes e que vivem sob a imposio de grave dano
em caso de delao.
8 - Mais de trs pessoas.
Apesar de no ter definio legal, a expresso "organizao cri
minosa" utilizada para fins penais, alm da Lei n. 9.034, por exemplo,
no crime de lavagem de dinheiro e nos desta lei.
O Direito Penal e o Processual Penal na sociedade contempo
rnea. O Direito Penal e o Processual Penal esto baseados em prin
cpios advindos do Iluminismo, que representou uma reao ao auto
ritarismo e arbitrariedade, consagrando formulaes como a regra
da legalidade, da anterioridade da lei penal, da tipicidade, da responsa
bilidade pessoal, da culpa individual, do contraditrio processual pe
nal, da ampla defesa, do devido processo legal, do direito de ficar ca
lado etc. Como sempre tem explicado o Prof. Antonio Candido de
Mello e Souza, os movimentos culturais so pendulares, ou seja, de
uma idia que serve de leit motif passa-se a outra oposta, que se acen
tua e se esgota, voltando o pndulo para a idia anterior, mas modifi
cada porque a realidade mudou. Assim ocorreu na Filosofia, entre ra
cionalismo e idealismo; na Literatura. entre o romantismo e o realismo,
o mesmo ocorrendo com o Direito. Aps a Segunda Grande Guerra,
vividos e superados nazismo, fascismo, stalinismo, revigorou-se a ne
cessidade de declaraes de direitos do homem, de garantias do indi
vduo e das chamadas liberdades pblicas. Com esse enfoque formu
lou-se, entre outras, a teoria do garantismo penal. Acontece que o
mundo mudou, especialmente aps o 11 de setembro de 2001, quan
do vieram tona de maneira quase incontrolvel o terrorismo e a
criminalidade organizada. No que esses fenmenos no existissem
no passado, mas parece que afloraram como um desafio sociedade e
ART. 33 -< 75
ao Estado regular e democrtico. O Direito Penal em face dessa reali
dade revelou-se ineficaz e impotente, a ponto de se dizer que passou
a ser meramente simblico. Era inevitvel que o pndulo se dirigisse
para o lado contrrio, que se imaginasse um direito penal com garan
tias reduzidas para certo tipo de criminalidade e o que melhor repre
senta essa tendncia o chamado "direito penal do inimigo". No
possvel tratar do tema Direito Penal do inimigo sem partir de Gn
ther Jakobs, e do pensamento contraposto de Manuel Cancio Meli
(DerecllO penal dei inimigo, Gnther Jakobs, Manuel Cancio Meli, Ma
drid, Ed. Civitas, 2003).A questo gira em torno da dicotomia Direi
to Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, conceitos que difi
cilmente sero transladados realidade de modo puro, e que convivem
em um mesmo contexto jurdico-penal, j que o agente de um ato
terrorista, que o sujeito tido como "o mais afastado da esfera de ci
dado", possui o mesmo tratamento "de pessoa", concedido pelo pro
cesso penal. Gnther Jakobs parte de filsofos contratualistas, no con
ceito de que "qualquer pena" e "qualquer legtima defesa" se dirigem
contra um inimigo (Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant fundamentam
o Estado em um contrato: quem o no cumprir est cometendo um
delito e, por conseguinte, no participa mais dos seus beneficios). A
partir desse momento o infrator no mais est em conformidade com
aqueles que naquela relao jurdica permanecem, os cidados (Rous
seau: malfeitor que ataca o direito social est em guerra com este
deixa de ser membro do Estado). O cidado, porm, no se transforma
em inimigo pela prtica de um crime eventual, impulsivo, ocasional,
circunscrito a determinadas conJies fticas. O inimigo o crimi
noso que rejeita a ordem jurdico-social e que quer impor sua condu
ta como outra estrutura de poder. A questo, ento, gira em torno de
uma dicotomia: o criminoso cidado e o criminoso inimigo, da se
devendo configurar um Direito Penal com duas faces, a do cidado e
a do inimigo, ou para o cidado e para o inimigo. Esses conceitos di
ficilmente podem ser transladados para a realidade de modo puro,
visto que convivem em um mesmo contexto jurdico-penal,j que o
agente de um ato terrorista, que o sujeito tido como "o mais afasta
do da esfera de cidado", na atualidade possui o mesmo tratamento
"de pessoa", concedido pelo processo penal.
76 )- ART. 33
)- Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidado. Os dois
plos, encontrando-se dentro de um nico contexto jurdico-penal,
no se contrapem em duas esferas isoladas do Direito Penal (Direito
Penal do Inimigo/Direito Penal do Cidado), mas so dois plos de
um s mundo, sendo possvel que essas tendncias se sobreponham,
uma que oculte o autor como pessoa e a outra que o trate como fon
te inimiga ou meio de intimidao. O Direito Penal do Inimigo no
pretende ser sempre pejorativo, pois indicativo de uma pacificao
insuficiente, referindo-se tanto aos pacificadores quanto aos rebeldes.
O Direito Penal do Inimigo desenvolvido com base em condutas
que so praticadas segundo regras extra-estatais e no originadas de
uma conduta espontnea e impulsiva (Direito Penal do Cidado). Ao
inimigo aplicar-se-iam, entre outras, algumas das seguintes medidas:
no punido com pena, mas com medida de segurana; punido
conforme sua periculosidade e no culpabilidade, no estgio prvio ao
ato preparatrio; a punio no considera o passado, mas o futuro e
suas garantias sociais; para ele o Direito Penal prospectivo ou de
probabilidade; no sujeito de direitos, mas de coao, como impedi
mento prtica de delitos; para o inimigo haver a reduo de garan
tias, como o sigilo telefnico, o nus da prova, o direito de ficar calado,
o processo penal em liberdade e outras garantias processuais.
)- Finalidade do Direito Penal do Inimigo e do Cidado. Assim,
o Direito Penal do Cidado tem por finalidade assegurar a manuteno
das normas do sistema vigente, enquanto o Direito Penal do Inimigo
combate (guerra) preponderantemente o perigo. O Direito Penal do
Inimigo deve antecipar a tutela penal para alcanar os atos preparat
rios, mesmo sendo a pena intensa e desproporcional. Para o cidado, a
coao somente deve ser iniciada com privao da liberdade se houver
a exteriorizao de um ato que a exija como necessria.
)- Objees ao Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do
Inimigo apresenta, evidentemente, objees muito srias, como ex
postas por Cancio Meli, resumidamente: compara-se ao Direito Pe
nal do autor (nazismo - contradio em si mesmo, no "direito");
presente em muitas legislaes penais mediante incriminaes discri
minatrias ou preconceituosas, que devem ser eliminadas e no am
pliadas; no reprova a culpabilidade, mas a periculosidade (pena e me
ART. 33 77
dida de segurana deixam de ser realidades distintas); Direito Penal
prospectivo devido periculosidade; gera penas desproporcionais de
vido periculosidade; procedimento de guerra quando no essa a
situao; no h garantias penais e processuais (imposio de priso e
at a morte); legislador punitivista e simblico; Direito Penal do
Inimigo tem origem na aliana entre a esquerda punitiva e a direita
repressiva; Direito Penal do Inimigo inconstitucional e ele sim uma
manifestao delituosa pela inconstitucionalidade das suas caractersti
cas. E, tambm, a maior objeo: quem o inimigo? Quem decide a
colocao de algum na qualidade de cidado ou de inimigo?
> A realidade mundial e o Direito Penal do Inimigo. A realida
de mundial, porm, registra o seguinte: no plano legislativo j existem
manifestaes do Direito Penal do Inimigo, como o patrotic act norte
americano, a legislao inglesa contra o terrorismo e, entre ns, a Lei
do Abate; no plano ftico tm sido utilizadas as suas prticas, como
interceptaes telefnicas no autorizadas, mandados de busca inde
terminados ou genricos e, at, mandados de priso genricos. pos
svel concluir que, de fato, o Direito Penal e o Direito Processual co
muns mostram-se ineficientes diante de certas formas de criminalida
de, como o terrorismo, o trfico internacional de drogas, e as organi
zaes criminosas, de modo que a reao do Estado deve ser revista.
Mas resta a irrespondvel questo: como e com quais medidas?
Art. 33. Importar. exportar, remeter, preparar, produzir. iabricar.
adquirir, vender. expor venda. oierecer, ter e'm de'psito. transpor
tar, trazer consigo. guardar. p r ~ c r e v e ' r . ministrar. e'ntregar a consu
111l' ou iornecer drogas, ainda que gratuitamente'. sem autorizao
ou em de'sacordo com de'terminao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamenw de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
~ F Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa. exporta. remete. produz. iabrica. adquire. vende.
expe venda. oierece. fornece. tem em depsitl). transporta. traz
Cl)]1sig() l1U guarda. ainda que gratuitamente. sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. matria-prima.
insumo ou produto qumico destinado preparao de' dwgas:
78 > ART. 33
II - semeia, cultiva l)U az <1 colheita, sem ou em
desacordo determina.;-l) legal ou regulamentar. de plantas que
se constituam em matria-prima para a prepara.;-o de drogas:
!lI - utiliza local bem de Ljualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou con
sente que outrem dele se utilize, ainda que gwtuitamente, sem au
toriza.l) ou em legal ou regulamen
tar, par'1 o ilcito de drogas
2': Induzir. instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga:
Pena - deteni'w, (l 1 (um) a -" (trs) anos, e multa de ](l(l (cem)
a .'(lO (trezentos) das-multa,
3': Oerecer drog<l, eventualmente e sem objeti\'o de lucro. a
pessoa de seu relacionamentu, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a ] (um) ano, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem pre
juzo das penas previstas no art. 2i',
4
02
delitos definidos no copul e no ]': deste artigo. as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, se dedique s ati\'idades crimi
nosas nem integre organizal) criminosa,
1. APLICAO LEGAL
> Legislao anterior. A redao primitiva do art. 281 do C
digo Penal foi alterada, em 1964, pela Lei n. 4.451, que acrescentou
ao tipo a ao de "plantar", modificao criticada por Heleno Clu
dio Fragoso (Lies de direito penal, 1965, p. 898), que considerava essa
conduta compreendida na frmula genrica do 3S', IH, do artigo,
afirmando, ainda, ter o legislador perdido a oportunidade de altera
o substancial do dispositivo, a seu ver defeituoso, que sequer previa
as aes de produzir e preparar. Em 26 de dezembro de 1968, o
Decreto-Lei n. 385 deu nova redao ao art. 281, modificando-o
substancialmente, adotando, em linhas gerais, o disposto no art. 305
ART. 33 -( 79
do Anteprojeto de Cdigo Penal de Nlson Hungria. Em 1971, a Lei
n. 5.726 alterou o tipo penal, trouxe recrudescimento nas penas e
criou novas figuras delitivas, ultrapassando a prpria redao do art.
314 do Decreto-Lei n. 1.004 - Cdigo Penal, que estava em vacatio
legis, A Lei n. 6.368176, buscando dar proteo mais social e mais
ampla possvel, desincorporou os delitos do Cdigo Penal, tornando
os crimes de lei especial, contudo, sem mencionar as rubricas margi
nais (nomen iuris) das infraes definidas pela lei, circunstncia de
importncia secundria, mas que tem, s vezes, auxiliado na interpre
tao dos textos.
> Inovao legislativa. A Lei n. 11.343/2006, no caput do art.
33, manteve a incriminao dos 18 ncleos previstos no caput do an
tigo art. 12 da Lei n. 6.368176, alterando apenas a terminologia para
"drogas" em vez de "substncia entorpecente ou que determina de
pendncia fisica ou psquica", prevista na lei anterior. Tambm omitiu
a rubrica marginal (nomem juris) , mas acrescentou uma nova modali
dade de conduta ( 3'!), e causa de aumento de pena, vedando ex
pressamente a possibilidade de converso em pena restritiva de direi
tos ( 4S'). A pena mnima do caput foi recrudescida para cinco anos,
em vez dos trs anos da lei anterior, aumentando-se tambm, substan
cialmente, as margens mnima e mxima para aplicao da pena de
multa, que era de cinqenta a trezentos e sessenta dias-multa.
> Direito intertemporal. Na hiptese prevista no art. 33, ca
put, em que houve um agravamento da a irretroativida
de, sendo aplicado apenas aos fatos ocorridos aps a sua vigncia. Ao
revs, haver retroatividade nos seguintes casos, aplicando: 1S') a di
minuio de pena do 4S' do art. 33, se a condenao for pelo art.
12, caput, 1S' e 2S', H; 2S') o 2S' do art. 33, se o processo ou con
denao tiver sido pelas condutas de induzir, instigar ou auxiliar ao
uso e a condenao fundamentou-se no art. 12, 2S', I, da Lei n.
6.368; 3S') o 3S' do art. 33, se o processo ou condenao for pelo
art. 12 ou 16, neste ltimo caso se houve aplicao de pena superior
a Um ano, se a situao se enquadrar na hiptese especfica de ofere
cer droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu
relacionamento para juntos consumirem.
80 > ART. 33
2. BEM JURDICO
> Objetividade jurdica. O bem jurdico protegido pelo delito
a sade pblica. A deteriorao causada pela droga no se limita
quele que a ingere, mas pe em risco a prpria integridade social. O
trfico de entorpecentes pode ter, at, conotaes polticas, mas basi- .,
camente o que a lei visa evitar o dano causado sade pelo uso de
drogas. Para a existncia do delito no h necessidade de ocorrncia
do dano. O prprio perigo presumido em carter absoluto, bastando
para a configurao do crime que a conduta seja subsumida num dos
verbos previstos. Assim sendo, no plano processual penal no se admi
tir a figura do assistente.
3. SUJEITOS
> Sujeito passivo. a coletividade que se v exposta a perigo
pela prtica de uma das condutas tpicas. No se exclui, todavia, a
possibilidade de, em algum caso concreto, determinar-se a figura de
um prejudicado, como, por exemplo, na hiptese de algum ministrar
entorpecente a um menor inimputvel. Prejudicado, porm, no
ofendido, no sentido tcnico; logo no se admite assistente de acusa
o em aes penais pelos delitos desta lei.
> Sujeito ativo. qualquer pessoa, imputvel, que pratique
uma das condutas previstas no tipo. No se trata de crime prprio,
cuja ao privativa de pessoas com qualificao especial, mas de
crime que qualquer pessoa pode praticar.Ajurisprudncia anterior ao
Decreto-Lei n. 385, de 26 de dezembro de 1968, e tambm a doutri
na (Magalhes Noronha, Nlson Hungria e Helena Cludio Fragoso)
excluam da possibilidade de incriminao o viciado ou a pessoa que
adquirisse ou trouxesse consigo o entorpecente para uso prprio, nem
mesmo como co-autor. A recente lei, como a anterior, continua a no
incriminar o viciado como tal, mas considera criminosa a conduta
daquele que traz consigo a droga para uso prprio (art. 28).
> Co-autoria ou participao. Em todas as figuras do art. 33
admissvel a co-autoria ou participao. Mesmo a posse ou a guarda
podem ensejar a participao. Por exemplo, o indivduo A entrega
dinheiro a B para que este adquira entorpecente de um terceiro. B
ART. 33 81
preso em flagrante antes da entrega do entorpecente a A; este, eviden
temente, co-autor do delito de posse do txico praticado por B. Ou
ento: A paga a B para que este corra os riscos da guarda de entorpe
cente de propriedade do primeiro; ambos respondem pela guarda
ilegtima.
4. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
> O artigo no possui elemento subjetivo do tipo ou dolo es
pecfico. O que anteriormente se sustentava, na vigncia da redao
primitiva do Cdigo de 1940, de que apenas o fim de trfico ou de
comrcio caracterizava o delito, ficou superado em face das modifica
es do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726.A mesma interpretao
ainda permaneceu sob a vigncia da Lei n. 6.368/76 e deve permane
cer em relao lei nova. O dolo especfico aparece apenas no art. 28,
de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra,
para consumo pessoal, determinada a aplicao de penas restritivas
de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade
do agente determina a incidncia do art. 33, inclusive a distribuio
gratuita.
5. AO FSICA
~
> So dezoito os verbos do caput que exprimem as formas de
conduta punvel e que so os ncleos do tipo, algumas permanentes,
como guardar, ter em depsito, trazer consigo e expor venda, e as demais
instantneas.
> Importar e exportar. Importar fazer entrar no territrio na
cional. Consuma-se o delito transpostas as fronteiras do Pas ou in
gressando o entorpecente nos limites do mar territorial e respectivos
espaos areos. No relevante se a importao se faz de forma total
mente clandestina ou mascarada por importao regular de quantida
de menor, ou ainda se uma substncia substituda por outra que
estaria autorizada. Em qualquer hiptese, basta o ato de importar e a
falta de regularidade ou ausncia da respectiva autorizao. Exportar
82 > M'T. 3"
ato inverso, isto , fazer sair dos limites territoriais brasileiros. Com a'l
incriminao dessa conduta, o Brasil cumpre a recomendao da }
Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que v no controle .
das exportaes o fator decisivo na represso aos txicos. Oxal todos
os pases se voltassem para os interesses da sade pblica mundial e
mantivessem controle das exportaes, em vez de liber-las como se
no lhes importasse o destino dos txicos.
> Importar e exportar em confronto com o art. 334 do Cdigo
Penal. Os dois primeiros ncleos sugerem um problema de concurso
aparente de normas em relao ao art. 334 do Cdigo Penal, que
define o crime de contrabando ou descaminho. Este apena o "impor
tar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou
pelo consumo da mercadoria". Fora dos casos permitidos pela legis
lao sanitria o entorpecente mercadoria de importao e expor
tao proibidas, bem como o ingresso no Pas ou a sada de drogas no
autorizadas estaro iludindo o pagamento de direito ou imposto.Am
bos os artigos permitem a adequao s mesmas condutas. Qual dos
dois delitos prevalecer? A nosso ver o delito a ser considerado o da
lei. Em primeiro lugar porque o de pena mais elevada, consumindo
o mais leve pelo princpio major absorvet minorem; em segundo lugar
pela prevalncia do bem jurdico protegido: no delito de contrabando
protege-se a administrao pblica, burlada nos direitos alfandegrios,
ao passo que no delito comentado o bem jurdico protegido a sade.
pblica, que no pode ser ressarcida pelo recolhimento do imposto
devido, da ser violao mais grave. Ademais, o delito de contrabando
genrico em relao importao ou exportao de entorpecentes, \
que especial, sendo que lex specialis derogat generalem. Neste sentido
a opinio de Magalhes Noronha: "Tenha-se em vista, contudo, que
mercadorias h, cujo trfico constituir outro crime, ora definido no
Cdigo Penal, ora em outros estatutos, como acontece com os arts.
187, n. III - violao de privilgio de inveno, 196, n. IV - falsa
indicao de procedncia de produto, 234 - escrito ou objeto obs
ceno, 281 - comrcio clandestino ou facilitao de uso de entorpe
centes (..,). Havendo definio especfica, desnecessrio dizer que o
delito deixar de ser contrabando, para ficar sob a sano de outra
ART. .I.; o( 83
norma; a tipicidade diversa" (Direito penal, v. 4, p. 394). Nlson Hun
gria (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 9, p. 138) considera, na hiptese, a
existncia de concurso formal entre os delitos. Em face dos argumen
toS acima expendidos, contudo, consideramos mais adequada a solu
o dada por Magalhes Noronha.
> Remeter. Significa enviar para, encaminhar. A conduta foi
includa pela nova lei e aumenta a cobertura penal, abrangendo o
momento em que algum, dentro do pas, encaminha a droga a ou
trem (poderia ser at pelo correio), deixando de guardar ou trazer
consigo, desfazendo-se da posse, transferindo-a para terceiro.
> Preparar e produzir. Preparar significa compor, obter por
meio de composio, tornar apta a servir. Algumas substncias que
causam dependncia fisica ou psquica so compostas de outras em si
incuas ou no consurniveis, ocorrendo o delito com a juno das
drogas, determinando o surgimento da substncia entorpecente. Se
uma droga preparada de outras tambm de posse proibida, a condu
taj violou a norma penal por ocasio da posse, sendo irrelevante para
o enquadramento tpico a preparao dos subprodutos. A preparao
torna-se relevante, pois, quando as substncias originrias no so ap
tas a causar dependncia fisica ou psquica, no constando da relao
legal ou administrativa que integra o tipo. Produzir fabricar, criar,
seja em pequena, seja em grande escala. Distingue-se do preparar por
que este verbo pressupe a existncia de componentes q u e ~ o postos
em circunstncias a servir de entorpecente, ao passo que o "produzir"
envolve maior atividade criativa, como por exemplo a indstria extra
tiva. Assim, a extrao da mescalina do cacto peyotl seria classificada
como produzir, e a transformao da cocana bruta em cloridrato de
cocana, solvel em gua, para ser injetada, tipificar-se-ia como prepa
rar. A distino, todavia, sutil e destina-se, apenas, a dar cobertura
penal a todas as hipteses, no determinando conseqncias a eventu
al impropriedade na imputao porque o importante na acusao a
descrio da conduta, mais do que o enquadramento legal.
> Fabricar. Verbo acrescentado ao tipo pela lei atual, tambm
uma variante de preparar e produzir. Poder-se-ia dizer que fabricar
produzir mediante meio mecnico industrial. No existe, porm,
84 > ART. 33
como vimos, preocupao com distines rgidas, uma vez que uma
ou outra conduta, igualmente, determinam a incidncia penal.
> Adquirir. fase de execuo de todas as outras condutas, as
quais, salvo na hiptese de plantar ou agir em nome de terceiro, so
precedidas de aquisio. Esta pode ser tanto a ttulo oneroso quanto a
ttulo gratuito, e significa obter, ter incorporado em seu patrimnio.
A fIgura processualmente subsidiria das outras: pode ser imputada
se houver dificuldade probatria em relao s outras. No podemos
dizer que seja penalmente subsidiria, porque equiparada e crono
logicamente antecedente s demais. Na verdade, ser prevalente se
puder ser provada, tornando as outras seu exaurimento.
> Vender. alienar mediante contraprestao, em geral, em di
nheiro. A permuta por utilidades uma dupla venda e, portanto, est
includa no vender, o mesmo acontecendo se a troca ocorrer com
outras substncias entorpecentes. Nesta hiptese, evidentemente, ha
ver incidncia tambm de outras figuras previstas no artigo; mais
acima, ao analisarmos a natureza do tipo penal do artigo, abordamos
o problema da violao de mais de uma conduta proibida, pela mesma
pessoa.
> Expor venda. mostrar a eventuais compradores, ter em
condies de ser vendida, encontrando-se preparada a droga para esse
fim. exibir para a venda.
> Oferecer efornecer. Qferecer signifIca ofertar, apresentar para
ser aceito como ddiva ou emprstimo, ou mesmo apresentar para
suscitar interesse na compra. ato que antecede ao fornecer, que signi
fica prover, proporcionar, dar. A qualquer ttulo que seja o forneci
mento, igualmente caracteriza-se o delito, ressaltando a lei a irrelevn
cia da prpria gratuidade.
> Ter em depsito e guardar. Para Magalhes Noronha (Direito
penal, cit., v. 4) e Hungria (Comelltrios, cit.), ter em depsito reter a
coisa sua disposio, e guardar a reteno em nome de outra pessoa, .
Data venia dos ilustres mestres, no vemos na titularidade da deteno
a distino dos verbos. Tanto pode ter algum o entorpecente em
depsito em nome prprio como tambm por conta de terceiro, bem
como guardar (conservar, ter cuidado em conservar seguro, ocultar)
coisa prpria ou de outrem. Alis, a expresso "ter em depsito" lem
bra depositrio, que aquele que detm a coisa mas no tem sua
propriedade, nem dela dispe. Interpretamos, pois, os dois verbos de
forma diferente: ambos tm o mesmo contedo fisico que o reter, a
ART .;3 ~ 85
deteno; mas o primeiro tem um sentido de provisoriedade e mobi
lidade do depsito, ao passo que o guardar no sugere essas circunstn
cias, compreendendo a ocultao pura e simples, permanente ou pre
cria. O ltimo mais genrico em relao ao primeiro, mas tm
ambos sentido bastante aproximado, de modo a ser dificil. s vezes, sua
diferenciao.
> Transportar e trazer consigo. 'Transportar conduzir de um
local para outro, em nome pessoal ou de terceiro. Pressupe o uso de
algum meio de deslocao da droga porque, se esta for levada junto ao
agente, confundir-se-ia com o trazer consigo, que modalidade do
transportar, na hiptese em que o indivduo conduz pessoalmente a
droga.
> Ministrar e prescrever. lv1inistrar aplicar, inocular, gratuita
mente ou mediante paga. Prescrever dar o meio legal para que se
obtenha a droga. Se a prescrio dolosa, as penas so as do art. 33; se
culposa as do art. 38. Observe-se que, assim como na sistemtica an
terior, a conduta dolosa fIcou substancialmente mais grave, bastando,
para a apenao, que se faa a prescrio "em desacordo com deter
minao legal ou regulamentar". Incidiria, porm, o mdico, nas pe
nas do art. 33 se prescrevesse a substncia em dose maior que a reco
mendada pela teraputica? A resposta s pode ser positiva. disposio
que decorre da lei e regulamentos que o mdico apenas est autori
zado a prescrever a quantidade recomendada pelos princpios de t e r ~
putica. Se ultrapassar esses limites, consciente de que no atender
sade do paclente, ser punido pelo grave delito do art. 33. Saber se a
dose , ou no, terapeuticamente recomendvel e se houve, ou no,
dolo matria de prova que deve ser aferida em cada caso.
> Entregar de qualquerforma a consumo. a conduta genrica
que encerra o elenco de modo a abranger todas as aes de trfico ou
facilitao do uso por acaso no enquadrveis num dos verbos acima
aludidos, cuja enumerao facilitar a situao de flagrncia. O artigo
no prev a ao de "usar", aspecto que examinamos com mais vagar
nos comentrios ao art. 28. O elenco de condutas previstas corres
ponde quase que inteiramente ao art. 36 da Conveno nica sobre
Entorpecentes, de 1961, que recomenda a incriminao de aes de
forma bastante extensa; a Conveno, porm, mais ampla que nossa
li
86 > ART. 33
lei porque aconselha a punio de extrao, distribuio, corretagem,
despacho, despacho em trnsito; verbos ausentes do art. 12. No se
trata, porm, de omisso, mas de apenas tornar mais explcitas condu
tas que poderiam adequar-se perfeitamente em uma das figuras acima
referidas. Prope, ainda, a Conveno, que sejam considerados delitos
a participao deliberada, a confabulao destinada consumao de
qualquer das formas previstas, bem como a tentativa de consum-las,
os atos preparatrios e as operaes financeiras em conexo com os
mesmos. Nossa lei, porm, no vai to longe. Alguns atos preparat
rios so punidos autonomamente, a confabulao, no tipo descrito no
art. 35, e as operaes financeiras, no crime do art. 36. As demais hi
pteses de atos preparatrios, se no realizarem a conduta de um dos
verbos legais e no puderem classificar-se como atos de co-autoria ou
participao, restaro impunveis. Estes casos sero, porm, de rara e
dificil caracterizao, especialmente tendo em vista que o art. 34 con
sidera criminosas as condutas ligadas guarda, instalao ou manuten
o de aparelhagem ou instrumento destinado fabricao ou produ
o de entorpecente.
6. CONSUMAO E TENTATIVA
> Consumao. Como vimos, consuma-se o delito com a pr
tica de uma das aes previstas no tipo. Alguns atos de execuo, even
tualmente caracterizadores de tentativa, so, por si mesmos, condutas
igualmente punveis, da ser dificil a existncia da forma tentada.
> Tentativa. O conatus, porm, em princpio, no est nem l
gica nem juridicamente excludo, dependendo da anlise do caso
concreto. J nos referimos aos atos preparatrios, que escapam incri
minao legal se, por si s, no constiturem delitos.
7. OBJETO DA AO
> Drogas. O "importar, exportar, preparar, produzir etc." deve
ter por objeto a droga que determine dependncia fisica ou psquica.
Como j dissemos em anotaes ao art. 1
2
, aps ser repetida a ementa
ART. .33 o( 87
da lei, referido artigo dispe em seu pargrafo nico que, para seus
fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim espe
cificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
elo poder Executivo da Unio. O conceito legal est de acordo com
;quel
e
apresentado pela doutrina. A qualificao jurdica de droga,
segundo a doutrina, toda substncia natural ou sinttica suscetvel de
criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependn
cia psquica ou fisica; c) um dano sade pblica e social (cf. Francis
Caballero, Droit de la drogue, Paris: Dalloz, 1989, p. 7).
> Crime impossivel. Cumpre observar que se algum pratica
uma das condutas do tipo penal, tendo por objeto substncia que
pensa ser entorpecente, mas, por engano, no , haver crime impos
svel ou crime putativo, impunvel. Igualmente, no haver crime se a
substncia no for provida do princpio ativo que a classificar como
proibida.
> Erro de tipo. Em outras situaes, pode ocorrer, tambm,
erro sobre os elementos do tipo, se o agente, em circunstncias ple
namente justificveis, supe situao de fato que, se existisse, tornaria
a ao legtima, como, por exemplo, se algum supe,justificadamen
te, estar transportando acar, mas est transportando droga proibida
(art. 20 do CP). Esta a alegao comum do agente denominado
~
"mula". O convencimento a respeito da sinceridade de sua defesa
ser aferido por circunstncias de fato, tais como a qualidade de quem
fez a encomenda, a clarez;1 ou publicidade do transporte etc. Para a
excludente, a lei exige que o erro seja plenamente justificado pelas
circunstncias.
> Erro de proibio. Pode, ainda, estar presente o erro sobre a
ilicitude do fato (art. 21 do CP), o qual ser relevante se inevitvel ou
se, reconhecida a inconscincia da ao ou omisso, era possvel, nas
circunstncias, ter atingido a conscincia. Sobre o tema v., em carter
especial, o consistente trabalho de Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo e
erro de proihio, Revista dos Tribunais, 1992.
> Elemento normativo do tipo. Segundo Anbal Bruno, ele
mentos normativos do tipo so aqueles "para os quais no basta o
simples emprego da capacidade cognoscitiva, mas cujo sentido tem de
ser apreendido atravs de particular apreciao por parte do juiz" (Di
88 > ART. 33
reito penal, v. 1, p. 332). Grispigni explica que alguns desses
tm significado somente em relao a uma norma, seja de
jurdica, seja de outra espcie (cf. Diritto penale italiano, v. 2, p. 131J;
Assim tambm Pagliaro sustenta que os elementos normativos "impli..:
cano un rinvio a una norma (giuridica, morale o sociale) diversa <!l'
quela che si considera" (Ilfatto di reato, p. 486). No texto comentado
temos as expresses: "sem autorizao" ou "em desacordo com deter
minao legal ou regulamentar", determinando que o juiz, ao apreciar
a adequao de uma conduta enquadrvel num dos verbos previstos
na lei, examine tambm se a substncia que determina dependncia
fisica ou psquica transportada, importada, trazida, guardada etc.,
"sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regu
lamentar". O juiz deve apreciar as hipteses em que a posse, guarda "
etc. de drogas seja regular e lcita, segundo as disposies administra
tivas, caso em que no haveria o delito. Magalhes Noronha (Direito
penal, cit., v. 4) chama a violao da disposio legal ou regulamentar
como clandestinidade, esclarecendo que o que a lei incrimina a
conduta indevida e abusiva, porque jamais poderia proibir o uso regu
lar e teraputico, segundo os ditames da farmacologia. Alguns viram
no elemento normativo do antigo art. 281 do Cdigo Penal argu
mento para consider-lo norma penal em branco no que se refere ao
rol de substncias controladas. A questo, porm. j havia ficado supe
rada diante do art. 36 da Lei n. 6.368/76, estando da mesma forma
diante do pargrafo nico do art. 1 da lei nova.
> Hipteses de permisso. As portarias da ANVISA estabele
cem as hipteses de permisso para o manuseio de substncias entor
pecentes e tambm o procedimento necessrio para a obteno das
licenas e autorizaes respectivas. A prpria lei comentada, como
vimos, traz dispositivos a respeito, como tambm o decreto que a re
gulamentou. Equivale ausncia de autorizao o desvio de autoriza
o, ainda que regularmente concedido, como, por exemplo, algum
autorizado a importar cem gramas de morfina para fins teraputicos
faz a importao de cento e dez; ou, ento. se algum, autorizado a ter
a posse para determinado fim, usa o entorpecente para outro.
ART. 33 89
B. ELEMENTO SUBJETIVO
) Elemento subjetivo. o dolo genrico em qualquer das figu
ras. a vontade livre e consciente de praticar uma das aes previstas
no tipo. sabendo o agente que a droga entorpecente ou que causa
dependncia fisica ou psquica e que o faz sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. A lei no prev,
no tipo, elemento subjetivo, ou dolo especfico, nem este pode ser
extrado da interpretao do texto. A partir do Decreto-Lei n. 385. de
26 de dezembro de 1968, afastada ficou a possibilidade de se considerar
atpica ou justificada a conduta pela existncia do fim de uso prprio
da droga. Mesmo nesta hiptese h crime, da ser irrelevante qualquer
considerao a respeito da finalidade da ao, se esta foi praticada em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, salvo para a ca
racterizao do art. 28, ou ento da modalidade do do artigo
anotado.
9. PENA
> de recluso, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-muIta.
> Pena pr'ativa de liberdade. A pena privativa de liberdade -i
foi exacerbada comparando-se os textos de 1940, do Decreto-Lei n.
385, da Lei n. 5.726 e a pena mnima da Lei n. 6.368/76, que era de
trs anos. Justifica-se a exacerbao da pena mnima para cinco anos
para evitar a substituio por penas restritivas de direitos, como fi
cou expresso no possibilidade que causava grande divergncia
doutrinria e jurisprudencial em face da lei antiga. Note-se que para
aquele que adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz
consigo, para uso prprio, esto previstas penas restritivas de direitos
do tipo advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de servios
comunidade e medida socioeducativa de comparecimento a pro
grama ou curso educativo (art. 28) e no mais pena privativa de li
berdade. Foi deixada grande margem de discricionariedade ao juiz
para a fixao da pena, a fim de que possa o magistrado apenar dife
rentemente o pequeno e o grande traficante, no obstante a existen
90 > ART. 33
te previso legal ao "traficante ocasional" com pena mais branda (art.
33, 3"), conforme dispe expressamente o art. 42, que considera
preponderantes sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal a natu
reza e a quantidade da droga ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente. Sabe-se, porm, que as grandes penas ra
ramente so impostas, o que, todavia, pode ser superado em virtude
da separao para o que traz consigo para uso, conforme Vicente
Greco Filho j defendia em comentrios Lei anterior (Txicos, cit.,
p.115).
> Pena de multa. Na atual lei, pena de multa recebeu um
significativo aumento, distanciando-se dos critrios do Cdigo Penal
e tambm mantendo-se distante da realidade social brasileira. Na fi
xao da pena de multa, dever o juiz primeiro fixar o valor do dia
multa e em seguida determinar a sua quantidade. certo que a "or
dem dos fatores no altera o produto", mas inequvoco que, pelo
menos, devam ser feitas operaes separadas. O dia-multa fixado,
segundo o prudente arbtrio do juiz, tendo em vista as condies
econmicas do acusado, sendo que o nmero de dias-multa dever
ser fixado, tambm, levando-se em considerao, com prepondern
cia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e quanti
dade da droga ou produto, a personalidade e a conduta social do
agente (art. 43). No vemos, contudo, nulidade, se o juiz fixar primei
ro o nmero de dias e, depois, o valor. indispensvel, porm, que as
operaes sejam separadas, alcanando-se o resultado final pela mul
tiplicao dos fatores. Ilegtima seria, pois, a fixao de um valor de
terminado em dinheiro que no especificasse os termos da ope
rao.
> Impossibilidade de progresso de regime. A Lei n. 8.072/90,
no 1" do art. 2", impe o cumprimento da pena em regime fechado
integralmente ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. No
entanto, referido pargrafo foi considerado inconstitucional em deci
so do pleno do Supremo Tribunal Federal em sede do Habeas corpus
n. 82.959-7-So Paulo, cujo acrdo segue transcrito na jurisprudn
cia citada no final das anotaes do artigo.
ART. 33 -( 91
10. FIGURAS EQUIPARADAS
1'2 Nas mesmas penas incorre quem:
> Figuras equiparadas ao trfico. O 1" do artigo equipara-se
figura fundamental; trs condutas com a finalidade de evitar situa
es que pudessem levar impunidade do agente.
> Elemento normativo do tipo. A lei anterior quis ressaltar ex
pressamente que, para a existncia do delito, as aes do pargrafo
deveriam ser praticadas "indevidamente", isto , sem autorizao legal
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O ele
mento normativo do tipo, que no Decreto-Lei n. 385 era consignado
pelo termo "ilegalmente", a rigor tambm j estaria implcito na des
crio legal, como uma forma de excluso da antijuridicidade, mesmo
porque j o caput a ele se referia. No entanto, na atual sistemtica o
legislador optou por omitir o termo. No obstante, acrescentou em
cada modalidade o elemento normativo do tipo "sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar", onde con
sidera que as condutas somente sero criminosas se praticadas indevi
damente, violando as normas administrativas reguladoras da espcie.
> Causa de excluso de tipicidade. Se a conduta prat!fada
com autorizao e de acordo com as normas sanitrias adequadas, o
delito no se tipificar; haver ausncia ou excluso de tipicidade. He
leno Cludio Fragoso (Lies, cit., p. 725) afirma que ser excluda a
antijuridicidade se forem obedecidas as formalidades previstas pela lei,
relativamente ao comrcio de entorpecentes. No h, todavia, simples
excluso de antijuridicidade. Quando a lei prev no tipo o elemento
normativo consistente em referncia adequao a uma norma extra
penal, exige em requisito da prpria tipicidade a violao dessa nor
ma. Se o agente obedece norma regulamentar ou, em geral, norma
referida pelo tipo penal, estar praticando conduta atpica e no sim
plesmente conduta tpica, mas desprovida de antijuridicidade. Se de
sejasse o legislador a soluo aventada pelo festejado autor citado teria
omitido o elemento normativo. deixando a excluso da antijuridici
dade para ser enquadrada como exerccio regular de direito. Estas
observaes aplicam-se a todas as hipteses dos 1" e 2", bem como
ao caput do artigo.
92 > ART. 33
I - importa. exporta. remete. produz, bbrica. adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito. transporta. traz
consigo ou guarda. ainda que gratuitamente. sem autorizai.o ou em
desacordo com determina8l) legal ou regulamentar. matria-prima,
insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
> Alterao legislativa. Referido inciso corresponde ao inciso
I da lei anterior, acrescentando apenas dois novos objetos da ao, in
sumo ou produto qumico, deixando claro que o objeto da ao a ma
tria-prima utilizada na preparao da droga juntamente com o produto
qumico.
> Ao fisica. A primeira figura do pargrafo, prevista na Lei n.
5.726 com a rubrica "matrias-primas ou plantas destinadas prepa
rao de entorpecentes ou de substncias que determinem dependn
cia fsica ou psquica", pode ser ato preparatrio das aes, por exem
plo, de produzir ou preparar entorpecente ou substncia que determi
ne dependncia fsica ou psquica, previstas no caput. Pode ser, contu
do, totalmente independente se o agente limitar-se a uma das condu
tas do inciso, como na hiptese daquele que importa e comercializa
apenas com as matrias-primas. As aes so basicamente as mesmas
do caput, valendo as observaes ali feitas a respeito, inclusive quanto
possibilidade de configurao de crime continuado e sobre a natu
reza do tipo. Se a violao do inciso ato preparatrio de uma ao
do caput, o delito nico, podendo haver cumulatividade de crimes
se uma no absorver a outra.
> Objeto da ao. Matria-prima ou insumo a substncia de
que podem ser extrados ou produzidos os entorpecentes ou drogas
que causem dependncia llsica ou psquica. No h necessidade de
que as matrias-primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos
dos txicos a serem produzidos; basta que tenham as condies e
qualidades qumicas necessrias para, mediante transformao, adio
etc., resultarem em entorpecentes ou drogas anlogas. So matrias
primas o ter e a acetona, conforme orientao do Supremo Tribunal
Federal e consagrao da Conveno de Viena de 1988. O mesmo
pode-se dizer em relao ao produto qumico, que significa qualquer
substncia pura ou de composio conhecida, produzida ou utilizada
ART. 3.) -( 93
ela indstria qumica, ou de uso corrente em laboratrios (cf. Anto
Houaiss e Mauro Sal1esVil1ar, Dicionrio Houaiss da lngua porwgue
sa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2305, verbete: Produto).
> Elemento subjetivo do tipo. O dolo genrico, basta que o
agente tenha vontade livre e conscincia de praticar uma das aes
previstas, sabendo que a tem condies de ser usada na
preparao de entorpecentes. E irrelevante a circunstncia de destinar
o agente a matria-prima para comrcio ou para preparao caseira
com o fim de uso prprio. A expresso "destinado preparao de
drogas..." poderia levar interpretao de que o tipo exigira dolo es
pecfico. A destinao, contudo, a nosso ver no a colocada como
fim pelo agente, mas a que normalmente pode prestar-se a substncia.
A possibilidade de ser transformada em entorpecente no condio
subjetiva do agente em relao matria-prima, insumo ou produto
qumico, mas o conjunto de qualidades qumicas que a tornem apta
para aquele fim. Em outras palavras, no h necessidade para configu
rao do crime de que o agente queira destinar a matria-prima, o
insumo ou o produto qumico produo de droga, bastando que
saiba terem eles as qualidades necessrias para tal. Pode ocorrer a hip- j."
tese, contudo, de substncias que determinem dependncia llsica ou
psquica originrias de outras absolutamente inocentes; neste caso, o
problema ser de prova do dolo, isto , prova de que o agente praticou
uma das aes previstas sabendo, ou no, que a droga era matria-pri
ma de entorpecente, mas no problema de configurao do delito. O
crime, portanto, exige que a droga tenha qualidades para ser entorpe
cente e no que o ageHte tenha a inteno de destin-la para esse fim.
A matria-prima destinada, segundo suas condies objetivas, inde
pendentemente da vontade finalstica do agente em relao a ela. de
observar, porm, que pode haver e"o de tipo ou de proibio relevantes.
lI - semeia, culti\'a ou faz a colheita, sem autorizao l1U em
desacordl1 com determinai.o legal ou regulamentar. de plantas que
se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
> Legislao anterior. Na Lei n. 5.726, o crime continha a
rubrica" cultivo de plantas destinadas preparao de entorpecentes
94 > r\RT. 33
ou de substncias que determinem dependncia fisica ou psquica",
mas no previa o verbo "semear".A Lei n. 4.451, de 1964, havia acres
centado ao art. 281 a ao de plantar, iniciadora do rol de condutas
incriminadas. Contudo, cometera um erro de lgica, porque vincula
va diretamente o plantar substncia entorpecente. Ora, nem sempre,
ou quase nunca, se "planta a substncia entorpecente". O que se faz
o cultivo de plantas destinadas preparao de entorpecentes, isto ,
das quais se possa extrair o txico, ou, ainda, que tenham princpios
ativos que causem dependncia. O entorpecente a droga extrada ou
o princpio ativo da planta e no a planta em si mesma; logo, no pode
ser plantado. O Decreto-Lei n. 385 corrigiu o erro, destacando a ao
de plantar na frmula "fazer ou manter o cultivo de plantas destinadas
preparao de entorpecentes ou de substncias que determinem
dependncia fisica ou psquica".
> Alterao legislativa. O inciso II do 1
2
, com pequena mu
dana de redao referindo-se a plantas "que se constituam em mat
ria-prima para preparao de drogas", em vez de "plantas destinadas
preparao de entorpecente ou de substncia que determine depen
dncia fisica ou psquica", e com o acrscimo do elemento normativo,
repetiu o dispositivo que j era previsto na legislao anterior, tam
bm no inciso II do 1
2
.
> Ao fsica. O tipo prev trs condutas: semear, cultivar e jazer
a colheita. Semear lanar a semente ao solo; trata-se de ao instant
nea que pode, todavia, repetir-se toda vez que o agente lana semen
tes ao solo. O crime ser nico no caso de a conduta atingir rea de
terra que possa ser considerada uma unidade; poder, porm, haver
crime continuado se a conduta se repetir em condies de tempo e
lugar diferentes, mas que possam levar concluso de uma unidade
delitiva (art. 71 do CP). Crdtiva quem mantm a plantao, semeada
por si mesmo, por outrem ou mesmo encontrada em estado nativo,
desde que exera alguma atuao sobre ela. figura permanente. pro
traindo-se a consumao do delito enquanto estiverem as plantas liga
das ao solo e exista um vnculo entre o indivduo e a plantao. O ato
de retirar as plantas do solo consubstancia o fazer a colheita, conduta
em relao qual valem as mesmas observaes feitas em relao ao
"semear". Feita a colheita, passa-se infrao de uma das hipteses do
ART. 33 -( 95
inciso anterior, se houver necessidade ainda de extrao do entorpe
cente, ou do capLlt, se a planta puder ser usada imediatamente como
tal. A Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991, que regulamentou a
expropriao de glebas em que se localizam culturas ilegais, definiu o
cultivo tambm como o preparo da terra.
IJI - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
prqiriec!;lde. posse. administrao. guarda ou vigilncia. (lU con
sente que outrem dele se utilize, ainda que gratuit<llllente. sem au
WriZdc,-':1l1 em com determinao lq::al ou regulamen
1.1l par.) o rrficl' ilcito de
> Legislao anterior. A presente figura j era apenada no C
digo de 1940 que, de forma injustificada, dava tratamento diferencia
do mantendo reduo da pena de multa. A pena era a mesma da re
ceita indevida ou irregular (o mesmo ocorrendo com as condutas de
instigao, induzimento ou auxlio, e a de contribuio para o incen
tivo ou difuso de drogas), alis, em flagrante desequilbrio penal, por
que a intensidade do perigo gerado pela conduta referida igualou
em algumas hipteses at maior do que o causado por aquele que
vende, guarda. tem em depsito etc. a droga. O erro foi corrigido pela
Lei n. 6.368/76, que optou pela equiparao. A Lei n. 6.368, seme
lhana do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726, excluiu a prestao de
local para a guarda de entorpecente que era prevista no Cdigo Penal
de 1940, alis com razo. Quem utiliza local para a guarda de entor
pecente de propriedade de terceiro concorre para o delito deste lti
mo, no havendo motivo, pois, para uma incriminao separada, mor
mente no sistema anterior, em que a pena para esta contribuio era
bem menor. O mesmo ocorreu em relao a atual sistemtica.
> Alterao legislativa. Hiptese prevista no inciso II do 2
2
da lei anterior, na nova redao foi incriminada no s a utilizao de
local; mas tambm de "bem de qualquer natllreza", para o trfico de
drogas.
> Ao fsica. As formas previstas no inciso II so variantes de
facilitao de uso de entorpecentes e eventualmente poderiam en
quadrar-se como co-autoria de outras condutas previstas no caput.
96 ) ART. 33
Serve, pois, a figura como subsidiria na hiptese de no ficar bem
caracterizada a participao. A ao consiste em utilizar o local sob sua
posse, administrao ou vigilncia ou consentir que outrem dele se
utilize para o uso ilegal de droga. No desnatura o delito a precarie
dade da posse ou deteno do agente sobre o local, bastando que
possa dele se utilizar ou tenha condies de consentir que outro o
utilize. Assim, se algum recebe as chaves de um imvel para um fim
de semana e aproveita a oportunidade para entreg-las a terceiro, para
que dele se utilize para o uso ilegal de entorpecentes, estar incidindo
em incriminao legal. irrelevante, tambm, se o agente tenha a
posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a conduta
do agente seja causal em relao ao uso de drogas no local.
> Consumao. Consuma-se o crime com o uso do local para
o fim ilcito, ainda que por apenas uma vez. No se trata de crime
habitual, que exigiria a reiterao de condutas, porque nesta hiptese
teria a lei usado a expresso "manter", caracterizadora da habitualida
de, como o fez em outros dispositivos.
) Elemento subjetivo do tipo. O dolo o genrico: vontade li
vre e consciente de querer a utilizao ou consentir na utilizao por
parte de outrem, sabendo, evidentemente, que o local utilizado para
o consumo de drogas. O fato de ser proprietrio, possuidor, adminis
trador etc. insuficiente para caracterizar a responsabilidade, se no
houver o vnculo psicolgico entre a utilizao indevida e quem te
nha a disponibilidade sobre o imvel. Qualquer que seja o motivo ou
os fins do agente, "ainda que a ttulo gratuito", da mesma forma inte
gra-se a infrao penal. Na forma de "consentir na utilizao", o dolo
pode ser posterior ao uso do local, como, por exemplo, se algum
cede seu apartamento para determinado fim e depois, sabendo que
houve desvio de sua utilizao para o fim ilcito, nele consente, pro
longando o emprstimo do local. Neste caso o agente no responder
pelos atos de utilizao passados, mas somente pelos que se sucede
rem, em forma continuada.
> Local. O local a que se refere a lei no o local pblico de
uso comum, mas o que pode ser aberto ao pblico, como bares, cine
mas, restaurantes etc. Poder, outrossim, ser prdio pblico, desde que
esteja sob a vigilncia ou administrao de algum que teria o dever
jurdico de impedir sua utilizao ilcita. Finalmente, cumpre observar
que local no apenas a casa, o apartamento, uma ilha, o bem imvel
ART. 33 o( 97
em geral. Pode, tambm, ser um barco, um nibus, desde que tenham
condies de ser utilizados indevidamente e efetivamente o sejam.
) Bem de qualquer natureza. Trata-se de qualquer objeto que
o agente coloque disposio de terceiro para o trfico, sabendo des
sa utilizao, como, por exemplo, um veculo, um lugar em guarda
malas no aeroporto, um armrio na academia de esportes etc. Igual
mente ao que ocorre com o local, para que haja o crime na forma
especial de participao do pargrafo erigida em figura equiparada,
indispensvel que haja a efetiva utilizao para o trfico.
~ 2" Induzir. instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. e multa de 100
(cem) a 3L1L' (trezentos) dias-multa.
) Alterao legislativa. O dispositivo em questo corresponde
ao inciso I do 2
2
da Lei n. 6.368176.Voltando ao sistema da Lei n.
5.726, a lei considera figura abrandada, no 2
2
, induzir, instigar ou
auxiliar algum ao uso indevido de droga, com a pena de deteno, de
1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias
multa, abandonando a frmula da equiparao da lei antiga.
) Problema do abandono da equiparao. As distines podem
trazer dificuldades imensas para o aplicador. E, no caso, a lei foi pr
diga em distines. Sem considerar o art. 35 (associao), o art. 38
(prescrio culposa) e o art. 39 (conduo de embarcao ou aerona
ve aps o consumo de drogas), as situaes, em ordem decrescente de
gravidade da pena, so as seguintes:
- Financiar ou custear os crimes -> Pena: recluso de 8 a 20
anos (art. 36).
- Importar, exportar etc. -> Pena: recluso de 5 a 15 anos
(art. 33).
- Fabricar, adquirir etc. maquinrio ou aparelho -> Pena: re
cluso de 3 a 10 anos (art. 34).
- Colaborar como informante -> Pena: recluso de 2 a 6 anos
(art. 37).
98 > ART. 33
- Instigar ou auxiliar -> Pena: deteno de 1 a 3 anos (art. 33,
2
2
).
- Oferecer droga para uso conjunto -> Pena: deteno de 6
meses a 1 ano (art. 33, 3
2
).
- Adquirir, guardar etc. para uso pessoal -> Pena: advertncia,
prestao de servios ou comparecimento a cursos (art. 28).
fcil imaginar as dificuldades da apurao, do oferecimento
da denncia, da instruo criminal e da sentena na identificao da
conduta de cada um, mas no h dvida de que a soluo justa,
porque a equiparao pura e simples d tratamento igual a situaes
penalmente desiguais. H que se considerar, ainda, os aumentos de
pena no art. 40 e as redues no 4
2
do art. 33. No preciso desta
car a importncia da efetiva aplicao do art. 384 do Cdigo de Pro
cesso Penal e o fenmeno da desclassificao, o que ser comentado
na parte processual da lei.
>A conduta de fornecer local para prtica de crime. Outras fi
guras anteriormente equiparadas, agora no previstas, como, por
exemplo, a de fornecer local para a prtica do crime, sero resolvidas
pela participao, se ocorrer a incidncia do art. 29 do Cdigo Penal.
Podem, porm, enquadrar-se na hiptese do 1
2
III.
> Aofsica. "Instigar" e "induzir" so duas formas semelhan
tes de levar psicologicamente algum prtica de um ato. A primeira
consiste em sugerir a idia de incitar prtica do ato; a segunda pres
supe uma vontade, que encorajada e robustecida. Ambas so de
prova bastante diflcil e exigem para a integrao do delito a submisso
de algum ao uso efetivo da droga. Sob o aspecto moral equivalem ao
ato de fornecer, da terem sido penalmente equiparadas a este. Tam
bm foi prevista a conduta de quem auxilia outrem a usar entorpe
cente, ao lado da instigao e do induzimento, acrscimo que j havia
sido feito na Lei n. 6.368176.
> Elemento subjetivo do tipo. O dolo exigvel na espcie o
dolo genrico, a vontade livre e consciente de querer a instigao,
usando palavras, escritos, preparando situaes etc. que levem ao uso
de drogas algum determinado. A ao precisa ser dirigida a uma
pessoa determinada, no bastando a "propaganda" genrica feita sem
ART. 33 99
destinao especfica, mas no quer dizer que no possa visar a um
grupO, como, por e:emplo, uma de desde que se
estabelea a vinculaao entre a mstIgaao e o mduzImento e o uso do
txico. A divulgao de opinio genrica pela descriminalizao da
maconha, por exemplo, no caracteriza a figura. No esquecer, porm,
que continua em vigor a infrao do art. 287 do Cdigo Penal, con
sistente em fazer apologia de crime.
> Consumao. Estamos com Magalhes Noronha quando
afirma que para a consumao da figura do inciso I h necessidade de
que o instigado ou induzido use o entorpecente. Ora, salta aos olhos,
aqui, a brandura indevida do Decreto-Lei n. 385 em apenar com de
teno aquele que levou psicologicamente algum ao uso de entor
pecente. Bem fez, portanto, o legislador em equiparar esta ao, na
pena privativa de liberdade, aos demais delitos do artigo, mesmo por
que vrias vezes era usada na prtica forense como forma de burlar a
inteno repressiva da lei.
> Concurso material. Se o agente, alm de induzir, instigar ou
auxiliar, tambm fornece a droga incide, ainda, em concurso material,
porque as aes so distintas, nas penas do caput deste artigo, ressalvada
a situao especfica do pargrafo seguinte, com o qual, ento, haveria
o concurso material. Todavia, neste ltimo caso, somente se o ofereci
mento feito a maior e capaz. pressuposto da conduta abrandada do
3
2
que o sujeito passivo do oferecimento seja maior e tenha plena
capacidade de entendimento porque a figura menos grave somente se
justifica em virtude do livre consentimento de quem recebe o ofere
cimento, e que, portanto, teria discernimento para resistir ao do
agente.
> Sujeito passivo menor ou incapaz. Se o sujeito passivo do
oferecimento menor ou incapaz e vem a aceitar a droga oferecida, o
crime o do caplJt; o oferecer passa a ser fornecer. Para a soluo de
todas as alternativas, h, ainda, que se levar em conta o aumento de
pena do art. 40, 11, e os tipos do caput na seguinte conformidade: a) se
o agente somente pratica atos de induzimento, incide s no 2
2
,
simples, se o sujeito passivo do induzimento for maior; b) se o agente
somente induz menor aplica-se o 2
2
, com o aumento do art. 40, 11,
porque no h outro ncleo a considerar; c) se o agente induz e for
nece para maior e capaz incide, em concurso, nos crimes do caput e do
100 )o ART. 3:'>
22.; d) se o agente induz e fornece para menor incide, em concurso,
nos crimes do caput e do 22., com o aumento do art. 40, lI, em ambos
os crimes; e) se o agente induz e oferece para maior que vem a con
sumir junto, h concurso entre o 22. e o 32., sem prejuzo da inci
dncia do art. 28 quando for o caso; f) se o agente induz menor ou
incapaz e lhe oferece a droga, consumando-se o uso conjunto, h
concurso do 22. com o capl/t na forma defornecer, com o aumento do
art. 40, Ir, em ambos os crimes.
3'" Oferecer eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento. para juntos a consumirem:
Pena - deteno. de 6 (seis) meses a I (um) ano, e
de 700 (setecentos) a 1.30l1 (mil e quinhentos) dias-multa. sem pre
juzo das penas previstas no art. 28.
)o Alterao legislativa. A conduta nova, no sendo prevista
nas legislaes anteriores. O pargrafo destaca para conduta menos
grave a do que oferece droga, eventualmente e sem objetivo de lucro,
a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, e procurou
corrigir o exagero da lei anterior, ou que levava caracterizao como
trfico e, portanto, com todas as conseqncias da quantidade da pena
e a qualificao como crime hediondo.
)o Ao fisica. A ao fisica a de oferecer, abrangendo, tam
bm, a de dar, mas a consumao ocorre com o oferecimento, ainda
que no haja aceitao. "Oferecer" est no sentido de propor ou apre
sentar para que seja aceito, e se traduz no ato de sugerir e disponibili
zar a utilizao.
)o Pressupostos da incidncia da figura abrandada. Para a ocor
rncia da situao prevista no pargrafo, de pena substancialmente me
nor, h necessidade de trs circunstncias objetivas e uma subjetiva.
)o Circunstncias objetivas. As duas primeiras objetivas so:
que o oferecimento seja eventual e, cumulativamente, que no tenha
objetivo de lucro. Ambas so necessrias concomitantemente, de
modo que a ausncia de uma exclui o privilgio, uma vez que o
oferecer fora dessas circunstncias caracteriza o crime do caput. Na
hiptese inclui-se tambm a conduta daquele que oferece, porque
ART.3>( 101
tem a possibilidade de obter, rateando entre os usurios as despesas
de aquisio. O rateamento do valor para a aquisio no pode ser
definido como fim de lucro e, portanto, no afasta a incidncia da
norma mais branda. A circunstncia da eventualidade ser demons
trada pelas condies do agente, do fato e tambm pela terceira cir
cunstncia objetiva, que a de ser a pessoa visada do relacionamento
do agente. Ainda quanto eventualidade, deve esta existir no apenas
quanto pessoa a quem se ofereceu, mas tambm na conduta do
agente quanto ao oferecimento para outras pessoas e em outras oca
sies, porque em qualquer dessas ltimas hipteses o oferecimento
deixaria de ser eventual por parte do acusado. Quanto ao tipo de
relacionamento a ser relevante, caber ao juiz defini-lo no caso con
creto, mas deve ser de natureza pessoal, ou seja. de molde a propiciar
a intimidade suficiente para o consumo conjunto. Deve ser ntimo,
familiar, de convvio particular, decorrente de laos de famlia, de
companheirismo e de crculo restrito. Isso tudo porque o pargrafo
exceo em face da regra punitiva que o art. 33.
)o Circunstncia subjetiva. A circunstncia subjetiva o dolo
especfico, consistente no fim de juntos consumirem a droga, o que
pode. eventualmente, no ocorrer, porque para a caracterizao da
forma privilegiada basta o fim, cuja prova tambm depender de as
pectos objetivos circunstanciais a serem observados. No h restrio
legal no sentido de que o oferecimento seja para mais de uma pessoa,
desde que seja eventual, sem fim de lucro, a pessoas do relacionamen
to do agente e haja o fim de consumo de todos juntos. No excluir,
ainda, a forma privilegiada a prtica de outras condutas indispensveis
ao oferecimento e ao consumo juntos, como, por exemplo, o adquirir
e o trazer consigo. Quanto a este, por fora da parte final do disposi
tivo. aquele que oferece tambm incidir nas penas do art. 28. Os que
usarem a droga aps o oferecimento podero incidir no art. 28 se sua
conduta exceder o ato puro de usar e houver tambm alguns dos
ncleos do mesmo artigo.
)o Exigncia da maioridade dos envolvidos. A aplicao do pa
rgrafo, porm, depende de que todos os envolvidos sejam maiores e
capazes, porque em face de menor ou incapaz o oferecimento com o
consumo conjunto caracteriza a fIgura do caput na modalidade de
102 > ART. 33
fornecer, conforme exposto nos comentrios ao pargrafo anterior
em que se discutem, tambm, as hipteses de concurso.
11. CAUSA DE REDUO DE PENA
~ 4" Nos delitos definidos nL1 caput e no 1" deste artigo. as
penas poder'-i(1 ser reduzidJs de um sexto a dois ter()s. vedada a
CL1lwerso em penas restritivas de direitL1s. desde que L' agente seja
primrio. de bons ante,-edentes. no se dedique s atividades crimi
l1()sas nem integre organizJo criminosa.
> Alterao legislativa. O pargrafo prev mais uma alternativa
para o juiz na adequao da pena s diversas formas de participao na
atividade criminosa, ampliando, pois, o poder do juiz na determinao
da culpabilidade de cada um, nos termos da parte final do art. 29 do
Cdigo Penal.
>Direito intertemporal. Sobre a aplicabilidade da norma aos
fatos anteriores sua vigncia discorrer-se- nos comentrios de di
reito intertemporal. arts. 74 e 75.
> O problema das condies negativas. Dispe o pargrafo, em
sua parte final, sobre as condies negativas de que o agente no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
Toda prova negativa dificil, de modo que militar em favor do ru a
presuno de que primrio e de bons antecedentes e de que no se
dedica a atividades criminosas nem integra organizao criminosa. O
nus da prova, no caso, do Ministrio Pblico no sentido de de
monstrar a reincidncia, os maus antecedentes e a participao em
atividades criminosas ou organizao criminosa. No importa que a
prova seja dificil para o Ministrio Pblico. Mais dificil seria para o
ru, que, por sua vez, tem o direito de no ser condenado a no ser
que haja prova, ou receber, sem prova, uma pena maior quando a lei
permite uma pena mais branda. Na prtica, ento, a pena na verdade
no ser, por exemplo no caput, de cinco a quinze anos, mas de um
sexto a dois teros menor, a no ser que se traga aos autos prova da
reincidncia, dos maus antecedentes ou de que o agente se dedique a
atividade criminosa ou integre organizao criminosa.
ART. 3.\ ~ 103
> O problema da organizao e das atividades criminosas. O se
gundo problema, que deixa certa perplexidade, o de que os conceitos
de "dedicar-se a atividades criminosas" e de "integrar organizao cri
minosa" so, em princpio, absolutos, quer dizer, algum ou se dedica ou
no se dedica, ou algum ou integra ou no integra organizao crimi
nosa. No parece razovel pensar em algum que se dedique parcial
mente s atividades criminosas ou integre parcialmente organizao
criminosa. Acontece que a lei prev uma gradao, de modo que, apesar
da dificuldade, dever o juiz dar um peso, maior ou menor, aos antece
dentes e participao em atividades ou organizao criminosas.
> O problema dos verbos "dedicar-se" e "integrar". O terceiro
problema o do conceito de"dedicar-se" ou de "integrar". Dedicar-se,
segundo os dicionrios, "consagrar sua afeio elou seus servios a
algum; consagrar-se; dar-se", o que significa um certo grau de habitua
lidade, ainda que no exclusiva; integrar significa "juntar-se; fazer parte
integrante, participar de". E essas circunstncias, ainda que no exclusiva
habitualidade e a participao como membro de organizao criminosa,
devem ser provadas suficientemente para a excluso do beneficio.
>Jurisprudncia'
a) Tipos mistos ou conjuntos
ENTORPECENTE - Trfico - Concurso material- Des
caracterizao - Delito de ao mltipla - Agente que pratica mais
de uma ao, comete apenas uma violao legal - Apelao provida
para reduzir a pena - Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368176 (TJSP,
RT 683/295).
Vart. 33.
ENTORPECENTE - Trfico - Agente que no comercia
lizou a droga - Caracterizao pela simples guarda, pois o tipo do art.
12 da Lei 6.368176 de contedo variado ou misto alternativo (TJRS,
RT745/633).
* Os acrdos que seguem cItados foram proferidos na vigncia da Lei n.
6.368/76. mas amda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nOva leI.
104 ART. 33
o Vart. 33.
ENTORPECENTE - Trfico - Consumao - Droga en
contrada dentro de quarto de hotel- Irrelevncia de no se saber de
quem era a mercadoria - Hiptese em que o tipo incriminador do
delito plrimo alternativo - Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368176
(TJBA, RT 812/616).
o Vart.33.
ENTORPECENTE - Art. 12 da Lei 6.368176 - Tipo mis
to alternativo - Basta que o agente pratique uma das aes descritas
no dispositivo para caracterizao do delito - Circunstncia em que
a prtica de mais de um dos verbos elencados no artigo implica em
uma nica violao legal por serem todas as condutas fases do mesmo
crime (TJSE, RT 819/677).
o Vart.33.
ENTORPECENTE - Trfico - Crime misto alternativo
- Figura delitiva que se caracteriza se evidenciada quaisquer das
condutas descritas no art. 12 da Lei 6.368176 - Desnecessidade da
comprovao de atos de mercancia (TACrimSP, RT 835/575).
o Vart. 33.
b) Ao prevalente
CONCURSO DE INFRAES - Material - Trfico de
entorpecentes - Cumulao do art. 12, caput e seu 1Q, lI, da Lei n.
6.368176 - Inadmissibilidade - Delito nico - Apelante que
mantia o plantio de ps de maconha e vendia a droga pronta para o
consumo - Mera fase de execuo da seguinte, igualmente violada
- Cancelamento da condenao pelo 1Q, lI, do artigo 12 da Lei
Antitxicos - Recurso parcialmente provido para esse fim. S quan
do for possvel enxergar nas aes ou atos sucessivos ou simultneos o
nexo causal entre eles, que se pode concluir pela existncia de deli
tos autnomos, aplicando-se acmulo material entre as aes (Ap.
Crim. 180.957-3, Penpolis, 6 ~ Cm. Crim., ReI. Nlson Fonseca,
20-4-1995, v.u.).
o Vart. 33 e art. 33, 1 ~ .
ART. 33 -( 105
CONCURSO MATERIAL - Inexistncia - Plantio e tr
fico de maconha - Inteligncia do art. 12 da Lei 6.368176 (TJBA,
RT 591/378).
o Vart. 33.
CONCURSO MATERIAL - Descaracterizao - Crime
contra a sade pblica - Prtica sucessiva pelo mesmo agente de
mais de uma das aes criminosas previstas pelo tipo penal do art. 12
da Lei 6.368176 - Condenao por posse e venda na modalidade do
art. 69 do CP inadmissvel - Hiptese de delito nico progressivo de
trfico - Voto vencido (TJPR, RT 620/325).
o Vart. 33.
CONCURSO MATERIAL DE DELITOS - No caracte
rizao - Trfico ilcito de entorpecente - Crime permanente
Delito que protrai-se no tempo e de ao mltipla alternativa
Suficiente a realizao de um dos elementos nucleares para que o
crime se corporifIque - Duplicidade de comportamentos descritos
pelo artigo 12 da Lei n. 6.368176 que confIgura delito nico
Agente que, do mesmo modo, praticou uma s infrao ao vender em
determinado dia substncia txica e ser surpreendido dias depois ten
do em depsito ou aguardando para fornecer a terceiros - Recurso
no provido (Ap. Crim. 282.503-3, Mirassol, 2 ~ Cm. Crim., ReI.
Silva Pinto, 29-4-2002, v.u.).
o Vart.33.
c) Bem jurdico
TXICO - Uso prprio - nfima quantidade de entorpe
cente - Irrelevncia - Circunstncia que no prejudica a configu
rao da tipicidade do crime previsto no artigo 16 da Lei n. 6.368176
- Represso ao uso e trfico de substncias entorpecentes que a lei
tutela que no visa ao dano estritamente individual, mas o coletivo, ao
risco social e sade pblica - Condenao mantida - Recurso
no provido. O delito de posse de entorpecente para uso prprio
crime formal ou de mera conduta, ou de simples resultado jurdico.
Com a simples posse da substncia entorpecente, configura-se o cri
me em questo, pois a razo jurdica o perigo social que a conduta
106 > ART. 33
representa (Ap. Crim. 341.377-3, Araatuba, Cm. Crim., ReI. Cel
so Limongi, 13-9-2001, v.u.).
Vjurisprudncia do art. 28.
d) Concurso aparente de normas com o crime dtfinido no art.
334 do CP
ENTORPECENTE - Trfico - Pretenso desclassificao
para contrabando - Inadmissibilidade se os componentes da substn
cia apreendida e destinada venda so relacionados pela Dimed como
de carter entorpecente - Inteligncia dos arts. 12 e 36 da Lei
6.368/76 (TRE-F Regio, RT7511690).
Vart. 33 e art. pargrqftJ nico.
CONTRABANDO OU DESCAMINHO - Descaracteri
zao - Transporte de lana-perfume em nibus de linha internacio
nal- Conduta que se encontra tipificada na Lei 6.368/76 - Inapli
cabilidade do art. 334 do CP Regio, RT 786/771).
TXICO - Trfico - Lana-perfume - Armazenamento
para fins de comercializao - Pretendida desclassificao para o cri
me de contrabando ou descaminho - Inadmissibilidade - Ausncia
do ato de importao, exportao ou fraude no pagamento de tribu
tos para essa finalidade - Conduta prevista no art. 12, caput, da Lei n.
6.368/76 - Ordem denegada (HC 403.964-3/8,Jos Bonifcio,
Cm. Crim., ReI. Hlio de Freitas, 19-12-2002, v.u.).
Vart. 33.
e) Ao fisica, consumao e tentativa
ENTORPECENTE - Trfico internacional - Tentativa
Inocorrncia - Agente detido quando pretendia exportar a droga
- Irrelevncia - Crime consumado - Inteligncia dos arts. 12 e
18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT 750/590).
T:" arts. 33 e 40, 1.
TXICO- Art. 12, "caput", c/c art. 18, IH, da Lei n. 6.368/76
- Agentes que, em associao para o trfico, preparavam, adquiriam,
vendiam, expunham venda, ofereciam, mantinham em depsito,
transportavam e entregavam a consumo de terceiro 4,7kg de cocana
ART. 33 107
e 82,2g de maconha - Caracterizao. Incorrem nas penas do art. 12,
"caput", c/c o art. 18, IH, da Lei n. 6.368/76 os agentes que, em asso
ciao para o trfico, preparavam, adquiriam, vendiam, expunham
venda, ofereciam, mantinham em depsito, transportavam e entrega
vam a consumo de terceiro 4,47Kg de cocana e 82,2g de maconha,
substncia entorpecente que causa dependncia fisica e psquica. A
quantidade de droga apreendida, as balanas, o liquidificador indus
trial com resduos de cocana e o metacilicato de benzocana, substn
cia que tem a finalidade de preparar o entorpecente para a comercia
lizao indicam conduta de quem pratica a mercancia (Ap. Crim.
1468369/6, Guarulhos, Cm. Crim., ReI. Penteado Navarro, 13-4
2005, v.u.).
V arts. 33 e 40, VI.
TXICO - Trfico - Tentativa - Inadmissibilidade - Ale
gada no concretizao da entrega efetiva da droga - Irrelevncia
- Situao definida em um dos verbos do artigo 12 da Lei n. 6.368/76
- Conduta de trazer consigo, suficiente para consumao do delito
- Recurso no provido (Ap. Crim. 200.776-3, Tatu, Cm. Crim.,
ReI. Djalma Lofrano, 7-3-1996, v.u.).
Vart. 33.
TXICO - Trfico - Tentativa - Ocorrncia excepcional
- Hiptese em que houve a tentativa de entrega de entorpecente no
interior de presdio - Denncia que menciona somente os fatos e a
figura tpica da "entrega" do artigo 12 da Lei Federal n. 6.368/76
Crime no consumado por circunstncias alheias vontade do ru
- Reduo da pena - Recurso parcialmente provido (Ap. Crim.
384.831-3/5, So Joaquim da Barra, F Cm. Crim., ReI. Pricles
Piza, 6-10-2003, m.v.).
Vart. 33.
PROVATESTEMUNHAL -Ausncia do ru audincia de
oitiva de testemunha da acusao - Nulidade relativa: prova - De
poimento de policiais - Valor: TXICOS - Art. 12, "caput", da lei
n. 6.368/76 - Prtica de algum ato de trfico - Desnecessidade
108 > ART. 3"
- Simples trespasse da substncia entorpecente - Suficincia: regi
me prisional fechado - Fixao - Trfico de entorpecentes
Cumprimento integral da pena na modalidade fechada - N ecessida
de: Ementa oficial: Art. 12, da lei n. 6.368/76 - Caracterizao. Para
a configurao do crime previsto no art. 12 da lei n. 6.368/76, no se
exige qualquer ato de trfico, bastando, como na espcie. que o agen
te tenha em seu poder a substncia entorpecente. Da mesma forma,
inexigvel a "traditio" para a consumao do delito (Proc. 1462767/0,
apelao,TACrim, 1 4 ~ Cm., Rel.Wilson Barreira,j. 31-3-2005, v.u.,
rolo/flash: 3004/076).
Vart.33.
ENTORPECENTE - Trfico - Caracterizao - Agente
policial que se passa por consumidor interessado na aquisio de subs
tncia txica para efetuar a priso em flagrante de narcotraficante
Fato que no impossibilita a configurao do crime - Inexigibilida
de da traditio para a consumao do delito, bastando que o agente
traga consigo o estupefaciente - Inteligncia do art. 12 da Lei
6.368/76 (TACrimSp, RT 8311614).
Vart.33.
ART. 12 DA LEI N. 6.368/76 - Caracterizao - Para a
configurao do crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76, no se
exige qualquer ato de trfico, bastando, como na espcie, que o agen
te traga consigo a substncia entorpecente. Da mesma forma, inexi
gvel a "traditio" para a consumao do delito (Ap. 1467361/7,Jacare,
1 4 ~ Cm. Crim., Rel.Wilson Barreira, 31-3-2005, v.u.).
Vart.33.
ENTORPECENTE - Trfico - Caracterizao - Crime
de perigo abstrato - Desnecessidade da prtica de efetivo ato de
comrcio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depsito a substncia entorpecente, para
finalidade de venda. Inteligncia do art. 12, caput, da Lei 6.368/76
(TJSP, RT 793/576).
Vart. 33.
ART. 33 109
.f) Crime impossvel
CRIME CONTRA A SADE PBLICA - Trfico de en
torpecente - Acusado que, viciado em txico e por isso recolhido a
clnica especializada, planta maconha em latas - Ausncia, contudo,
na erva do princpio ativo da Cannabis sativa L - Crime impossvel
_ Absolvio decretada em reviso - Inteligncia dos arts. 12, e seu
2 ~ . m, da Lei 6.368/76 e 14 do CP (TJMS, RT 548/359).
Vart. 33. No h dispositivo correspondente ao art. 12, 2
E
, IlI,
da Lei 11. 6.388176.
g) Erro de tipo
ENTORPECENTE - Trfico - Agente que ministra pales
tras educativas sobre txicos e que mantm sob sua guarda drogas e
objetos prprios utilizao da substncia - Suposio errnea de
que o vocbulo "autorizao" contido no art. 12 da Lei 6.368/76
pudesse compreender a autorizao verbal ou tcita de autoridades
policiais - Erro sobre elemento do tipo - Modalidade culposa no
prevista em lei -Absolvio decretada (TJMG, RT712/447).
Vart.33.
h) Impossibilidade de progresso de regime e sua afronta
Constituio Federal
V. a deciso em sede de HC 82.959- 7-Sp' reI. Min. Marco Aur
lio, j. em 23-2-2006} 'Tribunal Pleno, crime de atentado violento ao pudor
(art. 216 do CP):
PENA - Regime de cumprimento - Progresso - Razo
de ser. A progresso no regime de cumprimento de pena, nas espcies
fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializa
o do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
PENA - Crimes hediondos - Regime de cumprimento
Progresso - bice - Art. 2 ~ , 1 ~ , da Lei n. 8.072/90 - Inconsti
tucionalidade - Evoluo jurisprudencial. Conflita com a garantia
da individualizao da pena - Art. 5 ~ , inciso XLVI, da Constituio
Federal - a imposio da pena em regime integralmente fechado.
110 > I ~ T . 3.'\
Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evo
luo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2
2
,
1
2
, da Lei n. 8'(J72/90.
ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor
dam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria,
sob a presidncia do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata
do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em deferir o
pedido de "habeas corpus" e declarar, "incidenter tantum", a incons
titucionalidade do 1
2
do artigo 2
2
da Lei n. 8.072/90, de 25 de julho
de 1990, nos termos do voto do relator, vencido os ministros Carlos
Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso Mello e Nelson Jobim,
Presidente. O Tribunal, por votao un<1nime, explicitou que a decla
rao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em ques
to no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas
nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afasta
mento do bice representado pela norma ora declarada inconstitu
cional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, por magistrado com
petente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da
possibilidade de progresso.
i) Figuras equiparadas
TXICO - Consumo de entorpecente - Consentimento
da r para reunio de usurios em sua residncia - Apreenso de
materiais prprios para o preparo e o consumo de "crack" - Adeso
consciente conduta ilcita - Incidncia do artigo 12, 2
2
,11 da Lei
n. 6.368/76 - Recurso no provido (Ap. Crim. 196.312-3, Guaruj,
P Cm. Crim., ReI. Oliveira Passos, 12-2-1996, v.u.).
o Vart. 33, 1 ~ , m.
ENTORPECENTE - Trfico - Aplicao do art. 12, 2
2
,
11, da Lei 6.368/76 - Admissibilidade - Demonstrao de que o
proprietrio de imvel que residia no local consentia que terceiros o
utilizassem para realizao da traficncia (TJRO, RT 837/673).
o L' art. 33, 1 ~ , III.
ENTORPECENTE - Trfico - Desclassificao para uso
prprio - Inadmissibilidade - Agente que utiliza sua residncia ou
ART. 33 -( 111
consente que outrem dela se utilize para uso ilegal de drogas - Inte
ligncia do art. 12, 2
2
,11, da Lei 6.368/76 (TAPR, RT834/675).
o Vart. 33, 1 ~ , m.
j) Compartilhar drogas entre amigos dependentes
TXICOS - Trfico - Desclassificao para uso prprio
_ Acusado preso em flagrante ao guardar e trazer consigo 100 com
primidos de "Ecstasy" - Alegao de partilha da droga, sem lucro,
entre amigos dependentes - Irrelev<1ncia - Art. 12 da Lei n. 6.368/76
que prev a hiptese de "fornecer gratuitamente" - Conduta de
"compartilhar" que exige o "uso comum de um s entorpecente" e
no distribuio de vrias unidades - Apelo improvido (Ap. Crim.
488.306-3/8-00, So Paulo, F C<1m. Crim., ReI. Marco Nahum, 29
8-2005, m.v.Voto n. 7.081).
o f art. 33, ~ , dspostvo sem correspol1del1te l1a Le 11.6.368/76,
vgellte poca do acrdo supra.
I) Trfico e concurso com outros crimes da lei
CONCURSO DE INFRAES - Material - Txicos
- Inadmissibilidade - Artigos 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 - Artigo
13 que deve ser absorvido pelo artigo 12 da Lei de Drogas, por ser
subsidirio - Reduo da pena verificada - Recurso provido. O
tipo do artigo 13 de natureza subsidiria e, salvo hiptese excepcio
nal, deve ser considerado absorvido pelo artigo 12. A conduta crimi
nosa h de ser apreciada em seu conjunto, no fracionada em partes
ou etapas (Ap. Crim. 164.342-3, So Jos dos Campos, ~ Cm. Crim.,
ReI. Marcial Hollanda, 27-7-1994, m.v.).
o Varts. 33 e 34.
TXICO - Trfico - Associao criminosa - Requisitos
- Estabilidade e permanncia - Hiptese de simples concurso para
o trfico de cocana - Aplicao to-somente do artigo 12 da Lei
Federal 6.368/76 - Recurso parcialmente provido para afastar a as
Sociao. Se a presena de dois ou mais parceiros for meramente cau
sal. ocasional, sem liames de vinculao mais profunda e definida, em
termos de empreitada preestabelecida, haver somente a circunstncia
II
112 > ART. 33
de simples autoria (Ap. Crim. 118.071-3, Ribeiro Preto, ReI. Gomes
de Amorim, 25-5-1992).
V arts. 33 e 34.
m) Trfico e concurso com outros crimes
CONCURSO MATERIAL - Falsidade documental e
co internacional de entorpecente - Caracterizao - Agente que se
utiliza de passaporte falso para facilitar a prtica do comrcio nefasto t
- Inaplicabilidade do princpio da consuno, pois trata-se de
penais que objetivam a tutela de bens jurdicos diversos - Intelign
cia dos arts. 304 do CP e 12 e 18, I, da Lei 6.368/76 Regio,
RT 793/708).
V arts. 33 e 40, I.
n) "Emendatio libelli"
PROCESSUAL PENAL - Habeas-corpus - Introduo no
mercado interno de cloreto de etila (lana-perfume) - Denncia por
contrabando - Condenao por trfico de drogas - Emendatio libelli
- Desnecessidade de aditamento - Julgamento por juiz substituto
- Questo nova - No conhecimento. No ocorre mutatio libelli,j,
mas apenas emendatio libelli na hiptese em que o ru, denunciado por'
contrabando pela introduo no mercado interno de cloreto de etila.
(lana-perfume), tem o fato criminoso desclassificado para o delito dCj
trfico de entorpecente. No exerccio de sua competncia
prevista no art. 105, I, c, da Carta Magna, inadmissvel o conheci"':l
mento de habeas-corpus por este Tribunal quando a questo em de..
l
bate no foi apreciada nem decidida pelas instncias ordinrias, sob
pena de supresso de grau de jurisdio. Habeas-corpus parcialmente'
conhecido e neste ponto denegado (STJ, HC 15.685-SP:.
(2001/0002408-4), reI. Min. Vicente Leal, j. 21-8-2001, DJU
2001, Seo 1, p. 197).
o) Quantidade da droga
TXICO - TrfIco - Art. 12 da Lei n. 6.368/76 - Apreen-l
so de 81 pores de cocana. na forma de "crack" - Caracterizao)
- Evidncia da traficncia pela quantidade de droga apreendida e a
ART. 33 -( 113
forma pela qual estava embalada, tpica para o comrcio - Eventual
condio de viciado - Irrelevncia - Recurso parcialmente provi
do (Ap. 895.477-30/0, Trememb, Cm. Crim., ReI. Antonio
Manssur, 28-6-2006, v.u.,Voto n. 10.983).
Vart. 33.
TRFICO DE ENTORPECENTES - Agente preso em
flagrante oferecendo drogas a passantes, e com quem foram encontra
dos 5 invlucros plsticos contendo maconha - Configurao
"Modus operandi", forma de acondicionamento e quantidade de
drogas que denotam, sem sombra de dvida, a realizao do comrcio
- Impossibilidade de desclassificao para o crime do art. 16, "ca
pur", da Lei n. 6.368/76 - Apelo improvido (Ap. 457.560.3/4, San
tos, Cm. Crim., ReI. Lus Soares de Mello, 9-8-2005, v.u.,Voto n.
10.840).
Vart. 28.
p) Trfico internacional
ENTORPECENTE - Trfico internacional - Tentativa
Inocorrncia - Agente detido quando pretendia exportar a droga
- Irrelevncia - Crime consumado - Inteligncia dos arts. 12 e
18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT 750/590).
V arts. 33, caput, e 40,1.
q) Exame pericial
ART. 33 - Ausncia de exame pericial- Necessidade - En
torpecente - Ausncia de exame obrigatrio na substncia - Fato
que impede o prosseguimento da ao quanto ao crime previsto no
art. 12 da Lei 6.368/76 (TJMS, RT 752/650).
Vart. 33, caput.
r) Reduo de pena para o agente primrio e de bons antecedentes
RECURSO - Apelao criminal - Ru incurso no artigo
12, "caput", da Lei n. 6.368176 (trfico de drogas) - Inafastvel a
condenao - A r. sentena merece um nico reparo, quanto fixa
o da pena-base, uma vez que o apelante primrio, no ostenta an
tecedentes, estudante, alm de ter agido com dolo normal para I)
114 > ART. 34
crime imputado, devendo ser abrandada para 3 anos e 6 meses de re
cluso e 58 dias-multa, 1/6 acima da mnima - Suficiente a preven
o e represso conduta que lhe foi atribuda - Impe seja a pena
corporal cumprida em regime integralmente fechado - Recurso
provido parcialmente (Ap. Crim. 492.675-3/5, SoVicente, ~ Cm. da
Seo Criminal, ReI. Marcos Zanuzzi, 26-1-2006, V.u., Voto n.
10.700).
Vart. 33, caput.
s) Priso em flagrante efetuada por guarda municipal
PRISO EM FLAGRANTE - Realizao por Guarda Mu
nicipal - Validade - Alegao de nulidade das provas - Hiptese
- Atuao do Agente Municipal que participou da diligncia que
culminou na priso em flagrante da paciente - (Artigo 12, "caput",
c/c artigo 18, m, da Lei n. 6.368/76) - Delito grave - Ocorrncia
- Qualquer um do povo pode prender quem for surpreendido em
situao da flagrncia - Legitimdade dentro do princpio da auto
defesa da sociedade - Denega-se a ordem (HC 953.329-3/7-00,
Sumar, 7 ~ Cm. do 4.Q Grupo da Seo Criminal, ReI. Jair Martins,
8-6-2006, v.u.,Voto n. 1.233).
V arts. 33, caput, e 40, VI.
Art. 34. Fabricar, adquirir. utilizar. transportar. oerecer. vender,
distribuir. entregar a qualquer ttulo. possuir, guardar ou ornecer,
ainda que gratuitamente, maquinrio. aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado abricao, preparao. produo ou
transormao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal l)U regulamentar:
Pena - recluso. de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
1. ALTERAES LEGISLATIVAS
> Legislao anterior. As condutas previstas, se no enquadr
veis como formas de co-autoria ou participao com outras anterior
ART. 34 -( 11 5
mente previstas, no encontravam punio no sistema do art. 281 do
Cdigo, inclusive com a redao da Lei n. 5.726. Alis, a respeito do
problema, Vicente Greco Filho chamou a ateno para a impunidade
de condutas semelhantes, que seriam meros atos preparatrios, na edi
,li
o de sua obra que comentou a lei acima referida. Tal hiptese ocor
reria, como disse o referido autor naquela oportunidade, no caso de
algum "que instale uma destilaria completa de cocana, com todos os
petrechos necessrios para tal, mas no chegue a iniciar a preparao
ou produo da droga por no ter comprado ainda a matria-prima
exigida (caso autntico ocorrido na Comarca de SoVicente, em So
Paulo, e citado em relatrio da Organizao Mundial da Sade. No
caso concreto foi possvel a imputao do delito porque em poder do
ru foi encontrada cocana bruta e, nos aparelhos, resduos do entor
pecente. Se, todavia, tivesse havido apenas a instalao da destilaria,
este ato preparatrio no seria punvel)" (Vicente Greco Filho, Txi
cos: comentrios Lei n. 5.726, p. 143). Acolhendo nossas pondera
es, a revogada Lei n. 6.368/76, de forma indita, acabou incrim
nando no seu art. 13 autonomamente as condutas ligadas aparelha
gem para a produo de substncia que cause dependncia nsica ou
psquica.
> Alteraes legislativas. Com a nova lei foi mantida a incri
minao autnoma das condutas relativas aos maquinrios, aparelhos,
instrumentos ou objetos destinados fabricao, preparao, produ
o ou transformao de drogas. No entanto, atendendo melhor s
recomendaes da Conveno nica de 1961, foram acrescentadas
cinco novas figuras (utilizar, transportar, qerecer, distribuir e entregar). A
pena privativa de liberdade foi mantida a mesma do crime revogado,
mas a pena de multa foi aumentada significativamente para mil e du
zentos a dois ml dias-multa.
2. AO FSICA
> A ao nsica, com exceo das condutas utilizar e distribuir,
repete ncleos idnticos aos constantes no caput do art. 33, ao qual
remetemos o leitor. Utilizar significa fazer uso de, valer-se, empregar
116 > ART. 34
o maquinrio, aparelho etc., destinado fabricao, preparao, pro
duo ou transformao de drogas. Distribuir indica a conduta de
quem dispe especialmente das coisas indicadas no artigo, de acordo
com determinado critrio.
3. OBJETO DA AO
> Maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto desti
nado fabricao de drogas. O problema, a nosso ver, encontra-se no
objeto da ao, isto , na conceituao do que seja maquinrio (o art.
13 da revogada Lei n. 6.368/76 usava a expresso maquinismo, que
possui o mesmo sentido), aparelho, instrumento ou objeto destinado
fabricao de droga. No existem aparelhos de destinao exclusiva
mente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado
em laboratrio qumico pode vir a ser utilizado na produo de txi
cos: um bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Estes
mesmos instrumentos poderiam ser, e comumente o so, empregados
em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos ou ob
jetos caseiros tambm passveis de serem transformados em prepara
dores de drogas ilcitas. Para a caracterizao do delito, portanto, a fim
de que no se incrimine injustamente se houver destinao inocente,
h necessidade de que, no caso concreto, fique demonstrado que de
terminados aparelhos, maquinrio, instrumentos ou objetos estejam
destinados preparao, produo ou transformao de
substncia proibida. Tal prova pode ser dificil, mas indispensvel
imputao, mormente, como vimos, em se tratando de objetos que
podem ter destinao inocente. Observe-se que a finalidade de utili
zao ilcita elemento do tipo e, portanto, necessria caracterizao
do delito, inclusive para fins de flagrante. No ter justa causa a priso
que no vier sustentada por elementos suficientes de prova de que o
objeto de que se trata tem, de fato, a destinao irregular.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
> Elemento subjetivo. o dolo genrico em qualquer das figuras.
ART .:'>4 117
5. CONSUMAO E TENTATIVA
> Consumao. Como vimos, consuma-se o delito com a pr
tica de uma das aes previstas no tipo. Alguns atos de execuo, even
tualmente caracterizadores de tentativa, so, por si mesmos, condutas
igualmente punveis, da ser dificil a existncia da forma tentada.
> Tntativa. O cmzatus, porm, em princpio, no est nem l
gica nem juridicamente excludo, dependendo da anlise do caso
concreto. J nos referimos aos atos preparatrios, que escapam incri
minao legal se, por si s, no constiturem delitos.
> Conflito aparente de normas (art. 33). A pena para o delito do
artigo menor, no ilnimo e no mximo, que a pena do artigo anterior,
de modo que, se a conduta do agente tambm violar uma das proibi
es ali previstas, o delito a ser considerado ser aquele e no este.
> Crime hediondo. Nos termos do F do art. da Lei n.
8.072/90, a pena dever ser cumprida integralmente em regime fe
chado, com a ressalva j feita sobre a declarao de inconstitucionali
dade do dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal (cf. anotaes ao
art. 33, inclusive jurisprudncia).
>Jurisprudncia'
a) Conflito aparente de normas (crime definido no art. 33)
ENTORPECENTE - Agente que, no mesmo contexto,
surpreendido mantendo sob o seu poder e guarda txico e na posse
de maquinismos para manipular entorpecente - Condenao so
mente pelo delito de trfico que se impe, embora se trate de condu
tas previstas em dispositivos legais distintos - Inteligncia dos arts. 12
e 13 da Lei 6.368/76 (TJSP,RT784/607).
Varts. 33 e 34.
APELAO CRIMINAL - Condenao por infrao aos
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vlgnCla da Lei n.
mas amda mantm sua atualidade. devendo apenas adaptar-se ao texto da
nO\'a lei.
118 > ART. 35
artigos 12 e 13, caput, da Lei n. 6.368/76 - Pedido de absolvio, por
atipicidade delitiva, de desclassificao para uso prprio e de excluso
do crime do artigo 13 da lei de regncia - Prova idnea do trfico,
no havendo falar em atipicidade criminosa, centrada na confisso
policial plenamente confortado por fidedignos depoimentos presta
dos judicialmente - Descaracterizao, contudo, do delito do artigo
13 da Lei de Antitxicos, pois, quando muito, teria havido crime pro
gressivo, nico pois, assim configurado quando o agente mantm
consigo instrumentos comuns destinados a embalar o entorpecente
para venda - Recurso provido parcialmente (Ap. Crim. 277.505-3,
Capivari, 3 ~ Cm. Crim., ReI. Walter Guilherme, 19-10-1999, v. u.).
V arts. 33 e 34.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o iilll de pra
ticar. reiteradamente ou no. qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33. caput e F. e 34 desta Lei:
Pena - recluso. de 3 (trs) a 10 (dez) anos. e pagamento de 700
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargraio nico. Nas mesmas penas do (Oput deste artigo in
corre quem se associa para a prtica reiterada do crime deiinido no
art. .lo desta Lei.
> Legislao anterior. Atendendo a recomendao da Conven
o nica sobre Entorpecentes, foi considerado pela lei anterior de
lito especial a associao de duas ou mais pessoas, em quadrilha ou
bando, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos no artigo
e seus pargrafos. Dispe o art. 36, n. 2, a, lI, da Conveno: "Sero
considerados delitos punveis na forma estabelecida no 1
2
, a partici
pao deliberada, a cof'!{abulao destinada cotls/unao de qualquer dos
riferidos crimes, bem como a tentativa de consum-los, os atos prepara
trios e as operaes financeiras em conexo com os mesmos". O
52 do art. 281 na redao da Lei n. 5.726/71 no foi feliz, contudo, na
escolha dos termos. Usou a mesma denominao do art. 288 do C
digo Penal, "quadrilha ou bando", mas reduziu o nmero necessrio
de partcipes para dois, de modo que tnhamos uma "quadrilha" com-
ART. 35 -( 119
posta de duas pessoas. O art. 14 da Lei n. 6.368/76 corrigiu o defeito
e excluiu os termos "quadrilha ou bando", mas trouxe problema de
outra ordem. O artigo exigia, para a configurao do delito, apenas a
associao de duas ou mais pessoas com o fim de reiteradamente ou no
praticarem os delitos do art. 12 ou 13 daquela lei. O atual dispositivo
manteve a infeliz exigncia.
> Alterao legislativa. O art. 35 da atual lei reproduz integral
mente a conduta que era prevista no art. 14 da lei antiga, que conti
nuou sendo chamada de associao ao trfico, exigindo inclusive que
a conduta tenha o fim de reiteradamente ou no praticar os crimes
definidos no art. 33. [aput e 1
2
, tendo apenas alterado a pena de
multa, que foi aumentada, acrescentando o pargrafo nico.
> Vigncia do dispositivo e a Lei dos Crimes Hediondos. Quan
do da vigncia da Lei n. 6.368/76, foi promulgada a Lei n. 8.072, de
25 de julho de 1990, que introduziu uma questo preliminar sobre a
aplicao do ento art. 14, que tratava da associao ao trfico. A ques
to preliminar permanece em face do recente art. 35, sob os mesmos
argumentos que eram suscitados diante da Lei n. 6.368/76, perdendo
o legislador uma tima oportunidade de resolver o problema. Isso
porque o art. 8
2
da Lei n. 8.072/90 disps sobre novas penas para o
art. 288 do Cdigo Penal, definido como de quadrilha ou bando, no
caso, entre outros, de trfico ilcito de entorpecentes. Houve, pois, um
reenvio da conduta de associao criminosa da lei comentada s penas
do art. 288 do Cdigo Penal, agora exacerbadas. Mas no s s penas,
porque h divergncias quanto ao tipo. Como no se pode, em termos
interpretativos, combinar leis para fazer uma terceira, as penas do art.
288 do Cdigo Penal, com os limites da Lei n. 8.072190, s poderiam
ser aplicadas se se entendesse revogado o art. 14 da Lei n. 6.368/76. E
essa revogao, que em nosso entender teria ocorrido, se aplicaria
integralmente, inclusive quanto aos elementos do tipo. Na vigncia
do art. 14 da revogada Lei n. 6.368/76, a jurisprudncia, porm, vinha
entendendo q ~ e no ocorreu a derrogao. O tipo do art. 14 conti
nuaria vigorando, aplicando-se. porm, a pena preconizada pela Lei
dos Crimes Hediondos para o art. 288 do Cdigo Penal, porque,
menor em seu mximo, beneficiava o agente. Em virtude dessa orien
tao jurisprudencial, considerando em vigor o art. 35. como j o
120 ART.:'3
considerava a disposio durante a vigncia do art. 14, so mantidos os
comentrios ao dispositivo, a seguir expostos.
Concurso de agentes. Poder-se-ia entender que tambm con
figuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o
entendimento de duas pessoas para a prtica de uma conduta punvel,
prevista naqueles artigos, para a incidncia no delito agora comentado,
em virtude da clusula "reiteradamente ou no". Parece-nos, todavia,
que no ser toda vez que ocorrer concurso que ficar caracterizado
o crime em tela. Haver necessidade de um animus associativo, isto ,
um ajuste prvio no sentido da formao de um vnculo associativo
de fato, uma verdadeira sorietas see/eris, em que a vontade de se associar
seja separada da vontade necessria prtica do crime visado. Exclu
do, pois, est o crime, no caso de convergncia ocasional de vontades
para a prtica de determinado delito, que estabeleceria a co-autoria.
Elemento subjetivo do tipo. mister haja o dolo especfico:
associar para traficar. O crime de associao, como figura autnoma,
h de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a
simples co-autoria, ocasional, transitria, espordica, eventual, confi
guraria o crime de associao. Para este mister inequvoca demons
trao de que a ligao estabelecida entre A e B tenha sido assentada
com esse exato objetivo de sociedade espria para fins de trfico, ain
da que este lance final no se concretize, mas sempre impregnada
dessa especfica vinculao psicolgica, de se dar vazo ao elemento
finalstico da infrao.
Causa de aumento de pena. Veja-se a propsito que a revoga
da Lei n. 6.368176, no seu art. 18, IH, prescrevia como causa de au
mento de pena quando o crime decorre de "associao". Durante a
vigncia da Lei n. 6.368176 estava evidente que a pena imposta por
crime de associao no comportaria tal agravante, pois seria um bis
in idem. A Lei eliminou o problema existente quanto concomitncia
da agravante prevista no art. 18, IH, onde a "associao" no funciona
mais como causa de aumento de pena, de modo que ou h o nimo
associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou no e o concurso em
si mesmo no mais agravante legal (cf. art. 40, no inclusive quadro
comparativo anexo. V, tambm, sobre o problema da abolitio criminis,
anotaes ao art. 74). As questes, contudo, no param a, porque as
diversas formas de participao. como apontadas nos comentrios ao
artigo anterior, podero concorrer com o crime de associao, haven-
ART. :,.:;.( 121
do, pois, em cada caso, de se determinar se a participao simples
mente isso ou se houve o entendimento prvio associativo que carac
terizaria tambm o art. 35 e o concurso de crimes. A questo da
eventual concorrncia do art. 34 com o art. 36 e a agravante do art.
40,VH, ser tratada nos comentrios a estes ltimos.
Confronto com o art. 288 do Cdigo Penal. O tipo especial
em relao ao art. 288 do Cdigo Penal; se os delitos visados so os da
lei sub examen, aplica-se esta e no o Estatuto Repressivo genrico. O
contedo do crime, porm, igual ao do seu similar. A ao fsica con
siste em "associar-se"; exige-se o fim de praticar crimes dos arts. 33, caput
e F', e 34 como dolo especfico ou elemento subjetivo do tipo, mas
no h necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer para a
consumao da quadrilha ou bando. Se vierem a ser praticados, haver
concurso material de delitos. Assim decidiu o STF em HC 67.384-8-Sp,
DJU, 25-10-1989, sob a vigncia da Lei n. 6.368176, entre outros.
Associao no financiamento do trfico. O pargrafo nico
equipara ao crime a associao para a prtica do crime de financia
mento do trfico (art. 36), com a diferena de que, para este, a prtica
deve ser reiterada, portanto habitual.
Pena. A pena privativa de liberdade de trs a dez anos de
recluso e a de multa de setecentos a mil e duzentos dias-multa,
menor que a dos crimes visados.
Jurisprudncia'
a) Caracterizao com o "animus" associativo, estabilidade e ha
bitualidade
ENTORPECENTE - Associao para o trfico - Caracte
rizao - Concurso de duas ou mais pessoas, com o animus associa
tivo, organizado em bando, com carter de habitualidade para o fim
nico da prtica reiterada, ou no, do comrcio ilcito de drogas
Aplicao do art. 14 da Lei 6.368176 (TJMG, RT 833/609).
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na VIgnCIa da Lei n.
6.368176. mas ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
122 > ART. 35
Vart. 35.
TXICOS - Associao crnmnosa - Art. 14 da Lei n.
6.368/76 - Ausncia de comprovao de associao estvel e dura
doura entre o ru e os demais acusados - Condenao - Impossi
bilidade - Reconhecimento da associao eventual dos agentes,
aplicando-se a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art.
18 daquele diploma legal- Hiptese - Recurso parcialmente pro
vido (Ap. Crim. 494.062.312,Americana, 5 ~ Cm. Crim., ReI. Tristo
Ribeiro, 16-3-2006, v.u.,Voto n. 7.325).
Vart. 35 e art. 40. m.
b) Denncia inepta por no descrever a estabilidade da associao
TXICOS - Art. 14 da Lei n. 6.368/76 - Denncia que no
menciona uma estabilidade ou organizao da associao que restrin
gisse a conduta ao crime autnomo - Condenao - Impossibilida
de. impossvel a condenao dos acusados pela prtica do crime do
art. lLrda Lei n. 6.368/76 quando a denncia nada diz sobre uma es
tabilidade ou organizao da associao que restringisse a conduta ao
crime autnomo, certas circunstncias so de interesse na ao penal,
pois podem influir na classificao do delito, sendo, assim, um elemen
to essencial de que a acusao no pode prescindir (Ap. 1461759/6,
Ibitinga, 9 ~ Cm. Crim., ReI. Souza Nery, 30-3-2005, v.u.).
Vart. 35.
c) Crime hediondo
TXICOS - Regime prisional - Associao criminosa
Fixao - Cumprimento inicial da pena no fechado - Necessidade
- Aplicao das restries e vedaes do art. 2 ~ da Lei n. 8.072/90
to-somente aos ilcitos dos arts. 12 e 13 da Lei n. 6.368/76 - Re
curso parcialmente provido (Ap. 909.541-3/7, Batatais, 1P Cm.
Crim., ReI. Antonio Manssur, 31-5-2006, v.u.,Voto n. 10.953).
V arts. 33 e 34.
d) Possibilidade de substituio por penas restritivas de direitos
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - Substituio da
privativa de liberdade - Possibilidade - Condenao por infrao
ART. 36.( 123
ao art. 14 da Lei n. 6.368/76 - Aplicao do art. 44 do CP - Ine
xistncia de meno aos crimes hediondos e equiparados - Recurso
provido em parte (Ap. Crim. 826.316-3/6, Mirandpolis, P Cm.
Crim., ReI. Mrcio Brtoli, 23-1-2006, v.u.,Voto n. 14.048).
Vart. 35.
Art. 36. Financiar ou custear a pratica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33. capu/ e 1", e 34 desta Lei:
Pena - recluso. de 8 (oito) a 20 (vinte) anos. e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
> Alterao legislativa. O crime no encontra correspondente
na lei anterior.
> Ao fsica. Financiar significa prover as despesas de, custear,
bancar ou dar como financiamento, e traduz a conduta daquele que for
nece recursos para o trfico. uma forma de participao no trfico
que foi erigida como crime mais grave, ainda que no necessariamen
te participao em algum ato criminoso dos arts. 33 e 1 ou 34,
como adiante se expor.
> Sujeito ativo. elemento caracterstico na organizao cri
minosa a diviso de tarefas, entre as quais fundamental a financeira.
H notcias de verdadeiras instituies financeiras informais que cap
tam recursos em moeda estrangeira com pagamento de juros elevados
para o financiamento do trfico interno e internacional. O financia
dor, porm, pode ser da mesma organizao que pratica o trfico.
Assim, h duas situaes a considerar: a do financiador que tambm
incide em outra conduta dos arts. 33, seu pargrafo, ou 34, e a do fi
nanciador que no se envolve diretamente com o trfico, mas sabe
que seus recursos so utilizados com essa finalidade. No primeiro caso,
a participao no trfico se d na forma mais grave do artigo (o caput
com o aumento do art. 40, VII), ficando absorvidas outras condutas
do art. 33 se integrantes da mesma atividade em relao de conse
qencialidade, mas com as ressalvas do possvel crime continuado e
do crime mltiplo em concurso, conforme exposto nos comentrios
124 > ART. .3 7 .
ao art. 33. No segundo, o crime do financiador autnomo, bastando
que haja o convencimento suficiente do juiz de que os recursos foram
dirigidos ao apoio ao trfico, em face da prtica de fato determinado
caracterizador de uma das condutas dos arts. 33 e 1
2
ou 34.
> Consumao. O crime no habitual. Como a lei refere-se
prtica de um dos crimes dos arts. 33 e 1 ~ ' OI/ 34, basta um ato de finan
ciamento consciente de que o valor aportado destina-se prtica de
um dos crimes para a ocorrncia do delito deste artigo. No h neces
sidade, tambm, como se disse, de que os crimes dos arts. 33 e 1
2
ou
34 sejam concretamente praticados, bastando a finalidade de o dinhei
ro ser entregue para viabilizar o trfico. O elemento do tipo subjeti
vo, ou seja, a cincia de futura utilizao no trfico; no objetivo, que
seria o fato da prtica de um dos crimes dos arts. 33 e 1
2
ou 34. O
crime de associao (art. 35, pargrafo nico), em concurso material,
sim, tendo em vista a utilizao, ali, do termo "reiterada".
> Abrangncia do verbo 'Jinanciar". Ainda outro ponto o de se
saber se o financiar abrange o fornecimento de bens, como o emprstimo
gratuito ou o ~ s o de equipamentos, veculos etc. Financiar, contudo,
envolve moeda; o fornecimento puro de bens ou um dos crimes dos
arts. 33 e 1
2
ou 34 diretamente ou a participao em algum deles.
possvel que o fornecimento de bens envolva financiamento, como, por
exemplo, no leasing, caso em que ento incidir o dispositivo.
> O consumidor. J foi aventado que o artigo atingiria o consu
midor, visto que o comprador da droga tambm d reCUrsos ao trfico.
Todavia, no esse o significado da lei. Financiador o que investe, ou
seja, o que aporta recursos prvios ou concomitantes para viabilizar o
trfico e no o destinatrio final, que paga em troca da mercadoria. o
que empresta dinheiro para receber rendimentos e no o comprador da
mercadoria, como acontece usualmente no sistema financeiro em face
do comrcio. v., tambm, os comentrios ao incisoVII do art. 40.
Art. J 7. Colaborar, como inl'J'Illmte. com grupo. organizao
ou associao destinados ,1 prtk,] de qualquer dos crimes pre\'is
tos !WS arts. 3.'.. (Opu! e SI". e 34 desta Lei:
Pena - recluso. de 2 (dois) a 6 (seis) anl1 S. e pagamentL> de 3LlLl
(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
ART. 37 -( 125
> Alterao legislativa. O crime no encontra correspondente
na lei revogada. Trata-se de uma forma de participao erigida em
delito autnomo com pena menor que a dos arts. 33, 1
2
, e 34.
> Direito intertemporal. Haver retroatividade da norma, por
prever um tratamento mais favorvel ao acusado, se o processo ou
condenao decorre da participao dessa forma, de colaborar como
informante. Conferir, ainda, anotaes feitas nos arts. 74 e 75.
> Ao fisica. So diversas as formas de participao possvel
no campo da informao: pode referir-se a informaes ligadas pro
teo da sede do trfico, da vigilncia e indicao dos pontos de dro
gas, atividade de grupos rivais ou a relativa a informaes privilegia
das se o agente servidor pblico, valendo-se dessa funo para sub
sidiar o trfico de dados sobre a atuao policial. Neste ltimo caso, a
incriminao ficou branda, mesmo com o aumento do art. 40, lI,
tendo em vista a gravssima infrao do dever funcional.
> Concurso com o crime de corrupo passiva. Certamente sur
gir a dvida quanto ao concurso do crime comentado com a even
tual corrupo passiva. As condutas da corrupo e da colaborao
como informante so diferentes. A primeira a de solicitar ou receber
vantagem indevida, ainda que no haja a prtica de nenhum ato ilegal
por parte do funcionrio. Sabe-se que organizaes criminosas man
tm funcionrios na "folha de pagamento" sem que haja a prtica de
qualquer ato imediato, apenas para a eventualidade de haver necessi
dade de alguma coisa, ocorrendo somente por esse recebimento o
crime de corrupo. Se o funcionrio pratica algum ato criminoso
em virtude, ou no, da propina incide tambm nas penas desse ltimo,
em concurso material, porque as aes so diversas. Diferentes, tam
bm, so os bens jurdicos tutelados: na corrupo, a probidade admi
nistrativa; na colaborao, a facilitao do trfico. As situaes, ento,
so as seguintes: o funcionrio apenas recebe a vantagem indevida,
incidindo, portanto, na corrupo; o funcionrio somente colabora
sem receber vantagem, cometendo o crime comentado com a agra
vante do art. 40, lI; o funcionrio recebe vantagem e colabora, come
tendo, ento, ambos os crimes, mas sem a agravante do art. 40, porque
a sua qualidade de funcionrio pblico e a respectiva punio j se
encontram na corrupo.
126 ) ART. 38
) Consumao. Observe-se, ainda, que colaborar no condu
ta que exija habitualidade, bastando um ato de colaborao.
Art. 38. Prescrever ou ministrar. culposamente. drogas, sem que
delas necessite o paciente. ou az-!o em doses excessivas ou em
des,lcordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de l' (seis) meses a 2 (dois) anos, e pag,lmento
de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa
Pargrao nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho
Federal da categoria proissional a que pertena o agente.
) Legislao anterior. No Cdigo Penal de 1940 era delito
inominado. No Decreto-Lei n. 385, seu nomen jurs era "receita ile
gal". Hungria o chamou de "receita fictcia", e Magalhes Noronha,
"prescrio indevida ou irregular de entorpecente". Esta foi a deno
minao acolhida pela Lei n. 5.726. Na Lei n. 6.368176, o crime esta
va previsto ne. 15, sem flOmen jurs.
) Alterao legislativa. Na lei revogada, sujeito ativo do delito
s poderia ser mdico, dentista, farmacutico ou profissional de en
fermagem no exerccio regular de sua profisso, da tratar-se de um
crime "prprio". O texto vigente ampliou o tipo para abranger todos
os que possam prescrever drogas, como o veterinri'(no previsto
anteriormente.
) Ao fsica. A ao fisica consiste em prescrever, isto , recei
tar ou ministrar. Prescrever dar o profissional ao usurio o meio legal
,\ para que obtenha a droga. Se o profissional usar de outro meio para

fornecer a droga, o delito no ser o do art. 38, mas o do art. 33, em
forma de execuo direta ou participao por co-autoria. Igualmente
se o subscritor de receita no for mdico ou dentista, ou outro que
possa, em razo da funo, ministrar, por exemplo, se estiver suspenso
de seu exerccio profissional, mas mesmo assim conseguir iludir a far
mcia e obter a droga, o delito ser o da cabea do art. 33, porque as
condutas seriam dolosas.
) Concurso de pessoas. A prescrio indevida ou irregular ad
mite a co-autoria ou a participao como outras figuras de crime

.1
ART. 38 o( 127
"
j:
..:ti
culposo. No existe, porm, participao dolosa em crime culposo, de
modo que se algum, de forma dolosa, consegue obter receita culpo
samente dada, responde pelo art. 33 quando entrega a consumo a
'>


droga abusivamente receitada. O profissional que receita continua, em

tese, respondendo pelo crime culposo se presentes os elementos da

culpa.
) Formas da conduta "prescrever". Trs so as formas de viola
o do dispositivo com a conduta "prescrever": a) a prescrio sem
que o paciente necessite da droga; b) a prescrio de drogas em dose
excessiva; e c) a prescrio com infrao de preceito legal ou regula
mentar. A primeira hiptese, prescrio fora dos casos indicados pela
teraputica, j estava prevista na legislao anterior Lei n. 5.726. O
retorno quele sistema no foi recomendvel, merecendo, ento, algu
ma ateno. A prescrio de entorpecente nos casos em que o pacien
te dela no necessita, se dolosa, ato de participao na difuso do
vcio, merecedora de pena evidentemente maior.Justamente o mdi
co, que tem o dever profissional de curar, e em conseqncia a facul
dade de receitar, estaria desviando sua misso sem qualquer justifica
tiva teraputica e alm disso teria o privilgio de uma pena sensivel
mente menor. A questo , por conseguinte, da aferio do elemento
subjetivo: se a conduta for dolosa, o crime ser o do art. 33; se culpo
sa, o do art. 38.A segunda das formas de violao do dispositivo pres
supe a necessidade de o paciente receber a droga para tratamento.
Em princpio, no h desvio de teraputica, mas apenas a receita em
dose excessiva. Nessa circunstncia assenta a razo da pena mais be
nigna; o mdico ao receitar a droga no est, em princpio, desviando
sua destinao, mas apenas colocando em perigo a sade pblica pela
dose excessiva, perigo menor, todavia, do que se o paciente no tives
se nenhuma necessidade dela e o excesso se comete a ttulo de culpa
streto SenS11. Se o agente no mdico legalmente habilitado, o delito
no o do art. 38, mas o do art. 33, porque seria sempre doloso, no
se cogitando de culpa. Por outro lado, se o mdico receita doses tera
peuticamente recomendadas, no h crime algum, como tambm se
no h sequer conduta negligente, imprudente ou imperita. A tercei
ra forma de violao do dispositivo chamada por Magalhes Noro
nha de "prescrio irregular", porque representa a violao de alguma
~
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T 128 ~ ART. 38
:1'
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norma regulamentar relativa s receitas de drogas. O perigo sade
"
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pblica , sem dvida, menor que o gerado pelo trfico, da a incrimi f - ~
g ~ ( '
nao mais branda.
~ Crime impossvel. A violao de norma regulamentar deve
circunscrever-se quelas que no invalidam iH totum a receita, de modo ..~
que no poderia servir para a aquisio da droga, em carter absoluto.
N esta hiptese estaramos diante de um crime impossvel, porque a
receita absolutamente invivel, na verdade, no seria receita. Se, toda
via, a inviabilidade relativa ou se a infrao no impede totalmente
a obteno do txico, haver o crime. Note-se que no estamos di
zendo que a consumao depende da obteno da droga, mas apenas
que a receita deve preencher alguns requisitos para alcanar sua fina
lidade, ainda que no esteja perfeita.
~ Consumao. A consumao do delito ocorre quando profis
sional entrega a receita ao paciente ou a terceiro. No haver crime se
o agente guard-la, ou mesmo rasg-la, antes de entreg-la ao usurio
ou terceiro, p ~ e no h tentativa de crime culposo.
~ Erro de tipo. Quid juris se algum induz o mdico em erro,
para que este receite entorpecente simulando situao que, se existis
se, exigiria a prescrio? O crime no poder ser imyutado ao mdi
co, que est na situao de erro de tipo; o causado{ do erro ser res
ponsvel pelo delito na figura comentada se o erro incidir apenas na
quantidade da droga ou em exigncia regulamentar, mas responder
por infrao mais grave, o capta do art. 12, se vier a adquiri-la, se dela
no necessitar para fins teraputicos. Como o mdico isento de pena
em virtude da excluso da culpabilidade, quem o induziu a erro res
ponder pelo delito que o primeiro teria praticado se tivesse consci
ncia dos fatos reais.
~ A conduta de "ministrar". A lei prev tambm a conduta de
"ministrar". Esta passvel de ser praticada igualmente pelo farma
cutico, ou profissional de enfermagem, ou outros profissionais que
possam faz-lo, porquanto estes profissionais no podem prescrever.
Se o fizerem, incidiro no art. 33, no podendo alegar a ignorncia da
proibio porque tal circunstncia seria erro de proibio inescusvel.
"Ministrar", porm, ao que pode ser praticada por qualquer pes
,'\RT. 38 -( 129
soa que esteja legalmente habilitada para tal, e pode, portanto, ser
atribuvel a ttulo de culpa, isto , se houver negligncia, imprudncia
ou impercIa.
~ Ministrao em paciente errado. Qual a soluo jurdica, con
tudo, na hiptese de um profissional de enfermagem ou outro habili
tado ministrar entorpecente a um paciente errado? Em virtude de as
condutas do art. 33 serem dolosas, no caso de culpa na ministrao
por engano, aplica-se o tipo do artigo, sem prejuzo de eventual leso
corporal culposa e, se houver morte, homicdio culposo. A interpreta
o era diferente perante a lei revogada, que no previa a hiptese de
ministrar sem necessidade. Atualmente, ministrar por engano minis
trar sem necessidade e tal conduta pode ser culposa.
~ Penas. As penas so qualitativa e quantitativamente menores
que as das outras hipteses, pelos motivos que acima apontamos. A
privativa de liberdade a de deteno, que permitir o sursis, presentes
as demais condies legais.
~ Sanes administrativas. As penas criminais no excluem o
sancionamento administrativo, que pode ser imposto pelos rgos de
fiscalizao do exerccio profissional, que devero ser comunicados,
como prev o pargrafo. Pode haver substituio da pena privativa da
liberdade pela interdio de direitos, nos termos do art. 44 do Cdigo
Penal.
~ Jurisprudncia'
TXICOS - Trfico - Artigo 12 da Lei n. 6.368/76
Desclassificao para o artigo 15, da Lei n. 6.368/76 - Prescrio e
inoculao por mdico de narco - Analgsico para a esposa - Mo
lstia grave e dolorosa - Admissibilidade - Comportamento do ru
comprovadamente culposo - Preocupao em evitar o sofrimento
da companheira demonstrada - Droga, porm, receitada em excesso
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vigncia da Lei n.
6.368/76, mas ainda mantm sua atualidade. devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
c

\
T

130 )- ART. 39
i
:1.
<'Ili,l

F
- Perigo menor sade pblica em virtude da necessidade da pa ,:Tr'
ciente caracterizada - Desclassificao operada - Recurso provido
(Ap. Crim. 179-977-3, Penpolis, Cm. Crim., TJSP, ReI. Hlio de
Freitas, 9-3-1999, v.u.).
V. arts. 33 e 38.
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de
drogas. <:.'xpondo a dano potencial a incolumidade de outr<:.'m:
Pena - deteno. de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apre
enso do veLulo. cassao da habilitao respectiva ou proibio de
obt-la. pdo mesmo prazo da pena privativa d<:.' liberdade aplicada.
e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargmo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumula
tivamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anl)S e de
400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa. se o wculo refe
rido no Ccdeste artigo fL)r de transporte coktivo de passageiros.
)- Alterao legislativa. O crime anlogo ao art. 306 da Lei n.
9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), \Iue consiste em dirigir
veculo automotor sob a influncia de lcool \,>u substncia de efeitos
anlogos. Evidentemente o Cdigo de Trnsito no poderia tratar de
embarcaes ou aeronaves e a conduta agora incriminada no tinha
previso legal especfica.
)- Alcance do tipo. A incriminao, diga-se, pertinente, todavia
no alcana plenamente o necessrio, porque exatamente no atinge
o lcool. A meno no artigo a drogas remete o intrprete ao pargra
fo nico do art. 12., que define o conceito como as substncias ou os
produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Execu
tivo da Unio. Inexistindo no tipo norma de extenso, inevitvel a
concluso de que apenas as relacionadas inclusive para os demais fins
da lei integram o termo.
)- Confronto com o art. 306 da Lei n. 9.503197. Diferentemen
te da norma do Cdigo de Trnsito, no necessita o agente estar em
briagado ou sob o efeito da droga, bastando que a tenha ingerido
ART. 40 13 1
antes da conduo, sem dvida em tempo apto a produzir algum
efeito. Se o tempo passado suficiente para eliminar os efeitos, no h
mais perig algum e, portanto, no mais se aplica a incriminao.
)- Crime de perigo. O artigo suscita a mesma dvida que paira
sobre o art. 306 do Cdigo de Trnsito, qual seja, a de que se o crime
de perigo abstrato ou de perigo concreto. A meno exposio a
dano potencial significa perigo concreto, apesar de haver entendi
mento no sentido de que seria um perigo intermedirio, entre o pu
ramente concreto e o de perigo concreto de pessoa determinada. Se
o crime fosse de perigo abstrato no haveria no texto a meno ao
dano potencial; bastaria definir o crime como o de dirigir aps a in
gesto da droga. A meno passa a exigir que seja o dano potencial
aferido em concreto, reconhecendo-se, porm, no haver necessidade
de se identificar pessoa determinada posta em perigo. Trata-se, pois, de
crime de perigo concreto, mas sem a necessidade de determinao de
pessoa colocada em perigo, sendo suficiente que pessoas tenham sido
expostas a dano potencial.
)- Pena. Alm das penas tradicionais de deteno e multa, im
pe-se como pena principal a de cassao da habilitao respectiva ou
proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada, e a de apreenso do veculo. No caso de este ser de transporte
de passageiros, a pena significativamente maior, com o nmmo de
quatro anos, o que impede a fiana e a suspenso condicional da pena.
Art. 40. As penas previstas nos arts. ':;3 ,1 :, 7 desta Lei so au
mentadas de um sexto a dois teros, se:
I - a natureza. a procedncia da substncia aLi do produto apre
endido <:.' as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalida
de do delito;
li - o agente praticar o crime preval<:.'cendo-se de funo pblica
ou no d<:.'sempenho de misso de educao. poder familiar. guarda
ou vigilncia:
III - a infrao tiwr sidl' cometida nas dependncias ou imedia
es de estabd<:.'cimentos prisionais. de ensino ou lwspitalares. de
sedes de entidades estudantis. sociais. culturais. recreativas. espor
tivas, ou beneficentes. de locais de trabalho co!<:.'tivo. de recintos
t
132 ~ ART 40
l'nde s...: realizem espetculos ou diwrses de qualquer ni1tureZJ. de
servi.;-os de tratamento de dependentes de dwgi1s LlU de reinser:w
social. de unidi1des militares ou policiais ou em transportes publicas:
IV - o crime tiver sido praticado Cl)111 violncia. gr.we ameaa
emprego de arma de iOgLl. ou qualquer processo de intimida30 di
fusa ou coletiva:
\' - caracterizado o trMico entre Eswdos da Federa.;-l) ou entre
estes e o Distrito Federal:
\'1 - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adoles
cente ou a quem tenh'l. por qu,llquer nwtivo. diminuda ou suprimi
da a capacidade de entendimento e determinao:
VII o agente finJnciar l)U custear a prtica du crime.
~ Alterao legislativa. O artigo prev circunstncias espeCIaIs
de aumento de pena, algumas delas j previstas na legislao anterior,
porm vrias delas substancialmente alteradas. O especial aumento va
ria de um s e x t ~ o i s teros, segundo os critrios de fixao da pena
a serem feitos pelo juiz. A crtica que fizemos ao dispositivo anlogo
anterior, de que havia uma generalizao das agravantes a todos os
crimes da lei, o que geraria situa,es de incompatibilidade, foi quase
totalmente superada pelo novo teX\o, tendo em vista a remisso apenas
aos arts. 33 a 37, mas ainda persistem algumas, como adiante se expor.
Caber ao intrprete, portanto, definir quais as causas de aumento que
se aplicam aos artigos anteriormente comentados.
I - a natureza. a procedncia da substncia l)U do pruduto apre
endido e as circunstncias do fato evidenciarem i1 transnaciL)naJida
de do delito.
~ Transnacionalidade do trfico. O correspondente revogado
referia o trfico com o exterior e os casos de extraterritorialidade. A
disposio atual mais ampla, abrangendo situaes antes no previs
tas, porque o conceito mais aberto. Estaro nas hipteses de aumen
to e, conseqentemente, de competncia da Justia Federal (art. 70),
casos como, por exemplo, o de um financiador, aqui no Brasil (art. 36),
de trfico no exterior. A situao no seria nem de trfico com o exte
]
.\RT. 40 o( 133
rior nem de extraterritorialidade da lei penal, mas agora est abrangi
da.Aparecem no texto, como em outras passagens, os termos substncia
e produto significando substncia a matria-prima e produto qualquer
derivado desta em virtude de manipulao. Os critrios para se saber
se o delito tem o carter de transnacionalidade so: a natureza da
droga, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as
circunstncias do fato. A natureza da droga, por exemplo, se se trata de
droga no produzida no Brasil; a procedncia, se, por exemplo, a droga
apreendida em embarcao ou aeronave em trnsito para o Brasil ou
se a embalagem denuncia a origem estrangeira; outras circunstncias,
tambm, podero levar convico da transnacionalidade do crime (v.
sobre o tema Hans-JorgAlbrecht, Criminalidad transnacional, comercio de
narcticos y lavado de diiiero, traduccin de Oscar Julin Guerrero Peral
ta, Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2004).
11 - u agente praticar o crime prevalecendo-se de iUn3l) pblica
ou no desempenho de miss30 de educal). poder iamiliar. gUJrlb
l)U vigilncia:
~ Abuso da funo pblica. O aumento previsto no inciso 11
mais amplo que o previsto correspondentemente na lei anterior, que
exigia fosse a funo relacionada com a represso criminalidade. Qual
quer funo ocupada pelo agente, agora, enseja a majorante. H neces
sidade, porm, de que haja abuso da funo pblica que o agente exer
ce e os crimes previstos, isto , impe-se um vnculo de utilizao da
funo pblica para a prtica do delito ou para facilitar a sua execuo.
~ Confronto com o crime previsto no art. 37 e o crime de cor
rupo passiva. Diferentemente do art. 37, o aumento de pena aplica
se se o agente no apenas colabora, mas de fato pratica um dos crimes
dos arts. 33 a 37. Diferente a situao comentada no art. 37 sobre a
corrupo passiva. No sendo esse o crime, se o agente participa do
crime dos outros artigos e com isso aufere lucro da atividade crimi
nosa, no incide a corrupo, mas o aumento de pena do inciso.
~ Misso de educao, poder familiar, guarda e vigilncia. A
norma estende o aumento de pena queles que, apesar de no exerce
134 > ARI. 40
rem funo pblica, tenham misso de educao, poder familiar, guar
da ou vigilncia sobre as substncias txicas, como se entendia na lei
anterior, desde que haja o vnculo entre a funo ou misso de edu
cao, poder familiar, guarda ou vigilncia e a prtica de um dos deli
tos referidos no caput. Misso de educao a de professores, administra
dores escolares e outros profissionais da rede de ensino pblico ou
particular. Poder familiar a dos pais ou daqueles que o exeram de
fato no mbito do lar. Guarda ou vigilncia so as atribuies daqueles
que as receberam com fundamento no Estatuto da Criana e do Ado
lescente ou qualquer situao em que exista relao anloga, como o
agente de estabelecimento de abrigo de menores ou de outra institui
o que assuma essa responsabilidade, como creches ou estabeleci
mentos de reeducao de menores infratores.
III - a inrao tiver sido (ometida nas dependncias ou imedia
es de estabeledmentos prisionais. de ensino ou hospitalares. de
sedes d ~ d a d e s estudantis. sodais. (ulturais. re.:reiltivas. esporti
vas. ou beneicentes, de locais de trabalho coletivo, de redntos onde
se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza. de servi
os de tratamenW de dependentes de drogas ou de reinsero soda!,
de unidades militares o ~ i c i a i s l)U em transportes pblkos:
> O lugar como critrio para o aumento de pena. O aumento
especial de pena, tambm de um sexto a dois teros, incidir se o
crime for praticado no interior ou nas imediaes de estabelecimen
tos de ensino, sanatrio, unidade hospitalar etc., ou local onde se rea
lizem espetculos ou diverses pblicas. Os locais enumerados, em
geral os mais visados pelos traficantes em virtude da reunio de pes
soas, fazem com que o perigo sade pblica seja maior se a infrao,
em qualquer de suas fases de execuo ou formas, ocorrer em seu
interior ou proximidades. Para a incidncia da majorante, evidente
mente h necessidade de que o agente saiba que est nas imediaes
ou no interior de um dos estabelecimentos enumerados, mas no
exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo
delinqente. Basta a proximidade fisica e o conhecimento dessa pro
ximidade.
ARI. 40 -( 135
> Imediaes. O termo "imediaes" no pode ser convertido
em medida mtrica rgida, mas deve ser entendido dentro de critrio
razovel em funo do perigo maior que a lei procura coibir; as ime
diaes, portanto, abrangem a rea em que poderia facilmente o tra
ficante atingir o ponto protegido em especial, com alguns passos, em
alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria ou normal das
pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem.
> Locais. A enumerao dos locais, apesar de ampla, taxativa,
no podendo, pois, haver extenso analgica para incluir outros locais,
tambm, de reunio humana, ainda que bastante visados pelos traficantes,
mas a que a lei no aludiu. A Lei n. 5.726 omitira, por exemplo, os esta
belecimentos penais como locais que, por serem bastante visados, mere
ceriam tambm estar includos, conforme apontouVicente Greco Filho
na obra Txicos: comentrios Lei n. 5.726, p. 174. Foram tais locais
enumerados na Lei n. 6.368 e no texto vigente, ensejando, pois, a majo
rao se o delito for praticado em seu interior ou em suas imediaes.
> Concurso de causas de aumento de pena. Finalmente, lembra
mos apenas que, se for possvel a incidncia de mais de uma causa de
aumento, facultado ao juiz limitar-se a apenas um acrscimo, con
forme previsto no pargrafo nico do art. 68 do Cdigo Penal.
1\' - o crime tiver sido praticado com violncia. grave ameaa.
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao di
usa ou coletiva:
> Emprego da violnaa fisica e moral. Este aumento de pena
chega a ser curioso. Os crimes dos arts. 33 a 37 no so crimes habi
tuais, de modo que dificil imaginar que uma conduta determinada
neles prevista seja praticada com violncia ou grave ameaa. A violn
cia est ligada, de regra, proteo dos chefes ou agentes do trfico
em face da atuao policial ou de organizaes criminosas rivais e no
prtica de uma conduta determinada, do trfico em si. Ainda que
dificil, possvel que ocorra, por exemplo, uma conduta de transpor
tar ou ter em depsito com o uso de violncia ou grave ameaa.
Acontece, porm, que o crime j estava sendo praticado antes, em con
dies independentes da violncia. A violncia, no caso, no para ou
136 > ..4\,
(om a prtica do crime, como ocorre no roubo, por exemplo, em que a
violncia para a subtrao. Seria mais adequado, na hiptese, aplicar
somente mais as penas do Estatuto do Desarmamento, se houver o
porte de armas. Em tese, porm, pode haver a incidncia dos trs, o
crime desta lei, o do Estatuto do Desarmamento e do aumento de pena,
desde que, quanto a este, a violncia ou grave ameaa seja para ou com
a prtica do crime enquanto conduta especfica e determinada.
v - o tr6iico Estados da Federao ou
cstes e o Distrito Federal:
> Trfico interestadual de drogas. Trata-se de condio objetiva
de aumento de pena o fato de o crime caracterizar-se como interes
tadual. Ainda que objetiva, para a sua aplicao, o agente tem de saber
dessa circunstncia ou pelo menos ter conscincia da possibilidade
consistente de que isso est ocorrendo ou ocorrer. Esse conheci
mento se afere(por circunstncias externas, como por exemplo a re
messa interestad"uar ou outras, que sero anlogas s do inciso I, isto ,
a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e
as circunstncias do fato.

VI - sua prtica envolver ou visar ,1 atingir criana ou adLlles
ou a quem por qualqucr motivo. diminuda ou suprimi
da a apacidade de entendlmentL1 e determinao:
> Revogao. A revogada Lei n. 6.368176, no seu art. 18, m,
correspondente ao inciso VI da atual lei, prescrevia tambm causa de
aumento de pena quando o crime decorria de "associao", o que
suscitava polmica em relao ao crime autnomo de associao defi
nido no antigo art. 14 (atual art. 35), tendo em vista a incidncia do bis
in idem. A Lei eliminou o problema, onde a "associao" no funciona
mais como causa de aumento de pena, de modo que ou h o nimo
associativo e se caracteriza o crime do art. 35 ou no e o concurso em
si mesmo no mais agravante legal (cf. anotaes ao art. 35. V, tam
bm, sobre o problema da abolitio aiminis, anotaes ao art. 74).
ART 4(1 -( 137
> O menor como prejudicado. O inciso pretende aumentar a
proteo que merecem os menores de idade e outros incapazes. Na lei
revogada, o aumento de pena aplicava-se apenas se a conduta do
agente visasse ento menores de 21 anos. A idade foi reduzida em
consonncia com a nova maioridade civil e com os conceitos de
criana (at 12 anos) e adolescente (de 12 at 18) do Estatuto da
Criana e do Adolescente. O texto atual contm duas possibilidades:
a de a prtica envolver incapaz e a de pisar incapaz.
> "Visar". Ocorre a forma de visar se a substncia ministra
da, vendida, fornecida ou prescrita a criana ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida acapacida
de de discernimento ou de autodeterminao. A mesma exasperao
incidir se as mesmas pessoas forem as visadas pela instigao ou indu
zimento previsto no 2
2
do art. 33. O Cdigo de 1940 estabelecia o
aumento se a pessoa atingida fosse menor de 18 anos; o Decreto-Lei
n. 385, menor de 16. Quis a lei ressaltar que enquanto criana ou
adolescente, ou sendo incapaz, a pessoa merece cuidado especial, faixa
etria mais atingida, hoje em dia, pela toxicomania e pela ao dos
traficantes. A Lei n. 10.741 acrescentou o maior de 60.
> A proteo de quem tem diminuda ou suprimida a capacida
de de entendmento ou determinao. O aumento de pena nos casos
em que so atingidas pessoas que tenham diminuda ou suprimida a
capacidade de discernimento ou autodeterminao fundado em ra
zes sociais de alta relevncia. O dbil mental, por exemplo, incapaz
de entender plenamente o carter de seus atos, mais facilmente ser
vtima da ao do traficante e conseqentemente a represso penal
deve ser mais rigorosa.
> Confronto com o art. 129 do Cdigo Penal. O texto em estu
do, contudo, vem trazer problemas de fato j existentes em relao
idade dos menores atingidos, mas que agora ganham realce. Trata-se
do enquadramento legal da hiptese de algum que ministre entor
pecente para um menor absolutamente incapaz, com 10 anos, por
exemplo, ou a pessoa que tenha totalmente suprimida a capacidade de
discernimento ou autodeterminao. Alm do acrscimo de um tero
sobre as penas do art. 33, entendemos incidir o agente nas penas do
138 > ART. 40
art. 129 do Cdigo Penal, leso corporal, em concurso formal. Para a
ocorrncia somente do delito do art. 33, h necessidade de que o
usurio contribua com sua vontade, ainda que diminuda. Se este no
tem vontade nenhuma, ser vtima de leso corporal ao ter violada sua
integridade fisica, com abalo da sade, pela ministrao do entorpe
cente. A leso corporal poder ser leve ou grave, segundo as hipteses
do art. 129, 1 e e se houver morte o delito a considerar ser o
de homicdio, se esse resultado foi o querido ou o agente assumiu o
risco de produzi-lo; se a morte no foi querida nem aceita como ad
missvel, haver leso corporal seguida de morte. Tudo isso cumulado
com o art. 33. Os delitos de entorpecentes e leso, in casu, relacionam
se em concurso formal: por uma s ao, o "ministrar", por exemplo,
ocorrem os dois resultados, a leso corporal e a ofensa sade pblica.
Ressalta a lei que a diminuio ou supresso da capacidade de discer
nimento ou autodeterminao pode ser determinada "por qualquer
causa". Pode ser ocasional ou permanente, estabelecida por causas fi
sicas ou e, inclusive, pode ter origem no prprio txico.
Haver o acrscimo na pena se algum praticar uma das condutas
incriminadas em detrimento de um viciado inimputvel ou semi
imputvel, porque estes tm diminuda ou suprimida sua capacidade
de entender e de querer. ---
> Conhecimento da menoridade e incapacidade. Em qualquer
hiptese, porm, para que o juiz aplique o aumento de pena, h
necessidade de que o agente tenha conhecimento da menoridade
do comprador, receptor etc., ou de sua deficincia de inteligncia
ou vontade. Esse conhecimento ser apreciado segundo as circuns
tncias do caso, como, por exemplo, se o agente vender "maconha"
na porta de um ginsio, local normalmente freqentado por meno
res. Se houver erro de fato plenamente justificvel, no haver au
mento de pena.
> "Envolver". Na forma de envolver o dispositivo atinge con
dutas anteriormente no previstas, como a da utilizao no trfico da
participao de menores que agem consciente ou inconscientemen
te. No primeiro caso, em que o menor est consciente da participa
o na atividade, h que se considerar o crime da Lei n. 2.252/54.
ART. 40 -( 139
Tratando-se o inciso comentado de norma especial em relao aos
crimes da lei de 1954, prevalece o aumento especfico, excluindo-se,
portanto, a incidncia desta ltima, evitando-se o bis in idem. No caso
do art. 33, o aumento de pena pode chegar a ser maior do que as
penas da Lei n. 2.252.
VII - o agente financiar ou custear a prMica do crime.
> Confronto com o art. 37. Este ltimo aumento causa certa
perplexidade tendo em vista a existncia do crime especfico do art.
37. Para no incidir em bis in idem, h que identificar quando incide
um e quando incide outro. possvel conciliar os dispositivos por
uma questo de grau e, evidentemente, de circunstncias. Aplica-se o
art. 37 para aquele em que o financiar o ncleo central e pratica
mente o nico de sua conduta, daquele que no "pe a mo" na ati
vidade suja e perigosa de ter a droga em depsito, transport-la, ven
d-la, fornec-la etc. Ou tambm de ordenar ou dirigir operaes
concretas determinadas. o crime daquele que se mantm oculto e
fornece o dinheiro para custear atividades do trfico sem se envolver
em atividade executiva, disfarando sua ao com prticas lcitas co
merciais ou tambm financeiras. o que faz no trfico uma "aplica
o", como faria no mercado de capitais. H notcias de que em cida
de da fronteira do Brasil havia uma pessoa que criara uma verdadeira
instituio financeira para o trfico: recebia valores em reais e pagava
rendimentos em dlar, podendo o "aplicador" sacar o valor aplicado
desde que avisasse com a antecedncia estipulada. Dada a informali
dade e clandestinidade do "investimento", os aplicadores sabiam que
o dinheiro seria destinado ao trfico e, portanto, incidiriam no art. 37
se em vigor o dispositivo. Na vigncia da lei revogada seria quase
impossvel demonstrar a vinculao do investimento com ato deter
minado dos ento arts. 12 e 13, ou mesmo a prtica do art. 14. Aplica
se o aumento de pena se o agente est no trfico e incidir em um dos
crimes dos arts. 33 e 1 ou 34 e, no correr da prtica, em conduta
envolvida, pe recursos disposio de companheiros ou partcipes
para que estes faam a sua parte na cadeia do trfico. H, pois, duas
esferas de incidncia, podendo haver desclassificao da acusao pelo
art. 37 para o aumento de pena, presentes as demais circunstncias.
140 > ART -+0
Jurisprudncia'
ENTORPECENTE - Trfico internacional - Caracteriza
o - Agentes de nacionalidade estrangeira, no residentes no Brasil,
com constantes entradas e sadas do pas em curto perodo de tempo
- Aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 18, I, da Lei
6.368/76 (TRF - 2
2
Regio, RT 836/653).
Vart. 40, 1.
ENTORPECENTE - Trfico internacional - Tentativa
Inocorrncia - Agente detido quando pretendia exportar a droga
- Irrelevncia - Crime consumado - Inteligncia dos arts. 12 e
18, I, da Lei 6.368/76 (STJ, RT 750/590).
L:" art. 40, 1.
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPE
CENTES. Priso preventiva. Observncia dos pressupostos legais.
Sentena condtnatria superveniente. Ordem prejudicada. 1. Decre
tada a priso p r ~ t i v a com estrita observncia dos pressupostos pre
vistos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, demonstrando a de
ciso, dentre eles, a necessidade da medida para a garantia da ordem
pblica - diante da existnc;}de uma organizao criminosa, pelo
menos em tese, incrustada dentro de uma delegacia de polcia federal,
com a finalidade de praticar variados delitos, utilizando-se das prerro
gativas das funes pblicas ocupadas pelos seus integrantes (delega
dos e agentes) -, fica sem objeto o habeas corpus que tem por objeti
vo a revogao da custdia cautelar, quando proferida a sentena
condenatria, tornando-se desnecessria, na hiptese, nova funda
mentao para recomendar a permanncia do acusado na priso. 2.
Ordem denegada (STJ, HC 48.215, 52 T., reI. Min. Arnaldo Esteves
Lima, v.u.,j. 21-3-2006, v.u.).
Vart. 40) II.
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vignCIa da Lei n.
6.368/76, mas ainda mantm sua atuahdade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
ART 40 -( 141
ENTORPECENTE - Trfico - Incidncia da majorante
prevista no art. 18, IV, da Lei 6.368/76 - Admissibilidade - Comr
cio nefasto realizado nas proximidades de instituio de ensino
Fato comprovado por depoimento de estudante que adquiriu droga
do agente (TJMS, RT 838/618).
Vart. 40, m.
ENTORPECENTE - Uso prprio - Competncia
Consumo de estupefaciente no interior de shopping center - Incidn
cia da causa especial de aumento de pena prevista no art. 18, IV, da Lei
6.368/76 - Circunstncia que eleva para mais de dois anos a repri
menda mxima em abstrato para o delito descrito no art. 16 da Lei de
Txicos - Incompetncia dos Juizados Especiais Criminais para
processamento do feito - Inteligncia das Leis 9.099/95 e
10.259/2001 (TJDF, RT 838/601).
Vart. 40) m.
ENTORPECENTE - Trfico - Crime cometido no inte
rior de estabelecimento prisional - Caracterizao - Agente que,
ao visitar seu companheiro em presdio, surpreendida portando ma
conha - Aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 18,
IV, da Lei 6.368/76 - Expiao que dever ser cumprida em regime
integralmente fechado (TACrimSP, RT 832/947).
Vart. 40, m.
TRFICO - Pena - Reprimenda agravada por ter sido o
delito cometido no interior de estabelecimento prisional - Admissi
bilidade - Palavras dos agentes penitencirios, que procederam o
flagrante, coerentes e consonantes ao contexto probatrio - Inteli
gncia do art. 18, IV, da Lei 6.368/76 (TACrimSP, RT 834/592).
Vart. 40, m.
TXICO - Art. 12 "caput", c/c o art. 18, IV da Lei n.
6.368/76 - Agente que oferecia substncias entorpecentes a crianas
que saam de uma escola localizada prxima ao local em que foi de
tido na posse de :2 "trouxinhas" de maconha e 3 pedras de "crack"
- Configurao: - Configura o crime do art. 12, "caput", c/c o art.
18. IV da Lei n. 6.368/76 a conduta do agente que oferecia substn
142 > ART. W
cias entorpecentes a crianas que saam de uma escola localizada pr
xima ao local em que foi detido na posse de 2 "trouxinhas" de maco
nha e 3 pedras de "crack" (TJSP, Ap. 1470223/0, Taubat, 15" Cm.
Crim., ReI. Poas Leito, 16-2-2005, v.u.).
Vart. 40, IlI.
TXICOS - Art. 18, IV, da Lei n. 6.368176 - Croqui do
local juntado aos autos que, ao contrrio de informao dirigida ao
delegado de polcia, no registra a existncia de qualquer igreja ou
entidade esportiva nas imediaes do imvel onde foi realizada a
apreenso da droga e priso dos acusados - Aplicao daquela causa
especial de aumento de pena - Impossibilidade - Recursos parcial
mente providos (TJSP, Ap. Crim. 488.419-3/3, Cruzeiro, P Cm.
Crim., ReI. Mrcio Brtoli, 31-10-2005, m.v.,Voto n. 13.524).
Vart. 40. IlI.
TXICpS - Trfico de entorpecentes praticado em "play
ground" instalabo lado de uma pr-escola, e tido como rea de
lazer do bairro - Aumento previsto no art. 18, IV, da lei n. 6.368176
- Necessidade: regime prisional fechado - Fixao - Art. 12, "ca
put", c/c o art. 18, IV, da lei n:--6-:-368176 - Cumprimento integral da
pena no mais gravoso - Necessidade. Ementa oficial: Comrcio ile
gal de entorpecente - Aumento previsto no art. 18, IV, da lei n.
6.368178. "Playground" pblico em rea de lazer de bairro. Ademais,
o nefasto comrcio de drogas, praticado junto a "playground" instala
do ao lado de estabelecimento de ensino pr-escolar e tido como rea
de lazer do bairro, justifica aumento previsto em lei que menciona,
como local especialmente protegido, tambm os destinados a "diver
ses de qualquer natureza". Exacerbao de rigor (Prac. 1464851/9,
Apelao, TACrim, 11" Cm., ReI. Di Rissio Barbosa, j. 6-4-2005, v.
u., rolo/flash: 3004/139).
Vart. 40, IlI.
TXICOS - Trfico - Prova - Agente que adquire consi
dervel quantidade de cocana em outro Estado da Federao e a re
cebe pelo correio atravs de terceiro - Delito caracterizado - Cri
me hediondo - Regime de cumprimento de pena integralmente
ART. 40 -( 143
fechado -"Adquirir" representa ao delituosa instantnea, podendo
ser o momento inicial de outra permanente como guardar, trazer
consigo, ter em depsito, etc. Assim, responde pelo delito de trfico
ilcito de substncias entorpecentes quem adquire em outro Estado da
Federao considervel quantidade de cocana pelo correio, cuja en
trega da encomenda obstada por agentes da polcia,j antes avisados
da ao criminosa. Com o advento da Lei n. 8.072/90, os condenados
por crimes considerados hediondos, ou a eles equiparados, devem
cumprir a pena integralmente no regime fechado - Recursos co
nhecidos, provido o do Ministrio Pblico e improvido o da defesa
(TJMG,Ap. 1.0000.00.213940-0, Passos, P Cm. Crim., ReI. Gudes
teu Biber,j. 8-5-2001, v.u.).
(f art. 40, V, dispositivo sem correspondente na Lei n. 6.368176,
vige1lte poca do acrdo supra.
TXICO - Trfico - Co-autoria - Artigo 18, inciso I1I, da
Lei Federal n. 6.368176 - No caracterizao - Mercancia no
exercida conjuntamente, com unidade de propsito e com um mes
mo desgnio - Reduo da pena - Recurso provido para esse fim
(JT] 2411300).
Vart. 40, VI.
SENTENA CRIMINAL - Txicos - Desclassificao, em
2" Instncia, do crime do art. 14 para a figura do art. 18, I1I, ambos da
Lei n. 6.368176 - "Emendatio libelli" - Configurao - Recurso
improvido (Ap. 431.420-3/6, Gara, 5" Cm. Crim., ReI. Carlos Bia
sotti, 9-3-2006, v.u.,Voto n. 6.568).
Vart. 40, VI.
SENTENA - "Emendatio libelli" - Txicos - Reconhe
cimento da causa de aumento de pena prevista no art. 18, IH, da Lei
n. 6.368176, apesar de a denncia haver capitulado os fatos no art. 14
do mesmo diploma legal- Nova classificao jurdica dada ao even
to, relatado de modo expresso na denncia - Prejuzo conduo da
defesa tcnica - No ocorrncia - Recursos parcialmente providos
(TJSP, Ap. 865.556-3/6, Santos, 12" Cm. de Direito Criminal, ReI.
Vico Manas, 15-3-2006, v.u.,Voto n. 8.693).
V <1I't. 40, VI.
144 ~ ;\RT. -Il
TXICOS - Trfico - Associao eventual- Existncia de
liame subjetivo entre os rus, grande quantidade de droga apreendida
e convergncia ocasional de vontades - Hiptese - Causa de au
mento prevista no artigo 18, I1I, da Lei n. 6.368176 - Ocorrncia
- Majorao da reprimenda - Necessidade - Recurso ministerial
provido neste aspecto (TJSP, Ap. 934.955-3/4, Pederneiras, 1F Cm.
Crim., ReI. Antonio Manssur, 2-8-2006, v.u.,Voto n. 11.274).
Vart. 40, VI.
TXICOS - Trfico - Associao eventual - Agente que
transporta bagagem de terceiro desconhecido, contendo entorpecen
te em seu interior, sem sequer saber seu nome - Afastamento da
majorante do art. 18, I1I, da Lei n. 6.368176 - Recurso parcialmente
provido (TJSP,Ap. 488.313-3/0, Presidente Prudente, F Cm. Crim.,
ReI. Mrcio Brtoli, m. v., Voto n. 12.980).
Vart. 40, VI.
Art. 41. O indiciadLJ ou acusado que colaborar voluntariamente
CL)l11 a investigao policial e o processo criminal na identificao
dos demais UI-autores ou partcipes do crime e na recupera80 total
ou parcial do produto do crime. no caso de condenao. ter pena
n.::di ' .... ida de um tero a dois t e r o ~ .
~ Delao premiada. A hiptese da chamada "delao pre
miada", ou "colaborao premiada", ou o nome que se queira dar a
essa figura que entrou no Direito brasileiro de maneira canhestra, de
formada e incompatvel at com a moralidade pblica. H que definir,
contudo, o seu mbito de aplicabilidade.
~ Requisitos. So requisitos, caractersticas ou condies para a
reduo da pena: a) a colaborao deve ser efetiva e eficaz. Deve ser
relevante, decisiva, de molde a propiciar a identificao dos demais
co-autores ou partcipes do crime e a recuperao total ou parcial do
produto do crime concretamente. O "e" entenda-se tambm "ou",
porque pode no haver produto do crime a recuperar ou somente a
recuperao j seja relevante em si mesma; b) a colaborao deve ser
com a investigao policial ou o processo criminal, clara e diretamen-
ART. 42 -< 145
te dirigida s autoridades do inqurito ou do processo criminal. E
deve ser reconhecida como tal; c) a reduo, desde presentes as cir
cunstncias legais como agora exposto, direito do ru, tendo em
vista a forma impositiva "ter a pena reduzida". A reduo de um a
dois teros ser dosada segundo o grau de colaborao e a amplitude
de sua efetividade; d) a reduo ato do juiz, no momento da fixao
da pena, momento em que analisar a possibilidade de aplicao do
dispositivo ao caso concreto. No tm nenhum valor "promessas" ou
"acordos" de autoridade policial ou do Ministrio Pblico, ou mesmo
do juiz antes daquele momento, porque a figura no a do "bargan"
do Direito norte-americano. O que essas autoridades podem apenas
atestar a ocorrncia das circunstncias que entenderem cabveis, ou
no, para a aplicao do beneficio, que o juiz apreciar livremente ao
proferir a sentena.
~ mbito da colaborao. A colaborao pode extrapolar o cri
me de que o potencial beneficirio esteja sendo acusado, mas o bene
fcio incidir sobre sua pena em concreto em caso determinado, por
que em matria criminal no h "crdito" de pena ou beneficio para
ocorrncias futuras.
Art. -12. O juiz. na fixao das penas. considerar. com prepon
derncia sobre previsto no art. Sl) do Cdigo Penal, a natureza e a
quantidadiO' da substncia ou do produto. a piO'rsonalidade iO' a con
duta social do agente.
~ Circunstncias preponderantes. A orientao para o juiz em
nada altera o art. 59 do Cdigo Penal, nem pode haver prepondern
cia das circunstncias apontadas sobre o previsto nesse artigo, porque
tais circunstncias j esto no Cdigo Penal. Trata-se de questo reda
cional. O que a lei quer dizer que, no momento da aplicao do art.
59, preponderam as circunstncias relativas natureza e a quantidade
da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente. So quase as mesmas do art. 28, 4
2
, para a determinao do
consumo pessoal ou trfico, valendo as observaes ali feitas.
146 > ARTS. 43 E 44
Art. 43. Na fixa.;-o da multa a que se referem os arts. 33 a 39
desta Lei. o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei. deter
minar o nmero de dias-multa. atribuindo a cada um, as
condies econmicas dos acusadl1s. vaklr no inferior a um trinta
avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio mnimo.
Pargrafo nko. As multas. que em caso de concurso de crimes
serl1 impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas
at o dcuplo se. em virtude da situao econmica do acusado,
consider-las o juiz ineicazes, ainda que aplicadas no mJximo.
> Critrio para fixao da pena de multa. O capl/t no dife
rente do sistema do Cdigo Penal, de modo que nada h a acrescentar.
O pargrafo prev, em sua segunda parte, o que dispem certas leis
especiais de forma anloga, a possibilidade de o juiz multiplicar a pena
de multa se, em virtude da situao econmica do acusado, consider
las ineficazes, ainda que aplicadas no mximo. Na primeira, repete-se
a regra do art. 72 do Cdigo Penal. Os valores, com o aumento, po
dem chegar a dimenses realmente significativas.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, mpllt e 1el, e 34 a 37
desta Lei so inaianveis e insuscetveis de sursis, graa. indulto,
anistia e liberdade provisria. vedada a converso de suas penas
em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no capllt deste artigo,
dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois kr
os da pena, vedada sua concesso ao reincidente especico.
> Confronto com a Lei dos Crimes Hediondos. O artigo traduz
para o campo especfico dos crimes relativos a drogas as disposies da
Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072/90. No a revogou, disso
acarretando duas conseqncias: continuam aplicveis as demais dis
posies daquela lei no que no houver incompatibilidade; o que est
disciplinado neste artigo permanecer, com seu alcance, ainda que
aquela venha a ser revogada, por exemplo. lgico que poder haver
modificao por lei posterior, mas que se for meramente genrica
poder no atingir o artigo comentado.
ART 45 -( 147
> Regime de cumprimento de pena. O dispositivo no dispe
sobre o regime do cumprimento da pena, de modo que se aplica a Lei
n. 8.072 que determina o regime integralmente fechado para os cri
mes de trflCo ilcito de entorpecentes, Contudo, h que levar em
conta as decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribu
nal de Justia afastando tal disposio por violao do princpio cons \
titucional da individualizao da pena (v. anotaes ao art. 33, inclusi
ve jurisprudncia).
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependn
cia. ou sob o efeito. provl.'niente de caso fortuito ou fora maior, de
droga. era, ao tempo da ao ou da omisso. qualquer que tenha
sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse enten
dimento.
Parcgrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
fora pericial. que este apresentava. poca do fato previsto neste
artigo, as condies referidas no caput deste artigo. poder determi
nar o juiz. na sentena, o seu encaminhamento para tratamento
mdico adequado.
> Critrios para aferio da inimputabilidade. Trs so os cri
trios tradicionalmente adotados pelas legislaes, para o reconheci
mento do estado de inimputabilidade: o biolgico, o psicolgico e o
biopsicolgico ou misto. Para o critrio biolgico, o juzo sobre a
inimputabilidade ou imputabilidade diminuda encontra-se apenas na
ocorrncia de certos estados de doena mental, de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado ou de transtornos mentais transit
rios de origem patolgica ou no; para o critrio psicolgico, a inim
putabilidade ou a imputabilidade diminuda depende da verificao,
por ocasio do ato criminoso, da ausncia de entendimento ou de
capacidade de determinao, independentemente da existncia, ou
no, de mrbido mental.
> Crticas ao critrio biolgico e psicolgico. O critrio biol
gico peca pela desvinculao do estado mrbido com a conscincia
148 )o ART. 45
do ato ilcito ou a autodeterminao, gerando casos de inimputabili
dade em hipteses de ao plenamente consciente e querida, como,
por exemplo, a epilepsia, que doena mental, mas fora dos perodos
de crise no retira a capacidade de entender e de querer. O critrio
psicolgico, por outro lado, amplo demais, porque, ao desprezar as
causas do estado psquico de perturbao, permite a alegao abusiva
de hipteses que realmente no deveriam ser abrangidas, alis, como
aconteceu no direito anterior com a expresso "completa perturbao
dos sentidos e da inteligncia".
)o Adoo do critrio biopsicolgico. Em virtude dessas deficin
cias, as legislaes modernas recorrem ao critrio misto ou biopsico
lgico, no qual se exige o substrato da doena mental ou desenvolvi
mento mental incompleto ou retardado que impea, por ocasio do
ato criminoso, o entendimento ou a capacidade de determinao, se
gundo esse entendimento. O sistema biopsicolgico foi o adotado
pelo Cdigo Penal de 1940, com resultados satisfatrios; foi o adotado
pelo Decreto-Lei n. 1.004, Cdigo Penal que no entrou em vigor; a
Lei n. 7.209/84 que substituiu toda a Parte Geral do Cdigo Penal
manteve o sistema no art. 26; e, finalmente, o critrio biopsicolgico,
que j era acolhido na Lei n. 6.368/76, revogada, tambm foi no dis
positivo em epgrafe.
)o ((Dependncia" e ((sob o ifeito de droga". A lei, sem trazer
modificao no conceito de inimputabilidade biopsicolgica tradi
cional, substituiu no correspondente art. 26 do Cdigo Penal as ex
presses "doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado" por "dependncia" e "sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, de droga".
)o Caso fortuito ou fora maior. A dependncia e o efeito da
substncia txica proveniente de caso fortuito ou fora maior repre
sentam a base biolgica para que, presente a conseqncia psicolgica
(incapacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar
se de acordo com esse entendimento), se tenha como conseqncia
jurdica a iseno de pena. A dirimente que decorre do efeito da
substncia txica resultante de caso fortuito ou fora maior tem como
correspondente no Cdigo Penal o art. 28, 1Q, levando, por outro
ART. 45 o( 149
lado, concluso de que se o indivduo estiver sob o efeito de subs
tncia entorpecente ou que determine dependncia fisica ou psquica
no resultante de caso fortuito ou fora maior no haver, tambm,
iseno de pena (teoria da actio libera in causa). Neste passo, o sistema
idntico ao do Cdigo Penal no que se refere embriaguez.
)o Iseno de pena decorrente da dependncia. Quanto iseno
de pena decorrente da inimputabilidade originada da dependncia,
necessrio que sejam feitas algumas observaes, especialmente as re
lativas ao poder de certas drogas de causar a vontade irresistvel ao
viciado, quele que as tenha usado, reiteradamente ou no. Convm,
porm, antes lembrar que adependncia, para consubstanciar a base
biolgica da inimputabilidade, deve ser objetivamente diagnosticada
como doena mental, isto , psicopatia ou enfermidade da mente, de
fundo fisico ou psquico ou ambos.
)o Drogas aptas a causar inimputabilidade. Toda droga suscet
vel de causar dependncia fisica ou psquica est apta a retirar a capa
cidade de inteligncia e vontade? Neste passo adotamos a posio de
Joo Bernardino Gonzaga (Entorpecentes, cit., p. 81), que restringe aos
entorpecentes propriamente ditos, como, por exemplo, o pio, os
efeitos da supresso da liberdade de querer, liberdade que se mantm
relativamente com o hbito de drogas equiparadas aos entorpecentes
em sentido estrito, como, por exemplo, a "maconha". No obstante
ser a toxicomania uma questo pericial, de apurao mdico-legal,
pode ser fixado o critrio geral de que apenas as drogas que causam
crise de abstinncia, ou sndrome de carncia fisica, tm o poder de
gerar os efeitos da iseno de pena.
)o A intoxicao como causa de excluso de imputabilidade. A
lei manteve o sistema do art. 28 do Cdigo Penal, segundo o qual no
exclui a responsabilidade a embriaguez voluntria ou culposa pelo
lcool ou substncia de efeitos anlogos. Em princpio, por conse
guinte, a intoxicao por entorpecentes no causa de excluso de
imputabilidade: a intoxcao aguda isolada, voluntria ou culposa no
o jamais; a crnica somente se determinou doena mental supressora
da capacidade de entender e de querer no momento do fato crimino
so, o que, como vimos, somente as drogas que causam sndrome de
J 50 ,>\RT 45
carncia normalmente provocam. Observe que, no sendo o caso de
excluso de imputabilidade, encontra-se previsto no art. 61, lI, 1, do
Cdigo Penal, circunstncia agravante se o agente cometeu o crime
depois de embriagar-se propositadamente para comet-lo. a chama
da embriaguez preordenada, to comum no ambiente delinqencial
como o uso de estimulantes ou euforizantes para" criar coragem" para
a prtica delituosa.
Absolvio do inimputvel. O inimputvel em virtude da
dependncia, qualquer que s ~ j a a itifrao praticada, ser absolvido. A lei
comentada repete a clusula corretamente.
Pargrao Ltrlico. Qu,mdo absoln:r o o.gente. reelmheeendl). por
ora pericial. que este apresentm'a, ,1 poea do a t l ~ pre\'isto neste
o.rtigl). as eondi.;es reeriJo.s lW (Opu! deste artigo. poder determi
no.r o juiz. na sentena. o seu encaminhamento para tratamento
mdico adequado.
Aplicao da medida de segurana detentiva. O pargrafo
deve ser interpretado em consonncia com o art. 26. Naquele, indica
se a forma de tratamento do dependente preso ou que esteja cum
prindo medida de segurana detentiva. Devemos entender aplicvel
esse artigo se a medida de segurana no a decorrente da absolvio
do agente nos termos desta lei, porque neste caso a internao, quan
do ocorrer, ser efetivada especialmente para tratamento. Refere-se o
dispositivo, pois, quele que esteja cumprindo pena, inclusive o que
teve a pena reduzida por fora do art. 46, se o juiz determinou trata
mento. Deve ser interpretado, tambm, no contexto da inimputabili
dade do Cdigo Penal.A questo principal est na utilizao do verbo
"poder". Quer dizer que poder no encaminhar a tratamento e
simplesmente absolver o agente que praticou, por exemplo, crime
hediondo em razo da dependncia? O princpio constitucional da
razoabilidade repele tal concluso absurda. No o caso, aqui, de se
enveredar sobre a discricionariedade do juiz ou mesmo se ela existe.
O fato que, com ela ou sem ela, o juiz sempre tem de decidir cor
retamente de acordo com a situao do caso e a ordem jurdica, tanto
ART 45 -( J 5J
que das decises judiciais cabe recurso ou outra medida de reviso
para a adequao da deciso aos ditames do juridicamente certo. A
interpretao lgica, sistemtica, teleolgica, sociolgica e a conso
nncia com os princpios constitucionais conduzem ao seguinte
entendimento. O juiz poder no determinar o tratamento se se
tratar de absolvio em razo de caso fortuito ou fora maior, hip
tese em que no h o que tratar. Se, porm, a absolvio decorre da
dependncia que, como j se exps, doena mental, a nica e
inafastvel conseqncia a da imposio de medida de proteo
social, que , no caso, o tratamento, porque, tendo sido praticado
crime em razo da dependncia, h perigo social que no pode
simplesmente ser desconsiderado. Entender o contrrio seria suic
dio jurdico, social e moral.
Espcie de tratamento a ser aplicado. A segunda questo
a de se saber qual o tratamento a ser imposto ao dependente. A lei
deixou integralmente a deciso ao critrio mdico. Vicente Greco
Filho j sustentou que o tratamento deveria ser sempre o de inter
nao em estabelecimento pblico, mas tal posio considerada
ultrapassada, de modo que sero os mdicos que diro a ltima
palavra, cabendo ao juiz velar pela correo do exame e suas con
cluses.
Natureza jurdica do tratamento. Finalmente, repete-se o que
se disse quanto ao tratamento da lei revogada. A sua natureza jurdica
a de medida de segurana, que a figura de sano penal (ou, se
quiserem, conseqncia penal) aplicvel ao inimputvel que praticou
infrao penal.
O tratamento determinado pelo juiz impositivo, compuls
rio, e ser cumprido mediante coao ou vigilncia judicial. Se o
tratamento adequado inicialmente no exigir internao, o descum
primento por parte do paciente pode levar seu recolhimento para que
a ele seja submetido.
Durao da medida de segurana. A medida de segurana ser
cumprida at a atestao mdica da recuperao, nos termos do art. 97
do Cdigo Penal.
152 > ART. 45
> Jurisprudncia'
a) Inimputabilidade
TXICO - Trfico - Inimputabilidade do ru - Absolvi
o nos termos do artigo 386, inciso V, do Cdigo de Processo Penal
- Submisso a tratamento mdico em regime de internao - Inad
missibilidade - Artigos 19 e 29 da Lei Federal n. 6.368176 aplicveis
ao traficante - Fixao do regime ambulatorial, com liberdade assis
tida e prova peridica em Juzo, nos moldes estabelecidos em execu
o, mantendo-se a absolvio - Embargos recebidos para esse fIm
(fT] 241/349).
INIMPUTABILIDADE PENAL - Entorpecente - TrfIco
- Iseno ou reduo de pena - Beneficio que, para ser aplicado,
pressupe concluso, em laudo mdico, sobre a incapacidade total de
percepo do carter ilcito do fato ou no possuir o agente capacida
de de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar de acordo
com esse entendimento - Inteligncia do art. 19 da Lei 6.368176
(STF, RT 837/520).
TXICOS - Trfico - DesclassifIcao para uso prprio
- Pretenso de aplicao do contido no artigo 19 da Lei n. 6.368176,
para fIns de reduo de pena - Inadmissibilidade - Laudo psiqui
trico categrico ao concluir que a capacidade do apelante estava di
minuda apenas no tocante ao porte de drogas, tendo ele pleno enten
dimento da ilicitude do fato - Recurso improvido para este fIm (Ap.
Crim. 439.373-3/9, So Vicente, 5 ~ Cm. da Seo Criminal, ReI.
Marcos Zanuzzi, 16-3-2006, v.u.,Voto n. 11.008).
b) Prazo para internao
MEDIDA DE SEGURANA - Entorpecente - Uso pr
prio - Inimputabilidade penal - Internao por prazo indetermi
nado - Inadmissibilidade - Hiptese em que o tratamento ambu
latorial, com prazo mnimo de um ano e exame anual de cessao da
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na VignCia da Lei n.
6.368/76, mas ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
ART. 46 -( 153
periculosidade, se mostra mais apropriado - Inteligncia dos arts. 19
e 29 da Lei 6.368176 e 97 do CP (TJSP, RT 840/582).
c) Excluso desde que a entorpecncia seja proveniente de caso
fortuito ou fora maior
ENTORPECENTE - Excluso de culpabilidade - ConfI
gurao somente se a embriaguez ou entorpecncia, decorrente de
caso fortuito ou fora maior, for completa - Inteligncia do art. 19
da Lei 6.368176 (TJAP, RT 745/608).
MEDIDA DE SEGURANA - Tratamento ambulatorial
Cancelamento - Admissibilidade - Medida concedida irregular
mente pelo Magistrado - Hiptese, ademais, em que h a aplicabili
dade do art. 19 da lei 6.368176 - Apelo provido. Inaplicvel o art. 19
da lei 6.368176 ao condenado por uso de entorpecentes, cuja depen
dncia no proveniente de "caso fortuito ou fora maior". Ademais,
a absolvio do ru foi irregular, pois o Magistrado julgou procedente
em parte a denncia, mas entendeu absolvido o ru e lhe aplicou a
medida de segurana. Mas a ratifIcao da sentena viria em desfavor
do ru, pois, ausente o recurso da acusao, violar-se-ia a Smula 160
do Supremo Tribunal Federal. Assim, o melhor cancelar a medida e
absolver o ru com fulcro no art. 386, V, do Cdigo de Processo Penal
(Ap. Crim. 107.315-3, Ourinhos, ReI. Fortes Barbosa, 27-12-1991).
PENA - Iseno - Inadmissibilidade - Alegao de estar o
ru sob o efeito de txico quando da prtica dos atos - Irrelevncia
- Inimputabilidade reconhecida somente quando o efeito da subs
tncia txica decorrente de caso fortuito ou fora maior - Artigo
19 da Lei n. 6.368176 - Hiptese em que o consumo se deu por ato
voluntrio e querido do agente - Recurso no provido (Ap. Crim.
187.559-3, So Caetano do Sul, 2 ~ Cm. Crim., ReI. Devienne Fer
raz, 18-9-1995, v.u.).
Art. 46 As penas podem ser reduzidas de um terll a dllis teros
se. por iora das circunstncias previstas nll art. 45 desta Lei. o
a ~ e n t e no possuia. ao tempo da ao ou da omisso. a plena capa.
cidade de entellcier o car<ter ilcito do iato ou de determinar-se de
,1cordo com esse entendimento.
154 >ART.47
Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz. com base em avalia
o que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia
especiica na forma da lei. determinar que a tal se proceda, obser
vado o disposto no art. 26 desta Lei.
> Reduo da pena cumulada com medida de segurana de tra
tamento. Os artigos so anotados juntos tendo em vista que o art. 47
complementa o anterior formando um conjunto nico. A semi-im
putabilidade, no sistema penal geral brasileiro a partir de 1984, acarre
ta a reduo da pena ou, em carter substitutivo, a aplicao de medi
da de segurana (art. 98 do CP), segundo o chamado sistema vicarian
te. A lei mantm a reduo nos mesmos parmetros do Cdigo, mas
prev para a hiptese de necessidade atestada pericialmente a cumu
lao com a medida de segurana de tratamento, que ser realizado
nos termos do art. 26, ou seja, durante o cumprimento da pena, pelos
servios assistenciais do sistema penitencirio.
> Pertinncia do dispositivo. A previso do acmulo reduo
da pena da aplicao de medida de segurana de tratamento no um
retrocesso. Pelo contrrio, uma correo lamentavelmente restrita
aos crimes da lei, de falha identificada no sistema geral, uma vez que
a simples reduo da pena tem levado a situaes absolutamente im
prprias de semi-imputveis de alta periculosidade, sem condies de
retornarem ao convvio social, cumprida a pena reduzida, voltarem
liberdade como intenso risco de novamente cometer crimes de alta
gravidade. O melhor sistema o da lei, o da reduo da pena em
virtude da capacidade de entendimento diminuda, mas com a deter
minao de tratamento, concomitante ao cumprimento da pena e que
perdurar exclusivamente como tratamento at a recuperao, por se
tratar de medida de segurana cuja extino regulada pelo 12. do
art. 97 do Cdigo Penal.
> Obrigatoriedade do tratamento. O uso do verbo no imperati
vo, "determinar", em face de atestada necessidade, refora a idia de
que no art. 45, tambm, no caso de dependncia, o tratamento
obrigatrio porque no h cura de dependente sem tratamento como
se mostrou na parte inicial deste trabalho.
ART. 47 o( 155
> Prazo do tratamento. A lei, como no art. 45, no estabelece
prazo mnimo nem mximo, nem a sua forma, cabendo, pois, apre
ciao do juiz baseado em percias mdicas.
>Jurisprudncia"
a) Semi-imputabilidade
SEMI-IMPUTABILIDADE - Trfico de drogas e posse ilegal
de arma de fogo - Ru considerado semi-imputvel por prova tc
nica, em decorrncia do uso reiterado de substncias entorpecentes
- Considerao do agente como relativamente capaz para uma mo
dalidade delituosa (consumo de txicos) e no para outra (trfico)
- Inadmissibilidade - Reduo das penas impostas, nos termos do
art. 19 da Lei n. 6.368/76, que prev a inimputabilidade ou semi
imputabilidade, decorrente da dependncia de drogas, "qualquer que
tenha sido a infrao penal praticada" - Necessidade - Pedido re
visional deferido (Rev. Crim. 397.048.3/1-00, So Vicente, 12. Grupo
de Cmaras Criminais, ReI. Pricles Piza, 31-10-2005, V.u., Voto n.
12.960).
TXICO - Uso prprio -Apreenso de cigarro de cannabis
sativa (maconha) com 1,5g - Comprovao de dependncia fisica e
psquica - Semi-imputabilidade - Impossibilidade de condenao
pelo artigo 16 da Lei 6.368/76 - Recurso provido (Ap. Crim.
447.423-3/1-00, Ituverava, F Cm. Crim., ReI. Mrcio Brtoli, 21
3-2005, v.u.).
b) Substituio de pena privativa de liberdade por medida de
segurana ao semi-imputvel
ENTORPECENTE - Semi-imputabilidade - Substituio
da pena privada de liberdade por medida de segurana consistente em
tratamento ambulatorial - Inadmissibilidade ante a disciplina espe
cial da Lei de Txico - A submisso a tratamento mdico reserva-se
* Os acrdos que seguem citados foram proferidos na vigncia da Lei n.
6.368176, mas ainda mantm sua atualidade, devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
1 56 > ART. 4.'1
to-s ao dependente absolutamente incapaz, uma vez absolvido, isto
, por tal motivo declarado isento de pena - Se apurar incapacidade
diminuda, poder a sano ser reduzida, mas sempre cumprida, dis
pensando-se ao semi-imputvel os cuidados teraputicos, em regime
ambulatorial interno - Aplicao dos artigos 11, 19 e 29 da Lei n.
6.368176 (Ap. Crim. 325.069-3/5, Praia Grande, 3 ~ Cm. Crim., ReI.
Gonalves Nogueira, 3-4-2001, v.u.).
CAPTULO 111
DO PROCEDIMENTO PENAL
> Denominao do captulo. Como nas sistemticas anteriores
(Captulo IV da Lei n.10.40912002 e Captulo IV da Lei n. 6.368176),
a atual legislao escolheu bem o termo "procedimento", que no se
confunde com "processo". Enquanto o "processo" um instrumento
para a verificao da culpabilidade ou inocncia quando da ocorrn
cia de um fato delituoso, o "procedimento" a forma pelo qual se
sucedem os atos processuais. O processo contedo; o procedimento,
continente. No presente Captulo so tratadas as matrias relativas ao
inqurito policiaL quando ainda no se instaurou o processo penal
propriamente dito, apesar de cuidar, tambm, de processo, sendo cor
reta, portanto, a denominao.
Art. 48. O pr,Kedimento relativo aos processos por crimes defi
nidos neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo. <lplicando
se. subsidiariamente. as disposies do Cdigo de Processo Penal e
da Lei de Execuo Penal.
1'" O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28
desta Lei. salvo se houver concurSl' com os crimes previstos nos
arts. 33 a .3 7 desta Lei. ser processado e julgado na forma dos arts.
60 e seguintes da Lei n. C).099. de 26 de setembrl) de 199':;. que
dispe sobre os luizados Especiais Criminais.
2" Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei. no
se impor pris,' em flagrante. devendl' ,) autor do fato ser imedia
_._.,,_.---.
ART. 48 -( 157
tamente encaminhado ao juizo competente ou. na falta deste. assu
mir o compfC1misso de a ele comparecer. lavrando-se termo circuns
tanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias
necessrios.
3'" Se ausente a autoridade judicial. as providncias previstas
no 2" desk artigo sero tomadas de imediato pela autoridade po
liciaI. no local em que se encontrar. vedada a deteno do agente.
4" Concludos os procedimentos de que trata o 2'" deste ar
tig,). o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o re
querer ou se a autoridade de polcia judiciria entender convenien
te. e em seguida liberado.
S5'" Para os fi ns do disposto no art. 76 da Lei n. l) .099. de 1995.
que dispe sobre os luiwdos Especiais Criminais, o lvlinistrio P
blico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei. a ser especificada na proposta.
> Procedimento especial. A lei, da mesma forma que os diplo
mas revogados, preferiu alterar as regras gerais do Cdigo de Processo
Penal, instituindo procedimento prprio para os crimes de trfico de
entorpecentes. O Cdigo de Processo Penal, como faziam as leis an
teriores, subsidirio em relao s disposies processuais do texto
comentado, a ele devendo recorrer o intrprete, e aplic-lo quando
no encontrar soluo explcita ou implcita no presente captulo. O
mesmo se d quanto Lei de Execuo Penal. No foi tcnico, porm,
o artigo. Aplica-se o Cdigo de Processo Penal direta ou subsidiaria
mente no s na matria referente ao procedimento. Alis, como adian
te veremos, no traz a nova lei disposies apenas relativas ao rito,
dispondo sobre verdadeira matria processual como conexo e conti
nncia, efeitos da condenao ou da absolvio etc. Devemos enten
der, ento: aplica-se o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo
Penal em tudo em que a lei especial comentada no dispuser de modo
diverso.
> Tratamento diferenciado de procedimento. A lei, clara e inten
cionalmente, distingue o tratamento do acusado pelo art. 28 dos de
mais, remetendo o primeiro ao regime da Lei n. 9.099 e os demais ao
juzo comum.
158 > ART. 48
> Concurso entre os crimes de porte para o consumo e o trfico.
Se houver concurso do art. 28 com algum dos crimes dos arts. 33 a 37
tambm o juzo ser o comum em virtude da conexo ou continn
cia, visto que o do crime mais grave atrai o menor.
> Procedimento criminal do traficante ocasional (art. 33, ]E) e
a modalidade culposa (art. 38). Uma questo, porm, subsiste: o art.
33, 3-
2
, e o art. 38 tambm esto sob a competncia dos Juizados
Especiais Criminais. Uma interpretao literal poderia levar ao enten
dimento de que esses crimes estariam fora do regime da Lei n. 9.099,
mas no h razo para isso. Como consignado nas razes de veto ao
art. 71 adiante transcritas, a vontade da lei separar a reao social em
face do usurio da que se faz em face do traficante. Se assim , no h
razo para excluir dos Juizados os crimes que, pela quantidade da
pena, so tambm de menor potencial ofensivo e, portanto, de trata
mento especial. Assim, possvel extrair a mens legis no sentido de que,
se o concurso for com crime enquadrado na competncia e no regi
me da Lei n. 9.099, este ser o diploma aplicvel para ambos os crimes,
inclusive no caso de outros delitos no previstos na lei.
> Imputao diversa da denncia. Pode ocorrer, ainda que en
tenda o Ministrio Pblico, ao receber o Termo Circunstanciado, que
o fato no enquadrvel no art. 28 e, portanto, fora da competncia
do Juizado Especial. No sendo o juiz perante o qual oficia compe
tente para outros crimes que no os de pequeno potencial ofensivo,
promover a remessa ao juzo competente. Neste, se o rgo ministe
rial aceitar o entendimento de no ser o caso do art. 28, poder requi
sitar diligncias, mediante instaurao formal de inqurito, ou no. Se
no aceitar, suscitar o conflito de atribuies.
> No imposio da priso. As disposies dos 1
2
e 3-
2
repe
tem o disposto na Lei n. 9.099, com nfase na no-lavratura do fla
grante e na no-deteno do acusado. Em um caso, porm, ainda ser
lavrado o flagrante: se o agente se recusa a assinar o compromisso de
comparecimento, em decorrncia do art. 69, pargrafo nico dessa lei,
sendo o flagrante apenas documental e formal, porque o agente deve
ser colocado, imediatamente em seguida, em liberdade porque se livra
ARTS. 40 E 50 159
solto nos termos do art. 311, I, do Cdigo de Processo Penal, inde
pendentemente de fiana.
> Exame de corpo de delito. O 4
2
consagra prtica que auto
ridades policiais tm adotado para evitar acusaes de violncia e
pode ser instrumento de constatao da integridade do submetido ao
procedimento, antes e depois de liberado.
> Proposta de aplicao de pena pelo Ministrio Pblico. O 52
apenas esclarece que, no momento do art. 76 da Lei n. 9.099, o Minis
trio Pblico poder propor a imediata aplicao de uma ou mais penas
do art. 28 com as condies e feitos previstos nessa mesma lei.
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 3.3. caput e
e 34 a 37 desta Lei. o juiz. sempre que as circunstncias o reco
mendem. empregar os instrumentos protetivos de colaboradores e
testemunhas previstos na Lei n. 9.807, de 1.3 de jullw de 1999.
> Proteo das vtimas e das testemunhas. A lei referida estabe
lece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais
de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, institui o Programa
Federal de Assistncia aVtimas e a Testemunhas Ameaadas e dispe
sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham, voluntaria
mente, prestado efetiva colaborao investigao policial e ao proces
so criminal. O dispositivo est vinculado hiptese do art. 41 da lei.
SEO I
DA INVESTIGAO
Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de policia
judiciria m, imediatamente. comunicao ao juiz competente.
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual sera dada vista ao
rgo do Pblico. em 24 (vinte e quatro) horas.
1" Para eeito da lavratura do auto de priso em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito. suiciente o laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga. firmado por perito
aicial ou. na alta deste. por pessoa idnea.
160 > ART. 50
2" O perito que subscrever o laudo a que se refere o le' deste
artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo de
finitivo.
> Formas de investigao. O artigo disciplina a fase investigat
ria da persecuo penal, a qual pode iniciar-se de duas formas: me
diante auto de priso em flagrante ou mediante inqurito policia!. A
lei reduziu o nmero de disposies relativas a essa fase do procedi
mento, as quais, alis, eram inteis ou inconseqentes, como Vicente
Greco Filho j criticava nas edies anteriores da obra Txicos: pre
veno - represso, de modo que se retoma ao sistema geral do
Cdigo de Processo Penal, salvo algumas poucas regras especiais.
> Priso emflagrante. A forma e os casos de lavratura do auto
de flagrante so as do Cdigo de Processo Penal. A priso em flagran
te ocorrer nas hipteses do art. 302 do Cdigo de Processo Penal e
normalmente no oferecer problemas de caracterizao porque as
infraes mais encontradias dos arts. 12 ou 13 enquadram-se como
figuras de crimes permanentes, entendendo-se o agente em flagrante
delito enquanto no cessar a permanncia. A situao mais comum,
portanto, a do Cdigo de Processo Penal, art. 302, I, no sendo ex
cludas, porm, as demais hipteses nas figuras de vender, fornecer,
preparar etc., que no so permanentes. As formalidades do flagrante
so as constantes do art. 304 do Cdigo de Processo Penal, devendo a
autoridade, tambm, proceder identificao datiloscpica do indi
ciado a fim de ficar perfeitamente caracterizada sua identidade, salvo
se j for civilmente identificado de maneira inequvoca, conforme
preceitua o inciso LVIII do art. 52. da Constituio, regulamentado
pela Lei n. 10.054/2000 (sobre a figura do agente provocador, confe
rir Carlos Garca Valds, El agente provocador etI el tr4fico de drogas, Ma
drid: Tecnos, 1996).
> Inqurito policial. Por sua vez, o inqurito policial, como se
sabe, uma pea escrita, preparatria da ao penal, de natureza in
quisitiva. Sua finalidade a investigao a respeito da existncia do
fato criminoso e da autoria. A atividade que se desenvolve no inqu
rito administrativa, no se aplicando a ela os princpios da atividade
jurisdicional, como o contraditrio, a publicidade, as nulidades etc. A
--.-.-------.--------
ART. 50 -( 161
finalidade investigatria do inqurito cumpre dois objetivos: dar ele
mentos para a formao da opinio delicti do rgo acusador, isto , a
convico do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante de que
h prova suficiente do crime e da autoria, e dar o embasamento pro
batrio suficiente para que a ao penal tenha justa causa. Quem
preside o inqurito a autoridade policial, rgo da denominada po
lcia judiciria. O art. 144, 12., IV, da Constituio Federal atribui
Polcia Federal a competncia para exercer, com exclusividade, as fun
es de polcia judiciria da Unio. O mesmo artigo, em seu 42.,
atribui s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira,
a incumbncia das funes de polcia judiciria, em geral, e da apura
o das infraes penais, ressalvadas as infraes militares que so de
competncia da Unio.
> Polcia judiciria. A atual lei acrescentou o termo judiciria
designao da autoridade policial, ao tratar da investigao dos crimes
por ela definidos. Com a incluso, est afastada a possibilidade de a
autoridade policial militar, por exemplo, lavrar termo circunstanciado,
j que se trata de funo exclusiva da autoridade policial judiciria.
> Laudo de constatao. O 12. do artigo, repetindo a Lei n.
6.368, manteve a figura estranha do laudo de constatao, provisrio,
da natureza da substncia apreendida. No Direito Processual Penal, o
exame de corpo de delito um s, subscrito por dois peritos e s
modificvel se demonstrado erro ou dolo. A lei generalizou, como a
anterior, para o Brasil inteiro, uma prtica (alis salutar) existente em
alguns grandes centros. Os rgos da Polcia Tcnica desses centros
mantm peritos de planto que, por meio de reagentes qumicos b
sicos, analisam, em carter provisrio, as substncias apreendidas a fim
de que possa a autoridade policial lavrar o flagrante com segurana.
Como equipar a Polcia no Pas inteiro seria impossvel, a lei admitiu
que pessoa idnea (de preferncia com habilitao tcnica, apesar de
a lei no fazer mais referncia a essa circunstncia) fizesse tal constata
o. Ora, fazer exame de substncia sem o material cientfico chega a
ser ridculo. O perito nomeado ser obrigado a fazer um prognstico
de que a substncia "deve ou pode ser" entorpecente, o que, em ter
mos processuais, inadequado, porque o laudo de exame de corpo de
delito, como vimos, um s, e em termos farmacolgicos tal prog
162 ~ ART. 31
nstico um verdadeiro absurdo. Na verdade, a lei instituiu a figura
do "cheirador" de maconha ou do "provador" de herona, o qual, pelo
aspecto externo e sua"experincia", atestar, por escrito, que a subs
tncia apreendida "pode ser" uma das proibidas. Isto sem falarmos dos
comprimidos, os quais, sem exame qumico, s podero ser "identifi
cados" pelo rtulo, pela "aparncia suspeita", odor ou sabor. A exign
cia, porm, est instituda e, da forma como o foi, a omisso poderia
determinar a nulidade da priso em flagrante ou a falta de justa causa
para a ao penal, porque seria condicionante de ambos. A criao do
laudo de constatao serviu para reforar a justa causa para o flagran
te e para a ao penal, pelo menos para a conscincia de promotores
e juzes que eram obrigados a desenvolver o processo sem o laudo
que, muitas vezes, chega no adiantado da instruo.
~ Impedimento do perito. O 2
2
tem finalidade esclarecedora
e afasta eventuais discusses jurisprudenciais a respeito do impedi
mento que poderia ter o perito subscritor do laudo de exame provi
srio. Desde que foi instituda a obrigatoriedade desse exame, a norma
salutar, porque deixa induvidosa a inaplicabilidade ao caso da Smu
la 361 do Supremo Tribunal Federal.
Art. 31. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trin
ta) dias, se o indiciado estiver preso. e de 90 (noventa) dias. quando
solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz. ouvido o \1inistrio Pblico. mediante pedido
justificado da autoridade de polcia judiciri<l.
~ Prazo de concluso do inqurito policial. A regra especial em
relao ao Cdigo de Processo Penal, o que repercutir no clculo
global do prazo mximo de instruo criminal para o ru preso, porque
o prazo maior. Para o ru solto os prazos so menos relevantes porque
o eventual excesso no tem conseqncias para a situao do acusado.
~ Prazo mximo da priso processual na Lei de Drogas. A ju
risprudncia, somando os prazos da instruo criminal, inclusive o do
inqurito, os cartorrios e os do juiz no expressos, fixou o entendi-
ART 31 163
mento de que o prazo mximo de priso processual durante a instru
o no procedimento comum dos crimes de recluso de oitenta e
um dias, sob pena de se caracterizar constrangimento ilegal. No caso
da lei, sem se considerar eventual prorrogao do pargrafo nico e o
exame de dependncia do art. 56, 2
2
, estima-se que o prazo alcan
ar noventa e trs dias, cabendo jurisprudncia, porm, a definio
final do tempo, uma vez que podero ser somados tambm os prazos
cartorrios. No obstante, segundo nosso clculo, a contagem se daria
da seguinte forma: trinta dias para a concluso do inqurito policial
(art. 51); dez dias para o oferecimento da denncia (acrescentando-se
os prazos cartorrios de quarenta e oito horas para autuao e conclu
so, mais quarenta e oito horas para despacho determinando a notifi
cao do acusado, mais quarenta e oito horas para a expedio de
mandado e notificao do acusado) (art. 54); dez dias para apresenta
o de defesa preliminar (acrescentando-se o prazo cartorrio de 48
horas para concluso) (art. 55); 5 dias para deciso do juiz; e finalmen
te, mais trinta dias para realizao da audincia (art. 55, 2
2
), somando
o prazo total de 93 dias.
~ Orientaes gerais a respeito da existncia do excesso de pra
zo. Das inmeras decises a respeito, inclusive muitas contraditrias,
em virtude das circunstncias do caso concreto, possvel, porm,
extrair alguns pontos relativamente assentados de aplicao geral:
a) O excesso de prazo em cada momento j pode caracterizar
o constrangimento ilegal com a conseqente soltura do ru, mas, se a
fase j est superada, no se decreta o relaxamento da priso se a ins
truo est em curso e no se atingiu o limite mximo. Assim, por
exemplo, se a autoridade policial no remete o inqurito concludo
em trinta dias, caracteriza-se o constrangimento e a possibilidade de
relaxamento, mas, se o procedimento prosseguiu e a instruo j est
em andamento, no se considera aquele atraso anterior se no se com
pletou o prazo total.
b) O prazo total o da instruo criminal, no se aplicando, pois,
posteriores ao seu encerramento, como, por exemplo, o prazo da senten
a, podendo, todavia, haver excesso desse prazo, especificamente. No se
aplica, tambm, aps a sentena condenatria no correr da apelao.
' . ~ C ' ; ' . : ~ .
164 > ART. 52
c) Assim, portanto, ainda que tenha havido excesso de prazo na
instruo, no se relaxa a priso se os autos esto conclusos para a
sentena, a no ser que haja excesso de prazo para a sua prolao.
d) No se considera excesso de prazo o causado por fora maior
ou por obstculo provocado pela prpria defesa. Fora maior a cir
cunstncia irresistvel que torna impossvel a prtica dos atos proces
suais no tempo certo. Esse fato irresistvel, porm, no pode ser atri
budo aos rgos da persecuo penal e suas deficincias, porque o
acusado no pode ter o nus de suport-los. Assim, por exemplo, o
acmulo de servio forense ou policial no pode ser considerado mo
tivo de fora maior para o excesso de prazo, apesar de a greve dos
serventurios ter sido considerada como tal, porque o contrrio cau
saria um caos no sistema em virtude de o excesso de prazo vir a
atingir todos os casos de priso processual, como ocorreu no Estado
de So Paulo, quando foi afetado por longo tempo de paralisao.
e) Desde que contnua a priso, no renova ou reabre o prazo
mximo da instruo a mudana do fundamento prisional, do fla
grante para a preventiva, por exemplo.
i\rt. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei. a
autoridade de policia judiciria. remetendo os autos do inqurito ao
juzo:
I - relatar sumariamente as circunstncias dlJ fato. justificando
as razes que a levaram classificaikJ do delito. indicando a quan
tidade e natureza da substncia ou do produtL) apreendido. o local
e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa. as circuns
tncias da priso. a conduta, a qualificao e os antecedentes do
a ~ e n t e : ou
11 - requerer SLla devoluo para a realizao de diligncias
necessrias.
Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuizo de
diligncias complementares:
I - necessrias ou teis plena elucidao do fato. cujo result,l
do de\'er ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias
antes d<l audincia de instruo e julgamento;
ART. 52 o( 165
11 - necessrias ou (Heis indicao dos bens, direitos e valores
de que seja titular o agente. ou que figurem em seu nome, cujo re
sultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs)
dias antes da audincia de instruo c julgamento.
> Relatrio da autoridade policial. Colhidas as provas, inclusive
com o interrogatrio do indiciado, se possvel, a autoridade trar aos
autos dados sobre a sua vida pregressa e elaborar um relatrio final
objetivo. Apesar de objetivo, esse relatrio pode conter uma proposta
de qualificao jurdica da infrao penal e, se for o caso, a represen
tao para a decretao da priso preventiva, que ser considerada
pelo Ministrio e pelo juiz, posteriormente. No caso especfico,
muito importante ajustificativa da classificao adotada pela autorida
de, uma vez que d embasamento situao do ru at ento.
> Vinculao do relatrio elaborado pela autoridade policial. A
classificao feita pela autoridade policial indispensvel desde o pri
meiro momento, mas no vincula nem o Ministrio Pblico nem o
juiz. A persecuo penal traz uma sucesso de verdades provisrias, a
do delegado, a do Ministrio Pblico, a do juiz que recebe a denncia,
a do juiz na sentena e a dos Tribunais. A nica verdade definitiva a
da sentena transitada em julgado e, mesmo assim, se for condenat
ria, ser passvel de reviso. O relatrio, como qualquer outra pea do
inqurito considerada isoladamente, no indispensvel ao ofereci
mento da denncia, desde que haja elementos fundamentadores da
justa causa, mas pea relevante para a formao da opinio delicti e
demais deliberaes que seguirem.
> Possibilidade de requerimento de outras diligncias. O pedido
de outras diligncias referido no inciso II do caput somente ser pos
svel com o ru solto, porque, se preso, haver excesso de prazo e
constrangimento ilegal.
> Diligncias em autos separados. Ainda que solto, mesmo sem
relatrio, se o Ministrio Pblico entender suficientes as provas, po
der oferecer denncia sem aquele, sem prejuzo de requisio ou
requerimento de diligncias a serem realizadas em separado.
> Prazo para apresentao das novas diligncias. Sejam elas de
terminadas pela autoridade policial na forma do pargrafo nico ou
166 )- ARTS. S:; E 54
pelo Ministrio Pblico, devero estar nos autos at 3 dias antes da
audincia para que, cientificada a defesa, possa contrapor-se a elas pe
los meios processuais admissveis.
Art. 5.3. Em qualquer fase da persccuo criminal relativa aos
crimes previstos nesta Lei. so permitidos, alm dos previstos em
ki. mcdiante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico. os
seguintes procedimentos investigatrios:
I - a iniltrao por agentes de policia. em tareias de investiga
o, constituida pell1s rgos especializados pertinentes:
TI - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas. seus
precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produ
Zw. que se encontrem no territrio brasileiro. com a finalidade de
identiiicar e responsabilizar maior nmero de integrantes de opera
es de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso li deste artigo. a autori
zao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrl' pro
vvel e a identiiicao dos agentes do delito ou de colaboradores.
)- Confronto com a Lei n. 9.034195. As medidas preconizadas
so tpicas da represso ao crime organizado e j esto includas nas
previstas na Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. A previso especfica,
contudo, dispensa a caracterizao da existncia de organizao cri
minosa e deixa clara a necessidade de autorizao judicial e audincia
do Ministrio Pblico. Sobre organizao criminosa, veja-se o que se
exps na parte introdutria aos crimes dos arts. 33 e s.
SEO II
DA INSTRUO CRIMINAL
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial. de
Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao. dar-se
, ~ vista ao !v1inistrio Pblico para. no prazo de 10 (dez) dias. adotar
Ullla das seguintes providncias:
ART 54 o( 167
I - requerer o arquivamento:
TI - requisitar as diligt'ncas que entender necessrias:
III - oierecer denncia. 'lrrolar at 5 (cinco) testemunhas e re
querer as demais provas que entender pertinentes.
)- Denncia. O artigo regula a fase postulatria da ao penal.
A denncia ser escrita, com os requisitos do art. 41 do Cdigo, po
dendo ser rejeitada desde logo, cabendo, nesse caso, recurso em senti
do estrito. Poder, tambm, o Ministrio Pblico deixar de denunciar,
pedindo o arquivamento dos autos de inqurito ou peas de informa
o, hiptese em que poder dar-se a situao prevista no art. 28 do
Cdigo de Processo Penal. Poder, finalmente, o Ministrio Pblico
requerer a volta polcia para a realizao de diligncias necessrias,
caso que, encontrando-se o ru preso, acarretar a dilatao do tempo
de priso legal, impondo-se o seu relaxamento.
)- Prazo para oferecimento em se tratando de ru preso. O prazo
para o oferecimento de denncia pelo rgo do Ministrio Pblico
de dez dias, maior, portanto, que o prazo previsto no Cdigo de Pro
cesso Penal para a denncia quando o ru se encontra preso.
)- Prazo para oferecimento em se tratando de ru solto. A pri
meira pergunta que surge, porm, a respeito de o prazo de 10 dias
aplicar-se, tambm, aos casos de ru solto.A lei no faz distino; logo,
ao Ministrio Pblico, cabe o mesmo prazo estando o acusado ou
acusados em liberdade. A soluo, na verdade, no coerente com o
sistema processual, em que, para denunciar uma leso leve, por exem
plo, tem o promotor o prazo de quinze dias. Ter, contudo, apenas dez
para a denncia de uma quadrilha internacional de txicos! Se, po
rm, houver motivo justo, estando o ru solto, poder o rgo do
Ministrio Pblico exceder o prazo, com base legal, at o dobro, me
diante a aplicao analgica do art. 800, 3
2
, do Cdigo de Processo
Penal. De qualquer maneira, o excesso de prazo no exclui a legitimi
dade de o Ministrio Pblico oferec-la depois, sem qualquer irregu
laridade processual. No haver, tambm, a hiptese de ao penal
privada subsidiria porque no h, nos crimes da lei, a figura tcnica
do ofendido.
168 > ART. 55
> Nmero de testemunhas. O nmero de testemunhas que po
dem ser arroladas pela acusao e pela defesa menor do que o pre
visto no procedimento dos crimes de recluso, aplicando-se o mxi
mo de 5, seja nas hipteses dos crimes de trfico como tambm nos
crimes de deteno, previstos na lei. Aqui, tambm, vemos uma certa
incoerncia com o procedimento ordinrio quando houver conexo
com crime de recluso menos grave que o de trfico. Assim, por
exemplo, se os crimes de trfico ou assemelhados forem conexos com
um furto, aqueles, por serem mais graves, determinariam o rito espe
cial da lei, em que o mximo de testemunhas cinco, enquanto no
procedimento do Cdigo o nmero mximo oito.
Art. 55. Oferecida a denncia, l) juiz ordenar a notificao do
acusado para oerecer defesa prvia. por escrito, no prazo de 10
(dez) dias.
I'" Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees.
o acusado poder argir preliminares e invoGu todas as razes de
defesa. oferec..:r do.::umentos e justificaes, especificar as provas
que pretende prl1duzir e. at o nmero de 5 (cinco). arrolar testemu
nhas.
2" As excees sero processadas em apartado, nos termos
dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941
- Cdigo de Processo Penal.
3'" Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear
defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos
autos no ato de nomeao.
4'" Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.
5'" Se entender imprescindvel. o juiz, no prazo mximo de la
(dez) dias. determinar a apresentao do preso. realizao de dili
gncias, exames e percias.
> Difesa preliminar. H uma questo prvia a discutir. A da
pertinncia e adequao da defesa preliminar, antes do eventual rece
bimento da denncia, o que, alis, se pretende generalizar para todo o
processo penal. Somos contra, antes de tudo porque intil. O indi-
ART. 55 o( 169
ciado que tem elementos que o inocentem deve apresent-los j no
inqurito a fim de no ser denunciado. Se for, no os apresentar na
defesa preliminar, porque ir aguardar o desenvolvimento da instru
o ou, ento, impetrar habeas corpus por falta de justa causa se tiver
elementos suficientes. ingenuidade pensar que a defesa ir antecipar
a sua tese, expondo-a antes da colheita das provas da acusao. Alis,
foi o que aconteceu e tem acontecido em funo do art. 514 do C
digo de Processo Penal. O que vai acontecer repetir-se a prtica
atual, de reduzir a defesa prvia a uma simples negativa genrica da
acusao, valendo, apenas, para a apresentao do rol de testemunhas.
O que a defesa preliminar tambm acarreta que a interrupo da
prescrio fica diferida para o momento posterior do recebimento da
denncia, momento esse que pode ser manipulado pelo ru pelos
expedientes que todos os que tenham um minimo de experincia na
prtica processual penal conhecem.
> "Notificao". O artigo volta a utilizar o termo "notifica
o" para o chamamento a juzo, que a citao. Essa notificao, na
verdade. citao, porque a convocao do ru a juzo, podendo
seguir-se, como se ver, sentena de mrito, que seria impossvel sem
que estivesse instaurado o processo contraditrio. Alm disso, ao de
terminar a convocao do acusado, o juiz assume a coao processual
e passa a ser a autoridade coatora para fins de habeas corpus. No
possvel dizer, no entanto, que no esteja instaurada a ao penal e o
respectivo processo, ainda que por fico se diga que a ao penal se
instaura com o recebimento da denncia.
> Excees. As excees so as do Cdigo de Processo Penal
(arts. 95 a 113) e se processaro em apartado no procedimento da lei
processual geral. O prazo do 3
2
adicional e comear a correr a
partir da intimao do defensor nomeado. A lei no esclarece a respei
to da revelia, devendo aplicar-se, ento, as normas do Cdigo de Pro
cesso Penal.
> Ausncia da difesa preliminar. Se o ru estiver preso, a falta
de defesa preliminar no acarreta a revelia, devendo ser citado pesso
almente porque assim o diz o artigo seguinte e requisitado para com
parecimento audincia. sem prejuzo da nomeao de defensor. Se
170 > ART. 55
estiver solto e foi "notificado" pessoalmente e no apresentar a defesa
preliminar, ser nomeado defensor e decretada sua revelia para os efei
tos processuais; se foi notificado por edital, dever ser nomeado defen
sor para a defesa preliminar e uma vez apresentada esta o juiz deve
decidir sobre o recebimento da denncia. Neste ltimo caso, se rece
bida a denncia o juiz, tendo em vista a revelia, determinar a suspen
so do processo nos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal,
porque a "notificao" equivale citao, e novo edital seria intil e
mera formalidade onerosa e inconseqente.
> Novas diligncias. Antes de decidir, o juiz, se entender im
prescindvel, poder determinar a apresentao do preso, realizao de
diligncias, exames e percias a serem realizadas no prazo mximo de
dez dias. Se todas as providncias dessa converso do julgamento em
diligncia se efetivarem em dez dias, no haver constrangimento ile
gal por excesso de prazo de priso processual. No havendo dilign
cias ou realizadas estas, o juiz decidir com uma das alternativas se
guintes:
a) rejeitar a denncia. A rejeio poder ocorrer por qualquer
dos fundamentos processuais pertinentes, como a falta de pressupostos
processuais, as condies da ao ou a falta de justa causa por inexis
tncia de elementos probatrios suficientes para sustentar a acusao;
b) decretar a extino da punibilidade ou absolver o ru se o
fato atpico ou se j est demonstrada excludente de criminalidade
ou de culpabilidade, bem como a negativa da imputao objetiva e
subjetiva. Nesses casos de direito material, a sentena de rejeio
terminativa e de mrito, com fora de coisa julgada material. No h
dvida de que o sistema da defesa preliminar enseja o julgamento
antecipado da lide, como j ocorria com o procedimento do art. 514
do Cdigo de Processo Penal. No h que questionar sobre o devido
processo legal, porque o devido processo est regularmente instaura
do, com contraditrio e ampla defesa e, se presentes os elementos
probatrios suficientes, serve de base para absolvio definitiva de
mrito;
c) receber a denncia, se houver justa causa e necessidade de
prova.
ART. S -( 171
> Recurso. Da deciso que rejeita a denncia cabe recurso no
sentido estrito, como tambm se o juiz decreta a extino da punibi
lidade, em virtude de texto expresso do art. 581 do Cdigo de Pro
cessO Penal. Da deciso que absolve o ru, o recurso cabvel a ape
lao. O provimento do recurso no sentido estrito ou da apelao
importar sempre em reforma ou anulao da sentena para que a
denncia seja recebida, jamais podendo o Tribunal, nesse momento,
dar provimento para condenar. Da deciso que recebe a denncia no
cabe recurso, mas sua legalidade pode ser conferida por meio de ha
beas corpus.
> Momento processual para desclassificao do crime. Discute
se sempre, como se discutiu sobre o saneador da legislao anterior, se
no momento do recebimento da denncia possvel ao juiz determi
nar a desclassificao do delito. A resposta no. O fenmeno da
desclassificao exclusivo da sentena final em que a condenao
de crime menor contido no crime constante da acusao. Na fase de
recebimento, ou no, da denncia, se o juiz entender que a acusao
abusiva porque o crime, em tese, seria outro menos grave, deve re
jeitar a denncia para que o Ministrio Pblico oferea outra adequa
da, ressalvada a possibilidade de recurso do rgo da acusao.
Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a
audiencia de instruo e julgamento, rdenar a citao pessoal do
acusad, a intimao do Ministrio Pblic. do assistente, se or o
caso, e requisitar s laudos periciais.
1" Tratando-se de C\.lndutas tipiicadas como inrao do dis
posto nos arts. 33, coput e 1-". e 34 a 37 desta Lei. o juiz, ao receber
a denncia. poder decretar aastamento cautelar do denunciado
de suas atividades, se r uncion.lrio pblico, comunicando ao 61'
gll res pectivo.
2" A audincia a que se reere o caput deste artigo ser rea
lizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da de
nncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para ates
tar dependncia de drogas, quando se realizar em 9Ll (nventa)
dias
172 > ART. 56
> Recebimento da denncia e citao. Recebida a denncia, o
juiz designar dia e hora para a audincia de instruo e julgamento,
a realizar-se dentro de 30 dias se o ru estiver preso; ordenar a citao
pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente,
se for o caso; e requisitar os laudos periciais, se ainda no presentes
nos autos. Entenda-se que a convocao do ru ter apenas a forma
de citao, porque na verdade j est ele citado com a notificao. O
ato, porm, dever ser pessoal, no se admitindo a citao por simples
requisio. Quanto ao assistente, a lei repete o erro da Lei n.
10.409/2002. Os crimes de trfico ilcito de entorpecentes so crimes
de perigo abstrato contra a sade pblica em que o sujeito passivo a
coletividade. No admitem assistente, que somente pode ser o ofen
dido, no sentido tcnico-penal. Felizmente inseriu-se a clusula "se
for o caso". Nunca ser. O juiz dever, tambm, deterrrnar a intima
o das testemunhas, examinando, se for o caso, sua pertinncia e de
terminar outras provas se necessrias.
Cada meio de prova tem seus prprios momentos, mas sobre
eles possvel formular algumas regras gerais.
Para a acusao, em princpio, a prova deve ser requerida ou
proposta na denncia ou queixa; para a defesa, na defesa prvia. Toda
via, os princpios da verdade real e da ampla defesa permitem maior
elasticidade quanto propositura da prova, ou seja, se necessrio
verdade, a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo.
Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina
expressamente sua pertinncia, deferindo ou indeferindo sua produ
o, ou a defere implicitamente, marcando a data de sua realizao,
como acontece com as testemunhas.
importante lembrar, contudo, que todas as provas passam
pelo exame de pertinncia e relevncia, porque no processo no de
vem ser praticados atos inteis.
As provas orais so produzidas em audincia ou audincias. A
pericial na fase policial ou em juzo. A documental, a qualquer tempo,
salvo as hipteses dos arts. 406 e 475 do Cdigo de Processo Penal.
Pode haver, tambm, produo antecipada, se necessria preservao
da prova em risco de perecer.
ART.57-< 173
> Medida cautelar de afastamento dofuncionrio pblico acusa
do. O 1 insere no procedimento a medida cautelar de afastamento
do funcionrio pblico acusado. Como toda cautelar deve ser ditada
a partir da necessidade e dos pressupostos fumus boni iuris e periculum
in mora, o afastamento ser decretado se houver fundamento suficien
te e se a permanncia do funcionrio no cargo for desaconselhada e,
tambm, se, em tese, o crime puder levar perda do cargo nos termos
do art. 92, I, do Cdigo Penal.
> Prazo para realizao da audincia. A audincia dever ser
realizada em trinta dias, podendo ser prorrogado para noventa dias, caso
haja a realizao de avaliao para atestar a dependncia de drogas.
> Exame de dependncia. A avaliao a que se refere o o
exame de dependncia, que deve ser realizado por peritos psiquiatras
especializados de rgo pblico, onde houver, ou nomeados pelo juiz
na falta daqueles. O exame ou avaliao deve obedecer s formalida
des e rigor do exame de insanidade, porque isso ele , uma vez que
pode levar concluso de inimputabilidade.
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interro
gatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a
palavra. sucessivamente. ao representante do Ministrio Pblico e
ao deensor do acusado. para sustentao oral. pelo prazo de 20
(\'inte) minutos para cada um, por mais j(1 (dez), a cri
trio do juiz.
Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indaga
r das partes se restou algum fato para ser esclarecido, iormulando
as perguntas correspondentes se entender pertinente e relevante.
> Interrogatrio e inquirio de testemunhas. O interrogatrio
e a inquirio das testemunhas, primeiro as de acusao, depois as de
defesa, sero desenvolvidos segundo as regras do Cdigo de Processo
Penal.
> Alegaes finais. A lei prev que as alegaes finais sejam
feitas na forma de sustentao oral, mas no se exclui a possibilidade
de o juiz autorizar a apresentao de memoriais por escrito em data
174 > ART. 58
que designar, respeitado sempre o prazo mximo de priso processual
da instruo criminal.
> Aditamento da denncia. no momento das alegaes finais,
ou at esse momento, que o Ministrio Pblico pode e deve aditar a
denncia, se for o caso. No deve aguardar que o juiz tome a iniciati
va que poder ocorrer na fase do artigo seguinte. Se, porm, o juiz no
adotar os procedimentos do art. 384 do Cdigo de Processo Penal
no haver outra oportunidade para adequar a acusao ao fato real,
porque no se aplica o art. 384 em segundo grau. Nos comentrios ao
artigo seguinte discorrer-se- mais amplamente sobre o tema.
Art. 58. Encerrados os debates. proferir c' juiz sentenil de ime
diato. ou o far em 10 (dez) dias. ordenando que os autos para isso
lhe sejam conclusos.
F Ao proferir sentena. o juiz. h<lvido controvrsia.
no curso do processo. sobre a natureza ou quantidade da substn
ci<l ou do produto. ou sobre a regularidade do respecti\'L) laudo.
determinar que se proceda na forma do art. 32. 1-". destl Lei.
preservando-se. para eventual contraprova. a frao que fixar.
2-" lsual procedimento poder adotar o juiz. em deciso Illoti
vlda e. ouvido o I\linistrio Pblico. quando a quantidade ou
da substncil ou do produto o indicar. precedendo a medida a eb
borlo e juntada aos lutOS do laudo toxicolgico.
> Sentena. A sentena, condenatria ou absolutria, deve fun
damentar-se nas hipteses admitidas no Processo Penal, arts. 387 e
386, respectivamente. A aplicao da pena, agravantes, atenuantes, au
mentos ou diminuies de pena seguem os arts. 59 e seguintes do
Cdigo Penal, inclusive quanto ao concurso de crimes. O juiz dever,
tambm, decidir sobre o perdimento de bens e outros efeitos da con
denao, como, ainda, o regime de cumprimento de pena e a possibi
lidade, ou no, da apelao em liberdade. Antes de ser proferida sen
tena, podem estar presentes as situaes dos arts. 383, 384 e 385 do
Cdigo de Processo Penal, ocorrncia que poder ser freqente nos
processos da lei tendo em vista as diversas possibilidades de condutas
diversamente apenadas (v. anotaes ao art. 33).
ART.58-( 175
> "Emendatio libelli". Os arts. 383 e 384 do Cdigo discipli
nam o que a doutrina denomina emendato e mutato lbell, respectiva
mente. A emOldato lbell a correo da classificao do delito sobre
o mesmo fato constante da denncia ou queixa. Desde o incio da
persecuo penal, o fato, em tese punvel, recebe determinada classifi
cao ou enquadramento legal. Essa classificao feita, por exemplo,
no flagrante, onde importante, entre outras conseqncias, para de
finir a afianabilidade, ou no, da infrao, pode sofrer modificao
por ocasio da denncia, outra na sentena e outra na deciso em
segundo grau. Pode-se dizer que a nica classificao definitiva que
se estabilizou com o trnsito em julgado da sentena; as demais so
provisrias e podem ser modificadas na deciso seguinte. Desde que
os fatos sobre os quais incide sejam sempre os mesmos, a alterao da
classificao independe de qualquer providncia ou procedimento
prvio, inexistindo nisso qualquer cerceamento de defesa ou surpresa,
porque o acusado defende-se de fatos e no da classificao legal,
ainda que o juiz deva aplicar pena mais elevada em virtude da nova
classificao. Assim, por exemplo, se a denncia descreve um fato e o
classifica como estelionato (pena de um a cinco anos de recluso), e o
fato permanece inalterado, o juiz pode, independentemente de ouvir
a defesa, classific-lo como furto qualificado por fraude, cuja pena
de dois a oito anos de recluso. A mesma operao pode ocorrer em
segundo grau, observando-se, porm, que, se o juiz aplicou a pena de
um ano, em virtude da classificao como estelionato, somente se
houve recurso da acusao que o tribunal pode aumentar a pena,
em virtude da proibio da in pejus e do tantum devolutum
quantulI1 appellatum. Nesse caso, no tendo havido recurso da acusao,
o tribunal corrige a classificao, mas no pode aumentar a pena. Fe
nmeno que regido pelas mesmas regras o da desclassificao. A
desclassificao o reconhecimento da existncia de um crime me
nos grave cujos elementos fticos esto 1ltegralmente contidos na des
crio da denncia ou queixa, como, por exemplo, de roubo para
furto, de homicdio para leso corporal. Se, porm, a infrao menos
grave tiver um elemento sequer no contido na mais grave, ou seja, se
no se subsume inteiramente quele, no pode haver desclassificao
sem que se proceda nos termos do art. 384, como adiante se ver,
176 > ART. 58
porque, no estando o fato imputado na denncia ou queixa, o juiz
no pode reconhecer sua existncia sem antes dar oportunidade ao
acusado de defender-se em face dele. No se pode, pois, fazer desclas
sificao simples de leso corporal para maus-tratos para corrupo de
menores, porque os crimes menos graves, em seus elementos tpicos,
no esto integralmente contidos nos mais graves. Nesses casos deve
se, previamente, adotar o procedimento do art. 384, caput.
> HMutatio libelli". O art. 384 do Cdigo de Processo Penal
prev o procedimento para que se admita a mutatio libelli, ou seja, a
mudana da imputao. Se, no correr da instruo, surgir fato no
contido nem explcita nem implicitamente na denncia ou queixa, o
juiz no pode, por ocasio da sentena, admiti-lo como existente, al
terando o que foi inicialmente proposto, sem que se d oportunidade
de defesa. Isso porque o acusado se defende dosJatos imputados e deve
ter a possibilidade efetiva de contrari-los. Fato contido implicita
mente na denncia ou queixa significa a circunstncia de fato que,
apesar de no referida verbalmente na pea inicial, compreendida
nos conceitos nela expressos. Assim, por exemplo, se a denncia im
puta matar, implicitamente est imputando causar leso corporal; ou,
se descreve subtrair para si coisa alheia, est implicitamente tambm
afirmando causar prejuzo a outrem, e assim por diante. Nesses casos,
no h necessidade de se adotar o procedimento do art. 384, porque
o acusado, ao se defender do que est explcito, tambm se defende do
que est implcito.
> Circunstncia ou elementar nova. Diferente a hiptese,
contudo, se o fato no estava nem explcito nem implcito na denn
cia ou queixa, ou seja, quando uma circunstncia elementar de um
crime diferente surge na instruo criminal sem que tenha sido apon
tada ou subentendida na denncia ou queixa. Neste caso, o art. 384
prev duas situaes: se a circunstncia nova leva possibilidade de
existncia de um crime de pena igualou menor, o juiz dever baixar
os autos para que a defesa, se quiser, fale e produza prova no prazo de
oito dias; se a circunstncia puder levar caracterizao de crime mais
grave, o juiz dever baixar os autos para que o Ministrio Pblico
adite a denncia ou a queixa subsidiria, incluindo o fato novo, abrin
do-se, em seguida, o prazo de trs dias defesa, que poder oferecer
ART SE; -( 177
prova, arrolando at trs testemunhas. Esse procedimento, que assegu
ra o direito de defesa, um resqucio do procedimento de oficio,
porque, no capla do art. 384 (caso de crime diferente com pena igual
ou menor), o juiz que aponta a nova circunstncia de fato, e, na hi
ptese do pargrafo nico (crime mais grave), tambm o juiz que
provoca o aditamento pelo Ministrio Pblico. Por essa razo, no
esto excludos a possibilidade e o dever de o Ministrio Pblico, es
pontaneamente, no estrito cumprimento do dever funcional de pro
mover a ao penal pblica, aditar a denncia, independentemente da
iniciativa do juiz. Isso porque, ademais, se o juiz no proceder nos
termos do art. 384 e proferir sentena, esta jamais poder reconhecer
o crime diferente que a circunstncia de fato nova caracteriza. Se essa
circunstncia aponta para crime menos grave, a sentena s poder ser
absolutria, porque o mais grave no poder ser reconhecido, j que
os dados fticos da realidade no correspondem ao que estava contido
na imputao e o menos grave tambm no, pois no houve imputa
o quanto a ele. Se a circunstncia nova no contida na denncia
indica infrao mais grave, evidentemente no poder ser reconhecida
sem o procedimento do art. 384, pargrafo nico, e a sentena dever
limitar-se a reconhecer a procedncia ou improcedncia do estrita
mente contido na inicial. Assim, por exemplo, se a denncia foi por
furto e, no correr da instruo, se verifica que ocorreu a violncia, no
havendo o aditamento da denncia, espontnea ou provocada pelo
juiz, somente poder ser reconhecido o furto.
> Momento processual para realizar a adequao da imputao
realidade. A fase do art. 384 a ltima oportunidade para se fazer a
adequao da imputao realidade fatica, por duas razes: a) porque
o procedimento no pode ser adotado em segundo grau de jurisdio,
porque haveria supresso de um grau de jurisdio quanto a uma ele
mentar (cf. Comentrios Smula 453 do Supremo Tribunal, de Vi
cente Greco Filho, in Manual de processo penal, 6. ed., So Paulo: Saraiva,
1999, p. 322); e b) porque a absolvio sobre o fato far coisa julgada
material sobre o fato inteiro, ainda que no julgado por inteiro.
> Questes polmicas do art. 384 do Cdigo de Processo Penal.
O art. 384 e seu pargrafo apresentam, ainda, algumas dificuldades que
devem ser resolvidas. No caso do pargrafo nico, como proceder se
sc'tY''& ~ . ~ ' c _ , _ " " < ~
178 > ART. 58
o Ministrio se recusa a aditar a denncia ou a queixa subsidiria? O
juiz, por analogia, deve aplicar o art. 28 do Cdigo, remetendo os
autos ao procurador-geral, porque a recusa em aditar equivale a um
pedido de arquivamento quanto infrao ou circunstncia no con
tida na denncia, atendendo-se o nele disposto quanto deliberao
do procurador-geral. E se o juiz, no caso de aditamento espontneo,
rejeit-lo? O Ministrio Pblico recorrer no sentido estrito, com
fundamento no art. 581, I, do Cdigo, porque a rejeio do aditamen
to equivale rejeio ou no-recebimento da denncia. Se o juiz,
com a rejeio do aditamento, proferir sentena, tendo havido recur
so, este impede a precluso, de modo que, se for provido pelo tribunal,
a sentena ser nula, por no ter apreciado parte pertinente da impu
tao, impedindo-se, pois, a irreversibilidade da no-aplicao do art.
384. por esse motivo que o Ministrio Pblico, entendendo que
o caso de alterar ou ampliar a imputao, no deve aguardar a inicia
tiva do juiz ou mesmo a fase imediata antes da sentena, fazendo o
aditamento assim que surgir o fato novo que deve provocar a mudan
a da acusao. Como se v, os arts. 383 e 384 disciplinam a correla
o imputao-sentena, o mesmo acontecendo com o art. 385. Este
ltimo admite que, nos crimes de ao penal pblica, o juiz possa
proferir sentena condenatria ainda que o Ministrio Pblico tenha
opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada. O dispositivo contm dois preceitos. O
primeiro assegura a indisponibilidade da ao penal pblica. Se o pa
recer do Ministrio Pblico propondo a absolvio fosse vinculante,
estaria ele dispondo sobre a ao penal pblica. Ainda que de rara
aplicao, o art. 385 preserva o interesse pblico da persecuo penal
e atuao da lei penal nos crimes de ao penal pblica. O mesmo
princpio da indisponibilidade da ao penal pblica, que , na verda
de, a indisponibilidade do interesse pblico, permite que o Ministrio
Pblico, por outro membro ou pelo mesmo, recorra da absolvio
que atendeu seu prprio parecer. A manifestao de um, meramente
opinativa, no vincula a manifestao de outro, ou dele mesmo, rea
preciando o que melhor para o interesse pblico. O segundo precei
to admite como implcito o pedido de acentuao da pena por agra
vantes. A denncia, quando pede a condenao nas penas do crime
imputado, implicitamente prope a fixao da pena entre o nnimo e
ART. 59.( 179
o mximo, limites dentro dos quais atuam as agravantes legais ou ju
diciais. A regra do art. 385, contudo, somente se aplica s agravantes
propriamente ditas ou agravantes em sentido estrito. As circunstncias
de especial aumento de pena e as qualificadoras, para serem reconhe
cidas, dependem de expressa imputao na denncia, sob pena de
cerceamento de defesa, como tem reconhecido o Supremo Tribunal
Federal. O Cdigo no utiliza a expresso "circunstncias agravantes"
sempre em sentido estrito. No art. 385, porm, assim que deve ser
interpretada.
> Destruio de drogas por incinerao. Os pargrafos do artigo
( 1
2
e 2
2
do art. 58) estabelecem disposies sobre a destruio de
drogas apreendidas, o que poder ser determinado antes do trnsito
em julgado da sentena, preservada a segurana da contraprova me
diante a conservao de fraes da droga.
Arl. 59. Nos crimes pre\'istos nos arts. 3.,. caput e 1". e 34 a 37
desta Lei. o ru no poder apelar sem recolher-se priso. salvo se
ior primrio e de bons antecedentes. assim reconhecido na senten
-;a condenatria.
> Apelar em liberdade. O dispositivo, que, em parte, corres
ponde ao art. 35 da Lei n. 6.368/76, tem uma longa histria que
ilustrativa para o entendimento da norma vigente. Como do conhe
cimento entre os estudiosos do processo penal, o sistema de efeitos
dos recursos foi bastante alterado, no Cdigo de Processo Penal, pela
Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, a qual possibilitou aos rus
primrios e de bons antecedentes que apelassem em liberdade, quan
do at ento a apelao somente poderia ser recebida recolhendo-se
o condenado priso. O art. 35 da Lei n. 6.368/76, porm, no que se
referia aos condenados pelos delitos dos seus arts. 12 e 13, retornava
ao sistema original do Cdigo de Processo, isto , determinava, como
condio da apelao, o recolhimento do ru priso. Optou, a lei,
para os condenados por trfico, por uma soluo mais rigorosa. no
que, a nosso ver, andou bem, porquanto a prtica dos crimes referidos
revela, indubitavelmente, periculosidade incompatvel com a liberda
180 > ART. 59
de provisria aps a condenao. O art. 52, LVII, da Constituio Fe
deral, consagrou a presuno de no culpabilidade que por alguns foi
considerada incompatvel com a regra absoluta da priso para apelar.
J a Lei n. 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, proibiu a liberdade
provisria para os crimes de trfico (art. 2
2
), mas admitiu que o juiz,
na sentena condenatria, decidisse fundamentadamente se o ru po
deria apelar em liberdade. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal
sufragou o entendimento no sentido da necessidade de recolher-se o
ru priso ainda que tenha respondido a processo em liberdade
(DJU de 10-3-1989, p. 3012, ReI. Octavio Gallotti), e no vinha ad
mitindo o regime aberto como primeiro regime de cumprimento de
pena. A Lei n. 8.072/90, ademais, exigiu o cumprimento da pena in
tegralmente em regime fechado no caso de trfico. O SuperiorTribu
nal de Justia, em 6 de setembro de 1990, editou a Smula 9, publica
da no DJU de 14 de setembro de 1990 e republicada em 23 de outu
bro de 1990, assim enunciada: "A exigncia da priso provisria para
apelar no ofende a garantia constitucional da presuno de inocn
cia". Nas referncias da Smula h expressa indicao do art. 35 da Lei
n. 6.368176, o qual, portanto, no se considerou revogado ou afastado
pela Constituio. Todavia o Superior Tribunal de Justia no consi
derou a repercusso do art. 2
2
da Lei n. 8.072190 sobre o apontado art.
35 da Lei n. 6.368176. Esse dispositivo, contraditoriamente, proibiu a
liberdade provisria para os crimes hediondos, a prtica de tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, mas seu
2
2
previu que, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir,
fundamentadamente, se o ru poder apelar em liberdade. H, no caso,
dupla contradio. Primeiro porque a Lei n. 8.072/90 foi editada para
dar tratamento mais rigoroso a esses crimes e, no caso do trfico de
entorpecentes, a lei especial j exigia a priso para apelar, sem a facul
dade dada ao juiz; segundo porque a liberdade, aps a sentena con
denatria, uma espcie de liberdade provisria, e no tem cabimen
to que algum, preso em flagrante, sem culpa formada, no possa ter
o beneficio e o j condenado possa t-lo. O Supremo Tribunal Fede
ral, enfrentando a questo, conciliou os dispositivos, concluindo que a
Lei dos Crimes Hediondos no revogou o art. 35 da Lei n. 6.368, mas
abrandou-o, na seguinte conformidade: permanecia a necessidade de
ART. 59 -( 181
o condenado por infrao dos arts. 12 e 13 recolher-se priso para
apelar como regra; como exceo, fundamentadamente, pode o juiz
conceder o beneficio de o ru apelar em liberdade. O artigo comen
tado disps, ento, que, nos crimes mais graves da lei, o ru no pode
r apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria. Em suma,
para conciliar todos esses dispositivos e possveis contradies, deve
ser formulada a seguinte interpretao, com as seguintes alternativas:
- se o acusado foi preso em flagrante ou por decreto de priso
preventiva, no pode ter fiana ou outra liberdade provisria, inclusive
e especialmente aps a sentena condenatria;
- o 2
2
do art. 2
2
da Lei n. 8.072/90, ou o agora comentado,
somente pode ter sua aplicao cogitada se o acusado estava solto at
sentena condenatria;
- mesmo que primrio e de bons antecedentes, se houver
motivo igual a algum da priso preventiva, pode ser negada a possibi
lidade de apelao em liberdade ainda que solto o ru anteriormente,
com essa fundamentao;
- se a sentena desclassificou a infrao, de trfico para crime
do art. 28 ou 33, 2
2
ou 3
2
, aplica-se, desde logo, a concluso mais
benfica ao acusado, como ocorre se for ele absolvido, caso em que
dever ser imediatamente colocado em liberdade se o caso comportar
qualquer das hipteses de liberdade provisria.
> Liberdade provisria. admissvel, ainda, a liberdade provi
sria se o acusado, preso em flagrante e denunciado pelos arts. 33, w
pllt e 1
2
, e 34 a 37, demonstra, com fundamento razovel, que o
prognstico da sentena ser o da desclassificao para o art. 28, por
exemplo, porque no tem cabimento manter preso antes da sentena
aquele que, condenado, ser colocado ou mantido em liberdade.
> Desero. Finalmente, observe-se que, havendo apelao
aps a priso do ru, sua fuga determinar o no-conhecimento do
recurso, por desero, nos precisos termos do art. 595 do Cdigo de
Processo Penal, aplicvel espcie.
182 )- ART. 59
)- Jurisprudncia'
SENTENA CRIMINAL - Condenatria - Efeitos
Direito de apelar em liberdade - Concesso - Impossibilidade
Ru preso em flagrante por trfico de entorpecentes - Manuteno
da custdia de acordo com os arts. 393 do cpp e 35 da Lei n. 6.368176
- Afronta do princpio da presuno de no culpabilidade por estar
a condenao pendente de recurso - Inocorrncia - Ordem de
"habeas corpus" denegada (HC 867.918-3/3-00,Araraquara, Cm.
Crim., ReI. Srgio Rui, 6-10-2005, v.u.,Voto n. 469).
V. art. 59.
TXICOS - Ru condenado por trfico de entorpecentes
- Direito de a}lelar em liberdade - Indeferimento - Necessidade.
O ru condenado por trfico ilcito de entorpecentes no faz jus ao
apelo em liberdade, nos termos do art. 35 da Lei n. 6.368176, mesmo
porque trata-se de crime hediondo por equiparao legal, insuscetvel,
portanto, de fiana e liberdade provisria, conforme determina do
inciso II do art. 2S! da Lei n. 8.072/90 - Ordem denegada (HC
517.60/0-00, So Paulo, Cm. Crim., ReI. Lopes da Silva, 9-6
2005, v.u.).
Vart. 59.
DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE - Entorpecente
- Trfico - Beneficio negado em face da periculosidade presumida
do ru condenado por crime hediondo - Admissibilidade - Nor
ma do art. 35 da Lei 6.368176 que no foi revogada, mas sim teve sua
extenso mitigada pelo disposto no art. 2s!, 2s!, da Lei 8.072/90
(TJSP, RT 836/548).
V art. 59.
* Os acrdos que seguem citados foram profetidos na vigncia da Lei n.
6.368176, mas ainda mantm sua atualidade. devendo apenas adaptar-se ao texto da
nova lei.
ARTS. (Xl A 63 -( 183
CAPTULO IV
DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO
DE BENS DO ACUSADO
An. bO. O juiz. de icio, a requcrimento do :-Jinistrio
lll1 mediante represental
l
da autondaje de paliei" judiciria.
vida o "-linistrio Pblico. havendo indicias suiicientes, poder de
(retar. n,l curso do inqurito ,lU da a penal. a apreenso e
medidas assecuratra5 relacinada5 as bens mveis e imvt?5 ou
valores cnsistente5 em produtos dlls (rimes previstos nesta Lei. ou
que constituam pwveito aderido com sua pr,tica. pwcedendo-st'
na illrma dos arts. 125 a l-H dll Decreto-Lei n. 3.689. de 3 de OLItU
de j 941 - de Proce5so Penal.
1'.' [)ecretadas quaisquer das medidas previstas neste <Htigo. o
Juiz iacultar3 ao acusado que, no prazo de 5 (cincll) dias, apresente
,lU requeira a produo de prvas acerca da lcita do pr,)du
t. bem ou valor objeto da deciso.
Provada a origem licita do produto. bem ou valor, o juiz
decidir, pela sua liberao.
Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem Cllm
parecimenw pessoal do acusado. podendo o juiz determinar a pr,
tica de atos necessrios de bens. direitos ou valores.
A ordem de apreenso ou seqestro de bens. direitos ou
valores podt'r ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
quandl
l
a sua execu imediata possa compromett'r as investiga
es.
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da pro\'a ds
atos e comprovado o interesse pblico ou social. ressalvado o dis
no art, 62 desta Lei. mediante autorizao do juzo competen
te. ouvido o Pblico e cientiiicada a Senado os bens apre
podero ser utilizados pelos rgos ou pejas entidades que
,ltuam na prt'veno do uso nde\'ido. na ateno e reinsero
(ia! de llsurios e dept'ndentes dt' drogas e na represso fi produ,l
no autorizada e ao trMicll ilcito de drogas. exclusi\',lmcntt' no in
teresse dessas atividades.
184 ~ ,A,RTS. 60 A 63
Pargrafo Cmico. Recaindo a autorizao sobre veculos. em
barcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou
ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certifica
do provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio
qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de mul
tas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da de
ciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
Art. 62. Os veculos. embarcaes, aeronaves e quaisquer ou
tros meios de transporte, os maquinrios. utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes
definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob cus
tdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que
sero recolhidas na forma de legislao especfica.
1-" Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer
dos bns m<:'ncionados neste artigo. a autoridade de polcia judici
ria podertl deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objeti
vo de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o
Nlinistrio Pblico.
2 ~ Feita a apreenso a que se refere o copu! deste artigo, e
tendo recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqu
rito dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao
do tv!inistrio Pblico.
3" Intimado, o i\linistrio Pblica dever requerer ao juzo,
em carter cautelar. a converso do numerrio apreendido em mo
eda nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos
aps a instruo do inqurito. com cpias autnticas dos respecti
vos ttulos. e o depsito das correspondentes quantias em conta
judicial, juntando-se aos autos o recibo.
4" Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio
Pblico. mediante petio autnoma, requerer ao juzo competen
te que. em car<ter cautelar, proceda 3lienao dos bens apreendi
dos, excetuados aqueles que a Unio. por intermdio da Senad,
indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de
policio judlCiria. de rgos de inteligncia ou militares, envol\'idos
ARTS. ()O ,A, 63 185
nas aes de preveno ao uso inde\'ido de drogas e operaes de
represso produo no autorizada e ao tricl1 ilicito de drogas.
exclusivamente no interesse dessas atividades.
5" Excluidos os bens que se houver indicado para os fins
previstos no 4" deste artigo. o requerimento de alienao dever
conter a relao de todos os demais bens apreendidos. com a des
crio e a especificao de cada um deles. e informaes sobre
quem os tem sob custdia e o local onde se encontr3m.
6" Requerid3 a alienao dos bens. a respectiva petio ser
autu3da em apart3do. cujos autos tero tramitao autnoma em
relao aos da ao penal principal.
;" Autuado o requerimento de alienao. os autos sero con
clusos ao juiz, que. veriticada a presena de nexo de instrumentali
dade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco
de perda de valor econmico pelo decurso do tempo. determinar a
a\'aliaiio dos bens relacionados, cientificar a Senad e intimar a
Unio. o Ministrio Pblico e o interessado. este, se for o caso. por
edital com prazo de 5 (cinco) dias.
8"- Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre
o respectivo laudo. o juiz, por sentena, homologar o valor atribu
do aos bens e determinar sejam alienados em leilo.
9" Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judi
cial a quantia apurada. at o final da ao penal respectiva, quando
ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata
o 3" deste artigo.
10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto
neste artigo.
11. Quanto aos bens indicados na forma do 4" deste artigo,
recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves.
o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de
registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e
licenciamento. em favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo
aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento
de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgadl1
da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.
186 > ARTS. 60 A 63
Ar!. 63. Ao proierir a sentena de mrito. o juiz decidir sobre o
perdimento dl, produtl1. bem ou valor apreendido. seqestrado ou
declarado indisponvel.
]" Os valores apreendidos em decorrncia dl1s crimes tipiiica
dos nesta Lei e que no orem objeto de tutela cautelar. aps decre
tado o seu perdimento em avor da Unio, sero revertidos direta
mente ao Funad.
2': Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no
leiloados em carter cautelar. cujo perdimento j tenha sido decre
tado em avor da Unio.
3" A Senad pl)(ier irmar convnios de cooperao. a im de
dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2" deste artigo.
4': Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do
processl1, de ocio ou a requerimento do '\Iinistrio Pblico, reme
ter ,1 Senad relao dos bens. direitl1s e valores declarados perdi
dos em avor da Unio, indicando, quanto aos bens. o local em que
se encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam. para
os ins de sua destinao nos termos da legislao vigente.
> Ataque aos bens envolvidos com o crime de droga. Convm
que os artigos sejam comentados em conjunto tendo em vista que
compem um sistema especial, paralelo ao do Cdigo de Processo
Penal ao qual devemos nos reportar para alguns conceitos de ordem
geral. No o caso, tambm aqui, de se enfrentarem mincias, porque
comportariam um outro livro, visto que os artigos abordam quase um
outro diploma. O enfoque da lei o de fortalecer a represso median
te o ataque, o mais rpido possvel, aos bens envolvidos com o crime,
sejam os seus instrumentos, veculos utilizados, sejam os seus proven
tos. Os dispositivos, porm, esto redigidos na ordem lgica inversa,
porque primeiro se trata de medidas cautelares e somente no art. 63
que se fala do perdimento, e mesmo assim podendo dar a entender
que somente haver perdimento de bens apreendidos, seqestrados ou
declarados indisponveis. No assim, porm. A regra-me est parte
no art. 63 e parte no art. 62 e tambm est colocada por via indireta.
a de que esto sujeitos a "perdimeHto" (art. 63) "os veculos, embarcaes,
aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios,
ARTS. 601\ 63 -( 187
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos
crimes dtifillidos nesta Lei" (art. 62).
> Confronto com o art. 91, lI, do Cdigo Penal. A norma um
desdobramento do art. 91, lI, do Cdigo Penal que prev a perda dos
instrumentos do crime como efeito da condenao. A diferena, po
rm, em relao ao Cdigo Penal a de que, alm de uma enumera
o mais ampla de objetos ou instrumentos, est excluda a condio,
para a perda, de serem os objetos de posse, uso, fabricao ou porte
ilcitos.
> Requisitos para o perdimento. Nos termos da lei basta, para a
perda, que os veculos e demais instrumentos enumerados tenham
sido utilizados para a prtica dos crimes definidos na lei. Dever, po
rm, o juiz. para no chegar a um resultado abusivo, determinar a
perda apenas dos instrumentos direta e intencionalmente colocados
como instrumentos do crime e no os que ocasionalmente estejam
ligados conduta incriminada. A amplitude do texto legal exige uma
interpretao restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por
exemplo, vermos a perda de um automvel s porque nele foram
encontrados "pacaus" de maconha. Para a perda, repetimos, h neces
sidade de um nexo etiolgico entre o delito e o objeto utilizado para
a sua prtica. Haveria a perda, p. ex., de um caminho especialmente
utilizado para o transporte de maconha.
> Medidas cautelares. O art. 60 prev as medidas cautelares de
apreenso e outras assecuratrias dos produtos ou proveitos dos cri
mes da lei, cujo perdimento est previsto no art. 92, I, b, do Cdigo
Penal. As medidas assecuratrias adotam o procedimento do Cdigo
de Processo Penal, mas o seu contedo e efeitos podem outros que
no as dele, como um poder geral de cautela, uma vez que h refern
cia, por exemplo, indisponibilidade de bens, no prevista como me
dida tpica sequer no Cdigo de Processo Civil. Mas admissvel
tendo em vista o j mencionado poder geral de cautela. O Captulo
VI do Ttulo VI do Cdigo de Processo Penal, denominado "Das
medidas assecuratrias", prev trs dessas figuras, embora parea tratar
de duas. Trata do seqestro (arts. 125 a 133), da especializao da hipoteca
legal (arts. 134 e 135) e do arresto (arts. 136 a 144), a despeito de, aqui,
188 ARTS. 60 A 63
utilizar, tambm, o termo "seqestro". A partir do art. 136, o termo
"seqestro" deve ser substitudo por "arresto", sob pena de serem os
dispositivos contraditrios.
Seqestro. O seqestro medida assecuratria, fundada no
interesse pblico e antecipativa do perdimento de bens como efeito
da condenao, no caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo
agente com a prtica do fato criminoso. Por ter por fundamento o
interesse pblico, qual seja, o de que a atividade criminosa no tenha
vantagem econmica, o seqestro pode, inclusive, ser decretado de
oficio. A especializao da hipoteca legal e o arresto, de outro lado,
tm por finalidade acautelar a reparao civil do dano causado pelo
delito, em favor do ofendido ou seus sucessores.
Hipoteca legal. Com a prtica da infrao, instituiu-se, em
favor do ofendido, hipoteca legal sobre os imveis do acusado. Essa
garantia, contudo, precisa ser documentada, da a necessidade de sua
especializao, por meio do procedimento previsto nos arts. 134 e s.
do Cdigo de Processo Penal. A especializao da hipoteca legal um
procedimento que tem por finalidade definir os bens sobre os quais
incide, estimar, provisoriamente, o valor do dano e promover a inscri
o da hipoteca no Registro Imobilirio. Procedente a ao penal,
como a sentena penal condenatria torna certo o dever de reparar o
dano, a hipoteca ser executada no juzo cvel, onde, previamente, ser
liquidado, em liquidao por artigos, o valor da indenizao. O reque
rimento de especializao da hipoteca legal do ofendido, de seu re
presentante legal, de seus sucessores ou do Ministrio Pblico, se o
ofendido for pobre, depende de j estar instaurada a ao penal, exi
gindo certeza da infrao e indcios suficientes da autoria. A hipoteca
poder ser substituda por cauo idnea prestada pelo ru, segundo o
princpio geral da fungibilidade das cautelares.
Arresto. Finalmente, o arresto (referido no Cdigo tambm
como seqestro) poder ser decretado em duas situaes: P) como
preparatrio da hipoteca legal (art. 136) para que ela no seja frustra
da pela dilapidao do patrimnio e porque s pode ser requerida
depois de iniciado o processo penal e depende de certo tempo de
efetivao; e 2 ~ ) se o acusado no possuir bens imveis ou estes forem
ARTS. 60 A 6.; -( 189
insuficientes para a reparao do dano, caso em que incidir sobre
bens mveis penhorveis.
Hipteses legais. Na lei, as hipteses, quer a do art. 60, quer
dos arts. 62 e 63, so de seqestro, porque preparam o perdimento em
favor da Unio, com uma diferena importantssima: no Cdigo, o
seqestro exige indcios veementes da origem ilcita; na lei bastam
indcios suficientes. O Cdigo de Processo Penal s vezes utiliza o
termo "indcios" como sinnimo de elemento de prova, direta ou
indireta, e lhe d um qualificativo, para significar maior ou menor
grau de convico. Assim, o Cdigo, para determinados efeitos pro
cessuais, exige ora indcios, ora indcios suficientes, ora indcios vee
mentes e ora prova, com isso querendo significar que, no primeiro
caso, bastam alguns elementos de prova; no segundo, so exigidos ele
mentos razoveis para aquele estgio processual; no terceiro, deve
existir convico consistente; e, no ltimo, deve haver certeza sobre
determinado fato.
nus da prova. Outra peculiaridade da lei a de que h uma
inverso do nus da prova no 2
2
do art. 60. Caber ao acusado de
monstrar a origem lcita dos bens e no acusao a origem ilcita,
que fica presumida pelos indcios suficientes.
Cabimento de embargos. Questo relevante, ainda, a de sa
ber se cabem embargos contra o ato de constrio judicial? Sim, nos
termos do Cdigo de Processo Penal e do Processo Civil, com uma
excluso. Por disposio do Cdigo de Processo Penal aplicvel lei,
o seqestro ser autuado em apartado e, contra ele, podem ser opostos
trs tipos de embargos. O primeiro o dos embargos do terceiro es
tranho (art. 129), que afirma a sua desvinculao total com a infrao,
como acontece, por exemplo, com a apreenso de coisa que aparen
temente do acusado, mas no . Esse terceiro no precisa ser o pos
suidor direto. Pode ser o proprietrio ou o possuidor indireto, a fim
de resguardar sua propriedade ou posse esbulhada pela apreenso ju
dicial. Os embargos do art. 129 so incondicionados e sero julgados
nos termos da lei civil, porque visam liberao do bem por estar ele
excludo da possibilidade, sequer em tese, da apreenso do juzo penal.
A competncia para processar e julgar os embargos apresentados nes
190 )o ARTS. 60 A 63
ses termos do juzo penal, porque se trata de uma medida contra
uma providncia originria de processo penal, determinando o art.
1.049 do Cdigo de Processo Civil que os embargos sero distribu
dos por dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo
juiz que determinou a apreenso. A competncia de natureza fun
cional, fixada pela matria, civil ou penal, do processo de que emanou
a ordem de apreenso, como ocorre com o mandado de segurana,
que tambm pode ser utilizado nas duas esferas (v. RT, 577/352). Bas
ta, portanto, o fato de no ter sido o embargante parte no processo,
nem ser adquirente do objeto seqestrado, para estar assegurado o seu
direito excluso do bem de sua propriedade da indevida e abusiva
apreenso e conseqente deciso de perdimento. Diferente a situa
o dos embargos do art. 130, que prev duas situaes: a dos embar
gos do acusado, sob o fundamento de no terem sido os bens adqui
ridos com os proventos da infrao, e a dos embargos do terceiro ad
quirente dos bens, o qual alega boa-f. S admissvel a alegao de
boa-f se os bens foram adquiridos a ttulo oneroso. Estes embargos
somente sero julgados depois de transitada em julgado a sentena
condenatria. Se forem procedentes, excluir-se-o os bens do perdi
mento ou excluir-se- a parcela sobre a qual aquele no incide, quer
do acusado, quer do terceiro de boa-f.
)o Exceo. A excluso a que nos referimos a de que, no regi
me da lei, no cabero os embargos do acusado, porque h previso de
meio processual prprio, que a oportunidade do 1
2
do art. 60. O
mesmo artigo ainda refere o pedido de restituio, para estabelecer
como condio de seu conhecimento a apresentao pessoal do acu
sado. Primeiro, entenda-se que tal exigncia se refere a bens que o
acusado pretende ver restitudos; se se tratar de terceiro, a norma no
se aplica. Depois, o pedido do acusado refere-se aos arts. 118 e s. do
Cdigo de Processo Penal que rege a matria tanto quanto aos bens
que podem ser restitudos como quanto ao procedimento. Para maio
res esclarecimentos, inclusive quanto a recursos e outras medidas pro
cessuais cabveis, v. Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, Sa
raiva, 1999.
)o Uso de bens utilizados para a prtica dos crimes dtifinidos na
lei. Quanto ao art. 62, trata-se de medida razovel no contexto da
ART l)4 -( 191
deficincia de meios das autoridades em face do trfico, especialmen
te o desenvolvido por organizao criminosa, mas pode resvalar para
o abuso e a imoralidade; porm, o critrio dos juzes na autorizao
da medida velar para que isso no acontea.
)o Normas correlatas. Finalmente, h algumas normas correlatas
aos dispositivos comentados que podem ser citadas. O art. 243 da
Constituio prev a expropriao, sem indenizao, de glebas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas e o confisco
de bens apreendidos em decorrncia do trfico ilcito de entorpecen
tes.Todavia, quer uma, quer outra, devem respeitar os princpios, tam
bm constitucionais, da ampla defesa do acesso ao Judicirio e o de
que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal" (art. 52, LIV). O Decreto n. 5.144, de 16 de julho de
2004, mais conhecido como Lei do Abate, estabelece procedimentos
a serem seguidos com relao a aeronaves hostis ou suspeitas de trfi
co de substncias entorpecentes e drogas afins, visto que estas podem
apresentar ameaa segurana pblica. A Lei n. 11.182, de 27 de se
tembro de 2005. que cria a Agncia Nacional de Aviao Civil
ANAC, dispe, em seu art. 8
2
, XII, que compete ANAC regular e
fiscalizar as medidas a serem adotadas pelas empresas prestadoras de
servios areos, e exploradoras de infra-estrutura aeroporturia, para
preveno quanto ao uso por seus tripulantes ou pessoal tcnico de
manuteno e operao que tenha acesso s aeronaves, de substncias
entorpecentes ou psicotrpicas, que possam determinar dependncia
fisica ou psquica, permanente ou transitria.
ArL 64. A U niL). por intermdio da Senado poder firmar con
vnio com os Estados. CL)111 o Distrito Federal e com o r ~ a n i s m o s
orientados para a preveno dL) uso indevido de drogas. a ateno
e a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas.
com vistas na liberao de eqUipamentos e de recursos por ela arre
cadados. para a implantao e execuo de programas relaconados
lluesto das drogas.
192 > ART. l15
ART. 66 o( 193
> Convnio. O convnio um instrumento de cooperao e
colaborao entre entidades pblicas e entre entidades pblicas e pri
vadas. Poderia ser reduzido categoria de contrato, mas mais amplo,
no sentido de que tem objetivos que ultrapassam o interesse das par
tes, beneficiando terceiros. Trata-se de um ajuste, sem dvida, com
obrigaes recprocas, no em beneficio dos conveniantes, mas em
beneficio de um projeto ou de pessoas que dele no participam. Os
convnios, para os fins do artigo, da parte da Unio, sero realizados
por intermdio da Secretaria Nacional Antidrogas - Senad para a
liberao de recursos e equipamentos. Em qualquer situao, porm,
devero ser respeitadas as normas da Lei de Licitaes, que, alis, prev
crime em caso de dispensa indevida de licitao, e, se for o caso, as
normas das OSCIP - Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico quanto ao concurso entre elas.
TTULO V
DA COOPERAO INTERNACIONAL
Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno
em assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integri
dade territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais
em vigor. e observado o espriw das Convenes das Naes Uni
das e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados
questo das drogas. de que o Brasil parte. o governo brasileiro
prestar, quando solicitado. cooperao a outros pases e organis
mL)S internacionais e. quando necessrio. deles sL)licitar a colabo
rao. nas reas de:
I - intercmbio de informaes sobre legislaes. experincias,
projetos e programas voltados para atividades de preveno dL) uso
indevido. de ateno e de reinsero social de usurios e dependen
tes de drogas:
II - intercmbio de inteligncia polcia! sobre produo e trfico
de drogas e delitos conexos. em especial o trfico de armas. a lava
gem de dinheiro e o desvio de precursores quimicos:
III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre pro
dutores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.
!
> Imprescindibilidade da cooperao internacional. No h
possibilidade de qualquer combate razovel disseminao das drogas
sem cooperao internacional, que deve ser recproca, bilateral e at
multilateral (sobre as convenes internacionais de combate s drogas,
li. anotaes do tpico "Convenes internacionais" do art. F).
TTULO VI
DISPOSiES FINAIS E TRANSITRIAS
> Natureza das disposies finais e transitrias. O ltimo ttu
lo da lei trata de matria variada: penal, processual penal, administra
tiva e financeira. Concentrou, a, tambm, normas programticas para
a cooperao dos Estados e para a atuao policial no setor de repres
so a entorpecentes. O tema mais importante, porm, o do Direito
Intertemporal, que ser tratado sob os arts. 74 e 75.
.\rt. 6l1. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1" des
\;1 Lei. at que seja atualizada a termilw!ogia da lista mencionact'l
no preceito. denominam-se drogas substncias entorpecentes psi
cotrpicas. precursoras e L1utras sob controle especial. da Portaria
S"S/:-IS n. 344. de 12 de maio de 1l)9R.
> Nova terminologia. A lei adotou a terminologia mais moder
na do tema, substituindo a expresso "substncia que pode causar de
pendncia fisica ou psquica" por "droga". No que se abandone o
contedo essencial do controle, que capacidade de causar dependn
cia, como est no pargrafo nico do art. 1
2
. "Droga" um termo mais
geral, mais simples, da a escolha da Organizao Mundial de Sade e
tratados internacionais, conforme j observamos em nota ao art. 1
2
.
> Substncia e produto. A lei usa a dicotomia substncia e produ
to. Em terminologia farmacolgica, substncia a base ou matria
prima que pode causar dependncia ou da qual se pode extrair ou
produzir outras; produto o resultado da manipulao e que contenha
a substncia controlada. A proibio pode atingir uma e outro.
194 > ARTS. 67 E (18
> A nova terminologia e a Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de
maio de 1998. Alm da observao crtica j feita sobre a extenso
constante da Portaria (anexada no final deste livro), "e todos sais e
ismeros", quando dos comentrios ao art. 1
2
, indispensvel que,
alm da terminologia, deve, se for o caso, ser revista a disciplina, na
mesma Portaria, de imunossupressores e anti-retrovirais, porque so
substncias que podem ser controladas mas por outros motivos e no
est esclarecido se causam dependncia. Se no, urge que sejam exclu
das da Portaria e disciplinadas em outro documento, a fim de no
propiciar discusso quanto essncia da incriminao, que a poten
cialidade de causar dependncia. Quanto ao controle, pode ir ele des
de a proibio total at restrio de venda, uso restrito hospitalar e
outras que os rgos de sade entenderem pertinentes. A portaria
auto-explicativa.
Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei n. 7.560. de 1q
de dezembro de 198b. em favor de Estados e do Distrito Federal.
depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas cl1ntidas
nos cl1nvnios firmados e do ornecimento de dados necessrios
atualizai'll' do sistema previsto no art. 17 desta Lei. pelas respecti
vas polcias judicirias.
> Objetivo da norma. A norma tem por fim compelir os Esta
dos e o Distrito Federal a aderirem ao Sistema Nacional Antidrogas, o
que adequado para que o sistema possa efetivar-se.
Art. 6B. A Unio. os Estados. o Distrito Federal e os ;\lunicpios
podero criar estmulos fiscais e outros. destinados s pessl1as si
cas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de dro
gas. ateno e reinsero social de usu:lrios e dependentes e na re
presso da produZw no autorizad<l e do trfico ilcito de drogas.
> Estimulos fiscais. Trata-se de regra programtica que, na ver
dade, nada acrescenta, porque a criao de estmulos fiscais nos Estados
se insere em sua competncia tributria e deve seguir a normas cons-
ART. 6
Q
o( 195
titucionais e legais que regem a rea, mas serve para chamar a ateno
para a importncia em todos os nveis da preveno do uso indevido
de drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na
represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.
,\rt. 6C). No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de em
presas ou estabelecimentos hospitalares. de pesquisa. de ensino. ou
congneres. assim como nos servios de sade que produzirem.
venderem. adquirirem, consumirem. prescreverem ou fornecerem
dwgas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou
prl1dutos. incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito:
I - determinar. imediatamente <1 cincia da falncia ou liquida
l1. sej<lm lacradas suas instalaes:
Il - ordenar autoridade sanitria cC1mpetente a urgente adl'
o das medidas necessrias ao recebimento e guarda. em depsito,
das drogas arrecadadas:
!lI - dar cincia ao rgo do 1\linistno Pblico, para acompa
nhar () feito.
S lo.' Da licitao para alienao de substncias lm produtos
nll proscritos referidos no inciso II do coput deste artigo. s podem
participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de
sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao licita
a ser dada 'l0 rroduto a ser arrematado.
2" Ressalvada a hiptese de que trata o 3" deste artigo, o
produto no arrem<1t,ldo ser. aw contnuo h<lsta pblica. destru
ido pela autl'ridade sanitria. na presena dos Conselhos Estaduais
sobre Drogas e d l ~ .\ linistrio Pblico.
: , \ . ~ Figurando entre o praceado e no arrematadas especialida
des farmacuticas em condies de emprego teraputico. iicaro
elas depositadas sob a guarda do Ivlinistrio Ci<l Sade, que as des
tinar rede rblica de sade.
~ Medidas cautelares preventivas. O artigo revela preocupao
pertinente quanto fiscalizao de empresas que atuem com drogas, tais
196 > ART. 70
como laboratrios, fabricantes de medicamentos e de sua comercializa
o e no caso de falncia ou liquidao dessas empresas, e prescreve as
medidas para evitar a disseminao de drogas quando empresas, ante
riormente autorizadas, entrem em estado de falncia ou liquidao.
Paralelamente, deve ser considerada a Lei n. 10.357, de 27 de dezembro
de 2001, que estabelece normas de controle e fiscalizao sobre produ
tos qumicos que direta ou indiretamente possam ser destinados ela
borao ilcita de substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que de
terminem dependncia fisica ou psquica, que deve ser considerada
porque integra o conceito de licitude ou ilicitude das substncias.
Are 7l
'
. O process(' e o julgamento dos crimes previstos nos
mts. 33 d -' 7 desta Lei. se can1Cterizado ilcit,' transnacional. siio da
competnci,l da lustia Federal.
Par5j.:ra" niw. Os crimes praticados nos .\lunicpios que nii"
sejam sede de \'ara ederal seriio processadl's e julg,ldl's na vara
federal da circunscri,'lo respecti\'a,
> Crime transnacional. Em face da legislao revogada, houve
uma modificao importante: a expresso "trfico com o exterior" foi
substituda por "se caracterizado ilcito transnacional". Este segundo
conceito encontra-se tambm no art. 40, I, ao qual nos reportamos
para o seu entendimento, valendo repetir que a disposio atual mais
ampla, abrangendo situaes antes no previstas, porque o conceito
mais aberto. Estaro nas hipteses de aumento e, conseqentemente,
de competncia da Justia Federal, casos como, por exemplo, o de um
financiador, aqui no Brasil (art. 36), de um trfico no exterior. Os
critrios para saber se o delito tem o carter de transnacionalidade so:
natureza da droga, a procedncia da substncia ou do produto apreen
dido e as circunstncias do fato. A natureza da droga, por exemplo, se
se trata de droga no produzida no Brasil; a procedncia, se, por exem
plo, a droga apreendida em embarcao ou aeronave em trnsito
para o Brasil ou se a embalagem denuncia a origem estrangeira; outras
circunstncias, tambm. podero levar convico da transnacionali
dade do crime. Poder haver divergncia quanto transnacionalidade
ART. 71 -( 197
do crime, mas a questo de prova a ser dirimida no caso em concre
to, por meio de exceo ou conflito de competncia.
> Competncia federal. Outra novidade, tambm plenamente
justificada tendo em vista a ampliao das Varas de Justia Federal, a
de que deixou de haver, no caso, a competncia anmala da Justia
Estadual de primeiro grau das comarcas que no eram sede de vara
federal. A partir da vigncia da lei, se caracterizada a transnacionalida
de, a competncia sempre da Justia Federal, da sede da circunscri
o qualquer que seja o municpio que a compe.
> Conexo. H outra questo que influi na competncia e
tambm no procedimento, que a conexo, que no tem mais norma
correspondente na lei vigente. A omisso, porm, no causa proble
mas. Quanto competncia, ressalvada a norma do art. 48, 1
2
, cabe
r Lei de Organizao Judiciria estabelecer se haver, ou no,Varas
especializadas e se estas julgaro os conexos, estabelecendo os critrios
de reunio de processos ou se a competncia ser das Varas comuns.
Quanto ao procedimento, continuar-se- a seguir o que a doutrina e
a jurisprudncia tm entendido, de que se adota o procedimento do
cnme maIS grave.
Art, 71. (Vetado.)
> Razes do veto. As razes do veto foram as seguintes, o que
deixa a soluo da hiptese s leis de organizao judiciria dos Esta
dos, no se esquecendo, porm, a regra do art. 28, 1
2
, se houver
concurso:
"Art. 71. Nas comarcas em que haja vara especializada para
julgamento de crimes que envolvam drogas, esta acumular as
atribuies de juizado especial criminal sobre drogas, para efei
tos desta Lei".
Razes do veto
"O projeto manteve clara a separao entre o tradicional
modelo denominado retributivo adequado represso da pro
duo no autorizada, do trfico ilcito de drogas e aquilo que
198 > .\RTS. :-2 r:
modernamente se conhece por 'justia restaurativa', adequada
preveno, ateno e reinsero social de usurios e dependen
tes de drogas.
A idia fundamental do novo tratamento legislativo e
judicial exige, para sua efetividade, um tratamento diferen
ciado entre o usurio/dependente e o traficante, objetos de
tutela judicial diversos. Consolida este modelo no s a se
parao processual, mas essencial que os destinatrios de
cada modelo sejam processados em unidades jurisdicionais
diferentes, como previsto no sistema geral da nova lei:Juiza
do Especial para usurios/dependentes e justia comum
para traficantes.
As varas especializadas para o julgamento de crimes que
envolvam drogas certamente sero fundamentais para a re
presso, no contexto do modelo retributivo, porm repre
sentaro sensvel retrocesso se passarem a acumular, em um
mesmo ambiente jurisdicional, atividades preventivas de
cunho teraputico, baseadas no modelo sistmico restaurati
vo que voltado ao acolhimento, preveno da reincidn
cia, ateno e reinsero social dos usurios e dependentes
de drogas.
O veto ao dispositivo manter a essncia e a coerncia do
projeto restaurando a idia inicial de atribuir tratamento distin
to ao traficante e ao usurio.
Cumpre assinalar que o art. 71 do projeto de lei agride
severamente os arts. 96, lI, d, e 125, ambos da Constituio
da Repblica, ao estabelecer normas reguladoras da competn
cia material da jurisdio, interferindo, indevidamente, na orga
nizao e diviso judicirias, tema reservado iniciativa exclu
siva do Poder Judicirio, em ateno ao princpio da separao
de poderes (art. da Carta Magna)".
Art. 72. Sempre que conveniente l1U necessrio. o juiz. de ofcio,
mediante representao da autl1ridade de polcia judiciria. ou a
requerimento do :vlinistrio PblicL1, determinar que se proceda,
ARTS. 74 E 75 -( 199
limites de sua jurisdi:w e na forma prevista no ]C' do art. 32
Lei. a dcstrui,
1
de drogas em proceSSl)S j encerrados.
:\rt. 7." A Unio pder{l celebrar convnios (om S Estados vi
sandl
1
;: pre\'en,) e repress'1 do trfic ilcito e d USl) indevido de
drog.1S.
> Convnios. A norma no dispe diferentemente do constan
te no art. 64, de modo que no h nada a acrescentar.
Art. 74. Esta Lei entra em vigr 45 e cinco) dias aps
sua publicao.
Art. 7S. Revogam-se a Li n. 6.368. de 2 J de l1utubr,) de 1'170. e
a Lei n. 10.409, de 1J de janeiro de 2002.
> Direito intertemporal. Com a vigncia da lei e revogao das
anteriores so inevitveis questes de Direito Intertemporal, tendo
em vista as alteraes de direito material e direito processual.
> Alteraes processuais. Quanto as alteraes processuais, a
regra a da aplicao imediata, respeitados os atos praticados valida
mente na vigncia da lei anterior. Cremos que no haver grandes
problemas nesse campo, uma vez que seja em face do procedimento
da Lei n. 6.368, seja do da Lei n. 10.409, no houve alteraes subs
tanciais.
> Alteraes de direito material. No plano do Direito Penal,
dois princpios regem o tema: o da no-retroatividade da lei mais
gravosa e o da ultratividade da lei mais benfica.
> [rretroatividade da "lex gravior". Nesses casos a lei, no que
agravou, aplica-se somente aos fatos ocorridos aps a sua vigncia,
como, por exemplo, a pena maior do art. 33.
> Ultratividade da "lex mitior". Nessas seguintes situaes da
lei, dado tratamento mais favorvel ao acusado e, portanto. aplicar
se-o aos fatos anteriores, inclusive retroagindo para atingir condena
o anterior:
200 > ARTS. 74 [ 75
As penas do art. 28, no caso de o processo ou a condenao
ser pelo art. 16 da Lei n. 6.368.
A diminuio de pena do 42. do art. 33, se a condenao
for pelo art. 12, caput, 12. e 22., lI.
O 22. do art. 33, se o processo ou condenao tiver sido
pelas condutas de induzir, instigar ou auxiliar ao uso e a condenao
fundamentou-se no art. 12, 22., I, da Lei n. 6.368.
O 32. do art. 33, se o processo ou condenao for pelo art.
12 ou pelo art. 16, neste ltimo caso se houve aplicao de pena su
perior a um ano, ou se a situao se enquadrar na hiptese especfica
de oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de
seu relacionamento para juntos consumirem.
Art. 37, se o processo ou a condenao decorre de partici
pao nessa forma de colaborar como informante.
Abolitio criminis, se o processo ou condenao foi pelo art.
12, 22., m, figura no mais prevista na lei.
Abolitio criminis, se o processo ou condenao foi pelo art. 17
da Lei n. 6.368.
Reduo da pena se o processo ou condenao foi pela
causa de aumento em virtude de "associao", prevista no art. 18, IlI,
da Lei n. 6.368.
Analisemos as hipteses e suas conseqncias:
Se o processo est para ser instaurado ou em andamento
perante o Juizado Especial Criminal, a sentena aplicar, se for o caso,
as penas do art. 28. Se est no Juzo comum, ser remetido ao Juizado,
onde houver, salvo o caso de conexo (art. 48, 12.), mas em qualquer
caso as penas sero as do art. 28. Se j houve condenao e no tran
sitou em julgado, nos prprios autos, ainda que em grau de recurso, o
Tribunal far a adequao. Se j ocorreu o trnsito em julgado, e
houver ainda qualquer efeito direto ou residual da pena anterior, po
der ser pedida a extino desses efeitos, perante o juiz da execuo,
nos termos da Smula 611 do Supremo Tribunal Federal.
Esta ser a situao de maior dificuldade e de maior pol
mica. Trata-se de norma mais benfica, de modo que deve ser aplicada
ARTS. 7-1 [75 o( 201
aos casos passados, mas em seu real alcance e sua vontade. A questo,
na verdade, no a de se aplicar, ou no, retroativamente a norma,
visto que mais benfica ela , mas de como aplic-la. A norma quer a
possibilidade de reduo porque instituda sobre a pena aumentada
para o nnimo de cinco anos do crime e no sobre o mnimo ante
rior de trs, de modo que o que ela beneficia uma reduo sobre a
pena que seria aplicada se a pena mnima fosse de cinco e no de trs
anos. No labor de interpretao das normas jurdicas deve-se buscar a
sua vontade, o contedo de seu comando ou preceito, o que deve ser
obtido por meio da identificao do ponto de relevncia hermenu
tica de cada item e dela mesma, consistente na essncia de sua vonta
de, ou seja, o que a norma quer hoje, porque hoje que est sendo
cumprida, respeitada a coerncia com o sistema. Sem se esquecer,
porm, no plano da concluso, a possibilidade de a interpretao ser
extensiva (ou analgica) ou restritiva, tendo em vista a vontade da lei.
A expresso ponto de relevncia hermenutica de Emilio Betti para o
elemento definidor do contedo das clusulas contratuais, que vale o
mesmo quanto s normas legais, as sentenas e suas clusulas disposi
tivas (v. Emilio Betti, Interpretazione dela legge e degli att giurdici, Mila
no: Giuffre, 1971, e 'Teoria geral do negcio jurdco, traduo de Fernan
do de Miranda, Coimbra: Coimbra Ed., 1979). Ou seja, o ponto de
relevncia hermenutica do 42. do art. 33, a sua vontade essencial,
da possibilidade de uma reduo porque a pena ou foi aplicada a
partir de cinco anos, de modo que sobre essa base que deve ser re
gulada a reduo que o juiz entender cabvel nos processos em anda
mento pelo art. 12 da lei anterior ou se j houve condenao transi
tada em julgado, pelo juiz da execuo. Assim, quer em um, quer em
outro momento, o juiz deve recompor a aplicao da pena como se
fosse aplicar a pena nos limites do art. 33, fazendo a reduo que en
tender cabvel nos termos do 42.. Se esta for menor que a que foi ou
seria aplicada nos termos do art. 12, fixa-se a pena menor. Se for maior,
no haver beneficio, logo a pena fica a do art. 12, sem reduo.
Exemplifiquemos primeiro com a pena mnima. O juiz enten
de, ou entendeu, de aplicar a pena mnima de trs anos porque o fato
ou o julgamento est sob o regime da Lei n. 6.368, em que no havia
a possibilidade de reduo. Deve simular uma aplicao de pena pela
202 > ARTS. -;4 E -;5
nova lei, sendo que aplicaria, ento, cinco anos. Entende tambm que
a reduo deveria ser de um sexto, o que levaria a pena a quatro anos
e dois meses, maior, portanto, que inaplicvel porque o fato ante
rior, permanecendo, em conseqncia a pena de trs anos. Se, porm,
entender que, pelas circunstncias do caso, a reduo deveria ser de
metade, a pena seria de dois anos e seis meses, sendo esta, ento, a
aplicada porque mais benfica. Em suma, o juiz deve fazer uma simu
lao ou recomposio comparativa entre a pena que seria ou foi
aplicada com base na Lei n. 6.368, em que no era possvel a reduo,
e a pena que seria aplicada, nas mesmas circunstncias, no regime da
lei comentada, aplicando a mais favorvel. Para essa operao, pode
haver necessidade de prova, que o juiz determinar tendo em vista sua
pertinncia.
3 ~ ) A adequao no ser dificil, mas desde que a acusao ou a
condenao tenham exclusivamente esse fundamento.
4 ~ e 5 ~ ) Nestas hipteses, a matria de prova de que a condu
ta foi exclusivamente uma das que agora constituem os novos tipos.
6 ~ e 7 ~ ) A aboli tio criminis apagar todos os efeitos de eventual
processo ou condenao, desde que, tambm nesse caso, a imputao
ou foi exclusivamente da conduta do art. 12, 2
2
, m, da Lei n.
6.368, ou do art. 17 da mesma lei, respectivamente. Quanto ao ltimo,
subsiste como crime o art. 325 do Cdigo Penal, mas, se a condena
o decorreu de uma violao exclusivamente do sigilo do art. 26 da
Lei n. 6.368 em que tambm no existe mais a abolitio criminis atinge
a hiptese com todos os seus efeitos.
8 ~ ) Finalmente, dever haver reduo da pena nas condenaes
em que incidiu a causa de aumento de pena do art. 18, IH, em virtude
da associao ocasional ou de unio eventual para a prtica de qual-')
quer dos crimes da Lei n. 6.368176, tendo em vista sua revogao.
TTULO 111
DAS ATIVIDADES DE PREVENO
DO USO INDEVIDO, ATENO E
REINSERO SOCIAL DE
USURIOS E DEPENDENTES DE
DROGAS
(. .. )
CAPTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS
CAPTULO 111
Dos crimes e das penas
(. .. )
Art. 27. As penas previstas neste Sem dispositivo correspondente na
Captulo podero ser aplicadas Lei n. 6.368176.
isolada ou cumulativamente, bem
como substitudas a qualquer tem
po, ouvidos o Ministrio Pblico e
o defensor.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, ti Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer
ver em depsito, transportar ou consigo, para uso prprio, substn
trouxer consigo, para consumo cia entorpecente ou que determi
pessoal. drogas sem autorizao ou ne dependncia fisica ou psiquica,
em desacordo com determinao le sem autorizao ou em desacordo
gai ou regulamentar ser submetido com determinao legal ou regula
s seguintes penas: mentar:
I . advertncia sobre os efeitos das Pena - deteno, de 6 (seis) me
drogas;
ses a 2 (dois) anos, e pagamento
" - prestao de servios comuni
de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) dias
dade;
multa.
'" - medida educativa de compare
cimento a programa ou curso edu
cativo.
Q!JADRO COMPARATIVO