MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski

A LGICA DO RAZOVEL E O NEGCIO JURDICO: reflexes sobre a difcil arte de julgar.

ADAUTO DE ALMEIDA TOMASZEWSKI

P rofesso r de Di rei t o Ci vi l da Uni versi dad e Est adual de Londri na/ P R; P rof essor de Di rei t o C i vi l da Pont i f ci a Uni versi dad e C at l i ca do P aran C am pus Londri na; P rofessor de Di r ei t o C ivi l da Uni ve rsi dade Met ropol i t ana de Londri na; P rofessor de Di rei t o Ci vi l da UN IPAR C am pus de P aranav a ; P rofessor do Curso de Mest rado em Di rei t o C ont em porn eo e C i dadani a da UN IPAR de Um uar am a/ PR ; Mest re em Di rei t o C i vi l pel a Uni ve rsi dade Est adual de Londri na/ PR ; Dout or em Di rei t o pel a P ont i f ci a Uni versi d ade C at l i ca de S o P aul o PUC /S P.

Eu no recearia muito as ms leis se elas fossem aplicadas por bons juzes. No h texto de lei que no deixe campo interpretao. A lei morta. O magistrado vivo. uma grande vantagem que ele tem sobre ela. ANATOLE FRANCE Prlogo A primeira grande considerao acerca do tema, perpassa pela discusso travada na Alemanha, entre dois de seus grandes juristas Thibaut e Savigny. Esta discusso girava em torno da codificao ou no do Direito Civil alemo. Savigny entendia que no era conveniente codific-lo pois isto conduziria a um engessamento e dificultaria o regramento que a dinmica da vida em sociedade exige. Com isto, ficaria difcil incorporar as modificaes da sociedade. Em nome da segurana das relaes jurdicas, Thibaut ferrenhamente defendia a codificao e em 1896 a Alemanha foi presenteada com o Brgerliches Gesetzbuch BGB, o livro de leis do cidado, que depois de uma enorme vacatio legis, 4 anos, entrou em vigor em 1900. A discusso sobre codificar ou no j superada hodiernamente, mas necessrio ressaltar que os Cdigos da poca de 1800, caracterizados como um sistema rgido e fechado, absolutamente impermeveis s alteraes econmicas e sociais no so mais viveis. Por isto, tornou-se necessria uma forma diferenciada de codificao: nem fechado nem aberto demais, mas com certa mobilidade. Esta mobilidade tem o escopo de proporcionar uma maior aplicao e interpretao das clusulas gerais. Alis, so exatamente estas clusulas que garantem a sobrevivncia e a atualidade do BGB, diga-se de passagem, um dos mais perfeitos cdigos do mundo. A despeito de no se discutir mais a questo da codificao, um ponto ainda premente no que tange forma que se codificou o Direito Civil. Desta maneira, nosso legislador superou as discusses acerca da viabilidade ou no de pequenas codificaes ou a elaborao de um grande documento tornado aberto por intemdio de conceitos legais

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski indeterminados, de conceitos indeterminados pela funo e por clusulas gerais, j delineadas por renomados doutrinadores. O Direito no tem como acompanhar o ritmo de relaes que ocorrem diuturnamente na sociedade com a mesma velocidade. Assim, no ser mais admissvel que o legislador possa pensar em normas que definam de forma precisa, certos pressupostos e condutas e consiga antever suas conseqncias num sistema fechado. Um sistema sem mobilidade pode at conferir mais segurana s relaes jurdicas, mas pode mais facilmente trazer injustias. Desta forma o que mais atende o que a sociedade espera um sistema permevel, misto. Com isto, a utilizada tcnica flexibiliza a rigidez dos institutos jurdicos e das regras de Direito positivado. Na medida em que foram adotadas as CLUSULAS GERAIS, de uma forma bastante genrica, abstrata e cujo contedo de no exatido deixa o sistema de tal forma liberal, isto proporciona ao magistrado a autonomia para colmatar seu contedo. Um bom exemplo disto est no texto do artigo 21 do vigente Cdigo, determinando que a requerimento do interessado, o juiz adotar as providncias necessrias. Ora, o leitor questionar: Quais providncias? No se sabe. A cada caso submetido apreciao, caber ao julgador identificar e buscar uma maneira de trazer a soluo da maneira mais concreta. Com relao s CLUSULAS GERAIS, por meio de criteriosa anlise identificamos que o novo Cdigo est repleto delas, caracterizadas como fonte de direito e obrigaes. Devemos conhec-las e reconhec-las para podermos entender o funcionamento e o regramento deste Cdigo. Assim, poderemos encontrar as solues que o Direito Privado reclama. Para tanto, necessrio destacar que existe uma enorme interao entre clusulas gerais, princpios gerais de direito, conceitos indetermindos e conceitos determinados pela funo. Os princpios gerais de direito so regras de conduta que norteam a atividade jurisdicional no momento da interpretao da norma ou do negcio jurdico. Auxiliam o magistrado no preenchimento das lacunas e esto inclusive explicitados na Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Os preceitos do Direito Romano, honeste vivere, alterum non laedere e suum cuique tribuere, so os primrdios destes princpios. Deste modo, clusulas gerais so normas orientadoras sob a forma de diretrizes para o juiz. Ao mesmo tempo que o vinculam, do-lhe liberdade de decidir. So formulaes de carter genrico e abstrato, distintas dos conceitos legais indeterminados, pois estes j contm a soluo pr-estabelecida. Nas clusulas gerais, o julgador encontra campo para formular a soluo que lhe parecer mais correta, concretizando os princpios gerais de Direito e da razoabilidade. Um marcado exemplo encontra-se no artigo 421 do atual Cdigo, pois a soluo no est na lei. Esta somente prev o preceito, o reflexo da incidncia da norma est reservado ao magistrado. Dentre outras vrias hipteses, destaca-se ainda o contido no artigo 187, pois o fim econmico ou social exige do magistrado uma atividade mpar, de forma a compor o contedo da norma com a realidade social em que est inserido e principalmente no tempo em que est inserido. Com relao aos conceitos legais indeterrminados, podemos entend-los como palavras ou expresses indicadas por lei, de contedo e extenso bastante vagos, genricos e imprecisos. Portanto, lacunosa a sua conceituao, a exemplo da funo social do contrato. No dizer de Nelson Nery Jr., como esto sempre relacionados hiptese de fato posta para o
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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski deslinde da questo, fazem com que o juiz, naquele silogismo, ao subsumir o fato norma, diga se esta ou no aplicvel. Uma vez amoldado o fato ao conceito legal indeterminado, a soluo j est pr-estabelecida na prpria norma, de sorte que ao juiz restar apenas aplic-la a partir da, sem nenhuma funo criadora. A resoluo do contrato, no artigo 478 do vigente Cdigo um bom exemplo. Com base nestas pequenas implicaes, foi possvel inferir que o pensamento de Luis Recasns Siches tem campo ainda mais frtil a partir do atual Cdigo, especialmente no que tange ao negcio jurdico, com seus requisitos e patologias. Desta forma, para uma melhor colocao do tema proposto, impende trazer colao dois exemplos sobre o fracasso da lgica formal e a necessidade do razovel na interpretao do Direito. Para isto, Radbruch 1 relata um caso no qual, em uma estao ferroviria da Polnia, havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas acompanhadas de cachorros. Sucede-se, entretanto, que certa vez chegou quele recinto, um homem acompanhado de um urso. Ato contnuo, o empregado que vigiava a porta lhe impediu o acesso. O indivduo protestou, afirmando que o regulamento transcrito no cartaz proibia somente cachorros, mas no outra classe de animais. Surgiu ento um conflito em torno da interpretao daquele regulamento. No resta a menor dvida que se aplicarmos estritamente os instrumentos da lgica tradicional, teremos que reconhecer que pessoa acompanhada de um urso era dado o direito de adentrar ao recinto. Tambm o leigo, e no somente o jurista, haver de concordar como era descabida esta interpretao, dada a finalidade para qual a norma foi elaborada, qual seja, a segurana dos visitantes e transeuntes daquele ambiente. Disto resulta que somente a lgica tradicional, no contendo caracteres valorativos no suficiente. Requer-se portanto, razes diferentes do racional de tipo matemtico, porque a razo no se exaure no campo tradicionalmente conhecido como racional, uma vez que existem outros campos, diferentes, como o razovel, o logos do humano. vista daquela proibio contida no cartaz j mencionado, podemos afirmar com segurana que a razo de sua elaborao est intimamente ligada idia de que, ainda que em alguns casos tratem-se de ces dceis, estes podem tornar-se perigosos conforme a situao. Demais disto, ainda existe certamente a preocupao com o barulho, sujeira, zoonoses e mais uma srie de fatores conexos. Neste diapaso, maior risco correriam as pessoas se l adentrassem ursos, o que resulta dizer que a validade das normas jurdicas positivas esto necessariamente condicionadas pelo contexto situacional em que se produziram e para o qual se produziram. Noes preliminares acerca da Lgica do Razovel Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha ao juiz o dever de motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao jurdica. A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova tendncia que tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a preservao dos direitos individuais, limitados apenas pela norma, expresso dos ideais coletivos. Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se referia interpretao e aplicao do Direito, de outro, foi imposta ao Judicirio a proibio de participar na criao jurdica, por ser atividade exclusiva do Legislativo, como rgo representante da vontade popular.
1 GUSTAV RADBRUCH, Grundzge der Rechtsphilosophie, 1914, apud Luis Recasns Siches, Experiencia Jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable, p.645.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski A este particular, impende trazer colao, as lcidas palavras de Demolombe : Os textos antes de tudo. Interpretar descobrir o sentido exato e verdadeiro da lei. No modificar, inovar, mas declarar, reconhecer. Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo jurisdicional, de sorte que a sentena era considerada um ato meramente mecnico; um simples exerccio de lgica dedutiva, destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos fatos. Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento assemelhada construo de um mero silogismo, em que a lei seria a premissa maior; a premissa menor, o caso concreto apresentado apreciao; e, a concluso, o decisum. Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo pela Revoluo Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes, surgiram ferrenhas crticas contra essa concepo, reclamando uma melhor adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir novas posturas interpretativas. Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte que em 1926 Recasns Siches3, professor da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, freqentou um curso na Universidade de Viena, onde o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e Husserl. Neste curso, foi-lhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de que se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de eleio dos referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no havia nenhuma razo justificada, em termos gerais, para preferir-se um mtodo em detrimento dos outros. pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na Espanha em 1903, onde fez os seus estudos universitrios no perodo compreendido entre 1918 a 1925. No destoando daqueles jovens acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do programa curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do pensamento jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito. Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres, como Giorgio Del Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do pensamento jurdico da poca. Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando as linhas mestras da Filosofia do Direito. Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New School for Social Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da escola de Direito da New York University, entre 1953 e 1954, bem como de outras universidades norte-americanas, influenciado diretamente com o pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas idias sobre a interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito positivo, a lgica do humano e o carter criador da funo judicial. Alguns anos antes, Benjamin Cardoso4, ao analisar suas experincias jurdicas, j procurava saber quais eram os mtodos que se empregava na interpretao do Direito positivo vigente. Basicamente concluiu que primeiro se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava encontrar, dentre os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta deciso.
2 In LDIA REIS DE ALMEIDA PRADO, Alguns aspectos sobre a lgica do razovel na interpretao do Direito, apud BEATRIZ DI GIORGI; CELSO FERNANDES CAMPILONGO e FLVIO PIOVESAN, Direito, Cidadania e Justia. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 62. 3 LUIS RECASNS SICHES, Tratado General de Filosofia del Derecho, Mxico, Ed. Porrua, 1959, p. 630-631. 4 Apud BEATRIZ DI GIORGI; CELSO FERNANDES CAMPILONGO e FLVIO PIOVESAN, op. cit. p. 64.
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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas idias em livro, defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL, definida como uma razo impregnada de pontos de vista estimativos, de critrios de valorizao, de pautas axiolgicas, que alm de tudo traz consigo os ensinamentos colhidos da experincia prpria e tambm do prximo atravs da histria5. Segundo a inteno de emprego deste mtodo, como nico, poderia o intrprete deixar de lado, de uma vez por todas, a referncia pluralidade de diferentes formas de interpretao, fosse literal, subjetivo-objetivo, consuetudinrio, histrico, analgico, por eqidade, etc.. . Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre os vrios mtodos de interpretao. Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, era a de que o juiz sempre deveria interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa dentre todas as possveis. Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies, permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre matria estranha legislao e referente apenas funo jurisdicional. Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de qualquer terico e no tm fora de mando. bem verdade que Alessandro Gropalli6 defende posio contrria, por entender que as normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade lgica e vontade, indicando-lhes os meios de adotar e os fins a conseguir Para Siches, ao contrrio do que ocorre com a lgica da inferncia, de carter neutro e explicativo, a lgica do razovel procura entender os sentidos e nexos entre as significaes dos problemas humanos, e portanto, dos polticos e jurdicos, assim como realiza operaes de valorao e estabelece finalidades ou propsitos7. Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim, decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de determinadas realidades, de sorte que este mtodo seria o correto para a funo jurisdicional. Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de Direito. No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto, no separa sua opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos.
5 O texto original encontrado na obra Tratado General de Filosofia del Derecho , pgina 642, do seguinte teor: La lgica de lo humano o de lo razonable es una razn impregnada de puntos de vista estimativos, de critrios de valorizacin, de pautas axiolgicas, que adems leva a sus espaldas como allecionamiento las ensinanzas recebidas de la experiencia, de la experiencia propia o de la experiencia del prximo atravs de la histria. 6 ALESSANDRO GROPALLI, Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra, Coimbra Editora, 1978, p. 230. apud J. B. HERKENHOFF, Como aplicar o Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 61. 7 RECASNS SICHES, Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho , Editorial Porrua, AS, Mxico, 1973 p. 281.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Pois a intuio um complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito.8 A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes: primeiramente entende que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica do razovel e que, quando se fala que o juiz procura uma justificativa para o que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva recorrer quelas pseudo-motivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no sculo XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com embasamento na lgica do humano.9 Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da observncia do Direito formalmente vlido, seja sempre criadora, por alimentar-se de um amplo complexo de valoraes particulares sobre o caso concreto. No se trata, contudo, de Direito Alternativo, muito menos do uso alternativo do Direito, porquanto aqui, trata-se de que o julgador se valha, ao intuir a soluo mais justa aplicvel ao caso concreto, dos mtodos tradicionais de interpretao para justificar a sua tomada de deciso. Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao intrprete sobre quais so os valores cujo cumprimento deve ou no ser perseguido pelo Direito, tais como justia, dignidade da pessoa humana, liberdades fundamentais do homem, segurana, ordem, bem-estar geral e paz. Mas h outros que podem ser englobados no conceito do que tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio, possibilidade de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre vrios interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para atingir fins justos, etc. No intuito de concluir, Siches salientou que a Lgica do Razovel est sempre impregnada por valoraes, ou seja, critrios axiolgicos. Esta caracterstica valorativa totalmente estranha lgica formal ou qualquer teoria da inferncia, constituindo um dos aspectos que, definitivamente, distingue a lgica do razovel da lgica matemtica. Para o citado autor, a lgica formal no esgota a totalidade do logos, da razo, apenas um setor dela. Existem outros setores que pertencem igualmente lgica, que possuem natureza completamente diversa da lgica do racional, que a lgica dos problemas humanos de conduta prtica, a lgica do razovel. Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia jurdica latino-americana, das novas teorias em matria de hermenutica do Direito. Ao se referir ao festejado autor, Luis Fernando Coelho 10 assim se expressou: estas teorias que se afastam da silogstica e da concepo subsuntiva da deciso judicial, fundamentam-se na prudncia, na eqidade e no sentimento do justo, ubicados no equilbrio da dimenso humana, que o autor denomina o razonable, em oposio ao racional. As decises jurdicas, antes de serem racionais, segundo a perspectiva lgico-subsuntiva, so razoveis. A este novo pensamento, vinculado dimenso humana, que se denomina o logos do razovel. A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: Tratado Geral de Filosofia do Direito, Nova Filosofia da Interpretao do Direito e Experincia Jurdica, Natureza das Coisas e Lgica do Razovel, j mencionadas em ttulo original nas citaes anteriores. Fica patente que a preocupao inicial de Lus Recasns Siches a localizao do homem dentro do universo. Em funo disto, resulta que o homem no natureza fsica e biolgica, mas tem natureza biolgica e psicolgica; vive na natureza e com
8 RECASNS SICHES, op. cit. p. 243. 9 Op. cit. p. 247. 10 LUIS FERNANDO COELHO, Lgica Jurdica e Interpretao das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 211.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski a natureza que o circunda. Acha-se pois condicionado por leis fsicas, biolgicas e psquicas, mas elas no exaurem a sua natureza toda, pois o homem possui algo de que o mundo fsico carece; o comportamento humano consciente e tem um sentido, uma significao que no existe no setor extra-humano, e por isso, esse comportamento diferente de uma estrela ou pedao de natureza. 11 Segundo o renomado autor, o homem livre arbtrio e age dentro do campo limitado pela circunstncia do meio em que vive. O reino do humano sempre campo da ao, onde o sujeito decide dentro de uma certa margem de liberdade. Siches observa que em todos os casos, em que os mtodos de lgica tradicional se revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um problema jurdico ou conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de tipo diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET 12 explica que: razo no verdadeiro sentido, toda ao intelectual que nos pe em contato com a realidade, por meio da qual, deparamo-nos com o transcendente.(sem destaque no original) Na lio de Lus Fernando Coelho 13, Recasns Siches parte das teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a conciliao da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos ideais jurdicos, a qual decorre de cinco fatores: a mutabilidade da realidade social; a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada situao; a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor; as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos acontecimentos histricos; e, a multiplicidade dos valores. Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento humano e a hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens discutem, argumentam, pesam suas razes, ponderam, deliberam sobre os problemas de seu comportamento prtico, em debates que se travam luz de determinados critrios estimativos. Isto ocorre, pois os homens querem soluo para seus problemas de existncia; as solues que os homens encontraram para o seu comportamento prtico no trazem em regra, a marca da verdade, da mentira ou da falsidade, do notoriamente errado ou certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que basicamente estes consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas, sensatas, eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas verdade e ao bem. A soluo, ento, RAZOVEL, no importando se racional ou no, isto secundrio; a soluo razovel a soluo humana, embora nem sempre racional , como lucidamente afirma Luis Fernando Coelho14. Alis, prossegue afirmando que a lgica do racional no a lgica toda, somente uma parte dela, pois existe outra, a do logos do razovel. Impende ressaltar aqui a justeza da medida derivada desta intuio do julgador em cada caso concreto submetido sua apreciao.. Isto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se aplicam sozinhas, por si mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco que elas tivessem, pois nem remotamente existe tal mecanismo. As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto material, relativo ao contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se refere a uns determinados tipos de situaes, de assuntos, de fatos ou de negcios jurdicos, sobre os quais trata de produzir especiais efeitos; efeitos que o legislador, portanto, autor da
11 LUIS FERNANDO COELHO, op. cit. p. 211. 12 ORTEGA Y GASSET, apud Recasns Siches, op. cit. p. 133/134. 13 Op. cit. p. 212. 14 Op. cit. p. 214.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski norma, considerou justo, adequado e pertinente. Deve haver algum que declare qual a norma aplicvel ao caso concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance. Este algum o juiz, na sua funo interpretativa e agora privilegiado com as clusulas gerais, com os conceitos legais indeterminados e conceitos legais indeterminados pela funo. Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador, indagando-se qual a norma aplicvel, no se deve guiar somente por critrios formais, mas tambm, materiais. Portanto, para saber se uma determinada norma jurdica aplicvel ou no a certo caso concreto e em que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicao haver de produzir, como magistralmente defende Recasns Siches. Isto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei, precisamente do modo que leve a uma concluso mais justa para resolver o problema no caso em anlise. Ao fazer isto, no significa dizer que o julgador se distancie de seu dever de obedincia ao ordenamento jurdico positivo, mas d a este mister um mais perfeito cumprimento, dado que o legislador, em seu labor, o faz, de regra, com a melhor maneira possvel de atender as exigncias da justia e os anseios dos jurisdicionados. Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo que o resultado traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz nada alm do que se props o legislador. Servindo ao mesmo fim, interpretar, reconstruir intuitivamente na sua imaginao, qual a autntica vontade do legislador e se os mtodos aplicveis produzem ou no uma soluo justa. Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente porque da lavra de renomado autor, mas tambm porque o Direito no algo esttico, estanque, de sorte que o seu funcionamento no pode consistir apenas numa operao de lgica dedutiva. evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas instituies, bem como criadoras de outras, no podem e no devem ser entendidas como resultantes de um processo dedutivo, pois existe algo alm, que a conscincia valoradora. Destarte, o logos do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No est destinada a explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos objetos humanos. Est voltada para a adequao das solues aos casos reais, ainda que de forma irracional, pois assim como o prprio Direito, fruto da concepo humana, que tem por fim a realizao de certos valores. Embora originando-se indiretamente de fatos, transcende s fronteiras fticas, devendo ser visto numa noo de conjunto. Ademais, tem por objetivo a compreenso do sentido e nexos entre as significaes, a fim de realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos, pois o fato humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a mais, um sentido. Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida humana, obrigando especialmente o julgador, que trata os conflitos humanos, a interpretar os sentidos e significaes legais, pois, efetivamente, verifica-se que a atividade do legislador estava muito apartada da realidade. Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas, outras desprovidas de suporte, podemos perceber a inteno do legislador, certamente influenciado pelo culturalismo de Miguel Reale, de tentar aproximar mais a sua funo legislativa e a jurisdicional, dos anseios dos jurisdicionados. Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o legislador somente labora para o futuro, como norte ou referencial para a sociedade, pois em muitos casos encontramos injustificveis equvocos. A este particular, impende trazer colao, o artigo 21 do Cdigo Civil Mexicano, contido nas Disposies Preliminares, que tem a seguinte disposio:
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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimento; pero los jueces teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vas de comunicacin o su miserable situacin econmica, podrn, si est de acuerdo el Ministerio Pblico, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico. Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil esteja a servio da segurana das relaes, em muitos casos isto no coaduna com a realidade e com o caso concreto pendente de julgamento, em que a aplicao do texto da lei poderia conduzir a uma injustia, no sendo destarte razovel. Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo que sempre viveu em uma regio da selva amaznica, com parcos recursos e raros contatos com aquelas comunidades ribeirinhas, onde precariamente aprendeu a desenhar seu prprio nome. Este indivduo preso em flagrante ao derrubar determinada espcie de rvore para fazer uma canoa, imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem. Em um pas de dimenses continentais como este, composto em grande parte de sua populao, de analfabetos ou semi-analfabetos, seria justa sua recluso, dado o fato tpico praticado? O mesmo no poderia acontecer com um indivduo no serto nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito, seus operadores, tm pleno conhecimento de todas as disposies editadas em sede de Medidas Provisrias? Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante no artigo 14, inciso I da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, teve tal preocupao, ao intuir que no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao. Tanto verdade, que a regra est assim disposta: Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena: I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente. Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na mbito do Direito Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato, explicitada no artigo 21 do Cdigo Penal vigente: Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Ora, da mesma forma j abordada no tocante ao comentrio do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o agente no pode pretender se livrar da responsabilidade penal, alegando simplesmente que ignorava a lei, pois para a segurana do sistema jurdicopenal, quando a lei entra em vigor, pressupe-se ser conhecida por todos. Da o perodo destinado sua divulgao. Entretanto, inegvel que o legislador penal no se colocou em posio de cometer possveis injustias, porque dentro de sua atividade, ao que se nos parece, no desconheceu ou desconsiderou a nossa realidade social, reafirmando o objeto de sua intuio, na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal: Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ..... II o desconhecimento da lei.
Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a simples alegao de desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se conduzir a verdadeira injustia. Muito certamente, o legislador mexicano debruou-se sobre sua realidade, sobre seus problemas sociais, reconheceu as deficincias e deu margem ao julgador, de que em certos casos, poderia consultar o Ministrio Pblico e aplicar situao, a medida justa e razovel. A Lgica do Razovel e a Interpretao A interpretao das normas jurdicas incluem a referncia a princpios axiolgicos e a critrios valorativos, os quais muitas vezes no esto expressos no texto da lei, o que resulta dizer, que um ordenamento jurdico positivo no tem como funcionar, atendendo-se nica e exclusivamente ao que nele est formulado. Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no formulados explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal deva ser interpretado em funo do propsito para o qual fora emitido, sempre com relao ao sentido e o alcance dos fatos particulares em relao norma. Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem sentido, pois se est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser literal, ainda que realcemos a importncia do carter semntico como elemento facilitador de acesso correta via de interpretao. No fosse somente por este particular, temos ainda que o sentido das palavras empregadas pode ser delimitado, de sorte que por mais que o legislador se esforce, na qualidade de transmissor, o receptor jamais conseguir fixar de modo preciso, o sentido claro e inequvoco das palavras empregadas, o que se deve basicamente plurisignificao das palavras e tambm mudana de sentido que estas sofrem atravs dos tempos. Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase, sobretudo nas normas jurdicas, nunca est terminantemente definido nem completo. Muito pelo contrrio, seu significado existe somente em relao com a singular realidade do problema humano prtico sobre o qual deva operar. Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o sentido atual que elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da atividade criativa do esprito para julgar com propriedade. A Lgica do Razovel e a funo legislativa Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o legislador tem diante de si um enorme leque de opes e, por certo, deve escolher a que melhor se ajuste aos propsitos eleitos, no sentido de melhor adequao ao fato social gerado no seio da sociedade, que requeira e que justifique a sua formulao. Impende esclarecer que o termo requerer adredemente destacado, est intimamente ligado quela crtica de que o legislador, em vrias situaes, estaria apartado da realidade. Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do Razovel, dever eleger valores que interessem ao mundo jurdico. bem verdade que existem alguns valores, como os religiosos, entendidos como de superior hierarquia, que se realizam espontaneamente. Somente a ttulo de ilustrao, mister se faz mencionar que os valores estticos, tidos como de menor hierarquia, como o estabelecer distino entre o belo e o feio, no so relevantes.
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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre valores, pois este no um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia sim um valor que sempre deve inspirar o legislador, j que entre outras funes, ao Direito se designa a incumbncia de garantir a realizao de alguns valores e prestigiar outros para a garantia da paz social. Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios valorativos, mas que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim, pela lgica do humano, pela Lgica do Razovel. A Lgica do Razovel e a funo jurisdicional Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos de situaes reais ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de situaes, enquanto o Juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de situaes em termos de gnero e espcie, avalia as situaes individuais em termos concretos. Torna-se evidente ento a incontestvel diferena entre a operao do julgador e a do legislador, pois o essencial na atividade do primeiro no necessariamente o texto da lei. A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante sinttica, Recasns Siches elabora um esquema das situaes em que pode o juiz se encontrar, no mister de sua tarefa de prestao da tutela jurisdicional, elaborando a norma individualizada, encontrada de maneira clara e precisa, tambm na monografia de Ldia Reis de Almeida Prado: Situao 1 - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso em julgamento, de modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas, mesmo nesta situao, o magistrado realiza uma srie de juzos axiolgicos: para encontrar a norma, para apreciar a prova e qualificar os fatos, e para adequar o sentido abstrato e geral da norma significao concreta do caso controvertido; Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas de contedo diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm das valoraes referidas na "situao 1", o juiz, aps analisar os resultados que cada uma dessas normas produziria, deve escolher aquela que conduz a uma soluo mais justa; Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por nomenclaturas e conceitos classificatrios contidos numa norma, pensa estar diante da regra que cobre o caso. Mas quando ensaia mentalmente a aplicao desta controvrsia sub judice, percebe que a aplicao de tal norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa ao resultado a que a norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador pretendeu ou que teria pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da questo. Em tal circunstncia, o juiz deve afastar a norma aparentemente aplicvel espcie e considerar-se diante de um caso de lacuna. Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo vigente uma norma aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica hiptese de lacuna.15 Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para anlise das situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a eqidade, que sero feitas no prximo item.
LUIS RECASNS SICHES, Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho , Editorial Porrua, AS, Mxico, 1973, p. 258 e seguintes. 15 LDIA REIS DE ALMEIDA PRADO, apud Direito, Cidadania e Justia ensaios sobre lgica, interpretao, teoria, sociologia e filosofia jurdicas RT, 1995, p. 71/72.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Como o processo de produo do Direito no se encerra com a promulgao da lei, mas sim no momento de sua individualizao, que a fase concreta, pode-se afirmar que esta a mais importante. Mesmo no se verificando lacunas e contradies na lei, o rgo jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si apresentado, valora as provas e fatos aos autos carreados, qualificando-as de maneira jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato sentido da lei. Isto o faz, porque ao se deparar com leis contraditrias, dever optar por uma ou outra, e pautar-se por critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que da aplicao da norma adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo com os propsitos da lei. Nada mais lgico e razovel do que isto. A Lgica do Razovel e a eqidade A eqidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e ligase a trs acepes intimamente correlacionadas no dizer de Alpio Silveira 16, e que so as seguintes: a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica extensvel a toda conduta humana como religiosa, moral, social, jurdica e outras, que configura-se como uma suprema regra de justia a que os homens devem obedecer; b) lata, confundindo-se com a idia de justia absoluta ou ideal, com os princpios de Direito, com a idia do Direito, com o Direito natural em todas as suas significaes; c) estrita, o ideal de justia enquanto aplicado, ou seja, na interpretao, integrao, individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo emprica, a justia no caso concreto. A eqidade, segundo Agostinho Alvim17, classifica-se em legal e judicial. Na primeira, seria a contida no texto da norma, que prev vrias solues, por exemplo, o artigo 10, 1 e 2, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 197718. Todavia o leitor no deve deixar de consultar o vigente Cdigo, acerca deste assunto, nos artigos 1.584 e 1586. Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao aplicar tal preceito em benefcio das partes, sempre averiguava certas circunstncias, como idade dos filhos, inocncia ou no dos pais, e outras. O mesmo se verificava nos artigos 145,II (impossibilidade do objeto), 219,I(insuportabilidade da vida em comum), 395,I(castigo imoderado), 932(justo motivo), 956,nico(inutilidade da prestao), 958(iseno de dolo), 971(fins imorais), 1002(m-f), 1059(o que razoavelmente deixou de lucrar), 1183,III(injria grave), 1300(aplicar toda a sua diligncia habitual) e 1543(estimativa de afeio), todos do Cdigo Civil de 1916. Todavia, em todas estas situaes, v-se claramente um standard jurdico, e que h um apelo eqidade do magistrado, a quem cabe julgar do enquadramento ou no do caso, em face das diretivas jurdicas, no dizer de Limongi Frana.
16 ALPIO SILVEIRA, apud Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada . So Paulo : Saraiva, 1994. P. 128. 17 AGOSTINHO ALVIM, in Maria Helena Diniz, op. cit. p. 129. 18 Art. 10. Na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. 1 Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. 2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Na segunda concepo do aludido autor, a judicial, podemos dizer que aquela em que o legislador permite, explcita ou implicitamente ao julgador, no caso concreto, como no caso do artigo 1040, IV do Cdigo Civil de 1916, que antes da revogao promovida por fora da Lei 9.307/96, consistia na autorizao, dada aos rbitros para julgarem por eqidade, fora das regras e formas de direito. Na mesma esteira, a regra do artigo 1456 do aludido documento legal, estatua que no aplicar a pena do art. 1454, proceder o juiz com eqidade, atentando nas circunstncias reais, e no em probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos , e, do artigo 127 do Cdigo de Processo Civil, que autoriza ao julgador decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Dos requisitos que Limongi Frana19 aponta, o que mais ressalta aos olhos quanto pertinncia deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou acentuada generalidade da lei. A eqidade tradicionalmente vista como um mtodo para colmatar, para corrigir a lei em sua aplicao ao caso concreto, da, a advertncia de Recasns Siches no sentido de ser indispensvel a restaurao da autntica perspectiva de eqidade, que foi mostrada, entre outros, por Aristteles e Ccero. Para Aristteles, a eqidade consistia na expresso do justo natural em relao ao caso concreto, sendo superior ao justo legal. Em outras palavras, a eqidade o autenticamente justo a respeito do caso particular. Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral da lei a casos particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no um erro que tenha praticado o legislador, no um erro que esteja na lei mas algo que decorre da natureza das coisas, porque a lei s pode reger universalmente. Segundo Ccero, eqidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a casos, mas sim, na sua exata aplicao, precisamente de acordo com as verdadeiras vontades do legislador, acima da impreciso das palavras. O que Siches20 extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o legislador elabora suas normas gerais tendo em vista as situaes habituais. Quando se tratar de um caso que no pertena a esse campo de situaes, como quando o caso se apresenta como um tipo diferente daqueles que serviram de motivao na elaborao da lei ou, se a aplicao da regra genrica ao caso produzir resultados opostos queles a que se props, ento deve-se considerar aquela regra como no aplicvel espcie. E se no h, na ordem jurdicopositiva, outra norma que sirva para resolver satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerarse como se estivesse diante de uma hiptese de lacuna. Isto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no aplicvel a um determinado caso concreto, no se resolve por procedimento de lgica dedutiva. Ao contrrio, um problema que se pode solucionar somente por ponderao e estimativa dos resultados prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais. Siches conclui que correto o caminho de se considerar a eqidade como um "procedimento-adaptao" das normas jurdicas aos casos prticos, conjugando-as com as cambiantes necessidades da vida. No dizer de Ldia Reis de Almeida Prado 21, a eqidade no um mtodo de interpretao, mas o meio de interpretao, pois foi um antecedente, um pressentimento do "logos" do razovel em matria da interpretao das normas jurdicas.
19 LIMONGI FRANA, apud Maria Helena Diniz, Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada . So Paulo : Saraiva, 1994. p. 130. 20 op. cit. p. 264. 21 op. cit. p. 73.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Maria Helena Diniz22, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a eqidade aparece na aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine a interpretao do Direito, pois preconiza a adequao da lei s novas circunstncias e do mtodo teleolgico, que requer a valorao da lei a fim de que o rgo jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da realidade concreta. Desta forma, pela eqidade, compreendem-se e estimam-se os resultados prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes fticas; se o resultado prtico concorda com as valoraes que inspiram a norma em que se funda, tal norma dever ser aplicada. Todavia, se ao contrrio, a norma aplicvel a um caso singular produzir efeitos que viriam a contradizer as valoraes, conforme as quais se modela a ordem jurdica, ento indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a esse caso concreto, o que resulta dizer que a eqidade est consagrada como elemento de adaptao da norma ao caso concreto. Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v-se claramente que possvel corrigir a inadequao da norma ao caso concreto. Destarte, a eqidade seria uma vlvula de segurana que possibilita aliviar a tenso e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os cdigos. Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que apresenta trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a eqidade: a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as desiguais; b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice, coisa ou pessoa, ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre elas exeram influncia, devem ser devidamente considerados; c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que melhor atende justia .(sem destaque no original) A eqidade, ento, confere um poder discricionrio ao magistrado, mas no uma arbitrariedade. uma autorizao de apreciar, segundo a lgica do razovel, interesses e fatos no determinados a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto ou singular. Um poder conferido ao julgador para revelar o direito latente. Ora, como valer-se da eqidade, aplicando-se a lgica do razovel, sem considerarmos o poder de intuio do julgador? Aplicaes prticas As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No somente naqueles casos j suscitados, que de certa forma contestam a regra ou aplicao do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil mas que diuturnamente ocorrem. Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como grandes exemplos, ainda que outros possam ser alinhados, todas as disposies constantes do Livro III, Ttulo I, Captulo IV, dos defeitos dos negcios jurdicos. que os efeitos reflexos destas patologias podem ser causa de extremada injustia se o julgador se descuidar das consideraes alinhadas neste trabalho e, em alguns casos, aplicar a norma positivada como est e declarar a nulidade ou a anulao de um negcio defeituoso. ainda possvel destacar dentre estes, os artigos 156 e 157 e respectivos pargrafos, pois o leitor poder perceber a imensido de situaes conseqentes da falta de razoabilidade. Alis, esta foi a impresso digital do legislador: faltou com a razoabilidade nestas especficas disposies. A despeito dos elogios que so merecedores os aludidos artigos, no podemos nos furtar crtica, dadas as omisses que tambm so resultantes, como a previso do pargrafo segundo do 157, inexistente no artigo 156.
22 op. cit. p. 131. VICENTE RO, apud Maria Helena Diniz, op. cit. . p. 133.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o julgador no instante de analisar o caso submetido sua apreciao e que os conceitos de grave dano e onerosidade excessiva sejam realmente verificados no negcio jurdico, eis que a norma do artigo 171 determina a sua anulao. Todavia, talvez em algumas situaes, o melhor mesmo no seria retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover medidas que equilibrem a relao jurdica e atenuem a onerosidade para patamares aceitveis de acordo com a funo social do contrato. Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno da vontade prevista no artigo 112 do vigente Cdigo, sem uma atividade intuitiva e razovel? Como detectar e aplicar o preceito de boa-f explicitado no artigo 113? Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que seria pessoa de diligncia normal algo que no exige uma maior cautela e que a falta de razoabilidade no poderia conduzir injustia? E que se afirmar acerca do artigo 152, ao apreciar a coao? Este trabalho no tem a pretenso se esgotar continental assunto. Apenas o intuito de servir de breves reflexes.

Consideraes finais Ao afastar a concepo at ento corrente, Recasns Siches recomendou ao intrprete e ao operador do Direito, uma anteviso das coisas, sustentada por princpios estimativos, de modo a conduzi-lo a uma soluo razovel para o caso concreto. Esta teoria, construda de forma compatvel com todos os anseios de uma poca, d ao operador, principalmente ao julgador, uma atividade criadora, imbuindo-o do objetivo maior do Direito. A pretenso de Siches superar a multiplicidade de processos hermenuticos comumente verificados no Direito, considerando que os juzes, como um bom exemplo de intuio, costumam valer-se, ainda que inconscientemente, da Lgica do Razovel, para determinar a deciso que daro ao caso a si apresentado, mas, no momento de prolatar o decisrio, encobrem esta atividade, esta operao, com uma roupagem pseudodedutiva de natureza silogstica, no dizer de Fbio Ulhoa Coelho. Segundo a Lgica do Razovel, o pensamento no se guia pelos princpios da lgica clssica, por entend-la, sozinha, insuficiente ao estudo e compreenso do Direito, mas por outros, centrados na investigao da congruncia entre a realidade, os valores, os meios e os fins da norma jurdica. Isto faz com que o operador do Direito, realizando operaes normativas, fixe finalidades e propostas, uma vez que o ser humano no se restringe apenas a causa e efeito. Desta forma, a interpretao deve operar-se dentro de critrios de razoabilidade, de sorte que o Direito seja interpretado com vistas realidade, para atingir seu objetivo: regular comportamentos sociais. O Direito no deve se ocupar dos homens, mas da sua conduta. Por derradeiro, deve ser destacado que a especfica considerao da Lgica do Razovel com o negcio jurdico, deve-se em mesma medida s justificativas do legislador
FBIO ULHOA COELHO: Roteiro de Lgica Jurdica, 3 Ed. So Paulo : Max Limonad, 1997, p. 97.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski em explicita-lo no Ttulo I do Livro III, dos Fatos Jurdicos, deixando o ato jurdico apenas circunscrito ao artigo 185. Bibliografia COELHO, Luis Fernando. Lgica Jurdica e Interpretao das Leis. Rio de Janeiro, Forense, 1981 PRADO, Ldia Reis de Almeida. Alguns aspectos sobre a lgica do razovel na interpretao do Direito, Apud BEATRIZ DI GIORGI; CELSO FERNANDES CAMPILONGO e FLVIO PIOVESAN, Direito, Cidadania e Justia. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995. SICHES, Luis Recasns. Tratado de Sociologia. Traduo do Prof. Joo Batista Aguiar. 1 ed. 3 impresso, Porto Alegre : Editora Globo, 1970. ____________________ . Nueva filosofia de la interpretacion del Derecho. Mxico : Editorial Porra. S.A. , 1973. ____________________ . Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica razonable. Mxico : Fondo de Cultura Econmica Universida Nacional Autnoma de Mxico, 1971. ____________________ . Tratado General de Filosofia del Derecho . Mxico : Editorial Porra S.A., 1959.

COMO CITAR ESTE ARTIGO: TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A lgica do razovel e o negcio jurdico: reflexes sobre a difcil arte de julgar. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx.

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 27.08.2004.

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