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RESOLUCIN No. 153-2009 ACTOR: Flix Antonio Placencia

Juicio No. 242-2007 S.A.

DEMANDADO: Dr. Xavier Bermdez Procurador Judicial de Victoria Alemn JUEZ NACIONAL PONENTE DR. CARLOS M. RAMIREZ ROMERO CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y

FAMILIA.- Quito, a 22 de abril del 2009.- Las 11H20--------------------------------VISTOS: (Juicio ordinario No. 242-2007 S.A.) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolucin Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los Arts. 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, los actores Mara Hortensia Bueno Morocho y Flix Antonio Placencia Illescas interponen recurso de hecho ante la negativa del de casacin impugnando la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca que revoca el fallo del Juez a quo, que acepta la demanda, en el juicio ordinario que, por prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, siguen contra Luis Cochancela Correa, Victoria Natividad Alemn Orellana, Mara Placencia Illescas y los herederos presuntos y desconocidos de Miguel Reinaldo Placencia Farez. El recurso de casacin fue admitido mediante auto de de 25 de octubre del 2007; las 10h15. Por encontrarse el recurso en estado

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de resolucin, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 25 de octubre del 2007, las 10H15, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casacin, fue admitida a trmite.- SEGUNDA.- Los casacionistas fundan el recurso en las siguientes causales y vicios determinados por el Art. 3 de la ley de Casacin: 2.1.- En la causal segunda, por falta de aplicacin de las siguientes normas que estima infringidas: Art. 49 de la Ley de Federacin de Abogados; Arts. 40, 344, 408 y 1040 del Cdigo de Procedimiento Civil, habindose dado tambin la omisin de la solemnidad sustancial de ilegitimidad de personera, que se menciona en el numeral 3 del Art. 346 ibidem.- 2.2.- En la causal cuarta, por cuanto se ha dejado de aplicar el Art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil.2.3.- En la causal primera, por aplicacin indebida de los Arts. 2409 y 2404 del Cdigo Civil; por falta de aplicacin del Art. 2411 Ibidem. Alega tambin que no se aplica los precedentes jurisprudenciales obligatorios en el sentido de que es procedente la prescripcin adquisitiva extraordinaria entre condminos.- 2.4.En la causal tercera, por falta de aplicacin del Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil. En esta forma queda delimitado el objeto del recurso.TERCERA.- Corresponde analizar los cargos por la causal segunda.- 3.1.- El vicio que configura la causal segunda es la violacin de las normas procesales que producen el efecto de nulidad procesal insanable o provoca indefensin al agraviado; violacin que puede producirse por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin. En conclusin, son requisitos para que estos vicios configuren la causal segunda de casacin: a) que la violacin produzca nulidad insanable o indefensin; b) que el vicio est contemplado en la Ley como causa de nulidad (principio de especificidad); e) que los vicios hubiesen influido en la decisin de la causa ( trascendencia ); d) que la

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respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.- 3.2.- Los casacionistas alegan nulidad procesal por cuanto dicen que Laura Mara Correa Pachar, apoderada de la demandada Victoria Natividad Alemn Orellana, intervino en este juicio sin personera, por carecer de poder legalmente otorgado y por no ser abogada en ejercicio profesional, que le capacite para ser procuradora judicial en juicio y en una ciudad con miles de abogados. Segn nos ensea Vctor Manuel Peaherrera, la ilegitimidad de personera consiste en incapacidad legal o falta de poder.- Al respecto la Sala advierte que Laura Mara Correa Pachar es apoderada de la demandada Victoria Natividad Alemn Orellana, con poder suficiente, que le faculta contratar abogado para atender asuntos judiciales de su poderdante; que no comparece al juicio como procuradora judicial, por lo que no requiere ser abogada, como alegan los casacionistas. Tampoco fundamentan ni acreditan que el poder est ilegalmente otorgado.- Respecto el apoderado especial que comparece a juicio a travs de abogado, la Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia en fallo publicado en la Gaceta Judicial Ao XCIX, Serie XVI, No. 14, Pg. 4002, de 22 de febrero de 1999, ha manifestado lo siguiente: CUARTO: Los demandados, cuando deducen las excepciones de ilegitimidad de personera, falta de legtimo contradictor y nulidad del juicio, refirindose a la demanda propuesta entre otros por Alfonso Heriberto Lpez Narvez, que comparece como mandatario de su esposa, segn consta de la escritura pblica, que mediante poder especial, le confiere su esposa Mariana Gan Gan, con fecha 13 de abril de 1992 ante el Notario Pblico del cantn Tulcn. El recurrente funda su reclamo en que tal poder es un mandato especial, que equivocadamente el Tribunal de Alzada califica de procuracin judicial. En tal virtud, procede ver si se ha presentado el error acusado, observando: que el mandato conforme lo determina el ttulo XXVII, artculo 2047 del Cdigo Civil, dice: "Mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama

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comitente y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario". El artculo 49 de la Ley de Federacin de Abogados dice: "Solo los abogados en el ejercicio de su profesin podrn comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representacin de las partes cuando estas no puedan concurrir personalmente. La procuracin judicial a favor de un abogado se otorgar por escritura pblica o por escrito reconocido ante el juez de la causa y se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1131, inciso final, del Cdigo de Procedimiento Civil", que en la nueva codificacin no existe y que actualmente corresponde al artculo 1063, que se refiere al hecho cuando una persona no sepa firmar y comparezca por primera vez en juicio. El artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, dice: "Solo los abogados en el ejercicio de su profesin podrn comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representacin de las partes, cuando stas no puedan concurrir personalmente." El mandato conferido por Mariana Leonila Gan Gan, a favor de su esposo Alfonso Heriberto Lpez Narvez siendo legal no constituye propiamente una procuracin judicial, pues, el mandatario compareci a juicio en base al poder especial que le confiri su esposa, patrocinado por el Dr. Jorge Garca Zurita, y no en calidad de abogado sino como mandatario debidamente autorizado o representado por el mencionado profesional del Derecho. No existe insuficiencia de poder, dado el carcter especial y tarea especfica que le concede el mandante; adems, en todas las diligencias que se practicaron dentro del proceso el mandatario estuvo representado por el profesional del derecho, por tanto aparece la indebida aplicacin y la errnea aplicacin del Art. 49 de la Federacin de Abogados.. Adems, la Sala advierte que, la omisin de la solemnidad de legitimidad de personera no siempre produce la nulidad procesal; pues, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 349 del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces y tribunales declararn la nulidad por ilegitimidad de personera siempre que pueda influir en la decisin de la causa; es decir que rige para este caso de causal de nulidad

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procesal el principio de trascendencia. Por lo expuesto, no existe la violacin de normas como aducen los casacionistas. Se niega, por tanto, los cargos por la causal segunda.- CUARTA.- Invocan la causal cuarta, alegando que los demandados no dedujeron como excepcin el hecho que la prescripcin se suspende entre cnyuges, ni aquella de que lo que interrumpe la prescripcin respecto de un condueo, la interrumpe tambin respecto de todos; y, que en el fallo el Tribunal ad quem se pronuncia sobre estos asuntos, por lo que dicen- se deja de aplicar el Art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil que manda que la sentencia deber decidir nicamente los puntos sobre que se trab la litis.- 4.1.- El vicio que configura la causal cuarta es el de inconsonancia o incongruencia entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas, que se manifiesta en las siguientes formas; a) Cuando se otorga ms de lo pedido (plus o ultra petita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita); c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita); d) Cuando se resuelve menos de lo pedido (mnima petita).4.2.- Al respecto, la Sala

observa que la demandada Mara Josefa Placencia opone las excepciones de negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda e improcedencia de la accin por no ser propietaria del inmueble al haber enajenado sus derechos; agrega que ella y su hermano Flix Antonio Placencia Illescas, el actor, quedaron como copropietarios del predio materia de la litis. La demandada Victoria Natividad Alemn opone la excepcin de negativa pura y simple y seala que no se puede ganar por prescripcin un predio del cual se es propietario o condueo.- Y la sentencia impugnada, para resolver la litis, que se traba con la pretensin de la demanda y las excepciones, se fundamenta en el Art. 2409 del Cdigo Civil, que establece que la prescripcin ordinaria se suspende siempre entre cnyuges; y, en el Art. 2404 Ibidem, en cuanto establece que si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras. Por tanto, la Sala no advierte

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que en la sentencia impugnada se haya resuelto lo que no fue materia del litigio. No se acepta los cargos por la causal cuarta.- QUINTA.- Funda el recurso tambin en la causal tercera por falta de aplicacin del Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto dicen- hace mencin a que la prueba debe valorarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica.- 5.1.- En la configuracin de la causal tercera, concurren dos violaciones sucesivas: La primera violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, por aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin; y , la segunda violacin de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la equivocada aplicacin o a la no aplicacin de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por aplicacin indebida, o por falta de aplicacin o por errnea interpretacin; c) Qu normas de derecho han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba: d) Explicar cmo la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba han conducido a la violacin de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicacin o pos su falta de aplicacin.- 5.2.- En lo que se refiere a las reglas de la sana crtica, cabe recordar que la sana crtica constituye el juicio razonado sobre los hechos, que asume el juzgador, a travs de la apreciacin y valoracin de las pruebas, de la exgesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lgica, de los principios de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es lisa y

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llana) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Depalma, 1997, 3era. edic, Pg. 270-271).- Por ello, las Salas Especializadas de la Ex Corte Suprema de Justicia en mltiples resoluciones han sostenido que, si bien entre los preceptos relativos a la valoracin de la prueba contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil, est la obligacin del Juez de apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica (Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil), estas reglas no se encuentran contempladas en los cdigos, ni leyes, como tampoco han sido elaboradas por la doctrina ni jurisprudencia; por lo que no se puede invocar la falta de aplicacin de las reglas de la sana crtica. Adems, la Sala observa que los casacionistas no han determinado las normas de derecho que han sido equivocadamente aplicadas como consecuencia de la violacin de preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba; pues, como se analiz anteriormente, esta causal contempla dos trasgresiones sucesivas: primera, la afectacin de los preceptos jurdicos sobre valoracin de la prueba; y, la segunda, la violacin de normas de derecho como consecuencia de la primera trasgresin. La facultad de valorar la prueba es privativa de los jueces de instancia, por lo que la Sala de Casacin no puede entonces juzgar los

motivos que formaron la conviccin del Tribunal ad quem ni realizar una valoracin nueva y distinta de las pruebas que obran de autos, sino comprobar si en la valoracin de la prueba se han violado o no los preceptos jurdicos relativos a la valoracin de la prueba; y, si esta violacin ha conducido a la violacin de las normas sustantivas.- Por lo expuesto, no habiendo casacin de oficio, no es posible el control de legalidad que se solicita por la causal tercera .- SEXTA.- 6.1.- Formulan cargos por la causal primera, por indebida aplicacin del Art. 2409 del Cdigo Civil, por cuanto esta disposicin se refiere nicamente a la suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria, puesto que -dicen- la extraordinaria adquisitiva de dominio, segn el Art. 2411 del Cdigo Civil, se la adquiere por la posesin material por quince aos con el

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nimo de seores y dueos contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2409.- 6.2.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsuncin del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con la previsin abstracta y

genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinantes de la parte

dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; ms se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresin se seala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la Ley.- 6.3.- El presente juicio es de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio, y por ello, en verdad, no era pertinente la aplicacin del Art. 2409 del Cdigo Civil, como lo hace el Tribunal ad quem, porque esta disposicin contiene normas sobre la suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria; y, por expresa disposicin del Art. 2411 Ibidem, el tiempo para la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2409. Mas, el requisito para que se configure la causal primera, es el que la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o la errnea interpretacin hayan sido determinante de la parte dispositiva de la sentencia, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. En el caso subjudice, la Sala advierte que la indebida aplicacin y la falta de aplicacin de las normas a que se refieren los casacionistas no han sido determinantes de la parte dispositiva de la sentencia. Por lo expuesto, no se acepta los cargos por la causal primera.- SEPTIMA.- Los casacionistas alegan tambin la falta de

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aplicacin de la jurisprudencia que declara procedente la prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio entre condminos dicen- Al respecto, la Sala hace el siguiente anlisis: 7.1.- Las disposiciones legales relativas a la prescripcin adquisitiva de dominio, establecen que la prescripcin adquisitiva es un modo (originario) de adquirir el dominio, que se funda en la posesin por un tiempo determinado de bienes corporales, races o muebles, que estn en el comercio humano y por lo tanto son prescriptibles. De lo expuesto se deduce que para que se produzca la prescripcin adquisitiva de dominio se requiere: 1er. Requisito: Que el bien sobre el que se pide la prescripcin adquisitiva de dominio, sea prescriptible; pues no todas las cosas son prescriptibles. As, no pueden ganarse por prescripcin: las cosas propias, las cosas indeterminadas, los derechos personales o crditos, los derechos reales expresamente exceptuados, las cosas comunes a todos los hombres, las tierras comunitarias, las cosas que estn fuera del comercio. 2do. Requisito: La posesin de la cosa, entendida como la tenencia de un cosa determinada con nimo de seor y dueo (Art. 715 Cdigo Civil).- La posesin es el hecho jurdico base que hace que, una vez cumplidos los dems requisitos de Ley, el posesionario adquiera por prescripcin el derecho de dominio del bien. La posesin requerida para que proceda legalmente la prescripcin adquisitiva de dominio debe ser: pblica, tranquila, no interrumpida, mantenerse hasta el momento en que se alega; y, ser exclusiva. 3er. Requisito: Que la posesin haya durado el tiempo determinado por la Ley. El tiempo necesario para adquirir por prescripcin extraordinaria es de 15 aos, sin distincin de muebles e inmuebles, ya se trate de presentes o ausentes. 4to Requisito.- Que el bien que se pretende adquirir por prescripcin sea determinado, singularizado e identificado.- 5to requisito.- Que la accin se dirija contra el actual titular del derecho de dominio, lo que se acredita con el correspondiente certificado del Registrador de la Propiedad.- 7.2.- Sobre el tema la jurisprudencia del Mximo Tribunal de Justicia ordinaria del pas nos dice: Si no le interesaba a Vega hacer valer en su beneficio su indisputada posesin en la mitad del terreno, e inconforme,

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despus de muchos aos, con la particin que de hecho haban verificado quiere que se proceda a la particin judicial del terreno legalmente indiviso, no poda impedir ni enervar la fuerza de la alegacin, que Jos Natuta se respaldase en la posesin que haba mantenido en la otra parte del terreno y alegarse la prescripcin extraordinaria adquisitiva e dominio, para oponerse a la particin intentada por Vega. Y no hay disposicin legal alguna, ni dada la filosofa de la prescripcin cabra que hubiese, que ponga fuera del alcance de este modo de adquirir el dominio, la situacin posesoria del demandado, y sto, tanto se trate de una parte del inmueble, legalmente indiviso o de la totalidad del mismo. En algn momento, ciertas corrientes en doctrina hicieron captulo de discusin, la prescripcin entre condminos; pero siempre se inclin a aceptarla si, como en el presente caso, uno de los condminos haba posedo en forma exclusiva la totalidad o parte del bien indiviso, haciendo actos de posesin no a nombre de los dems condueos, o prevalindose

verdaderamente de su calidad de tal, sino con actos francos, personales y excluyentes que abierta e indiscutiblemente afirmasen su nimo de seor y dueo respecto de la cosa detentada. Y si un tercero extrao a todo derecho de condmino, puede poseer y prescribir adquisitivamente, para si, un bien indiviso, no puede negarse esta misma facultad a uno de los condominios que ha ejercitado posesin personal y exclusiva, salvo que hubiese disposicin legal expresa que consagre la excepcin. (Gaceta Judicial. Ao LXXIV. Serie XI. No. 7. Pg. 914.). Sobre el mismo tema y en otro fallo se aade: La actora solicita la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, con fundamento en lo que disponen los Arts. 2434 y 2435 del Cdigo Civil, al respecto el Art. 2435 prescribe: El tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de quince aos, contra toda persona y no se suspende a favor de los enumerados en el Art. 2434; es decir, que la prescripcin cabra sobre la parte de la sociedad de bienes debidamente singularizada que no le corresponde a la actora.- OCTAVO: Los derechos que existen sobre la sociedad de bienes creada por las partes, estn regulados por las

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disposiciones que norman la sociedad conyugal; por lo tanto, si no existe disolucin de la misma (sociedad de bienes) mal puede pedir entonces la actora la prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio sobre la totalidad del inmueble del que es conduea, lo cual no cabe en estricto derecho. NOVENO: An ms existe jurisprudencia constante en la Gaceta Judicial Serie XII, No. 12 pg. 2557 que dice Disuelta la sociedad conyugal por el divorcio de los cnyuges, se inicia un rgimen comunitario en el cual puede hacerse valer la prescripcin con miras al dominio del bien de cuya posesin se trate. La cuestin adquiere importancia una vez que el Art. 2433 del C. C., en su ltimo inciso seala que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. De otra parte, el Art. 2435 del propio Cdigo determina que el tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin (la extraordinaria), es de quince aos, contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el Art. 2433, tanto ms, que en el caso, por efecto del divorcio, termin el matrimonio y la accin se vuelve admisible (Gaceta Judicial, Ao XCIV, Serie XVII. No. 1 pg. 100) (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). 7.3.- Arturo Alessandi R, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic H, comentan sobre el tema lo siguiente: Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita (se refiere al cdigo civil francs que admite la posesin de los comuneros para adquirir por prescripcin), ha emitido opiniones contradictorias, que en seguida resumimos: a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos, desvinculndose de la comunidad o

desconocindola empieza a poseer con nimo de seor y dueo exclusivo algn bien comn, exteriorizando ese nimo con hechos inequvocos y concluyentes, sin que los dems comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situacin mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la de particin; b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que todos estn de acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una posesin exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no slo a nombre propio, sino tambin al de

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los dems, y porque segn el artculo 1317, al decir que, salvo cuando hay pacto de indivisin, la particin del objeto asignado podr siempre pedirse, descarta cualquiera prescripcin, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos proyectos del Cdigo Civil se reconoca el derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorpor al Cdigo, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podra alegarse que la eliminacin de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el legislador chileno mal poda ignorar que merced a ella no se discute en Francia la procedencia de la usucapin entre comuneros. c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros. De acuerdo con otra opinin, si bien en principio la prescripcin no opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida cuando hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente. As ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dndose por dueo exclusivo de ella; el adquiriente no incorpora a su

patrimonio sino la fraccin o cuota del derecho que tena el enajenante, porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante; en consecuencia, el adquiriente pasa a ser comunero con los que no participaron en la transferencia, pero entindase bien comunero en el derecho, y no en la posesin, ya que la posesin no se transfiere ni transmite; el adquiriente empieza su propia y exclusiva posesin , que, si se prolonga por el tiempo exigido y con los dems requisitos legales, lo conducir a la propiedad absoluta. El ttulo justificativo de la posesin es el contrato de compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueo exclusivo y el tercero comprador, (Tratado de los Derechos Reales -Bienes- Tomo II, Sexta

Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, Pgs. 20, 21,22). Si admitimos la tesis positiva, el comunero tiene que acreditar que posee con nimo de seor y dueo exclusivo, cuestin que en el caso subjudice no se da. Por lo expuesto, no existe la violacin de normas que alegan los casacionistas.Por las consideraciones precedentes, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia,

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ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPBLICA, por la fundamentacin expuesta casa parcialmente la

sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, y declara sin lugar la demanda.- Notifquese.- Devulvase. Intervenga el Dr. Carlos Rodrguez Garca Secretario Relator de la Sala.- F) Dr. Carlos Ramrez Romero, Dr. Manuel Snchez Zuraty, Dr. Galo Martnez Pinto, Jueces Nacionales.-