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CONCEITO E VALIDADE DO DIREITO: A POLMICA ENTRE ROBERT ALEXY E EUGENIO BULYGIN SOBRE A PRETENSO DE CORREO DO DIREITO CONCEPT AND

VALIDITY OF LAW: THE DEBATE BETWEEN ROBERT ALEXY AND EUGENIO BULYGIN ABOUT THE CLAIM OF CORRECTNESS IN LAW Ilton Norberto Robl Filho RESUMO O artigo tem por objetivo enfrentar a polmica entre Robert Alexy e Eugenio Bulygin sobre a relao necessria entre direito e moral. Nesse debate, o tema da pretenso de correo do direito encontra-se no centro da discusso. Desse modo, o artigo apresenta as principais ideais da filosofia do direito no positivista de Alexy e sua vinculao com a moral correta, assim como as crticas formuladas por Bulygin acerca da proposta jurdica do jusfilsofo alemo. Ao final, faz-se uma ponderao sobre a polmica, observando que o projeto Alexyano, estruturado na filosofia da linguagem, no pluralismo de valores e no discurso prtico, resiste aos ataques de Bulygin. PALAVRAS-CHAVES: Direito, Moral, No Positivismo, Alexy e Bulygin

ABSTRACT The article has the purpose of analyze the polemic between Robert Alexy and Eugenio Bulygin about the necessary nexus between law and morality. In this debate, the theme of claim of correctness in law is in the center of the discussion. Thereby, the article shows the main ideas of the non positivist legal philosophy of Alexy and the nexus with the correct morality as the Bulygins critics about Alexys legal concept. In the end, is made an analysis about the polemic, showing that Alexys project, structured in the linguistic philosophy, in pluralism of values and in the practical discourse, resists at Bulygins attacks. KEYWORDS: Law, Morality, Non-Positivism, Alexy and Bulygin

1. Introduo Na filosofia e na teoria do direito, um dos temas mais debatidos a superao do positivismo jurdico. Em verdade, das teses defendidas pelo juspositivismo, busca-se principalmente suplantar a concepo de que inexiste uma relao necessria entre moral correta e direito, entre justia e direito. Nesse importante debate contemporneo, a obra de Robert Alexy possui um relevo especial. Em verdade, o referido filsofo do direito alemo, em seus inmeros artigos e livros, apresenta argumentos no sentido de comprovar a existncia de uma relao necessria entre moral correta e direito. Por bvio, a defesa dessa vinculao necessria sofreu um conjunto substancial de crticas, em virtude, entre outras razes, i) da complexidade do fenmeno jurdico, em especial na segunda metade do sculo XX e no incio do sculo XXI, ii) dos inmeros conceitos e funes do direito, iii) das incontveis verses da racionalidade moral e iv) das vrias propostas de relaes entre direito e moral. Um conjunto feroz de crticas ao conceito de direito de Alexy foi formulado por Eugnio Bulygin, prestigiado jusfilsofo da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. A principal objeo de Bulygin tese alexyana da vinculao entre direito e moral encontra-se no conceito de pretenso de correo. Desse modo, este artigo, na seo 2, desenvolver a concepo de direito de Robert Alexy. Em razo i) da relevncia da sua proposta de pretenso de correo como elemento necessrio do direito e responsvel pela relao entre direito e moral correta e ii) da crtica de Bulygin a esse conceito, no item 3 ser apresentada pretenso de correo, na perspectiva do participante, conforme a formulao trazida na teoria do discurso alexyana. A seo 4, por sua vez, ser dedicada polmica Alexy-Bulygin, composta por uma srie de artigos desses autores sobre a tese da vinculao necessria entre direito e moral. Por fim, sero desenvolvidas, no item 5, a ttulo de concluso, algumas ponderaes acerca da concepo de direito de Robert Alexy e da referida polmica. 2. Conceito de Direito em Robert Alexy: uma Viso no Positivista do Fenmeno Jurdico. A principal obra de Robert Alexy que desenvolve de maneira ampla o seu conceito de direito o livro Conceito e Validade do Direito (Alexy, 2009). Corretamente, logo no incio desse texto, o jusfilsofo alemo assevera que a palavra direito possui inmeros significados. Desse modo, ocorrem muitas polmicas sobre a concepo de direito em razo de questes semnticas, isto , as caractersticas do fenmeno jurdico so definidas de maneira bastante diferente por inmeros tericos. Assim sendo, Alexy deixa claro que seu conceito de direito necessariamente pressupe o conceito de validade (Alexy, 2009, p. 33). Em verdade, sua concepo do fenmeno jurdico inclui a compreenso da validade social (existncia de eficcia social), validade moral (existncia e cumprimento da pretenso de
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correo) e validade jurdica em sentido estrito (conformidade com a autoridade jurdica). Ainda, sua teoria pressupe a possibilidade da anlise do direito por meio de diversas dicotomias, sendo essas perspectivas: i) sistemas normativos jurdicos e sistemas de procedimentos jurdicos, ii) perspectiva do observador e perspectiva do participante, iii) conexes classificatrias e conexes qualificadoras e iv) contexto conceitualmente necessrio e contexto normativamente necessrio. No que se refere ao item i, so sistemas de procedimentos jurdicos aqueles ordenamentos que instituem um conjunto de regras para a criao de normas, interpretao e aplicao. De outro lado, constituem-se em sistemas normativos jurdicos aqueles que se preocupam em especial com o resultado da utilizao dos procedimentos jurdicos (Alexy, 2009, p. 29-30). Apesar de o conceito de direito desenvolvido por Alexy ser relacionado com a concepo de sistema de procedimentos, em virtude da sua teoria da argumentao jurdica e do seu carter procedimental, em momento nenhum o jusfilsofo alemo desconsidera o resultado da aplicao das regras da argumentao jurdica. Adota, no item ii, a proposta de Hart para compreenso do fenmeno jurdico, definindo perspectiva do participante como aquela do partcipe do discurso racional jurdico (juzes, advogados, operadores do direito e cidados) e perspectiva do participante como a viso de algum que no realiza o discurso racional jurdico e preocupa-se, de outro lado, em compreender o resultado dessa prtica argumentativa (Alexy, 2009, p. 30-31).[1] Existe, desse modo, uma profunda relao entre a perspectiva do participante e os sistemas de procedimentos normativos e, no outro extremo, uma conexo entre a perspectiva do observador e os sistemas normativos jurdicos. A diferena entre as referidas perspectivas fundamental na anlise da pretenso de correo e suas consequncias jurdicas, conforme se ver neste artigo. A dicotomia iii entre conexes classificadoras e conexes qualificadoras, tambm essencial na sua anlise das relaes entre direito e moral e da pretenso de correo, afirma que, naquelas relaes, quando no h satisfao de determinados critrios morais as normas e os sistemas perdem sua caracterstica jurdica. De outro lado, se as normas e os sistemas jurdicos no satisfazem as conexes qualificadoras, apesar de no perderem o carter jurdico, possuem um defeito jurdico (Alexy, 2009, p. 31-32). Por fim, acerca do contexto conceitualmente necessrio e do contexto normativamente necessrio (item iv), o primeiro afirma que h uma relao analtica e conceitualmente necessria entre direito e moral e o segundo assevera que a conexo necessria entre direito e moral a que alcana determinado objetivo, como segurana jurdica ou que melhor resolve o problema da injustia legal (Alexy, 2009, p. 25-26). Feitas essas relevantes explicitaes sobre o ferramental terico utilizado para a compreenso do fenmeno jurdico, pode-se voltar para a questo do conceito de direito. Alexy defende uma concepo de direito que postula uma relao necessria entre o direito e uma moral correta no aspecto conceitual. Sendo assim, ele afasta-se da viso positivista[2] que defende inexistir a referida concepo. Em outras palavras, o jusfilsofo alemo assevera que a validade do fenmeno jurdico no apenas composta da validade social e da validade jurdica em sentido estrito, pois o aspecto moral (validade moral) tambm compe esse critrio. Observa-se que, assim como os positivistas jurdicos, a teoria no positivista de Alexy valoriza as validades social e jurdica em sentido estrito. Desse modo, um sistema apenas jurdico se possui, globalmente, eficcia social ( observado pelos destinatrios das normas e a no observncia punida) e, no que diz respeito s normas individuais, elas somente adquirem validade jurdica em sentido amplo se forem dotadas de um mnimo de eficcia ou da possibilidade de eficcia (Alexy, 2009, p. 105-108). Tambm, o conceito amplo de validade jurdica pressupe a existncia de validade jurdica em sentido estrito, isto , uma norma juridicamente vlida se foi promulgada por um rgo competente para tanto, segundo a forma prevista, e se no infringe um direito superior; resumindo: se foi estabelecida conforme o ordenamento (Alexy, 2009, p. 104). Portanto, a grade polmica entre positivistas e a proposta no positivista de Alexy encontra-se na incorporao da validade moral no conceito amplo de validade jurdica.[3] A anlise da relao entre direito e moral trabalhada por Alexy com o auxlio dos pontos de vista (perspectiva) do observador e do participante. Na leitura do jusfilsofo alemo, quando o observador analisa apenas uma norma do sistema jurdico, no relevante se a norma justa (possui pretenso de correo) ou no, pois ele visualiza principalmente a eficcia social. De outro lado, na compreenso dos sistemas jurdicos de maneira global, a questo da correo do direito ganha relevo no ponto de vista externo. O exemplo trazido por Alexy versa sobre um sistema de normas postas por bandoleiros e um sistema jurdico de dominadores. Se, de um lado, ambos os sistemas so compostos por normas gerais, que garantem um mnimo de proteo vida humana, liberdade e propriedade privada, de outro lado, apenas o sistema dos dominadores jurdico por formular a pretenso de correo. O ordenamento dos bandoleiros no formula qualquer pretenso de correo por admitir que o sistema serve apenas para a opresso da maioria em prol da minoria. J o sistema dos dominadores jurdico por mais que faticamente, em linhas gerais, possua como finalidade manter a opresso de alguns sobre
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muitos, pois afirma que o ordenamento almeja um fim superior como o desenvolvimento do povo, ou seja, ocorreu a formulao de uma pretenso de correo (Alexy, 2009, p. 37-42). Desse modo, por mais que se analise o direito pela perspectiva do observador, mesmo assim se constata a existncia de uma relao necessria entre direito e moral correta. Essa relao comprovada no sistema jurdico como um todo e no na observao de uma norma individual, tratando-se de uma conexo necessria classificatria, isto , apenas um sistema jurdico se um determinado ordenamento formula a pretenso de correo. A vinculao entre direito e moral correta torna-se mais clara na perspectiva do participante. Nesse ponto de vista pode entender-se na completude a tese defendida por Alexy, que assim sintetizada:
O argumento da correo constitui a base dos outros dois argumentos, ou seja, o da injustia e o dos princpios. Ele afirma que tanto as normas e decises jurdicas individuais quanto os sistemas jurdicos como um todo formulam necessariamente a pretenso correo. Sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamente essa pretenso no so sistemas jurdicos. Nesse sentido, a pretenso correo tem uma relevncia classificadora. Do ponto de vista jurdico, sistemas que formulam essa pretenso mas no a satisfazem so defeituosos. Nesse aspecto, a pretenso correo tem uma relevncia qualificadora. Cabe a ela uma relevncia exclusivamente qualificadora quando se trata de normas jurdicas e de decises jurdicas individuais. So juridicamente defeituosas quando no formulam ou no satisfazem a pretenso correo (Alexy, 2009, p. 43).

A apresentao das conexes necessrias entre direito e moral correta por meio da pretenso de correo necessitam ser desenvolvidas, na perspectiva do participante, atravs i) da explicitao sobre a relao entre pretenso de correo e justia ou justia como correo, ii) da tese do fennemo jurdico ser um discurso racional prtico especial, iii) do argumento da injustia extrema e iv) do argumento dos princpios. 3. Pretenso de Correo Jurdica e Perspectiva do Participante A pretenso de correo, necessariamente, compreende uma pretenso de justia (Alexy, 2001a, p.114). Em verdade, para se entender a pretenso de correo jurdica essencial analisar a questo da justia no pensamento de Alexy. Desse modo, uma importante chave de leitura para apreender essa relao encontra-se no artigo Justicia como Correcin (Alexy, 2003). Seguindo a proposta tica de Aristteles[4] e So Toms de Aquino no campo da justia, o jusfilsofo alemo assevera que o objeto da justia a distribuio de bens e honras e a compensao dos danos (Alexy, 2003, p. 163). Desse modo, a justia no compreende todo o projeto moral, e sim apenas as questes que envolvem a distribuio e a compensao. A justia dividida em distributiva e em comutativa, aquela composta por um sujeito que distribuiu bens e honras para um conjunto de pessoas e esta composta por trs relaes: i) ilcito e pena, ii) dano e reparao (compensao) e iii) prestao e contraprestao (Alexy, 2003, p. 161).[5] A justia no pode ser definida como qualquer forma de distribuio ou compensao, pois representa uma maneira correta de realizar essas aes. Se a justia implica necessariamente correo, as distribuies e reparaes necessitam ser justificadas e fundamentadas por meio de razes (Alexy, 2003, p. 163). Desse modo, a pretenso de uma justia correta precisa da teoria do discurso para ser produzida, justificada e fundamentada.[6] Nesse sentido, o jusfilsofo alemo demonstra como a fundamentao de normas morais pressupe a utilizao de um discurso racional que se encontra para alm das formulaes das correntes emotivistas, subjetivistas e relativistas,[7] de um lado, e das propostas racionalistas, objetivistas e absolutivistas, de outro lado. As primeiras no compreendem que os juzos morais propem um juzo de correo, porque classificam as normas morais somente como decises subjetivas e, muitas vezes, irracionais. As segundas relacionam de maneira muito profunda os juzos morais com as estruturas dos juzos de fatos, sendo tal conexo inadequada em virtude de no conceder o devido valor aos interesses dos sujeitos, s tradies e cultura. A teoria do discurso supera as falhas das referidas concepes por demonstrar que as normas morais formulam a pretenso de correo e que se encontram abertas para os interesses e as tradies (Alexy, 2003, p. 164). Para a realizao desses fins, a teoria discursiva no mbito argumentativo prtico geral[8] incorpora um conjunto substancial de regras que impem um procedimento especfico na formulao de juzos morais.[9] Sendo assim, trata-se de uma teoria procedimental, a qual assegura aps o cumprimento de regras discursivas, que as normas morais so corretas e justas. Entre essas regras, encontram-se a no contradio, a universalidade (no sentido de um uso coerente dos predicados utilizados), a claridade lingstica e conceitual, a verdade emprica, a ateno pelas implicaes, a ponderao.[10] Ainda, a teoria do discurso geral impe a liberdade e a igualdade nas prticas discursivas intersubjetivas. Sendo assim, todos os falantes podem participar do discurso, problematizando e inserindo asseres, alm de expressar suas emoes e opinies nos discursos, [11] direitos que no podem ser
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violados mediante coeres interna ou externa argumentao racional. Como se observa pela rpida apresentao do discurso prtico geral, h uma grande carga de idealizao do processo de argumentao, isto , as normas morais gerais sero justas e corretas caso cumpram as regras postas por um procedimento ideal. Em verdade, essa noo necessita ser vista como um ideal regulativo, pois quanto mais as normas forem postas em conformidade com esse procedimento, mais corretas e justas elas sero.[12] Esse ideal regulativo necessita do direito para tornar esses procedimentos realidades na vida cotidiana e estabelecer mtodos de resoluo de conflitos de interesses, de tradies e de ideologias em um tempo razovel. Desse modo, o direito fundamental para a institucionalizao das regras do discurso geral e assim procede por meio da Constituio, das leis e dos precedentes judiciais. Tambm, em especial pela garantia dos direitos fundamentais, h o estabelecimento de um pluralismo de ideias que permite a todos os cidados a expresso dos seus pontos de vista, interesses e concepes na formulao de normas. Ainda, por meio da institucionalizao da razo prtica, o direito cria um mecanismo racional de anlise dos interesses, tradies, ideologias e pontos de vistas de indivduos e grupos, analisando se eles possuem ou no pretenso de correo ou de justia (Alexy, 2003, p. 168). Sendo assim, por meio da institucionalizao da razo prtica na seara jurdica, possvel garantir que determinadas vises morais equivocadas no sero concretizadas socialmente em virtude das limitaes jurdicas. Deve-se frisar que o resultado da argumentao jurdica no criar a nica resposta certa em determinada questo, e sim uma resposta possvel, dentre tantas outras, dotada de pretenso de correo e de justia.[13] Pode-se dizer, dessa maneira, que h uma relao dialtica entre moral e direito, porque, de um lado, a pretenso de correo e de justia do direito influenciada e parcialmente determinada pelo discurso prtico geral (moral) e, de outro lado, a moral procedimental (discurso prtico geral) necessita da institucionalizao jurdica para tornar mais concreto o ideal moral. Esse ideal moral no defende um conjunto substancial de valores, e sim um procedimento pelo qual os valores, as tradies e a cultura de determinadas pessoas ou grupos so analisados, observando se formulam a pretenso de correo e de justia. Em outras palavras, a moral procedimental, aps a concretizao de suas regras, evita a criao de normas pautadas em um projeto moral no correto e fundamentvel racionalmente e chancela uma, entre diversas, normas corretas e justas para determinado assunto. Feitas essas importantes ponderaes, volta-se para a questo da pretenso de correo e justia jurdicas analisando as normas e os sistemas jurdicos. Por meio da perspectiva do observador, j foi visto que um sistema no jurdico se no formular a pretenso de correo. Pode-se adicionar a essa afirmao, a seguinte: a no formulao causa a perda do carter jurdico (conexo classificadora), j o no cumprimento[14] dessa pretenso torna-o deficiente juridicamente (conexo qualificadora), mas no acarreta a perda do carter jurdico (Alexy, 2009, p. 43). Observa-se que na perspectiva do participante dos discursos racionais, que o direito fundamental para a institucionalizao dos procedimentos da razo prtica e essencial na soluo dos conflitos e na estabilizao social. Desse modo, se um sistema formula a pretenso de correo e de justia (como, por exemplo: o bem comum), no se pode dizer que esse sistema no jurdico se no cumpre cotidianamente essa pretenso. Claro que h um grave defeito, que deve ser sanado, mas o no cumprimento apenas afirma que o sistema deficiente. De outro lado, um sistema composto por um nmero substancial de normas (leis e precedentes judiciais). Caso essas normas pertenam a um sistema que formulou uma pretenso de correo nos termos da teoria do discurso, o sistema jurdico e, por consequncia, as regras e princpios que se encontram nesse ordenamento tambm o sero. No entanto, caso uma lei ou um precedente seja extremamente injusto, nos termos da frmula de Radbruch,[15] essa norma perde o seu carter jurdico, pois no possvel tolerar a injustia extrema em qualquer lei ou deciso (Alexy, 2009, p. 75). Dito em outras palavras, em razo da necessidade do direito na institucionalizao da razo prtica e na soluo de conflitos, as normas que se encontram em um sistema que globalmente formula uma pretenso de correo e justia sero vlidas a no ser que concretizem uma injustia extrema.[16] Caso as normas no formulem a pretenso de correo e justia, mas no sejam absurdamente injustas, ou quando elas formularem, porm no cumprirem a pretenso, sero necessariamente defeituosas no mbito jurdico (conexo qualificadora), mas no perdero o carter jurdico (conexo classificadora). Por fim, sobre as conexes necessrias entre direito e moral, por meio da perspectiva do participante, h o relevante papel dos princpios. amplamente aceita por positivistas e no positivistas a tese da textura aberta do direito formulada por Hart.[17] A textura aberta do direito definida por Alexy como o carter vago da linguagem do direito, a possibilidade de contradies entre as normas, a falta de uma norma na qual a deciso possa ser apoiada e a possibilidade de decidir at mesmo contra o enunciado de uma norma em casos especiais (Alexy, 2009, p. 83-84). Nesses momentos, os positivistas em geral defendem a tese de que o aplicador do direito pode agir
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de maneira discricionria com base em argumentos fora do direito. Outra a viso do jusfilsofo alemo na suas teorias da justia e dos princpios. Em primeiro lugar, deve-se compreender o que Alexy entende por princpios e sua diferena em relao s regras. As regras estabelecem direitos e deveres definitivos, seu mtodo de aplicao a subsuno e, quando h regras contraditrias, ou uma regra invalidade ou deve existir uma clusula de exceo[18]. De outro lado, os princpios formulam direitos e deveres prima facie, o mtodo de aplicao a ponderao e no caso de conflito prevalece aquele com mais peso no caso (Alexy, 2000, p. 295-298; 2009, p. 85).[19] Em relao aos princpios, o jusfilsofo alemo afirma que todo ordenamento jurdico com um grau mnimo de desenvolvimento possui princpios jurdicos (tese da incorporao), os quais incorporam contedos morais corretos em virtude da formulao da pretenso de correo e justia do ordenamento (tese da correo) (Alexy, 2009, p. 86-97). Desse modo, Alexy afirma que os contedos morais corretos so includos no ordenamento jurdico necessariamente por meio dos princpios, que so substancialmente dotados de razes (contedos morais) e possuem formalmente caracterstica jurdica (Alexy, 2009, p. 92). Com a compreenso i) da relao entre pretenso de correo e justia ou justia como correo, ii) da tese do fennemo jurdico ser um discurso racional prtico especial, iii) do argumento da injustia extrema e iv) do argumento dos princpios, pode-se analisar alguns exemplos criados por Alexy para comprovar a existncia da pretenso do correo no direito e que so fundamentais na polmica Alexy-Bulygin: (1) X uma repblica soberana, federal e injusta (Alexy, 2009, p. 44), (2) X um Estado justo (Alexy, 2009, p. 45), (3) O ru condenado priso perptua, o que incorreto (Alexy, 2009, p. 46) e (4) O ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao incorreta do direito vigente (Alexy, 2009, p. 46). A norma jurdica (1), artigo de uma hipottica constituio, em que a minoria domina a maioria, mas quer ser sincera e deixar claro que o modelo de Estado adotado injusto, tem um defeito jurdico, no formular a pretenso de correo e de justia. Conforme visto, se uma norma jurdica no formula a pretenso de correo ela dotada de um defeito jurdico. Em verdade, a pretenso de correo uma formulao que se encontra implcita, na maior parte das vezes, nas normas jurdicas. algo que no precisa ser formulado explicitamente pelo sistema jurdico e pelas normas jurdicas. De outro lado, quando explicitamente ocorre uma no formulao da pretenso de correo, observase um grande absurdo no sistema ou nas normas individuais. Esse absurdo torna patente que h uma contradio entre a pretenso de correo jurdica que necessariamente deve ser formulada e a pretenso de no correo formulada explicitamente. A contradio entre um enunciado implcito e outro explcito chamase contradio performativa (Alexy, 2009, p. 46-47). H dessa forma uma contradio performativa no enunciado (1) e um defeito jurdico, e no apenas um defeito tcnico, uma imperfeio moral ou um defeito convencional. Explica-se. Uma inadequao o que Alexy define por defeito tcnico e, apesar de o artigo ser inadequado, essa caracterstica no d conta da imperfeio existente em seu todo.[20] Ele prope outro exemplo, um artigo que busca alterar uma monarquia estabelecida que, em linhas gerais, tem como funo a opresso da maioria pela minoria, estabelecendo um Estado republicano. Nesse novo exemplo hipottico, mesmo a monarquia sendo um elemento opressor, a maioria possui grande carinho pelo monarca e o estabelecimento de um Estado republicano ser inadequado. Com essas novas digresses, Alexy afirma que nos dois exemplos h um defeito tcnico, no entanto a incluso de uma clausula de injustia um absurdo, j a clausula republicana no o (Alexy, 2009, p. 44). Desse modo, essa explicao no consegue compreender o todo. Outra anlise possvel assinalar a ocorrncia de uma imperfeio moral. Alexy formula um terceiro exemplo. Remover o argumento da injustia implcito no enunciado (1) e estabelecer um artigo que, em certa medida, retire um conjunto de direitos de alguns cidados em virtude da raa. Manter-se-ia o problema moral, mas na viso de Alexy o enunciado (1) ainda assim possui algo de diferente em relao a esse novo exemplo (Alexy, 2009, p. 45). No somente um defeito convencional, ou seja, a violao de uma prtica difundida, no exemplo (1), da redao constitucional. Segundo Alexy, o enunciado (2) X um Estado justo teria um defeito convencional, pois no da conveno da elaborao da constituio prescrever a justia do Estado. De outro lado, enquanto o defeito (1) um absurdo, o (2) uma simples redundncia, pois a pretenso de correo implcita j determina a justia, no necessitando de uma formulao explcita (Alexy, 2009, p. 45). Desse modo, nas palavras de Alexy:
Assim, o que resta apenas um defeito conceitual. Aqui, essa expresso empregada num sentindo amplo, que tambm se refere a infraes de regras constitutivas dos atos de fala, ou seja, a expresses lingsticas como aes. Ao ato de legislao constitucional est necessariamente vinculada uma pretenso correo, que, nesse caso, sobretudo uma pretenso justia. Um legislador constitucional incorre numa contradio performativa quando o contedo de seu ato constitucional-legislativo nega essa pretenso, no obstante ele a formule com sua execuo (Alexy, 2009, p. 45-46).
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O exemplo (3) encontra-se em uma sentena judicial. Como esse enunciado passvel de diversas interpretaes, Alexy formula o enunciado (4) O ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao incorreta do direito vigente (Alexy, 2009, p. 46) como uma das possveis interpretaes. Desse modo, o juiz no viola apenas preceitos sociais e o direito vigente, pelo menos em todos os sistemas jurdicos que se possui conhecimento, quando reconhece que condenou algum em razo de uma hermenutica errada (equivocada) do direito vigente. Esses motivos no explicam o absurdo da sentena, pois uma violao aos preceitos morais tambm o juiz, ao exercer as funes da magistratura, trajar trapos (Alexy, 2009, p. 46-47). Ainda, o juiz infringe o direito posto se o interpreta equivocadamente por mais que, subjetivamente, acredite que sua interpretao incorreta. No entanto, essas atitudes no se tratam de um absurdo, ao contrrio do enunciado (4). 4. Polmica Alexy-Bulygin sobre a Pretenso de Correo Jurdica A polmica Alexy-Bulygin comea com a publicao originalmente em 1993 do artigo Alexy e o Argumento da Correo por Eugenio Bulygin (2001a). Este foca sua anlise sobre a tese no positivista de Alexy na relao entre direito e moral a partir da pretenso de correo. Na sua interpretao sobre o conceito alexyano de direito, Bulygin assevera que apenas as conexes classificatrias so definitrias e conceituais. Desse modo, quando inexiste esse tipo de relao, no h uma relao necessria entre direito e moral. De outro lado, uma conexo qualificatria meramente ftica e no estabelece nenhuma relao necessria entre direito e moral (Bulygin, 2001a, p. 44). De acordo com Alexy, os sistemas que no satisfazem a pretenso de correo e as normas individuais que no formulam ou no satisfazem a pretenso individual, desde que no contenham uma injustia extrema, so deficiente juridicamente, mas no deixam de ser direito. Sendo assim, na perspectiva de Bulygin, inexiste qualquer relao necessria entre direito e moral nessas conexes classificatrias. Essa situao representaria uma contradio no pensamento de Alexy, pois ele assevera que h uma relao necessria entre moral e direito no apenas no que diz respeito aos sistemas jurdicos globalmente, mas tambm nas normas jurdicas e decises judiciais isoladas (Bulygin, 2001a, p. 45). Na viso de Bulygin, o jusfilsofo alemo ainda no fornece razes que poderiam demonstrar a vinculao entre direito e moral por meio da pretenso de correo. De outro lado, apenas apresenta alguns exemplos com o intuito de comprovar sua tese da vinculao (conexo necessria) entre direito e moral. Desse modo, passa a analisar os exemplos formulados por Alexy. No que se refere aos enunciados (1) X uma repblica soberana, federal e injusta e (2) X um Estado justo, no h contradio no primeiro nem redundncia no segundo. Como as normas jurdicas no tm por funo descrever algo, e sim prescrever condutas, essas normas jurdicas no possuem qualquer sentido em razo de no ser possvel, na perspectiva de Bulygin, prescrever a justia de um Estado. Em outras palavras, pode-se descrever se um Estado ou no justo, mas no possvel dizer que um Estado deve ser justo (Bulygin, 2001a, p. 46-48). Tambm possvel interpretar esses enunciados como declaraes polticas, corriqueiras nos textos constitucionais. Nessa leitura, sem dvida h um defeito no enunciado (1), mas no se trata de um defeito analtico e conceitual, no significado, e sim uma falha poltica (Bulygin, 2001a, p. 48). Sobre as decises judiciais (3) O ru condenado priso perptua, o que incorreto e (4) O ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao incorreta do direito vigente, h tambm ausncia de sentido na sua formulao, j que as decises judiciais formulam normas. Em uma sentena no se afirma se algo verdadeiro ou falso, e sim se ordena algo (Bulygin, 2001a, p. 49-50). Assim sendo, Bulygin assevera que Alexy no justificou suficientemente o argumento da correo. Desse modo, a tese da vinculao carece de uma base slida e parece ficar flutuando no ar.[21] Robert Alexy (2001b), por sua vez, publica originalmente em 1997, o artigo A Crtica de Bulygin ao Argumento da Correo. Em relao primeira crtica de Bulygin, o jusfilsofo alemo assevera que a pretenso de correo possui um carter duplo, ou seja, para uma relao adequada entre moral e direito, deve-se tanto formular a pretenso de correo como a satisfazer (Alexy, 2001b, p. 63). Desse modo, se os sistemas jurdicos no formulam a pretenso de correo, isso implica necessariamente a perda do carter jurdico. Ainda, se o ordenamento no satisfaz a referida pretenso, necessariamente possui um defeito jurdico em virtude da relao entre direito e moral. Portanto, a ausncia da conexo classificatria necessariamente faz o sistema perder o seu carter jurdico, j relaes qualificadoras necessariamente criam um defeito jurdico em razo do no cumprimento da vinculao entre direito e moral.[22] No que se refere no satisfao da pretenso de correo nas normas jurdicas e decises judiciais isoladas, o raciocnio feito acima tambm vlido para explicar a existncia de uma relao necessria entre direito e moral que impe um defeito jurdico e no apenas moral (Alexy, 2001b, p. 64-65). H, ainda, o caso
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de as normas jurdicas e as decises judiciais no formularem a pretenso de correo. Nesse caso, no possvel, assim como nos sistemas jurdicos globalmente, asseverar que falta uma relao classificatria. Se uma norma jurdica ou uma deciso judicial isolada no formula a pretenso de correo, mas se encontra em um sistema que a formulou, esta norma ou deciso, como um parasita, nutre-se dessa pretenso contida no ordenamento jurdico (Alexy, 2001b, p. 68). Assim sendo, nesses casos existe somente a ausncia de uma relao qualificadora. Na situao parasitria descrita acima, observa-se com clareza o carter institucional do direito, sendo possvel a pretenso de correo global do sistema ser transferida para uma norma que no a formula em virtude da legalidade em conformidade com o ordenamento (validade jurdica em sentido estrito), eficcia social (validade social) e, principalmente, devido ao carter sistemtico do direito (Alexy 2001b, p. 65). Apresentadas essas respostas s primeiras crticas de Bulygin, Alexy passa s ponderaes sobre seus exemplos e as consequncias retiradas dessas situaes hipotticas. No que se refere ao enunciado (1), o jusfilsofo alemo assevera que a interpretao que essa norma uma declarao poltica equivocada no explica na totalidade o problema (Alexy, 2001b, p. 71-72). O que Bulygin chama de declarao poltica equivocada, Alexy designa de defeito tcnico. Desse modo, este retoma a explicao apresentada acima sobre a instituio de um Estado republicano em uma monarquia em que o rei adorado. Tal ao trata-se de um defeito tcnico. O enunciado (1) um defeito tcnico e o estabelecimento da repblica nesse caso tambm, porm o primeiro um absurdo e o segundo no o . Sendo assim, reafirma que apenas a no formulao da pretenso de correo explicaria essa questo. Ainda, defende a tese de que no necessrio prescrever que o Estado deve ser justo, pois se trata de algo implcito em qualquer formulao de norma devido pretenso de correo. De outro lado, rebate a outra crtica de Bulygin que estabelecer a justia ou injustia do Estado intil por esses artigos no serem prescritivos, e sim descritivos. Alexy assevera que esses artigos possuem sim um carter prescritivo, pois estabelecem princpios constitucionais, os quais devem ser seguidos pelos poderes legislativo, executivo e judicirio (Alexy, 2001b, p. 75-76). s objees de Bulygin sobre os exemplos (3) e (4), Alexy assevera que se deve fazer uma diferena entre sentena em sentido amplo e sentena em sentido estrito. Esta, de fato, constitui-se em uma ordem, uma prescrio, mas aquela composta por diversos outros elementos como, por exemplo, nomes das partes e do Tribunal, data e fundamentos da deciso (Alexy, 2001b, p. 80-81). Portanto, sim possvel que o juiz faa uma afirmao como a de que ele interpretou equivocadamente o direito posto. Sem dvida, essa afirmao um defeito jurdico, que alm de ser uma violao ao direito vigente, apenas pode ser bem compreendida se for observado que o magistrado, com esse enunciado, afrontou a pretenso de correo. Isso ocorre em virtude de que no se trata de um defeito jurdico qualquer, mas de um absurdo, fato que demonstra a afronta ao ideal de correo e de justia (Alexy, 2001b, p. 82). H, novamente, uma contradio entre a pretenso implcita de correo e a sua no formulao explicitamente. Bulygin, mais uma vez, originalmente em 2000, publica artigo sobre a pretenso de correo no pensamento de Alexy e, em especial, acerca dos argumentos trazidos na polmica. Em primeiro lugar, Bulygin assevera que no vislumbra, como o jusfilsofo alemo, que todos os sistemas jurdicos devem, necessariamente, formular uma pretenso de correo sob pena de perderem o seu carter jurdico (Bulygin, 2001b, p. 87). Argumenta Bulygin que no toda autoridade jurdica dotada da vontade de criar normas justas e cita o caso dos Imperadores romanos Nero e Calgula para comprovar a sua tese (Bulygin, 2001b, p. 87). Ainda afirma o jurista da Escola de Buenos Aires que a tese da vinculao necessria entre direito e moral de Alexy, para possuir alguma plausibilidade, deveria provar a conexo entre direito e uma moral especfica, algo que na sua viso no se encontra na histria (Bulygin, 2001b, p. 88). Sobre o conceito de contradio performativa, Bulygin pensa que ele muito confuso, dificultando substancialmente o seu debate (Bulygin, 2001b, p. 91-92). Por fim, foca seu ataque na concepo de necessidade utilizada por Alexy. O jurista da Escola de Buenos Aires afirma que a ideia de conexo necessria entre direito e moral no pode ser aceita, pois no se trata de uma conexo analtica (definitria). No se trata de uma conexo necessria no campo analtico, pois, conforme os exemplos de Nero e Calgula, a pretenso de correo no uma caracterstica do direito. No que se refere s conexes qualificadoras, asseverar que i) uma norma e deciso judicial que no formula ou no cumpre uma pretenso de correo e que ii) um sistema que no cumpre uma pretenso de correo so necessariamente deficientes algo trivial. como dizer que as normas jurdicas deficientes so deficientes.[23] Tambm, no se pode dizer que a vinculao entre direito e moral logicamente necessria, porque se algo necessrio logicamente, deve ser sempre verdadeiro.[24] Na sua viso, j ficou demonstrado que muitas vezes inexiste uma relao entre direito e moral.
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Ainda, poder-se-ia falar em necessidade normativa nos termos de Alexy, o que significaria que algo obrigatrio. Normas que impem uma obrigao como fechar a porta podem ser desobedecidas pelos sujeitos objeto da ordem. Desse modo, mais uma vez, no se observa qualquer relao entre direito e moral por meio do conceito de necessidade normativa, pois as normas podem ser desobedecidas e no h qualquer vinculao entre os conceitos de necessidade e obrigao (Bulygin, 2001b, p. 92-93). Novamente, Alexy (2001a), em 2000, publica um texto com o objeto de defender a sua teoria e rebater os argumentos de Bulygin, sendo o artigo intitulado Sobre a Tese de uma Conexo Necessria entre Direito e Moral: a Crtica de Bulygin. O jusfilsofo alemo assevera que Bulygin formula trs objees a sua tese da relao necessria entre direito e moral: i) inexistncia da pretenso de correo jurdica, ii) mesmo que exista uma pretenso de correo jurdica, no h uma vinculao entre direito e moral correta e iii) o argumento dos no positivistas pautado na pretenso de correo cai em contradio (Alexy, 2001a, p. 97). Sobre a inexistncia da pretenso de correo, Alexy comea por esclarecer que inexiste qualquer obscuridade no conceito de contradio performativa. Quando algum formula uma pretenso de correo com um ato, implicitamente, i) afirma que correto, ii) garante que pode fundamentar (justificar) a correo e iii) espera que os destinatrios aceitem a referida pretenso (Alexy, 2001a, p. 99). Desse modo, apenas levando em considerao o item i, observa-se que o enunciado (1), que prope o princpio da injustia, entra em contradio com a afirmao implcita da correo de qualquer norma jurdica. De outro lado, o enunciado (2), o qual prescreve explicitamente o princpio da justia (correo), redundante, pois j se encontra formulado implicitamente (Alexy, 2001a, p. 100-101). Portanto, h uma contradio no sentido clssico do termo no primeiro enunciado, porque um enunciado afirma e outro nega a assero (Alexy, 2001a, p. 101-102). Sobre a no formulao da pretenso do Direito na poca de Nero e Calgula, o jusfilsofo alemo pensa que esses exemplos, em verdade, comprovam sua tese da relao entre direito e moral correta. Quando Calgula e Nero formulavam decises e normas isoladas sem realizar a pretenso de correo, esses atos normativos, como parasitas, retiravam a pretenso de correo do sistema jurdico, o qual, segundo a histria do direito, nunca deixou de formular a pretenso de correo (Alexy, 2001a, p. 103-106). Sobre a no vinculao entre direito e moral objetiva, Alexy afirma que a moral procedimental no se compromete com um conjunto especfico de valores hermeticamente fechados e completos. Em verdade, a teoria do discurso procedimental possibilita, seguindo as regras do discurso, construir sistemas em geral e normas e decises judiciais isoladas que so corretas moralmente, pois podem ser justificadas racionalmente. Sendo assim, no h qualquer relao entre direito e moral objetiva e no h razo para existir nos auspcios da moral procedimental (Alexy, 2001a, p. 106-109). Sobre a contradio no argumento da pretenso de correo formulada pelos no positivistas, Alexy assevera que no existe essa contradio. Em linhas gerais, repete o argumento de que, em razo do carter institucional do direito e da segurana jurdica, um sistema que no satisfaz a pretenso de correo e normas e decises judiciais isoladas que no formulem ou satisfaam a referida pretenso so deficientes juridicamente. Isso no uma trivialidade, pois as falhas morais deixam de ser apenas morais e tambm se tornam jurdicas nos casos das conexes qualificatrias (Alexy, 2001a, p. 109-115). 5. Algumas Palavras a Ttulo de Concluso A proposta de vinculao entre direito e moral na obra de Robert Alexy dotada de uma importncia mpar no contexto jurdico contemporneo. Pode-se verificar a veracidade da sua afirmao, observando uma parte especfica do seu pensamento: a teoria dos princpios. A teoria dos princpios, apesar de todas as crticas, constitui-se em elemento fundamental na discusso e na prtica do direito contemporneo. A partir da sua viso estruturante dos princpios, cria-se uma vinculao necessria nos casos de textura aberta do direito entre o aplicador e o direito, buscando mecanismos para a reduo da discricionariedade e vinculando direito e moral correta. Nesses casos, deve aquele que decide juridicamente (em ltima anlise o poder judicirio e, em especial, atualmente, as cortes constitucionais) seguir, por meio do princpio da proporcionalidade, as regras do discurso racional jurdico. Em verdade, sua teoria discursiva do direito constitui-se em um mecanismo essencial para relacionar direito e moral em tempos em que o pluralismo deve ser valorizado. Nas sociedades democrticas ocidentais, defende-se, com razo, inmeros conjunto de valores, os quais, muitas vezes, so antagnicos entre si. Desse modo, por meio a teoria discursiva de Alexy, abre-se a possibilita de construo de um sistema de criao, interpretao e aplicao de normas jurdicas com pretenso de correo em sociedades com vises ticas substancialmente diferentes. Isso ocorre, pois as normas precisam ser fundamentadas por meio de argumentos racionais e, em caso de contestao, devem ser discutidas de maneira plural. Pode-se afirmar que esse modelo seria apenas vlido em democracias consolidas. Tal assero no verdadeira, j que, por se tratar de um modelo ideal, deve e pode ser buscado em qualquer forma de governo. Quanto mais prximo do ideal, mais legtimo, racional e correto ser o direito.
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Registra-se, ainda, que a forma como Alexy relaciona direito e moral por meio das conexes classificatrias e qualificatrias muito interessante e dotada de relevantes consequncias prticas. Atravs da relao entre conexo classificatria e o formulao da correo de pretenso pelo sistema jurdico globalmente, o jusfilsofo alemo consegue estabelecer uma slida base para justificar por qual razo alguns sistemas dotados de eficcia social e um conjunto de normas gerais no podem ser chamados de direito. A resposta simples: no se pode chamar de direito um ordenamento de normas que no pretenda ser correto e justo. De outro lado, Alexy valoriza o papel do direito como estabilizador de conflitos, a segurana jurdica e a necessidade do direito institucionalizar regras do discurso prtico geral. Em razo dessas caractersticas e questes, no se pode razoavelmente asseverar que o sistema que no satisfaz a pretenso de correo e as normas e sentenas isoladas que no formulam ou satisfazem a referida pretenso no so jurdicas. O que o jusfilsofo alemo faz com propriedade nesses casos determinar que, alm de uma falha moral, h um defeito jurdico que necessariamente precisa ser sanado. Alm disso, por meio do argumento da injustia extrema, trazido da obra de Radbruch, Alexy evita que uma norma ou deciso isoladamente extremamente injusta seja considerada direito. No que se refere especificamente polmica entre Alexy-Bulygin, trata-se de uma relevante discusso que ajuda a compreender e esclarecer com mais preciso o projeto filosfico jurdico de Robert Alexy. Acredita-se que as objees trazidas por Bulygin no afetam substancialmente a teoria do jusfilsofo alemo. Alguns exemplos corroboram essa assertiva. No h qualquer necessidade de relacionar o direito com um projeto moral especfico para comprovar a existncia de uma conexo necessria entre direito e moral correta. Em verdade, ao longo da histria, impossvel observar a existncia de um conjunto moral substancial e hermtico que tenha sido defendido no ocidente ou oriente. De outro lado, sem dvida, h a necessidade de que as normas jurdicas sejam racionais e passem por um controle de justificao que assegure a sua correo moral e jurdica. Outro exemplo encontra-se na argumentao trazida por Bulygin sobre o conceito de contradio performativa, enfatizando o seu carter obscuro. Por meio dessa afirmao, Alexy pode tornar mais claro o conceito de contradio performativa e a forma como ele se relaciona com a pretenso de correo. Por bvio, de outro lado, h reparos a serem feitos aos argumentos de Alexy. Por exemplo, no se pode afirmar que prescrever o princpio da justia seja uma redundncia. Por bvio, h o princpio implcito de justia nos ordenamentos jurdicos, pois para ser jurdico o ordenamento necessita formular a referida pretenso. De outro lado, em muitos pases, como o Brasil, a formulao explcita de um princpio de justia ajuda substancialmente no seu reconhecimento e aplicao cotidiana pelas autoridades e, em especial, pelo Poder Judicirio. No entanto, crticas como essa no afetam o cerne da teoria alexyana sobre a necessria vinculao entre direito e moral correta. Por fim, deve-se concordar com a leitura de Paula Gaido (2001, p. 15-16), a qual assevera que a grande razo da polmica a utilizao de diferentes significados para os mesmos significantes. Em outras palavras, em razo dos pensamentos jurdicos e filosficos de Alexy e Bulygin serem muito diversos, eles definem um mesmo fenmeno ou conceito com significados completamente diversos. Essa questo fica patente na ideia de necessidade. Quando Bulygin pensa no conceito necessidade, trabalha com a ideia da lgica que algo necessrio se sempre determinado fenmeno deve ocorrer sob certas circunstncias. Desse modo, no h como se falar em necessidade normativa, pois uma norma pode ser descumprida (a ao prescrita no verdadeira seguida sempre). De outro lado, quando Alexy trabalha com o conceito de necessidade, procura demonstrar, por meio da ideia de ato de fala, que necessariamente uma norma formula uma pretenso de correo de justia. O jusfilsofo alemo desenvolve esse pensamento em virtude da sua influncia da filosofia analtica, possuindo outro conceito de necessidade. Esse desacordo tambm pode ser visto na ideia de contradio performativa, um conceito da teoria do discurso, corrente filosfica adotada por Alexy. De outro lado, Bulygin, por seguir um conceito mais tradicional ou estrito de lgica, no reconhece a contradio performativa como uma contradio no sentido lgico. 6. Bibliografia ARISTOTLE. Nicomachean Ethics. Trad. Martin Ostwald, 1 ed, 21 reimp., Indianpolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1983. ALEXY, Robert. Justification and Application of Norms. Ratio Juris. Vol. 6, N. 2, Julho, 1993, p. 157-70. _____. The Special Case Theory. Ratio Juris. Vol. 12, N. 4, Dezembro, 1999, p. 37484. _____. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris. Vol. 13, N. 3, Setembro, 2000, p. 294-304.
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_____. Sobre la Tesis de una Conexin Necesaria entre Derecho y Moral: la Crtica de Bulygin. In: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La Pretensin de Correccin del Derecho: la Polmica Alexy/Bulygin sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Trad. e Int. Paula Gaido, Bogot: Universidad de Colombia, 2001a, p. 95-115. _____. La Crtica de Bulygin al Argumento de la Correcin. In: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La Pretensin de Correccin del Derecho : la Polmica Alexy/Bulygin sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Trad. e Int. Paula Gaido, Bogot: Universidad de Colombia, 2001b, p. 53-84. _____. Justicia como Correcin. Doxa. N. 26, 2003, p. 161-171. _____. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, Rev. e Int. Claudia Toledo, 2 ed., 1 reimp., So Paulo: Landy Editora, 2008. _____. Conceito e Validade do Direito . Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes, So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, So Paulo: cone, 2006. BRONZE, Fernando Jos. Lies de Introduo ao Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. BULYGIN, Eugenio. Alexy y el Argumento de la Correccin. In: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La Pretensin de Correccin del Derecho: la Polmica Alexy/Bulygin sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Trad. e Int. Paula Gaido, Bogot: Universidad de Colombia, 2001a, p. 41-51. _____. La Tesis de Alexy sobre la Conexin Necesaria entre el Derecho y la Moral. In: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La Pretensin de Correccin del Derecho : la Polmica Alexy/Bulygin sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Trad. e Int. Paula Gaido, Bogot: Universidad de Colombia, 2001b, p. 8591. GAIDO, Paula. Introduccin. In: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La Pretensin de Correccin del Derecho: la Polmica Alexy/Bulygin sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Trad. e Int. Paula Gaido, Bogot: Universidad de Colombia, 2001, p. 15-39. HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Nizza da Silva. So Paulo: Editora Nova Cultura, 2004. HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Trad. Alex Marins, 2 ed., So Paulo: Martin Claret, 2006. RADBRUCH, Gustav. Leyes que No son Derecho y Derecho por Encima de las Leys. In: RADBRUCH, Gustav; SCHMIDT, Eberhardt; WELZEL, Hans. Derecho Injusto e Derecho Nulo. Trad. e Int. Jos Maria Rodriguez P., Madrid: Aguilar, 1971, p. 3-22. TOLEDO, Claudia. Introduo Edio Brasileira. In: ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, Rev. e Int. Claudia Toledo, 2 ed., 1 reimp., So Paulo: Landy Editora, 2008, p. 15-31.

[1] De acordo com a definio de Hart (2007, p. 98-99): Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a muitos tipos de assero intimamente relacionados, embora diferentes; porque possvel estar preocupado com as regras, quer apenas como um observador, que as no aceita ele prprio, quer como o membro de um grupo que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes de os pontos de vista respectivamente de interno e de externo. Pode-se dizer que a principal diferena entre a viso de Hart e Alexy sobre a perspectiva do participante (interna) a concepo alexyana de que o ponto de vista interno pressupe a participao de um sujeito em um discurso racional jurdico. Em outras palavras, Alexy defende que o direito um caso especial do discurso prtico geral conforme ser visto infra, tese no desenvolvida por Hart. [2] Acerca dos conceitos positivistas do direito, veja-se Alexy, 2009, p. 17-23. Para uma anlise mais ampla do positivismo jurdico, veja-se Bobbio, 2006 e Bronze, 2002, p. 279-416. [3] Sobre o conceito de direito do jusnaturalismo, essa a viso de Alexy (2009, p. 15): Pergunta-se qual conceito de direito correto ou adequado. Quem pretende responder a essa pergunta deve relacionar trs elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material. Conforme os pesos entre esses trs elementos repartido, surgem conceitos de direito completamente diferentes. Quem no atribui importncia alguma legalidade conforme o ordenamento e eficcia social e considera exclusivamente a correo material obtm um conceito de direito puramente jusnatural ou jusracional. A diferena entre o seu conceito de direito e o dos jusnaturalistas que este no confere qualquer relevncia legalidade e eficcia social e, de outro lado, o conceito alexyano considera a validade social e a validade jurdica em sentido estrito. Deve-se discordar da viso do jusfilsofo alemo sobre o jusnaturalismo nos termos postos no trecho acima. O jusnaturalismo considera a validade jurdica em sentido estrito. Por exemplo, em Hobbes (2004), as normas jurdicas so vlidas, depois do contrato social, quando postas pelo soberano e, em Locke (2006), as normas jurdicas so aquelas postas pela autoridade competente aps o contrato social (por bvio, em Locke, essas normas jurdicas criadas pelo Estado logo so dotadas de validade jurdica em sentido estrito - devem seguir os
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critrios morais (validade moral), os direitos naturais). Ainda, os jusnaturalistas modernos tambm valorizam o mbito da validade social. Desse modo, poder-se-ia dizer que a diferena entre o conceito de direito de Alexy e o dos jusnaturalistas que este sobrevaloriza o papel da validade moral em detrimento da validade jurdica propriamente dita e da validade social. J Alexy, apesar de valorizar a validade moral, no a sobrevaloriza, pois concede grande nfase validade social e validade jurdica em sentido estrito como se ver infra. [4] Sobre a justia no pensamento do estagirita, veja-se Aristotle, 1983, p. 111-145. [5] Um exemplo de justia distributiva a distribuio de cargos pblicos a determinadas pessoas. J na justia comutativa, pode-se formular, como exemplos, a sano de priso por algum que cometeu um furto (item i), a compensao de um dano material em razo de uma coliso de veculos (item ii) e o pagamento de salrio pela realizao de um trabalho (item iii). Para outros exemplos e para a profunda relao existente entre as justias distributiva e comutativa, veja-se Alexy, 2003, p. 161-162. [6] Sobre a justificao racional e a justificao racional jurdica, argumentao jurdica, veja-se a principal obra de Alexy (2008) nessa temtica. [7] Para uma anlise do emotivismo na fundamentao de normas morais, veja-se Alexy, 2008, p. 62-70. [8] A teoria discursiva do direito um caso especial da teoria discursiva geral. Em verdade, a teoria discursiva, logo racional, geral possibilita a fundamentao e justificao de normas em geral no mbito moral, na seara da razo prtica. A teoria discursiva do direito, em virtude da sua institucionalizao (leis, doutrina e precedentes judiciais), trata-se de um caso especial da argumentao (razo) prtica geral. Desse modo, antes do discursivo jurdico implementar suas regras especficas, deve seguir as regras gerais. Importante ressaltar o que significa razo prtica para Alexy: deve-se esclarecer que a expresso razo prtica em Alexy tem o mesmo significado da expresso razo comunicativa cunhada aps a reviravolta lingstica. Ela prtica porque voltada para a prxis, para a ao, mas no como prescritiva a priori, no sentido kantiano, e sim a posteriori, conforme a Filosofia da Linguagem e, dentro dela, a Teoria Consensual da Verdade, pois no seu conceito se insere a dimenso pragmtica da Linguagem, abordando-se os atos de fala tambm no seu aspecto ilocucionrio. A razo prtica, que aqui o mesmo que razo comunicativa, representa a racionalidade para o agir, racionalidade essa desenvolvida procedimentalmente no discurso, abrangendo, desse modo, tanto a esfera das relaes intersubjetivas quanto do sujeito e s assim formada. Portanto, para Alexy, a razo discursiva (Toledo, 2008, p. 27). Para uma anlise da tese alexyana do discurso jurdico como um caso especial da razo prtica geral com a apresentao de um conjunto de crticas aos seus fundamentos e de uma srie de argumentos para sua defesa, veja-se Alexy, 1999, p. 374-384. [9] A argumentao prtica geral desenvolve-se por um conjunto especfico de regras, classificadas em seis grupos: i) regras fundamentais, ii) regras da razo, iii) regras da carga de argumentao, iv) formas de argumento, v) regras de fundamentao e iv) regras de transio. Para a fundamentao e a explicao dessas normas, veja-se Alexy, 2008, p. 181-208. No que se refere tabela de regras e de formas, veja-se Alexy, 2008, p. 283-285. [10] Traduo livre do seguinte trecho: (...) la no contradiccin, la universalidad (en lo sentido de un uso coherente de los predicados utilizados), la claridad lingstica y conceptual, la verdad emprica, la atencin por las implicaciones, la ponderacin (Alexy, 2003, p. 165) [11] Regras da Razo 2.1. e 2.2. que compem as regras do discurso prtico geral. Veja-se Alexy, 2008, p. 283. [12] Sobre a questo da idealizao e da procedimentalizao da teoria discursiva geral (razo prtica geral) e a necessidade da institucionalizao jurdica, veja-se Alexy, 2003, p. 167. [13] No que se refere tese da nica resposta na teoria discursiva do direito, veja-se Alexy, 2008, p. 299-300. [14] O no cumprimento da pretenso de correo ocorre quando a pretenso formulada, porm no cumprida/efetivada cotidianamente. Por exemplo, h um sistema jurdico justo, mas, na prtica, esse sistema no concretiza o seu ideal de justia. [15] Nas palavras de Radbruch (1971, p. 13-14): Podra resolverse el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica atribuyendo la preferencia al Derecho positivo, que tiene la firmeza que le confieren su promulgacin y la fuerza coactiva, y esto aun en el caso de que fuera injusto o perjudicial, o bien, en el caso de que la justicia alcance un grado insoportable, cediendo la ley, en cuanto Derecho defectuoso, ante la justicia. Es imposible establecer una lnea ms precisa de separacin entre los casos en que estamos ante leyes que no son Derecho y los otros en que, a pesar de su contenido injusto, las leyes continan conservando su validez. Pero se puede establecer con toda precisin otra lnea divisoria: cuando ni siquiera se aspira a realizar la justicia, cuando en la formulacin del Derecho positivo se deja a un lado conscientemente la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, entonces no estamos so ante una ley que establece un Derecho defectuoso, sino que ms bien lo que ocurre es que estamos ante un caso de ausencia de Derecho. [16] H a possibilidade de se formular diversos argumentos contrrios a tese da (extrema) injustia como i) argumento lingustico, ii) argumento da clareza, iii) argumento da efetividade, iv) argumento da segurana jurdica, v) argumento do relativismo, vi) argumento da democracia, vii) argumento da inutilidade e viii) argumento da honestidade, para a apresentao desses argumentos e para a defesa da tese da extrema injustia, veja-se Alexy, 2009, p. 49-75. Nas palavras de Alexy (2009, p. 75): Se lanarmos um olhar sobre os argumentos contrrios e favorveis ao argumento da injustia relacionado a normas individuais, em sua verso fraca, da forma como ele se encontra expresso na frmula de Radbruch, constataremos que as razes que falam em seu favor so mais fortes que as objees. Todas as objees poderiam, no mnimo, ser enfraquecidas a ponto de se chegar a uma paridade. Alm disso, possvel alegar razes para que se prefira o argumento da injustia. [17] No que se refere textura aberta das normas, conforme a formulao de Hart, veja-se Hart, 2007, p. 137-149. Em razo da tese dos princpios formulada por Alexy e por Hart ser um positivista, h profundas diferenas entre a proposta de textura aberta em Hart e em Alexy. Sobre a posio deste, veja-se Alexy, 2009, p. 30-31. [18] Um exemplo de regra no ordenamento brasileiro o artigo 5, XLVII, a, da Constituio Federal brasileira, que estabelece um direito fundamental e definitivo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil de no serem condenados morte. Essa regra apenas no aplicada nos casos excludos pela clusula de exceo, no exemplo dessa regra constitucional, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. [19] A teoria dos princpios de Alexy defende a resoluo de coliso dos princpios por meio do princpio da proporcionalidade, que composto por trs sub-princpios: adequao (observa se o meio empregado para atingir o fim prescrito por um princpio adequado para essa concretizao), necessidade (se no h outro meio que atinja a finalidade do princpio mantendo intacto o direito garantido prima facie pelo outro princpio em coliso) e proporcionalidade em sentido estrito (ocorrer a ponderao, prevalecendo o princpio com maior peso e importncia no caso em apreo). No caso de constatao de uma coliso em virtude da resposta positiva aos subprincpios da adequao e da necessidade, necessariamente um dos princpios jurdicos vai causar a no aplicao parcial ou total do outro princpio em coliso. Quanto maior a no aplicao de um dos princpios em coliso em virtude da relevncia de outro para o caso, maior dever ser a importncia do princpio vitorioso na coliso. Para crticas ao princpio da proporcionalidade e para resposta a essas crticas, veja-se Alexy, 1993; 2000. [20] Nas palavras de Alexy (2009, p. 44): Poder-se-ia pensar que ele reside unicamente no fato de esse artigo ser inadequado. (...) Tal defeito tcnico existe na realidade, mas ainda no explica a imperfeio desse artigo. [21] Traduo livre do seguinte trecho: que Alexy no ha justificado suficientemente el argumento de la correccin. De este modo, la tesis de la vinculacin carece de base slida y parece quedar flotando en el aire (Bulygin, 2001a, p. 51). [22] De acordo com Alexy (2001b, p. 64): Por consiguiente, entre la tesis que dice que los sistemas jurdicos formulan necesariamente una pretensin de correccin, y la tesis que dice que la no satisfaccin de esa pretensin solo tiene una relevancia cualificatoria, no existe ninguna contradiccin. Por el contrario: en el caso de la no satisfaccin de la pretensin de correccin. La cualificacin del sistema jurdico como deficiente es necesaria. Por consiguiente, tambin la conexin cualificatoria es una conexin necesaria. [23] Traduo livre do seguinte trecho: como decir que las normas jurdicas deficientes son deficientes (Bulygin, 2001b, p. 91). [24] Por exemplo, se o homem pertence ao filo dos mamferos, para que essa afirmao seja logicamente necessria, todos os homens necessariamente, sem exceo, devem ser mamferos.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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