UNIVERSIDAD DEL SALVADOR FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS MATERIA: SEMINARIO II dirigido por el Dr.

Manuel Cobas

TEMA: EL CADAVER
INDICE GENERAL DESARROLLO CAPITULO I : Los Derechos Personalsimos ( Paula Rodrguez Bentancour ) Resea Histrica 1 Roma 2 Los fundadores de la Teora 3 Siglo XX Naturaleza jurdica 1 Existencia Jurdica 2 Naturaleza Jurdica de los Derechos Personalsimos 3 Los contrarios y su refutacin 4 El problema del objeto Denominacin. Definicin. Caracteres. Sistemas de los Derechos Personalsimos. 1 Los sistemas unitarios 2 Los sistemas plurales 3 Enumeracin y agrupamientos admisibles 4 Medios de proteccin de los Derechos Personalsimos Derecho al cuerpo 1 Necesidad de tutela civil 2 El bien protegido 3 Las operaciones quirrgicas prohibidas 4 Por ventajas a la salud del paciente 5 Por razones estticas 6 Con el objeto de beneficiar a terceros 7 Las partes separadas del cuerpo CAPITULO II: El cadver. Naturaleza. ( Romina E. Martnez Amorena ) Concepto. Naturaleza Jurdica. Disposicin Cadavrica. 1 Derechos del hombre sobre su propio cadver. 2 Derechos del hombre sobre el cadver de otros hombres El cadver y los Derechos Reales Derecho comparado. CAPITULO III: Aspecto Mdico-Legal. ( Luisa Robledo ) Las fases del proceso de la muerte 1 Muerte clnica 2 Muerte cerebral o enceflica Muerte sbita Muerte aparente Determinacin de la muerte. Certificacin de la muerte ante la Ley de Transplantes (artculo 21 de la Reglamentacin de la Ley 21541) Objeciones mdico-legales Signos cadavricos Putrefaccin Identificacin de cadveres Autopsia Atlas mdico-legal CAPITULO IV: Legislacin. ( Luisa Robledo )

Referencia histrica: los cementerios y la sepultura eclesistica. Certificado de defuncin. Inhumacin, exhumacin y cremacin Resolucin N 1/98 (Donantes cadavricos) Resolucin N 384/97 " Ingreso y egreso al pas de rganos, materiales anatmicos y/o tejidos de cadveres humanos o de seres humanos". Resolucin N 34/98 Protocolo de " Diagnstico de muerte bajo criterios neurolgicos (Muerte enceflica) ". Digesto de la Ciudad de Buenos Aires CAPITULO V: Jurisprudencia y material anexo en referencia al tema ( Paula Rodrguez Bentancour y Romina E. Martnez Amorena ) CONCLUSION BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I : DERECHOS PERSONALISIMOS

I. RESEA HISTORICA 1 Roma Los romanos dieron vida a la normativa jurdica y relegaron a la teora especulativa. Primero y ante todo, organizar el Estado y la sociedad, despus, en segundo plano, entregarse a la filosofa que inspiraban magnficamente los griegos. Solo campeaba como fuente de todo derecho una idea de pueblo y voluntad popular. Para Fiore, la del Estado era ms fuerte y extensa todava que en Grecia, pero se resuma en el concepto del dominio universal. Dicha idea legitim la conquista. Y sta condujo a negar los derechos del hombre al admitirse que el conquistador tuviera todo poder sobre el conquistado o vencido, y que la propiedad, tomada por medio de las armas, debiera ser considerada plena y legtima. Segn Amesqua, el derecho romano acordaba al hombre una indefinida potestas in se ipsum y que fue, precisamente la prolongacin de las ideas del cristianismo lo que produjo un freno, al poner lmites a la libre disponibilidad del propio cuerpo. As, consideraba que era permitido suicidarse y encruelecerse, o sea, tratarse a s mismo cruelmente, aunque acept que muchos decan lo contrario. Vangerow, mucho ms tarde, interpret que el hombre libre tena la propiedad de su cuerpo, la cual poda ser quiritaria o bonitaria, segn que se tratara o no de un ciudadano. Dicha propiedad de s mismo se reconoca a partir del nacimiento: ingenuus; o por haberla adquirido despus: libertinus. Al civis romanus le corresponda el dominio quiritario; la libertado, el in bonis haberes. La frase de Ulpiano: "ninguna persona puede considerarse duea de sus miembros" contradeca el argumento y demostraba que l concepto de la propiedad sobre el cuerpo humano no fue establecido. La vindicatio libertatis indicaba, ms bien, la libre personalidad, pero no un dominio sobre el propio cuerpo. La propiedad supone la res; el cuerpo no puede asimilarse a la res, no debe igualarse a las cosas materiales. Afirmaban que se haba reconocido un derecho sobre el propio cuerpo diverso del la propiedad. Era un seoro no expresamente expuesto, porque los juristas no haban tenido clara conciencia de l. Para Carlos Gareis, el status libertatis era que se tena una potestad sobre s mismo, en cambio, el servus derelictus es aquel que no poda participar de la comunidad jurdica romana, pero que tampoco estaba sujeto a la propiedad de otro, sera una persona libre. No porque le faltaba la cualidad positiva de la libertad, la potestas o poder personal que el hombre tena sobre s y, por consecuencia, sobre la familia y sobre los esclavos. Estos ltimos participaban en cierto modo de la personalidad del dueo o patrn y podan adquirir vlidamente por l, lo que era una consecuencia del citado concepto positivo de la potestad sobre s. El servus derelictus no era libre, no por carecer de una potestad sobre s mismo, sino porque le faltaba la cualidad de subjectum juris, o sea, la capacidad que es el presupuesto de todos los derechos, aun, para los que lo admiten, del jus in se ipsum. El esclavo poda cumplir ciertos actos, no porque participara del

pretendido derecho sobre el propio cuerpo, sino de la capacidad jurdica de aqul, que no es derecho sino cualidad positiva. La actio utilis aquiliana se explica por el concepto de pertenencia del hombre con respecto a sus miembros, pero no est expresado ni aparece un seoro sobre el propio cuerpo. Cuando el pretor quera proteger o resguardar una relacin jurdica, se serva de disposiciones preexistentes y recurra a ficciones para poder aplicarlas al nuevo caso. La actio utilis fue acordada al usufructuario y al locatario, quienes no tenan un derecho anlogo al de la propiedad. Faltaba reconocimiento de la potestad del hombre libre sobre s, con la actio iniurarum aestimatoria se pudieron tutelar aspectos esenciales de la personalidad y algunos de los derechos con ella relacionados. Dicha actio estaba legislada en la ley de las XII Tablas. Se protegan derechos intereses materiales e injurias difamatorias, llamadas carmina famosa. La Tabla VIII, segn Paulo dispona: "la accin injuriarum legtima de las XII Tablas impone una pena de 25 sestercios por lesin a otro... y si lesiona un hueso con la mano o palo a un hombre libre, pguese 300; si es esclavo, 140 sestercios". stas cayeron en desuso. El edicto de polica permiti que el injuriado persiguiera una reparacin pecuniaria como especie de pena privada civil, que poda estimar l mismo, sin perjuicio de la moderacin dispuesta por el juez: actio iniuriarum aestimatoria. sta sirvi para defender al hombre contra toda ofensa directa o indirecta, mediata o inmediata, contra todo ataque a su ser o a su tener. En la ley Aquilia aparece, como requisito del damnum, la iniuria, se trataba de la lesin a la norma jurdica, lo que representaba una disminucin en el goce del bien que dicha norma aseguraba al sujeto ofendido. Iniuria era, el menosprecio o dao a la persona fsica o moral. Se descartaba la intencin del agente, pues bastaba el dao objetivo a los bienes materiales y jurdicos, especialmente la contumelia que era el desprecio. Comprenda: menosprecios, indirectas, altaneras, vocero, palabras torpes, mentiras, ofertas impdicas, intrusin en la casa, amenaza y golpe, escndalo, azote. Se tena en cuenta el grado de honradez y dignidad del injuriado, segn el cual creca o disminua la estimacin; tambin el grado y calidad de la iniuria, el lugar y el tiempo. Adems, contra jus, abarcaba actos que lesionaran fsica o moralmente a la inherente a la persona. La condena pecuniaria involucraba ntegros los intereses dignos de proteccin: affectus, affectiones, verecundia, pietas, voluptas, amoenitas, incomoditas. El juez se encargaba de fijar la reparacin libremente apreciada, quinti interest ex injuria. Pero la actio iniuriarum era intransmisible, por lo que se ha pensado que slo tena carcter penal. 2 Los Fundadores de la Teora El primero que se est en condiciones de perfilar ntidamente fue Baltasar Gmez de Amesqua. Naci en Amesqua en Espaa, Toledo, pero hizo su carrera en Italia, pues fue togado en Sicilia y en Npoles. En 1906 dio a publicidad una extensa y original monografa acerca de la figura de la potestas in se ipsum, luego convertida en ius in se ipsum. Fue un atisbo indudable de la teora de los derechos de la personalidad. La escribi en latn y denomin: tractatus de potestates in seipsum. Cuenta con 480 pginas y se divide en dos partes, cada una con 24 captulos. La primera trata las cuestiones ms generales y la segunda sobre numerosas aplicaciones. Despus de exponer la opinin comn de que le hombre carece de toda potestad sobre s mismo, sostuvo lo contrario : "ya por ley de la naturaleza, o por los preceptos de los derechos civil, cannico y regio, todo hombre tiene una potestas in se ipsum. La obra gira sobre dicha premisa y, en particular, se detiene en los lmites de la potestad sobre la vida, cuerpo y fama, y las consecuencias que derivan de dicha potestad. En general sostiene el principio de que la defensa de s mismo es irrenunciable, pero que podra abdicarse con justa razn. Avanzado el siglo XVII se hizo pblica una disertacin del alemn Samuel Stryk.

El 4 de Febrero de 1675, sostuvo una polmica con un caballero de Pomerania, Casimiro de Osten, acerca de los derechos del hombre sobre s mismo. La idea directriz era que el ius in se ipsum se asienta, en la libertad, la cual se aplica principalmente a la facultad de obligarse, limitndose a s misma, pero no queda anulada. El alma, el cuerpo, la vida pertenecen a Dios o a los poderes que de l derivan : La Iglesia y el Estado (el Prncipe). El hombre no tiene ningn derecho ; slo en el inters de conservar ntegro el todo puede disponer limitadamente de las partes. Los filsofos de la escuela clsica del derecho natural se canalizaron en tres direcciones: 1) la justicia como conjunto de principios de validez universal; 2) la idea del estado de naturaleza; 3) el concepto del contrato social. Esas orientaciones fueron llevando el pensamiento jurdico hacia la condicin humana anterior y prescindente del Estado. El concepto del contrato social sirvi para demostrar la existencia de los derechos fundamentales del hombre. La organizacin estatal contratada o convencida deba ser posterior, un producto, una realizacin del hombre. Vale decir que aquellos derechos eran anteriores al Estado producido por el pacto, y derivaban de la propia naturaleza de los contratantes. Eran derechos, pues, innatos, connaturales, que nacan con el hombre, le estaban dados al nacer, y armaban el concepto de soberana popular contra el absolutismo monrquico. John Locke sienta la premisa de que le hombre es, por naturaleza, sociable. El estado de naturaleza como realidad social demuestra la existencia de los derechos a la libertad personal, al trabajo ya a la propiedad; para garantizarlos se justifica la existencia del Estado. Las restricciones a esa libertad incita en la naturaleza, provienen del contrato social que es un renunciamiento parcial de los derechos naturales. Samuel Pufendorf hizo una extensa exposicin de la teora del estado de naturaleza; estado anterior a la convivencia y organizacin poltica en el cual se supone que todos los hombres eran libres e iguales. El derecho natural es anterior y en las materias ms importantes est por encima del positivo. El hombre tiene derechos innatos que derivan de su propia calidad humana, anteriores a la organizacin poltica. Los adquiridos son posteriores y tambin secundarios; se aaden al hombre que pertenece a la sociedad ( la familia y el Estado). Los seres humanos deben respetar la persona del prjimo. Juan Cristian Wolf elaboro la doctrina tica de la perfeccin. Aquella regla bsica moral: "haz lo que pueda hacerte ms perfecto y lo que pueda hacer a los dems tan perfectos como t", lo llev a sostener que slo la perfeccin puede ser deseada por s misma. Toda persona tiene derechos bajo la condicin de que cumpla los deberes, los cuales se refieren al perfeccionamiento de la inteligencia y de la voluntad, al individuo, la sociedad y a Dios, est la premisa segn la cual el hombre tiene el derecho de hacer lo que tiene el deber de hacer. Los derechos innatos son inseparables del hombre ya que se fundan en los derechos innatos. Son: a la igualdad, a la libertad y a la seguridad. El que se tiene sobre s o sobre otro se llama potestas. El sui juris no est sujeto a la potestas de otro. Pero tal jus, potestas in se ipsum, se reduce a la libertad constreida en el propio deber. Este recae sobre s mismo, el prjimo y Dios. Sobre s, se resume en el perfeccionamiento y en poder resguardare alma, el cuerpo y aquellas cosas que lo ayudan con respecto a otros. El hombre tiene el deber de perfeccionar el alma (por medio de la enseanza, educacin material o cientfica ) y de conservar el cuerpo. En contienda con Wolf se levant la voz del publicista y diplomtico Emerico de Wattel. Puso en duda la obligacin del hombre de conservar el cuerpo propio. Consider insuficiente el principio del perfeccionamiento, porque, cuando se convierte en un obstculo para el desenvolvimiento del alma, habra que quitarlo de en medio. En cuanto a aquel de que las acciones deben estar conforme con el fin de la naturaleza, dijo que, si hubiera un enfermo irremediable o un viejo, con tal principio se llegara a la

conclusin de que habra que matarlos, porque en esos casos la naturaleza tiende a deshacerse del cuerpo. Si ella, o sea Dios, en cambio, quiere que el cuerpo viva, deberamos someternos a esa ley. Es mejor seguir a Pitgoras y Cicern, quienes afirmaron que as como no es lcito alejarse del presidio sin orden del comandante, se debe obedecer a la divina providencia y atender a la ley natural de la muerte. Disiente con Wolf en los argumentos, porque es intil querer demostrar que el suicidio no es lcito si no se recurre a razones sobrenaturales. Adems, el criterio de que el hombre tiene el derecho de hacer lo que debe hacer se vuelve en contra, pues ninguno podra ser obligado a hacer lo que no tendra derecho a hacer. 3 Siglo XX Ante las nuevas condiciones del progreso y de la tcnica, el refinamiento de las ideas sobre la condicin humana y social del hombre, aflora la revaloracin de doctrinas jurdicas que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada. Dicha tendencia que se ha acentuado despus de las dos grandes guerras, tiene casi unnimes sostenedores y va tomando respaldo positivo. En la mesa de las deliberaciones internacionales se presenta con amplia resonancia. Es, si se quiere, un tema del da. a) Alemania Se puede decir, aunque no en un sentido materialmente histrico, pero s en la propagacin y desarrollo que fue la cuna de la teora. Para nuestros tiempos Ludwig Enneccerus acept nicamente el del nombre. Despus de criticar la teora que recoge uno solo y general de la personalidad, porque no se encuentra la norma positiva que la caracterice como derecho subjetivo, y, a pesar del pargrafo 823, ap, 1 del Cdigo Civil alemn, dice que es "indudable que las disposiciones dadas por el Cd. Civil, en cuanto al nombre, resulta un derecho subjetivo", pues regulan la adquisicin y prdida y otorgan una accin civil, pero, "el Cd. Civil no conoce otros derechos subjetivos de la personalidad. La tesis de la existencia de un derecho subjetivo a la vida, a la libertad, al cuerpo, a la salud y al honor, al secreto de la propia correspondencia privada, o, en general, a la esfera secreta de la propia persona, carece de fundamento, como carece de l tambin un derecho general de la personalidad. Ese precepto otorga una pretensin de indemnizacin contra el que dolosa o negligentemente lesiona la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona. Dice entonces Enneccerus que menciona expresamente la vida, el cuerpo, la salud, y la libertad, porque se manifiesta en alguna otra disposicin, a diferencia de lo que sucede con el nombre. Lo curioso, pero revelador, de Enneccerus es que se da cabida explcitamente al derecho a la esfera personal del secreto ubicndolo en el ordenamiento positivo alemn, explicndose las razones jurdicas del cambio. Von Thur, exponente tambin contrario a los derechos personalsimos considera que la ley se ha limitado a establecer normas de proteccin para los bienes amenazados y no a concebirlos como objeto de seoro absoluto del sujeto. "Por lo general, dice, trtase de intereses cuya necesidad de tutela no est todava reconocida o no lo est universalmente. La teora de los derechos de la personalidad trae una fuerza de conviccin de la aspiracin de obtener nuevas normas protectoras". En la corriente opuesta muchos autores interpretaron que, al hablar la ley juntamente de la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho, queda expresado que los primeros cuatro bienes estn configurados como verdaderos derechos subjetivos. Consecuentemente y a la par de los enumerados, se deben incluir otros bienes personales de la vida, como el honor y, por lo tanto, la lesin a ellos engendra un deber de indemnizacin. El art. 827 otorga indemnizacin por los daos causados a la integridad corporal, a la salud, a la libertad, cuando dichos daos no sean valores patrimonialmente. Roberto Goldschmidt dijo que despus de la segunda guerra mundial,

la jurisprudencia de la Repblica Federal Alemana para proteger al individuo de las modernas conquistas tcnicas que facilitan las intromisiones, ha decidido que el reconocimiento constitucional de un derecho general de la personalidad repercute sobre el orden privado en el sentido de que aqul existe tambin frente a los conciudadanos. No se consideran suficientes los recursos del "derecho justicial material civil". b) Pases anglosajones La principal preocupacin se ha dirigido en dichos pases al llamado the right of privacy o, the right to be left alone. En una traduccin ms o menos literal, ello significa, respectivamente: "el derecho de privacidad "y "el derecho a ser dejado solo"o "a ser dejado tranquilo". Tambin se usa el nombre right of inviolate personality, o sea, "a la personalidad inviolable", que parece ms comprensivo. En realidad, las races del concepto estn en los principios de common law, ya que, desde el siglo XIV se protege en Inglaterra la reputacin, el honor, la libertad de expresin, de reunin, de religin, la inviolabilidad de la defensa, el secreto profesional, el derecho intelectual, los nombres, las cartas y las fotografas, aplicando sanciones a las diversas molestias causadas por humo, polvo, olores y ruidos. Hoy, varios cases se erigen como fuente y es innegable que, en general, se protege ampliamente a la personalidad, siendo aqul uno de los puntales. Naci a partir de fin de siglo pasado con caracteres especficos, acordes con el droit a la intimit francs, il diritto a la riscrvatezza italiano y el "derecho a la intimidad"de los pases de habla espaola. Atacaron especialmente los excesos de la prensa afirmando que "la intensidad y complejidad de la vida, cada vez mayores a medida que avanza la civilizacin han tornado necesario cierto aislamiento del mundo y del hombre, bajo las influencias sutiles de la cultura, se ha vuelto ms sensible la publicidad, lo que ha hecho cada vez ms necesarios esa soledad y ese aislamiento. Es conocido el trabajo de Basil W. Kacedan. Se describe all el right of privacy como un derecho muy discutido, que se incluye en los que tiene el individuo a la vida, libertad y felicidad. "Puede ser definido como el derecho absoluto de la persona a que los otros no intervengan en su vida, dandole, incomodndole o afligindolo"; a exigir que "sus asuntos particulares no sean comentados o escudriados en pblico sin su consentimiento." En trminos generales puede decirse que, la jurisprudencia americana, que tiene un alto valor institucional, ha venido amparando a los particulares contra avances sobre la vida retirada, e ntima, calificndose de derecho la conservacin de ese mbito y mostrando una ejemplar sensibilidad. El "Restatmen of the law", del Instituto Americano de Derecho, prestigiosa institucin que data de 1939, estableci en su seccin sobre torts (actos ilcitos), prrafo 867 : "toda persona que, injustificada y culpablemente, viole el derecho de otra de no ver sus asuntos llevados a conocimiento de otra, o su semblanza mostrada en pblico, es responsable ante ellas". Mucho menos significativo es el movimiento doctrinario, jurisprudencial y legislativo ingls. Aparte del parcial acogimiento del agravio moral, las disposiciones del Parlamento y los fallos de los tribunales, al amparar el nombre, el retrato, la reputacin de la persona se mantienen en la lnea delictual de la difamacin. La casustica se ha dividido en dos sectores: publicacin de retratos, hombres y opiniones asuntos de inters pblico. Se deja de lado la circunstancia de que hayan turbado los sentimientos personales, para dirigir la atencin nicamente a cuando se encuentra afectada la reputacin, causando sufrimientos y ridculo. A pesar de la corriente adversa, en 1961 Lord Mancroft present a la Cmara de los Lores un proyecto que reconoca, con independencia, the right of primacy cuyo principal objeto fue proteger a la personalidad de las publicaciones no consentidas. Fue aprobado, pero debido a la oposicin del gobierno, se lo retir ese ao. c) Argentina

El primer jurista argentino que dedic un meditado estudio a los derechos personalsimos, con acopio de antecedentes extranjeros y razonamientos propios, ha sido Alfredo Orgaz. Orgaz no acepta que se trate de derechos subjetivos, sino que son para l "presupuestos jurdicos de la persona individual" protegidos por la ley. Apoya la tesis negativa. Con el titulo :"bienes personales protegidos", examina luego cada caso particular incluyendo la vida, integridad corporal, libertad e integridad moral. El nombre, en cambio, figura bajo la 3 seccin, intitulada: "Atributos jurdicos de la persona". Dos prestigiosos tratatistas de los ltimos tiempos se han preocupado por hacer un desarrollo ms o menos integral de la materia. Guillermo Borda y Jorge Lambas critican la concepcin de Orgaz y reafirman la existencia de verdaderos derechos subjetivos. Desde el punto de vista legislativo parece innecesario recalcar que nuestro Cdigo Civil no la regula expresamente. Pero Velez Srfield le dio su espaldarazo seero en la nota al artculo 2312, cuando dijo: "hay derechos y los ms importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda la violacin de estos derechos personales puede dar lugar a una reparacin que constituye un bien, jurdicamente hablando; pero en la accin nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crdito. Si pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasin de un bien, ellos no constituyen por s mismos un bien in iure". Los arts. 498 y 1196 disponen sobre los derechos inherentes a la persona. El art. 1075 sobre responsabilidad aquiliana es, ms terminante todava: "todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona". El art. 1968 dispone: "habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". He aqu el dao indirecto econmicamente valorable captado como violacin del derecho personal, el cual, "no constituyen por s un bien in iure" , pero son derechos y facultades del hombre que ocasionan un bien. El mismo Dr. Velez, cuando enva al Ministro de Justicia, Dr. Eduardo Costa, el primer libro del proyecto que estaba elaborando deca : "He credo que en el Cdigo Civil no deba tratarse del goce y de la prdida de los derechos civiles, de la muerte civil, de los derechos que da la nacionalidad, ni de ninguno de los derechos absolutos (lo subray), como lo hace el Cdigo francs y tantos otros que lo han seguido"... Y continuaba reveladoramente : "Unicamente los derechos relativos reales o personales que cran obligaciones peculiares entre ciertas y determinadas personas. Los derechos absolutos, como el de libertad, elegibilidad, igualdad, seguridad, etc., tienen la especialidad que sus correspondientes obligaciones afectan a toda la masa de las personalidades. Por ellos no se crea relacin alguna de derecho entre los particulares, ni se induce la privacin de un derecho de parte de aquellos a quienes la obligacin incumbe. La obligacin en tales casos es meramente de una inaccin indispensable para la efectividad de esos derechos. Esa inaccin es solamente el lmite de los derechos de cada uno. Cuando por el contrario, al derecho relativo corresponde una obligacin de no hacer, la persona obligada se priva de un derecho que tena y que voluntariamente renuncia. Por otra parte, los derechos absolutos estn protegidos de toda violacin por las penas del derecho criminal ; y solo por una parte accesoria pueden por su violacin entrar en el cuadro de las leyes civiles, en el caso que se trate de la reparacin del perjuicio ocasionado por un hecho ilcito, y entonces se resuelven slo en una prestacin necesaria para satisfacer el dao". En el anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de la Comisin Reformadora de 1936 y en el anteproyecto de 1954, pasan, si se quiere, de largo. Van

como por influjo de esa tcnica legislativa que marcara en 1865 Velez Srfield. Aun ms, las profundas modificaciones de la ley 17711, con vigencia a partir del 1 de julio de 1968, tampoco calan sobre esta materia. Era esa, tal vez, la oportunidad ms notable para tomar ejemplo de los proyectos contemporneos extranjeros y de las nuevas codificaciones. Con mayor razn si se tiene en cuenta que las reformas de la ley 17711 tuvieron por objetivo adecuar la legislacin a los tiempos, adaptarla a las necesidades de la hora y acercarla a las avanzadas tcnico - jurdicas ms recientes. Despus de haberse incluido el abuso del derecho, la teora de la imprevisin, la lesin subjetiva, etc., es hasta lamentablemente extrao que se haya dejado a los derechos personalsimos en el canasto del olvido, como impidiendo descubrir que hoy se imponen en el mundo entero. Slo se produjo un acercamiento por indirecta y no buscada determinacin al haber acogido con amplitud la reparacin del dao moral, evitando interpretaciones retaceadas e inconvenientes. En el mbito positivo, la ley 11723 ha organizado la proteccin de la imagen, y la ley del nombre, 18248, la del honor frente a las creaciones de la ficcin, cosas o personajes de fantasa. II . NATURALEZA JURIDICA 1 Existencia jurdica La vida, el honor, el cuerpo del hombre, la salud, la locomocin y movimientos no impedidos, la imagen, el secreto, la intimidad, la creacin psquica y artstica, no es, si se quiere, lo medular. Todo eso trasciende porque son las bases de sustentacin o de apoyo, pero no es el centro ni el fin de este estudio. Se trata de realidades que deben comprenderse desde un ngulo visual, con una estructura formal propia y a travs de unos valores especficos. Dichos elementos que rodean y conforman lo humano, no son para un sondeo filosfico, natural, psicolgico, matemtico, fsico o sociolgico. Sino, para uno jurdico. La vida, el honor, la corporeidad, solo aparecen cargados de sentido para el jurista si el derecho, por alguna de sus manifestaciones se ocupa de ellos y proyecta hacia s esas realidades. Si el ordenamiento fuera ajeno a la vida como entidad fsica y espiritual, a la libertad y a las derivaciones encadenadas de ellas, no seria derecho. Desde que son reglas sociales indicativas del "deber ser" se ocupan del hombre y, en consecuencia, no pueden dejar de lado las bases y comienzos de su propia naturaleza: la vida y la libertad. No hay hombre sin vida o sin libertad; no hay derecho sin hombre. El hombre dejara de serlo si faltaran aquellas connotaciones de su naturaleza bipolar, fsica y espiritual. La juricidad no esta impostada en la vida, el cuerpo que es su materia, la libertad que es forma, sino que es porque deriva de ellos y se dirige directa o indirectamente hacia ellos. 2 Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos La voluntad ejerce un "seoro" sobre la propia vida, la libertad, el honor, el cuerpo. El ordenamiento ha puesto ese "seoro" a disposicin del titular. Es, pues, un poder jurdico. La norma objetiva preserva el libre desarrollo del querer del hombre sobre sus bienes esenciales e inherentes. El derecho subjetivo se caracteriza porque el titular puede exigir un especial comportamiento, hecho u omisin, a una persona determinada o a las personas en general, no se podr negar la calidad jurdica subjetiva de los personalsimos. La persona est frente a otras y puede voluntariamente exigir comportamiento con respecto a su propia vida, cuerpo y libertad. Tiene medios jurdicos de defensa y de repulsa contra la violacin. Medios que consagra y asegura el ordenamiento, aun cuando ms no fuera por el solo hecho de otorgarle personalidad y como consecuencia de tal otorgamiento. Quien sea atacado puede reaccionar y soportar. Adems, tiene la facultad de orientar su propio destino. Decide impedir los actos que no haya acordado, aceptado o conformado. Del libre querer ha de producir las fuerzas y medios jurdicos en la defensa preventiva y sancionatoria de dichas esferas suyas. Dice s o dice no al cirujano;

calla o combate la difamacin. Esfera evidente se seoro que se sujeta a una voluntad soberana y que la norma objetiva confiere, resguarda y regula. En cuanto al argumento segn el cual en la vida, el honor, puede darse el derecho sin que la voluntad intervenga o exista; de que el impber tiene el derecho de vivir sin auxilio de nadie, y, slo cuando se produce la lesin la voluntad es necesaria, demuestra que se reconoce dicha voluntad como necesaria para reaccionar. La racin es de la esencia del derecho subjetivo, luego, la voluntad lo es del derecho. El menor o el demente pueden hacer la denuncia por s mismos si se atenta contra su vida, luego pueden obrar y reaccionar; basta su voluntad para ser sujetos del derecho a la vida. En todo caso, la figura compuesta del incapaz con la voluntad de su representante constituira el sujeto del derecho de vivir, la que ocurre con los recin nacidos, en quienes no existe la voluntad psicolgica. Dirigiendo la mirada a la teora de Ibering, tampoco se podr contradecir la afirmacin primera. Los preceptos de orden privado deben asegurara los bienes de la vida, el cuerpo, el honor. Si el inters es el valor en su relacin particular con el sujeto y sus fines, va de suyo que aquellos son intereses jurdicamente protegidos, y aun, los mas altos, de mayor valor frente a los fines pertenecientes al sujeto. La amalgama de los elementos de las dos corrientes (voluntarista y del inters), tampoco destruye la naturaleza subjetiva de los derechos de la personalidad. Tmese la definicin de Michaud y ser muy difcil desubicarlos de ella. Se trata de los intereses ms caros del hombre jurdicamente protegidos por medio del poder reconocido a su voluntad de representarlos o defenderlos. Tmese la de Dabin y se ver que, aquellos bienes, son otras tantas prerrogativas concedidas a la persona por el derecho objetivo, garantizadas por las vas de derecho de disponer como seor de ellos que se le reconocen como de su pertenencia, como suyos o que le son debidos. Tmese la concepcin de Enneccerus y transprtesela, ser imposible descartar los derechos subjetivos de la personalidad, pues la norma objetiva concede al hombre un poder sobre su vida, su cuerpo, honor. Lo faculta con seoro para que pueda exigir la no perturbacin, y as, se satisface los intereses superlativamente humanos del hombre. Est claro el poder jurdico que emerge del derecho objetivo y se dirige contra los otros hombres para poder obtener el cumplimiento de los deberes (Ferrara). O, la cualidad de orden ideal que las leyes atribuyen a los hombres, para que puedan determinar coactivamente en una o las dems personas una actividad especial. En este caso de respeto y abstencin (Recasns Siches). Negar que las normas se ocupan de la vida, cuerpo, honor, libertad, y que se ocupan con prioridad, es no tener en cuenta una parte esencial del ordenamiento jurdico. Ignorar las facultades del hombre sobre ellos, tan ligados a su propia constitucin y naturaleza, o decir que son jurdicamente irrelevantes, es aceptar un cmulo de normas tirnicas, ajenas a lo mas importante; es exponer en la mesa de las lucubraciones la posibilidad de la esclavitud; el hombre desarmado. Posponer al mismo hombre. 3 Los contrarios y su refutacin Hay quienes han negado la naturaleza jurdica. Rav en su inicial ataque filosfico fue dirigido al pretendido derecho general de la personalidad, como derecho a ser persona. Acompaa a Jellinek y Unger al decir que aqulla es pretensin, exigencia tica, presupuesto de todo derecho. Importa un complejo de facultades pertenecientes a quien es persona, complejo que est constituido por derechos esenciales. No existe, pues, uno a ser persona y menos sobre la propia persona, pero se podra concebir el de la personalidad como complejo de facultades correspondientes a quien es persona por ser tal. No hay que confundir los derechos sobre la propia persona con la personalidad. Esta es la capacidad en general de tener derechos. Un derecho a ser persona o la personalidad, o los que se llamaron " sobre la propia persona" , los confunden con dicha

capacidad y con la personalidad. La cualidad jurdica y la aptitud que ella produce son dos aspectos anteriores. Supuestos, el hombre pasa a ser persona capaz, y, por serlo, retiene despus, para s, derechos subjetivos. El ordenamiento " solamente tutela la facultad natural del lado externo contra la violacin de otros, en tal sentido existe un verdadero y propio derecho de libertad"... "basta una cierta pretensin a un cierto comportamiento de parte de todos, pero no es necesario un poder encima de un objeto". Von Tuhr recibi la idea de que el orden jurdico protege a la persona del sujeto. Acept que el cuerpo, la vida, la libertad, el honor, etc. son objetos cuya proteccin constituye el problema fundamental que se realiza en forma preventiva (derecho administrativo), represiva y por medio de efectos jurdicos de derecho privado que derivan de la lesin a dichos bienes. Pero no reconoci la existencia de derechos subjetivos sobre tales bienes. Todo se reduce a comprobar que determinadas lesiones traen aparejadas determinados efectos. "Del hecho de que cierto acto queda prohibido, cuando produce un dao no puede deducirse, sin ms, que se trata de la lesin de un derecho subjetivo. El argumento de que falta el nacimiento, la extincin, la posibilidad de una transferencia y que se conceda una accin civil, esta dirigido contra un derecho general de la personalidad. sta se ubica en un presupuesto jurdico y no es un bien regulado. En todo orden jurdico nacen y se extinguen, porque se nace y se muere, y la muerte y el nacimiento estn contemplados bajo el titulo expreso o comprensivo de "hechos o acontecimientos jurdicos". Una contradiccin de Enneccerus dice "los bienes indisolublemente unidos a la persona, como la vida, el cuerpo, la salud u la libertad corporal tienen una proteccin absoluta general, igual que los derechos subjetivos"... "por su encarnacin sensible". "En cuanto a otras irradiaciones de la personalidad, por ejemplo, la libre actuacin de la individualidad espiritual, el honor, la potencia del trabajo, la libertad econmica, la esfera privada secreta, etc. es suficiente la proteccin especial e ilimitada de estos bienes por el derecho penal, las normas de polica y el derecho civil". Una insinuacin de Von Tuhr, que desarrollan Santoro Passarelli y M. Iannuzzi, qued contestada por De Cupis. Se refiere a aquella que sostiene que no existen ms que derechos a la cesacin de los actos lesivos y al resarcimiento. Con esto se olvida el nexo existente entre el modo de actuar de la sancin y la calificacin de la proteccin jurdica del bien. Para dicho modo de actuar es decisiva la voluntad del sujeto, y esencial para definir en sentido subjetivo la naturaleza de la proteccin. Obtener el bien substitutivo del lesionado sirve para tutelar este ltimo, y si aquella obtencin depende de la voluntad del sujeto del lesionado, la tutela de ste se realiza propiamente en la forma de un derecho subjetivo. Cuando al sujeto se atribuye un bien ( honor, cuerpo, vida, libertad) con la garanta, por parte del ordenamiento jurdico, de que en caso de lesin podr ser reintegrado del correspondiente valor sobre la base de la determinacin de la propia voluntad. El resarcimiento en pesos y tiende a sustituir lo ms exactamente posible, en forma integral, un bien tutelado, porque si no se tutelara, no habra indemnizacin. La pretensin a dicho resarcimiento depende de la voluntad, es subjetiva, luego, como es una pretensin sobre el sustituto, debe decirse que lo sustituido est amparado tambin subjetivamente. Kelsen dice que el derecho a la vida, libertad, etc.., no es subjetivo porque el estado puede perseguir al culpable no depende del particular la aplicacin del medio coactivo. El Estado por s lo hace. Los derechos sobre la propia conducta no seran ms que reflejos materiales del deber jurdico; "no puede admitirlos como derechos subjetivos la teora jurdica, desde que nada hay en ellos de tal, y representan una duplicacin intil del concepto de deber jurdico". No es verdad que frente a la

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libertad el deber de los dems no est a disposicin del sujeto, porque l puede exigir el cumplimiento, como cualquiera del pueblo y el Estado. La denuncia es una forma definida de reaccionar. Spota dice que los llamados derechos personalsimos penetran en el circulo del deber que pesa sobre todos "en el sentido que no han de ser legtimamente lesionados". El "derecho" de uso comn de calles y ros, no es un derecho subjetivo sino un desenvolvimiento de la esfera de libertad que a todos atae dentro del ordenamiento jurdico estatal. Todo ataque al uso comn "no puede originar una accin resarcitoria por el solo hecho de menoscabarse el uso comn, sino que har nacer las acciones inherentes a todo ataque a la libertad personal. El particular podr denunciar el uso comn a la autoridad competente. Pero, a sta le corresponde adoptar las medidas para asegurar la intangibilidad del uso que pertenece a todos, a todo el mundo". Dicho autor asevera que no constituyen sino el desenvolvimiento de nuestro mbito de libertad: "la vida, el honor, todo lo que carece por s de contenido patrimonial, aun cuando pueda originar, en caso de lesin, consecuencias de orden patrimonial, no son susceptibles de ser considerados como un haz de derechos subjetivos cuyo soporte es el hombre: aqu brilla por s solo el derecho objetivo y el deber jurdico de los dems". En cuanto a Orgaz, ste tiene la virtud de aceptar explcitamente la juridicidad, ya que, se trata de presupuestos jurdicos protegidos por la ley; son "bienes personales tutelados por el derecho objetivo". Empieza por comprobar en forma "inmediata e innegable" que el "derecho positivo argentino contiene un conjunto de preceptos destinados a proteger la vida, la salud, la libertad, el honor, etc. de las personas humanas". Facultad de hacer o querer algo en correspondencia con el derecho objetivo y exigir de otro sujeto o las dems personas el cumplimiento de un "deber" correlativo a dicha facultad. Pretensin que existe a favor de alguien contra otro u otros sujetos. Tal es el concepto de Orgaz que limita con los siguientes elementos al subjetivo: la facultad contemplada por la norma y la coordenada obligacin de los otros sujetos. Dice Orgaz que no hay en ellos facultad especficamente concedida por la regla objetiva, porque no hay nada que dependa del arbitrio, del hacer o no hacer por decisin exclusiva de la voluntad. Sin embargo, la vida en s es una facultad activa y depende de la persona suicidarse, autoeliminarse, o, a la inversa, vivirla en conservacin e integridad fsica. Lo mismo con el honor: sufrir la ofensa, la exhibicin de la imagen, el ataque a la intimidad, y deliberadamente callar, soportar, o bien, actuar en defensa de ellos. Para Orgaz el derecho subjetivo surge slo despus de la lesin, lo que caracteriza simplemente el derecho a obtener la condenacin penal o civil del ofensor. El derecho subjetivo posterior a la lesin es el que toma el puesto de aquel otro lesionado; es derecho a obtener la condena penal o civil porque se apoya en lo que antecede, y lo mismo pasa con todos los derechos subjetivos atacados. Estriba en la obligacin de todos de respetar los derechos personalsimos. Porque deber implica tambin abstenerse ante las facultades del prjimo. 4 El problema del objeto En la estructura del derecho subjetivo, el objeto del sujeto es lo ms difcil que presenta esta categora jurdica, en la cual la persona encuentra en s misma la materia propia de la relacin. Campogrande dijo: "Que en nuestra teora el hombre sea a la vez sujeto y objeto de derecho, es innegable, pero no hay nada antijurdico en ello"... "la confusin de que se nos acusa no existe. La distincin est en que el sujeto del jus in se ipsum es todo el hombre considerado unidad fsica y moral, mientras que el objeto de cada uno de los derechos"... "consiste en una manifestacin determinada de la personalidad humana ya sea fsica o moral". En otros trminos: "el sujeto se confunde con el objeto en la entidad del ser ( hombre), en que uno y otro se concretan; pero se diferencian en le contenido. Como sujeto, el hombre obra con todas sus facultades; fsicas y morales, indistintamente;

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como objeto funciona el hombre mismo, pero limitndose a una manifestacin especial de su personalidad". Mas tarde, vino a decirse que el objeto est dado por los modos de ser fsicos o morales de la persona (De Cupis) ; que son atributos o manifestaciones esenciales de la personalidad, atributos objetivados y elevados a la categora de bienes jurdicos (Messineo) ; o bienes constituidos por determinados atributos, o cualidades fsicas o morales del hombre, individualizados por el ordenamiento jurdico (Castn). Nada impide que dicho objeto sea un algo pensado, y aun, que se construya in mente. Lo que importa es que haya consenso general sobre su conocimiento, que ste no sea caprichoso o de inventiva singular. Ese consenso surge cuando hay elaboracin normativa que se ha transformado en un dato jurdico objetivo. Barbero dice que se trata de "aspectos y situaciones que, a los fines prcticos del derecho, es decir, de la disciplina de las relaciones jurdicas inherentes, pueden ser ltimamente considerados como objetos especficos de la tutela jurdica". Y, luego, repite: "la vida, la integridad fsica, el honor, no existen separada y distintamente de la persona viva, ntegra y honrada; pero, a los fines prcticos del derecho, pueden considerarse provechosamente como objetos especficos de la tutela en lo que respecta a su vida, a su integridad y a su honor". Se ha sostenido que uno de los caracteres infaltables del objeto es su exterioridad, que no pueden ser los bienes interiores de la persona. Ellos es arbitrario, porque nada impide objetivar bienes interiores. Lo importante es la tutela jurdica. En la persona es posible establecer facetas constitutivas, porque el hombre, substrato no descartable de aqul, es polifactico y en su compleja formacin adquiere el ser. Facetas que estn unidas, que tienen manifestaciones que virtualmente pueden ser receptadas e individualizadas sobre la base de la tutela jurdica. Orgaz hace aparentemente eco de la critica para luego denominarlos "bienes personales" y estudiar la vida, el honor, la integridad corporal, etc. Son, para l, bienes tutelados por la norma, pero pone en duda que sean objeto independientes del sujeto. El sujeto no est representado con exclusividad por su expresin de sntesis; el sujeto es, pero tambin se compone. Las variadas propiedades que le son inherentes pueden ser analizadas y determinadas. Ellas proyectan su impronta cada una, y cada una o en una generalizacin que comprenda un grupo, el cual no es ms que una necesidad de poltica legislativa, el objeto preciso de la materia regulable; la referencia concreta para dirigir los preceptos tutelares y hacer posible que la persona decida el respecto, obre o accione en su caso. Tendr, pues, con relacin a los dems, bien delineado el objeto de su derecho subjetivo. En el derecho subjetivo surge el aspecto proteccional ante la ofensa. Pero desde el punto de vista constructivo, el sujeto es de la esencia del vinculo jurdico y, por ende, del derecho subjetivo. Otros autores sostienen que le objeto son las dems personas que deben respetar la personalidad del individuo. El objeto sera los otros obligados a respetar el goce. Se trata de manifestaciones determinadas fsicas o espirituales de la persona, objetivadas por le ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurdicos. En ellas consiste el objeto de los derechos personalsimos, pero no hay que confundir las "manifestaciones de la personalidad" con la persona. La personalidad no es ms que la categora jurdica necesaria para elevar a persona el ente humano. III. Denominacin Los primeros pasos fueron dados bajo el titulo jus in se ipsum, que traducido significa "derechos en la propia persona" . Tal preposicin in no es la correcta, porque los iura no han de verse como aislados, por encima o dentro del sujeto. Los derechos siempre estn por fuera porque provienen de la correspondencia entre sujetos y producen la correlatividad, para la teora dominante, con los deberes; o, en todo caso, una direccin de la persona hacia la norma objetiva. D ah que no son "deberes en" , in, o dentro del

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sujeto. La palabra alemana individualrecht tuvo gran difusin. Con ella no se quera expresa el equivalente de "derechos individuales" ( droits individuels o diritti individuali, en francs e italiano) , sino algo cercano a la concepcin de "derecho sobre la propia persona" . Se la tradujo errneamente por "derecho singular" . El nombre "derechos sobre la propia persona" , que para Carnelutti sera ms acertado "sobre el propio hombre" o "sobre s mismo" , presenta serias desventajas. La preposicin "sobre" se asienta sobre la idea de posesin o dominio que no compadece con las graves cortapisas que el orden publico impone con respecto a los bienes de la vida, el cuerpo, etc... Hay quien los llama "originarios" o "innatos". El trmino, aun cuando corresponde a una de las ms caracterizadas notas distintivas, no es ajustado porque peca por incompleto y arbitrario, ya que implicara bautizar en funcin de uno de los caracteres, a pesar de que sea sumamente diferenciado. Tambin se han usado las palabras "fundamentales" y "primordiales" ( Carbonnier). Castn piensa que sera preferible "esenciales de la persona" o "subjetivos esenciales" , porque se pondra de relieve el mbito restringido y la importancia, ya que estn vinculados con la idea de la personalidad humana, y la ordenacin positiva no puede desconocerlos so pena de dejar de ser jurdica. Quiz fuera exacto que sta es la nica categora de derechos que merecieron llamarse "personales" , pero ya este nombre se ha generalizado como indicando los de obligacin o crdito en oposicin a los reales. "Derechos de estado" es un apelativo que no tiene parecido no parentesco. El estado importa la posicin jurdica en el grupo, y se relaciona, muy especialmente con la familia. El nombre mejor, el ms preciso y exacto es el de "derechos personalsimos" . Porque pone el acento en la pluralidad, porque el calificativo "personalsimo" hace ms ntimo y acendrado el solo vnculo personal, como caracterstica que engloba a todas las otras. Al usar el adjetivo "personalsimo" , se remarca la ntima adhesin al sujeto. Ms que personales; mayor acercamiento todava a la persona. stos que no requieren ms que la existencia, ya que son y se sostienen en ella; que giran en torno a la persona, por y para ella. La personalidad es cualidad jurdica formal invariable y objetivo, que se adhiere a la sustancia "hombre" para recalar en el concepto compuesto de 'persona" . Sola no es ms que un objeto exterior normativo y que, por cierto, carece de posibilidades propias. No puede tener derechos ni a ella le pertenecen. IV. Definicion Neuner dijo que se trata de un "derecho de la persona para ser fin de s misma, afirmndose y desenvolvindose en este sentido" . En otra corriente se ha dicho por Gierke: "garantizan al sujeto el seoro sobre una parte esencial de la propia personalidad" ; por Eltzbacher: "aquellos derechos que nos garantizan el goce de nosotros mismos y de lo que con nosotros hllase indisolublemente ligado" ; por Dernburg: "seoro sobre una parte de la esfera personal propia" ; por Ferrara: "garantizan el goce de nosotros mismos, aseguran al individuo el seoro de su propia persona, la actuacin de las propias fuerzas fsicas y espirituales". Estos autores aparecen influenciados por la teora del jus in se ipsum y ponen el acento en su propio goce y seoro. Perreau: "todos los que no son patrimoniales" , mientras que, Colin, CapitantJulliot de la Morandire, consideran que son los que "se reconocen al individuo para la proteccin de su individualidad" . Degni defini: "aquellos derechos subjetivos particulares que encuentran tambin su fundamento en la personalidad, que se dirigen a garantizar a la persona el goce de las facultades del cuerpo y del espritu, atributos esenciales de la misma naturaleza humana, condiciones fundamentales de sus existencia y de su actividad" . Ganga: "tienden a garantizar el hombre el goce de sus bienes personales, entendidos stos como bienes inherentes, indisolublemente ligados a su persona y distintos a todos los otros bienes a cuyo goce tienden los derechos

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patrimoniales y los de familia" . Messineo: "estn dirigidos, dice, a asegurar al sujeto la exclusin de otros del uso y apropiacin de aquellos atributos que sirven para integrar la tutela de la individualidad" . Dabin y De Castro, confunden personas con personalidad. El primero define: "tienen por objeto los elementos constitutivos de la personalidad del sujeto tomados en sus mltiples aspectos: fsico, moral, individual y social" ; el segundo: "conceder un poder a la persona y para proteger la esencia de su personalidad y sus ms importantes cualidades" . Segn Cifuentes los derechos personalsimos son :"derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical" . V. Caracteres 1 Son derechos innatos Cuando se dice hoy que se trata de derechos innatos, se est significando lo que el diccionario de la Real Academia expresa: connaturales y como nacidos con el sujeto mismo; que quiere decir nacer en, producirse. A partir del inicial aliento el orden atribuye derechos porque otorga personalidad, y los primeros son los de la propia existencia: la vida, el cuerpo, el honor, la libertad, etc. ... Tienen desde el momento vigencia efectiva. Se adquieren con la persona misma; estn adheridos a su materialidad viviente: le son connaturales, en una palabra, innatos. sta es una caracterstica fundamental y exclusiva. Autores, como Campogrande, Carle y Ferri, criticaron la distincin entre derechos innatos y adquiridos. Dijeron que si los primeros derivan de la naturaleza abstracta de los hombres y los segundos de la voluntad concreta de cada uno, por un lado fuerzas elementales y por el otro su desarrollo. Ambos se deben referir a la humana actividad jurdica: los innatos in potentia, los adquiridos in actu. Pero estos ltimos tambin tienen su raz y gnesis en la naturaleza del hombre; aquellos no tienen otra vida que la que la sociedad les reconoce. As, el de la libertad lleg a serlo cuando, en cierto grado de la evolucin, el individuo tuvo fuerzas para hacerlo valer y la sociedad debi reconocerlo y sancionarlo; todos los derechos son innatos en cierto sentido y adquiridos en otro. Deben referirse a la capacidad jurdica de querer establecida por la ley. Ni la naturaleza humana ni el hecho del hombre los engendran. Los derechos innatos provienen de considerar el primer momento de la existencia del derecho. Si l aparece automticamente con el principio de la persona, porque la ley lo regula desde entonces, es innato. En cambio, cuando aquella prev su entidad despus, en etapas posteriores al hecho jurdico de comenzar a ser persona, es adquirido. Todo derecho que no tenga esa particular caracterstica de ser coetneo con el principio personificador, no puede llamarse personalsimo. La regla objetiva abre su abanico protector de la vida, el cuerpo, la libertad, el honor, en le mismo momento en que la persona es, y por el solo hecho de que comience a ser. A partir de all, sin otro complemento, se tienen los derechos correspondientes. Claro que el concebido, el embrin, que por nuestro Cdigo es persona, no tiene la posibilidad de exteriorizar sus facultades correspondientes. Sin embargo, est fuertemente protegido su respiro vital y llevado a delito tipo cualquier ataque a su existencia. 2 Son vitalicios No pueden faltar en ningn instante de la vida humana, porque a la par de su inmersin jurdica son derechos inescindibles de la persona. De ah que la acompaen en todo su aliento jurdico, y que tambin, cuando este carcter no se pueda valorar de ese modo radical y absoluto, habr que comenzar a interrogarse si el objeto enfocado es un verdadero derecho de la personalidad. Pese a que Rav combata la doctrina del jus in se ipsum comprendi que se origina con la persona y que su fin coincide normalmente con el de ella. A veces pueden terminar por alienacin o renuncia o porque se ha separado

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una parte del cuerpo y se transforma en propiedad. Pero ninguna de tales circunstancias acaba con el derecho correspondiente, so pena de rebajar la persona a la categora de cosa. Lo que ocurre es que temporariamente se limita el ejercicio o se desgaja una parte del todo, lo que no puede tener el efecto de desconocer la existencia del derecho que la norma protege por vida, ni de perderlo en su totalidad. Se trata de un tiempo y de una parte, pero no de una enajenacin perpetua y de una perdida total. 3 Son derechos necesarios Se tienen fatalmente porque nacen con la persona y por la vida la acompaan, amen de los reflejos posteriores de la muerte. Barbero habla de "necesariedad", con exactitud revela que ella distingue a los derechos personales y los eleva por encima de los de estado, o sea, de los que dependen de un "estado personal" del sujeto: ciudadana, familia, etc. los cuales no son necesarios. Es decir que estos tres caracteres tienen correlatividad absoluta. Establecido que son innatos, vitalicios y necesarios. Son la triloga primera y principal para caracterizarlos. Adems exclusiva, porque no hay otros derechos que se asienten tan fuertemente en esa estructura tripartita. 4 Son derechos esenciales Los personalsimos, dado que representan un mnimo imprescindible para el contenido de aquella, son esenciales. Si el ordenamiento los desconociera, todos los otros derivados o eventuales perderan inters para el individuo, ya que dejara de ser persona tal como se la concibe. Adems del origen y del papel que juegan en la configuracin jurdica de la persona, son derechos esenciales porque tienen por objeto los bienes ms elevados susceptibles de seoro jurdico; los de mayor aprecio frente a otros materialmente importantes. 5 El objeto es interior Son inseparables de la persona. Las manifestaciones que comprenden estn unidas de tal modo con el sujeto que no es posible la escisin. Porque, en cierto sentido, son sus formas y elementos constituyentes, presuponen el ser. La interioridad del objeto son manifestaciones de la persona captables idealmente aunque inseparables por unidas con ella, lo que en otras palabras puede decirse: facetas o aspectos que jurdicamente la ponen al descubierto, la dan a conocer; o, modos peculiares de su ser, no estn separados ni son orgnicamente exteriores a la propia persona. Hay un todo o unidad con distintos semblantes que lo muestran. Estos semblantes pertenecen a aqul, luego, le son inherentes y al tiempo interiores, puesto que se dan en l, estn comprendidos en l. No pueden tener por objeto una parte del mundo circundante. Esta caracterstica del objeto es tan importante y definitoria como la de tratarse de derechos innatos. Tiene tambin la fuerza de la exclusividad. Unicamente las manifestaciones que corresponden a los derechos personalsimos son interiores. Todo objeto que no lo sea, vale decir, que tenga exterioridad, independencia y cuerpo real o ideal fuera del sujeto, es ajeno a la categora. Un bien personal deja de serlo cuando se lo separa de la persona. La interioridad no quita que tenga muchas veces apoyo en bienes. Es ms, son independientes aun cuando necesitan de los exteriores. Son per se y son internos tambin per se. Los exteriores no hacen otra cosa que auxiliar; constituyen un complemento, aunque muy importante para los inherentes del hombre. 6 Son derechos inherentes Qued sealada la inseparabilidad del objeto respecto del sujeto. Unin imprescindible que califica la inherencia. En nuestro Cdigo Civil, dicha calidad se refiere a una particular posicin del sujeto que hace intransmisible el derecho. Ello deriva de la mentada unin inseparable. Claro que muchos otros que no son personalsimos con el enfoque dado, tienen inherencia porque basta que haya identidad del derecho con el sujeto activo. El calificativo de inherentes no es privativo para los de la personalidad.

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Los separa de un grupo importante de derechos, pero no los distingue de otros ajenos a su especie. Unido a los dems caracteres representa una manera ms de singularizarlos. 7 Son derechos extrapatrimoniales Desde un punto de vista general, cabe interrogarse si la no patrimonialidad de los personalsimos importa referirse a que no son apreciables monetariamente o si carecen de efectos econmicos. Dicha condicin del objeto no significa que no produzcan consecuencias patrimoniales. Pero esas consecuencias son indirectas o mediatas. Los del lado puesto, como la propiedad, aparte de su natural mensura econmica, tienen directa resonancia pecuniaria porque aseguran al sujeto con inmediatez una utilidad econmica. Las manifestaciones de la persona carecen por s de esa propiedad. Permiten conseguir bienes econmicos y exteriores, pero no se identifican con ellos. Por medio del cuerpo, la energa intelectual, el libre movimiento, la persona acopia los elementos necesarios para su existencia, y aun otros goces dinerarios no indispensables. Mas no por ello se identifican tales productos con el bien productor o reproductor. Por otra parte, cuando se violan o atacan es posible obtener la indemnizacin, pero esta slo importa, el resarcimiento que garantiza la compensacin de aquellos bienes que, como consecuencia del ataque, no se produjeron o no se podrn conseguir. El efecto es aqu, otra vez, indirecto; no se confunde con el objeto mismo del derecho. Hay un ligamiento vario y frecuente entre los bienes personales y los que estn munidos de utilidad econmica, pero no se identifican. Ligadura que, a la vez, tiene carcter eventual, o sea, no fatal, no necesario, porque en s y por s no son bienes patrimoniales pero pueden ser fuente de ellos, como pueden no serlo segn la naturaleza individual, posicin social, voluntad del sujeto. Se debe resarcir el dao no patrimonial llamado agravio moral. 8 Son derechos relativamente indisponibles. Quiere decir esto que no es posible determinar un nuevo destino en el derecho, incidir en l de cualquier manera y, menos, pasarlo a otra persona. Tal indisponibilidad si se la mira con amplitud abarca muchas otras cosas: intransmisibilidad, irrenunciabilidad, inenajenabilidad, inejecutoriedad, etc. Son conceptos de tcnica jurdica. La no transferibilidad deriva de la estricta e ntima relacin con el titular, porque son bienes que nicamente tienen sentido para los propsitos y necesidades suyas. La no renunciabilidad tiene asiento en el hecho de que son bienes que se no pueden perder o extinguirse durante la vida del sujeto. Son derechos imprescriptibles porque los bienes sobre los que recaen estn fuera del comercio, e insubrogables porque no resulta posible el reemplazo de un titular por otro. 9 Son derechos absolutos Un derecho tiene ese carcter cuando enfrenta al titular con todas las dems personas; oponible, pues erga omnes. Relativo, si aquel directamente lo puede hacer valer con respecto a un sujeto determinado. Los derechos personalsimos deben considerarse absolutos. En sentido diverso a la direccin erga omnes expuesta, algunos autores consideran el grado de intensidad de la proteccin acordada. De modo que absolutos seran aquellos derechos que estn protegidos contra cualquier ataque, el cual objetivamente es antijurdico, mientras que, relativos, son aquellos en que el bien slo se ve tutelado frente a determinados ataques previstos en la ley o desaprobados segn un criterio clsico: buena fe, buenas costumbres, usos honestos, orden publico. Lo decisivo sera no quien intervenga en la agresin, sino la manera en cmo lo hace. 10 Son derechos privados Su carcter privado es ajeno a la consecuencia penal, y la consecuencia penal no borra el derecho correlativo. Puede afirmarse que al protegerlo lo sustenta. Por satisfacerse con ellos aspiraciones y necesidades propias del individuo, entran en la esfera de la utilidad

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privada. La denuncia penal es un movimiento personal de defensa para que se ponga en marcha el aparato represivo publico. La efecta el propio damnificado con entera privanza y especial voluntad de tutelar o resarcirse por el delito, actuando, pues, en una etapa previa al sistema judicativo, pero normativamente establecida. 11 Son derechos autnomos Los caracteres expuestos y combinados revelan una autonoma digan de remarcarse. El hecho de ser innatos es algo exclusivo de ellos. No hay otros derechos connaturales, por nacer en, o producirse con la produccin del sujeto mismo. Otra fisonoma nica es la de que son vitalicios. Una mirada de conjunto a todas esas connotaciones nos pone frente a una figura particular, no identificable con las otras; especie que se diferencia de todas; categora inconfundible de derechos subjetivos que tienen por ello carcter autnomo. VI. Sistemas de los Derechos Personalsimos. 1 Los sistemas unitarios La corriente que considera que solamente existe una expresin tcnica ha tenido muchos adeptos. En ella cabe mencionar la Individualrecht que acuara Gareis. El criterio unitario estaba all fundado en que, en todos los casos, el individuo pretende el reconocimiento de su individualidad, de su actividad como individuo. Campogrande dijo: "El modo de tratar estos derechos especiales no debe ser general. Si as fuere, tendran razn los que afirman la inutilidad de una teora de los derechos sobre la propia persona, teora o doctrina que se reducira a un conjunto de monografas sobre varios derechos especiales sin ninguna ventaja para la ciencia" . Habra una relacin de dependencia de cada derecho "dentro del derecho complejo que llamamos derecho sobre la propia persona" . Dicho autor hizo esta clasificacin: derechos en la persona fsica: a) sobre la propia vida b) sobre el propio cuerpo, subdividido en : 1) para disponer del cuerpo; 2) a la salud e integridad personal; 3) a la libertad sexual y corprea general 4) a la libertad personal en relacin con las penas corporales en la persona moral: a) al honor; b) al nombre; c) de autor; d) a las representaciones propias. En esa lnea unitaria, pero todava ms enrgicamente, se coloc Carnelutti. Expuso que hay un solo derecho sobre el propio cuerpo, el cual comprende un goce amplio, verdadero y notable, el de vivir privadamente. La tendencia de algunos autores y fallos alemanes actuales a erigir un derecho general de la personalidad, tiene carcter impreciso con respecto a la esfera protegida y a los intereses opuestos, tambin dignos de tutela, que puedan justificar una intervencin en su apoyo. Es preferible legislar sobre determinados derechos cuya defensa, para la poca, ambiente y lugar, aparezca oportuna y necesaria. 2 Los sistemas plurales Prevalece hoy en los autores el criterio de que no hay uno sino distintos derechos personalsimos que responden al bien captado. O sea, el bien objeto como dato elaborado por la norma, transportado y transformado por ella a la categora de dato jurdico. Varios y diferenciados, aunque referidos a una sola persona, porque importan la proteccin y goce de manifestaciones separadas aunque inherentes, como materia y realidad. Degni divide su estudio en derecho a : la individualidad del propio ser (nombre, seudnimo y ttulos nobiliarios) ; la integridad fsica (cuerpo, suicidio, eutanasia, automutilacin, practicas anticonceptivas, aborto provocado, transplantes de tejidos, transfusiones de sangre, partes separadas del cuerpo, cadver e imagen) ; la integridad moral u honor ; el

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libre desenvolvimiento de la propia actividad ( la libertad de su multitudinaria formacin : correspondencia, traslado, residencia, matrimonio, trabajo, etc.) ; las producciones de ingenio ( moral de autor, cartas misivas, inventos y marcas de fabrica) De Cupis trat los siguientes derechos : a la vida y a la integridad fsica, as como las partes separadas del cuerpo y sobre el cadver ; a la libertad ; al honor y a la reserva, correspondencia e imagen, y secreto ; a la identidad personal : el nombre, comprensivo del sobrenombre, el seudnimo y los nombre extrapatrimoniales, el titulo y el signo figurativo ; derecho moral de autor e inventor. Ferrara observ que haba que atenerse al derecho positivo y no a las oscuras intenciones de la conciencia jurdica, y estudi: 1) la inviolabilidad corporal; 2) la libertad personal; 3) el honor, que comprende la imagen; 4) el nombre Castn Tobea, a quien sigui el uruguayo Gatti, los clasific en: a la individualidad a travs de sus signos distintivos: el nombre; los relativos a la existencia fsica o inviolabilidad corporal: a) a la vida; b) la integridad corporal; c) facultades de disposiciciones del propio cuerpo, sobre las partes separadas y sobre el cadver; de tipo moral: a) a la libertad; b) al honor; c) a la esfera secreta de la propia persona, el secreto de la correspondencia y la imagen; d) derecho de autor en sus manifestaciones extrapatrimoniales. En fin Borda, a quien con ligeras variantes sigue Lambas: 1) la vida; 2) la integridad corporal; 3) la libertad; 4) el honor y la integridad moral, donde incluye la privacidad, y 5) la exhibicin de la imagen. Hay facultades que corresponden a derechos; derechos que tienen varias facultades, y no es propio erigirlas a categora de otros tantos derechos independientes, como si fueran derechos que corresponden a derechos. Algunas de las materias englobadas son ajenas. Tienen caractersticas que no coinciden para la estructura propia de los derechos personalsimos. Esa extensin, en veces ilimitada, con derechos o situaciones que tienen parecidos o identidades, pero que no encajan en el quid de las caractersticas especficas, introduce una vaguedad peligrosa; impide el enfoque y la determinacin precisos. 3 Enumeracin y agrupamientos admisibles Los sistemas unitarios slo aceptan la existencia de un derecho general, complejo y comprensivo del cual derivaran mltiples derechos o facultades. El sistema plural permite depurar el campo jurdico propio, porque tiene medios para especificar concretamente el objeto y el contenido. No es la personalidad, el hombre ni la persona la materia regulada, sino diversas facetas de la persona que, por su origen, ligadura, consecuencias y posibilidades, tienen una trayectoria comn, determinable con precisin y forman una categora jurdica analticamente comprobable. Es una institucin jurdica. Pero, en su seno se proyectan varios derechos subjetivos unidos por sus coincidencias estructurales, separados de otros por sus peculiaridades. Eso s, suponen, como todo derecho subjetivo, las proposiciones generales previas: el hombre de carne y hueso, la personalidad y el producto de la aleacin de ambos elementos: la persona o sujeto de la relacin jurdica. Se pueden agrupar los derechos que lucen como vinculados a un ncleo, debido a sus similitudes o afinidades ms o menos estrechas. En tal sentido, una divisin tripartita que se compone de: a) Derechos de la integridad Fsica: Comprenden la vida y las facultades que ejerce la persona sobre su cuerpo: desarrollarlo, aprovecharlo y defenderlo. Son de esta clase el derecho a vivir, y los que se identifican con la existencia vital del cuerpo, sus partes y detalles; los derechos relacionados con la salud y los medios para preservarla u obtenerla y, finalmente, los derechos sobre el destino del cadver. b) Derecho de Libertad: No solamente atiende al problema fsico: el movimiento, la locomocin, sino tambin en los concerniente a la expresin de las ideas, la realizacin de actos o negocios, el empleo sin trabas de la fuerza fsica y espiritual.

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c) Derechos de la Integridad Espiritual: stos comprenden, en primer lugar, el honor; despus la imagen, finalmente la intimidad o vida privada. 4) Medios de proteccin de los derechos personalsimos Los medios del derecho civil para tutelar los derechos pueden sintetizarse en tres vertientes: la indemnizacin de los daos y perjuicios; la reposicin in natura o en especie, y la supresin o eliminacin del ataque. La indemnizacin de los daos y perjuicios se traduce en una compensacin en dinero para tratar de obtener un equilibrio entre el bien perdido y el provecho que esa suma de dinero representa. Aunque el resarcimiento puede ser del dao material y moral, en el mbito de los derechos personalsimos asume indudable importancia el dao moral, pues suelen lesionarse valores no medibles monetariamente. El dao material requiere una reparacin por el equivalente, es decir, la cantidad de dinero que importe ntegramente la prdida sufrida ( el dao emergente y el lucro cesante o utilidad perdida). La reposicin en especie neutraliza el dao. Es el caso de las publicaciones, cuando se ha lesionado el honor propalando una noticia deshonrosa. De la retractacin que se hace pblica en los medios de difusin, ya que el ofensor se arrepiente y admite lo infundado en su ataque . En este sentido, est tambin el llamado derecho de replica. En la faz preventiva se puede considerar la accin para que cese el ataque ya comenzado. Se llama accin de abstencin. Cuando ese ataque produce una lesin continuada en el tiempo ( difusin de un video, etc) es dable solicitar a la justicia que ordene la remocin, suspensin o cese y eliminacin del ataque ya comenzado. Por medio de la accin inhibitoria, por temor de que se produzca la primera transgresin y antes de que ella se materialice, permite requerir la proteccin de la justicia. Pero la amenaza debe ser objetiva y real, y el peligro actual o inminente. VII. Derecho al Cuerpo 1 Necesidad de tutela civil Es til y necesario que la norma jurdico-privada defina los limites de las facultades sobre el cuerpo humano. No hay una completa tutela de la integridad fsica. Incriminan, bajo condiciones estrechas, especies tipo, y exigen, generalmente, que el acto tipificado sea de golpes violentos o lesiones sobre el cuerpo capaces de producir una enfermedad o un dao en la persona, corporal o mental, teniendo slo por mira la seguridad, convivencia y eficacia de la actividad individual. All debe actuar el orden civil, en el resguardo general de la integridad fsica, la cual por su extenso campo no queda amparada en su totalidad, comprensivamente, a travs de los determinados tipos del penal. Surge, pues, que ese derecho al cuerpo existe; est rodeado de facultades; hace usar y gozar del objeto que le corresponde; puede ser defendido privadamente, y la violacin entraa consecuencias. Es ms, en alguna medida se admite la disponibilidad, aunque no radicalmente, ya sea por acto propio o consentido a los terceros. 2 El bien protegido La vida no es una cosa, tampoco el cuerpo es una cosa. El hombre es inteligente y es corpreo. El cuerpo no es algo exterior, separable mecnica o materialmente, distinto o independiente del hombre. No es cosa, no es res; no es una realidad per se. Es la condicin que imprime corporidad a la vida humana. El hombre es corpreo, porque fundamentalmente es desde y por su cuerpo. La inconfundibilidad del cuerpo con los objetos exteriores, materiales y valorables, y el cmulo de facultades que el hombre tiene sobre el cuerpo que es . Ambos elementos, cuerpo y vida, se proyectan como requisitos existenciales de la persona misma. El cuerpo es materia organizada, en la que se infunde la vida a travs del proceso de la reproduccin. Es intrnsecamente consistente; tiene transparencia porque la vida se mueve en l, lo llena de sensibilidad. De ah que no pueda desde ningn punto de vista,

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ser involucrado en el concepto del derecho de propiedad, el cual slo asienta las races sobre las cosas en el sentido de res. Si somos nuestro cuerpo, aunque no nicamente nuestro cuerpo, sera inicuo e ilgico equipararlo con las cosas corporales exteriores; aquellas que se toman, se transfieren, se destruyen. Pero tampoco debe olvidarse que ello no impide que sea objeto de relaciones. Nada impide que se lo considere como manifestacin visible de la persona, un objeto de especial consideracin y, por ende, pasible de relaciones jurdicas. Muy distinto es el problema que presentan las partes del cuerpo una vez que han sido separadas, las cuales ya no son componentes del total, dejan de ser porciones del hombre mismo. Mis brazos, mis piernas, piel o pelo, corazn y rganos menores, integran mi yo corpreo. Separados cobran una independencia inanimada, ajena al soplo de vida que les infundo con mi vida. Se desnaturalizan. Se convierten en objetos opacos por insensibles; inertes; cosas materiales apropiables. 3 Las operaciones quirrgicas prohibidas. Diversos fines llevan a las intervenciones medicas de ciruga. El primero y principal es la preservacin de la salud. Pero tambin por razones estticas y altruistas. Este ultimo caso cuando se trata de favorecer a un semejante determinado o a determinar, o se presta el cuerpo para experimentos con miras a la solucin de algn interrogante cientfico. Los problemas del transexualismo provocaron reacciones penales y civiles. Se hizo famoso entre nosotros el caso de un medico que amput el pene a un homosexual, le extirp los testculos e implant una pseudovulva para imitar los rganos femeninos. Se lo consider encuadrado en lesiones gravsimas y fue condenado a tres aos de prisin. Se dijo all que aunque el homosexual haya requerido la intervencin quirrgica, el facultativo es culpable si no existe una enfermedad que obligue a la operacin. Desde ya que si se quiere alterar la funcin sexual o los rganos sexuales con el mvil de satisfacer apetencias anormales, antinaturales, tendencias homosexuales o lesbianas, el juez negar dicha permisin en resguardo de la moral y las buenas costumbres. Distinto puede ser el caso cuando convenga diferenciar seres hermafroditas, o ms o menos mixtos. Claro que en ninguno la intervencin del juez suple el consentimiento del paciente o de su representante o parientes, condicin sine qua non para cualquier intervencin quirrgica. Es contraria a los principios sentados la llamada esterilizacin obligatoria. Representa un tipo de mutilacin por conducto medico no aceptable sin el consentimiento del interesado. Hay quienes la consienten, inclusive, por medios de eugenesia, y ese fue uno de los mtodos que preconizaron los neomalthusianos para eludir el peligro de la superpoblacin. Queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que exista indicacin teraputica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los rganos reproductores. No slo se exige una indicacin teraputica indudable, sino que deben agotarse los recursos mdicos para conservar los rganos reproductores, y nicamente la indefectible necesidad y exclusivo medio, practicar la operacin tambin se requiere el consentimiento del paciente. 4 Por ventajas a la salud del paciente. Slo el cirujano, el medico diplomado que se especializa en ciruga tiene amplio placet para ejercer esta parte de la medicina, la cual procura la salud por medio de instrumentos generalmente cortante. Antijurdica e impedible sera la entrega del cuerpo a quien no tiene habilitacin, otorgada por el Estado en su funcin reguladora de las carreras universitarias y el ejercicio profesional. Tampoco podra el pseudo cirujano o curandero excusar la responsabilidad civil en el consentimiento expreso del operado, o aun, en la

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peticin o ruego para que lo opere. Salvo el caso de urgencia, que importe verdadero " estado de necesidad" ( inminencia de peligro), el enfermo estaba impedido de ofrecer el cuerpo porque lo expona a lo imprevisible, luego, el consentimiento era invlido. El consentimiento legitima el ejercicio de la ciruga, porque le paciente hace uso de una facultad que nace del derecho al cuerpo. La persona capaz puede elegir todo lo que al bien personalsimo al cuerpo y es aplicable la mxima "insipienter volentir" ; el sistema operatorio de los que sean posibles segn los dictados de la ciencia ; el lugar o establecimiento ; el comienzo del tratamiento previo o medidas preparatorias ; la interrupcin cuando se arrepiente ; rehusar la intervencin ; negarse a las revisaciones, etc... Generalmente, una vez que ha elegido al mdico se entrega a sus indicaciones, pero si disiente con ellas o no las ejecuta, lo nico que puede hacer aqul es apartarse y negar su concurso. Aun la eficacia del consentimiento debe ponerse en tela de juicio cuando, por medio de la cirugia, se produce una disminucin permanente de la integridad corporal. Slo es licito cuando adems concurren circunstancias que ubican el caso dentro del " estado de necesidad", en otras palabras, cuando la evolucin del mal pone frente a una agravacin fatal e inminente. Cuando la persona carece de capacidad, o por su estado es imposible que preste el consentimiento, el cirujano debe requerirlo a los representantes o parientes ms cercanos. En ultima instancia podra actuar por s. Esta situacin que queda al margen del ejercicio del derecho personalsimo, slo es convalidable tambin por el "estado de necesidad". De lo contrario, ni los representantes, ni los parientes, pueden decidir el avasallamiento al cuerpo que la operacin quirrgica importa. Se ha pensado que, cuando el cirujano acta por s, cumple una " gestin de negocios". Es la solucin que ms complace a Enneccerus, pues considera que si la intromisin se realiza en inters rectamente entendido del lesionado y atendiendo a su voluntad real o presunta, no hay antijuridicidad. El cuerpo y la salud no pueden ser objeto susceptible de negociacin, a menos que a esta palabra se le d un significado amplio que no tiene. El operador no administra, directa o indirectamente el patrimonio de otro, como lo hace el gestor. Procede, eso s, para aventajar la salud del paciente, pero no para preservar su situacin econmica. El fundamento sobre el "estado de necesidad", apareca difanamente en el decreto 6216/44, art. 18, inc. h. La ley 17132 regula la siguiente obligacin para los mdicos : art. 19, inc. 3 : "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativas de suicidios o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienacin o gravedad del caso no admitiera dilataciones. El paciente, aun contra su propio inters puede negarse. Ello impide, desde todo punto de vista, la internacin del cirujano. Si, adems, hay interese de terceros comprometidos tampoco se lo podr constreir. Se resguarda un derecho personalsimo, el arbitrio nico e irremplazable del dueo del cuerpo, salvo los casos de incapacidad o imposibilidad de expresar la voluntad. Las consecuencias de la negativa infundada recaern sobre el paciente remiso si la oportuna ciruga hubiera sido idnea para curarlo, atenuar o corregir el curso de la enfermedad. Cuando pese a la negativas por el engao u otros medios se opera, todo quedar supeditado al xito y a las circunstancias y carcter de la operacin. Si el sujeto no puede manifestar la voluntad debe requerirse a los representantes legales. Son stos : quien ejerza patria potestad o el tutor. En la practica, a falta de dichos representantes se consulta a los parientes ms cercanos. En caso de que haya terceros interesados los principios no cambian. Podra acontecer que la operacin fuera aconsejable y ese tercero estuviera obligado a indemnizar al paciente por lesiones que le infiri, calculndose en el dao la incapacidad sobreviniente. El damnificado se rehusa y, como consecuencia de ello, dicho dao se

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agrava y se hace ms cuantiosa la indemnizacin. El juez debe tener en cuenta la oposicin infundada al calcular el monto del resarcimiento. Se impide que la actitud de la vctima carente de justificacin - ciruga menor, indolora, de fcil xito y pocas molestias, etc.- le aproveche y perjudique al causante del hecho ilcito. De todas maneras prevalece el derecho de la personalidad y la negativa es insalvable y, an, si la operacin fuera grave, de futuros sufrimientos e incomodidades considerables, o de dudoso resultado, esa negativa no podra incidir en el monto indemnizatorio, porque la vctima estara ejerciendo un derecho sin ningn tipo de abuso. 5 Por razones estticas Dentro del frondoso campo de la ciruga debe prestarse especial atencin a la esttica. Grossen examina algunos casos judiciales y seala la necesidad de exigir al cirujano redobladas precauciones : abstenerse de intervenir cuando haya gran riesgo y posibilidades de fracaso, o cuando la gravedad fuera desproporcionada con respecto a la importancia del defecto que se desea corregir. Adems, se debe revelar al paciente los peligros que entraa la operacin esttica. No est sustentada por los serios motivos de la curacin de la salud o la conservacin fsica del cuerpo, sino que slo se quiere corregir la apariencia, aun cuando algunas veces importa una cura psquica, en especial para el sexo femenino. Ms cuidadosa o escrupulosa, por lo tanto, debe ser la actuacin del facultativo, asegurndose la comprensin de la persona sobre el tratamiento quirrgico que le va a aplicar y el xito previsto. En caso contrario, resulta vulnerable la conducta cuando est marcada por el estigma del fracaso que puede provocar graves perjuicios, apreciables judicialmente. Sin embargo, pese a las prevenciones y a las mayores seguridades exigibles, generalmente no queda en peligro la integridad fsica en el sentido de que se produzca una disminucin permanente, ni pueden considerarse contrariadas las buenas costumbres. Quien desea mejorar el aspecto del cuerpo o adaptarlo a condiciones externas aceptables estticamente, tiene legtimas aspiraciones que se concretan en la facultad de someterse a una operacin. 6 Con el objeto de beneficiar a terceros Todava aqu es ms necesaria la vigilancia, y el principio debe invertirse, pues la prohibicin pasa a ser la regla. Borda repudia todo tipo de ciruga con fines experimentales por considerarlos repugnantes al sentimiento cristiano, a pesar de que se invoquen fines elevados, como aquel del progreso de la ciencia mdica. Grossen afirma que se exigen reservas infinitamente ms graves y ms fundamentales que en la ciruga esttica. Corresponde distinguir dos especies : cuando se trata de beneficiar a una persona determinada y cuando se busca solucionar un interrogante cientfico general. En el primer caso se est frente al "trasplante" o "injerto" ; en el segundo, la experimentacin para el adelanto de la ciencia en bien de la humanidad, a fin de dar respuesta a problemas mdicos genricos en la lucha contra la enfermedad. EXPERIENCIAS CIENTIFICAS Aqu no se arriesga el hombre directamente la vida sino que se ofrece para la accin de la ciruga, descartndose la muerte como evento inmediato y seriamente previsto. De ah que si el operador slo dispone del cuerpo de modo tal que el operado no sufrir una disminucin permanente de la integridad orgnica y funcional, el consentimiento y el acto son lcitos. En ese caso nada grave arriesga el operado y es plausible el objetivo mdico. En cambio, frente a un ataque a dicha integridad, cualquiera sea el fin perseguido, el consentimiento no justifica la lesin. Y an, dejando de lado esa secuela permanente tampoco la justifica si, la experiencia, exige colocarse en circunstancias que atentan contra la moral y las buenas costumbres. LOS TRANSPLANTES "IN VITRO"

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Acuciante problema jurdico porque est colocado entre unos de los ms recientes y expandidos avances de la medicina. Importa, por fuerza, el sacrificio de alguien en favor del enfermo que precisa el rgano fresco, Palpitante, casi caliente. Corresponde poner de relieve esa circunstancia, porque si el sacrificio no fuera aceptable por la normal y significara una manera intolerable de disponer el cuerpo, sera completamente invlido y no podra tener vigencia el consentimiento del dador. Aunque cuando se persiga la recuperacin de la otra persona, el donante no puede disponer de la vida de sus rganos no reproducibles y que complementan la capacidad orgnica. 7 Las partes separadas del cuerpo La opinin unnime no ha vacilado en decir que las partes separadas son cosas, res, objeto de propiedad y susceptibles de estar en el mercado. Sin embargo, Castn sostiene que esa afirmacin no debe ser tan absoluta, porque le dominio y la comercialidad dependen siempre de que la ley y las buenas costumbres no se opongan Ciertas partes, pelo, uas, dientes una vez separadas pertenecern al comercio jurdico. Ciertas otras podrn ser objeto de propiedad en algunos casos y para ciertos fines : por ejemplo para experimentos cientficos, preparaciones de museos, etc. Tambin Orgaz destaca los limites, ya que sera ilcito por contrario a la moral y a las buenas costumbres el contrato por el que se vendiera miembros amputados para servir a la confeccin de objetos industriales. Un punto que en cambio ha producido polmica, es el de la pertenencia de las partes destacadas. Los argumentos tienden a darle preferencia al hombre de quien provienen. Se consider que al separarse se convierten en res nullius, un objeto sin dueo susceptibles de apropiacin, pero que las personas de quien formaban parte tienen una referencia para apropiarse, aneigmmgsrecht. Para otros se produce una trasformaron del derecho preexistente. Con la separacin de adquiere ipso jure la propiedad, porque el jus in se ipsum se trasforma en dominium. El vinculo orgnico se rompe por un acto que debe tenerse presente. El hecho producto del corte y el distanciamiento tiene relevancia y no puede desvincularse del fenomeno. De la separacin surge el derecho a la res y por ella ocurre una disminucin corporal, luego una propiedad debe corresponder inmediatamente al ser corpreo que la sufre. Se adquiere como consecuencia del hecho y por el origen anterior u antecedentes, pero no necesita un acto de ocupacin especial. Nada tiene que hacer sobre el objeto la persona que separa el rgano. Se pasa de un derecho -personalsimo - al otro - dominio - sin solucin de continuidad. Las partes separadas del cuerpo son cosas que estn en el comercio y el propietario puede disponer de la manera que convenga a sus intereses, por actos entre vivos o de ltima voluntad, pero el problema se presenta ante los actos de disposicin sobre cosas futuras, en otras palabras, cuando la persona enajena algo que todava no es cosa porque est unida al cuerpo. Cuando las partes objeto del negocio es de las renovables, aquel tampoco tienen eficacia porque implicara caer en un derecho - deber de sometimiento al corte o extraccin. Ahora bien, si voluntariamente y con espontaneidad el hombre se somete, obtenida la cosa cabe convenir cualquier tipo de obligacin negociables, y, an ms, tambin renacen los efectos del contrato anterior al distanciamiento. Lo mismo ocurre con las partes no renovables que han sido extradas, en los excepcionales casos en que la ablacin no es ilcita. Hay aparatos mecnicos artificiales, ortopdicos, que sustituyen partes y rganos humanos. Sustituyen partes del organismo que faltan y son ms importantes que los vestidos que tampoco pueden ser secuestrados. Se trata de cosas que estn en el trafico comercial pero que antes la funcin necesaria que cumplen, no siendo de mero adorno, corresponden a la categora del objeto de uso personal y a la rbita de los bienes que la ley declara inembargables, igual que el lecho cotidiano y las cosas impreciables para la habilitacin y el trabajo. En ciertos casos, es tal la

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identificacin corporal que se convierten en partes del organismo y pierden la categora dominical. Casos en que el ser humano debe la perfeccin de sus movimientos o la salvacin de su existencia al objeto anterior material injertado que, a pesar de todo, conserva su sustancia y estructura. De modo que, en caso de que la separacin fuera mecnica y sencilla, es aceptable el criterio de su carcter objetivo y de cosa de comercio. En cambio, cuando frente a la asimilacin y necesidad orgnica separar un objeto implicara intervenir quirrgicamente a la persona, debe considerarse que la cosa sea convertido, por su destino y funcin, en una parte del cuerpo mismo, en un bien personalsimo en principio indisponible. El sujeto injertado no podra separarlas sin automutilarse, y el medico, A quien se le debe los honorarios por el trabajo de injerto, tampoco podra exigirlo.

CAPITULO II: EL CADAVER

I. Concepto. El cadver es el cuerpo muerto, es decir que al morir el hombre se convierte en un objeto despojado de los atributos humanos, quedando slo una materia rgida, insensible, que se descompone hasta desaparecer. El cadver humano, ya sea de hombre o de mujer, al perder la vida adquiere el derecho a descansar en paz. El destino del cadver presenta alternativas no slo de leyes sino tambin de formas, pues puede ser enterrado en tierra, depositado en bveda o cremado segn dispongan sus familiares ms allegados. Tambin determinados tratos que reciben son penados por la ley, como por ejemplo, la profanacin, la inhumacin, el uso sexual de los cadveres ( necrofilia ) y usarlo como alimento ( necrofaga ). II.Naturaleza Jurdica. La naturaleza jurdica del cadver es un tema muy discutido entre los doctrinarios nacionales y extranjeros, siendo muy importante poder arribar a una conclusin , porque es a partir de all de donde se pueden deducir cules son los derechos lcitos que se pueden ejercer sobre el cadver y qu alcances tienen los mismos. Cifuentes sostiene que con la muerte de la persona se produce una " incomunicacin hacia el exterior y con los seres vivos aislndolo, de forma tal que se convierte en un objeto despojado de los ms caros atributos humanos, que son aqueous que definen a una persona." A lo largo de toda la historia de la humanidad se fue tratando el tema de diferentes maneras, segn la poca y la civilizacin a la que se hiciera referencia. Por ejemplo, los hebreos a travs de las leyes mosaicas impedan el contacto directo o indirecto con el cadver porque era algo que lo consideraban impuro. Una vez que se produca una muerte, todo lo que era el mobiliario, los utensillos, y todas aquellas cosas que se encontraban en el lugar en que se produjo la muerte deban ser correctamente purificadas. Para ello se las someta a la aspercin con el " agua lustral ". El rito del entierro era muy importante, incluso en la Biblia se lo menciona varas veces con el nombre de qeburah, el cual tambin se refera al acto y lugar del entierro. En Roma tambin se les dio un trato preferencial ya que eran consideradas res religiosa, aunque se tratara de un exclavo, y por lo tanto eran res extra comercium, es decir que estaban fuera del comercio. El los primeros aos no se les daba tanto importancia religiosa y no sentan ese temor, tal es as que el cadver del deudor poda embargarse. Los cadveres podan quemarse fuera de la ciudad y si no se trataba de exclavos, los mismos podan ser embalsamados. Es con la codificacin cuando se les otorga el carcter religioso ya mencionado. Por otro lado el cristianismo fue el encargado de acentuar el carcter religioso de la sepultura y del contacto con los cadveres. Este respeto proviene del dogma catlico de la reencarnacin de las almas. As el Cdigo de Derecho Cannico sostiene que a los difuntos se les debe dar sepultura, mientras que establece la prohibicin de cremarlos. Si una persona antes de morir expresa su voluntad de ser

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quemada la misma es ilcita, y si se encuentra expresada en algn contrato, testamento u otro contrato se la debe tener por no escrita. Para saber cul es la naturaleza jurdica del cadver, y poder dilucidar si se trata de una cosa, de una persona o ni de una u otra de estas naturalezas es necesario analizar el art 2311 y su significado. El mismo establece que: " Se llaman cosas en este cdigo a los objetos materiales susceptibles de tener valor ". Cuando el codificador hable de valor se refiere a que la cosa tiene que ser apreciable en dinero, es decir que debe tener un valor pecuniario. En este caso no se podra decir que el cadver sera cosa porque darle apreciacin monetaria ira en contra de la moral y las buenas costumbres. Para algunos autores se trata de un valor amplio que adems del sentido econmico se le debe dar una interpretacin amplia que abarque una funcin social o humanitaria. Como ya dijimos anteriormente mucho se dice sobre la naturaleza jurdica del cadver y tambin son varias las doctrinas o teoras que se formularon al respecto. Las diferentes teoras elaboradas son las siguientes: 1) Teora de las semipersonas y de la personalidad residual Para Demogue los muertos pueden ser considerados semipersonas, por eso hay normas que protegen su memoria y que castigan las profanaciones de las tumbas. Esta postura es fuertemente criticada ya que cae en una contradiccin lgica al hablar de una semipersonalidad. La cuestin se plantea porque no puede existir una categora intermedia que acepte la existencia de personas a medias, ya que se es persona o no. Por otro lado Gierke sostiene que el cadver es un resto de la personalidad, estando en este caso sujeto a la decisin de sus deudos. Kipp tambin esta de acuerdo con esta postura porque para l esa personalidad residual es lo que permite que sus deudos pueden disponer de su cadver para que el mismo tenga un entierro adecuado. En este caso se crear un derecho de familia que es lo que permite la disposicin del cadver. Cifuentes opina que la muerte produce el fin de la existencia de las personas fsicas, y que por eso no se podra hablar de un resto o residuo de la personalidad, cuya idea es abstracta. Agrega que cuando se protege la memoria y honor de los muertos se lo hace teniendo en cuenta a los parientes vivos y al conjunto de la sociedad, remarcando que esta teora de la semipersonalidad se contradice con el concepto de derechos personalsimos. 2) Teora de la res Dentro de esta teora se encuentran los doctrinarios que sostienen que el cadver es una cosa o res, existiendo una controversia en si esa cosa tiene comercialidad relativa o bien est absolutamente fuera del comercio. Para Coviello el cadver es una cosa en sentido jurdico y el derecho de disponer le corresponde al que algn da va a ser cadver. Una vez producida la muerte va a tener una existencia impersonal pudiendo producir alguna utilidad industrial o cientfica, que puede ser a ttulo gratuito u oneroso. Esta onerosidad a la que Coviello hace referencia es duramente criticada, sobre todo por la doctrina extranjera, porque parece inmoral y contrario a las buenas costumbres aceptar una comercialidad absoluta del cadver. Un contrato de estas caratersticas tiene que considerarse nulo. Dentro de esta teora se encuentra la doctrina alemana encabezada por Oertman quien considera que el cadver de una persona es cosa, pero que por motivos de moralidad pblica son limitadas las relaciones jurdicas en que puede entrar como objeto. En la misma lnea Enneccerus piensa que con la muerte de una persona el cuerpo se convierte en cosa, aunque no sea propiedad del heredero ni susceptible de apropiacin. Para De Cupis como la parte separada del cuerpo vivo es cosa, de la misma forma lo es el cadver. Su teora tiene fundamento en que con la muerte se produce un cambio

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completo en la sustancia y en la funcin del cuerpo entero, el cual es slo un elemento de la persona. Por otro lado argumenta que con la merte se extinguen todos los drenches que tena esa persona, pero a pesar de ello la persona tiene un poder jurdico sobre el futuro cadver. En conclusin la mayora de los doctrinarios acepta que se trata de una cosa pero no comerciable, aunque sobre el mismo se puedan ejercer cierto tipo de disposiciones gratuitas por parte de la persona antes de morir. 3) Doctrina nacional En principio los despojos mortales mientras que sean inhumados en forma natural no pueden considerarse cosa en los trminos del art. 2311, porque como no son susceptibles de tener un valor econmico no pueden ser objeto de drenches reales o personales. Por ello se dice que nadie puede tener un derecho de propiedad sobre un cadver. Esta tambin es la opinin del Dr. Tezanos Pinto quien al referirse al carcter jurdico deca que ste no poda pensarse como un cosa porque no tiene ese valor pecuniario al que hace referencia el art. 2311, y tampoco puede ser sujeto de derechos porque una vez extinguida la vida desaparece la aptitud psquica y legal. Elena Highton dice que el cadver es cosa en el sentido fsico, aunque no pueda ser considerada cosa en los trminos legales - recordemos que el art 2.311 define a las cosas como " los objetos materiales susceptibles de tener un valor y no se le puede aplicar el rgimen legal de las cosas. Pero hay una excepcin: el cadver puede considerarse cosa cuando la finalidad inmediata es social o cientfica, entonces se le pueden atribuir derechos de propiedad. En estos casos no se trata de darle un valor pecuniario sino que su finalidad es cientfica o humanitaria. Tambin sostiene que como el comercio jurdico puede ser gratuito, entonces los actos de donacin de rganos implica que el cadver o sus partes estn en el comercio jurdico. Por otro lado Orgaz afirma que el cadver no es cosa, ya que no es susceptible de tener un valor econmico o patrimonial, tal como hace referencia el art. 2311 del cdigo civil. Por lo tanto el mismo no puede ser objeto de derechos reales o personales, ni siquiera si fueren por parte de los herederos o parientes. Pero en caso de que exista expresa voluntad del difunto o disposicin de la autoridad pblica, el cadver puede ser entregado a algn instituto con fines de estudio o de enseanza. En estos casos excepcionales el cadver es considerado como una cosa y puede ser objeto de actos jurdicos. Llambas fundaba la negativa de considerarlo como cosa, en el respeto a la persona que ya estaba muerta y debe tener como destino el indicado por la persona antes de morir, siempre que no sea contrario a la moral y las buenas costumbres. Otra opinin es la de Spota quien sostiene que se trata de una cosa pero que est fuera del comercio, por lo tanto no se lo puede vender. Para Spota la autonoma de la voluntad tiene un lmite que radica en la ley imperativa o de orden pblico, es decir en las buenas costumbres o regla moral. Vlez Sarfield trata de las cosas que estn dentro del comercio en el art. 953 el cual establece que: " El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechoa que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se opongan a la libertad de acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los drenches de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin son nulos como si tuviesen objeto." En la nota al art antes mencionado Vlez sostiene que debe tratarse de un derecho que pueda hacerse valer, no debe ser ilusorio, y debe tratarse de cosas corporales que estn dentro del comercio. Tambin debe ser un hecho que no sea contrario a la moral y las buenas costumbres. La imposibilidad del objeto del acto jurdico puede darse por motivos materiales o jurdicos.

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Hay imposibilidad material cuando se trata de cosas que nunca existieron, o que dejaron de existir, mientras que la imposibilidad jurdica tiene lugar cuando la obligacin tiene por finalidad dar cosas que no pueden ser objeto de una propiedad. La imposibilidad del objeto de un acto jurdico tambin puede existir por la misma naturaleza del objeto. Anah Malicki entiende que slo los hombres tienen el carcter de personas fsicas, siendo estas ltimas " todo ente susceptible de tener signos caractersticos de humnidad ", los cuales se pierden una vez ocurrida la muerte de la persona. Por ello si no hay un ser humano, no hay persona fsica, y no existe un sujeto de drenches, por lo tanto el cadver no es una persona. Malicki a travs del anlisis de las diferentes teoras arriba a las siguientes conclusiones: Teniendo en cuenta los principios de la iglesia y el sentido religioso que se le da a los despojos mortales, basados en el dogma de la reencarnacin de las almas no se puede considerar al cadver como una cosa susceptible de tener un valor pecuniario. A esta teora adhiri la doctrina al sostener que los cadveres slo pueden ser objeto de sentimientos de piedad o un culto religioso. Cuando se habla de la naturaleza jurdica del cadver tambin hay que hacer referencia a los adelantos de la ciencia y la tcnica, que permitieron que los cadveres o bien slo partes de los mismos, puedan utilizarse con fines de estudio o de investigacin, o que ciertos rganos de personas muertas sean cedidos para realizar transplantes. Cuando se trata de momias, esqueletos, crneos o cadveres abandonados su venta es lcita, siempre y cuando se tenga como finalidad tareas de investigacin o estudio. III) Disposicin Cadavrica. A) Derechos sobre el propio cuerpo. Cuando el cuerpo es cadver la persona que vivi en l ya no es persona, por lo tanto una vez producida la extincin ya no subsisten ni derechos ni pretensiones, por ello podra decirse que no es lgico hablar de "derechos o disposiciones sobre el propio cuerpo". Con la muerte ya deja de tener utilidad para el hombre todos aquellos bienes de los que dispona mientras tena vida. En algunas civilizaciones muy antiguas cuando una persona mora algunos de sus biene acompaaban al difunto a su sepultura: manjares, vestidos, joyas, la esposa o el esclavo, sacrificndose a estos ltimos. Su concepcin era que el muerto tena servirse de todo aquello que le fue til mientras el viva. Esta era una forma de pensar en una vida furtura y era propio de las civilizaciones ms antiguas. En el derecho romano ya se haba prohibido enterrar junto con el cadver adornos y objetos de valor, ya que consideraba que stos elementos no le sobraban a la humanidad como para dejarlos con los despojos mortales, " sin razn suficiente ". Taparelli sostiene que es un derecho y un deber social proteger a los difuntos con la sepultura. Sus fundamentos son los siguientes: 1 ) El hombre no puede dejar de respetar en otros la imagen que puso de S en todo hombre la mano de Dios. 2) La inmortalidad del alma hace respetable el cuerpo que contiene la misma. 3) Por la resurreccin prometida al hombre por la bondad divina. El respeto al cuerpo de los muertos es algo que todos tenemos innato, y en todas las pocas se le hizo reverencias. Para Borrel Macia A. "el destino del cadver es retornar a la tierra de la que viene, hasta que por gracia divina vuelva a reunirse con el alma, el da de la resurreccin de la carne y alcanzr una vida definitiva e inmortal". La sepultura de los difuntos tiene lugar como consecuencia de la salud pblica y del horror que produce ver a los seres queridos corrompidos. Incluso en los textos literarios antiguos se reflejaba este temar a que los restos mortales de un ser que haba viviod quedara sin sepultura. ( La Ilada ). As, Fustel de Coulanges en su obra La Ciudad Antigua sostena que en las ciudades antiguas la ley privaba de sepultura a los criminales.

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Ulpiano deca que no se les daba sepultura si no lo pedan, pero a veces cuando se peda la misma era denegada, especialmente cuando se trataba de delitos de lesa majestad. Otrao autor, Papini, en su obra Vida de Cristo describe cmo en los tiempos antiguos los cadveres permanecan en la cruz hasta su descomposicin; pero en los tiempos de Augusto el cadver se entregaba a los amigos o a los parientes. Pero en vida la persona tiene el derecho de determinar lo que quiere que se haga con su cuerpo una vez producida su muerte. Una persona puede disponer de su cuerpo de la siguiente forma: Donar el mismo a instituciones con fines cientficos o de estudio Disponer la extraccin de algn rgano o varios para que se realicen transplantes Disponer de las formas de sus exequias Disponer la forma de inhumar sus restos En este caso la persona est ejerciendo un poder jurdico en vida para despus de su muerte. Cualquiera sea la voluntad que haya expresado la persona antes de morir va a tener que cumplirse a menos que la misma sea contraria a la moral y las buenas costumbres. El rden jurdico siempre debe consagrar esta volunta con validez y eficacia. Esa validez se reconoce a travs de los testamentos los cuales contienen la voluntad del difunto. El testador puede disponer del cadver de la forma indicada o bien puede hacerlo el albcea. No se trata de la voluntad de una cadver sino de la voluntad de una persona que en el ejercicio de su derecho da una disposicin de ltima voluntad que slo tiene efectos despus de muerta la persona. El respeto de esta voluntad est supeditado a su contenido, fines y fundamentos, siempre y cuando los mismos no sean contrarios a la moral y las buenas costumbres. Para que esta expresin de voluntad tenga fuerza legal no es requisito indispensable que la misma se realice en forma testamentaria. En la doctrina nacional el Dr. Tezanos Pinto sostena que se trataba de un derecho de contenido moral sobre el cadver propio el ajeno, por lo tanto lo ms lgico era buscar una manifestacin expresa o tcita del interesado sobre eld estino que quiere darle a sus restos mortales. Actualmente se dictute si el derecho de disponer sobre el propio cuerpo se trat de un derecho mortis causa, pero hay algunos autores que se expresaron en contra ya que consideran que el hombre no tiene derechos sobre su propio cuerpo. Para Cifuentes hay un derecho personalsimo sobre una cosa futura con respecto al propio cadver, limitado por lo instereses pblicos, ese derecho cuando se jercita se excluye al de los parientes. En este supesto no se requiere que se realice por testamento, es unilateral, revocable y slo es admitido si a cambio no hay una contraprestacin en dinero. La mayora de la doctrina le reconoce al hombre un derecho subjetivo sobre el cuerpo, que se extiende hasta despus de la muerte, en todo lo referente a la disposicin del cadver, de su destino, cremacin y lugar de entierro. Edmundo Gatti sostiene que la facultad de las personas para disponer en vida sobre la ablacin de sus rganos o sobre las partes de su cuerpo hace a los derechos personalsimos Cuando una persona muere sin haber dejado instrucciones sobre lo que se debe hacer posteriormente con su cuerpo, son sus allegados quienes pueden establecer el lugar, forma, modo del entierro, culto a la memoria, epitafio, etc. Para De Cupis ese poder que ejercitan los parientes del difunto no se identifica con el derecho de la personalidad, pero es un reflejo de la tutela. Como ya dijimos la voluntad se encuentra completamente protegida por la costumbre y la ley, ya que se trata de una voluntad activa que impopne sus dictados. En cuanto al tema de la disposicin de cadveres en nuestra legislacin hay una laguna legislativa, ya que slo en normas del derecho administrativo, y ms especficamente en las comunales hay disposiciones sobre sepulcros, custodia de cdveres, inhumaciones y aspectos registrales. Por ejemplo el decreto ley 8204/63 requiere la licencia de inhumacin que tiene que exigir el encargado de los cementerios para autorizarla, no establece plazos mximos y mnimos, pero la ley anterior estableca que deba hacerse despus de las 12 horas y antes de las

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36. La misma norma establece que si la muerte se produjo como consecuencia de un delito se tiene que dar aviso a la autoridad policial o judicial. La nica referencia que se hace en el cdigo civil es el art. 2551 el cual establece que no son tesoros los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en lugares pblicos destinados a la sepultura de los muertos. Con respecto a los sepulcros quedaron determinados ciertos principios: los sepulcros son susceptibles de transmisin por causa de muerte. de reivindicacin. proteccin posesoria. prescripcin adquisitiva embargo de los dems actos que no desnaturalicen la naturaleza y destino de los sepulcros. La voluntad del causante, es siempre decisiva para establecer las condiciones de inhumacin, y si la misma no se hubiese expresado la decisin le corresponde al cnyuge viudo. Este derecho que tiene el viudo puede modificarse por causas graves como puede ser el hecho de que l mismo haya provocado la muerte de esa persona. El principio que rige este tema es el de la voluntad del causante, y en ningn caso su sucesor puede disponer de alguna forma diferente a la expresada por el fallecido. Su voluntad debe prevalecer an por sobre la voluntad del viudo y contra sus propias creencias o deseos. El supuesto de que l mismo haya pedido la cremacin de su cuerpo una vez producida su muerte, se encuentra prohibido por el canon 1203 del Cdigo de Derecho Cannico. En este caso la expresin de voluntad del fallecido se considera ilcita y se la debe tener por no escrita. El Derecho Cannico permite la cremacin de los cadveres slo en poca de epidemia y en otros casos en los cuales se producen grandes amontonamientos de cadveres con peligro de la salud pblica. Pero la opinin del derecho en cuanto este tema difiere bastante. En primer lugar no es ilcita y la ley no la prohibe, y en segundo lugar la misma se puede manifestar por escrito o por una declaracin ante el director del crematorio, as tambin lo expresaba el Anteproyecto de 1954, el cual estableca que esta voluntad pod manifestarse en forma escrita, no exigindose que se haga en forma testamentaria. En un fallo de Julio de 1961 en autos " Folgueros de Martnez M. A. s/ sucesin ", el juez Dr. No Quiroga Olmos resolvi en base a que la cremacin no se encuentra prohibida por la ley y que es perfectamente lcita. En este caso los familiares del difunto no queran realizarla porque iba en contra de sus creencias religiosas. La voluntad del difunto le impone a sus herederos una obligacin jurdica que debe cumplirse, emana de la propia persona muerta, de la cual se excluye el derecho de los parientes sobre el cadver. En este punto Cifuentes aclara que ms inmoral sera no repetar la voluntad de los muertos, cuando no se opone a los intereses sociales. En este tema tambin puede darse un presupuesto negativo y es que el difunto no haya expresado nada en cuanto al destino que debe darse a su cuerpo. En toda este primera parte hemos tratado de la disposicin del propio cadver con fines de entierro o cremacin, pero ahora hay que analizar cuales son las otras finalidades que se les puede dar. Desde hace ya muchos aos que se destinan cadveres como material cientfico, pero el cuerpo muerto de una persona empieza a adquirir un verdadero valor con el xito que se tiene en la realizacin de injertos y transplantes con sus rganos. Estas actividades tienen como fines humanitarios como pueden ser devolver la visin o hacer de un impedido una persona til. Crusen sostiene que el cadver que est destinado a fines cientficos sufre una capitis diminutio, mientras que Fadda y Bensa lo niegan, y dicen que por razones de utilidad y necesidad social se reemplaza el tratamiento ordinario y se lo somete a experimentos que no degradan la dignidad humana ni ofenden la conciencia del pueblo. Por otro lado Orgaz acepta que en forma excepcional, y por voluntad Del difunto, el cadver tenga un destino diferente al del sepulcro y que pueda ser entregado a institutos cientficos con fines de estudio y enseanza. En este caso se trata de una cosa y puede ser objeto de actos jurdicos, con los lmites que impone la moral y las buenas costumbres. Se trata de una cesin unilateral, gratuita de ltima

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voluntad y revocable. Este sera el caso de un legado a una facultad o instituto. Si esto no hubiese sido previsto por el difunto los herederos y los albceas no peden disponerlo. Los cadveres que fueren abandonados pertenecen a la municipalidad que los entrega a las facultades y a los museos. Para realizar un transplante deben tenerse en cuenta tres situaciones, entre otras: determinar el estado de muerte del donante el problema inmunolgico que todava no se sobrepas la etapa experimental Son dos los mdicos que deben certificar la muerte del donante. Conclusin: Existe un derecho personalsimo sobre una cosa futura respecto Del propio cadver, limitado por los intereses pblicos; cuando se jercita ese derecho se excluye a los parientes, no se requiere de una expresin solemne por acto testamentario, es unilateral, y slo se admite cuando no tiene carcter oneroso sino que es gratuito. B) Derechos sobre el cadver ajeno. Cuando se entra en el campo de la disposicin del cadver ajeno la situacin ya es diferente, que no tiene nada que ver con los derechos personalsimos porque el cuerpo ya es una cosa y lo nico que queda por establecer es su destino o reposo final. Hay que destacar que el derecho de los parientes y de los tereceros slo empieza a funcionar cuando no hay una voluntad expresa del difunto sobre el tema. El Proyecto de Reforma de 1936 trat el tema en el art 1979 estableciendo que si no hay disposicin del causante relativas al cadver las va a adoptar el cnyuge suprstite, y si no lo hubiere los descendientes y ascendientes por el orden en que son llamados a la secesin. En nuestro ordenamiento jurdico todo lo que poda hacerse sobre un cadver ajeno se limitaba a la sepultura, las recordaciones, misas, funerales, custodia de restos, a dar un sentimiento de piedad al difunto. Ante los parientes y los terceros no podan disponer que se hicieran actos normales como por ejemplo, la dacin de partes del cadver, para fines de estudio, investigacin o teraputicos o que se efectuara la cremacin del cuerpo. En la actualidad esta situacin se modific mucho, sobre todo por el gran avance tcnico y cientfico que se produjo en los ltimos aos. De esta forma, la ley 21.541 establece los derechos, de los parientes y de los terceros, as se admite que stos den su consentimiento cuando no haya una voluntad expresa del difunto. Cuando no hayan familiares, o el difunto antes de producirse el deceso haya manifestado por escrito no tener ningn familiar, la disposicin puede ser tomada por el director del establecimiento en el que se haya producido la muerte del sujeto. Borrel sostiene que los que deben hacerse cargo del cuerpo del difunto son sus herederos, pudiendo disponer slo a fines de inhumacin, pero sucede que a veces no puede espersrse a conocer con seguridad la identidad de stos para proceder a inhumar el cadver. En nuestra legislacin es el causante quien debe hacerse cargo de todos los gastos de entierro y funeral. El art. 902 Del Cdigo Civil reconoce a los albceas las facultades y atribuciones que por el testador les fueron reconocidas. El art. 18 de la ley " De los actos de disposicin de rganos o materiales anatmicos provenientes de personas fallecidas " se establece un orden de parentesco prioritario y excluyentes de los que estn presentes en el lugar del deceso y que va a regir si no hay una voluntad expresa del fallecido: el cnyuge suprstite los hijos mayores de edad, los naturales reconocidos y los adoptivos segn la ley vigente los padres legtimos, naturales y adoptivos los hermanos mayores de edad, los naturales reconocidos como tales, y los adoptivos los abuelos y nietos los parientes consanguneos en lnea colateral hasta el cuarto grado inclusive los parientes por afinidad hasta el segundo grado Cuando se trata de parientes del mismo grado es suficiente el consentimiento de uno solo de ellos, aunque la oposicin de uno de stos elimina la posibilidad de disponer del cadver para fines que no sean de entierro. De todo esto resulta que los parientes y los terceros tienen sobre el cadver un derecho subjetivo que implica: a) el poder jurdico para impedir que

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se le de al cadver un fin no querido por el causante, b) frente al silencio del difunto la facultad de disponer del destino a darse a los despojos mortales. IV) EL Cadver y los derechos reales. Para poder desentraar la relacin que existe entre el cadver hay que hacer una distincin entre drenches reales y personales. Existe un dualismo entre derechos realespersonales, cuyo contenido en cuanto a cada uno de los trminos que abarcan el dualismo, no es siempre el mismo. En el derecho moderno se trata de dos subdivisiones de una de las categoras en que se puede clasificar los derechos, segn el contenido econmico o no econmico, es decir la categora de los derechos patrimoniales. Se puede definir al derecho real como a aqul que tiene por objeto inmediato las cosas. A esta ltimas se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor ( Art. 2311 ). Por el mismo debe entenderse como un valor econmico. Adems para ser objeto de derechos reales las cosas deben reunir determinados requisitos: comercialidad existencia actual determinacin singularidad integridad Slo las cosas pueden ser objeto de derechos reales porque implica un seoro de voluntad, y una vez abolida la esclavitud se elev al hombre a la categora de sujeto de derechos, y los derechos reales se dan en la naturaleza no libre, es decir, en las cosas. En principio, los bienes que no son cosas no son objeto de los derechos reales. Beatrz Arean sostiene que en principio ni el cadver ni sus partes pueden ser consideradas cosas, aunque teniendo en cuenta los adelantos cientficos nos damos cuenta que la situacin ha variado bastante. Se considera que para la investigacin cientfica o para trasplantes, tanto el cadver como sus partes pueden ser posibles objetos de derechos reales. Cuando el cadver es utilizado con fines cientficos, tanto l como sus distintas partes pueden ser considerados como derechos reales. Es slo en este caso cuando el cadver se encuentra dentro del comercio y se lo considera como propiedad. V) Derecho Comparado. La legislacin espaola puso gran inters en tutelar el aprovechamiento de los cadveres humanos para ciertos usos, como en los supuestos en que el difunto no haya dispuesto en vida qu hacer con su cuerpo una vez muerto. Una ley del 18 de Diciembre de 1950 dispone que los mdicos directores de ciertos establecimientos destinados a hospitalizacin de enfermos, podrn autorizar en casos de muerte natural, cuando no haya oposicin de los familiares con quienes conviviesen, la separacin en los cadveres de piezas anatmicas, y la operacin se podr realizar dentro de las veinticuatro horas despus de producida la muerte. En el supuesto caso de que no existan familiares que se pudieren oponer, la decisin estar en manos de los mdicos directores de los establecimientos ya mencionados. El Cdigo Civil espaol dispone que los gastos funerarios, tienen que ser proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad que habitaba, y los mismos deben ser satisfechos, aunque el difunto no hubiere dejado bienes, por aquellos que en vida tenan la obligacin de alimentarlo. Tambin establece que la obligacin de alimentacin subsiste mientras la persona contine con vida.

CAPITULO III: Aspecto medico legal

I. Las Fases del proceso de la muerte. Como medio de individualizar las distintas etapas en que se desarrolla el proceso mencionado, es comn adoptar una sistematizacin que tiene algn valor a los fines expositivos, pero que es decididamente criticable desde un aspecto conceptual y terminolgico. Las fases de desarrollo, segn Mantovani, son las siguientes: La fase de la "muerte relativa", que se producira en el momento en que las funciones del sujeto (nerviosa, cardiocirculatoria, respiratoria) quedan suprimidas, aunque por un lapso breve al menos en teora es posible todava su restablecimiento. Esta fase no

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constituye una etapa obligada en el proceso de muerte y su acaecimiento es posible en los casos en que se produzca la detencin de las funciones de una manera que, al menos tericamente, es reversible, espontneamente o por medios instrumentales. La fase de la "muerte intermedia" que se presentara en el momento en que aquellas funciones quedan detenidas de una manera irreversible. A diferencia de la fase anterior, es descartable aqu cualquier posibilidad de restablecimiento: el sustento anatmico que posibilita las funciones ha quedado afectado por lesiones irreparables, siendo imposible ( en trminos cientficos ) la vida. Subsiste, no obstante, la supervivencia biolgica de algunos grupos de clulas. En la fase de la "muerte absoluta" (tambin denominada absoluta) hay cesacin de cualquier clase de vida celular; se produce la ausencia definitiva de toda actividad biolgica en lo que fue el organismo humano. La cuestin est en determinar si para establecer la realidad de la muerte es menester aguardar el final del proceso descripto - en cuyo caso la muerte real se identificara con la muerte absoluta o si cabe aceptar la existencia de la muerte del individuo humano en algn momento anterior a la fase final. De ser esta ltima respuesta, restar todava determinarlo. Una primera conclusin parece evidente: la muerte del ser humano no puede coincidir con la biolgica o absoluta del total del organismo humano, lo cual supone afirmar que aqulla, la muerte clnica, precede a sta. Para determinar la muerte de una persona no es necesario, en efecto, aguardar a la extincin de la vida de la totalidad de las clulas que componen el organismo humano, ya que esas manifestaciones celulares aisladas de supervivencia son irrelevantes para afirmar la inexistencia de "vida humana". Como se ha observado, "el inters clnico" no reside en el "estado de conservacin de clulas aisladas", sino en el destino de una persona. Muerte Clnica Efectuada esa inicial exclusin, resta, no obstante, establecer en qu momento del proceso descripto, anterior a la fase de la muerte biolgica, se sita el momento de la muerte y ello supone la necesidad de precisar el concepto de muerte. Desde antiguo se consideraba la muerte de una persona sobre la base del cese de las funciones respiratorias. El signo determinante de esa situacin resultaba, como es obvio, de la falta de respiracin, por lo cual el momento de la muerte se haca coincidir con la exhalacin del ltimo suspiro. Ms adelante, con la profundizacin de los conocimientos, se considera que la muerte clnica se produce con el cese del latido cardaco y, por tanto, con la cesacin definitiva de la actividad cardiocirculatoria. Tal situacin se establece por la cesacin del pulso o de los latidos del corazn. En realidad, al menos desde principios del siglo pasado, el concepto de muerte se haca coincidir con el cese de las tres funciones vitales: la respiratoria, la cardiocirculatoria y la nerviosa. Pero el cese de la funcin cardiocirculatoria indicaba (indirectamente) el cese de las otras dos: la interrupcin del flujo sanguneo, en efecto, determina en pocos minutos la destruccin definitiva e irreversible de los centros nerviosos. De ah que con la acreditacin directa del cese de la funcin cardiocirculatoria se tiene por comprobado, de una manera indirecta, el cese de las funciones nerviosas. Las causas del replanteo de los criterios tradicionales en torno de la muerte clnica: con el advenimiento de las modernas tcnicas de reanimacin, se impone la necesidad de replantear los criterios tradicionales acerca del concepto de muerte. A travs de ellas, es posible (en determinadas situaciones) restablecer y mantener las funciones vitales cuando stas han cesado de una manera no irreversible, a resultas de lo cual (si no media el fracaso total del intento reanimatorio) es posible la reconstitucin integral de las tres funciones vitales o, al menos, de las funciones respiratorias y cardiocirculatorias. En este ltimo caso, el procedimiento de reanimacin ha fracasado en el intento de restablecer las funciones nerviosas, que se encuentran irreversiblemente

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daadas, pero ha restablecido, en cambio, las otras dos funciones, que continan actuando, espontneamente o en virtud de mecanismos artificiales. Se presenta, de ese modo, la "vida" a un nivel puramente vegetativo y, a veces, dependiente del artificio de la mquina. Son estos ltimos los supuestos que se suelen individualizar con las sugestivas designaciones de "descerebrados", "hombres planta", "siempreverdes" o "cadveres vivientes". A consecuencia de los avances cientficos en esta materia se presenta, por tanto, una nueva y triste realidad: una irrevocable y definitiva extincin de la actividad cerebral (la extincin de una de las funciones vitales) con la simultnea persistencia artificial de la funcin cardiocirculatoria y respiratoria. Esto ha llevado inevitablemente a replantear el concepto de muerte que antao se tena por comprobada con el cese de la actividad del corazn. Se trata de saber, en suma, si ese estado de "vida", en un nivel puramente vegetativo y dependiente de la mquina, puede considerarse "vida humana" por la circunstancia de que subsistan las funciones respiratoria y circulatoria o, en otros trminos, si es posible todava continuar identificando la muerte con el cese de las tres funciones vitales. Ms recientemente, el advenimiento de la tcnica de la ablacin y transplante de rganos humanos ha agudizado la necesidad de introducir nuevas precisiones en el concepto de muerte. Sucede que las garantas de xito del transplante estn directamente vinculadas con la "vitalidad" del rgano a trasplantar y ello supone que la circulacin haya sido eficiente en el perodo inmediatamente anterior a la ablacin, en plazos que varan segn sea el rgano a trasplantarse, lo cual se logra por medios mecnicos que mantiene artificialmente la funcin respiratoria y cardiocirculatoria hasta el momento de la ablacin. Se advierten, por tanto, los varios problemas jurdicos que las nuevas situaciones plantean: Si puede tenerse por muerto a quien padece un dao enceflico irreversible, con subsistencia artificial de las funciones circulatoria y respiratoria, para posibilitar el trasplante, y por ende, si es lcito, en esas circunstancias, proceder a la ablacin. Si es lcito someter a reanimacin a un sujeto irrecuperable en la integridad de sus tres funciones vitales o continuar las prcticas reanimatorias, cuando se establezca la imposibilidad de una recuperacin plena de aquellas, al solo fin de mantener "vitales" los rganos a trasplantar. Si es lcito suspender las prcticas que mantienen artificialmente las funciones vegetativas cuando se tiene la certeza de la irreversibilidad definitiva de los daos enceflicos. Las respuestas, como se comprender, presuponen una previa determinacin del concepto de muerte sino que debe tomar en cuenta la posibilidad del restablecimiento integral de ellas. Por tanto conceptualmente la muerte no puede coincidir con la que, desde un punto de vista biolgico, se designa como "muerte" relativa; la nocin de muerte surge, por tanto, cuando el cese de las funciones es irreversible. Muerte cerebral o enceflica. Frente a la descripta realidad que ha venido a exteriorizar el auge de las tcnicas de la reanimacin y la de los trasplantes, la concepcin tradicional de la muerte (basada en el cese de las tres funciones vitales) conduce, inevitablemente, a considerar con vida a quienes se encuentran "descerebrados", es decir, en la situacin en que hay una cesacin total e irreversible de las funciones cerebrales (muerte cerebral o enceflica) con subsistencia, puramente mecnica, de las funciones respiratorias y cardiocirculatorias. Empero, la existencia de la vida humana, como se ver, no parece compatible con la de un cuerpo cuyas funciones superiores e inferiores se encuentran irreversiblemente daadas y en el que el corazn late por un mero impulso mecnico. Por otra parte, la aludida nocin tampoco es compatible con la subsistencia del latido cardaco en sujetos decapitados (en los que est fuera de duda que el individuo "ha" muerto, aunque subsista provisoriamente el latido cardaco ) ni con la actual ciruga a "corazn abierto", en donde se provoca el cese del latido cardaco, establecindose un sistema de circulacin

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extracorprea que asegura la oxigenacin del cerebro. Se ha observado, asimismo, que partiendo del concepto tradicional de muerte clnica y haciendo uso de las posibilidades que permiten las tcnicas de reanimacin se podran mantener artificialmente las funciones vegetativas para "postergar" el momento de la muerte, de modo que se alterara discrecionalmente el orden temporal de los fallecimientos, con las consiguientes y graves implicancias jurdicas. Ante las circunstancias mencionadas, cabe concluir, la concepcin tradicional constituye una forma inadecuada de caracterizacin de la muerte. Desde hace un tiempo, est adquiriendo cada vez mayor vigencia en el mbito mdico, el criterio de identificar el concepto de muerte con el de muerte "cerebral" o muerte "enceflica". Este enfoque ha sido reconocido en diversos documentos internacionales, en los textos legislativos de algunos pases y es, asimismo, el adoptado por la ley 21541, con el alcance que se ver. Para la evaluacin adecuada de esa postura, es indispensable, en primer trmino, precisar el alcance (no siempre claro) de la mencionada nocin de muerte cerebral o enceflica. Esta situacin se presenta cuando ha cesado, irreversiblemente, toda actividad cerebral, la de los centros superiores y la de los centros inferiores. Con la muerte cerebral o enceflica aparece, no slo la imposibilidad de la vida de relacin, sino tambin la prosecucin autnoma de la vida vegetativa (actividad respiratoria y cardiocirculatoria) que, sin embargo, puede ser artificialmente mantenida con el empleo permanente de medios mecnicos. La mencionada situacin debe ser cuidadosamente distinguida de la que se presenta en la denominada "muerte cortical": en este caso es irrecuperable la actividad cerebral superior la que regula la vida intelectual y la vida sensitiva y, por ende, la posibilidad de la vida de relacin, pero se conservan autnomamente las funciones respiratorias y cardiocirculatoria. Esto se debe a que los ncleos bsicos del cerebro (que regulan las funciones vegetativas), siguen funcionando, a diferencia de los centros corticales y subcorticales (reguladores de la vida intelectual y sensitiva) que estn irreversiblemente daados. Desde el nico punto de vista en que cabe dilucidar el tema de la muerte del ser humano, es decir, desde una concepcin que juzgue exclusivamente a la persona humana, prescindiendo de toda consideracin utilitarista o externa a ella, hay que desechar la nocin de muerte "cortical", pues subsiste all el funcionamiento autnomo de las funciones vegetativas, lo cual es incompatible con la nocin de muerte. La opinin que identifica la muerte real con la denominada muerte cortical, se basa en el concepto de que son las funciones superiores las que caracterizan esencialmente a la existencia humana, de lo cual se deduce que la vida concluye con la cesacin de esas cualidades centrales de la persona. Pero la distincin entre la vida y la muerte fundada en la carencia de inteligencia y percepcin, ignorando la aptitud cerebral para mantener automticamente la funcin vegetativa, supone adoptar un enfoque basado en la "calidad" de la existencia y no en la existencia misma, pudindose llegar por esa misma va de razonamiento a extremos inauditos. Si, en cambio, han cesado irreversiblemente las funciones superiores y las inferiores o vegetativas, tal situacin puede identificarse con la muerte del ser humano, aunque subsista por un mecanismo artificial la actividad de alguno de los rganos. La vida del organismo humano no es, en efecto, la vida de sus rganos singulares. En verdad, por lo expuesto, con la expresin de muerte cerebral o enceflica se quiere significar el cese de las tres funciones vitales, aunque las vegetativas puedan subsistir mecnicamente. En tales condiciones no hay "vida humana" sino "apariencia artificial de vida humana"; la vida slo puede existir cuando subsistan manifestaciones que sirven para caracterizarla: las intelectuales y sensitivas, las instintivas y afectivas y las inferiores o vegetativas, y con la muerte del encfalo decaen tales funciones. Si bien se advierte, por tanto, con la expresin muerte cerebral o enceflica se quiere indicar que con la muerte del encfalo se produce la muerte "natural" de todas las

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funciones vitales (aunque subsistan artificialmente algunas), lo cual supone que con la muerte del encfalo se produce la muerte "real" del ser humano. El trmino muerte "cerebral" o muerte "enceflica" es, por consiguiente, impropio y equvoco y a la situacin descripta con esa terminologa cabe catalogarla como "muerte" sin ninguna clase de adjetivaciones. Queda reafirmado de esa manera el criterio de la unidad del concepto de muerte, postulado como una de las premisas del principio a partir de las cuales deba considerarse al tema en estudio. II. Muerte sbita. La medicina forense estudia en especial la muerte brusca, inesperada, o sin causa evidente, debido a las dudas judiciales que ella plantea. Por ello, Balthazard prefiere denominar a estos casos "muerte sospechosa", que comprende todos aquellos fallecimientos inesperados o de origen desconocido en el primer momento, englobando dentro de ella la muerte sbita. Esta ltima es la producida con mayor o menor rapidez, inesperadamente, durante una apariencia de salud ms o menos buena. La muerte sbita puede presentarse en diversas formas, pero todas son de origen patolgico. Se trata a veces de una enfermedad aguda, otras de un proceso agudo en una enfermedad crnica ignorada o silenciosa, otras aun de eplogo natural en la evolucin de un proceso rebelde al tratamiento, algunas, por fin, de un accidente brusco mortal sin causa anterior ni lesin conocida, como en la muerte por inhibicin. En estas condiciones, el problema de la muerte sbita, que est tratado en todos los libros de medicina legal o en trabajos especiales, no tiene, en cuanto a sus causas y caracteres, aspectos mdicolegales propios, pues en esta materia las cosas se presentan como en los hechos extrajudiciales. Los problemas mdico legales de la muerte sbita son de marcada trascendencia forense. Tales circunstancias pueden encontrarse en cualquiera de los fueros que tratan de las personas, especialmente en materia penal, comercial, laboral y contenciosos administrativo. En materia penal integra el grupo de las muertes de origen dudoso y que lgicamente exige que se descarten las influencias dolosas o culposas de causalidad de la misma. Si bien es caracterstico que se trata de una muerte que no permite determinar en forma inmediata una causa de la muerte, tambin de inmediato surge la necesidad de la informacin pericial del examen del cadver, tanto en su examen externo como en el interno. Estos exmenes deben ser completos, exhaustivos, con plena conciencia de que no pueden repetirse y de que los datos del examen de levantamiento pueden permitir conocer detalles de los ltimos momentos de la vida y, por consiguiente, los movimientos de la vctima. La muerte brusca se presenta en el 18% de los casos, segn algunas estadsticas, pero la falta de cultura estadstica y sanitaria hace no prestar mayor atencin al certificar el diagnstico de muerte, e imposibilita cifras indiscutibles. La muerte brusca parece ser ms frecuente en los extremos de la vida, infancia y vejez. Las causas a las cuales se ha atribuido la muerte pueden agruparse en verdaderas o determinantes y coadyuvantes u ocasionales. Causas verdaderas o determinantes: La constituyen las modificaciones patolgicas a las cuales, luego de la autopsia, se les imputa primariamente la causa de la muerte. Bichat, a principios del siglo pasado, estableci su clebre trpode de causas de muerte: corazn, pulmn y cerebro. Siguindolo a l, autores posteriores atribuyen las causas primordiales a cada uno de estos sectores. Thoinot, frente al mecanismo de la muerte y al resultado de la autopsia, agrupa los casos en: Lesiones de grave afeccin aguda o crnica que pasaron inadvertidas pero sin causa sobreaadida que explique la brusquedad del caso. Lesiones de grave afeccin aguda o crnica que pasaron inadvertidas, a las cuales se agrega una que explica la brusquedad del caso: rotura de aneurisma, edema pulmontar, etc. Sujeto sano con una causa agregada que explica la brusquedad del caso. Sujetos sin

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lesiones que expliquen la causa de la muerte. Costedoat explica el mecanismo brusco de la muerte en base a una accin vasomotriz con un aumento de la tensin arterial (dolor, esfuerzo muscular, coito, asfixia, bao fro, etc.) o con una disminucin brusca de la tensin arterial (emocin brusca, baos calientes, digestin, hiperpnea ). La muerte brusca por lesiones cardiovasculares figura entre el 46 y 74% de los casos, segn los autores. Se han encontrado lesiones valvulares por endocarditis crnica, infarto de miocardio, aortitis y coronaritis, rotura del corazn, rotura de aneurisma, hemorragia intracraneal, etc. La muerte brusca por lesiones respiratorias es debida a edema agudo de laringe, a congestin pulmonar, neumona, bronconeumona, hemoptisis, etc. Entre las causas de muerte brusca por lesiones del sistema nervioso podemos encontrar las hemorragias enceflicas y menngeas, los abscesos y tumores cerebrales, las meningitis y encefalitis, etc. Entre las causas de muerte brusca por lesiones del sistema nervioso podemos encontrar las hemorragias enceflicas y menngeas, los abscesos y tumores cerebrales, las meningitis y encefalitis, etc. Entre las causas de muerte por el aparato digestivo se describen ulceraciones esofgicas, hemorragias de vrices esofgicas, lcera gstrica o de duodeno, trombosis mesentrica, oclusin intestinal, apendicitis, pancreatitis aguda, etc. Brouardel, reuni las muertes que se atribuan a excitacin perifrica transmitida por va nerviosa al bulbo y determinante de inhibicin de las funciones cardacas y respiratorias, en un grupo que llam muertes por inhibicin. All se agruparon las causadas por traumatismo de laringe, del epigastrio, dilatacin del orificio externo del cuello del tero, el traumatismo del testculo, las emociones, etc. Se trataba de un simple arco reflejo, al que modernamente se aplicaron explicaciones neuroendocrinas y de los intermediarios qumicos. El mecanismo del sncope difiere de uno a otro caso pero, ellas siempre deben considerar una insuficiencia circulatoria inesperada, con prdida progresiva del conocimiento y finalmente la muerte. Podemos considerar sncope vascular, cardaco, cerebral, etc. El sncope vascular o vasodepresor es una insuficiencia brusca de aflujo al corazn por hemorragia (sncope anmico) o por vasodilatacin perifrica (abdominal); tiene etapas progresivas de dilatacin perifrica vascular, etapa cardaca con alteracin del volumen sistlico y minuto y, etapa cerebral con isquemia; se le encuentra en los sncopes anmicos postural, vasovagal, carotdeo de forma vasodepresora. El sncope cardaco o cardiognico es una incapacidad primaria del corazn para impulsar sangre, es decir, es funcional (alteracin del volumen sistlico) directo y primitivo; se puede reconocer una etapa cardaca y una cerebral y se le encuentra en la bradicardia sinusal, en el bloqueo sinoauricular o con ausencia de dos o ms latidos, en la taquicardia ventricular paroxstica y en la fibrilacin ventricular, etc. El sncope cerebral o vasocerebral es producto de la isquemia por directa alteracin de la circulacin endocraneal. La muerte sbita del lactante debe rever conceptos. Antes se atribua su causa principal a la hipertrafia del timo, la cual debe ser definitivamente eliminada de la patogenia de este tipo de muerte. Las causas de muerte sbita de los lactantes son por cardiopatas congnitas, miocarditis, lesiones coronarias, trombosis de las arterias pulmonares, lesiones cerebrales o menngeas, edema respiratorio, infiltracin y proliferacin epitelial, malformaciones digestivas, urinarias, etc., espasmo de glotis, hemorragias suprarrenales, anafilaxia en especial a alimentos que regurgitan y que inhalan. Causas coadyuvantes u ocasionales: Podemos mencionar: fro: favorece congestiones viscerales, aumento de la resistencia perifrica, aumento de la tensin arterial, etc. esfuerzos: en los cuales se presenta inspiracin profunda con cierre de glotis, contraccin pulmonar parietal ( comprensin visceral con aumento de la tensin arterial y de la frecuencia cardaca, etc.) clera o emociones: con produccin de mecanismos iguales a los del esfuerzo o sncope metablico u oxibitico, etc. embriaguez: acta por efecto txico, por accin de

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esfuerzo muscular, por accin del fro, etc. digestin: acta por sncope vascular, con congestin abdominal. Coito: acta por esfuerzo o por emocin. III. Muerte aparente La ley fija un trmino mnimo (12 horas) y otro mximo (36 horas) despus del fallecimiento para efectuar la inhumacin. El tiempo mximo obedece a razones de higiene, por los fenmenos de putrefaccin; el mnimo obedece a la necesidad de evitar las inhumaciones prematuras en casos de muerte aparente. Esta ltima cuestin ha dado motivo a diversos trabajos y muchos comentarios, en los cuales la fantasa popular o periodstica ha llegado con frecuencia a extraordinarias exageraciones o francas fabulaciones. En tal problema es necesario distinguir la muerte aparente de la inhumacin prematura. La primera es un fenmeno conocido y obedece a sncope, asfixia, letargia, apopleja, fakirismo, etc. En cambio, la segunda o sea la realidad de los enterrados vivos por error del diagnstico de muerte, es algo por lo menos dudoso, y los casos referidos son en su mayora evidentemente inaceptables. El diagnstico de la muerte real en la mayora de los casos es fcil, como que ella se produce a raz de una enfermedad y es comprobada por el mismo mdico que atendi al enfermo. Pero, en ciertas condiciones, puede el hecho implicar dificultades y errores, para salvar los cuales se han propuesto signos y pruebas especiales. La prueba de Bouchut es una de las ms simples y difundidas: falta de tonos cardacos a la auscultacin de los focos semiolgicos durante doce a veinte minutos. Hay casos que prueban que no es un signo de valor absoluto (variaciones de odo del examinador, ruidos dudosos, silencio a pesar de contracciones dbiles, etc) La cardiopuntura o mtodo akidopeirstico de Middeldorf consiste en la introduccin de una aguja hasta el corazn, cuyas contracciones se transmiten a la punta de aqulla, dejada afuera. Es un procedimiento peligroso. La prueba de Icard es muy categrico: inyeccin subcutnea, endovenosa o intramuscular de una solucin de fluorescenna, que al difundirse en el organismo si hay todava circulacin sangunea, o sea vida, antes de media hora da coloracin amarilla de la piel, como de ictericia, y verde esmeralda de los ojos. El estado de la respiracin da un dato muy difundido. Colocado un espejo delante de la boca se empaa por los gases de la expiracin y no se modifica si el sujeto ha fallecido. El procedimiento es inseguro, lo mismo que sus afines: oscilacin de la llama de una buja o de filamentos de algodn. El ennegrecimiento de papel con acetato neutro de plomo colocado delante de las narices, demuestra que se trata de un cadver, por desprendimiento de gases de hidrgeno sulfurado. Es un signo propuesto tambin por Icard y tiene mucho valor. Prueba de Lecha-Marzo: enrojecimiento del papel de tornasol colocado bajo los prpados hasta el fondo de saco conjuntival, por accin de las lgrimas acidas en el cadver. Signo de investigacin obligatoria en Espaa, aunque de resultado inseguro. Los signos dependientes del sistema nervioso son de muy relativo valor; dependen, sobre todo de la sensibilidad general y especial que ha desaparecido, lo mismo que los movimientos. Se han descripto tambin signos oftalmolgicos: falta de circulacin en la arteria central de la retina, disminucin de la tensin intraocular, mancha turbia de la cornea en el cadver, etc. La piel puede dar signos en el cadver: el apergaminamiento, fenmeno de deshidratacin, y la quemadura, que no trae la ampolla con lquido albuminoso y el reborde inflamatorio. IV. Determinacin de la muerte. Certificacin de la muerte ante la ley de transplantes (art. 21 de la Reglamentacin de la Ley 21541) Objeciones medico legales Es necesario establecer los mtodos o procedimientos tendientes a la determinacin de la muerte. Los mtodos tradicionales o comunes son los basados en la normal

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sintomatologa clnica. Se usan normalmente procedimientos simples: constatacin del cese del latido cardaco o de la respiracin, verificacin de la rigidez cadavrica, etc. La posible falta de precisin de ese sistema ( y la consiguiente eventualidad de confundir la muerte real con la apariencia de muerte) queda compensada con el perodo de observacin: durante un determinado lapso, contado desde el momento que se considera el de la muerte no es posible practicar la inhumacin. En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, la inhumacin no puede hacerse antes de las doce horas siguientes a la muerte, ni demorar ms de treinta y seis horas, salvo lo dispuesto por la autoridad competente. Con la aparicin de la tcnica de los transplantes, empero, el sealado perodo de observacin se constitua en un impedimento insalvable para el xito del intento. Se ha visto, en efecto, que la "vitalidad" del rgano a trasplantar es condicin indispensable para el xito del transplante y se requiere, por consiguiente, que el perodo de isquemia sea sumamente breve, en plazos que varan segn el rgano de que se trate. El diagnstico precoz de la muerte viene a constituirse, de ese modo, en un presupuesto esencial para el desarrollo de esta tcnica y, por lo tanto, para el logro de los altos fines humanitarios que con ella se buscan. Ni siquiera el mtodo electrocardiogrfico constituye un procedimiento que se adecue a la mencionada necesidad de un diagnstico precoz. Por ese medio se puede constatar, por va indirecta, el acaecimiento de la muerte: si previa estimulacin cardaca durante al menos quince minutos (veinte para algunos) el trazado electrocardiogrfico es plano (lnea isoelctrica), se podr certificar el acaecimiento de la muerte. Pero la necesidad del transcurso del indicado trmino, que resulta intrascendente para el trasplante de crnea constituye, en cambio, un impedimento tcnico para el trasplante de rin y corazn. Aparece, entonces, la necesidad de establecer el diagnstico a travs de signos neurolgicos que demuestren la irreversibilidad de las lesiones cerebrales, y, por ende, la comprobacin "directa" de la muerte del sistema nervioso central. Es el inicio de la era del electroencefalograma. A travs de su uso, la constatacin de un trazado lineal absoluto permite establecer el cese de la actividad celular cerebral. Sin embargo, ello slo indica (en todo caso) el cese de las funciones superiores (la denominada muerte cortical), pero no necesariamente la muerte cerebral total: se ha observado, en efecto, que el trazado registra variaciones de potencial de una pequea zona cortical subyacente al electrodo, pero tiene escasa influencia en las reas corticales profundas y en cuanto a las superficies basales y medias de los hemisferios cerebrales y de las regiones subcorticales, su actividad no es registrable, o se la percibe por signos indirectos; de ah que pese a un trazado lineal absoluto, puedan subsistir autnomamente las funciones vegetativas. Las objeciones formuladas al diagnstico electroencefalogrfico, por atribuir a sus resultados un valor absoluto, han sido superadas, en la actualidad, al no adjudicrsele un valor exclusivo, descartndose su valor como nica prueba decisiva de la muerte. Se mantiene, por tanto, su utilidad como mtodo de diagnstico, aunque sumado a otros signos. Estos varan de acuerdo con las legislaciones, autores o asociaciones, que han propuesto una variedad de sistemas para llegar al diagnstico de la muerte (cerebral o enceflica). En general, los distintos pases han seguido la evolucin cientfica, posibilitando el diagnstico precoz de la muerte como medio de facilitar el xito de la ciruga sustitutiva. Los mtodos de comprobacin tradicionales o comunes vienen a coexistir, de este modo, con los modernos y precoces. En efecto, aquellos que no han perdido de ningn modo su valor como criterio vlido para establecer la defuncin en los casos (casi todos) en que el proceso de muerte no ha sido suspendido por medios artificiales, por cuanto el cese de la actividad cardiopulmonar conduce en pocos minutos al cese inexorable de las funciones enceflicas por falta de oxigenacin. Ms brevemente, tanto los mtodos tradicioales

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como los precoces tienden a determinar un hecho: el cese total o irreversible de las funciones enceflicas. La circunstancia de que exista ms de un mtodo para determinar el acaecimiento de la muerte, no excluye la vigencia de la premisa sostenida acerca de que su concepto es "nico". Una vez fijado, en efecto, que la muerte clnica coincide con la cesacin total e irreversible del sistema nervioso central y que dicha cesacin es coincidente con el cese irreversible de las funciones respiratorias y cardiocirculatorias, ya que este comporta, adems, la necesaria muerte de las clulas cerebrales en un breve lapso, queda claro que los distintos procedimientos tienden, por diversos caminos, a determinar un mismo concepto de muerte: los mtodos tradicionales (basados en la normal sintomatologa clnica) y el electrocardiodiagnstico, por medio de la "indirecta" comprobacin de que con el cese cardaco irreversible se ha producido la destruccin anxica de las clulas cerebrales y los mtodos precoces o modernos (representados por el uso del electroencefalograma) mediante la "directa" comprobacin del cese de las funciones cerebrales. A los efectos de la regulacin legal la existencia de las personas termina con su muerte, es decir, con la extincin de la vida. Ese es el hecho determinante de la disposicin de su cadver, de la transmisin de su patrimonio a sus herederos, etc. Establecer el momento en que ello se produce, aunque no lo parezca, no es nada fcil. En verdad, nunca lo fue. Antes, por lo rudimentario de la ciencia mdica y, hoy, con los grandes progresos de que dispone y se auxilia la medicina, creo que si bien en algn aspecto se ha simplificado, en otros, al poder prolongar situaciones lmites, ha contribuido a oscurecerlo. El art. 103 del Cdigo Civil ha descripto con una sencillez y claridad extraordinaria, la realidad material, dice as: "Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas". Con la nota al mismo, queda perfectamente comprendido que el trmino "natural" con que califica a la muerte, tiene el sentido de "real", habindose empleado el primero para alejar toda duda en el sentido de que pudiera abarcar a la denominada "muerte civil" (privacin de los derechos), la que nada tiene que ver en el concepto de muerte de dicho artculo. En ese ttulo VII del Libro Primero del Cdigo Civil, nada se dice sobre la forma de comprobar la muerte, aunque, por supuesto, s se refiere al modo de probarla jurdicamente. Es que, por su profesin, son los mdicos quienes tienen a su cargo la comprobacin de la realidad material de la muerte. A ellos se les ha deferido la responsabilidad de certificar la defuncin en los casos comunes para proceder a la inhumacin como surge del art. 55, inc. 1 del decreto ley 8204/ 63, ley lo9cal del Registro Civil que se encuentra vigente. Cuando no hubiere mdico con certificacin policial o de autoridad civil y dos testigos (art. 55, inc. 2) Los casos dejados a la exclusiva certificacin mdica son los de muerte natural (por enfermedad o edad), pues en los dems debe intervenir el juez. La muerte real es la que tiene lugar cuando la circulacin, la respiracin y el sistema nervioso dejan de funcionar definitivamente. Los sntomas vitales son el funcionamiento cardaco y la respiracin. Las pruebas clsicas de la muerte la constituyen la arteriotoma y la fluoresceina. El notable progreso de la Ciencia Mdica ha llevado a realizar trasplantes de rganos provenientes de personas fallecidas (cadveres). En diciembre de 1967 Christian Barnard asombr al mundo con el primer trasplante de corazn que realiz en el Hospital Groote Schuur de la Ciudad del Cabo, Sudfrica, con xito slo inicial. El primer trasplante con xito lo concret tambin Barnard en enero de 1968, cuyo receptor fue Blaiberg, aunque el xito desde el punto de vista tcnico fue completo no as por el pronstico de sobrevida, mxime en las condiciones que se llev hasta que falleci en un relativo corto plazo. Desde entonces se han producido centenares de trasplantes de corazn en el mundo. La corta supervivencia del receptor, quizs sea lo que ha enfriado la euforia desatada en el mundo, que no dej de ser experimental.

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Distinto es el pronostico de supervivencia en el trasplante de otros rganos, como el rin. Ello ha puesto de manifiesto que la probabilidad de xito aumenta cuando el tiempo transcurrido desde la muerte del dador, la consecuente extraccin del rgano y su implante en el receptor, es nfimo. Por tal motivo, ha cobrado una superlativa importancia el momento de la muerte y los sntomas que la ponen de manifiesto. As es como ha surgido el concepto de muerte cerebral o clnica, que anticipa el momento de la muerte, al comienzo del proceso que conduce a la muerte real. Con ello, se dice, se evita que los rganos a trasplantar se perjudiquen con la hiotensin agnica y el cese cardaco. De esta manera se ha polarizado en el mundo, por decirlo as, entre los sostenedores de la muerte clnica o cerebral y los que ven a la muerte como producida en un instante, que es la muerte real. Las leyes de trasplantes de rganos de los distintos pases reflejan esta disparidad de concepto. En Espaa la ley 30 del 27 de octubre de 1979, que recogi el informe de la Comisin de Sanidad y Seguridad Social sobre la extraccin y trasplantes de rganos, basa la comprobacin de la muerte "en la existencia de datos de irreversibilidad de las lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida". El certificado de defuncin debe extenderse por tres mdicos entre los que debern figurar un neurlogo o neurocirujano y el jefe de la Unidad Mdica correspondiente, o su sustituto. Ninguno de estos facultativos podr formar parte del equipo que vaya a proceder a la obtencin del rgano a efectuar el trasplante. Francia, en forma expresa, decide por el concepto de muerte real y que entre los signos existen dos pruebas clsicas: la arteriotoma y la fluoresceina. En Venezuela, la ley sobre trasplantes de rganos y materiales anatmicos en seres humanos establece en su art. 12 que "cuando los rganos y materiales anatmicos vayan a ser trasplantados, la muerte de la persona deber ser comprobada por tres mdicos distintos de los facultativos que integren el equipo de trasplante. La determinacin de la realidad de la muerte se har mediante el juicio clnico complementado con los procedimientos instrumentales idneos..." Es de hacer notar que tanto la ley francesa, como la venezolana y tambin la del Brasil de 1968 que exige la prueba indubitable de la muerte, se han inclinado predominantemente, por el concepto real de la muerte. Pero an los pases que han adoptado con mayor o menor amplitud el concepto de muerte clnica o cerebral, lo han hecho pura y exclusivamente a los fines del trasplante, es decir, para facilitar las operaciones de trasplantes con el mayor margen posible de probabilidad de xito. Ningn pas ha adoptado dicho concepto a los nicos fines de la inhumacin o de la transmisin de la herencia, con o cual se reconoce que la nica muerte que sufre el ser humano es la real. Es que jurdicamente no pueden existir dos conceptos diferentes para una nica muerte que sufre el ser humano es la real. Es que jurdicamente no pueden existir dos conceptos diferentes para una nica realidad material. La actividad mdico-quirrgica se encuentra amparada por el fundamento general de justificacin del legtimo ejercicio de un derecho previsto en el art. 34, inc. 4 del Cdigo Penal (aparte de las situaciones de estado de necesidad justificante o cumplimiento de un deber impuesto legalmente). Pero para que ella funcione en su plenitud requiere, necesariamente, complementarse con el consentimiento (expreso, tcito o presunto, segn los casos) del interesado o de quien tenga derecho a prestarlo. En verdad, el consentimiento es lo que legitima el ejercicio de curar. Pero dicho consentimiento no puede ser entendido como facultad limitada, pues como bien lo destaca Tern Lomas, el consentimiento no habilita ni es vlido para la mutilacin del cuerpo, la eutanasia, ni para trasplantes en los cuales se extraigan rganos vitales de personas cuya muerte no sea real o indudable. Por tal virtud, la extraccin de rganos vitales de seres humanos no queda cubierta por la justificante genrica. En nuestro pas, los trasplantes de rganos en seres humanos se rige por la ley 21540. Dicha ley ha establecido la posibilidad de efectuar trasplantes de rganos provenientes de

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personas con vida siempre que se trate de uno de los dos rganos pares o materiales anatmicos (tejidos pertenecientes a rganos) cuya remocin no implique riesgo razonablemente previsible de muerte o incapacidad total y permanente del dador (art.12). Tambin ha regulado el trasplante de rganos provenientes de personas fallecidas (art.17). Y, en lo que aqu nos interesa, se adopta el criterio de muerte por medio "comprobaciones idneas que evidencien el cese total e irreversible de las funciones cerebrales". Vale decir, el concepto de muerte cerebral. La nota que acompaa al proyecto de ley (exposicin de motivos), se hace cargo de la diversidad de criterios para determinar la muerte. Y luego de sealar que la determinacin del momento de la muerte resulta fundamental para el desarrollo de la tcnica de los trasplantes, dice: "en ese orden el proyecto adhiere tambin a la concepcin de la muerte como proceso y a la validez del concepto de que por irreversible, tan vlido resulta admitir su comienzo como su conclusin y por ende, establecido ese comienzo mediante la comprobacin simultnea de ciertos signos resulta lcito resolver la disposicin del cadver para los fines que se persiguen..." El prrafo transcripto de la Exposicin de Motivos, es til naturalmente, para la interpretacin del concepto de muerte cerebral que adopta el art. 21 de la ley. Dicha disposicin legal establece: "exclusivamente a los fines de esta ley tambin ser admisible la certificacin del fallecimiento del dador mediante juicio mdico ... quienes determinarn dicho estado por comprobacin idneas que evidencien el cese total e irreversible de las funciones cerebrales..." El equipo mdico que emitir el juicio y la correspondiente certificacin, se integra con un clnico, un neurlogo o neurocirujano y un cardilogo, no integrantes del equipo que efectuar las operaciones de ablacin y/o implante. Con ello se quiere garantizar la independencia y objetividad del juicio y despejar de dudas acerca de un eventual apresuramiento que pudieran tener quienes concretarn las operaciones de ablacin y las de implante. Advirtase que en el art. 21 se expresa "tambin" ser admisible la certificacin del fallecimiento. Esta palabra, "tambin", se emplea en la exposicin de Motivos: "el proyecto adhiere, tambin a la concepcin ..." Al expresar que tambin ser admisible, significa que no se ha abandonado el criterio de la muerte real, que es la norma general que rige por el art. 103 del Cd. Civil, para todos los efectos, salvo el caso, de excepcin de los fines de la ley 21541. Esto, aparentemente, nos llevara a la conclusin que del sistema legal argentino surgen dos criterios distintos de muerte: a) muerte real y b) muerte cerebral. Sin embargo, no creo que esta sea una conclusin verdadera. El criterio de muerte real, que tiene fundamento material y ha sido recogido acertadamente por el art. 103 del Cd. Civil, es el nico valido para todos los efectos. El rige para la inhumacin del cadver, para la transmisin de la herencia, para todos los tipos penales que protegen la vida y, por eso, la comprobacin de esta realidad material es fundamental para la subsuncin legal de la conducta en ellos . Tambin rige para la extraccin de rganos o material anatmico donado para despus de su muerte a los fines del art. 17 de la ley 21541.. El otro criterio de muerte cerebral que adopta el art. 21 de la ley 21541 slo es vlido para los fines de trasplantes de rganos vitales, siempre que se de la excepcional situacin de irreversibilidad y se hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en la ley y la reglamentacin, y se hayan comprobado los siguientes signos en su totalidad y como mnimo: ausencia total de respuestas de todo tipo a estmulos externos, especialmente los nociceptivos aplicados, aplicados por encima del agujero occipital. Electroencefalogrficos: slo en pacientes no intoxicados ni sometidos a hipotermia, observndose los siguientes requisitos: trazado lineal, sin respuestas bioelctricas a distintos estmulos sensitivos-sensoriales, aplicados durante la obtencin del registro; utilizacin de por lo menos ocho electrodos; emplear la mxima amplificacin del aparato durante 1 minuto de trazado; constante de tiempo de 0.3; registro de una

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duracin mnima de 15 minutos repetidos a las 6 horas. Ausencia de respiracin espontnea, con absoluta necesidad de respiracin artificial. Pupilas fijas midriticas o en posicin intermedia pese al empleo de estmulos fticos intensos para observar una reactividad pupilar. Ausencia de reflejos oculoceflicos durante las rotaciones ceflicas pasivas. Pruebas calricas vestibulares. Prueba de la atropina. El Doctor Avelino Do Pico sugerir en la conferencia del 18 de noviembre de 1981 que a estas comprobaciones deberan agregarse algunas (dos o tres) de las siguientes: arteriografa o angiografa carotdea cerebral o del "stop" circulatorio; examen del fondo de ojos o retinoscopa; medicin de la presin parcial del anhdrico carbnico y del oxgeno de la sangre; detencin de las funciones circulatorias; inyeccin endovenosa de la fluoresceina; arteriotoma; prueba del centellograma con istopo. Decimos que el criterio de la muerte cerebral slo es vlido para el trasplante de rganos vitales, porque l no puede habilitar para la extraccin de otros rganos no vitales o de tejidos de estos rganos, como crneas, piel, etc, si no estn precedidos por la extraccin del corazn. Sabido es que el estado de muerte cerebral puede llegar a prolongarse en el tiempo y no sera lgico mutilar a una persona con el corazn an latiendo, ni tampoco es lgico ni legal detener el corazn voluntariamente por el mdico para la extraccin de otro rgano no vital, aunque se tratare de uno tan importante como el rin, si ese corazn no va a ser implantado de inmediato en otro ser humano y, por consiguiente, tampoco puede inhumarse a una persona que an conserva la circulacin sangunea porque late su corazn, aunque se hubiere certificado el estado de muerte cerebral. No olvidemos que segn se expresa en la Exposicin de Motivos de la ley se toma como momento de la muerte, el comienzo del proceso de muerte cerebral que irreversiblemente conducir a la muerte real. Sin muerte real nadie puede ser inhumado. El nico fundamento en que puede apoyarse la disposicin legal del art. 21 de la ley de transplantes para anticipar el momento preciso de la muerte real de un ser humano, cuando se presenta el estado comprobado fehacientemente del cese total e irreversible de las funciones cerebrales, es la prolongacin de otra vida humana en situacin de extrema necesidad del implante del rgano vital. El art. 21 de la Reglamentacin de la Ley de Trasplantes de rganos reduce a siete, las pruebas generales "en su totalidad y como mnimo" para certificar la muerte de una persona y las podemos agrupar: a) en la constatacin de la muerte de las clulas cerebrales; b) muerte de los centros respiratorios, y c) pruebas que llamamos o englobamos con el nombre de laboratorio o verificadoras de la muerte cerebral. Constatacin de la muerte de las clulas cerebrales. La nm. 1: "Ausencia total de respuestas de todo tipo a estmulos externos, especialmente..." La nm. 4: "Pupilas fijas midriticas o en posicin intermedia pese al empleo..." La respuesta sera la falta de movilidad pupilar a los estmulos fticos, intensos. La nm. 5: "Ausencia de reflejos oculo ceflicos durante las rotaciones ceflicas pasivas". La respuesta sera la falta de movilidad de los globos oculares al rotar la cabeza. La nm. 6: "Pruebas calricas vestibulares, previo examen otolgico, realizar irrigacin con cnula de 200 cm3 de agua helada, en cada conducto auditivo externo, en forma alternada en cada conducto..." La respuesta sera la ausencia de movilidad en los glbulos oculares. Muerte de los centros respiratorios La nm. 3: "La prueba consistira en ausencia de la "respiracin espontnea", con absoluta necesidad de respiracin artificial previa. Pruebas de laboratorio La nm. 2 "Electroencefalogrficas": "slo en pacientes no intoxicados ni sometidos a hipotermia", observndose los siguientes requisitos: "Trazado lineal sin respuestas bioelctricas a distintos estmulos sensitivos- sensoriales, aplicados durante la obtencin del registro". Y a continuacin se menciona el nmero de electrodos a utilizar, la distancia interelectrdica, la amplificacin del aparato, la constante de tiempo, terminando que "el registro debe tener una duracin mnima de 15 minutos repetidos a

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las 6 horas". La nm. 7 Prueba de la atropina: "Inyectar por va intravenosa de a 2 a 4 mgrs de atropina, observando las posibles modificaciones del electrocardiograma. No debe existir aceleracin de la frecuencia cardaca al efectivizar la prueba, realizando la observacin durante seis minutos." Segn lo expuesto en las Sextas Jornadas MdicoLegales y Criminolgicas celebradas en Tucumn, en abril de 1997, planteamos que se admiten dos clases de certificacin de muerte: una para trasplantes, la que tendra que ser suscripta en un acta por tres mdicos, y otra para la inhumacin en cementerios. Por los problemas jurdicos que podran plantearse ello es inadmisible. Por otra parte, y segn conclusiones del Dr. Do Pico en referencia al tema, la Ley nacional de trasplantes 21.541, necesita ser actualizada pues presenta fallas mdico-legales y jurdicas profundas: La muerte desde el punto de vista mdico-legal y jurdico es un "instante o un momento" y no un proceso como dice la ley. Una persona jurdicamente (concepto que debe privar y no el concepto mdico asistencial) est muerta en el "instante" en que tiene el paro respiratorio y cardaco, funciones vitales bsicas o mnimas de vida, debiendo ser este paro: "total o completo y definitivo o irreversible". Los medios o mtodos artificiales o electromecnicos para mantener las funciones cardiorespiratorias o la vida en forma artificial, deben cesar, previa consulta mdica, cuando ya no haya posibilidades razonables de recuperacin espontnea, de esos centros cardio-respiratorios. La muerte cerebral, enceflica, del tronco enceflico o clnica, es una muerte aparente, no real, irreversible a veces, pero parcial. Esta muerte utilitaria, permite extraer, sobre todo, el corazn, cuando an no ha dejado de latir. Es una muerte por conveniencia, por acuerdo de un grupo de mdicos. La extraccin del corazn y la consiguiente muerte de seres que han dejado de tener valor social, como los que presentan muerte cerebral, debe ser considerada como homicidio por cuanto no objetivan el paro cardio-respiratorio irreversible y completo. Entendemos que la ley de trasplantes, en su art. 21, autoriza la extraccin del corazn, cuando el mismo an no ha dejado de latir, es decir en un agnico, en un ser vivo. La muerte cerebral sera de esta manera, una variedad de muerte civil, en la que el dador, ya no pierde slo sus derechos civiles, sino tambin el derecho a la vida, estando esto en contra, segn nuestra manera de pensar, del art. 103 del Cd. Civil. La extraccin en una persona del corazn latiendo, cuya muerte sea inminente, con lesin cerebral irreversible, para nuestro Cdigo Penal, constituye delito. Nuestra ley de trasplantes actual legaliza dicho acto, siempre y cuando el dador o sus familiares, den su consentimiento por escrito de acuerdo a lo especificado en el art. 11 de la misma y de su Reglamentacin. Consideramos que para que no se interprete que ha habido engao o fraude, se especificar de acuerdo a la esencia de dicho artculo que toman conocimiento que el corazn se extraer estando ste latiendo. Si aceptamos que a una persona, por el hecho de presentar en forma irreversible la muerte cerebral, se le puede extraer su corazn funcionando, segn la ley de trasplantes, sin cometer homicidio, pensando de esta manera, no deberamos tener inconveniente que cuando se hace diagnstico de agona muy prolongada, incierta o dolorosa, se pueda requerir, que la eutanasia sea incluida entonces, como justificante, sin cometer homicidio y "as iremos entrando, bajo el concepto de adelanto de la medicina, en una serie de concesiones, de cuya peligrosidad, no podemos siquiera llegar a imaginar." Si una persona dona solamente sus crneas, efectuado el diagnstico de muerte cerebral y extrados sus globos oculares de acuerdo a la ley de trasplantes, debe ser inhumado con el corazn latiendo, antes de las 4 hs. Por lgica, una vez retirado el respirador y ante la ausencia de respiracin espontnea, el organismo entrara en anoxia, que lo llevara a la muerte. Jurdicamente podra contemplarse si el retiro del respirador es deito. La extraccin en el dador del corazn latiendo, no es indispensable. Schumway, de la Universidad de Stanford,

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California EEUU, extrae corazones de centros mdicos de ablaciones alejados hasta 700 km., del sitio de donde se realiz el trasplante, colocando al corazn a injertar en solucin especial, a 4 grados sobre cero. Este simple mtodo, le da al corazn una vitalidad, que no lo afecta durante tres horas. El concepto de muerte cerebral o muerte clnica, llamada por nosotros "muerte social", no es ms que una parcialidad, que jams debe pasar ms all de un "valor pronostico pero no de decisin". La muerte "debe ser una sola, sin apellidos, sin adjetivos." Desde el punto de vista mdico-legal, para evitar desorientaciones jurdicas, siempre se deben considerar los mismo parmetros, para efectuar el diagnstico de muerte y, al legalizar la muerte cerebral, por la ley de trasplantes, se pone al arbitrio de algunos profesionales, la declaracin de muerte de una persona. No pueden existir dos clases de muerte, una para trasplantes y otra para ser inhumado directamente. El examen clnico mdico-legal y no social, debe privar sobre el diagnstico por aparatos o mecanizacin de la medicina. Ningn procedimiento tcnico actual puede reemplazar, sin tener causas de error, al diagnstico clnico opinin soberana e indiscutida en la medicina, para determinar la muerte de una persona. V.Signos Cadavericos Transcurrido un tiempo mayor del fallecimiento (horas, das, o ms) aparecen en el cadver fenmenos caractersticos de orden fsico, qumico y microbiano, que son ya exclusivos procesos de la muerte. Ellos son el enfriamiento, la rigidez, las livideces e hipostasias y la putrefaccin. Enfriamiento: Es un fenmeno espontneo de orden fsico. La prdida de temperatura puede ser anterior a la muerte en ciertos estados patolgicos: caquexias, hemorragia, etc. Pero esto es difcil confundir con el fenmeno cadavrico. La prdida de temperatura del cadver es constante, pero su marcha es muy variable. Tomando los trminos medios, se considera que en las primeras horas es lenta (medio grado por hora), para aumentar en las siguientes ya hacerse ms lenta despus de la octava. Se considera tambin que la disminucin es de un grado por hora, que el equilibrio con la temperatura ambiente tarda de veintids a treinta horas, que ella es de veinte grados a veinte horas, etc. (Borri, Guillemot, Taylor, Bouchut, etc.). La iniciacin y la marcha de este proceso varan segn diversas causas. Retardan el enfriamiento: la buena salud anterior al fallecimiento, la muerte brusca, el calor ambiente, la enfermedad febril (el ttano, la meningitis, etc. suele persistir la fiebre en el cadver), el estar cubierto o vestido, la permanencia en una habitacin cerrada. En cambio, hacen ms rpido el fenmeno: el estado de debilidad anterior, la enfermedad grave, la agona prolongada, el fro ambiente, la intemperie. Rigidez cadavrica: Es uno de los fenmenos ms caractersticos de la muerte. Consiste en un proceso fsico-qumico de endurecimiento y fijacin muscular. No se localiza, en cambio, en otros tejidos. Se inicia, generalmente, de dos a cuatro horas despus de la muerte, por la cara y sigue por cuello y miembros, alcanzando su mayor extensin e intensidad entre cuatro y siete horas despus de comenzada. Su produccin se modifica por diversos factores y entre ellos algunos favorecen su precocidad. Se ha tratado de establecer el lmite mnimo del tiempo de su iniciacin en las condiciones corrientes, y as Hofmann da dos horas, Sydney Smith da tres horas o poco antes, Lacassagne da de dos a tres horas y Maschka nunca antes de hora y media. Hay caos de precocidad de la rigidez y los autores estn de acuerdo en las causas de esa anticipacin: ttano, estricnina, hemorragia abundante, enfermedades largas y las caquectizantes, etc. En estos tres ltimos casos mencionados ella es menos intensa. En cambio retardan su produccin: la buena salud anterior, la muerte sbita o accidental, asfixias, etc. En general, cuando la rigidez es tarda, es tambin ms fuerte y duradera. Entre nosotros, el Dr. C Fernndez Speroni ha observado "anomalas en el tiempo de aparicin" de este fenmeno y especialmente casos de retardo hasta de 7 horas en su iniciacin. Casper, Liman y otros han observado casos de grandes

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retardos en su produccin: diez y seis y hasta veinte horas. Su iniciacin ms corriente y clsica es en los msculos faciales, especialmente boca y maseteros, descendiendo a los miembros en las horas siguientes, se discute el orden sucesivo en los miembros, pero la inmensa mayora de investigadores da el maxilar inferior como sitio inicial. La rigidez al instalarse produce algunos movimientos de los miembros. La rigidez toma tambin los msculos lisos: vesculas, seminales, corazn y msculos pilosos. Cuando la rigidez est bien constituda puede ser rota con un gran esfuerzo que moviliza una articulacin, y ella no vuelve a producirse. El mecanismo de produccin de la rigidez cadavrica es discutido. Se han sostenido tres interpretaciones fundamentales: Se tratara de un fenmeno vital persistente en el msculo Consiste en un fenmeno qumico de coagulacin de la miosina, bajo la accin del medio cido cadavrico, sobre todo por el cido lctico. Es solo la consecuencia de un fenmeno fsico de deshidratacin del msculo, por simple gravedad, de ah su retardo en zonas con edema, si iniciacin en sitios ms altos del cuerpo, su variacin con cambio de posicin, etc. Espasmos cadavricos: No debe ser confundido con la rigidez, del cual es muy diferente como momento de aparicin, como mecanismo y como significacin mdicolegal. Considero, pues, injustificado llamarle rigidez precoz, como hacen algunos autores. El espasmo es la persistencia en el cadver de la posicin que tena el sujeto en el momento de morir. El puede ser parcial, localizado, tomando un brazo y la mano que empua el arma, como en algunos suicidas; o ser generalizado a todo el cuerpo, como se han visto casos impresionantes durante la guerra europea. El hecho de reproducir la actitud en que la muerte sorprendi a la persona, asigna a este proceso valor mdicolegal para reconstruir el hecho. La produccin del espasmo es favorecido por: a) muerte sbita, b)grandes traumatismos de sistema nervioso central. Livideces cadavricas: Despus de la muerte, la sangre, obedeciendo a leyes fsicas de gravedad, baja hacia los sitios declives del cadver y esta traslacin constituye uno de los tipos de circulacin pstuma. En virtud de ello, se acumula en regiones bajas de las vsceras y de la piel. En el primer caso constituye las hipostasias viscerales; en el segundo, las livideces cadavricas o manchas hipostticas cutneas. Esta ltimas, sobre todo, tienen importancia mdicolegal. Ellas dan datos de orientacin sobre la forma de la muerte, cambio de posicin del cadver y sobre todo, como la rigidez, sobre la hora del fallecimiento. En efecto, estas manchas cutneas producidas por el descenso de la sangre que por gravedad busca en el cadver los sitios declives, aparecen generalmente entre tres y seis horas despus de la muerte. El comienzo de su produccin es variable, pues hay causas que lo retardan y otros que lo anticipan. Como para la rigidez se ha buscado el momento de su iniciacin, y Tourdes da cinco horas despus de la muerte; Maschka da tres a cuatro horas (estudio de varios centenares de casos); Vibert, tres horas; etc. Las manchas se presentan en forma de puntillado o de vetas, en los primeros momentos de su produccin o en sitios con cierta presin, en cambio, al hacerse ms completas horas despus, adoptan una disposicin en grandes manchas o placas ms o menos homogneas como coloracin. En los primeros momentos de las livideces la sangre fluida del cadver se mantiene en los vasos en las zonas declives, pero luego va infiltrando francamente los tejidos, adquiriendo la mancha mayor intensidad persistencia. Esto explica el fenmeno de su desaparicin posible o no con el cambio de posicin del cadver, segn el tiempo transcurrido despus de la muerte. Tal cuestin de gran inters mdico legal ha sido estudiada especialmente. La localizacin de las livideces depende de la situacin de las zonas declives del cadver, y por eso los alemanes las llaman "manchas de posicin", pues indican la posicin del cuerpo en las horas consecutivas al fallecimiento. Pero, si aquella es cambiada, las livideces pueden modificarse y an aparecer en otro sitio. As resulta de las investigaciones de Tourdes y de los peritos

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belgas con motivo del famoso asunto Peltzer. Las livideces, segn esas experiencias, desaparecen con el cambio de posicin y se producen en el nuevo sitio declive, durante las primeras horas (cuatro o cinco horas); alcanzan su mayor intensidad y ya no desaparecen entre las doce y quince horas; es imposible provocar nuevas manchas en la nueva posicin, despus de veintitrs horas. De acuerdo con esa norma, los peritos belgas del ruidoso asunto, afirmaron que no era un suicidio, sino un homicidio y que el cadver haba sido movido y sentado en la silla por lo menos despus de veintitrs horas del fallecimiento. VI. Putrefaccion. La putrefaccin es la descomposicin de las materias albuminoideas con produccin de gases ptridos. Es un fenmeno cadavrico, cuya iniciacin no es inmediata a la muerte y vara segn la causa del fallecimiento, la regin del cuerpo, el medio ambiente, etc. Este proceso de descomposicin es preparado por los microbios aerobios, que agotan el oxgeno del cadver, despus intervienen los anaerobios, que son los agentes de la putrefaccin gaseosa, al descomponer las albminas y dar diversos gases, como el cido carbnico, cido sulfhdrico, amonaco, hidrgeno. Lecha Marzo, resumiendo diversos estudios, menciona los microbios de la putrefaccin. Entre ellos se destacan el basilo coli putrificus, el bacillus sporogens y el perfringes. En la gnesis de los fenmenos de putrefaccin gaseosa, dice este autor, coloracin verde y liquidificacin de los tejidos cadavricos, sean adultos o fetales, los microorganismos aerobios desempean una funcin cronolgicamente primaria, prevalente e indispensable respecto a los anaerobios. Estos microorganismos anaerobios son el bacilo butrico de Grber Bejernik, el bacilo putrfico de Bienstock-Klein o pseudo-vibrn sptico, el grupo de los bacilos tetaniformes no virulentos. El primero preside en el cadver a la fermentacin de los hidratos de carbono, el segundo y los ltimos a la descomposicin de las substancias protecas. La putrefaccin cadavrica gaseosa es producida principalmente por el bacilo butrico de Grber y por el bacilo putrfico de Klein. La coloracin verde de los tejidos cadavricos procede de los gases que se desarrollan por accin del bacilo putrfico y se debe principalmente a la combinacin del hidrgeno sulfurado con la substancia colorante de la sangre, en presencia del ocgeno atmosfrico; los tejidos cadavricos, ms superficiales o ms expuestos a la accin del oxgeno presentan ms pronto la coloracin verde. El punto de partida principal es el intestino, de donde se difunden los microbios por el resto del cuerpo. Una de las primeras manifestaciones de la putrefaccin es la mancha verde del abdomen, que se inicia en la fosa ilaca derecha, ms o menos a las 24 horas en verano, en el doble de tiempo en invierno y es producida por accin del cido sulfhdrico sobre la hemoglobina. Esta mancha se generaliza despus por todo el cuerpo en una semana, hacindose ms violcea. Al mismo tiempo la formacin de gases produce vesculas dentro de los rganos y en la piel, el cadver se hincha, especialmente en la cara y escroto; a veces el abdomen distendido hace estallar la pared msculo. Cutnea, bajo la accin de lquidos y gases ptridos, los tejidos blandos se van destruyendo, la piel se rompe; pelos, uas, etc, se caen. Los gases de los primeros das son inflamables y con mucho hidrgeno ; despus son base de cido carbnico. A medida que el cadver se va destruyendo ms, el trax y el abdomen se aplastan, se pierden los lquidos que quedan, los msculos se transforman en membranas amorfas, finalmente todas las partes blandas desaparecen y al cabo de dos o cuatro aos slo queda el esqueleto. El trabajo de destruccin del cadver es continuado y terminado por insectos, llamados tambin trabajadores de la muerte o fauna cadavrica. Estos insectos son de variadas clases y aparecen sucesivamente en el momento oportuno de la transformacin cadavrica; son diversas especies de dipteros, colepteros, acaros. La determinacin del orden y caracteres de esta fauna es obra sobre todo de Megnin. El cuadro de este autor,

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con algunas modificaciones, segn Balthazard y Piga es el siguiente: La muerte data de uno a seis meses como mnimo: Curtonevra Stabulans Calliphora vomitoria Lucilia Coesar Sarcophaga carnaria La muerte data de seis a nueve meses: Dermestes lardarius Aglossa pinguinalis La muerte data de diez meses por lo menos Pyophila pentasionis Amtjp,ua vocoma Corynetes coeruleus La muerte data de uno o dos aos Turepjpra cumpjoa Lonchea nigrimana Ophiyra cadaverina Phora aterrima Nechrophorus fossor Sylpha obscura Hister cadaverinus Saprinus rotondatus La muerte data de dos o tres aos acaridos La muerte data de tres a cuatro aos Tenebrio obsucurus Ptinus bruneus A los efectos mdicolegales es til saber que la putrefaccin dificulta las comprobaciones en la autopsia. Uno de los rganos que primero se altera en su estructura es el cerebro, sobre todo el fetal, conservndose mejor los vasos y las meninges. El tero es la vscera ms resistente y esto permite comprobaciones tiles a pesar del tiempo transcurrido, en un caso un ao y cuatro meses. Tratndose de traumatismos, en ltimo caso el esqueleto puede dar datos importantes y an decisivos. En las exhumaciones, dada la mejor proteccin del cadver en los fretros corrientes, suele encontrarse la sorpresa de una gran conservacin. En los tribunales de Mercedes (Bs.As.) una autopsia, despus de tres aos de la inhumacin, encontr gran parte de la piel en buen estado y fue posible hacer conclusiones de inters. Variaciones segn el medio: La marcha de la putrefaccin vara segn la temperatura y el medio fsico. Es sabido que el fro la retarda enormemente y en eso se basa el sistema para conservar los cadveres con fines docentes o judiciales. La cmara respectiva de la Morgue judicial de Buenos Aires tiene capacidad para 80 cadveres y funciona a una temperatura media de 2. Las investigaciones de Casper, mencionadas y aceptadas por la mayora de los autores, llegaron, con referencia al medio en que se encuentra el cadver, a las siguientes conclusiones: una semana al aire, corresponde a dos semanas en el agua y a ocho semanas en la tierra. Si la homologacin matemtica no es siempre exacta, esos datos lo son en cuanto a la rapidez o no de la putrefaccin en esos medios. La putrefaccin en el aire es la ms rpida y caracterstica en climas de temperatura y humedad medias. La inhumacin en fretro en las condiciones habituales, es la que ms retarda el proceso, en forma extraordinaria. Existen dos formas anormales de alteracin del cadver: 1) la adipocira y 2) la momificacin. La primera se produce en el agua o un medio bastante hmedo. En el agua, el proceso cadavrico es muy particular: la mancha verde aparece en el esternn (en los ahogados), la cara toma un color oscuro y se presenta hinchada, la piel se macera, primero, despus se cae; el cadver se hincha con abundancia de gases; la putrefaccin se acelera enormemente con gran fetidez cuando el cadver es sacado del agua. Pocos das bastan en verano para que el cadver suba a la superficie, por disminucin de su peso especfico debida a la formacin de gases. Bajo la accin del agua, el cadver sufre un proceso particular llamado adipocira proviene de los msculos o de las grasas anteriores del cuerpo, pero en todo caso ella transforma, qumicamente, los tejidos, conservando el cadver su forma. Las grasas formadas se desdoblan en glicerina y cidos grasos, y stos se combinan despus con bases, dando jabones amoniacales y alcalino terrosos. Posteriormente, estos se transforman en jabones calcreos, por acin de sales del agua, adquiriendo el cadver mayor consistencia. La adipocira, en el agua, comienza hacia el mes y medio, es visible y franca en la cara hacia los tres meses, la generalizacin completa requiere ms o menos un ao. La produccin de este fenmeno requiere la permanencia del cadver en un medio hmedo, siendo l posible en suelos arcillosos, hmedos, donde no penetra aire y siendo favorecido en el agua estancada o de muy poca corriente. Las personas obesas y los nios dan adipocira con ms facilidad. La momificacin es un fenmeno contrario al

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anterior. En ella el cadver se deseca y el proceso de putrefaccin gaseosa no se produce. En esas condiciones, el cadver se conserva indefinidamente, aos o siglos. La condicin necesaria a su produccin es la reunin de la sequedad y el calor, siendo ella posible en el aire o en la tierra. La momificacin es, pues, favorecida por la condicin de ciertos climas ridos o terrenos arenosos. Es lo que pasa en Sahara y en ciertas regiones de nuestro pas. La momificacin se produce espontneamente, cuando aquellas circunstancias ambientes se renen, o es provocada intencionalmente por prcticas religiosas. Esto ltimo es lo que se haca en el antiguo Egipto, cuyas momias se conservan todava despus de varios miles de aos. El aspecto del cadver es gris obscuro o amarillento pardo. El cutis es liso y estirado, apergaminado, los pelos y uas se conservan, as como los surcos de la piel. El cuerpo se torna rgido y leoso y las vsceras quedan reducidas a restos foliceos. Sealando que no pueden tomarse como datos exactos sin condicionarlos a las variaciones biolgicas y ambientales de cada caso consignamos la siguiente evolucin en atmsfera, a nivel de tierra y con temperatura media: 1 da : mancha verde en el flanco derecho. 2/3 da : manchas verde y prpura sobre el abdomen y distensin visible. 3/4 da : marmorizacin venosa, manchas verdes y prpuras invaden cuello y miembros. 5/6 da : distensin gaseosa y disrupcin interna (de las vesculas gaseosas en vsceras).Piel con ampollas. 7/15 da: abdomen muy distendido, tenso. Hinchazn del cuerpo y ampollas con trasudado prpura, rganos distendidos, lacerados por gases. 16/21 da: vesculas rotas. Tejidos blandos y desgarrados. Ojos saltones. Organos y cavidades rotas. Cadver muy desfigurado. Trax enfisematoso. 21-28 da: licuefaccin viscosa general y disrupcin de todos los tejidos blandos. VII. Identificacin de Cadveres Despus que la muerte ha ocurrido y a medida que pasa el tiempo, las dificultades aumentan en relacin con las modificaciones que experimenta el cadver en funcin de la putrefaccin. En condiciones ordinarias, los cambios inherentes a la putrefaccin son ostensibles cuando han transcurrido las primeras veinticuatro horas. Se refieren casos en los cuales los cadveres despus de 48 hs. No presentaban signos de putrefaccin. Lo frecuente es que las alteraciones hagan acto de presencia despus de transcurridas 24 horas sobre todo si el cuerpo queda depositado en un lugar en donde no se aproveche la accin retardatriz que ejercen las bajas temperaturas. No debe sobrestimarse el peso de un cadver en descomposicin. Con frecuencia la hinchazn que ofrece el cadver da la impresin de que pesa ms de lo que realmente le corresponde. Cuando los cuerpos estn completos y si la putrefaccin no ha avanzado considerablemente, se puede obtener una valiosa informacin mediante la simple observacin: la edad, la complexin, el peso, la estatura y el sexo. Los artculos de uso personal como son la ropa, las joyas, las llaves, etc. as como los dientes, las cicatrices, los tatuajes, las deformidades, pueden contribuir con una informacin eficiente. Huellas dactilares y otras marcas en las manos: se deben imprimir las huellas dactilares de todos los cadveres no identificados, siempre y cuando las manos estn en condiciones de obtener reproducciones tiles. Cuando el cadver ha permanecido en agua un da o ms, o bien cuando ha quedado expuesto a un proceso de momificacin, la reproduccin de las huellas dactilares se dificulta. En algunos casos, se ha estimado conveniente retirar mediante la diseccin, la piel de los pulpejos con el objeto de obtener reproducciones aceptables; en estos casos, se utilizan los propios dedos del dactiloscopista para rellenar la especie de dedales obtenidos mediante la diseccin: el entintado logrado con el rodillo en estas condiciones y la impresin se realizan satisfactoriamente. En ocasiones se utiliza parafina inyectada bajo la piel para darle turgencia a las extremidades de los dedos. Se utilizan preparaciones para suavizar y ablandar la piel cuando est seca y arrugada. Cuando un cadver ha permanecido mucho

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tiempo en el agua, al grado que la piel ha desaparecido por efecto de la maceracin, se ha logrado obtener buenas impresiones con lo que de ellas queda en las capas subyacentes. En otros casos, la piel de los pulpejos ya retirada, puede permitir la reproduccin de las huellas usando tcnicas radiogrficas y en las que se emplean radiaciones de escasa penetracin. Adems de las huellas dactilares se pueden utilizar otras deformaciones en las manos como son las callosidades, las cicatrices, las alteraciones propias de determinados oficios o formas de trabajos. Dientes: a los fines de la identificacin, es importante el aporte de las investigaciones odontolgicas. El estudio de los dientes proporciona informacin acerca de la edad, las caractersticas faciales, la condicin econmica de la vctima, la ndole de su ocupacin o trabajo y otros pormenores que revisten inters. En ocasiones son determinantes para establecer la identidad. En las veces en que se requiere un examen odontolgico, el investigador debe solicitar los servicios de un dentista experimentado, quien en esos casos probablemente tendr que recurrir a estudios complementarios consistentes en la toma de radiografas de las piezas dentarias, de las mandbulas y en general del macizo seo craneofacial. La informacin se obtiene mediante la impresin de placas radiogrficas. En los adultos y en los ancianos la informacin que proporcionan los dientes tan slo es aproximada. Normalmente, a medida que avanza la edad, el desgaste de los dientes es mayor, as como tambin hay mayor incidencia de prtesis dentarias y de alteraciones en las encas. En las personas que hayan perdido todos los dientes se observa una reduccin de la anchura del cuerpo del maxilar inferior que se traduce en una disminucin de la altura de la mitad inferior de la cara. La piorrea es un padecimiento que al destruir los bordes en donde se implantan las piezas dentarias, tambin se acompaa de una reduccin de la altura del cuerpo del maxilar. Determinacin de las caractersticas faciales: el examen de los dientes y de las mandbulas puede proporcionar valiosos datos acerca de la conformacin de la cara. Van Leeuwen informa que si se tiene a la mano la corona de un incisivo central superior de la vctima se puede lograr un pormenor acerca del contorno facial, la estatura de la persona y hasta de la misma complexin. Colocando el diente en forma tal que el borde cortante corresponda con la lnea de implantacin del pelo y haciendo la observacin de frente se establece una similitud con el contorno facial. Este contorno se clasifica de acuerdo con las tres modalidades siguientes: cuadrado, cnico y ovoide. Una corona rectangular larga y angosta sugiere un rostro cnico particularmente al nivel del mentn; una corona ovoide sugiere un rostro redondo. Aunque hay variaciones, las semejanzas son sorprendentes en la mayora de los casos, como para restarle valor a la mera coincidencia. Tambin la posicin de la mandbula superior con respecto a la inferior puede suministrar valiosa informacin por lo que se refiere a las caractersticas faciales. Con las mandbulas cerradas los dientes frontales inferiores normalmente se acomodan ligeramente atrs de los superiores sin perder el contacto con los mismos. En ciertas personas, los dientes inferiores sobresalen con respecto a los superiores. Esto determina que la mandbula y el mentn hagan prominencia. La condicin inversa, la que podra llamarse "dientes de conejo", se debe a que el desplazamiento de los dientes inferiores atrs de los superiores es considerable, llegando a ser de 6 a 12 milmetros y an ms. Estas personas ostentan una prominencia exagerada de la mandbula superior y por consecuencia la mandbula inferior aparece desplazada hacia atrs, por lo que se refiere al mentn luce ms bien huidizo y pequeo. Si ambas mandbulas se encuentran intactas a pesar de que hayan desaparecido las partes blandas se pueden determinar las caractersticas faciales correspondientes. Determinacin de la condicin econmica: por el estado de la dentadura y las caractersticas de los dispositivos protsicos se pueden inferir consideraciones significativas acerca de la

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posicin social y de la situacin econmica de la persona acerca de cuyo fallecimiento se investiga; las caries avanzadas sin empastes, la ausencia de piezas dentarias que no han sido sustituidas, la presencia de viejas races cuya extraccin no se ha procurado, revelan por lo general la limitacin de los recursos econmicos. Por el contrario las incrustaciones de oro, los puentes removibles bien hechos y ajustados informan acerca de que el fallecido era una persona capaz de entender lo que significa una funcin masticatoria correcta y de que dispona de los recursos econmicos necesarios para costear atenciones de elevado costo. Por el hecho de encontrar rellenos o empastes de amalgama unos, de oro otros, se recoge la impresin de que fueron realizados los tratamientos por varios dentistas y en pocas diferentes de la vida del sujeto acerca de quien se investiga. Si el examen permite apreciar un buen trabajo dental, lo ms probable es que el profesionista que lo realiz conserve en sus archivos una informacin grfica y un relato de sus actividades profesionales que pueden contribuir trascendentalmente para los fines de identificacin. Si se piensa que la dentadura consta de treinta y dos piezas, que cada una cuenta con cinco superficies que ofrecen gran variedad de estras, grietas y ranuras, que la distribucin de los dientes es variable, que las relaciones que guardan los superiores con respecto a los inferiores no son uniformes y de que a mayor abundamiento el paladar ofrece grandes variaciones en su curvatura y en los relieves de su superficie, se justifica que se afirme que las caractersticas odontolgicas son tan singulares como las dactiloscpicas. La ausencia de piezas dentarias y la presencia de prtesis variadas, contribuyen para enfatizar esa singularidad. El experto est en condiciones de dictaminar acerca de si una o varias piezas dentarias ausentes fueron extradas antes de la muerte, de si la extraccin fue reciente, relativamente reciente o no reciente, de si se perdieron a causa de algn traumatismo o de si se extrajeron o cayeron despus del fallecimiento. La inspeccin de los alvolos y las radiografas contribuyen poderosamente para reforzar la bondad de sus conclusiones. La presencia o la ausencia de restos hemticos establecer la diferencia entre las extracciones a corto plazo con anterioridad o posterioridad a la muerte. El estado de las paredes de la cavidad alveolar y las imgenes radiogrficas permitirn deducir acerca del tiempo transcurrido entre la extraccin y el momento de la muerte; segn la proporcin en que la cavidad alveolar va desapareciendo al ser ocupada por tejido seo de nueva formacin, las estimaciones cronolgicas se pueden establecer con aceptable precisin. El proceso de cicatrizacin de la enca en las extracciones recientes, bien observado e interpretado por un experto es bastante ilustrativo. Dos o tres semanas despus de la extraccin la enca cicatriza totalmente, pero no se aprecia formacin sea en el alvolo. Uno o dos das despus y hasta dos o tres semanas, el alvolo contiene cogulos sanguneos y los bordes del mismo se encuentran en diversas etapas de cicatrizacin. Otras caractersticas de ndole mdica: si la putrefaccin no se ha hecho ostensible, es de importancia obtener una muestra de la sangre. No solamente contribuye a la informacin mdicolegal, sino tambin aporta datos para la identificacin: la determinacin del tipo sanguneo permite estudios comparativos acerca de la procedencia de las manchas de sangre que se puedan encontrar en el cadver o en el ambiente que lo rodea. Permite tambin identificar diversas enfermedades entre ellas la sfilis. Al examinar una gota de sangre el microscopio se pueden descubrir otras enfermedades que pueden revestir importancia para la identificacin. Los cadveres no identificados deben ser estudiados cuidadosamente y en el protocolo se anotarn todos los hallazgos. Para referir algunos conviene recordar las amputaciones, las deformaciones articulares, la inmovilizacin de las articulaciones, las curvaturas viciosas de la espina dorsal. Con el auxilio de los rayos X se obtiene informacin acerca de la presencia de callos de fractura, de clavos, tornillos y placas metlicas, balas, instrumentos quirrgicos

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y de otros objetos impermeables al paso de los rayos Roentgen. En otro orden tiene inters determinar la ausencia de determinados rganos a consecuencia de intervenciones quirrgicas tales como la extirpacin de las amgdalas, del apndice, de la vescula biliar, de un rin, de la prstata, del tero y sus anexos. En ocasiones es el hallazgo de cicatrices indicadoras de intervenciones quirrgicas como el tratamientos de hernias, de extirpaciones parciales de la glndula tiroides y hasta de una circuncisin. Es frecuente encontrar cicatrices sensiblemente paralelas en la pared del vientre reveladoras de embarazos o de la condicin de obesidad: tanto en un caso como en otro a consecuencia del restiramiento que experimenta la piel. En otras ocasiones se aprovecha para establecer la identidad la presencia de lunares, de otras manchas de nacimiento, de cicatrices referentes a viruela, de variados defectos fsicos o bien de la desviacin que puede presentar el apndice nasal o las deformaciones de los pabellones auriculares, de las cicatrices consecutivas o heridas inferidas con sable u otros instrumentos punzantes o punzocortantes. Tatuajes: No se deben olvidar los tatuajes; ya se sabe que estas marcas son el resultado del depsito de pigmentos en las capas profundas de la piel y que al transcurrir los aos se van haciendo borrosas en virtud de que el pigmento es acarreado por cierto tipo de glbulos blancos hacia los vasos y ganglios linfticos. Es conveniente recordar que los ganglios de la axila retienen permanentemente los pigmentos transportados, como consecuencia, aunque un brazo que ha sido tatuado se haya destruido por el fuego o haya sido objeto de una amputacin traumtica o quirrgica, el examen cuidadoso de los ganglios linfticos de la axila revelar que el fallecido haba estado tatuado. En algunas secciones policacas se ha iniciado la formacin de archivos de tatuajes con el fin de ayudar a establecer la identidad de personas y de cadveres. Examen del cabello y de los ojos: si el proceso de descomposicin no est muy avanzado es posible apreciar el color del iris; en otros casos hay inters en determinar la presencia de cataratas o las huellas de intervenciones quirrgicas practicadas en el globo ocular, o bien la presencia de un ojo artificial. Si se encuentran los anteojos deben ser examinados por un experto, quien podra informar acerca de la graduacin de los cristales y aun del fabricante. Se han dado casos den los que este tipo de informaciones ha resultado grandemente productivo. Cabello: el cabello debe retener la atencin del investigador quien anotar su color, su textura, su condicin de lacio o de rizado natural o artificial, la decoloracin de que haya sido objeto o el uso de tintes. Ropa: juzgo innecesario mencionar la importancia que reviste el examen minucioso de la ropa y de los objetos personales encontrados en un cadver no identificado. La clase de ropa, cuando es de alto precio o bien si las prendas son de escasa calidad, o si corresponden a un tipo de uniforme, contribuye a establecer la condicin social del sujeto. Las marcas de fbrica o las contraseas de las lavanderas, las tarjetas de identificacin, las joyas, las fotografas, etc., pueden constituir indicios que contribuyan a la identificacin. Es prudente examinar la ropa con el auxilio de una lmpara de luz ultravioleta, con su ayuda se pueden revelar marcas borrosas de lavanderas y algunos datos de variada importancia.

VIII.Autopsia. Es el mtodo de comprobacin personal, a cargo del perito o funcionario mdico legal, sobre el cadver de la vctima para el estudio de las causas o concausas de la muerte, as como otras lesiones que pudieran informar sobre el estado pedelictual o premortal de su salud. Para efectuar una necropsia o autopsia forense se requiere un mdico antomopatologo que se haya subespecializado o que tenga experiencia en medicina

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legal, necesitndose adems un equipo compuesto por toxiclogos, bioqumicos, bacterilogos, parasitlogos, genetistas etc. En nuestro medio el rol de antomopatologo lo desempea un mdico legista o forense, que en la mayor parte de los casos no cuenta con los conocimientos suficientes ni la formacin necesaria para efectuar un correcto diagnstico necrpsico. Pasaremos a detallar algunos aspectos de la necropisa o autopsia para comprender el porqu de la necesidad de tan nutrido grupo de especialistas; y esto no responde al antojo de un puro cientificismo, sino que es fundamental para que se efecte justicia, ya que la participacin de peritos con diferentes conocimientos y su interrelacin nos aproximar a la verdad juntamente, a fin de obtener una mayor precisin. Es fundamental asimismo que en este tipo de estudio participen bacterilogos, parasitlogos bilogos y miclogos. De no hacerse bien una autopsia se pierde el elemento ms importante para el esclarecimiento de los hechos, por ello debe hacerse de manera tal que cubra las exigencias de un mtodo y un mtodo no es tal si no es completo y ordenado. Dicho mtodo debe abarcar desde el examen externo u observacin, hasta el dictado del protocolo. Debe estar de acuerdo a los adelantos tcnicos que posea el lugar donde se hace, a los fines asignados a ese mismo lugar y a los fines cientficos que tiene toda actividad mdica. As la sala de autopsias debe contar con la luz y la ventilacin adecuadas, por otro lado ser un lugar limpio y sin contaminacin. Una mesada con agua corriente conforme normas que existen en el mercado, con balanza e instrumental de diseccin son los elementos bsicos e imprescindibles a contar. La cmara frigorfica con reezer, para conservar cuerpos enteros u rganos parciales o totales, se hace indispensable. Adems de las fotografas y grficos que pueden acompaar las pericias o formar parte de un material iconogrfico de fines pedaggicos o facilitar las piezas o tales registros para museos, ctedras, temas de conferencias, etc. El primer paso es el examen externo del cadver. Como el perito debe llenar un documento que ser su informe, su primer dato a obtener debe ser el que corresponda al identificatorio del cadver, por su tarjeta, detalle o afirmacin del juez en posesin de los datos correspondientes. Independientemente de ello tomar todos los datos que vimos para la identificacin mdico legal, caracteres raciales, de edad, de sexo, ropas, objetos, color y tipo de cabello, barba y tiempo cortado, color del iris, dentadura, etc. Se examinarn todos los signos que corresponden al cronotanatodiagnstico. Luego todas aquellas lesiones de transformacin cadavrica que importen para relacionar el medio en que estuvo el cadver. Finalmente se inicia el estudio de todas las lesiones que asientan sobre la superficie cutnea, boca, dientes, ano y vulva, as como tambin las alteraciones que correspondiendo a rganos ms profundos ya muestran signos en la observacin externa como es el caso de alteraciones de los ejes de miembros de fracturas, etc. El segundo paso es el examen interno del cadver, abarcando ello la cavidad craneal, la autopsia cervicotraco abdominal, la anogenitoperineal, la raqudea. A ello debe agregarse, si es necesario, los exmenes complementarios (histopatolgicos, alcohol en lquidos orgnicos, bacteriolgico, etc.) La autopsia puede servir para obtener elementos de juicio muy importantes como proyectiles que se remitirn al juez en sobre cerrado, sellado y firmado (es importante en estos casos la firma de testigos o funcionarios). Es necesario estudiar la apertura del cadver segn sus correspondientes regiones: Crneo: incisin bimastoidea pasando por vertex con un colgajo desprendido hasta arcadas orbitarias y otro, posterior, hasta protuberancia occipital externa. Se hace el aserrado del crneo siguiendo una lnea que pase un travs de dedo por encima de las arcadas y tambin un travs de dedo por encima de la protuberancia occipital externa. Desprendida la calota se hace un corte a ambos lados del seno longitudinal en la duramadre y uno paralelo a la lnea de aserramiento de la bveda; queda una especie de cesta en cuyo interior se

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encuentra el encfalo. Cervical: incisin de esternocleidomastoideo de un lado al otro, siguiendo el borde inferior del maxilar inferior. En la lnea media como parte de la incisin mentopubiana de Virchow y en la zona inferior siguiendo las clavculas a ambos lados. Tronco: incisin mentopubiana contorneando el ombligo por su lado izquierdo. La incisin superior sigue el borde clavicular y la inferior corresponde al abdomen. Abdomen: desde el pubis la incisin se dirige a cada espina ilaca anterosuperior o si se prefiere desde ombligo a cada lado. Zona anogenitoperineal: incisin desde estremo inferior de snfisis pubiana a las tuberosidades isquiticas de cada lado y de all al coxis. Raqudea: incisin media siguiendo la totalidad de las apfisis espinosas, tras la separacin y legrado correspondiente debe hacerse la laminestoma bilateral para extraccin en bloque. Se llama cronotanatodiagnstico a los mtodos usados y razonamiento aplicado para determinar el intervalo post mortem o tiempo desde la muerte hasta el hallazgo del cadver. No hay mtodo exacto sino estimativo, tanto ms cuanto ms tiempo ha transcurrido. Datos derivados de la actividad premortal: digestin contenido de vejiga urinaria cuerpo amarillo menstrual y estado del endometrio pelos de barba cortados, ya que se calcula su crecimiento horario en aproximadamente, segn Balthazard, 0,021 milmetros. Datos de los fenmenos cadavricos: enfriamiento livideces cadavricas rigidez cadavrica putrefaccin fauna cadavrica Factores de variacin accesoria: externos: bacterias, insectos, animales, tempertura ambiental, tiempo y condiciones climticas, posicin del cadver, humedad y ventilacin, vestimenta y proteccin. Internos: causa de muerte, bacterias, enzimas, teraputica. Objetivos que encierra el acto de la necropsia: existen seis fines fundamentales que son 1.- Cientfico: con la realizacin permanente y metdica de necropisas se ha adquirido y se sigue adquiriendo el conocimiento de las distintas enfermedades, con las evoluciones que les son propias y aquellas modificadas por los tratamientos. Todo ello es fundamental para el avance de la medicina y sus ramas farmacolgicas y bioqumicas, lo cual redundara en mejores diagnsticos y en la implementacin de una medicacin ms adecuada, llegando finalmente a tener la posibilidad de efectuar medicina preventiva y por lo tanto la mayor efectividad. 2.- Clnicos: conociendo la evolucin del cuadro clnico o quirrgico que determin la muerte del enfermo, la autopsia trata de comprobar en el cadver el paralelismo existente entre los sntomas y signos registrados y las alteraciones orgnicas observadas. A la inversa un mdico podr avalar su diagnstico clnico o corregir sus errores comprendiendo por qu alguna caracterstica morfolgica o funcional llev a interpretar el cuadro del paciente hacia tal enfermedad y no hacia tal otra. 3.- Preventivo: tambin denominado profilctivo, presenta gran inters e importancia. Hallada una enfermedad de fcil contagio como son la tuberculosis, la lepra, el sndrome de inmunodeficiencia adquirida u otras enfermedades infectocontagiosas, se debe estudiar a todos los miembros de la familia y a personas cercanas a las mismas. Es de esta manera como entre ellos e han hallado portadores sanos, enfermos subclnicos o pacientes en estados iniciales de la enfermedad, facilitando el tratamiento en momentos en que sta an puede ser controlada. 4.- Mdico-legal: este tipo de autopsia es tambin denominada judicial o forense. Son generalmente solicitadas por orden del juez o por una autoridad competente y requieren el conocimiento adicional del lugar del hecho, del que el cadver forma parte. Existe una gran responsabilidad en el diagnstico de una necropsia mdico legal, ya que a travs de ella se inculpar o se determinar la inocencia de un ser humano en una causa por posible homicidio o se diagnosticar un suicidio o una muerte accidental. Adems se constatar la presencia de atenuantes o agravantes, como en el caso de una mujer embarazada, con fallecimiento del feto. Seran practicamente interminables los ejemplos

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que podramos citar, y es debido a esto que, una vez ms, insistimos en que la necropsia debe ser realizada por un especialista antomopatologo, con un adecuado entrenamiento que pueden simular otras y llevar a la confusin con diferentes cuadros nosolgicos. 5.- Anatomopatolgico: como estamos observando en lo anteriormente desarrollado, la necropsia es sumamente til y pensamos que imprescindible para la educacin y la formacin de especialista en anatoma patolgica, hecho que se debe extender a los profesionales mdicos, no patlogos. Es tambin fundamental en la educacin universitaria para los estudiantes de medicina, que cuando cursan la materia pueden objetivar los conocimientos obtenidos de la bibliografa debido a que, sin esta puesta en prctica de lo aprendido y sin una observacin directa sobre el cadver, les sera imposible entender claramente los sntomas y signos que presentar un ser vivo, portador de una determinada enfermedad. 6.- Causa de la muerte: la autopsia o necropsia es la nica que con exactitud determina la causa de la muerte y ste es un hecho de real vala, tanto en clnica mdica o quirrgica, como en medicina legal, y como bien se puede comprender, es una situacin de incalculable valor para un peritaje. Existen muy pocos mtodos diagnsticos que tengan la suficiente exactitud para definir la causa de la muerte como lo puede hacer la autopsia. Es debido a que uno afecta un exhaustivo estudio de todo el cuerpo, observndolo y tocndolo parte por parte, para finalmente analizarlo bajo la luz de un microscopio, histolgicamente. Esto hace que con un adecuado conocimiento clnico del fallecido, sabiendo adems el desarrollo de los acontecimientos, se pueda llegar a saber en la mayor parte de los casos que noxa fue la determinante de la muerte. Caractersticas inherentes a la autopsia Siguiendo los conceptos de E. Bonnet y de otros autores la autopsia ser: 1.- Sistemtica: se debe efectuar en todo paciente que fallece y muy especialmente en todo aquel cuya causa de muerte no est completamente establecida. 2.- Completa: nunca se debe descuidar el estudio de ningn rgano o sistema, debido a que todos son importantes y pueden tener una posible participacin directa en la causa de la muerte. 3.- Metdica: para evitar descuidar algo de lo expresado anteriormente es conveniente seguir un mtodo. Se han descripto numerosas tcnicas para efectuar la necropsia; cualquiera de estas metodologas puede ser utilizada obtenindose buenos resultados. Todas ellas constan de dos etapas: la evisceracin y el procesado de las vsceras. 4.- Ilustrativa: se deben consignar por escrito todos los hallazgos por simples que parezcan, efectuando adems croquis, esquemas fotografas, conservacin de rganos en fijador, etc. sto a los fines de que las observaciones sean claramente entendibles y de esta manera queden registradas, para que otros especialistas puedan evaluarlas simultneamente o a travs del tiempo. CAPITULO IV: LEGISLACION I. REFERENCIA HISTORICA: Los Cementerios y La sepultura eclesiastica La Iglesia Catlica que ve al cuerpo del cristiano como un templo del Espritu Santo y que proclama, con el dogma de la resurreccin de la carne", que la vida eterna concierne a la persona humana ntegra y no slo al alma, debi demostrar por ello, en toda poca, una especial preocupacin acerca del destino que en esta existencia temporal se de al cadver de sus fieles, y de ah un rgimen muy completo sobre cementerios y sepultura en los cnones 1203 a 1242 del Codex Iuris Cononici. El canon 1204 comienza por definir el concepto formal, no fsico, de "sepultura eclesistica"; por ella se entiende un complejo de actos que incluye "el traslado del cadver a la Iglesia ... las exequias que ante l se celebran y ... la inhumacin del mismo en el lugar legtimamente destinado para sepultura de los fieles difuntos." En sentido fsico, en cambio, "sepultura eclesistica" es

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el sitio mismo donde el cadver esta inhumado. Interesa aqu tambin, el canon 1203, segn el cual "los cuerpos de los fieles difuntos han de sepultarse, reprobada su cremacin". La Iglesia, no por razones estrictamente dogmticas, descalific siempre la cremacin, que entiende poco conforme con el respeto debido a los despojos mortales del bautizado e inclusive poco acorde con la piedad natural. Ya Tertuliano, en el cristianismo primitivo, aluda a la cremacin como costumbre "atrocsima"; una decretal dada por Bonifacio VIII el 21 de febrero de 1300, sancionaba con excomunin reservada a la Santa Sede diversas prcticas funerarias que ofendan el tradicional respeto cristiano hacia los cadveres; por ltimo, a fines del siglo XIX, el Santo Oficio dicta una serie de normas contra la cremacin, que constituyen las fuentes del actual canon 1203 del Codex. As, por decreto del 19 de mayo de 1866, se prohibe ordenar la cremacin propia o ajena, y la inscripcin en sociedades crematorias, el 15 de noviembre de 1886 se conmina con privacin de sepultura eclesistica a quienes ordenaron su cremacin y fueron en efecto incinerados, si consta cierta y notoriamente que perseveraron culpablemente en este propsito hasta morir, y por decreto del 27 de julio de 1892, el mismo Santo Oficio establece que se negarn los ltimos sacramentos a los fieles que, avisados de la prohibicin de la Iglesia, persistieran en su voluntad de ser cremados, y declara que no es lcito cooperar formalmente a la cremacin, ni por el mandato ni por el consejo, pudiendo tolerarse la cooperacin material si ella no implicara menosprecio de la religin o de las normas eclesisticas o apoyo a sectas antirreligiosas que postulan la cremacin. Actualmente, el canon 1203, prrafo 2, declara nulas las clusulas de cremacin que figuran en testamentos, contratos u otros aspectos jurdicos, y prohibe que se cumplan tales clusulas. La orden de cremar el propio cadver acarrea como sancin la prdida de la sepultura eclesistica (canon 1240); la ejecucin de esa orden por parientes o terceros cualesquiera, es falta grave, pero no apareja sancin penal expresa. Desde luego, la Iglesia no reprueba la cremacin en circunstancias excepcionales, que obstan a al inhumacin: por ejemplo, grandes y graves epidemias, batallas con crecida mortandad y situaciones anlogas. Los cementerios. "Cementerio", para el Derecho Cannico, es un espacio cerrado, bendecido, que se destina a la inhumacin de los fieles, y que puede hallarse contiguo o no a una iglesia. Su bendicin incumbe al ordinario del lugar (al Superior Mayor de religin clerical exenta, en su caso) o a un sacerdote delegado suyo. Es en ese lugar donde deben celebrarse todas las inhumaciones, estando prohibido sepultar en las Iglesias, salvo al Papa, a los Cardenales, a las personas reales y, en la propia Iglesia, a los obispos residenciales y abades o prelados nullius. La Iglesia proclama en el canon 1206, prrafo 1, su derecho a "poseer cementerios propios", que reconoce una antigua tradicin. Los primeros cristianos, inhumaron a sus muertos en las "catacumbas" o cementerios subterrneos. Despus de la paz constantina, existiendo ya templos al aire libre, los fieles aspiran a recibir su sepultura en los mismos, y as se obr por algn tiempo; cuando este sistema no fue ya practicable, comienzan las inhumaciones en terrenos contiguos a las iglesias, restringindose entretanto la sepultura en los templos; y de este modo surgen los cementerios eclesisticos propiamente dichos, que se desarrollan en la Edad Media y primera parte de los tiempos modernos. En los siglos XVIII y XIX la corriente secularizadora cobra vigor, y en la actualidad son pocos los Estados que reconocen a la Iglesia el derecho del canon 1206, prrafo 1, de ah que el mismo canon, prefacio 2, disponga que donde no se admitan cementerios eclesisticos e sensu, el ordinario procura que se bendigan los cementerios civiles si en su mayora son catlicos quienes en ellos se entierran, o al menos tratar de que se reserve para los catlicos un sector, que se bendecir; por ltimo, si nada de esto fuera posible, lo que cabe es bendecir en cada caso la respectiva sepultura. Agreguemos que la Iglesia, al

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afirmar su derecho a cementerios propios, no niega a la autoridad estatal la ereccin de cementerios civiles cuyo uso no se imponga a los bautizados; y tampoco a dicha autoridad su atribucin para dictar prudentes normas de higiene y seguridad para todo gnero de enterratorios, tambin los eclesisticos. Cada parroquia debe contar con su propio cementerio, salvo que el ordinario disponga que haya uno para uso comn de varias; los religiosos exentos no estn obligados a poseer cementerios propios, pero pueden tenerlos; en cuanto a los dems religiosos, otras personas morales y familias privadas, es discrecional del ordinario permitirles un sepulcro particular fuera de los cementerios comunes, que se bendecir como stos. El cementerio es un lugar sagrado, que se asimila a las Iglesias en cuanto al entredicho, violacin, reconciliacin; ms no posee derecho de asilo. Cuando est contiguo a una Iglesia, no se lo considera accesorio de ella, de ah que el entredicho o violacin del uno no afecta a la otra, y viceversa. La violacin del cementerio impide que, entretanto no se reconcilie, se practiquen all inhumaciones; el entredicho no obsta a la sepultura, sino tan slo a la celebracin de los respectivos ritos funerarios. Los cementerios estarn cerrados en todo su permetro y se custodiarn con prudencia (canon 1210). Deben destinarse exclusivamente a inhumaciones, vedndose los usos profanos so pena de sacrilegio. Los ordinarios, prrocos y superiores procurarn que los epitafios, los elogios fnebres y los adornos de los monumentos no desdigan del dogma y piedad catlicos (canon 1211). Los fieles pueden construir en los cementerios eclesisticos sepulcros particulares para s o sus familias, con licencia escrita del ordinario local o delegado suyo si son parroquiales, y del respectivo Superior en los dems casos; tales sepulcros, con igual venia, podrn enajenarse. Siendo posible, habr un sector separado y de preferencia para sepultura de los sacerdotes y dems clrigos, como tambin se procurar separacin entre sacerdotes y ministros inferiores; convendr, asimismo, que haya un lugar especial para los prvulos; aparte del cementerio bendecido, existir, si es posible, un sitio diverso, cerrado y custodiado, pero no bendito, donde se inhumarn aquellos que no tienen derecho a sepultura eclesistica (canon 1212). No se enterar a nadie sino despus de transcurrir tiempo bastante para que se disipe cualquier duda acerca de la realidad de la muerte (canon 1213); en tal sentido, bastar actualmente con la observancia de las normas civiles sobre inhumaciones. El lugar de repuso en el cementerio es, en principio, perpetuo; por ende, la exhumacin slo cabe con licencia del ordinario, licencia que no se dar si el cadver no puede identificarse con certeza (canon 1214); no se precisa tal licencia cuando la sepultura era provicional, por ejemplo, si fue indispensable enterrar a alguien en cementerio distinto del propio por razones de urgencia, y ahora se trata de efectuar el traslado. El rito de la sepultura eclesistica: su rgimen jurdico. El Codex Iuris Canonici se ocupa prolijamente, en los cnones 1215 a 1238, de todos los actos constitutivos del rito de la "sepultura eclesistica" ya definida por el canon 1204. Como sabemos, ese rito comprende tres etapas: el traslado del cadver a la iglesia, el funeral propiamente dicho o exequias, y el entierro o sepultacin del difunto. Las normas del Codex se preocupan, principal aunque no exclusivamente, de definir la competencia par esos diversos actos. En tal sentido, y en trminos generales anticiparemos que por Derecho comn hay cinco categoras de "sepultura eclesiastica": primera, la parroquial, a la que puede asimilarse la propia de los religiosos; segunda, la legal, en virtud de excepciones que el Derecho Comn hace a las anteriores; tercera, la electiva, que prevalece sobre las otras; cuarta, la gentilicia, que se refiere slo a la ltima etapa o inhumacin; y quinta, la sepultura extraordinaria, que prev el canon 1230, prrafo 7. Todo esto, decamos, ha de entenderse a la luz del Derecho Comn. Pero tal derecho admite excepciones y ellas son fundantes, sea in totum, sea en algn aspecto parcial; las fuentes de dichas excepciones estn constitudas por indultos apostlicos, conventos

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particulares, costumbres, estatutos diocesanos. Veamos ahora ms en detalle nuestro tema: Salvo grave bice, el cadver del fiel difunto se trasladar a la iglesia para celebrar all sus exequias (canon 1215); excusaran una prohibicin de la ley civil, un caso de fuerza mayor como las epidemias; no en cambio los meros trastornos o disgustos que a los dems fieles pudiera provocar la ceremonia; cabe advertir que la Comisin Intrprete del Codex, por declaracin del 16 de octubre de 1919, reprob expresamente y, por ende, quit toda eficacia jurdica a la costumbre contraria. Ahora bien la Iglesia adonde se trasladar el cadver para las exequias ser la parroquial propia del difunto ( canon 1216). Queda establecida as, como sepultura de primer rango, la "parroquial", que slo cede cuando en forma cierta se demuestre que por eleccin, costumbre, indulto, etc., debe prevalecer otra. Si el difunto tena varias parroquias, priva la iglesia del lugar de fallecimiento. La sepultura parroquial predomina inclusive cuando el deceso ocurri fuera de la respectiva jurisdiccin, siempre que el traslado a la iglesia de la parroquia pueda hacerse cmodamente a pie o, en su defecto, que afronten los respectivos gastos los familiares, herederos o terceros interesados; de lo contrario, el traslado y las exequias correspondern a la parroquia del fallecimiento (canon 1218). Puede asimilarse a la sepultura parroquial, decamos, la propia de los religiosos. A este respecto reza el canon 1221: "A los religiosos profesos y a los novicios, cuando murieren, se les trasladar, para el funeral, a la iglesia o al oratorio de su casa, o por lo menos de su religin salvo que los novicios hubieren elegido otra iglesia para ser funerados en ella; pero al Superior religioso pertenece siempre el derecho de levantar el cadver y acompaarlo a la iglesia funerante. Si muriera lejos de la casa, de suerte que no puedan ser trasladados cmodamente a la iglesia de la propia casa, o por lo menos de su religin, se les celebrar el funeral en la iglesia de la parroquia donde mueren, a menos que el novicio hubiera escogido otra iglesia, y salvo siempre el derecho de los Superiores a que se refiere el canon 1218. Lo que se ha dicho de los novicios en los prrafos 1 y 2 valen tambin para los criados que a la sazn prestaban sus servicios a la comunidad y vivan de una manera estable en el recinto de la casa; a los cuales, sin embargo, si muriesen fuera de la casa religiosa, se le darn los funerales a tenor de los cnones." Por lo dems, precisa el cnon 1222, que "en cuanto a los difuntos que vivan en alguna casa, aunque fuera regular, o en un colegio en calidad de huspedes o por motivos de educacin o de enfermedad, y en cuanto a los que mueren en el hospital, se ha de cumplir lo que disponen los cnones 1216-1218, cuando no conste que se rigen por derecho particular o que gozan de privilegio; mas en lo concerniente a los que mueren en el Seminario, se observar lo prescrito en el canon 1363, que segn el, "el Seminario est exento de la jurisdiccin parroquial". Las principales hiptesis de sepultura "legal" figuran en los cnones 1219 y 1220. Ellas se refieren : a los cardenales, que si mueren en Roma se trasladarn y funerarn en la Iglesia que seala el sumo pontfice, y que si fallecen fuera de Roma sern trasladados y funerados en la iglesia ms insigne del lugar del bito, salvo eleccin contraria, al obispo residencial, incluso con dignidad cardenalicia, y al abad o prelado nullius, a los cuales corresponde la respectiva iglesia catedral, abacial o prelaticia si cabe sin incmodo, y de lo contrario la iglesia ms insigne del lugar, siempre dejndose a salvo el derecho de eleccin; y a los beneficiarios residenciales (por ejemplo, cannigos, prrocos, etc.), para los cuales, salvo eleccin, se estar a la iglesia del beneficio. El Derecho Cannico, respetando en grado sumo la voluntad particular, como era razonable en materia tan ntima, deja de lado sus regulaciones sobre sepultura cuando media eleccin contraria; surge as la sepultura "electiva", que prevalece sobre todas las dems. El derecho de eleccin se refiere tanto a la iglesia par el traslado y las exequias, como al cementerio para el entierro, y es reconocido a todos los fieles en general, incluso mujeres casadas e hijos menores pberes, sin interferencia posible de la potestad marital

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o paterna. Tan slo se rehusa la eleccin a los impberes, pero con sola incapacidad de hecho, de modo que por ellos pueden elegir, y aun despus de la muerte, los padres o tutores; y con incapacidad de derecho, a los religiosos profesos de cualquier grado o dignidad, salvo si son obispos (canon 1224). De cualquier manera, no es posible elegir indiscriminadamente: "para que valga la eleccin de la iglesia funerante es preciso que recaiga o en una iglesia parroquial o en una de regulares, mas no de monjas (cuando no se trate de mujeres que por razn de servicio, de educacin, de enfermedad o en calidad de huspedes vivan dentro de la clausura del mismo monasterio no en forma precaria), o en la iglesia de patronato, respecto del patrono, o en otra iglesia dotada del derecho de hacer funerales". La eleccin puede hacerse por si o por mandatario, y el mandato puede ejecutarse inclusive despus de fallecido el mandante (canon 1226). Para asegurar la seriedad de la eleccin y prevenir abusos, el canon 1227 prohibe "terminantemente a los religiosos y los clrigos seculares que induzcan a nadie a hacer voto, jurar o prometer con garantas o de otra forma para que elijan celebrar el funeral en sus iglesia o ser enterrado en sus cementerios, o para que no cambie la eleccin hecha; y si esto se quebranta es nula la eleccin. La eleccin de iglesia para el traslado y exequias, implica la eleccin del respectivo cementerio para el sepelio que seguir, pero no al revs; por lo dems, acerca de la eleccin de cementerio, el canon 1228 aclara "Si fue elegida sepultura en un cementerio extrao al de la parroquia del difunto, en el se sepultar el cadver, con tal que no haya ningn inconveniente por parte de aquellos de quienes el cementerio depende. Si se ha elegido sepultura en un cementerio de religiosos, para que el cadver pueda ser all sepultado se requiere y basta el consentimiento del Superior religiosos, a tenor de las constituciones de cada religin." La cuarta sepultura de que hablbamos era la "gentilicia", y ella concierne slo al enterramiento mismo: se presume que si alguien, poseyendo sepulcro "gentilicio" o de familia en algn cementerio, muere sin elegir sepultura en otra parte, quiere ser inhumado en ese sepulcro, y as se proceder entonces si el traslado puede hacerse cmodamente o si en su defecto los familiares, herederos o terceros interesados afrontan los gastos respectivos; tratndose de mujer casada, se atiende al sepulcro gentilicio del marido, o del ltimo marido en su caso; cuando son varios los sepulcros gentilicios o los del marido, eligen el lugar del sepelio la familia o los herederos del difunto. Por ltimo nos ocuparemos de la sepultura "extraordinaria" que legisla el canon 1230, prrafo 7 y que se refiere a aquellos casos excepcionales en que aparece en algn lugar un difunto cuya parroquia se ignora, no sabindose tampoco si ha ejercitado el derecho de eleccin ( por ejemplo, deceso en ocasin de un viaje): en tal hiptesis, "el derecho de levantar el cadver, y celebrar las exequias, si hubiera que celebrarlas, y conducir aqul a la sepultura, pertenece a la iglesia catedral del mismo lugar; y si no hay catedral, pertenece la iglesia de la parroquia donde est emplazado el cementerio, siempre que no determinen otra cosa la costumbre del lugar o los estatutos diocesanos". Una vez que se traslad el cadver a la iglesia funerante y que se practicaron all las exequias con fiel sujecin a la liturgia (sin perjuicio de causa grave que autorice a suprimir o abreviar los ritos), corresponde sepultar al difunto; el lugar de la sepultura es el cementerio propio de la iglesia funerante, salvo la eleccin expresa en contrario del canon 1228 o la eleccin presuntiva del sepulcro gentilicio que regula el canon 1229. El ministro de las exequias tiene el derecho deber de acompaar al cadver, por s o por otro sacerdote, al lugar del sepelio, salvo grave necesidad, en nuestras grandes ciudades la distancia excusa, mxime cuando los cementerios suelen poseer capellanes. Llegado el cadver al cementerio, all se le dar tierra a tenor de los libros litrgicos, y con este acto queda consumado el proceso de la sepultura eclesistica, debiendo consignar el ministro, en el libro de difuntos, el nombre y edad del muerto, el nombre de sus padres o del cnyuge, la fecha de la muerte, quin y

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qu sacramentos le administr, y el lugar y fecha del sepelio Dispone el canon 1234 "Donde no lo haya, confeccionarn los ordinarios locales, para su territorio, un arancel de tasa o limosnas de los funerales, odo el parecer del Cabildo catedral, y , si lo estiman oportuno, de los arciprestes rurales de las dicesis y de los prrocos de la ciudad episcopal, teniendo en cuenta las costumbres particulares legtimas y todas las circunstancias de las personas y lugares; fijatrn en l con moderacin los derechos de cada cual segn los diversos casos, a fin de evitar cualquier ocasin de altercados y escndalos. Si en el arancel se establecen varias clases, aquellos a quienes interese pueden escoger libremente la que prefieran." Y aade el canon 1235: "Se prohibe terminantemente que nadie, con ocasin de la sepultura, o de las exequias o del aniversario de los difuntos, exija ms de lo que est sealado en el arancel diocesano. A los pobres se les ha de funerar y enterrar completamente gratis y de una manera decorosa, con las exequias prescritas conforme a los libros litrgicos y a los estatutos diocesanos." Cuando en virtud de legtima causa (sepultura de eleccin, legal, gentilicia, imposibilidad de cmodo traslado), las exequias no se celebraron en la parroquia propia del difunto sino en otra iglesia, el rector de esta ltima debe al prroco excluido un porcin de los emolumentos funerarios, si son varias las parroquias propias, la porcin se repartir entre todos los prrocos, la cuanta de la portio la fija el arancel diocesano, prevaleciendo el de la iglesia funeraria si sta y la parroquial se hallan en diversas dicesis, la cuota debe tomarse "de todos y solos los emolumentos que el arancel diocesano seala para el funeral y el entierro", priva el derecho particular en contrario, fundado en costumbre, prescripcin, indulto apostlico. Desde luego que si el sepelio en iglesia distinta de la parroquial no se hizo por derecho sino ilegtimamente, ya no se trata de satisfacer la portio sino de devolver ntegors todos los emolumentos, con sola deducin de los gastos. Concesin y denegacin de sepultura eclesistica. Tienen derecho a la sepultura eclesistica todos los bautizados, salvo que los prive de ella alguna norma jurdica expresa, los catecmenos, esto es, quienes se preparan para bautizarse, si mueren en el intern gozan tambin del mismo derecho, puesto que posean al menos el llamado bautismo de deseo, los no bautizados carecen de derechos a la sepultura eclesistica sencillamente por no ser sbditos de la iglesia, de ninguna manera a ttulo de pena. A ttulo penal, la Iglesia, puede privar de la sepultura eclesistica a sus sbditos en las hiptesis que taxativamente enumera el canon 1240. En cualquier supuesto, si antes de la muerte se dio alguna seal de arrepentimiento (por ejemplo, cuando, pidiendo la asistencia de sacerdote, aunque ste no llegara a tiempo, no basta la sola suposicin de que acaso mediara contricin), la pena no se aplicar. Se trata de una sancin de tipo vindicativo, como ella tiene carcter pblico, slo puede referirse a delitos tambin pblicos o que adquieren publicidad a raz o con posterioridad al deceso; por ejemplo, si entonces se revela y difunde una clusula testamentaria sobre cremacin del cadver. Como cualquier norma penal, el canon 1240es de interpretacin restrictiva, en la duda, "se consultar al ordinario, si hay tiempo para ello, si la duda contina, se dar sepultura eclesistica al cadver, mas procediendo de forma que se evite el escndalo. Esta pena no supone como sujeto pasivo a un difunto, que en cuanto tal ya no pertenece al mundo del Derecho, la sancin se refiere a la conducta en vida, y lo nico que ocurre es que las consecuencias de esa conducta repercuten post morten. La privacin de sepultura eclesistica abarca todos los actos que van desde el traslado del cadver. II. Certificado de defuncin Cuando el fallecimiento ha sido comprobado, el mdico otorga el certificado de defuncin, la autoridad civil administrativa da la autorizacin para inhumar el cadver, previa inscripcin en una partida del libro respectivo del Registro Civil. A estos efectos,

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la ley de registro civil establece normas precisas. Por razones constitucionales cada provincia tiene su ley local de Registro Civil, siguiendo en lo fundamental lo establecido en la ley nacional que rige en la capital y territorios: Ley 1565, de 1884. Artculo 63 "Deben inscribirse en el libro de las defunciones: 1 Todas las que ocurran en la Capital 2 Las que ocurran fuera, si la personas al tiempo de su muerte hubieren tenido su domicilio en ella." Artculo 66 "Si la defuncin ocurriese en conventos, hospicios, cuarteles, hospitales, crceles u otros establecimientos pblicos, el superior, jefe o administrador, estarn obligados a hacer la declaracin de ella en el trmino legal." Artculo 69 "Adems de las formalidades exigidas por esta ley, para extender la partida de defuncin, ser necesario el informe mdico." Artculo 70 "El facultativo que hubiese asistido en la ltima enfermedad, y a falta de l, cualquiera otro que se llame al efecto, estar obligado a examinar el cadver y expedir el certificado a que se refiere el artculo anterior." Artculo 71 "El certificado expresar en cuanto sea posible el nombre y domicilio del difunto, la causa inmediata de la muerte y el da y hora en que tuvo lugar, debiendo el facultativo expresar si estas circunstancias le constan por conocimiento propio o por informes de tercero. Artculo 72 "El certificado deber ser presentado al jefe de la oficina por las personas o autoridades obligadas a declarar la muerte, y an podr ser exigido de oficio a los facultativos si aquellas no pudiesen obtenerlo, o se tratase de cadveres abandonados." Artculo 71 "La inscripcin se har extendindose una partida que exprese en cuanto sea posible: 1 el nombre, apellido, nacionalidad, sexo, edad, estado, profesin y domicilio de la persona muerta 2 el nombre y apellido de su cnyuge si hubiese sido casado o viuda 3 la enfermedad o causa que haya producido la muerte 4 el lugar, da y hora en que ocurri 5 el nombre, apellido y domicilio de los testigos 6 el nombre, apellido, nacionalidad y domicilio de los padres del difunto 7 las circunstancias de haber o no testamento y en su caso si es olgrafo o por acto pblico, y la oficina en que se encuentre." La necesidad de este certificado mdico de defuncin plantea con frecuencia dificultades morales y prcticas al facultativo requerido para ello por la familia. Las situaciones del mdico varan segn su vinculacin con la persona fallecida: 1 atendi al enfermo y comprueba su fallecimiento 2 no atendi al enfermo, pero le conoca, lo mismo que a su familia y reconoce el cadver 3 asisti con anterioridad al paciente, sin volver a verlo, no conociendo a la familia 4 no atendi al fallecido y no conoce tampoco a la familia 5 hay motivos para desconfiar, por los antecedentes de las personas, el ambiente de la casa y son sospechosos los datos que dan sobre la forma de la muerte 6 el cadver presenta signos de violencia No es fcil establecer reglas fijas para cada una de estas situaciones. Pero en la 1 no hay dificultades y debe darse el certificado; en las dos ltimas, el mdico no debe hacerlo; en las dems, es ya cuestin de casos, cuyas circunstancias indicarn al mdico su conducta. En hechos dudosos, otorgar el certificado puede ser peligroso, por la posibilidad de ocultar un crimen, sin saberlo; negarse a ello comporta grandes molestias a la familia, que a veces no soluciona el conflicto ni recurriendo a las autoridades. Como norma invariable es siempre mejor no dar el certificado sin comprobar la defuncin reconociendo el cadver. A menos de haber visto al enfermo poco antes ya muy grave, y si se tiene confianza en la familia. En los casos dudosos, no teniendo motivos para negarse a dar el certificado, considero bueno el siguiente procedimiento: afirmar una causa de muerte de acuerdo con los antecedentes recogidos y agregar en la parte final del certificado que "esta circunstancia le consta por los informes de la familia y por haber reconocido el cadver, que no presenta signos de violencia." Esta formula est perfectamente de acuerdo con lo

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estipulado en los artculos 70 y 71. La exigencia de los puntos que han de contar en la partida de defuncin es para mayor garanta social, penal y civil. Pero Salvat dice con razn: "Debe observarse que excepcin hecha de datos relativos a las personas que intervienen en el acto, denunciante y testigo, las dems enunciaciones se consignarn en cuanto sea posible, lo cual se explica, porque se trata de datos que no siempre se conocen con exactitud". Cuando no hay mdico en la regin puede prescindirse del certificado. Cumplidos esos requisitos, la autoridad da el permiso para la inhumacin, o sea para "el entierro" o "sepultura", en los sitios adecuados y especiales de jurisdiccin municipal. Los artculos pertinentes de la ley nacional son los siguientes: Artculo 81 "Los encargados de cementerios o enterratorios no permitirn la inhumacin de ningn cadver sin la autorizacin del encargado del Registro." Artculo 82 "La autorizacin se dar despus de asentada la partida de defuncin o antes de ella, comprobndose la muerte con el certificado mdico a que se refiere el art. 72 y un testigo." Artculo 84 "La inhumacin no podr hacerse antes de las doce horas siguientes a la muerte, ni demorarse ms de treinta das y seis, salvo lo dispuesto por reglamentos municipales o policiales para casos determinados." III Inhumacin, exhumacin y cremacin. La inhumacin es la accin de enterrar o guardar en lugares adecuados de acuerdo a la legislacin, los cadveres. Desde el punto de vista legal, tal hecho debe ir precedido de actos sucesivos e imprescindibles: constatacin de la muerte, determinacin de las causas de la muerte, identificacin del cadver, certificacin de la muerte, inscripcin en el libro de defunciones, autorizacin para la inhumacin. La constatacin de la muerte a que nos referimos es la irreversible o muerte biolgica. Ya vimos que en la etapa reversible lo que nos interesa es el tratamiento para evitar la evolucin progresiva del proceso muerte. Toda constatacin de un estado biopatolgico integra las funciones del mdico; a ste corresponde el diagnstico de muerte, para lo cual tendr en cuenta los signos y maniobras que oportunamente mencionamos. La obligacin de constatar figura documentada en el certificado mdico. Causa de la muerte es la condicin morbosa o proceso patolgico, anormalidad, lesin o envenenamiento que directa o indirectamente produce la defuncin. Los sntomas o modos de fallecer (debilidad cardaca, etc.) no son considerados como causa de muerte a los fines estadsticos. En efecto, estadsticamente interesa: a) enfermedad o lesin que inici la cadena de acontecimientos patolgicos que condujeron a la muerte; b) circunstancias del accidente o de la violencia que produjo la lesin mortal. La causa de la muerte se documenta en el certificado mdico que es obligatorio par el profesional, haya o no atendido al fallecido. La identificacin del cadver es obligacin impuesta por: Artculo 54 de la ley 14.586 : El facultativo que hubiese asistido al difunto en su ltima enfermedad, ya a falta de l, cualquier otro requerido al efecto deber examinar el cadver y extender el certificado de defuncin. Este consignar en cuanto sea posible el nombre y apellido, domicilio y sexo del fallecido, la causa de la muerte y el da y hora en que tuvo lugar, debiendo indicarse si dichas circunstancias constan por conocimiento propio o de terceros." Artculo 12 de la ley 13482 : En los fallecimientos, el facultativo o la autoridad a quien incumba expedir el certificado de defuncin deber verificar la identidad conforme a la libreta del difunto, dejando constancia de ello en el certificado y mencionando el nmero respectivo. No disponindose de la libreta se tomarn las impresiones dactiloscpicas. En la imposibilidad de ambas cosas la identidad se probar con la declaracin de dos testigos que conozcan al muerto, hacindose constar la causa de aquella. Si tampoco fuera posible esto ltimo se harn constar las circunstancias que lo impidan." La certificacin de la muerte es un acto que realiza el mdico y que desde el punto de vista mdico legal

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tiene la trascendencia de extender un documento pblico con el cual se dar por terminada la existencia de la persona mencionada en l. Debe recordarse que es obligatorio examinar el cadver y extender el certificado (leyes en vigencia). Por ello las situaciones posibles nunca pueden negar estos dos actos mdicos. Puede suceder: Del examen surge el diagnstico o se atendi en la enfermedad y agona, es decir el diagnstico es seguro. No puede realizar el diagnstico y esa verdad debe colocarse en el certificado sin recurrir a mentiras ni temer la devolucin del certificado que no es un hecho real, ni en especial, evitar la autopsia. Del examen surgen signos de violencia y en ese caso debe colocarse el diagnstico mdico legal correcto en el certificado y realizar la denuncia, que tambin por su parte realizar el jefe del Registro Civil. Cuando en el caso b) no puede ser solucionado en su diagnstico por el mdico de polica, se recurre como en c) a la autopsia previa orden del juez, en la Morgue Judicial, la cual otorga luego el certificado de defuncin como todo certificado mdico, y en ltima instancia todo documento, debe ser fiel reflejo de la verdad, la que pudo obtener el mdico en su examen, que siempre debe hacer. Artculo 60 de la ley 14586: Si del informe mdico o de otras circunstancias surgiesen sospechas de que la muerte haya sido producida como consecuencia de un delito, el funcionario dar el aviso correspondiente a la autoridad judicial o policial y no expedir la licencia de inhumacin sin certificado mdico oficial. Con respecto al diagnstico en el certificado oficial de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de causas de defuncin, diremos que consta de dos partes. En la primera constar la enfermedad o condicin patolgica que produjo la muerte directamente, causa inmediata y adems la originaria. La segunda parte permitir anotar aquellas condiciones patolgicas significativas que contribuyen a la muerte, pero no relacionadas con la enfermedad o condicin morbosa que la produjo. En referencia a este tema el Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires establece: Artculo 33 : La inhumacin en los cementerios de la Capital Federal se podr realizar previo cumplimiento de las disposiciones sobre higiene mortuoria, contenidas en el presente Digesto. Artculo 34 : Queda terminantemente prohibido inhumar cadveres en otros sitios que no sean cementerios existentes en la Capital Federal, bajo pena de labrar el acta de comprobacin correspondiente para su juzgamiento por el Tribunal Municipal de Faltas, corriendo, adems, por cuenta del contraventor los gastos que origine la inhumacin y traslacin a los cementerios en funcionamiento. La Intendencia Municipal podr autorizar excepciones en casos especiales y por causas justificadas, que considerar en cada caso, a cuyo efecto deber gestionarse el permiso correspondiente, previo cumplimiento de las disposiciones generales sobre higiene mortuoria contenidas en la presente. Artculo 35 : Queda prohibido inhumar cadver alguno sin la presentacin de la debida licencia de inhumacin expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Artculo 36 : Tampoco se permitir la inhumacin de slo una parte del cuerpo humano sin la presentacin de la respectiva licencia de inhumacin. Artculo 65 : La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tiene bajo su control la polica mortuoria de los cementerios privados. Queda a cargo de la Direccin de Cementerios la fiscalizacin de todo lo relativo a inhumaciones y movimientos de cadveres, restos o cenizas; vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre moralidad e higiene y las que contiene esta reglamentacin, la inspeccin de las construcciones y refecciones de sepulcros y panteones y de monumentos y el cobro de los respectivos derechos que corresponden por este concepto. A su vez, el Decreto 17.559/951 establece Artculo 2 : Las inhumaciones en bvedas, nichos y panteones de los cementerios se harn en cajas metlicas de cierre hermtico que podrn ser revestidas de madera. Queda prohibido el uso de los cajones metlicos en las inhumaciones bajo tierra,

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salvo en los casos que a continuacin se detallan, y siempre que se proceda a la apertura de dicha caja: Cuando el cadver destinado a los cementerios de este municipio sea introducido del exterior o interior del pas. Cuando el fallecimiento sea por enfermedad infectocontagiosa. Cuando el cadver proceda de bveda, panten o nicho. Artculo 22 : Los cadveres procedentes de los establecimientos hospitalarios o de la morgue judicial que no fuesen reclamados, y los de los indigentes, podrn ser inhumados en sepulturas de enterratorio, que se acordarn gratuitamente, por el trmino de dos aos, vencido cuyo plazo los restos sern remitidos al osario general si no fueren reclamados. En estas sepulturas se colocarn cruces de madera reglamentarias. La exhumacin es el acto de retiro de un cadver del correspondiente a atad empleado para la inhumacin en tierra, bveda, nicho, etc. Ya no es un acto puramente mdico legal pues puede hacerse por: Identificacin del cadver a efectos judiciales: error de persona, anotaciones equivocadas, etc. En este ltimo caso, se busca por lo general practicar una autopsia u otro reconocimiento tendiente a establecer la causa de la muerte. Al estudiar putrefaccin, hemos visto la marcha destructiva del cadver, segn ambiente, estacin y rganos, lo que hace posible ciertas comprobaciones mdicolegales de inters judicial. Delito cometido sobre la persona cuyo cadver est inhumado: violencias en vida, intoxicaciones, heridas, contusiones, etc. Actos cometidos sobre el cadver: robo de objetos, sustraccin de restos, necrofilia, etc. Razones de higiene: cambio de atad, etc. Razones de voluntad de los deudos: cremacin reduccin a funeraria, etc. Traslado de cementerio. Los cementerios estn regidos por ordenanzas municipales correspondientes a cada localidad. En la Ciudad de Buenos Aires se encuentra vigente el Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires. A su vez, el Decreto Nro. 17559/951 establece en su artculo 4 : "No se conceder permiso para efectuar reducciones manuales de cadveres procedentes de bvedas, panteones o nichos, cuando los respectivos cadveres no lleven ms de 25 aos de inhumados". La tramitacin actual, en los Cementerios del Norte, Oeste y Flores, se ajusta a las siguientes normas: Los pedidos se formulan por escrito, ante la administracin del cementerio, en formularios impresos, debiendo presentarse en cada caso la boleta de arrendamiento de la sepultura o nicho en que se encuentran depositados los restos, o el ttulo de la bveda o panten respectivos. Estos traslados se efectan nicamente en las horas de la maana (de 8 a 12). En los casos en que los restos que se desee trasladar estn inhumados en sepulturas de tierra, nicamente, la operacin no se permite si no han transcurrido cinco aos desde la fecha de inhumacin respectiva. Tampoco se permite la exhumacin en los casos en que, an habiendo transcurrido cinco aos desde la fecha de la inhumacin respectiva, los restos no se encuentran reducidos (desaparecida la materia orgnica), pudiendo los interesados optar entre la reduccin de los restos por cremacin o la renovacin del arrendamiento de la sepultura hasta que la reduccin se haya operado naturalmente. "Vencido el plazo de los arrendamientos de sepulturas o nichos, aquellas y stos sern desocupados y los restos cremados si dentro de los 30 das subsiguientes a la fecha del vencimiento no se hubiere efectuado la renovacin correspondiente". En los casos de exhumacin decretada por el juez competente y sin perjuicio de dar cuenta en el da al Departamento Ejecutivo, la orden judicial ser cumplida y se proceder a la exhumacin, con intervencin del administrador del cementerio respectivo o del subadministrador en su defecto, quien levantar acta, haciendo constar las condiciones del atad, sus inscripciones y la entrega del mismo al secretario del juez o persona designada por este ltimo". No este se, sin embargo, el procedimiento seguido en tales casos, sino que el oficio mediante el cual el juez imparte la orden de exhumacin, debe ser dirigido al Seor Intendente Municipal y presentado en la Intendencia, la que

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imparte las rdenes correspondientes al cumplimiento de la resolucin judicial, cuyo trmite se efecta generalmente en el da. Esta prctica fue impuesta por decreto de la Intendencia Municipal de fecha Junio 1 de 1926. La exhumacin en s se efecta mediante el requisito de levantamiento de acta, un ejemplar de la cual queda agregado al expediente por el cual ha tramitado el oficio judicial. En los casos en que se gestione una exhumacin para trasladar los restos afuera de la Capital (interior o exterior), adems del cumplimiento de los requisitos generales ya indicados, se exige la justificacin del parentesco que pueda unir al solicitante de la exhumacin con la persona fallecida. La cremacin es el acto de destruccin de un cadver por el fuego, que lo reduce a cenizas mediante la accin de elevadsimas temperaturas en hornos especiales En la capital Federal hay un Crematorio en el Cementerio del Oeste (Chacarita) y que dirige actualmente el Dr. Andrs Sein, previo concurso para mdicos higienistas y mdicos legistas. La reglamentacin respectiva, en su parte fundamental, es la siguiente de acuerdo con el Digesto Municipal. Artculo 40: La cremacin de cadveres se efectuar de acuerdo a lo que dispone la presente ordenanza. Artculo 41: La cremacin de cadveres y restos, salvo las excepciones previstas por disposiciones en vigor , ser efectuada por la Municipalidad previo cumplimiento de los requisitos que establece esta Ordenanza y pago de los derechos de timbre y/u otros gravmenes estipulados en la ordenanza Tarifaria vigente. Artculo 42 : Denominase voluntarias todas aquellas cremaciones que responden a la voluntad del causante, si ste ha dejado formalmente expresado su deseo, en el instrumento que determine el Departamento Ejecutivo en la reglamentacin de la presente ordenanza, de ser cremado. En este caso la Direccin de Cementerios proceder a efectuar la cremacin siempre que los herederos forzosos no se opongan a ello. En caso de oposicin ser necesario pronunciamiento judicial. Artculo 43 : La cremacin voluntaria se autorizar previa presentacin de los documentos que a continuacin se mencionan adems de la licencia de inhumacin exigida en el art. 35. 1) Para los cadveres provenientes de la Ciudad de Buenos Aires: Un certificado expedido por el mdico que hay atendido al causante o examinado su cadver. Dicho certificado se extender en formularios especiales que proporcionar la Direccin de Cementerios por intermedio del Crematorio de Buenos Aires y en el que se deber establecer en forma clara y terminante que la muerte del causante ha sido consecuencia de causas naturales y que ella no ha sido producida por causa alguna de violencia que impida la cremacin. La Divisin Central de Defunciones del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires certificar la autenticidad de la firma del mdico actuante. En los casos en que el causante hubiere fallecido en hospitales municipales, la autenticidad de la firma del mdico actuante ser certificada por el Director del hospital o su reemplazante natural. Si la muerte ha sido violenta (accidente, suicidio u homicidio) no podr procederse a la cremacin sin que previamente el Juez que entiende en la causa comunique que no existe impedimento de orden legal para efectuarla. Constancia de haberse abonado los derechos a que se refiere el art. 41 2)Para los cadveres provenientes del interior y de la Repblica o del extranjero Certificado mdico suscripto por el facultativo que haya atendido al causante o examinado su cadver. En el certificado deber constar que la muerte ha sido consecuencia de causas naturales y que ella no se ha producido como consecuencia de violencia que impida la cremacin. Cuando se trate de restos o cadveres procedentes de jurisdicciones ajenas a la Ciudad de Buenos Aires, la autenticidad de la firma del mdico actuante ser certificada por la oficina del Registro Civil, o Colegio de Mdicos o el

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organismo que tenga a su cargo el control del ejercicio profesional en el lugar del fallecimiento. Cuando se trate de restos o cadveres procedentes del extranjero, la autenticidad de la firma del mdico actuante ser certificada por la autoridad sanitaria del lugar del fallecimiento y sta refrendada por la representacin diplomtica Argentina correspondiente. Si la causa de la muerte ha sido violenta (accidente, suicidio u homicidio) ser indispensable previamente que el juez que entiende en la causa comunique que no existe impedimento de orden legal para efectuarla. El permiso expedido por autoridad competente del lugar de procedencia para trasladar el cadver a esta ciudad y las constancias de haberse abonado los derechos que correspondieren de acuerdo a la Ordenanza Tarifaria en vigor. Artculo 46 : Es de carcter obligatorio la cremacin de los cadveres en los siguientes casos: Los fallecidos de enfermedades pestilenciales o como consecuencia de grandes epidemias declaradas por la Subsecretara de Estado de Salud Pblica de la Nacin. Los fallecidos en hospitales por enfermedades infecciosas, siempre que no haya oposicin formal, vlida y legal. Los restos procedentes de los anfiteatros de diseccin de la Facultad de Medicina, as como tambin los provenientes de los Institutos de Anatoma Patolgica y el material de necropsias de las Morgues Municipales , judiciales y hospitales. Los fetos (nacidos muertos) provenientes de cualquier dependencia de la Secretara de Salud Pblica u hospitales pblicos. Los cadveres provenientes de los hospitales del municipio cuando el respectivo nosocomio acredite fehacientemente que no han sido reclamados por los deudos, despus de transcurrido un perodo de quince (15) das a partir del fallecimiento. Artculo 51 : No se permitir la cremacin de cadveres en los siguientes casos: Cuando no se presenten los documentos que establece la presente ordenanza o cuando el cadver no est debidamente individualizado. En estos caos deber inhumarse, siguindose el procedimiento que establece el artculo 45. Cuando la documentacin presentada adolezca de fallas que la conviertan en dudosa o cuando las circunstancias anteriores a la cremacin hagan sospechoso en principio el acto que se desea realizar. Artculo 52 : Ningn cadver podr ser cremado sino despus de transcurridas 24 horas del deceso. Se exceptan de esta disposicin los fallecidos por enfermedades pestilenciales o epidmicas. Artculo 53 : Quedan exceptuados del pago de timbre y del servicio de cremacin: a) Los cadveres y restos procedentes de hospitales municipales o nacionales que hayan correspondido a indigentes, como as tambin las piezas anatmicas provenientes de la Facultad de Medicina, de los Institutos de Anatoma Patolgica y el material de necropsias remitidos por las morgues municipales o judiciales y de hospitales.

CAPITULO V : JURISPRUDENCIA CASO: RODRIGUEZ ALBERTO R. Y OTRA C.

AGRUPACION MEDICA ARG. S.A. Y OTRA La Cmara Civil y sala F en un fallo del 24 Marzo de 1980 se expidi en una causa en la cual se confirma la sentencia de la instancia anterior, por medio de la cual se conden a la Agrupacin Mdica Argentina S.A a pagar a los actores en el plazo de diez das la suma de $ 1.800.000 con costas. Esta cmara amplio la sentencia apelada a Cruz Azul Asistencia Mdica S.A condenandola. Tambin se modifica el monto de la indemnizacin elevndose a $ 17.870.000, pudiendo los actores pedir una nueva indexacin en caso de no ser satisfecha la condena a tiempo oportuno. Adems se aplica las costas de ambas

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instancias a la parte que result vencida. Este caso se origin a raz de la desaparicin del cadver de un recin nacido de la maternidad a la cual haba ingresado la madre. Las consideraciones que hiz la Cmara sobre los hechos son las siguientes: Sostuvo que una vez producida la muerte de una persona los restos se convierten en un bien material que estn fuera del comercio, pero que como los dems derechos personalsimos puede ser objeto de relaciones jurdicas determinadas pudindose disponer dentro de ciertos lmites. Como no existen normas especficas sobre la naturaleza jurdica de los restos de una criatura nacida muerta, la solucin debe buscarse en los principios generales del derecho. La concepcin de un hijo implica un enaltecimiento de la persona misma, por eso an en el caso en que no llegue a nacer con vida igualmente merece toda proteccin y respeto. En cuanto a la disposicin de cadveres ajenos el cuerpo ya se haba convertido en cosa y slo quedaba por determinar su destino final. Los sobrevivientes adems de poder decidir, pueden impedir que se le de un destino que ellos no quieren para el cadver. Se determina el derecho a accionar ante la desaparicin del cadver del hijo contra el sanatorio en el que ocurri. Se establece que la reparacin del dao moral tiene carcter resarcitorio. Para cuantificar el dao moral sufrido por los padres se tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias: incertidumbre respecto de la real causa de la desaparicin del recin nacido si realmente falleci antes de nacer o si naci vivo y se dispuso de l destino espantoso que tuvo la criatura CASO: GUELLER DE JURKOWICZ, SARA Y OTROS C. BRONIVAEN DE GUELLER, SONIA C. Y OTROS. Hechos: Los hermanos del causante Salomn Gueller promueven demanda contra la esposa y los hijos de ste para que estos ltimos no cremen el cadver de Salomn debiendo inhumarse los mismos en el cementerio Israelita, comprometindose a abonar los gastos del sepelio. La pretensin la fundan en manifestaciones expresas del causante que nunca quiso ser cremado, y de acuerdo con la religin juda que profesaba deseaba recibir santa sepultura. Por otra parte los demandados niegan derecho a la demanda expresando que se dispuso la cremacin del cadver por expresa manifestaciones que efectuara antes de morir el causante, a su esposa y sus hijos. Los mismos sostienen que el difunto no practicaba la religin juda, a pesar de pertenecer a esa, ya que era ateo y slo ellos pueden interpretar mejor la voluntad de quien era cnyuge y padre. Fallo: En la sentencia de 1 instancia se rechaza la accin interpuesta por sus hermanos por la inhumacin Del cadver, disponiendo que los demandados tenan que dar sepultura a los restos Del causante segn la religin que l profesaba y de acuerdo a las normas legales vigentes. En segunda instancia se revoca le sentencia y se hece lugar a la demanda en forma parcial, establecindose que los demandados deben abstenerse de cremar el cadver, y en cambio deben darle sepultura dentro del plazo de treinta das con los gastos de inhumacin a su cargo. Este tribunal fundament su decisin en los siguientes argumentos: Por la especial naturaleza jurdica de los cadveres, no se les puede aplicar las normas comunes sobre posesin y propiedad, ya que no constituyen una cosa en el sentido legal de la palabra, ni son sujetos de derecho lo cual tambin es un obstculo para darles una adecuada proteccin. En materia de inhumacin de cadveres la cremacin es la excepcin y para que la misma pueda realizarse se requiere una manifestacin expresa del causante o la unnime aprobacin quienes estuvieron ms cerca afectivamente del difunto. Si no existe prueba alguna respecto de la voluntad del causante sobre la inhumacin que desea recibir, son su cnyuge y sus descendientes quienes deben decidir la cuestin. El cnyuge suprstite tiene el derecho de custodiar el cadver del esposo muerto, salvo que existan circunstancis graves que lo impidan.

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Tal es el caso en que la muerte fue causada por el cnyuge suprstite. Ese derecho que tiene el cnyuge de elegir la sepultura no es absoluto, sino que es preferencial y caducable, y no comprende la facultad de disponer la cremacin de los restos mortales. Ante la falta de prueba acerca de la voluntad del causante en cuanto a la cremacin de sus despojos, es aspecto religioso es de vital importancia. OTROS CASOS: La Cmara en lo Civil sala F en un fallo de Febrero de 1969 sostuvo que los conflictos sobre el mejor derecho de la custodia de los restos mortales de una persona no pueden resolverse con las normas legales sobre cosas y sujetos de derecho, sino segn los principios generales del derecho. Un tribunal de 1 instancia en Diciembre de 1935 resolvi que los problemas relativos a la inhumacin y custodia de los restos mortales, se resuelven segn las circunstancias especiales y no siguiendo una regla general. Se deben tener en cuenta los sentimientos naturales y la sensibilidad de los individuos, adems de atender a la pblica correccin y decencia. ( La Ley 1-111 ) El reconocimiento jurisprudencial de que el derecho de custodia de los restos mortales de los parientes debe atribuise a quien tenga mayor aproximacin afectiva con el causante, no es absoluto y debe aplicarse, en este caso dado que el deseo de la moyora de los hijos y el hecho de efectuarse la sepultura junto a los restos del esposo de la causante, con lo que se xumple con la presunta voluntad de sta. ( Capel Rosario, sala I, Julio 14 de 1944, La Ley 35-322 ) Aunque la esposa tiene un derecho indiscutible sobre la tenencia del cadver, ello no autoriza para hacerlo desaparecer usando el fuego para su destruccin. ( Cmara Civil 2 Cap., Diciembre 11 1935 La Ley 2 867 ) CONCLUSIONES El hombre es corpreo, el cuerpo no es algo exterior a l, materialmente distinto o independiente del hombre en s. Sin embargo con la muerte, al desaparecer la persona, no es posible hablar de una continuacin residual de la personalidad. Nos encontramos frente a un bien material, que como los dems bienes personalsimos, puede ser objeto de relaciones jurdicas determinadas con la posibilidad de disponer de l dentro de ciertos lmites. Cuando una persona dispone que sus despojos sean cremados, que puedan extraerse de los mismos rganos para trasplante, cuando decide donarlos a un instituto con fines cientficos, etc, est ejerciendo un poder jurdico asimilable al del testador que dispone de sus bienes. Se trata de un acto unilateral y revocable, que deber ser respetado por sus familiares siempre y cuando no contradiga la moral y las buenas costumbres. Si se produjera la muerte sin haberse expresado disposicin al respecto, se tendr a la voluntad de los ms allegados. Consideramos que el cadver es una cosa con comercialidad relativa, ya que por motivos de moralidad y salubridad pblica son muy limitadas las relaciones jurdicas que lo pueden tener por objeto. Admitimos el mismo criterio respecto de las partes separadas del cuerpo, puesto que si bien se las puede considerar cosa objeto de propiedad y susceptibles de entrar en el mercado, dicho dominio y comercialidad dependern siempre de que la ley y las buenas costumbres no se opongan ( por ejmplo: no podran venderse miembros amputados para la confeccin de objetos industriales ). Con referencia a la determinacin del momento de la muerte nos enrolamos en la postura del Dr. Do Pico, quien considera que la muerte es un instante, y no un proceso. Recin acaecida la muerte, aparece el " proceso de muerte " donde comienzan a actuar los fenmenos fsicos, qumicos y microbianos. Las dos funciones vitales mnimas de todo ser humano son la respiracin y la circulacin, y solamente cuando estas dos funciones cesan de forma irreversible y total aparecen los signos de la muerte real. Afirmamos que si una persona se encuentra con funcionamiento respiratorio y cardaco asistido por medios electromecnicos de reanimacin est vivo;

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opinar lo contrario implicara aceptar una concepcin de muerte parcial, limitada slo a un grupo de clulas, que son las nerviosas. BIBLIOGRAFIA -ACHAVAL ALFREDO. Manual de Medicina Legal. Abeledo Perrot. 1975. Buenos Aires. -ACHAVAL ALFREDO. Muerte Sbita. Una forma de morir. Ed. Abeledo Perrot. 1996. Buenos Aires. -AREAN BEATRIZ. Manual de Derechos Reales. Ed. Abeledo Perrot. 1997. Buenos Aires. -BORREL MACIA ANTONIO. La persona humana. Bosch Casa Editorial. 1953. Barcelona -CIFUENTES SANTOS. Derechos Personalsimos. Ed. Lerner 1974. Buenos Aires. -DO PICO. La Certificacin de la muerte ante la ley de transplantes. ( Ley 21.541 ) La Ley 1982. Tomo -D. ECHAZU DARDO. Investigacin de la muerte. Ed. Policial 1973. Buenos Aires. -GATTI EDMUNDO. El cuerpo humano, el cadver y los drenches personalsimos. La Ley, 1977 tomo C pg. 747. -GHERSI CARLOS A. Manual de Derecho Civil. Parte General. Ed. Astrea. 1993. -HERRERA EDUARDO. La Ley 1982 Tomo D. -HIGHTON ELENA. Nuevas Formas de Dominio. Ed. Nolasco. 1993 Ed. AD-HOC 2 edicin. -MALICKI ANAHI S.M. El Cadver. Actos Dispositivos. INTEGRANTES: MARTINEZ AMORENA, ROMINA ROBLEDO, LUISA RODRGUEZ, BENTANCOUR PAULA <mailto:paulirb@hotmail.com>

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