MATERIAL DE APOIO DIREITO CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL

PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO 1. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL (AQUILIANA)1

Responsabilidade Contratual Arts. 1056 e ss. e 956 e ss. (CC-16).

Arts. 389 e ss. e 395 e ss. (CC-02);

Responsabilidade Extracontratual 02); Arts. 159 e 1518 e ss. (CC-16).

Arts. 186 a 188 e 927 e ss. (CC-

2. DANO REFLEXO A despeito de no ser de fcil caracterizao, o dano reflexo ou em ricochete enseja a responsabilidade civil do infrator, desde que seja demonstrado o prejuzo vtima indireta, consoante se pode verificar da anlise de interessantes julgados do Superior Tribunal de Justia (RESP. 254418/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., D.J. de 11.06.2001) e do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Ap. Cvel. 598060713. Rel. Des. Antnio Janyr Dallagnol Jnior, j. em 23.09.98): I - Justifica-se a indenizao por dano moral quando h a presuno, em face da estreita vinculao existente entre a postulante e a vtima, de que o desaparecimento do ente querido

A Introduo, as Espcies e os Elementos da Resp. Civil este semestre ficaram a cargo do estimado Prof. Andr Barros.

tenha causado reflexos na assistncia domstica e significativos efeitos psicolgicos e emocionais em detrimento da autora, ao ser privada para sempre da companhia do de cujus. II Tal suposio no acontece em relao ao cnjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereo distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituio de suas vidas individualmente, desfeitos os laos afetivos que antes os uniram, alis, por breve espao de tempo.

Apelao Cvel. Dano Moral. Protesto lavrado contra pessoa jurdica. Alegao de reflexo na pessoa do scio. Prova. Em que pese inafastvel, em tese, dano reflexo, semelhana do dano em ricochete, quando lavrado protesto contra sociedade comercial,insta cabal demonstrao da ilicitude do prprio ato notarial, pena de insucesso. Apelao Desprovida. 3. NEXO DE CAUSALIDADE Fundamentalmente, so trs as principais teorias que tentam explicar o nexo de causalidade: a) teoria da equivalncia de condies; b) a teoria da causalidade adequada; c) a teoria da causalidade direta ou imediata (interrupo do nexo causal). 3.1. Teoria da Equivalncia das Condies (Conditio Sine Qua Non) Elaborada pelo jurista alemo VON BURI na segunda metade do sculo XIX, esta teoria no diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que concorra para o evento, ser considerado causa. 3.2. Teoria da Causalidade Adequada

Esta teoria, desenvolvida a partir das idias do filsofo alemo VON KRIES, posto no seja isenta de crticas, mais refinada do que a anterior, por no apresentar algumas de suas inconvenincias. Para os adeptos desta teoria, no se poderia considerar causa toda e qualquer condio que haja contribudo para a efetivao do resultado, conforme sustentado pela teoria da equivalncia, mas sim, segundo um juzo de probabilidade, apenas o antecedente abstratamente idneo produo do efeito danoso. 3.3. Teoria da Causalidade Direta ou Imediata Esta ltima vertente doutrinria, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal, menos radical do que as anteriores, foi desenvolvida, no Brasil, pelo ilustrado Professor AGOSTINHO ALVIM, em sua clssica obra Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias2. Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente ftico que, ligado por um vnculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este ltimo como uma conseqncia sua, direta e imediata .

TEXTO COMPLEMENTAR A RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL NO NOVO CDIGO CIVIL E O SURPREENDENTE TRATAMENTO DA ATIVIDADE DE RISCO (Artigo jurdico

desenvolvido com base na palestra proferida pelo autor no Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, em 13 de agosto de 2002, sob a presidncia do ilustre Professor Dr. Joo Carlos Saletti, e com a honrosa presena do Prof. Dr. Arruda Alvim, na qualidade de Debatedor)

Pablo Stolze Gagliano 1. CONTEXTUALIZANDO O NOVO CDIGO CIVIL3

No plano internacional, alinharam-se a esta corrente autores do quilate de GIORGI, CHIRONI, POLACCO e ENNECCERUS.
(Sobre a descentralizao e a constitucionalizao do Direito Civil, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil Parte Geral, volume I, So Paulo: Saraiva, 2002, pgs. 49 e ss., em co-autoria com RODOLFO PAMPLONA FILHO). 3

A falta de sistematizao do Direito Civil no sculo XVIII, influenciada pelo movimento racionalista que se iniciava, favoreceu o processo de unificao do Direito Privado. A codificao, nesse contexto, a par de representar um inegvel progresso sob o prisma legislativo, significaria tambm a consagrao ideolgica definitiva dos valores da burguesia, to temerosa quanto s pretenses intervencionistas do Estado. O Cdigo de Napoleo de 1804 marca o incio deste processo. Alis, aps a sua aprovao, teve-se a impresso de que todo o Direito Civil houvera sido reescrito, em um sistema perfeito de normas, do qual o magistrado no poderia, sob qualquer pretexto, afastar-se. Nesse sentido, sugestiva a colocao de NORBERTO BOBBIO: a miragem da codificao a completude: uma regra para cada caso. O Cdigo para o juiz um pronturio, que lhe deve servir infalivelmente, e do qual no pode se afastar. Como fenmeno de origem poltica e social, a pretenso exclusivista do movimento codificador que se espraiaria pelo Europa e Amrica Latina nos scs. XIX e XX -, marcada pela lgica individualista do iluminismo. A respeito da justificativa da codificao, diz-se comumente, que um cdigo um sistema de regras formuladas para reger, com plenitude e generalidade, todos os aspectos das relaes privadas, proporcionando a segurana necessria s relaes sociais. Mas no s isso. O Cdigo marca a tendncia ideolgica do seu momento, com um fator agravante: sua vocao fagocitria e totalizadora pretende atingir, com plenitude, todas as facetas da complexa e multifria cadeia de relaes privadas. O Cdigo pretende ser o sol do universo normativo. Nesse contexto, nosso Cdigo Civil, elaborado por Clvis Bevilqua em1899, discutido anos a fio no Congresso Nacional oportunidade em que receberia a influncia humanista de Rui Barbosa traduz, em seu corpo de normas to tecnicamente estruturado, a ideologia da sociedade agrria e conservadora do momento, preocupando-se muito mais com o ter (o contrato, a propriedade), do que com o ser (os direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana). A nossa meta no criticar o Cdigo vigente, nem chegar ao extremo do Professor Silvio Meira, que asseverava serem os cdigos instrumentos para servir cpula da sociedade.( MEIRA, Silvio. Os Cdigos Civis e a Felicidade dos Povos. Revista de Informao Legislativa do Senado, n 117, 1993, p. 347).

At porque, a despeito das crticas que seriam muitas, talvez em parte da senilidade congnita de vrias de suas normas -, os elogios seriam em muito maior nmero, e, sem dvida, muito mais eloqentes, sobretudo em se considerando que a fecunda obra de Bevilqua iniciada pelo Grande Teixeira de Freitas j entrou para a histria do nosso Direito h mais de 80 anos. Em verdade, a perplexidade que nos abate traduzida pelo Profeta dos Civilistas, o Mestre ORLANDO GOMES: No mundo instvel, inseguro e volvel de hoje, advertiu o Mestre em 1957, a resposta normativa no pode ser a transposio para um Cdigo das frmulas conceituais habilmente elaboradas no sculo passado, mas comprometidas com uma realidade muito distinta.(GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 71). A sociedade do sculo XX, sobretudo aps a 1 Grande Guerra marcaria o ocaso das codificaes, atravs da macia interveno do Estado na economia, e, sobretudo, com o processo, da decorrente, de restrio autonomia privada, atravs do chamado dirigismo contratual. A teia viva das relaes sociais, as incertezas da economia, a impreviso generalizada dos negcios, e a publicizao do direito comeariam a amolecer o gesso das normas codificadas, vulnerando, passo a passo, importantes regras que pretendiam ser imutveis e eternas. Por tudo isso, a dificuldade em se proceder a uma reforma generalizada do nosso Cdigo desencadeou, pois, o (inverso) fenmeno da descentralizao ou descodificao do Direito Civil, marcado pela proliferao assustadora, velocidade da luz, de estatutos e leis especiais que disciplinariam, no somente as novas exigncias da sociedade industrializada, mas tambm velhas figuras que se alteraram com o decorrer dos anos, sob o influxo de novas idias solidaristas e humanitrias, e que no poderiam ser plena e eficazmente reguladas por um cdigo ultrapassado e conservador. Em vrios setores do Direito Civil, importantes leis especiais indicariam que o Cdigo Civil no est mais no centro do sistema legal, assumindo, freqentemente, funo meramente supletiva: Lei n 8245/91 (Lei do Inquilinato), Leis n 4728/65 e DL n 911/69 (Alienao Fiduciria), Lei n 8078/90 (CDC), Lei n 6515/77 (Lei do Divrcio), Lei n 8069/92 (ECA) e Lei n 8560/92 (Reconhecimento de Filhos) etc. Vejam a que ponto chegou a importncia das leis especiais. Em estudo publicado em 1986, Christian Atias pondera que nenhum contrato de alguma importncia prtica pode subsistir sem sua lei especial. Nenhum procedimento verificado na sociedade pode ser deixado sem estatuto legislativo prprio... (Cf.
Marinho, Josaphat. Parecer Final do Relator Comisso Especial do Cdigo Civil).

Advirta-se, outrossim, que, se a codificao iniciada no sc. XIX aparentemente ignorava o movimento constitucionalista por imaginar, dentro de sua perspectiva exclusivista, que todo o Direito Privado estaria concretizado em um corpo monoltico, vocacionado perenidade, e com traos de autosuficincia -, o processo descentralizador do Direito Civil, nascido em um

perodo de maior conscincia democrtica, tem, na Constituio, o seu sistema principiolgico superior, estruturador da harmonia do conjunto. No se pode, pois, na atualidade, entender o Direito Civil em suas vigas fundamentais - o contrato, a propriedade, a famlia, o empresrio -, sem o necessrio suporte de validade do Direito Constitucional. Diante de tudo isso, contrariando a expectativa de muitos juristas e a prpria tendncia descentralizadora acima descrita, deparamo-nos com um novo Cdigo Civil, que, segundo os seus ilustrados elaboradores e revisores, pauta-se por princpios ticos e de solidarismo social inexistentes no cdigo anterior, que o tornaram mais afinado aos anseios do Constituinte de 1988. Faz-se, portanto, imperioso o estudo apurado, sob inafastvel tica constitucional, deste Novo Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 11 de janeiro de 2002), para que a sua entrada em vigor no surpreenda os aplicadores do direito. Nesse diapaso, pretendemos, em breves linhas, abordar alguns aspectos crticos da responsabilidade civil extracontratual no Cdigo de 2002 a exemplo do tratamento dispensado aos agentes empreendedores de atividade de risco advertindo ao leitor, desde j, que poder, durante a anlise do tema, passar da surpresa decepo, na medida em que avana na sua leitura. E qualquer que seja a concluso a que chegue, desde que guarde em si, ao final de tudo, a semente da reflexo, o nosso objetivo ter sido alcanado. 2. COMPREENDENDO A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO CDIGO DE 2002 Como sabemos, por influncia do Direito Francs, o Cdigo Civil de Bevilqua calcou a responsabilidade civil na idia de culpa, consoante se depreende da simples leitura do seu art. 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. As hipteses de responsabilidade objetiva, por sua vez, ficariam relegadas a isolados pontos da lei codificada, a exemplo da regra prevista em seu art. 1529, que impe a obrigao de indenizar, sem indagao de culpa, quele que habitar uma casa ou parte dela, pelas coisas que dela carem ou forem lanadas em lugar indevido. De tal forma, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, conforme concebida pelo codificador, exigiria, para a sua configurao, alm da ao ilcita, do dano e do nexo de causalidade, a perquirio do mvel subjetivo que impulsionou o comportamento do agente (a sua culpabilidade). Entretanto, o avano tecnolgico, favorecido sobremaneira pelo esforo blico caracterstico do sculo XX, desenvolveu a denominada teoria do risco, que serviria de base responsabilidade objetiva, e cujos reflexos seriam

sentidos por grande parte das leis especiais reguladoras da atividade econmica. Com notvel acuidade, J. J. CALMON DE PASSOS sintetiza todo esse contexto histrico: Os proveitos e vantagens do mundo tecnolgico so postos num dos pratos da balana. No outro, a necessidade de o vitimado em benefcio de todos poder responsabilizar algum, em que pese o coletivo da culpa. O desafio como equilibra-los. Nessas circunstncias, fala-se em responsabilidade objetiva e elabora-se a teoria do risco, dando-se nfase mera relao de causalidade, abstraindo-se, inclusive, tanto da ilicitude do ato quanto da existncia de culpa.(PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O Imoral nas Indenizaes por
Dano Moral, disponvel no site jurdico do jusnavigandi (agosto/02): www.jus.com.br.

Sob a influncia dessas idias, inmeras leis especiais consagraram a nova teoria, admitindo a responsabilizao do agente causador do dano, independentemente da prova de dolo ou culpa: Dec. n. 2681 de 1912 (responsabilidade das estradas de ferro por danos causados aos proprietrios marginais), a legislao de acidente do trabalho (Lei n. 5316/67, Dec. n. 61.784/67, Lei n. 8213/91), as Leis n. 6194/74 e 8441/92 (seguro obrigatrio de acidentes de veculos DPVAT), Lei n. 6938/81 (referente a danos causados no meio ambiente), alm do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90), que tambm reconhece a responsabilidade objetiva do fornecedor do produto ou servio por danos causados ao consumidor. Isso tudo sem esquecermos da responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, 6, da Constituio da Repblica. O Novo Cdigo Civil, por sua vez, afastando-se da orientao da lei revogada, consagrou expressamente a teoria do risco e, ao lado da responsabilidade subjetiva (calcada na culpa), admitiu tambm a responsabilidade objetiva, consoante se infere da leitura do seu art. art. 927: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifos nossos). Percebe-se, ento, que, ao lado da responsabilidade decorrente do ilcito civil ou do abuso de direito, em cujas noes encontra-se inserida a idia de culpa (arts. 186 e 187), poder o magistrado tambm reconhecer a responsabilidade civil do infrator, sem indagao de culpa (responsabilidade objetiva), em duas situaes, previstas no pargrafo nico do referido dispositivo: a) nos casos especificados em lei; b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A primeira hiptese muito clara. Como se v, a nova lei mantm, naquilo que com ela no for incompatvel, toda a legislao especial que j reconhecia a responsabilidade sem culpa. A segunda situao, entretanto, no restou bem definida. Afinal, reconhecendo a responsabilidade objetiva aos agentes empreendedores de atividade de risco, estaria o legislador referindo-se especificamente a que categoria de pessoas? Qual seria, pois, o mbito de incidncia desta norma? Quem estaria a compreendido? Apenas o agente transportador de produtos qumicos ou especializado em manejo de material nuclear? E o que dizer do motorista que guia o seu veculo, todos os dias, at o trabalho? Ningum poder negar tratar-se de uma atividade cujo risco imanente. Em tal caso, se atropelar um transeunte, seria obrigado a indenizar, mesmo sem a comprovao de sua culpa? Essas so apenas algumas indagaes que podero surgir, considerando-se a natureza fludica da expresso atividade de risco conceito demasiadamente aberto -, aps a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil. Em nosso entendimento, ao consignar o advrbio normalmente, o legislador quis referir-se a todos os agentes que, em troca de determinado proveito, exeram com regularidade atividade potencialmente nociva ou danosa aos direitos de terceiros. Somente estas pessoas, pois, empreenderiam a mencionada atividade de risco, apta a justificar a sua responsabilidade objetiva. Importa destacar que o exerccio desta atividade de risco pressupe a busca de um determinado proveito, em geral de natureza econmica, que surge como decorrncia da prpria atividade potencialmente danosa (risco-proveito). Outro no , alis, o entendimento do grande ALVINO LIMA, quando preleciona: a teoria do risco no se justifica desde que no haja proveito para o agente causador do dano, porquanto, se o proveito a razo de ser justificativa de arcar o agente com os riscos, na sua ausncia deixa de ter fundamento a teoria. (LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, pg. 198). Isso bastaria, em nosso entendimento, para isentar da regra sob anlise, os condutores de veculo, vez que, posto aufiram proveito, este no decorrncia de uma atividade previamente aparelhada para a produo deste benefcio. Alm do que, o direito circulao em avenidas e rodovias imperativo da prpria ordem constitucional, que nos garante o direito de ir e vir. Raciocnio contrrio, data vnia, seria a consagrao do absurdo, eis que estaria se dando exegese elstica norma sob comento. Mas a inexistncia de parmetro legal seguro para se compreender a atividade de risco remete-nos a outras complexas questes.

Como se dar, pois, o enquadramento jurdico do acidente de trabalho no que tange ao indenizatria de direito comum? Vale dizer, a latere o benefcio previdencirio, para o qual no se exige a indagao de culpa, o que dizer da ao civil, prevista no art. 7, XXVIII, da Carta Magna, que o empregado pode ajuizar contra o empregador, caso este haja atuado com dolo ou culpa? Imagine que o empregado exera atividade de risco. Neste caso, o empregador passar a responder independentemente da comprovao de culpa? Trata-se de intrincada questo. Em nosso entendimento, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovao de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigao de indenizar, optou por um ncleo necessrio, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional no se poderia afastar. Ademais, uma lei ordinria no poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, alm de se situar em grau superior, serve como o seu prprio fundamento de validade. Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explcito, a exemplo do tratamento dispensado responsabilidade civil do Estado. No sendo assim, remanesce o princpio da culpa. O que no podemos admitir, sob nenhum argumento, que a lei ordinria se sobreponha norma constitucional. A jurisprudncia ptria, alis, sempre apontou nesse sentido, podendose citar trecho de acrdo da lavra do Juiz ACLIBES BULGARELLI, do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: em se cuidando de acidente do trabalho, a culpa, em qualquer grau, deve ser aferida sob o critrio da negligncia, imprudncia ou impercia. A teoria do risco no suficiente para justificar o pedido de indenizao, se no se prova qualquer grau de culpa do empregador. Apelo improvido para a improcedncia da ao. (Ap. c/ Ver. 538.302, Terceira Cmara, j. em 30-3-99). Outro interessante problema que vem tona diz respeito atuao de determinados profissionais liberais que empreendem atividade de risco, a exemplo de mdicos e advogados. Ningum discute que o exerccio de tais profisses envolve acentuada potencialidade de dano: imagine o erro de um cirurgio ou a perda de prazo por um advogado. Mas ser que, nesses casos, tais profissionais poderiam ser responsabilizados objetivamente? Essa preocupao esboada pelo culto Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, em excelente artigo jurdico, quando, analisando a norma do Novo Cdigo referente atividade de risco, adverte: A regra atinge o empresrio e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstrao da culpa. (AGUIAR, Ruy Rosado de. Obrigaes e Contratos Projeto de Cdigo Civil,
disponvel no site do Conselho da Justia Federal: www.cjf.gov.br).

Defendemos o entendimento, todavia, de que a responsabilidade civil dos profissionais liberais permanecer de natureza subjetiva, uma vez que, posto

seja o Cdigo de 2002 lei nova em face do Cdigo de Defesa do Consumidor, a regra constante neste ltimo diploma (art. 14, 4) no perder vigncia, por fora do princpio da especialidade. (Art. 14, 4, CDC: A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais ser apurada mediante a verificao da culpa).

E se no bastasse todo esse amplo reconhecimento da responsabilidade objetiva por ato prprio, o codificador cuidou ainda de admiti-la nas situaes de responsabilidade civil indireta (por ato de terceiro art. 932), alm daquelas decorrentes da guarda da coisa ou do animal (arts. 936, 937 e 938). Assim, s para fixarmos um exemplo bem comum, se o meu filho menor danificar o AUDI do vizinho, estando ele sob a minha autoridade (no necessariamente guarda) e companhia, serei chamado a responder objetivamente, sem que a vtima seja obrigada a provar a ocorrncia de culpa in vigiando, nos termos do arts. 932, I c/c 933 do Novo Cdigo Civil. O mesmo raciocnio aplica-se aos tutores, curadores, patres e donos de hotis, por atos praticados por seus tutelados, curatelados, empregados e hspedes. Caiu por terra, portanto, a tradicional presuno de culpa, uma vez que o legislador optou expressamente nessas hipteses pela responsabilidade objetiva. Por fim, vale lembrar que, contornando crticas doutrinrias que h dcadas se repetiam, cuidou a nova Lei Codificada tambm de estabelecer, em seu art. 928, que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem a obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Assim, no clssico exemplo do louco milionrio, sendo o curador pessoa de parcos recursos, o patrimnio do incapaz poder suportar a condenao, desde que no o prive ou os seus dependentes do necessrio para a sua mantena (art. 928). Nesse sentido, mesmo antes da edio do Novo Cdigo, o excelente SILVIO VENOSA j adevrtia: h no entanto, moderna tendncia de fazer incidir no patrimnio do amental a reparao do dano por ele causado, quando tenha ele bens suficientes e no tenha responsvel, sob o prisma da proteo social ampla no tocante ao restabelecimento do prejuzo. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil
Contratos em Espcie e Responsabilidade Civil, vol.III. So Paulo: ATLAS, 2001, pgs. 532-533).

Digna de encmios, nesse particular, a inovao legal. 3. COMO CONCILIAR A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E O ART. 944, PARGRAFO NICO DO NOVO CDIGO CIVIL Feitas todas essas consideraes, j podemos concluir que o Cdigo Civil de 2002, cujo incio de vigncia dar-se- no ano entrante, colocou em posio de destaque a responsabilidade civil objetiva, que passou a compreender inmeras situaes freqentemente vivenciadas, e para as quais

a jurisprudncia tradicional insistia em fazer incidir as clssicas regras da responsabilidade subjetiva, estabelecendo falaciosas presunes de culpa. Pelo amplo espectro de incidncia da locuo atividade de risco, arriscamo-nos a dizer que a grande maioria das situaes de responsabilidade civil posta apreciao judicial ser resolvida sem a anlise da culpabilidade do infrator. E exatamente por isso que no compreendemos bem, seno com certa perplexidade, o quanto disposto no art. 944 do Cdigo de 2002: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Clara a primeira parte do dispositivo. regra geral de Direito Civil que a indenizao mede-se pela extenso do dano, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa. No , pois, a intensidade de culpa que altera a mensurao do quantum. Assim, se o prejuzo de 10, compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, a indenizao devida tambm dever ser de 10, mesmo que o agente causador da leso haja atuado com intensa carga de dolo. Sempre foi assim no Direito Civil, que, nesse particular, afasta-se do Direito Penal, vez que, ocorrido um ilcito deste ltimo jaez, o juiz criminal, ao impor a reprimenda estatal (sano penal), graduar a pena-base, dentre outros critrios, de acordo com a culpabilidade do infrator. Mas essa investigao psicolgica no exigida pelo Direito Civil para fixar a indenizao devida. Como bem demonstrou o caput do art. 944, a indenizao mede-se pela extenso do dano. Acontece que o Cdigo Civil recm-aprovado altera profundamente o tratamento da matria, ao permitir, em seu pargrafo nico do art. 944, que o juiz possa, por equidade, diminuir a indenizao devida, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Ora, tal permissivo, subvertendo o princpio de que a indenizao medese pela extenso do dano, permite que o juiz investigue culpa para o efeito de reduzir o quantum debeatur. o caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator no teve inteno de lesionar, embora haja causado dano considervel. Ser que a vetusta classificao romana de culpa (leve, grave e gravssima), oriunda do Direito Romano, ressurgiu das cinzas, tal qual Fenix? No sei at onde vai a utilidade da norma, que, sem sombra de dvida, posto possa se afigurar justa em determinado caso concreto, rompe definitivamente com o princpio de ressarcimento integral da vtima.

Isso sem mencionar que o ilcito praticado pode decorrer do exerccio de atividade de risco, ou estar previsto em legislao especial como ensejador de responsabilidade objetiva, e o juiz, para impor a obrigao de indenizar, no necessite investigar a culpa do infrator. Como ento explicar que, para o reconhecimento da responsabilidade seja dispensada a indagao da culpa, e para a fixao do valor indenizatrio, a mesma seja invocada para beneficiar o ru? Parece-nos que o legislador no andou bem nesse ponto, estabelecendo regra anacrnica diante do sistema consagrado. A no ser que tal dispositivo somente seja aplicado em situaes de responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa, o que colocaria de fora os agentes empreendedores de atividade de risco. Essa preocupao tambm abateu o culto RUI STOCO, consoante se depreende da anlise do seu pensamento: Tambm o pargrafo nico desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Ao adotar e fazer retornar os critrios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material no pode sofrer influencia dessa gradao se comprovado que o agente agiu culposamente ou que h nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Alis, como conciliar a contradio entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor indenizao reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hiptese sequer se exige culpa?. (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade
Civil Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, 5. Ed. So Paulo: RT, 2001, pg. 13).

Finalmente, cumpre-nos lembrar que o Projeto de Lei n. 6960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, e que altera dispositivos do Novo Cdigo Civil, acrescenta um segundo pargrafo ao art. 944, no sentido de que: 2 .A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Note-se que aqui tambm h importantssima alterao legislativa, uma vez que se admite, expressamente, que a indenizao por dano moral possa ter cunho sancionatrio ou punitivo. Comentando este artigo de lei, j registramos que: Este dispositivo, digno de encmios, se aplicado com a devida cautela, autorizar o juiz, seguindo posicionamento j assentado em Tribunais da Europa, a impor indenizaes por dano moral com carter educativo e sancionador, especialmente se o agente causador do dano reincidente. Alis, h muito j defendamos, em salas de aula e em conferncias, a compensao punitiva por dano moral, se o infrator atuasse no mercado de consumo ou, conforme dito acima, se j houvesse transgredido o ordenamento jurdico anteriormente. (GAGLIANO, Pablo
Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil Obrigaes - vol. II, Ed. Saraiva, no prelo, com lanamento previsto para outubro de 2002).

Aprovado o referido Projeto, a indenizao servir como instrumento de educao social, na medida em que castiga o autor do ilcito praticado, impedindo a reiterao da conduta danosa. 4. CONCLUSO De todo o exposto, podemos concluir que a responsabilidade objetiva merece lugar de destaque no Novo Cdigo Civil, que entrar em vigor em janeiro de 2002. A despeito disso, algumas incongruncias so encontradas, a exemplo da demasiada fluidez do conceito de atividade de risco, e, bem assim, a possibilidade de o juiz reduzir a indenizao devida se verificar desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Todos esses aspectos, objetivamente analisados, devem ser enfrentados pelo aplicador do direito desde j, para que, em futuro prximo, j em vigor a nova lei, as questes levadas ao foro possam ser mais rapidamente dirimidas.

Fonte: Novo Curso de Direiro Civil Responsabilidade Civil vol. III Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Saraiva (www.saraivajur.com.br) ENUNCIADOS
RESPONSABILIDADE CIVIL I JORNADA4 37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. 38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. 39 Art. 928: a impossibilidade de privao do necessrio pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao eqitativa, informado pelo princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como conseqncia, tambm os pais, tutores e curadores sero beneficiados pelo limite humanitrio do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuteno de sua dignidade. 40 Art. 928: o incapaz responde pelos prejuzos que causar de maneira subsidiria ou excepcionalmente, como devedor principal, na hiptese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no mbito das medidas scioeducativas ali previstas.

Extrados do site do nosso amigo Prof. Simo: http://www.professorsimao.com.br/enunciados4.html

41 Art. 928: a nica hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil. 42 Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos. 43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento. 44 Art. 934: na hiptese do art. 934, o empregador e o comitente somente podero agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. 45 Art. 935: no caso do art. 935, no mais se poder questionar sobre a existncia do fato ou sobre quem seja o seu autor se essas questes se acharem categoricamente decididas no juzo criminal. 46 Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 47 Art. 945: o art. 945 do Cdigo Civil, que no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, no exclui a aplicao da teoria da causalidade adequada. 48 Art. 950, pargrafo nico: o pargrafo nico do art. 950 do novo Cdigo Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenizao de uma s vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econmica do ofensor. 49 - Art. 1.228, 2: a regra do art. 1.228, 2, do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. 187. 50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206). Moo: No que tange responsabilidade civil, o novo Cdigo representa, em geral, notvel avano, com progressos indiscutveis, entendendo a Comisso que no h necessidade de prorrogao da vacatio legis. DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL III JORNADA

159 Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento inerente a prejuzo material. 160 Art. 243: A obrigao de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS obrigao de dar, obrigao pecuniria, no afetando a natureza da obrigao a circunstncia de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90. 161 Arts. 389 e 404: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil apenas tm cabimento quando ocorre a efetiva atuao profissional do advogado.

162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 163 Art. 405: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ. 164 Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo a mora do devedor incio ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano at 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do Cdigo Civil de 2002. 165 Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais. 166 Arts. 421 e 422 ou 113: A frustrao do fim do contrato, como hiptese que no se confunde com a impossibilidade da prestao ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicao do art. 421 do Cdigo Civil. 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 168 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigao. 169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. 170 Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. 171 Art. 423: O contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo. 172 Art. 424: As clusulas abusivas no ocorrem exclusivamente nas relaes jurdicas de consumo. Dessa forma, possvel a identificao de clusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002. 173 Art. 434: A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente. 174 Art. 445: Em se tratando de vcio oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibio ou abatimento de preo, desde que os vcios se revelem nos prazos estabelecidos no pargrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito. 175 Art. 478: A meno imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o desequilbrio, mas tambm em relao s conseqncias que ele produz.

176 Art. 478: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual. 177 Art. 496: Por erro de tramitao, que retirou a segunda hiptese de anulao de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expresso em ambos os casos, no pargrafo nico do art. 496. 178 Art. 528: Na interpretao do art. 528, devem ser levadas em conta, aps a expresso a benefcio de, as palavras seu crdito, excluda a concorrncia de, que foram omitidas por manifesto erro material. 179 Art. 572: A regra do art. 572 do novo CC aquela que atualmente complementa a norma do art. 4, 2 parte, da Lei n. 8245/91 (Lei de Locaes), balizando o controle da multa mediante a denncia antecipada do contrato de locao pelo locatrio durante o prazo ajustado. 180 Arts. 575 e 582: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitao pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2 parte, do novo CC. 181 Art. 618: O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC refere-se unicamente garantia prevista no caput, sem prejuzo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos. 182 Art. 655: O mandato outorgado por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do ato. 183 Arts. 660 e 661: Para os casos em que o pargrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais, a procurao deve conter a identificao do objeto. 184 Art. 664 e 681: Da interpretao conjunta desses dispositivos, extrai-se que o mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remunerao ajustada e o reembolso de despesas. 185 Art. 757: A disciplina dos seguros do Cdigo Civil e as normas da previdncia privada que impem a contratao exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas no impedem a formao de grupos restritos de ajuda mtua, caracterizados pela autogesto. 186 Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente includo no rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por possuir interesse legtimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 187 Art. 798: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicdio cometido nos dois primeiros anos de vigncia da cobertura, ressalvado ao beneficirio o nus de demonstrar a ocorrncia do chamado "suicdio involuntrio. 188 Art. 884: A existncia de negcio jurdico vlido e eficaz , em regra, uma justa causa para o enriquecimento. 189 Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado.

190 Art. 931: A regra do art. 931 do novo CC no afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favorveis ao consumidor lesado. 191 Art. 932: A instituio hospitalar privada responde, na forma do art. 932 III do CC, pelos atos culposos praticados por mdicos integrantes de seu corpo clnico. 192 Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situaes previstas nos arts. 949 e 950 do Cdigo Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenizao por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e esttico. RESPONSABILIDADE CIVIL IV JORNADA 377 - O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 378 - Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo. 379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 380 - Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supresso da parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 381 - O lesado pode exigir que a indenizao, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder fixar outra forma de pagamento, atendendo condio financeira do ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado.

Revisado. 2007.2.OK

C.D.S.