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Prescrio ou decadncia

Porqu codificar Tipificao das faltas disciplinares Princpio do informalismo???

1 Introduo

Diz-se que difcil pensar numa codificao do Direito Administrativo, visto que so inmeras as ordenaes sobre um mesmo assunto, dada a variedade de temas atinentes disciplina que, constitucionalmente, ficam a cargo ora da Unio, ora dos Municpios e, na competncia remanescente, dos Estados, sendo que cada um desses entes tm suas autonomias para legislar acerca desses assuntos, com interesses que lhe so prprios, o que seria a eficcia no espao. A par disso, tem-se a questo da eficcia no tempo, pois, como as administraes so mutantes, os interesses, por vezes, so passageiros. Isso traz certa instabilidade a um ordenamento jurdico e, consequentemente, tornaria vulnervel esse cdigo. Certo que, se no podemos ainda pensar numa codificao do Direito Administrativo, ao menos podemos trabalhar e envidar esforos no sentido de que parte da disciplina seja codificada, e, neste caso, seria o Processo Administrativo. Este, considerado como espcie do gnero Processo, tem l suas subespcies como o Processo Administrativo Fiscal, o Processo Administrativo Previdencirio e o Processo Administrativo Disciplinar PAD, sobre o qual propomos, a sim, uma codificao. Temos, como ilustrao, a Lei Federal n 9.784/99 - que estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao -, a Lei n 14.184/2002 - que dispe sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica do Estado de Minas Gerais e a Lei 10.177/98 que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica do Estado de So Paulo. As

supracitadas leis no trazem os ritos processuais, at porque tratam, como j dito, do gnero Processo Administrativo, enquanto o PAD, uma espcie desse gnero. Cada ente federativo tem autonomia para legislar acerca desse mesmo assunto. Assim, o Distrito Federal, os Estados e os Municpios podem ter suas leis prprias sobre seus respectivos processos, o que, no nosso caso, possibilita que tenhamos um total de 5.589 (cinco mil quinhentos e oitenta e nove) leis tratando sobre uma mesma coisa, j que temos 1 (uma) lei para a Administrao Federal e podemos ter 1 (uma) para o Distrito Federal, 26 (vinte e seis) para os Estados e 5.561 (cinco mil quinhentas e sessenta e uma) para os Municpios. O que se v so orientaes passadas por cada ente para que, dentro da sua competncia, se proceda desta ou daquela forma. No so raras as vezes em que encontramos formas diferentes adotadas dentro do mesmo ente estatal. Tambm se busca sustentao nos ritos do Processo Civil e do Processo Penal, o que no podemos concordar, porque tratam-se, na maioria das vezes de situaes distintas. Como tratar, por exemplo, da questo inerente ao instituto da prescrio? Ora, so vrios os entendimentos, como veremos adiante.

2 Processo ou Procedimento Administrativo?

Antes de adentrarmos na questo de fundo deste trabalho, convm-nos tentar aqui fazer um deslinde sobre a nomenclatura correta: ser processo ou procedimento administrativo? H certa divergncia na denominao. Hely Lopes Meirelles 1, cuidando da questo, atesta ter sido Aldo M. Sandulli, no seu Il Procedimiento Amministrativo, o sistematizador da teoria do procedimento administrativo, lembrando tambm que os autores de lngua castelhana ora empregam a palavra procedimento no sentido de processo, ora no de procedimento administrativo propriamente dito, o que exige do leitor a devida ateno para fazer a distino necessria, uma vez que, para ns, processo e procedimento tm significado jurdico diverso. Os processualistas defendem que o mais apropriado seria procedimento, por assim entenderem que se refere a uma srie de atos concatenados, buscando um fim onde no h uma controvrsia, onde no h interesses antagnicos. Pois, ainda segundo eles, o processo seria um instrumento da jurisdio. Numa crtica a essa posio, Jos dos Santos Carvalho Filho diz que o termo processo indica uma atividade para
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Apud lvaro Lazarini, Temas de direito administrativo, 2 ed. rev. e ampl., p. 13. So Paulo: RT, 2003

a frente, ou seja, uma atividade voltada a determinado objetivo. Trata-se de categoria jurdica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da relao jurdica existente entre os integrantes do processo, e continua A relao jurdica, todavia, na qual sobressai o desempenho da funo jurisdicional o processo judicial, que, sem embargo de ser o mais notrio (e clssico, pelas antigas e ultrapassadas noes judiciais), no a nica modalidade de processo (este considerado como categoria jurdica)2. Concordamos com o eminente mestre, at porque, os trs Poderes tm seus processos prprios, pois, alm do aludido processo judicial, temos que h o processo legislativo, que compreende um conjunto de atos encadeados ou concatenados para a elaborao de normas segundo determinao constitucional. Estes atos podem ser, resumidamente, os seguintes: iniciativa, discusso, (emenda, se houver), deliberao ou votao, sano (veto, se houver e, havendo veto haver a apreciao do veto), promulgao e publicao. O termo processo legislativo utilizado pelo prprio texto constitucional, como se v no Ttulo IV, Captulo I, Seo VIII, art. 59, e, no Executivo, o que se denomina processo administrativo. De se ressaltar que este no exclusividade do Executivo, j que os outros dois Poderes tambm o praticam, sendo que a Lei n 9.784/99, em seu art. 1, 1, preconiza que Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no se confunde processo com procedimento. Segundo a autora:
O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, operaes materiais ou atos jurdicos, fica documentada em um processo; cada vez que ela tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim, tudo o que for necessrio para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao. O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.3

No entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, quando se refere aos atos corriqueiros da Administrao, como a dar andamento a algo que fora pleiteado pelo administrado, o mais correto seria denominar procedimento; j quando se referir a um fim
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Manual de direito administrativo, 19 ed., p 862. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Direito administrativo, 22 ed., p 620. So Paulo: Atlas, 2009.

punitivo, quando h o cometimento de uma infrao disciplinar pelo servidor pblico, a seria processo. Seno, vejamos o que diz o mestre:
Procedimento administrativo ou processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento ou processo cumpre que haja uma sequncia de atos conectados entre si, isto , armados em uma ordenada sucesso visando a um ato derradeiro, em vista do qual se comps esta cadeia, sem prejuzo, entretanto, de cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional prpria, que autoriza a neles reconhecer o que os autores a qualificam como autonomia relativa. (...) No h negar que a nomenclatura mais comum no Direito Administrativo procedimento, expresso que se consagrou entre ns, reservando-se, no Brasil, o nomen juris processo para os casos contenciosos, a serem solutos por um julgamento administrativo, como ocorre no processo tributrio ou nos processos disciplinares dos servidores pblicos. No o caso de armar-se um cavalo de batalha em torno de rtulos. Sem embargo, cremos que a terminologia adequada para designar o objeto em causa processo, sendo procedimento a modalidade ritual de cada processo.4

Segundo o renomado administrativista luso Marcello Caetano A actividade da Administrao pblica , em larga escala, uma actividade processual.5 Para fins deste trabalho, trataremos por processo, visto que, com a edio da citada Lei n 9.784/99, e conforme se v, a prpria Constituio Federal consagra essa expresso em seu art. 5, LV, ao dizer que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (g. n.).

3 Histria da Codificao Importante, de incio, lembrar que muito que tivemos e temos como cdigos, em verdade so compilaes ou consolidaes. Dentre os chamados cdigos, o que nos conta a histria 6 que Hamurabi (2067-2025 a.C.), tambm chamado de Kamu-Rabim (de origem rabe), rei da dinastia amorrita que, vindos do deserto arbico, estabeleceram-se na Mdia Mesopotmia, foi o reunificador da Mesopotmia e fundador do Primeiro Imprio Babilnico. O Imprio Babilnico, durante a poca de Hamurabi, foi um Estado desptico e centralizado administrativa, religiosa, lingustica e juridicamente.
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Curso de direito administrativo, 13 ed. rev. atual. e ampl., pp 432 e 433. So Paulo: Malheiros, 2001. Manual de direito administrativo, vol. II, 10 ed., p 1287. Coimbra: Almedina, 2008. 6 Cdigo de Hamurabi-Cdigo de Manu-Lei das XII Tbuas. 2 ed., pp 9 e 10. So Paulo: Edipro, 2002.

A centralizao jurdica na realidade a maior realizao do governo de Hamurabi foi possvel devido elaborao de cdigo de leis. O Cdigo de Hamurabi um dos mais antigos documentos jurdicos conhecidos. Baseado em antigas leis semitas e sumerianas (Cdigo de Dungi), foi transcendentalmente importante para a histria dos direitos babilnicos, para o direito asitico, e, particularmente, para o direito hebreu. Compunha-se de 282 artigos, 33 dos quais se perderam devido deteriorao da coluna de pedra basltica onde estavam inscritos em caracteres cuneiformes gravados em uma estela de diorito negro com 2,25m de altura, 1,60m de circunferncia e 2,00m de base, achada na cidade de Susa, na Prsia, por uma expedio francesa chefiada pelo arquelogo Jaques de Moragn; encontra-se hoje no Museu do Louvre, em Paris. A parte superior apresenta um baixo-relevo, que mostra o deus Sol (Chamash), protetor da justia, entregando as tbuas da lei a Hamurabi, seguida de um promio que justificava a origem divina daquelas leis; na parte inferior, as 46 colunas dos 18 captulos, 282 artigos com 3.600 linhas. No Cdigo, h dispositivos a respeito de praticamente todos os aspectos da vida da sociedade babilnica: comrcio, famlia, propriedade, herana, escravido, sendo os delitos acompanhados da respectiva punio, mas variando de acordo com a categoria social do infrator e da vtima. Seu primeiro tradutor e divulgador foi o Padre Vincent Scheil. Ainda, de conformidade com a obra7, surgiu Manu, prognie de Brahma, personagem mtico constantemente citado e altamente honrado no somente como o sumo e mais antigo legislador do mundo, mas tambm excelente em outras obras abrangendo todo o gnero da literatura indiana. Foi ele o promulgador do Cdigo de Manu. A data de promulgao do Cdigo de Manu no certa, alguns estudiosos calculam que se aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. De se lembrar que o Cdigo de Hamurabi, mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500 anos, no se trata de um verdadeiro cdigo no sentido tcnico da palavra, mas de uma coletnea de normas que abrange vrios assuntos e preceitos. Redigido em forma potica e imaginosa, as regras no Cdigo de Manu so expostas em versos. Cada regra de dois versos cujametrificao, segundo os indianos, teria sido inventada por um santo eremita chamado Valmiki, em torno do ano de 1500 a.C.
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Op. cit. p 41.

O Cdigo de Manu tem seus Livros Oitavo e Nono, que so os que mais interesse trazem aos juristas, pois contm normas de direito substancial e processual, como tambm as normas de organizao judiciria. A justia vem do rei, que deve decidir pessoalmente as controvrsias que podem ser resumidas nos dezoito ttulos do Livro Oitavo e nos trs do Livro Nono. At h pouco tempo, o Cdigo de Hamurabi era conhecido como a mais antiga codificao. Todavia, em 1948, outro cdigo, este sim, o mais antigo, foi descoberto, o Cdigo de Ur-Namu. No se sabe precisar de quando data esse cdigo, mas, tido, com certeza, como anterior ao de Hamurabi. Sendo tendncia antiga, a codificao teve, alm dos citados acima, outros cdigos historicamente importantes, sendo eles: o Cdigo de Teodsio, o Cdigo de Justiniano e, ainda, a edio de o Corpus Iuris Civilis Codex Justinianus, Digesta ou Pandectae, e Institutiones. O movimento codificador, no tendo se manifestado, a princpio, em cdigos, mas em compilaes, isto , em reunio de leis esparsas ou de costumes, ressurge na Europa, no sculo XVII. S em 1804 que surge o primeiro cdigo moderno: o de Napoleo (Code Civil des Franais ou Code Napolon). Este, como parte de um perodo denominado de Ideologia Demo-liberal. Antes deste, surgiu um perodo denominado racionalista que influenciou uma nova gerao de cdigos, como o Despotismo Esclarecido, ao qual se filiou o Cdigo Prussiano (1794) e, mesmo aps o Francs, mas ainda parte deste perodo, o Austraco (1881); houve tambm um avano do liberalismo, quando surgem os cdigos em Portugal, Espanha e Itlia, sob influncia do cdigo francs. Em 1896, surge o Cdigo Civil alemo, o Brgerliches Gesetz Buch, que tomou o lugar do cdigo francs e influenciou os cdigos posteriores, como o suo e o brasileiro. Surgem tambm o Cdigo Civil Italiano (1942) e o Portugus (1966).

O Direito Civil, autntico ramo do Direito Privado, na concepo moderna, considerado como uma srie de regras dirigidas a disciplinar algumas das atividades da vida social, idneas a satisfazer os interesses dos indivduos e de grupos organizados, atravs da

utilizao de determinados instrumentos jurdicos. Se ele, o Direito Civil, essa expresso, fica difcil imaginarmos que o povo de um Estado possa ter direitos civis iguais ao de outro. No entanto, essa no a realidade, at porque, muito comum que ordens jurdicas de pases distintos possam ter tido uma mesma fonte, o que a doutrina denomina de Direito Uniforme espontneo. Vrios so os pases que tiveram as suas codificaes civis influenciadas pelo Cdigo Napolenico, de 1804, ou o Brgerliches Gesetz Buch o BGB Alemo, de 1896. Do lado de c, nas Amricas, nesse insterstcio entre os cdigos citados, tivemos, no Brasil, a singular figura do jurista Augusto Teixeira de Freitas 8, que, com sua obra Esboo, acabou por influenciar as codificaes civis de outros pases, notadamente da Argentina, Paraguai e Uruguai - coincidentemente, Estados pares do Brasil no Mercosul. Alis, creditam ao notvel civilista argentino Velez Sarsfield, a seguinte frase: ...yo, despus de un serio estudio de los trabajos del Seor Freitas, los estimo solo comparables con los del Seor Savigny. No faria Freitas o Cdigo Civil brasileiro, mas veio a ser, com certeza, a maior influncia exercida sobre os codificadores do extremo sulamericano. O Cdigo argentino no s reproduziu inmeros artigos do Esboo como seguiulhe a orientao geral. Em carta dirigida a Sarsfield, Freitas diz: Vi que compreendeu perfeitamente o meu sistema; e nada mais grato para mim do que essa espontnea uniformidade de idias, que assim fortalece a verdade da sntese que ousei formular. No Cdigo Civil do Uruguai, considervel a influncia do Esboo e, no do Paraguai, quando adotou (como lei sua) o Cdigo argentino, tm evidncia prpria as diretivas do texto e das idias de Freitas. Teria sido ele, ainda que no pretendesse, um dos precursores do Direito Comunitrio? certo que ele no fez a sua obra voltada para isso, mas, numa anlise contempornea, se foi possvel no Sculo XIX, quando o separatismo beirava xenofobia, hoje, com esse integracionismo e globalizao, no poderamos ter Freitas em sentido plural?

4 Poder Disciplinar
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Augusto Teixeira de Freitas (Cachoeira-Bahia, 19 de agosto de 1816 Niteri-Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 1883) foi um dos mais importantes jurisconsultos brasileiros. Formado pela Faculdade de Direito de OlindaPE, Teixeira de Freitas foi o responsvel pelo esboo do Cdigo Civil brasileiro.

Para impor punies aos seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios do Estado, a Administrao Pblica dispe do poder disciplinar. De forma mais extremada, Robertnio Santos Pessoa diz que para o exerccio de tal poder, a Administrao Pblica utiliza-se do processo punitivo, que, segundo o autor:
o procedimento promovido pela Administrao, de ofcio ou atendendo a provocao consistente, e que tem por finalidade a apurao de desobedincia a lei, regulamento, contrato, podendo culminar na imposio de penalidade administrativa pessoa infratora, seja um particular, seja um servidor pblico. Tais procedimentos, via de regra, so disciplinados em lei, devendo-se observar, sob pena de nulidade, as garantias inerentes ao devido processo legal. Sua instaurao se d, normalmente, atravs de auto de infrao, representao, denncia ou pea equivalente. Quando iniciada de ofcio, a instaurao pode ocorrer mediante portaria da autoridade competente. Em todos os casos, o ato administrativo instaurador dever conter exposio minuciosa do ilcito imputado, atribudo ao indiciado, sob pena de violao do Direito de defesa. Nestes processos podem ser acolhidos, de forma subsidiria, os preceitos e princpios do processo penal comum, quando no colidam ou sejam incompatveis com as normas administrativas aplicveis. O procedimento, nos termos da lei, poder ser conduzido por um s representante da Administrao, como o processo tributrio ou fiscal, ou por Comisso, preexistente ou especialmente designada, como no caso de Comisso Sindicante ou Processante em sindicncia e processo administrativo disciplinar, respectivamente. 9

Diversos so os tipos de sanes administrativas que podem ensejar os processos punitivos. Em se tratando de particulares, podem ser impostas as sanes de embargo de obras, multas, apreenso de mercadorias, interdio de atividades, interdio de estabelecimentos, destruio de coisas, etc. No caso de servidores pblicos, so aplicveis as seguintes penalidades: advertncia, suspenso, demisso, destituio de cargo em Comisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade.

Odete Medauar conceitua o poder disciplinar como sendo

aquele atribudo a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrrias realizao normal das atividades do rgo e
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Curso de direito administrativo, pp. 288 e 289. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

irregularidades de diversos tipos. Incide principalmente sobre servidores; mas pode abranger tambm a conduta de outras. 10

O jurista argentino Alfredo L. Repetto, em sua obra Procedimiento Administrativo Disciplinario, cita Marienhoff e diz que

El derecho disciplinario administrativo tiene por objeto sancionar aquellas conductas del agente pblico que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin Pblica y que se originan de la inobservancia de los deberes inherentes a su calidad de agente pblico.11

O exerccio do poder disciplinar no uma facultatividade, e sim, um deverpoder da Administrao. Assim, a Lei n 8.112/90, que o Estatuto dos servidores pblicos civis da Unio, em seu art. 143, estabelece que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Em no agindo assim, a autoridade poder incorrer no crime previsto no art. 320 do Cdigo Penal, que tipificado como condescendncia criminosa. A falta deve ser devidamente apurada, observando o due process of law, de conformidade com o art. 5, LIV e assegurando ao servidor indiciado o contraditrio e o amplo direito de defesa, conforme o art. 5, LV, CF. Nem sempre se verifica uma uniformidade na maneira de designar os instrumentos por meio dos quais se desencadeia o poder disciplinar da Administrao Pblica. Fala-se em sindicncia, inqurito administrativo, processo sumrio, processo disciplinar, entre outras designaes. No mbito federal (Lei n 8.112/90), o procedimento disciplinar envolve duas espcies bsicas: a Sindicncia e o Processo Administrativo Disciplinar, propriamente dito. A diferena entre essas duas formas procedimentais de natureza meramente formal, conforme se poder observar adiante. 5 Sindicncia A Sindicncia um meio sumrio de apurao de eventuais irregularidades ocorridas no seio da Administrao, e que podem ser imputas a servidores, ou que j tenham indcios de que foram cometidas pelo servidor no exerccio da funo. Segundo Repetto,
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Direito administrativo moderno, 7 ed. rev. e atual., p. 131. So Paulo: RT, 2003. Op. cit., p. 3

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La admissibilidad de la instruccin de un sumario requiere que a ttulo de hiptesis se afirme la existencia de un hecho que puede configurar una falta disciplinaria, es decir, un acto disciplinario. Ello es as, en razn de que el sumario tiene por finalidad investigar hechos de los cuales pueda derivar responsabilidad disciplinaria para los agentes pblicos. 12

Com a maestria de Diogenes Gasparini, aprendemos que:

Pode-se definir a sindicncia como o processo sumrio de elucidao de irregularidades no servio pblico, para bem caracteriz-las ou para determinar seus autores, para a posterior instaurao do competente processo administrativo. (...) Sua finalidade, percebe-se, servir de pea preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar. Da dizerem os autores que a sindicncia est para o processo administrativo disciplinar assim como o inqurito policial est para o processo criminal. ( ...) No entanto, em termos tericos e prticos, a sindicncia no pea essencial instaurao do processo administrativo disciplinar. Este poder ser instaurado sem aquela, o que, comumente, acontece.13

Como bem afirmado pelo mestre Gasparini, no sempre que se far necessria a instaurao de uma sindicncia como antecedente de um PAD, pois, quando a Administrao tem a certeza de um fato ocorrido e indcios de sua autoria, instaura-se este diretamente, sem nenhuma sujeio a nulidade, como bem asseverou o STF: Ementa 23.410/DF Relator: Min. Gilmar Mendes Publicado no DJ de 10/09/2004
EMENTA: Mandado de Segurana. 2. Pretendida anulao de ato de demisso com retorno ao cargo antes ocupado. Alegada violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. 3. A pena de demisso no resultou da sindicncia, mas, sim, de posterior processo administrativo disciplinar, no qual foi assegurado o exerccio da ampla defesa. 4. Hiptese em que a sindicncia mero procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar. 5. Mandado de Segurana indeferido.

Da mesma forma, poderemos ter Sindicncia sem a instaurao posterior de um PAD. A Sindicncia divide-se em: Sindicncia Administrativa Investigatria e Sindicncia Administrativa Disciplinar.

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Op. cit., p. 17. Direito administrativo, 11 ed., p. 960. So Paulo: Saraiva: 2006.

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5.1 Sindicncia Administrativa Investigatria Para quando se tem a notcia de um fato ocorrido, mas ainda no se tem a certeza desse fato, ou, em tendo a certeza do mesmo, no se tem a autoria. Instaurada a Sindicncia, caso se conclua que ocorreu tal o fato, teremos a materialidade, e determinandose o possvel infrator ou infratores, faz-se o indiciamento, para, atravs de uma Sindicncia Administrativa Disciplinar SAD, ou um PAD, apurar e punir, se for o caso. A Sindicncia, dependendo da gravidade da irregularidade cometida e/ou a critrio da autoridade instauradora, poder ser conduzida por um nico sindicante, ou por uma Comisso de dois ou trs servidores sindicantes. A Sindicncia dever apurar se a irregularidade cometida indica

responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor ou servidores envolvidos. Os possveis envolvidos nos fatos sero notificados para comparecerem perante o sindicante ou Comisso para prestarem declaraes. Os autos da Sindicncia sero apensados ao PAD como pea informativa. Em alguns casos, como no estatuto dos servidores federais, pode-se chegar, por meio dela, aplicao de sanes administrativas (advertncia, suspenso de at trinta dias). 5.2 Sindicncia Administrativa Disciplinar A Sindicncia constitui-se em espcie mais simplificada do gnero Processo Administrativo Disciplinar, destinado aferio de infraes administrativas para as quais a lei prev sanes de menor calibre (advertncia e suspenso at trinta dias). Tendo notcia ou conhecimento fundado da ocorrncia de irregularidade administrativa, a autoridade competente constituir Comisso sindicante para sua apurao, indicando no ato de designao da Comisso o fato a ser objeto de investigao. Tal Comisso deve ser integrada por, no mnimo, trs servidores. Alguns estatutos exigem que os mesmos sejam efetivos, estveis e do mesmo nvel hierrquico, ou superior, em relao ao acusado. Essa Comisso pode ser permanente, sendo renovada periodicamente, ou ser nomeada caso a caso. Prev o art. 149, da Lei n 8.112, que o procedimento ser conduzido por Comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de

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mesmo nvel, ou possuir nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair sobre um de seus membros ( 1). A Comisso dever desempenhar suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da Administrao (art. 150). As reunies da Comisso sero registradas em atas que devero detalhar as deliberaes adotadas (art. 152, 2). Em qualquer caso, as comisses sindicantes ou processantes, tanto na sindicncia quanto no processo administrativo, no tm atribuio de dar uma deciso final sobre o caso, conforme se observar. Sua funo consiste basicamente em instruir o processo e apresentar relatrio final autoridade competente, qual seja, aquela que instaurou a sindicncia ou o processo disciplinar stricto sensu.

5.2.1 Fases Segundo Sebastio Lessa, o procedimento da sindicncia deve comportar as seguintes fases: a) instaurao; b) apurao; c)instruo; d) defesa; e) relatrio; e f) julgamento. 14

Cumpre, mais uma vez, destacar a importncia do acatamento do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa na sindicncia. Pelo contraditrio impe-se que o servidor acusado tenha cincia, conhecimento de todos os atos, termos e peas do processo que possam, direta ou indiretamente, influenciar na deciso final a ser emitida. Pela ampla defesa, deve-se permitir ao acusado, alm da cincia possibilitada pelo contraditrio, a possibilidade de rebater e apresentar suas razes, de tal forma que se tenha, quando da

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Do processo disciplinar e da sindicncia, 2 ed., p. 49. Braslia Jurdica, 1996.

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elaborao do relatrio pela Comisso sindicante, e pronncia do julgamento pela autoridade competente, um amplo quadro do litgio instaurado. A no-observncia das exigncias do contraditrio e da ampla defesa importam em nulidade da sindicncia. Tal nulidade, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente, poder ser total ou parcial. Aplica-se, aqui, a regra do art. 169, da Lei n 8.112:

verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra Comisso para instaurao de novo processo.

Nos parece, a propsito deste preceito, que a instaurao de nova Comisso sindicante somente faz sentido em caso de nulidade total da sindicncia instaurada. Tal orientao torna-se ainda mais plausvel quando o vcio detectado no for insanvel, como, por exemplo, os relativos observncia de certas formalidades, quando, a despeito de sua inobservncia, os fins almejados pela norma jurdica forem atingidos de outra forma. o caso do acusado que, embora no intimado, apresenta-se sindicncia, junta sua defesa aos autos e conduz testemunhas ao processo. O prazo para concluso da sindicncia no poder exceder 30 (trinta) dias, podendo tal prazo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior (art. 145, pargrafo nico). Concludos os trabalhos da Comisso sindicante, o relatrio final apresentado autoridade competente dever indicar algum dos seguintes rumos (art. 145): I arquivamento do processo; II aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at trinta dias; III instaurao de processo disciplinar. Quando o relatrio da Comisso sindicante concluir que a infrao est capitulada como ilcito penal, a autoridade competente encaminhar cpia dos autos ao Ministrio Pblico, independentemente da imediata instaurao do processo disciplinar (art. 154, pargrafo nico).

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6 Processo Administrativo Disciplinar A Administrao Pblica no pode ficar inerte diante da prtica de atos infracionais por seus agentes. dever do servidor pblico levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo (art. 116, VI, Lei 8.112/90) e obrigao da autoridade que venha a tomar conhecimento de alguma irregularidade promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa (art. 143, caput, Lei 8.112/90). bem certo que temos uma gama de servidores compromissados com a causa pblica, mas, a sociedade no pode assistir a uma complacncia ou paternalismo por parte da Administrao, ao tratar de problemas como a falta administrativa. Seja ela leve, grave ou gravssima, tem que ter o seu devido tratamento, encarada com a mesma seriedade, pois, as pequenas faltas hoje, se praticadas rotineiramente, tornam-se grandes amanh.

6.1 Conceito Aqui encontramos, mais uma vez, uma falta de uniformidade de designao, pois alguns, ao invs de Processo Administrativo Disciplinar, o denominam de inqurito disciplinar. A nosso ver, bem como da doutrina majoritria, a nomenclatura correta Processo Administrativo Disciplinar, ou, simplesmente, PAD. Jos Cretella Jr. nos ensina que:

o conjunto de iniciativas da Administrao, que envolvem o servidor pblico, possibilitando-lhe a mais ampla defesa, antes da edio do ato final da autoridade maior, deciso que o absolve ou o condena, depois de analisar-lhe a conduta que teria configurado, por ao ou omisso, ilcito administrativo, funcional, disciplinar ou penal.15

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Prtica do processo administrativo, 4 ed. rev. e atual., p. 51. So Paulo: RT, 2004.

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Quando temos o cometimento de algum ato infracional por parte de um servidor pblico, no exerccio da funo, atravs do PAD que ser apurada essa falta e, consequentemente, ser aps essa apurao, que a autoridade competente aplicar a sano. O PAD, segundo o que dispe a supramencionada Lei 8.112/90, de instaurao obrigatria quando vise a aplicao de penas como a suspenso superior a 30 (trinta) dias, a demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade , ou destituio de cargo em Comisso (art. 146). Para as penas de advertncia e suspenso at 30 (trinta) dias, a mesma Lei admite-se que seja instaurada uma Sindicncia Administrativa (art. 145, II). Concluda a sindicncia, na sistemtica da Lei n 8.112/90, a mesma pode apontar para a necessidade de instaurao de processo disciplinar, conforme prev seu o art. 145, III. Tal ocorre quando se conclui, na sindicncia, pela imposio de penalidades capitais (demisso, cassao de aposentadoria, destituio de cargo em Comisso) ou suspenso superior a 30 (trinta) dias.

6.2 Origem A origem do Processo Administrativo Disciplinar quando o servidor ou empregado pblico comete algum ato infracional previsto no Estatuto ou regulamento de pessoal que o vincula ao rgo ou entidade pblica. Normalmente essas infraes disciplinares so aquelas que ocorrem quando esse agente falta para com seus deveres, ou viola proibies, ou comete crime contra a Administrao, ou pratica ato de improbidade administrativa. Importante frisar que, mesmo que a autoridade tenha visto o cometimento da infrao pelo seu subordinado, ainda assim, dever instaurar o competente PAD para a devida apurao, pois no aplica-se mais, no direito ptrio, o instituto da verdade sabida, que foi muito utilizada no Brasil, principalmente durante o regime militar. Como a Constituio de 1988 trouxe, no seu art. 5, incisos LIV e LV, os princpios do contraditrio e da ampla defesa, o emprego de tal instituto, hoje, inadmissvel. Geralmente, o PAD vem antecedido de uma Sindicncia, como se fosse uma fase anterior instaurao daquele. Mas, saliente-se, no em todo PAD que teremos, necessariamente, uma prvia Sindicncia, como j demonstrado anteriormente.

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6.3 Fases Da mesma forma que a sindicncia, o processo disciplinar dever ser instaurado por ato (portaria) da autoridade competente, devendo ser designada outra Comisso processante e se desenvolve nas seguintes fases (art. 151): I instaurao, com publicao do ato que constituir a Comisso; II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III julgamento. O prazo para sua concluso no exceder 60 (sessenta) dias, contados da data da publicao do ato instituidor, admitida a prorrogao por igual prazo quando as circunstncias o exigirem (art. 152). Na fase de inqurito, a Comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes e diligncias cabveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessrio, a tcnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidao dos fatos (art. 155). O servidor tem o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou atravs de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156). As testemunhas sero intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da Comisso, devendo uma via, com o ciente do interessado, ser anexada aos autos (art. 157). O depoimento ser prestado oralmente e reduzido a termo, no sendo facultado testemunha traz-lo por escrito (art. 158). Concluda a inquirio das testemunhas, a Comisso promover o interrogatrio do acusado (art. 159). No caso de mais de um acusado, cada um deles ser ouvido separadamente, e sempre que divergirem em suas declaraes sobre fatos ou circunstncias, ser promovida a acareao entre eles ( 1). Em caso de dvida sobre a sanidade mental do acusado, a Comisso propor autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta mdica oficial, da qual participe pelo menos um mdico psiquiatra (art. 160). Tipificada a infrao disciplinar, ser formulada a indicao do servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (art. 161). O indiciado ser citado por mandado expedido pelo presidente da Comisso para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, sendo-lhe assegurado vista do processo na repartio ( 1). Achando-

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se o indiciado em lugar incerto e no sabido, ser citado por edital, publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao na localidade do ltimo domiclio conhecido, para apresentar defesa (art. 163). Ser considerado revel o indiciado que, regularmente citado, no apresentar defesa no prazo legal (art. 164). A revelia ser declarada, por termo, nos autos do processo e devolver o prazo para a defesa ( 1). Para defender o revel, a autoridade instauradora do processo designar um servidor como Defensor Dativo, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel, ou possuir nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado ( 2). Apreciada a defesa, a Comisso elaborar relatrio minucioso, no qual resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar sua convico (art. 165). O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor ( 1). Reconhecida a responsabilidade do servidor, a Comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes e atenuantes ( 2). Por fim, encerrando-se os trabalhos da Comisso, o processo disciplinar, com o relatrio, ser remetido autoridade que determinou a sua instaurao, para julgamento (art. 166). No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir sua deciso (art. 167). Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da autoridade instauradora do processo, este ser encaminhado autoridade competente, que decidir em igual prazo ( 1). Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanes, o julgamento caber autoridade competente para imposio da pena mais grave ( 2). Nos termos do art. 141, da Lei n 8.112, as penalidades disciplinares sero aplicadas pelas seguintes autoridades: I pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica, quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, rgo ou entidade; II pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspenso superior a trinta dias;

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III pelo chefe da repartio e outras autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertncia ou de suspenso de at trinta dias; IV pela autoridade que houver feito a nomeao, quando se tratar de cargo em Comisso. O julgamento dever, em princpio, acatar o relatrio da Comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos (art. 168). Quando o relatrio contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandla ou isentar o servidor de responsabilidade (pargrafo nico). Quando a infrao estiver capitulada como crime, o processo disciplinar ser remetido ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal, ficando transladado na repartio (art. 171). O processo disciplinar poder ser revisto a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (art. 174). No processo revisional, o nus da prova cabe ao requerente (art. 175). A simples alegao de injustia da penalidade no constitui fundamento para a reviso, que requer elementos novos, ainda no apreciados no processo originrio (art. 176). O pedido de reviso ser dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a reviso, encaminhar o pedido ao dirigente do rgo ou entidade onde se originou o processo disciplinar (art. 177).

7 A Codificao do Processo Administrativo Disciplinar Preocupa-nos a diversidade de formas como so conduzidos os Processos Administrativos Disciplinares - PADs no Brasil. So encontradas discrepncias, muitas delas, inclusive, passveis de anulaes dos respectivos PADs. Em que pese termos leis prprias tratando do Processo Administrativo lato sensu em cada esfera de governo, no encontramos uma normatizao dos PADs, ou seja, essas leis deixam em aberto como devero ser os ritos. No h uma uniformizao, at porque, no h uma codificao. A guisa de exemplos, trazemos a lume a Lei Federal n 9.784/99 - que estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao

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melhor cumprimento dos fins da Administrao e a Lei n 14.184/2002 que dispe sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica do estado de Minas Gerais. As supracitadas leis no trazem os ritos processuais, at porque tratam, como j dito, do gnero Processo Administrativo, enquanto o PAD, uma espcie desse gnero. O que se v so orientaes passadas por cada ente para que, dentro da sua competncia, se proceda desta ou daquela forma. No so raras as vezes em que encontramos formas diferentes adotadas dentro do mesmo ente estatal. Tambm se busca sustentao nos ritos do Processo Civil e do Processo Penal, o que no podemos concordar, porque tratam-se de esferas distintas. Foi procurando essa uniformizao que pesquisamos como so feitos esses PADs, visando buscar um tratamento nico. No importa se instaurado pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal, importa que o processado que aqui preferimos denominar de indiciado saiba que, tanto aqui, quanto alhures, o PAD seguir uma tramitao igual. A confuso tanta que, conforme j citamos anteriormente, a nomenclatura varia de um para outro ente estatal e, at mesmo, dentro dos mesmos. A Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV, diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Isto uma mxima do Sistema de Jurisdio Una, ao qual se filia o Brasil. Tudo bem que essa previso seja corolrio do controle jurisdicional, mas, melhor seria se tivssemos um modus operandi igual. Afinal, a mesma Constituio prev Ora, se est consagrado constitucionalmente, deveria, tambm, estar disciplinado um Processo Administrativo Disciplinar nico, pois, afinal, os mesmos princpios nsitos no art. 37, CF, norteiam a Administrao, seja ela Direta ou Indireta, Federal, Estadual, Distrital ou Municipal. na Constituio Federal que encontramos que Compete privativamente Unio legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho (art. 22, I). A Constituio de 1967, em seu art. 111, com a redao dada pela EC n 1, de 1969, previu o contencioso administrativo para decidir litgios decorrentes de relaes trabalhistas dos servidores com a Unio, autarquias e empresas pblicas federais, bem como, em seu art. 203, para a deciso de questes financeiras e previdencirias, inclusive as relativas a acidentes de trabalho. certo que tais dispositivos no chegaram a ser regulamentados, at porque, segundo o mesmo art. 203, no tinham fora de coisa julgada, por serem incompatveis com a jurisdio una, prevista no art. 153, 4, daquele mesmo mandamento

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constitucional. Mas, a nossa Assembleia Constituinte perdeu grande oportunidade ao no insculpir na Carta Magna de 1988 a exigncia da instituio de um Processo Administrativo Disciplinar nico. Esclarea-se: no estamos propondo a criao de um sistema de contencioso administrativo, e sim, que se tenha uma codificao geral do PAD. Quem mais perde com a falta de uma unicidade de tratamento, o servidor indiciado, pois ele, que at pode fazer sua prpria defesa, conforme se depreende do texto da Smula Vinculante n 5, do STF, que diz que a falta de defesa tcnica no invalidar o processo administrativo, acaba tendo enfraquecida sua atuao, visto que no tem conhecimento tcnico suficiente para, inclusive, impugnar os atos administrativos ou cobrar uma atuao isenta da Administrao que o acusa. temeroso deixar o indiciado merc da Administrao, pois, se ele no tem conhecimento tcnico de como dever ser julgado, como que poder defender-se? Importante ressaltar que a uniformizao traria essa maior segurana jurdica para os envolvidos, vez que, a Administrao, instauradora do PAD, a quem cabe o papel acusatrio, e o indiciado, a quem cabe a defesa, ficariam adstritos aos ditames daquela norma uniformizadora. Os defensores teriam a pega jurdica, j que, em muitos casos, o indiciado sai prejudicado na defesa porque, por exemplo, o seu defensor constitudo no sabe como ser o processo. Deixar que o PAD seja julgado pela autoridade instauradora e, depois, acaso se sinta prejudicado o indiciado, ao recorrer judicialmente, fique sob o jugo do Poder Judicirio, faz com que, por vezes, tais PADs sejam anulados por vcios de legalidade. Isto porque no houve uma conduo competente. Muitas das vezes, e a fazemos a defesa dos membros de Comisses, a conduo no foi a melhor porque a Comisso no tinha dedicao exclusiva, ou seja, alm do PAD para a qual foi nomeada, seus membros desempenhavam outras atribuies, muitas das vezes mais complexas do que o prprio PAD. Da ocorre, inclusive, a perda do prazo para concluso, o que pode levar prescrio ou decadncia. No toa que, dentre as alteraes promovidas na Constituio Federal, pela Emenda Constitucional n 45/2004, encontra-se a introduo do inciso LXXVIII, ao art. 5, estabelecendo que "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". Trata-se de um novo direito fundamental, j que inserido no captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. O objetivo desta norma constitucional tornar o Poder Judicirio mais eficaz, clere, no sentido de assegurar ao cidado uma justia mais gil, resultando em uma maior efetividade na

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prestao jurisdicional, e, por consequncia, atender aos anseios do jurisdicionado, que busca, no Judicirio, um meio efetivo de satisfazer seus direitos. Mas, como se v na prpria redao do supracitado inciso, este novo direito no se destina somente aos processos judiciais em trmite no Poder Judicirio, embora esteja inserido na emenda da denominada "Reforma do Judicirio", porque tambm expressamente aplicvel aos processos administrativos, que tramitam no mbito da Administrao Pblica, a exemplo das demais garantias constitucionais processuais tambm aplicveis, como o caso do contraditrio e da ampla defesa. Este novo direito fundamental tem como destinatrio o legislador, para que crie normas que visem assegurar a razovel durao do processo, e tambm os aplicadores do direito, como os juzes e os prprios agentes pblicos de modo geral, no sentido de dar maior eficcia norma constitucional, conduzindo o processo da forma mais eficiente possvel, e sem dilaes indevidas. Poderiam dizer, e concordamos, que a dificuldade de se ter pessoal qualificado para conduzir o Processo Administrativo Disciplinar, um dos fatores que dificulta uma atuao mais exemplar da Administrao. Mas, por outro lado, se no h uma unicidade de tratamento, pior ainda fica esse pessoal desqualificado, pois a, cada um age a sua maneira. Cria-se um crculo vicioso, ou seja, quando a batuta do PAD estiver nas mos de algum, ser ele conduzido daquela forma; quando passar para as mos de outro, ser com nova forma. Assim, corremos o risco de termos uma mesma pessoa sendo julgada de formas diferentes pelo cometimento da mesma ilicitude em pocas distintas, sem que tenhamos alterao na norma legal. Pior ainda ocorre no caso de termos um servidor que venha a acumular cargos em esferas distintas como, p. ex., no Governo Federal e no Estadual. Cometendo ele o mesmo ilcito, como, v.g., o capitulado como abandono de cargo, j que estar faltoso num cargo e, consequentemente, no outro tambm, se deparar com duas formas distintas de tratamento, parecendo at que cometera ilcitos distintos. Isso inadmissvel, pois estamos tratando de uma mesma coisa. Excetuando-se pelo quadro de pessoal, no vemos qualquer diferena entre os entes estatais. Portanto, deveria ter o mesmo tratamento.

7.1 Direito Comparado

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Buscamos, no direito comparado, orientaes e exemplos que pudessem nos auxiliar, e at mesmo amparar-nos, na construo da proposta de um modelo que possa satisfazer o interesse pblico, mas atendendo, tambm, o interesse do indiciado e da classe jurdica, onde desguam os atos malsucedidos da Administrao Pblica. Percebe-se, nalgumas legislaes, que, semelhana da nossa, essa balbrdia tambm impera, como o caso de porm, noutra vertente, temos pases que adotam o sistema uniformizador, como, por exemplo, .

Referncias bibliogrficas: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 13 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2001. CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, vol. II, 10 ed. Coimbra: Almedina, 2008. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 19 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CRETELLA JR. Jos. Prtica do processo administrativo, 4 ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009. Cdigo de Hamurabi - Cdigo de Manu - Lei das XII Tbuas . 2 ed. So Paulo: Edipro, 2002. FERNANDES, Jorge Palma de Almeida. Sindicncia - Processo e controle jurisdicional. Leme-SP: Mundo Jurdico, 2008. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, 11 ed. So Paulo: Saraiva: 2006. LESSA, Sebastio. Do processo disciplinar e da sindicncia, 2 ed. Braslia Jurdica, 1996 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 7 ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2003. PESSOA, Robertnio Santos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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REPETTO, Alfredo L. Procedimiento administrativo disciplinario: el sumario. Buenos Aires: Cathedra Jurdica, 2008.