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Apontamentos do Prof. Antonio Carlos Machado 2013.

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA CCJ CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA: J 544 - HERMENUTICA JURDICA UNIDADE V - PARADIGMAS PARA UMA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL 1. PREMBULO Todo o estudo da hermenutica, que fizemos at aqui, primeiramente associando-a vida cotidiana e, em seguida, relacionando-a com o contexto social e com o universo jurdico teve como finalidade ltima construir fundamentos que nos possibilitem a mais legtima interpretao constitucional. Pela sua natureza de lei das leis, a interpretao da Constituio assume uma dimenso bem mais ampla e profunda do que a interpretao das legislao em geral, porque a Constituio (ou deve ser) a imagem do todo social do povo que ela representa. Assim, na Constituio se estampam as diversas tendncias e diretivas que se agitam no interior das foras sociais em ao, cujo resultado se reflete na esfera da juridicidade. Fundamentado neste ponto de vista, dizemos que a Constituio o ponto onde se encontram o social e o jurdico, a sociedade e o direito, o cidado e o jurista, da porque a interpretao constitucional deve sempre equilibrar essas duas dimenses que a compem. A Constituio Brasileira de 1988, lavrada segundo os ditames do Estado Democrtico de Direito, seguindo os modelos das mais avanadas experincias polticas dos pases do primeiro mundo, trouxe para o profissional do Direito a exigncia de uma nova postura terica e ideolgica frente do seu texto, que vazado em um conjunto de princpios e regras, os quais, por vezes, entram em rota de coliso e entre eles no existe hierarquia. Da que, para a interpretao desse novo modelo de Constituio, os elementos interpretativos tradicionais herdados da hermenutica jurdica clssica no so mais suficientes, devendo o seu intrprete buscar auxlio nas novas teorias e nas novas alternativas que so oferecidas pelas cincias filosficas e sociais. Neste particular, os pensadores alemes contemporneos Hans Georg Gadamer e Robert Alexy, juntamente com o jusfilsofo norteamericano Ronald Dworkin, vm oferecendo importantes subsdios para o desenvolvimento de uma hermenutica jurdica voltada para a interpretao das constituies de cunho social, partindo da ideia de que o processo interpretativo no busca a descoberta de um sentido exato da norma, mas atua na busca da melhor compreenso possvel e da mais adequada soluo para os problemas jurdicossociais, dentro das condies concretas em que se coloca a sociedade no momento em que eles ocorrem. Destarte, a interpretao constitucional no envolve simplesmente uma questo metodolgica, mas uma questo relativa a uma realidade existencial dentro da qual se encontram a sociedade e o intrprete. Ocorre, assim, um dinamismo permanente entre o social e o jurdico, entre o intrprete e o texto constitucional, entre a formao do profissional do Direito e as necessidades sociais que ele tenta alcanar. Exsurge aqui o conceito da circularidade da interpretao, considerando que nos comandos constitucionais esto convergindo o social e o jurdico, portanto, h um movimento de complementaridade necessria entre a constituio e a legislao ordinria. Nesse processo circular, a interpretao das leis requer uma interpretao indireta da Constituio, enquanto a interpretao da Constituio levar necessariamente interpretao da legislao que a complementa. Pela interpretao da Constituio, as leis so melhor compreendidas; pela interpretao das leis se compreende melhor a Constituio. Dentro desta compreenso do fenmeno interpretativo, toda interpretao legislativa tambm, ainda que indiretamente, uma

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interpretao da Constituio e assim a interpretao constitucional passa a ser o ponto ltimo de referncia da hermenutica jurdica, o ponto para onde todo o estudo da hermenutica se direciona e o alvo a ser constantemente perseguido pelo intrprete do Direito. Portanto, h uma interligao profunda, uma espcie de trplice fronteira entre a hermenutica jurdica, a sociologia jurdica e o direito constitucional, na medida em que o instrumental a ser utilizado para a interpretao da Constituio deve ser buscado nas teorias constitucionais e nos princpios que esto inseridos na Constituio, ainda que no estejam diretamente expressos nela. Por outro lado, os contedos da interpretao constitucional so retirados do contexto histrico-social em que ocorrem os fatos, cuja compreenso prvia necessria, a fim de que se obtenha o melhor resultado na aplicao das regras jurdicas correspondentes. Nesse sentido, a Constituio no pode ser vista como uma norma isolada, ainda que seja uma norma fundamental, mas deve ser sempre considerada no conjunto das diversas normas sociais e jurdicas, dentro das quais ela se destaca. Da porque os constitucionalistas, ao invs de se referirem Constituio apenas, preferem alargar o seu conceito para um sistema constitucional, de acordo com a viso do novo constitucionalismo, desenvolvido na Europa a partir da segunda metade do sculo XX. 2. NOVO CONSTITUCIONALISMO Aps a Segunda Guerra Mundial, os pases europeus, em especial a Alemanha e a Itlia, passaram a reformular o direito constitucional kelseniano e a concepo do Estado de Direito pautado na supremacia da lei, superando os limites estreitos do princpio da legalidade restrita e propondo o novo constitucionalismo, pelo qual se busca uma maior aproximao entre o Estado e a Democracia. Em consequncia disso, na Alemanha, foi promulgada a chamada Lei Fundamental de Bonn (1949) constituio alem e criado o Tribunal Constitucional Alemo (1951), e na Itlia, ocorreu a promulgao da sua Constituio, em 1947, e a instituio do seu Tribunal Constitucional, em 1956. Estes fatos deram incio a uma grande produo doutrinria sobre o novo Direito Constitucional, que teve grande repercusso em todos os pases onde predomina o modelo jurdico romano-germnico, como o caso do Brasil. Este novo Direito Constitucional, de acordo com Paulo Bonavides (1998), trouxe uma nova viso da Constituio no apenas como uma Lei Fundamental, conforme propusera Kelsen, mas como um sistema constitucional. De acordo com o famoso jurista cearense, hoje em dia, falar em Constituio apenas no basta para exprimir toda a realidade pertinente organizao e s estruturas bsicas da sociedade poltica. O conceito mais adequado o de sistema constitucional, uma expresso mais elstica e flexvel que nos permite perceber o sentido tomado pela Constituio em face da ambincia social que ela reflete e a cujos influxos est sujeita. A Constituio est, assim, inserida num sistema constitucional integrado por ela prpria, pelas leis complementares e ordinrias, normativos diversos, sentenas judiciais, organizaes sociais, partidos polticos, movimentos sindicais, enfim, todas as foras sociais politicamente organizadas, atuando em conjunto e de modo harmnico, em busca do mesmo fim, que a proteo das liberdades e a garantia dos direitos individuais e sociais. Estas novas ideias repercutiram no Brasil com os movimentos surgidos em meados da dcada de 1980, clamando pela redemocratizao do pas, seguindo-se as discusses, a convocao, a elaborao e a promulgao da Constituio de 1988, que redefiniu a organizao sciopoltica brasileira de acordo com o novo modelo do Estado Democrtico de Direito, consagrando-o nos seus arts. 1 e 3. Estado Democrtico de Direito , pois, luz da Constituio de 1988, um Estado baseado no princpio da legalidade (art. 5, II) porm, no na legalidade formal e sim material, na medida em que est voltado para a realizao de uma sociedade livre, justa e

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solidria (art. 3, I); garantindo o desenvolvimento nacional (art. 3, II); erradicando a pobreza e a marginalizao e reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III) e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV), constituindo-se, enfim, em democrtico quando preceitua no pargrafo nico do art. 1 que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio. Este novo constitucionalismo trouxe consigo a progressiva interveno do Estado em todos os setores da vida da sociedade, sempre visando por em prtica de forma cada vez mais efetiva o texto constitucional, dentro da concepo da Constituio como um sistema jurdico-poltico interno que se fundamenta em princpios estruturantes fundamentais, os quais, por sua vez, se fundamentam em princpios gerais e regras especficas, surgindo da a discusso terica sobre a distino entre princpios e regras, assunto que ser retomado adiante, nestas notas. De acordo com esse entendimento, a interpretao constitucional regida pelo critrio valorativo extrado da natureza mesma do sistema constitucional e pode variar tanto conforme a modalidade da Constituio quanto para atender a modificaes impostas pela fora normativa do fato social ou da realidade poltica. A atividade interpretativa da Constituio no pode olvidar do critrio evolutivo, atravs do qual se explicam as transformaes que ocorrem no sistema e as variaes de sentido que se aplicam ao texto normativo. O critrio evolutivo acompanha a evoluo que, no seio do sistema constitucional, ocorre com a norma codificada na Constituio e com a realidade que lhe imprime eficcia, vida e contedo. Conforme j foi abordado anteriormente (Unidade III), na metodologia tradicional, os critrios e princpios hermenuticos sempre suscitaram a questo central de saber se a interpretao de uma lei deveria levar em conta a vontade do legislador (corrente subjetivista) ou a vontade da lei (corrente objetivista), sendo predominante esta ltima. O constitucionalismo clssico tambm sempre optou pela corrente objetivista, por ser a que melhor se ajustava aos princpios polticos do liberalismo e concepo formalista do Estado de Direito. No entanto, atualmente, desenvolve-se uma nova forma da hermenutica constitucional, levando-se em conta a atividade do rgo que determina, em ltima instncia, o seu contedo e o sentido de suas normas: o Judicirio. A doutrina criou, ento, o conceito de jurisdio constitucional e elaborou uma teoria material da Constituio e dos direitos fundamentais, associados conscincia de ser a democracia o princpio estruturador da ordem polticoadministrativa materializada na Constituio. Jurisdio constitucional todo procedimento jurisdicional destinado, de forma imediata, a garantir a observncia da constituio. Esta nova concepo traz como consequncia a flexibilizao do clssico princpio da separao dos poderes, legitimando a possibilidade de pontos de interseo entre a atuao dos poderes do Estado, sem que isso venha a se configurar uma invaso de competncia 1. Eventualmente e em situaes especficas, o Poder Judicirio pode atuar produzindo interpretaes da Constituio com carter de quase lei, porque a hermenutica constitucional e a jurisdio constitucional so conceitos de mtua implicao, envolvendo uma atividade de determinao do contedo e do sentido das normas constitucionais, realizada por meio de um procedimento especfico. A jurisdio constitucional dos diferentes pases caracterizada por modelos hbridos, constitudos de forma criativa de acordo com a heterogeneidade cultural que caracteriza a populao. O modelo brasileiro de jurisdio constitucional exemplo dessa heterogeneidade e da contnua evoluo por que tm passado os diferentes sistemas de jurisdio constitucional pelo mundo. Na Constituio de 1988, esses procedimentos foram regulamentados atravs da EC 45/2004, que alteraram os artigos 102 e 103, com a introduo das figuras jurdicas da Smula
1 O art. 52 da CF d ao Senado Federal poderes jurisdicionais; os art. 102 e 103 da CF do ao Supremo Tribunal Federal atribuies de carter legislativo.

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Vinculante e da Repercusso Geral, que vieram a se reunir com os demais dispositivos especficos de controle da constitucionalidade das normas: as aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs), as aes declaratrias de constitucionalidade (ADCs) e as arguies de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs). 3. JURISDIO CONSTITUCIONAL a) SMULAS VINCULANTES A Emenda Constitucional n. 45/2004, tambm conhecida como 'reforma do Judicirio', entrou em vigor em 30.12.2004, introduzindo o art. 103-A, que assim determinou: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre a matria, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Em consequncia, foi aprovada a Lei n. 11.417, de 19.12.2006, que disciplina a edio, a reviso e o cancelamento do enunciado de smula vinculante do STF. Historicamente, o instituto jurdico da smula 2 originrio do Direito Romano, embora os romanos no tenham utilizado esta palavra. Na verdade, os pareceres dos jurisprudentes romanos foram, com o passar do tempo, transformando-se em pequenos enunciados que funcionavam como sntese do entendimento sobre um determinado assunto. Eram uma espcie de 'chaves jurdicos', que sintetizavam em poucas palavras grandes lies de Direito. Estes enunciados foram coletados, na idade mdia, por um abade de nome Buckard, vindo da o que hoje conhecemos com o nome de brocardos jurdicos. Na prtica, os brocardos representavam um conjunto de precedentes judicirios utilizados na soluo das lides romanas, servindo como parmetro para julgamentos futuros de matria similar. No direito contemporneo, o conceito e a utilizao das smulas so caractersticas dos pases que seguem o regime da 'commom law', com a predominncia do direito consuetudinrio e com o macio aproveitamento dos precedentes julgados pelos tribunais, especialmente a Suprema Corte, para balizar os julgamentos nas inferiores instncias. Conforme o Dicionrio do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, 3 smula o resultado do julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, condensado em enunciado que constituir precedente na uniformizao da jurisprudncia do prprio rgo. Na sua forma clssica, a smula no de observncia obrigatria pelas instncias jurdicas inferiores, embora os magistrados de primeiro grau reconheam nela um valor quase normativo, adotando comumente a atitude de seguir o mesmo entendimento. O magistrado de primeira instncia, mesmo tendo conscincia de que o entendimento manifestado na smula do tribunal no de seguimento obrigatrio, por uma razo de praticidade, para no ver a sua deciso reformada na instncia superior e, dessarte, no se ver praticando atos inteis, termina por utilizar a smula nos seus julgamentos, mesmo com a ressalva de seu convencimento pessoal. Nos dias que correm, poderamos dizer que a smula tem natureza 'quase normativa': serve de paradigma
2 Smula provm do latim 'summula', diminutivo de 'summa'. Esta significa soma, conjunto, totalidade, contendo a idia de uma obra que abrange todo um conjunto de conhecimentos sobre um determinado assunto. Assim, a Summa Theologica, de S. Toms de Aquino, contm todas as matrias teolgicas numa s obra. 'Summula' equivale a uma pequena 'summa', isto , a uma reduzida sntese, a um resumo de um conjunto de conhecimentos sobre um assunto determinado. 3 Dicionrio do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, de Alcides de Mendona Lima, Ed. Forense, S.Paulo, 1994, citado por Marco Antonio Botto Muscari, in Smula Vinculante, Ed. Juarez de Oliveira, S. Paulo, 1999, p. 35.

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aos operadores do Direito e, se acaso ignorada, conta com uma srie de salvaguardas tendentes sua observncia. De toda sorte, nada h que obrigue os membros do Poder Judicirio sua aplicao.4 Esta tem sido a concepo da smula nos direitos dos pases que adotam o sistema legalista, como o caso do Brasil, pois conforme j mencionamos acima, nos pases que adotam o sistema da 'commom law', o carter vinculativo das decises da Suprema Corte j tem seu reconhecimento consolidado pela tradio jurdica, at por no ser necessria uma norma positivada com esta finalidade. A instituio do poder vinculante das smulas especficas do STF uma novidade jurdica que o Brasil, pas do sistema da ' civil law', est absorvendo do sistema jurdico da 'common law', na tentativa de introduzir um remdio processual eficiente capaz de solucionar o grave problema do crescente acmulo de feitos nos tribunais superiores. Por se tratar de um procedimento novo, bvio que enfrenta situaes totalmente antagnicas de entusistica adeso por parte de alguns, a par de tinhosa rejeio por parte de outros. Por este motivo, o STF tem sido bastante cauteloso e moderado no uso desta prerrogativa que lhe dada pelo art. 103-A da Constituio. Antes da aprovao da figura da smula vinculante pela EC 45/2004, houvera outras tentativas de implantao deste instituto no direito brasileiro, as quais no obtiveram sucesso. Na primeira constituio republicana, Rui Barbosa, que era entusiasta do direito norte americano, tentou mesclar o sistema 'common law' com o padro romanista brasileiro, mas no obteve apoio. Outra vez, foi em 1961, com um anteprojeto de lei elaborado por Haroldo Valado, e depois em 1964, com o anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, da autoria de Alfredo Buzaid. Tambm essas tentativas no obtiveram apoio. No entanto, sem o efeito vinculante, a figura da smula foi introduzida no Brasil nesta mesma poca, em 1963, por iniciativa do prprio Supremo Tribunal Federal, por sugesto do Presidente da Comisso de Jurisprudncia, Ministro Victor Nunes Leal, que tinha como componentes os Ministros Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves. Preocupado com o elevado nmero de processos distribudos Corte [que proferia cerca de 7.000 decises por ano], muitos dos quais versando tema j apreciados e pacificados, o ilustre Magistrado idealizou aquilo a que chamaria um 'mtodo de trabalho', com os seguintes objetivos: introduzir um sistema oficial de referncia dos precedentes judiciais, mediante a simples citao de um nmero convencional; distinguir a jurisprudncia firme da que se achasse em vias de fixao; atribuir jurisprudncia firme consequncias processuais especficas para abreviar o julgamento dos casos que se repetissem e exterminar as protelaes deliberadas.5 A mudana do Regimento Interno do STF, com a incluso da smula, foi aprovada na sesso de 13.12.1963, e as primeiras smulas foram editadas em 1964. A partir de ento, os outros tribunais tambm passaram a emitir as suas respectivas smulas. Embora possuindo carter meramente ilustrativo do entendimento do STF e no constituindo efeito vinculante, a edio de smulas passou a orientar as decises dos magistrados das diversas instncias, alm de significar uma revoluo no pensamento jurdico do pas, importando na melhoria da tcnica hermenutica com os precedentes firmados.6 Como se pode verificar, a discusso jurdica acerca da adoo do instituto da smula vinculante no direito brasileiro vem desde meados da dcada de 60. Porm, a deciso legislativa da sua insero s veio a ocorrer aps mais de quarenta anos de debates, porque h alguns argumentos contrrios muito consistentes, que obviaram a protelao da sua aprovao. Os principais argumentos dos opositores so: violao do princpio da separao dos poderes, porque o Judicirio estaria invadindo a esfera de competncia do Legislativo ao editar normas com fora
4 Muscari, Marco A. B., op. Cit., pg. 36. 5 Muscari, Marco A. B., op. Cit., pg. 37. 6 Daidone, Dcio Sebastio, A Smula Vinculante e Impeditiva, Ed. Ltr, S.Paulo, 2006, pg. 43

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de lei; o risco de estagnao ou engessamento do direito, com o impedimento de que determinadas questes venham a ser apreciadas pelas instncias judicirias superiores. Efetivamente, tais riscos existem e devem ser considerados. Por isso mesmo, o STF sendo muito cauteloso na edio de smulas, para aprov-las apenas em matrias que esto bastante pacificadas, de modo a no causar polmica ou surpresa aos operadores do Direito. Foi tambm para minimizar este risco potencial que a mesma regra constitucional criadora da smula previu tambm a possibilidade de sua reviso ou cancelamento. Importante ser dito que a aplicao obrigatria da smula no impedir que o magistrado faa constar em sua fundamentao entendimento contrrio, expondo as razes do seu convencimento, que poder servir de base para novos argumentos a serem encaminhados aos Tribunais Superiores, para que, se for o caso, promova a alterao ou reverso do precedente vinculante.7 Outro argumento tambm muitas vezes levantados pelos opositores da smula vinculante que ela retira a independncia e o livre convencimento do juiz, fazendo com que as suas decises sejam previsveis demais. Em tese, toda questo em que uma das partes fundamentar seu pedido no precedente da smula vinculante, o juiz no poderia decidir de outro modo, mesmo que entenda diversamente, porque ficaria jungido deciso do STF. No entanto, tal argumento no convincente, uma vez que o juiz no fica adstrito ao que invocado pelas partes para firmar seu convencimento, mas ele dever apreciar toda a prova e cotej-la com a legislao, com a jurisprudncia e com todas as formas de expresso do Direito. E se entender que a smula invocada no se coaduna com o caso em anlise, poder fundamentadamente deixar de segui-la, tal como faz com o dispositivo de lei, nas mesmas condies, em que o juiz pode decidir pela declarao de sua inconstitucionalidade incidenter tantum (controle indireto de constitucionalidade das leis). A bem da verdade, o grande argumento a favor da smula vinculante no de natureza jurdica substantiva, mas de ordem processual. A descomunal avalanche de recursos que chegam todos os dias para apreciao nos tribunais superiores, muitas vezes sobre matrias j sobejamente julgadas e, portanto, com intuito meramente protelatrio, estava a exigir dos Poderes Judicirio e Legislativo a adoo de uma medida realmente efetiva, sob pena de no poderem os Tribunais Superiores, especialmente o Supremo, se debruar sobre as questes verdadeiramente relevantes, enquanto ficavam sufocados com os recursos repetitivos. Levantamentos estatsticos recentes revelaram que, dos processos que chegam ao STF, oitenta por cento tratam de matrias fartamente julgadas pelo Tribunal e em entendimento uniforme, o que no justificaria a sua admisso. E o dado curioso deste levantamento que tais recursos, em sua maioria, so demandas de procuradores de rgos pblicos, ou seja, o recorrente o prprio governo. Em relao alegada invaso de competncia do Judicirio sobre o Legislativo, com a edio da smula vinculante, esclarecedor o fato de que, em legislaes expedidas recentemente, o prprio Legislativo j tem transferido para o STF poderes mais amplos de administrao do processo, superando a anlise especfica da questo e reconhecendo, na prtica, o efeito vinculante das smulas deste Tribunal. o caso do art. 38 da Lei n. 8.038/90, que assim estabelece: O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decidir o pedido ou recurso que tenha perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou improcedente, ou ainda que contrariar, nas questes predominantemente de direito, smula do respectivo Tribunal. Neste mesmo sentido, tambm dispe o art. 557 do CPC, com a alterao introduzida pela Lei n. 9.139/95: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Portanto, antes mesmo de ser inserido na Constituio Federal o dispositivo que permite ao STF a edio de enunciados com efeito vinculante, a legislao ordinria j vinha
7 Daidone, Dcio S., op. Cit., pg 79.

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antecipando tal posicionamento, atravs de dispositivos constantes em leis especficas. Era o claro sinal de que o amadurecimento da idia estava chegando ao ponto de possibilitar a incluso do dispositivo na nossa Lei Maior. Convm esclarecer ainda que a incluso do dispositivo da smula vinculante no ordenamento ptrio no tem o mesmo alcance e significado das decises da Suprema Corte dos pases da 'common law', pela seguinte particularidade. Naqueles pases, os precedentes dos Tribunais Superiores prevalecem sobre o direito legislativo, diferentemente da smula vinculante do nosso direito, que no tem supremacia diante da lei. Na verdade, as smulas so verdadeiras interpretaes da lei no caso concreto e no podem prevalecer diante de dispositivo legal explcito. Em qualquer caso, se uma parte se considerar prejudicada por um julgamento baseada em smula vinculante erroneamente aplicada, contrariando dispositivo legal, poder dirigir reclamao ao STF, como ocorre nos demais casos em que a deciso judicial vai de encontro a uma norma legal especfica. No obstante ainda existirem ilustres juristas com opinies divergentes, a postura serena e equilibrada do STF na aprovao das smulas vinculantes tem deixado a comunidade jurdica bastante confiante de que os eventuais males que tal instituto poderia trazer esto sendo sabiamente e adequadamente administrados pelo Supremo, de modo que a sua aplicao venha a contribuir para um maior aperfeioamento do nosso sistema jurdico. Prova disso que, inicialmente, foram levantadas no STF sete questes largamente repetitivas, as quais poderiam resultar em smulas vinculantes, e destas, foram aprovadas, num primeiro momento, apenas trs, reservando-se o Tribunal para um mais aprofundado estudo das demais. Apresentando de uma forma sistemtica, os principais argumentos que embasam as opinies dos juristas favorveis smula vinculante so os seguintes: 1 - Dinamizao da celeridade dos atos processuais e da instrumentalidade do processo; 2 - Uniformizao mais efetiva da jurisprudncia; 3 - Ampliao da segurana jurdica; 4 - Pacificao dos conflitos existentes na sociedade sobre a matria constitucional, evitando decises judiciais antagnicas sobre a validade de determinadas normas; 5 - No violao da funo legislativa, pelo fato do prprio Poder Legislativo por fora da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45, ter conferido tais poderes. Por outro lado, os argumentos que fundamentam as opinies dos juristas contrrios smula so os seguintes: 1 - "Engessamento" do Judicirio, evitando, desse modo, a adequao das decises dos juzes aos fenmenos sociais; 2 - Violao liberdade de criao e independncia dos juzes, ficando este obrigado a aplicar o direito conforme entendimento consolidado por smula; 3 - Prejuzo ao princpio do duplo grau de jurisdio; 4 - Violao das funes estatais, ou seja, da diviso dos "Poderes", na medida em que o Supremo Tribunal Federal estaria criando uma nova lei e assim trazendo para si uma funo incumbida ao Poder Legislativo. Conforme explicado acima, os possveis efeitos negativos da adoo da smula vinculante podem ser perfeitamente contornados com a prudncia e a serenidade que tem sempre marcado as decises da nossa Suprema Corte, de modo que os eventuais malefcios so amplamente superados pelas evidentes vantagens imediatas de saneamento e revitalizao para os Tribunais Superiores.

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Vejamos como se d a proposio de uma smula vinculante. De acordo com a Lei n. 11.417/2006, a proposta pode ser feita diretamente pelo STF ou pelas autoridades e entidades listadas no seu art. 3, dentre estas, o Presidente da Repblica, as Mesas do Congresso, o Conselho Federal da OAB, o Defensor Pblico Geral da Unio, as Assemblias Legislativas, os Tribunais Superiores. Tanto a edio, quanto a reviso e o cancelamento dependem da aprovao por dois teros dos membros do STF, em sesso plenria. O efeito tambm poder ser imediato ou ter a sua eficcia a partir de outro momento, condio que ser decidida novamente por dois teros dos membros do STF. Se uma deciso judicial ou ato administrativo contrariar uma smula vinculante, o interessado poder reclamar diretamente ao STF, independente dos recursos ordinrios cabveis. Importa destacar que as smulas vinculantes iniciaram uma nova numerao, diferente das smulas anteriores que no se tornaram vinculantes, mas continuam como a mesma natureza jurdica de antes. E caso alguma das smulas j aprovadas anteriormente venha a obter o status de vinculante, dever assumir nova numerao. Portanto, o STF dever continuar editando smulas gerais, como vem fazendo desde 1963, sem efeito vinculante e, quando for o caso, atribuir efeito vinculante aos enunciados interpretativos de normas acerca das quais haja grave controvrsia entre os rgos judicirios ou entre estes e a administrao pblica, de modo a acarretar grave ameaa segurana jurdica ou significativa multiplicao de processos sobre a mesma questo. assim que est disciplinado no art. 1. da Lei n. 11.417/2006. b) REPERCUSSO GERAL Na mesma linha de raciocnio que justifica a instituio da smula com efeito vinculante, dentro do que ficou conhecido como reforma do judicirio, foi tambm criada a figura jurdica processual chamada de 'repercusso geral', para reduzir o grande volume de processos em grau de recurso no STF. Neste sentido, foi aprovada a Lei n. 11.418/2006, publicada no mesmo dia da lei que criou a smula vinculante, fazendo parte de um conjunto de medidas destinadas a aliviar a carga de processos em tramitao na nossa mais elevada Corte e possibilitando uma mais acurada anlise das questes reconhecidamente relevantes. Repercusso Geral, portanto, o 'nomen juris' que se atribui ao procedimento pelo qual a condio de admissibilidade de um recurso extraordinrio interposto perante o Supremo Tribunal Federal, abordem questes adjetivadas como relevantes para toda a sociedade, ultrapassando os interesses subjetivos das partes da causa, e calcados em assuntos econmico, poltico, social ou jurdico, permitindo ao Supremo Tribunal Federal - STF, em deciso irrecorrvel, deixar de admitir recurso interposto quando a questo constitucional nele versada no oferecer esta repercusso social geral. As regras de declarao da existncia ou no da repercusso geral esto definidas na lei citada acima. De acordo com o seu art. 2., o recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral, ou seja, que se trata de questo econmica, social, poltica ou jurdica de elevada importncia, a tal ponto que a deciso do STF ir beneficiar no apenas os autores do recurso, mas de modo geral, ser benfica para toda a sociedade. Caso o STF aceite os argumentos e reconhea a repercusso geral do recurso, este ser admitido para exame do mrito. Caso contrrio, a deciso ser irrecorrvel e valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo se for o caso de reviso de tese, nos termos do Regimento Interno do STF. Por sua vez, os Tribunais Regionais e Estaduais faro uma triagem dos recursos idnticos, selecionando um ou mais representativos da controvrsia e os encaminharo ao STF, ficando os demais sobrestados at que o Supremo analise e decida a questo. A deciso que for dada nos casos tomados como exemplo sero aplicadas aos que ficaram sobrestados, sem necessidade de

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apreciao unitria deles pelo STF, cabendo ao prprio Tribunal de origem aplicar a deciso. Tanto quanto a smula vinculante, tambm o instituto da repercusso geral divide as opinies dos magistrados e doutrinadores, alguns manifestando animado apoio, outros revelando insatisfao e preocupao. Os principais argumentos contrrios so assemelhados aos dos opositores da smula vinculante, sobretudo a arguio de ser um instituto jurdico prprio do sistema 'common law' e incompatvel com o sistema brasileiro romanista da ' civil law'. Outro argumento contrrio a restrio ao entendimento subjetivo dos Ministros do STF, que no precisam motivar a deciso, sendo esta irrecorrvel. Tal situao vista com preocupao, pois o sistema jurdico fica submetido ao arbtrio do entendimento do STF. No entanto, h que se considerar os dados estatsticos do STF, que demonstram a absurda repetio de recursos idnticos sobre matrias j julgadas, inviabilizando o trmite processual normal dos processos que tratam de causas no repetidas. Alm do mais, os mesmos dados estatsticos comprovam que a grande maioria destes recursos extraordinrios repetidos so originados dos prprios rgos pblicos, cujos procuradores so 'obrigados' a recorrerem por dever de ofcio, porque no lhes dada a discricionariedade para decidir quando devem ou no recorrer. Por receio de sofrerem punies decorrentes de eventuais acusaes de conivncia ou desdia, eles terminam impetrando todos os recursos possveis, salvando-se assim de um eventual crime de responsabilidade, mas na prtica, causando grande avalanche de recursos idnticos. H de se atentar ainda para o fato de que uma determinada questo no ser apreciada pelo STF, ou seja, se algumas questes no forem consideradas relevantes no STF, nem por isso significaria haver denegao de justia ou impedimento de acesso ao judicirio, pois as causas respectivas j foram antes julgadas por outras Cortes, prevalecendo as decises sem comprometimento da opinio do STF, mas antes aumentando a responsabilidade e o prestgio de outros tribunais. Isto porque no o STF Corte de Justia Ordinria, Corte de Cassao ou Tribunal de terceira instncia, bastando, para a tutela dos direitos subjetivos, a garantia do duplo grau de jurisdio, com os recursos ordinrios e especiais (que j so muitos) a ele inerentes e com a possibilidade, para casos excepcionais, de utilizao da ao rescisria. Aps a aprovao da Lei n. 11.418/2006, o Superior Tribunal de Justia encaminhou ao Congresso um projeto de lei com idntica natureza, a fim de que seja aplicada a mesma disciplina aos recursos especiais, que so tambm repetitivos em elevada proporo. Mesmo considerando que a composio do STJ, com 33 ministros, representa o triplo da fora de trabalho em relao ao STF, contudo tambm naquele Tribunal o acmulo de recursos especiais de teor idntico causa admirao. A proposta foi aprovada, transformando-se na Lei n. 11.672/2008, conhecida como lei dos recursos repetitivos. A smula vinculante e a repercusso geral, assim como a lei dos recursos repetitivos, so institutos jurdicos que tm como escopo responder a uma das maiores crticas que a sociedade faz ao Poder Judicirio, que a sua morosidade. O fator preponderante desta morosidade se encontra sobretudo em duas causas: 1. os prazos que devem ser cumpridos, sobretudo em processos com muitas partes, alm dos privilgios da Fazenda Pblica, que sempre tem prazo qudruplo para contestar e duplo para recorrer; 2. o excessivo nmero de recursos possveis, nas diversas instncias. bvio que os recursos existem para salvaguardar a segurana jurdica e a isonomia entre as partes, no entanto, estes recursos so artificiosamente manobrados por advogados habilidosos com o intuito de protelarem ao mximo a deciso final de um processo, o que se torna um procedimento odioso. Com estes novos instrumentos, espera-se conseguir um descongestionamento da pauta de julgamento dos processos no STF, abrindo espao para a apreciao de causas onde exista realmente o interesse pblico relevante. Encerramos, assim, o estudo da jurisdio constitucional. Retornemos ao tema da hermenutica constitucional.

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4. CARACTERSTICAS CONSTITUCIONAL

DO

MTODO

DA

NOVA

HERMENUTICA

A principal consequncia prtica das recentes concepes doutrinrias abrigadas sob o ttulo de novo constitucionalismo foi a necessidade de se desenvolver um novo mtodo de interpretao da constituio. Os mtodos tradicionais, constitudos dentro da tica do estado liberal burgus, que teve na Revoluo Francesa sua mxima expresso, com a prevalncia da estrita legalidade, resultaram insuficientes para a nova feio do Estado Democrtico de Direito, fundado nos princpios dos do novo constitucionalismo. Esta mudana metodolgica foi sendo reelaborada pelas mais recentes teorias da hermenutica jurdica do ps-positivismo, que destacam uma compreenso do Direito orientada para os valores sociais, sobretudo a Tpica Jurdica e a Jurisprudncia das Valoraes. Isso ganhou forma na substituio da clssica maneira de aplicao do Direito entendida numa abordagem silogstica (lgica formal) para uma abordagem valorativa (lgica teleolgica e axiolgica). A aplicao do Direito no consiste em mera subsuno do fato norma, mas, antes, de coordenao valorativa do fato norma.8 Conforme ensina Luis Roberto Barroso (2010), a grande reviravolta da interpretao constitucional contempornea se deu a partir de que os doutrinadores se convenceram de uma situao que sempre ocorrera, mas nunca fora suficientemente reconhecida: o fato de que as normas jurdicas, tanto as legislativas quanto as constitucionais, no carregam apenas um nico sentido, o qual seria vlido objetivamente para todas as situaes em que incidem, podendo ser compreendidas sob diversas perspectivas. Segundo o referido doutrinador, isso fez modificar a compreenso do que seja norma, problema e intrprete, configurando uma postura hermenutica que se denomina de ps-positivista. Em relao norma, na teoria tradicional (liberal-positivista), acreditava-se na objetividade da interpretao e na neutralidade do intrprete, isolando-se quaisquer insero de cunho subjetivo. Na concepo atual (ps-positivista), esta viso simplista foi transformada para duas posturas muito mais dinmicas. Primeiro, entende-se que a norma, em geral, no traz pronta a soluo do problema, mas aponta para um incio de soluo e mesmo assim, no contm todos os elementos necessrios para a determinao do seu sentido, havendo a necessidade da colaborao pessoal do intrprete. Em segundo lugar, percebe-se que existe uma diferena entre a norma-comando e a norma-enunciado, ou seja, a norma no se esgota no texto do seu dispositivo, devendo adquirir contornos mais apropriados no confronto com os fatos. Em relao ao problema, este deixa de ser um simples contexto ftico sobre o qual a norma ser objetivamente aplicada, passando a ser compreendido como um co-fornecedor de elementos, que iro se materializar no Direito aplicado, passando o raciocnio jurdico a ser estruturado prioritariamente a partir dos fatos (indutivo) e no a partir da norma (dedutivo). Recorde-se aqui a concepo egolgica do Direito, de Carlos Cssio, estudada antes, na unidade III, e ainda a concepo problemtica do Direito, trazida pela escola da Tpica Jurdica, estudada na unidade IV. Em relao ao intrprete, a sua funo deixou de ser considerada como meramente tcnica (como era na teoria positivista), para tornar-se um participante ativo no processo de criao do Direito, completando o trabalho do constituinte ou do legislador, no ato de fazer valoraes de sentido, contribuindo com seu ponto de vista, sua viso cultural, sua formao profissional e at com seus elementos inconscientes, os quais iro influenciar na sua maneira personalizada de analisar a realidade social e apreender os valores nela contidos. Essas mudanas de concepo metodolgica colocaram em pauta tanto uma antiga polmica que sempre movimentou os juristas, acerca da fora vinculante dos princpios, em relao s regras, como tambm trouxe novas terminologias de carter aberto, como por exemplo, os
8 MAGALHES, Glauco, Hermeneutica e Unidade Axiolgica da Constituio, 3a ed, Melhoramentos, 2004, p.64

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conceitos jurdicos indeterminados, as colises das normas constitucionais, a ponderao e a argumentao, como novos elementos norteadores da interpretao constitucional. Conceitos jurdicos indeterminados so, por exemplo, interesse pblico, desenvolvimento nacional, relevncia e urgncia, pluralismo poltico, os quais exigem boa dose de contribuio do intrprete na sua definio, no momento em que se deparam com casos concretos. Em relao fora normativa dos princpios e sua distino em relao s regras, este tem sido um dos pontos caractersticos do ps-positivismo. De acordo com a doutrina clssica, os princpios se constituam-se 'conselhos' ao legislador, no sentido de orientar a elaborao das leis, mas no teriam a mesma eficcia da legislao, esta sim portadora da fora coercitiva necessria para torn-la imperativa diante de todos. Os princpios teriam, desse modo, um carter meramente poltico, sem fora normativa. A concepo tradicional da hermenutica jurdica, at o incio do sculo XX, prendia-se apenas interpretao e aplicao das regras. A partir das primeiras dcadas do sculo XX, em diversos pases da Europa, essa compreenso foi sendo reformulada, sobretudo a partir da Constituio de Weimar (1919), na Alemanha, disseminando-se cada vez mais a aceitao da fora vinculante dos princpios. Conforme ensina Luis Roberto Barroso (2010), atualmente prevalece o entendimento de que o sistema jurdico ideal deve fundar-se numa distribuio equilibrada de princpios e regras, no qual as regras fundamentam o aspecto da segurana jurdica, enquanto os princpios fundamentam a efetivao da justia no caso concreto. No Brasil, esta nova concepo doutrinria foi incorporada na Constituio de 1988, de modo que atualmente no se pode mais deixar de reconhecer a fora normativa dos princpios, diante do que consta no art. 5., LXXVII, 1.: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. O Direito Brasileiro integrou-se, portanto, nessa recente e inovadora compreenso doutrinria prpria do Estado Democrtico de Direito, sendo claro exemplo disso as figuras do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso, quando h omisso do legislador no cumprimento das suas obrigaes constitucionais. Com essa nova viso doutrinria e metodolgica, a clssica definio dos princpios gerais do Direito, reconhecidos como mera indicao ou orientao, j no mais se coaduna com a natureza dos princpios constitucionais. De acordo com o Professor Glauco Magalhes, nas chamadas 'normas constitucionais programticas', no temos meros conselhos ao legislador ou simples consagrao de objetivos polticos, mas a interferncia do jurdico sobre o poltico, enquanto em outras normas constitucionais temos apenas um reflexo da realidade material, ou seja, o poltico determinando o jurdico.9 Isso demonstra que h uma unidade normativa na Constituio, surgindo a necessidade de um esclarecimento conceitual sobre a especificidade das normas jurdicas, atravs da distino entre princpios e regras. a) DIFERENA ENTRE PRINCPIO E REGRA Antes de iniciarmos propriamente esse estudo metodolgico, faremos uma breve anlise etimolgica dos termos. Princpio deriva do latim principium', que por sua vez formado pela juno das palavras primum+capio (= o que pega primeiro, o que vem em primeiro lugar). Princpio, no Direito, remonta origem, quele dispositivo fundamental que vem em primeiro lugar e a partir do qual diversos outros se irradiam. Regra provm tambm do latim rgula, que por sua vez deriva do verbo regere (=reger, governar), estando assim ligada figura do rei. No Direito, regra um dispositivo que contm um comando determinado, um mandamento especfico. Desse modo, numa primeira viso distintiva, verifica-se que o princpio atende a um
9 MAGALHES, Glaudo, op. Cit, p. 83

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comando genrico, enquanto a regra corresponde a uma determinao mais precisa. Contudo, esta distino vaga e simplista est longe de delinear a complexa problemtica que se esconde por trs da discusso sobre o que seria um princpio ou uma regra, seja na Constituio, seja no Direito em geral. A discusso deste assunto sempre foi tema de interesse para os juristas, tendo-se destacado, nos ltimos tempos, dois juristas de renome, Ronald Dworkin, norteamericano, e Robert Alexy, alemo. Na doutrina jurdica contempornea10, prevalece o entendimento de que a expresso normas forma o gnero, da qual so espcies os princpios e as regras. Assim, tanto as normas jurdicas em geral, quanto as normas constitucionais em particular, podem ser classificadas em duas categorias distintas: normas-princpios e normas-disposio. As normas-princpios, ou simplesmente princpios, so aquelas de contedo mais abstrato e de maior abrangncia no sistema; as normas-disposio, ou simplesmente regras, so aquelas de contedo mais prtico e se aplicam a situaes mais especficas. O professor George Marmelstein, Juiz Federal, em seu blog 11, numa perspectiva bem informal, faz uma explanao didtica para uma melhor distino entre regra e princpio, a partir de duas situaes exemplares: a) exemplo de regra - A aula comea s 7:30 da manh. O aluno que chegar sala depois desse horrio no ter direito presena; b) exemplo de princpio - A aula comear bem cedo. O aluno deve chegar o mais cedo possvel. V-se que, no caso a existe uma situao bem definida que no permite tergiversaes. J o caso b, tem-se uma situao flexvel, na qual diversos fatores podem ser considerados. Numa perspectiva mais acadmica, vejamos a lio de Norberto Bobbio 12, expondo tambm de modo bastante didtico, a referida diferena conceitual. Diz ele: Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim, no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras. [] Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles. [] Em segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no regulamentado; mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? Um outro autor que faz ilustrativa explanao sobre a diferena entre princpio e regra J. J. Canotilho (2000), elencando um conjunto de critrios de distino: a) pelo grau de abstrao princpios so genricos, regras so especficas; b) pelo grau de determinao princpios so vagos e indeterminados; regras so dirigidas a casos concretos; c) pelo grau de fundamentao princpios situam-se no nvel dos fundamentos, regras situam-se no nvel da aplicao imediata; d) pelo grau da proximidade princpios situam-se em posio mais prxima dos ideais de direito e de justia, regras situam-se no nvel mais prximo dos fatos; e) pelo grau normogentico princpios constituem as bases das regras jurdicas. Luis Roberto Barroso oferece tambm uma interessante contribuio para o esclarecimento
10 Apud BARROSO, Lus Roberto, Interpretao e aplicao da Constituio, 2a. Ed, Saraiva, SP, 1998. 11 Vide http://direitosfundamentais.net 12 BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurdico, 10a. Ed. Unb, Braslia, 1999, p. 158-159

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desses conceitos, tomando como referncia trs critrios: a) quanto ao contedo regras so relatos objetivos descritivos de condutas a serem seguidas; princpios expressam valores e fins a serem alcanados; b) quando estrutura normativa regras se estruturam, normalmente, no modelo tradicional das normas de conduta: previso de um fato atribuio de um efeito jurdico; princpios indicam estados ideais e comportam realizao por meio de variadas condutas; c) quanto ao modo de aplicao regras operam por via do enquadramento do fato no relato normativo, com enunciao da consequncia jurdica da resultante, isto , aplicam-se mediante subsuno; princpios podem entrar em rota de coliso com outros princpios ou encontrar resistncia por parte da realidade ftica, hipteses em que sero aplicados mediante ponderao.13 A ttulo de ilustrao prtica, faremos uma breve enumerao de princpios e regras, tomando como referncia os temas mais conhecidos e estudados. Na rea dos princpios: a) princpios jurdicos razoabilidade, publicidade, impessoalidade, legalidade, livre acesso justia, durao razovel do processo; b) princpios polticos formas de estado e de governo, ordem econmica, ordem social, direitos fundamentais; c) princpios de garantia juzo natural, direito adquirido, reserva legal. Na rea das regras: a) regras de organizao estatal b) regras de competncia c) regras procedimentais (processos judicial, legislativo) d) regras de proteo da famlia, do casamento, da maternidade. Esta forma de apresentao dos princpios, evidentemente, no nica nem exaustiva. Luis Roberto Barroso (2010), por exemplo, divide os princpios em fundamentais, gerais e setoriais, do seguinte modo: a) fundamentais princpio republicano, princpio da separao dos poderes, princpio da dignidade da pessoa humana; b) gerais princpio da isonomia, princpio da segurana jurdica, princpio do devido processo legal; c) setoriais ou especiais variam de acordo com o tema: tributrio (anterioridade da lei que institui ou aumenta tributo), administrao pblica (moralidade, impessoalidade), ordem econmica (livre concorrncia), ordem social (autonomia universitria), dentre muitos outros. Alm desses, h um princpio no expresso, denominado na doutrina como princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, que usado comumente na jurisprudncia como parmetro da verdadeira justia, o qual ser abordado no prximo tpico. Aps essas anlises, conclumos com a lcida explanao de George Marmelstein14: a) as regras descrevem uma situao jurdica, ou melhor, vinculam fatos hipotticos especficos, que, preenchidos os pressupostos por ela descrito, exigem, probem ou permitem algo
13 BARROSO, Luis R., Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional, in Interpretao Constitucional reflexes sobre a nova hermenutica, ed. Podivm, Salvador, 2010. 14 MARMELSTEIN, George, A fora normativa dos princpios constitucionais, artigo publicado no site www.mundojuridico.adv.br, acessado em 30.10.2010.

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em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer exceo. P. ex. aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor (art. 62 do CPC); b) os princpios, por sua vez, expressam um valor ou uma diretriz , sem descrever uma situao jurdica, nem se reportar a um fato particular, exigindo, porm, a realizao de algo, da melhor maneira possvel, observadas as possibilidades fticas e jurdicas (reserva do possvel). Possuem um maior grau de abstrao e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistemas, informando a compreenso das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo. P. ex., todos so iguais perante a lei, onde a igualdade surge como a instncia valorativa adotada pela Carta Magna. b) PRINCPIOS E PROPORCIONALIDADE A partir dos conceitos desenvolvidos no item anterior, constatamos que as regras sempre nos do um comando preciso e especfico, no deixando margem para o arbtrio de quem as executa. Por outro lado, os princpios fornecem diretrizes mais amplas e apontam para caminhos diversos na sua execuo. Conforme foi estudado antes, na Unidade III, quando duas leis dispem de modo diverso sobre um mesmo assunto, somente uma delas poder ser seguida e para determinar qual a norma vlida utilizam-se os conhecidos critrios cronolgico, hierrquico e especialidade. Ou seja, o sistema no tolera duas ou mais normas legais incompatveis entre si, devendo sempre o legislador ter o cuidado de no as permitir e o magistrado o dever de elimin-las. J em relao aos princpios, dada a sua maior amplitude, no apenas bastante frequente que eles se justaponham e at se oponham, como este fato no compromete a integridade e a harmonia do sistema. Isso ocorre porque, com os princpios, possvel fazer ponderaes, e desse modo, uma coliso de princpios no implicar em destruio de um ou outro, como acontece com as normas legais. Por exemplo, o princpio da segurana colide com o princpio da liberdade individual; o direito de informao colide com o direito de proteo privacidade; a promoo do desenvolvimento colide com a proteo ambiental; a livre iniciativa colide com a proteo ao consumidor . Sempre que se d mais espao para um deles, finda por restringir o outro, ou seja, quanto maior a liberdade, menor a segurana, e vice-versa. Assim que o jurista dever sempre encontrar o modo mais equilibrado de prestigiar um sem desatender ao outro. Entre as vrias solues possveis, dever sempre ser mais prestigiada aquela que melhor realize o princpio federativo, ou a que melhor promova a igualdade ou a que melhor proteja a liberdade de expresso, ou seja, diante do caso concreto, o intrprete aplicar o conjunto de suas potncias intelectuais, de modo a viabilizar a soluo jurdica que mais efetive a justia no caso concreto. A isso d-se o nome de ponderao ou princpio da proporcionalidade. A idia da justa medida, da moderao, do prudente arbtrio no to recente. Ela surge nos tempos modernos com a filosofia iluminista, no sculo XVIII, que foi a base do movimento revolucionrio francs de 1789. Montesquieu consagrou a moderao como uma virtude para a proteo da liberdade poltica e defendeu a justa medida, a proporcionalidade entre a definio e a gravidade dos delitos e as penalidades que eles acarretavam. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada durante a Revoluo Francesa, prescrevia que a lei no deve estabelecer outras penas que no as estritas e evidentemente necessrias. Mas foram os juristas alemes que introduziram o princpio da proporcionalidade aplicado s matrias constitucionais, j em meados do sculo XX, doutrina assim sintetizada por Paulo Bonavides: quanto mais a interveno estatal afeta formas de expresso elementar da liberdade da ao do homem, tanto mais cuidadosamente devem ser poderados os fundamentos justificativos de uma ao cometida contra as exigncias fundamentais da liberdade do cidado. Este se tornou um

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dos princpios bsicos do Direito Constitucional, principalmente no que concerne matria de direitos fundamentais e suas limitaes para a ao do Estado. Na Alemanha, na Sua, na ustria, na Frana, o princpio da proporcionalidade se tornou no instrumento mais eficaz para defender a dependncia do indivduo em relao ao Estado, embora no tenha sido includo formalmente nas respectivas constituies. Assim tambm ocorreu mais recentemente na Itlia, na Espanha e em Portugal, sobretudo neste ltimo pas, onde o princpio aparece claramente nos dispositivos da sua Constituio de 1976. No Brasil, na Constituio de 1988, a previso deste princpio fica implcita em diversos artigos, sendo sua utilizao frequente na jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal o tem consagrado em reiterados julgamentos. Na lio de Luis Roberto Barroso, o princpio da razoabilidade faz parte do processo intelectual lgico de aplicao de outras normas, ou seja, de outros princpios e regras. Por exemplo, ao aplicar uma regra que sanciona determinada conduta com uma penalidade administrativa, o intrprete dever agir com proporcionalidade, levando em conta a natureza e a gravidade da falta. O que se estar aplicando a norma sancionadora, sendo o princpio da razoabilidade um instrumento de medida. Ao admitir o estabelecimento de uma idade mxima ou de uma estatura mnima para algum prestar concurso para determinado cargo pblico, o que o Judicirio faz interpretar o princpio da isonomia, de acordo com a razoabilidade. Nestes casos, como se percebe intuitivamente, a razoabilidade o meio de aferio do cumprimento ou no de outras normas.15 O fundamento do princpio da proporcionalidade encontra-se centrado no Estado de Direito, caracterizado pelo principio da supremacia da Constituio, o qual, alm de tutelar a dignidade dos cidados, assume o compromisso de corresponder realidade social mediante a concretizao dos objetivos plasmados no Texto Fundamental. c) PRINCPIOS DE INTERPRETAO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL A hermenutica constitucional assume, em linhas gerais, a mesma forma geral da prxis romanstica: o intrprete como um terceiro imparcial que decide uma questo entre partes antagnicas. A diferena, porm, est em que, no caso da interpretao da constituio, a atividade no se destina soluo de um caso concreto, mas elaborao de normas que serviro de fundamento para a interpretao das demais normas jurdicas (estas, sim, trataro dos casos concretos). A interpretao constitucional ser, portanto, uma meta interpretao. Os critrios e princpios da hermenutica constitucional devem ser elaborados, portanto, a partir da prpria constituio, mas no devem estar contidos nela prpria, e sim numa teoria da constituio. O sentido normativo da constituio co-determinado pela compreenso constitucional do intrprete. Devido ao fato de que o resultado de sua interpretao ir repercutir na realidade social, poltica e econmica, o que pressupe uma avaliao de suas consequncias, isso faz com que o intrprete constitucional deva mover-se constantemente entre a norma e o contexto social, entre o jurdico e o sociolgico. Embora seja inegvel a relevncia do componente poltico da hermenutica constitucional, ele no o nico nem o mais importante, pois os outros componentes de carter jurdico e de igual magnitude, como o contedo semntico de suas normas e o problema de sua aplicabilidade, tambm devem influir nesse processo. Vrias so as posies tericas sobre o tema, porm os princpios fundamentais que orientam a interpretao constitucional so:
15 BARROSO, Luis R., op. Cit., 2010, pg. 186.

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1. princpio da unidade da Constituio no se deve considerar uma norma constitucional isoladamente, mas sempre na totalidade do seu contexto, evitando concluses contraditrias ao seu todo; 2. princpio da concordncia prtica os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de modo que cada um deles alcance a sua realidade, sendo fundamental aqui o princpio da proporcionalidade (os bens devem ser estabelecidos em limites recprocos e necessrios para que todos possam vir a ter a maior efetividade possvel); 3. critrio da correo funcional quando a Constituio regula de uma determinada maneira as tarefas dos titulares de funes estatais, o intrprete deve se ater ao mbito das funes que lhe so destinadas; 4. critrio da eficcia interpretadora a soluo dos princpios constitucionais deve privilegiar os pontos de vista por meio dos quais se preserve a unidade da Constituio; 5. critrio da fora normativa da Constituio mais importante do que meramente cumprir a Constituio extrair dela a mxima eficcia possvel em cada problema concreto a solucionar, ter presente o seu significado na experincia vital da comunidade. A hermenutica constitucional se realiza, portanto, em toda a sua plenitude, no mbito da jurisdio constitucional, j explanada acima, observando-se que, como lei fundamental do Estado e da sociedade, a Constituio contm, alm de sua essencial dimenso jurdica, duas outras dimenses: uma dimenso poltica (ideolgica) e outra axiolgica (cultural). A hermenutica constitucional , por isso, um tema que deve ser sempre abordado com muita ponderao e cautela, porque pe em confronto dois representantes do poder do Estado (o juiz constitucional e o legislador democrtico). Assim, o juiz constitucional, ao obter critrios hermenuticos no exerccio de sua funo, deve sempre cuidar que suas escolhas no se distanciem das escolhas que o povo, soberanamente, positivou na Constituio, princpio e fim de toda atividade do intrprete. Como objeto da interpretao, a Constituio tem uma objetividade diante do intrprete que no tolera a captao de outros significados para alm daqueles que ela transmite por meio do dilogo hermenutico. Por outro lado, no pode o intrprete assumir uma posio de passividade, mas deve tomar parte na produo desse dilogo. Nesse momento, nem o intrprete pode agir arbitrariamente, pois tem na Constituio mesma o limite de sua atividade, nem se pode admitir que a Constituio tenha um certo sentido predeterminado, que no possa ser confrontado com a posio do intrprete. Trata-se, portanto, de uma relao dinmica entre o intrprete e o texto constitucional, iluminado pelo seu conhecimento jurdico e pela sua formao axiolgica. 5. FUNDAMENTOS DA UNIDADE AXIOLGICA DA CONSTITUIO A nova hermenutica constitucional se caracteriza pela sua abordagem axiolgica, o que decorrente da prpria axiologia presente no texto constitucional. Na carta constitucional materializa-se a integrao entre os planos social, poltico e o jurdico, caracterizando isso uma unidade interna da Constituio que tanto ocorre no plano normativo, quanto no plano axiolgico. Dada essa caracterstica, o verdadeiro sentido do texto constitucional somente pode ser alcanado quando ele compreendido de acordo com essa viso de unidade, na qual os elementos valorativos presentes na cultura se integram com os elementos polticos e jurdicos, devendo ser considerado o melhor mtodo de interpretao constitucional exatamente aquele que tiver a capacidade de encontrar e viabilizar esses trs elementos bsicos. Ou seja, a interpretao constitucional ter

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sempre esse carter de abertura e abrangncia prprio do seu texto, onde predominam contedos mais dinmicos, diferentemente da interpretao da legislao ordinria, que ser sempre mais restrita e limitada. No artigo 1. da Constituio Brasileira de 1988, encontram-se perfeitamente delineados os paradigmas da sua unidade axiolgica, quando declara a opo do nosso legislador constituinte pela forma do Estado Democrtico de Direito, tendo como valores fundamentais 1) a soberania, 2) a cidadania, 3) a dignidade da pessoa humana, 4) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Se bem observarmos, desses quatro valores bsicos, o valor primordial a dignidade da pessoa humana, pois os outros trs so condies para sua viabilizao. A dignidade da pessoa humana constitui-se no valor central em torno do qual giram todos os demais, porque ele no decorre de uma mera deciso dos constituintes, mas de um reconhecimento de ser essa uma exigncia da prpria natureza humana, de modo que a razo de ser da sociedade e do Estado se fundamenta no fato de serem eles meios para a sua realizao. Os princpios estruturantes do Estado brasileiro (democrtico, federativo e republicano) so as formas escolhidas como mais adequadas para a concretizao daquele princpio bsico, que a dignidade da pessoa humana. Ao mesmo tempo que este princpio estabelece o eixo central do texto constitucional, a melhor interpretao da Constituio ser aquela que mais se ajustar a essa finalidade. Para que seja possvel ao intrprete conferir unidade de sentido Constituio, necessria se faz a adoo de um mtodo teleolgico-sistemtico. O aplicador da Constituio deve compreender os valores mais especficos em cotejo com os valores mais gerais, tornando-se estes ltimos fins a serem alcanados pelos primeiros.16 Por outras palavras, a interpretao constitucional, alm de viabilizar a consecuo dos seus prprios fins, fornece ainda os elementos necessrios para a interpretao da legislao complementar e ordinria, dentro do conceito j mencionado nestas notas sobre a circularidade da compreenso. Da poder-se afirmar que a interpretao da legislao se faz sob a luz da Constituio, devendo qualquer outra possibilidade interpretativa, ainda que gramaticalmente encontrvel, ser rejeitada pelo intrprete. Aps estas consideraes sobre a hermenutica constitucional, podemos retirar algumas concluses prticas importantes: a) A interpretao constitucional o princpio e o fim de toda a hermenutica jurdica, porque atravs dela que se realiza a melhor aplicao prtica das normas vigentes no ordenamento. b) A interpretao constitucional o ponto culminante da atividade do intrprete do Direito, seja o(a) advogado(a), o(a) magistrado(a) ou o membro do Ministrio Pblico, porque assim estar realizando a autntica funo social do Direito. c) A interpretao constitucional o ponto de partida de todo o processo da interpretao integradora do Direito, nas suas diversas formas de hetero e auto-integrao, na medida em que nenhuma lacuna jurdica poder ser preenchida em desacordo com os ditamos emanados da Constituio. d) A interpretao constitucional o ponto de interseo onde se cruzam os interesses sociais com os paradigmas jurdicos que os protegem, servindo assim como instrumento de equilbrio da atividade jurdico-social, em obedincia ao princpio da proporcionalidade. Sendo regras de contedo mais amplo, as normas constitucionais podem ser mais facilmente adequadas s novas situaes que surgem com o desenvolvimento da sociedade, funcionando desse modo como inspirao para manter atualizada a correlao entre a sociedade e o Direito, favorecendo com isso a tese da necessria completude do ordenamento jurdico. Portanto, nenhum profissional do Direito exercer com fidelidade e plenitude a sua tarefa se no estiver apto a fazer, com segurana e competncia, este trnsito constante entre a interpretao legislativa e a interpretao constitucional.
16 MAGALHES, Glauco, op. Cit, p. 91.

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6. BIBLIOGRAFIA: 1. MAGALHES F, Glauco B., Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio, 3a. Ed, Mandamentos, Belo Horizonte, 2004. 2. DINIZ, Mrcio A. V., Constituio e Hermenutica Constitucional, ed. Mandamentos, Belo Horizonte, 2002;

3. FIGUEIREDO, Sylvia M. C., A interpretao constitucional e o princpio da proporcionalidade, RCS Editora, So Paulo, 2005. 4. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4a. Ed, Coimbra, 2000. 5. BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 7a. Ed, Malheiros, So Paulo, 1998. 6. BARROSO, Lus Roberto, Interpretao e aplicao da Constituio, 2a. Ed, Saraiva, SP, 1998 7. BARROSO, Luis Roberto, Novos paradigmas e categorias da interpretao constitucional, in Interpretao Constitucional reflexes sobre a nova hermenutica (Bernardo Gonalves Fernandes-organizador), ed. Podivm, Salvador, 2010. 8. BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurdico, 10a. Ed, Ed. UNB, Brasilia, 1999.

9. DAIDONE, Dcio Sebastio, A Smula Vinculante e Impeditiva, Ed. Ltr, S.Paulo, 2006 10. MUSCARI, Marco A. B. Muscari, Smula Vinculante, Ed. Juarez de Oliveira, S. Paulo, 1999 11. MARMELSTEIN, George, A fora normativa dos princpios constitucionais, in www.mundojuridico.adv.br, acessado em 30.10.2010 Fortaleza, maio de 2013. Antonio Carlos Machado