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A CINCIA DO DIREITO E SUA PROBLEMTICA NO PENSAMENTO DE KAL LARENZ E TRCIO SAMPAIO

Fernando Carlos Oliveira Silva1

SUMRIO: 1.Objetivos; 2.Delimitao do objeto: das diversas manifestao do fenmeno jurdico ao direito como cincia; 3. A problemtica da cincia do direito segundo trcio sampaio: a necessidade da decidibilidade; 4.A orientao para valores de Karl Larenz; 5.Diferenas entre as concepes de Karl Larenz e Trcio Sampaio; 6.As mltiplas possibilidades da tecnologia para a decidibilidade; 7.Concluses necessrias; 8. Bibliografia

1. OBJETIVOS O presente trabalho tem por objetivo analisar a concepo da cincia do direito como tecnologia, ou seja, como um instrumento determinado a cumprir uma funo na sociedade e compar-la com a concepo de mtodo de orientao a valores. Utilizar-se-, para tanto, o pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Junior, autor que vem cada vez mais sendo estudado nos cursos de direito e de Karl Larenz, clssico autor alemo. Por fim, buscar-se- tomar um posicionamento acerca dessas duas concepes, bem como explicar com exemplos concretos como elas se configuram no dia-a-dia do profissional. 2. DELIMITAO DO TEMA: DAS DIVERSAS MANIFESTAES DO

FENMENO JURDICO AO DIREITO COMO CINCIA Muito se discute, na filosofia e na propedutica do direito, a natureza cientfica ou no do fenmeno jurdico. Primeiramente, esclarecemos que necessrio entender o direito como um fenmeno em sentido amplo. Ora, se mesmo que no se possa conceituar e delimitar o sentido do direito com absoluta consistncia, uma coisa h que se considerar: o direito existe e se expressa no mundo da vida, (as pessoas, se casam, celebram contratos, pagam tributos, demandam judicialmente e etc.) e, portanto, possvel consider-lo, no mnimo, como um fenmeno (ou seja, ele existe) em sentido amplo.

Graduando da FDUFBA

Passando do ponto em que se considera o direito como um fenmeno do mundo da vida, cumpre perquirir quais so as possveis formas que se expressa o fenmeno jurdico (tendo em vista que um mesmo fenmeno pode ser visto de diversas formas diferentes). Dentre os autores que tratam do tema, podemos destacar Andr Franco Montoro que, em sua obra Introduo cincia do direito, destaca cinco formataes para o fenmeno jurdico2. A saber: o direito como norma, como faculdade, como justia, como cincia e como fato social. Interessa-nos, no entanto, analisar apenas o carter cientfico do direito. Esse carter cientfico ou no do direito, se trata de um problema filosficoepistemolgico que est longe de ser um ponto consensual entre os diversos pensadores. Dessa forma, vale destacar o alerta da professora Maria Helena Diniz que em seu Compndio de Introduo Cincia do Direito preleciona:
Sobre essa questo, encontramos todas as respostas possveis e imaginveis, por que o termo cincia no unvoco e por que h uma surpreendente pluralidade de concepes epistemolgico-jurdicas que pretendem dar uma viso da cincia jurdica, cada qual sob um critrio (DINIZ, 1997, p. 27)

Em face da referida problemtica, incansvel seria a tentativa de esgotar todas as teorias j surgidas acerca do tema. No entanto, no pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior que encontramos os maiores pilares da nossa concepo de cincia do direito e sobre ela que iremos tratar no tpico a seguir. 3. A PROBLEMTICA DA CINCIA DO DIREITO SEGUNDO TRCIO SAMPAIO: A NECESSIDADE DA DECIDIBILIDADE 3

No primeiro caso, o direito apareceria como um objeto especfico e autnomo no mundo do ser. Esse ser, quando encarado objetivamente, confunde-se com uma idia puramente normativa do direito, fundamentando enunciados como: o direito civil no permite o casamento homossexual. Por sua vez, se o fenmeno jurdico se mostra subjetivamente (no do ponto de vista de si mesmo como objeto e sim de quem o avalia), poderamos considerar o direito como faculdade ou propriedades pessoais, fundamentando enunciados como: participar do concurso um direito meu. Por outro lado, o direito pode ser encarado como um ideal, neste caso se assemelharia com um ideal de justia e fundamentaria enunciados como: No est direito que crianas morram de fome. Por outro lado, a palavra pode ser empregada no sentido de fato social toda vez que estiver sendo empregado sob um ponto de vista sociolgico. Assim, fundamentaramos enunciados como: O direito de propriedade comumente desrespeitado Por ltimo, o direito pode ser empregado sob uma perspectiva cientfico fundamentando enunciados como: o estudo do direito requer um mtodo prprio. 3 O autor usa a palavra decidibilidade em contraposio a deciso, pois, quando ele se refere deciso, se remete a apenas um dos trs modelos tericos do direito: a teoria da norma, a teoria da interpretao e a teoria da deciso. A deciso seria ento, apenas aquele momento em que se toma a deciso prevalecente dentre as vrias possibilitadas pela teoria da interpretao. A decidibilidade, por sua vez, seria a problemtica mxima da cincia do direito e envolveria todo o fenmeno, inclusive a teoria da norma e da interpretao.

Primeiramente, destaca-se que o eminente autor no se preocupa em garantir a cientificidade do direito, no sentido tradicional da palavra cincia (que, se utilizarmos uma concepo positivista clssica, figuraria apenas como aquele conhecimento que produz enunciados verdadeiros sobre determinado objeto, enunciados esses que deveriam ter a sua veracidade metodologicamente comprovada). Da mesma forma, poderamos comear o trabalho de explanar acerca do conceito de cincia do direito tentando delimitar o seu objeto. No entanto, como defende o prprio Trcio Sampaio, o elemento objeto no adquire tanta relevncia ao se conceber o direito como uma cincia eminentemente prtica (como veremos adiante), o mais importante para a cincia do direito seria, neste ponto, a sua problemtica. Entendemos por problemtica o objetivo ou a diretriz maior de uma cincia. Assim, a problemtica tratada como uma espcie de nota distintiva 4, ou seja, aquele elemento capaz de distinguir uma determinada cincia num campo onde h um rol de inmeras outras cincias. As duas maiores problemticas das cincias seriam descrever ou prescrever, ou seja, ou as cincias descrevem algo ou as cincias prescrevem algo. Este algo conjugado com a prescrio ou descrio o que caracterizaria uma determinada cincia. Para Trcio Sampaio, o cientista do direito tem como diretriz do seu trabalho uma problemtica diferente daquela que imposta aos cientistas da maioria dos demais ramos do conhecimento. Para o jurista no necessrio descrever o direito como se fosse um objeto da natureza como necessrio para o fsico, o qumico, o bilogo ou o socilogo. O que o jurista deve, na verdade, prescrever condutas que considerem ser adequadas para a decidibilidade frente a um conflito5. Neste aspecto, de prescrever ao invs de descrever, a prtica do direito se difere de cincias como a fsica, a qumica ou a biologia e se assemelha a de outras cincias como a medicina, engenharia ou a pedagogia6.
Neste caso, diferimos de Hans Kelsen, para quem a nota distintiva da cincia ainda o seu objeto. Para ele, se o direito quisesse ser considerado como verdadeira cincia, deveria ele se orientar conforme as concepes positivistas clssicas de cincia, para qual, a problemtica de toda cincia seria descritiva, ou seja: descrever, por meio de um mtodo, o seu objeto. Este objeto, por sua vez, deve ser bem delimitado para que no se confunda com os objetos das outras cincias. Para Kelsen, este objeto seria a norma jurdica, da a sua teoria ser conhecida como normativista e da e ter usado a idia de uma teoria pura do direito. 5 Segundo Trcio Sampaio: (...) Neste sentido, a validade da cincia independe de sua transformao numa tcnica utilizvel (por exemplo, a validade das teorias de Einstein independe da possibilidade de se construir a bomba atmica ou um reator atmico). Ao contrrio, os enunciados da cincia jurdica tm sua validade dependente da sua relevncia prtica. Embora no seja possvel deduzir deles as regras de decises, sempre possvel encar-los como instrumentos mais ou menos utilizveis para a obteno de uma deciso. (FERRAZ, 1996, p. 91) 6 Para o mdico, sua cincia no tem como problema o estabelecimento de enunciados verdadeiros sobre o corpo humano e sim, estabelecer enunciados que prescrevam condutas adequadas para que o corpo humano doente se cure. Da mesma forma, o engenheiro no tem como problema estabelecer enunciados
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Nas palavras do prprio autor:

(...) quando um fsico define o movimento prepondera a funo informativa. Suas definies tericas se superam medida que o estado de coisas referido muda ou porque se descobrem novos aspectos relevantes ou porque os aspectos antes tidos por relevantes no o so mais. J quando o jurista define posse, mesclam-se as duas funes [informativa e diretiva]. Ele no informa apenas sobre como se entende a posse, mas tambm como ela deve ser entendida (FERRAZ, 1996, p.39)

Da percebe-se que a problemtica do direito no a tradicional problemtica do verdadeiro/falso, (que durante os tempos do positivismo clssico foi a nica considerada como pertinente a uma verdadeira cincia) e sim a problemtica do adequado/inadequado. Percebe-se, igualmente, que a caracterstica do enunciado jurdico no de carter descritivo, ou seja, ele no nos d nenhuma segurana acerca dos elementos e caractersticas da realidade, e sim prescritivo, ou seja, ele nos fornece conselhos para que o ser humano possa atuar melhor sobre a realidade. 4. A ORIENTAO PARA VALORES DE KARL LARENZ Vale destacar, neste ponto, outro autor que tambm mostrou preocupao com a temtica da epistemologia jurdica: o jurista alemo Karl Larenz. Larenz desenvolveu a idia de cincia do direito como uma cincia prtica (viso que se assemelha das cincias tericas da antiguidade7), ou seja, uma cincia voltada para a ao do jurista profissional. Para ele, o objeto da jurisprudncia (no sentido de cincia do direito) seria os valores contidos na norma e, sua maior problemtica era desenvolver um mtodo que fosse eficaz para ajustar os valores contidos na norma individual e concreta (como uma sentena ou um ato administrativo) aos valores contidos nas normas gerais e abstratas (como a lei ou a constituio).

verdadeiros acerca do mundo fsico, e sim estabelecer enunciados adequados para a utilizao do mundo fsico em prol do ser humano e da sociedade. O pedagogo tambm no tem como problema estabelecer enunciados verdadeiros ou falsos sobre o aprendizado e sim estabelecer enunciados adequados para que o estudante aprenda. . Para os antigos, a cincias poderia se dividir em cincia prticas e tericas. As primeiras desenvolveriam anunciados voltados para a ao e, assim, se assemelhariam a tcnicas e arte. As segundas seriam voltadas para o conhecimento do mundo em que nos inserimos, especialmente o mundo natural. A essa subdiviso podemos incluir, mas algumas outras, ainda referente ao pensamento de Aristteles. Assim, as cincias tericas poderiam se subdividir em: cincias fsicas ou naturais, quando se referem aos seres da natureza em seu carter quantitativo e qualitativo; as cincias matemticas ou formais, atinentes ao mundo da quantidade; e as cincias metafsicas quando especula o ser enquanto o ser. Por sua vez, as cincias prticas se subdividiriam em: cincias morais ou ativas que buscam dar normas ao agir (coisas interiores) e as cincias artsticas ou fticas ou produtivas que procuram dar normas ao fazer (coisas exteriores) (DINIZ, 1997, p.)
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Da, podemos perceber que Karl Larenz no acredita no carter descritivo do direito, no entanto, apesar de ter superado o problema da descrio8, ele no chegou a superar, com a sua Jurisprudncia9, o problema do verdadeiro/falso. Isso por que, para ele, a tcnica desenvolvida pela cincia prtica no deixa de ser a tcnica verdadeira (ou correta) frente ao mundo do til. Para compreendermos melhor essa diferena entre a Jurisprudncia e a tecnologia de Trcio Sampaio, utilizamos as lies de Larenz acerca da problemtica da cincia do direito:
Os enunciados sobre a validade (ou invalidade), bem como sobre o contedo (contedo de sentido) das normas jurdicas no so enunciados sobre fatos perceptveis, acessveis observao e suscetveis de corroborao experimental (...). Enunciados sobre fatos perceptveis podem ser verdadeiros ou errados (no verdadeiros), enunciados sobre a validade de uma norma denominamo-los como corretos ou incorretos. Ambos os modos de expresso significam aparentemente o mesmo; todavia, o segundo exprime um grau de certeza mais dbil. A cincia jurdica satisfaz-se em regra com a correo dos seus enunciados, sem, com isso, renunciar pretenso de cientificidade (LARENZ, 1997, p. 272 e 273) (grifos nossos)

Como podemos notar da citao acima, a Jurisprudncia de Karl Larenz estaria submetida a uma determinada tica, ou seja, a cincia terica seria verdadeira se descrevesse o sentido e a essncia do objeto a ser estudado, enquanto que a cincia prtica seria correta se prescrevesse, no qualquer tecnologia (ou metodologia pra Larenz), mas sim aquela que possa corresponder a uma determinada funo preestabelecida. Para Larenz, como j foi dito, essa funo seria a de orientar os valores da deciso aos valores positivados pelo legislador, e por isso que ele diz que a cincia do direito uma cincia orientada a valores. Percebe-se ainda, que quando Karl Larenz diz que a diferena entre os enunciados verdadeiros/falsos e os corretos/incorretos, uma diferena meramente de grau, o prprio autor reconhece que, assim como a cincia prtica da antiguidade, a sua jurisprudncia no excede em muito a idia do verdadeiro ou falso10.
8 Carter este, que se encontra em alguns autores. Entre eles Retomamos a Hans Kelsen, para quem: Na distino entre proposio jurdica e norma jurdica ganha expresso a distino entre a funo do conhecimento jurdico e a funo, completamente distinta daquela, da autoridade jurdica, que representada pelos rgos da comunidade jurdica. A cincia jurdica tem por misso conhecer - de fora por assim dizer - o direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm como autoridade jurdica produzir o direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica. (KELSEN, 2003, p.81)

Utilizamos o termo Jurisprudncia no sentido etimolgico de cincia do direito. Vale destacar que a justificativa em se reconhecer a diminuio do grau de certeza entre os enunciados de ambas as cincias, est no fato de que Larenz reconhece que o objeto com que trabalha o cientista do direito, a saber, os valores, so objetos por demais fluidos, no sentido de que no se colocam para serem estudados pelo cientista como se colocam os objetos das cincias tericas.
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5. DIFERENAS ENTRE AS CONCEPES DE KARL LARENZ E TRCIO SAMPAIO Diferentemente a idia colocada por Trcio Sampaio. Para ele, a cincia do direito no estaria necessariamente submetida a uma funo predefinida (ou tica), mas, de forma ampla, ela poderia ou no estar submetida a diferentes funes (ou ticas). Assim, o que seria necessrio para a tecnologia jurdica seria a sua eficincia na confeco dessa funo. Tanto que, como coloca o prprio autor:
o saber dogmtico contemporneo, nesse sentido de uma tecnologia em princpio semelhante s tecnologias industriais, um saber em que a influncia da viso econmica (capitalista) das coisas bastante visvel. A idia de clculo em termos de relao custo-benefcio est presente no saber jurdico dogmtico da atualidade (FERRAZ, 1996, p.88) (grifos nossos)

Ou seja, como tecnologia, a cincia do direito no precisa se subjugar a uma ou outra forma de utilizao de si mesma (esse seria um problema da tica), mas deveria ser utilizada de forma eficiente. o que coloca Trcio Sampaio ao definir que:
(...) em sua transformao histrica, o saber jurdico foi tendo alterado o seu estatuto terico. De saber eminentemente tico, nos termos da prudncia romana, foi atingido as formas prximas do que se poderia chamar hoje de um saber tecnolgico (FERRAZ, 1996, p.86)

Em decorrncia, dessa concepo, poder-se-ia afirma que Trcio Sampaio admite uma exagerada desvinculao entre a cincia do direito e a tica jurdica. Entretanto, esclarecemos que, diferentemente de Karl Larenz, Trcio Sampaio no se preocupa, neste momento, em desenvolver uma metodologia da cincia (o que, indiretamente, j pressuporia uma determinada tica), neste momento, o autor se prope apenas em descrever como o fenmeno jurdico acontece na realidade social11, alm do que, essa concepo traria o benefcio de multiplicar as possibilidades de atuao da cincia do direito. o que procuraremos esclarecer no prximo ponto. 6. AS MLTIPLAS POSSIBILIDADES DA TECNOLOGIA PARA A

DECIDIBILIDADE

11 Percebemos ento sua aderncia ao mtodo luhmaniano de conhecimento que, segundo Jos Ponciano de Carvalho Jnior, (...) deve observar o comportamento do organismo em relao com o ambiente (CARVALHO JUNIOR, 2002)

Em decorrncia dessa concepo de cincia do direito, mltiplas possibilidades e alcances de utilizao da mesma podem ser vislumbrados. Uma dessas possibilidades exemplificada pelo prprio autor, e consiste em funcionar como um verdadeiro motor de transformaes sociais. Para ele, a tecnologia jurdica tambm teria uma funo diretiva, na medida em que ela se torna uma provocao da vida social para extrair dela o mximo que ela possa dar. Assim:
A Tecnologia jurdica atual fora a vida social ocultando-a, ao manipul-la, ao contrrio da cincia prtica da antiguidade, que se prostava, com humildade, diante da natureza das coisas. Por exemplo, se, no passado, seria inconcebvel imaginar-se que o instituto jurdico do matrimnio pudesse ser aplicado s relaes homossexuais, na atualidade, atravs da manipulao conceitual, esta hiptese adquire viabilidade (FERRAZ, 1996, p.88)

Para Larenz, funo da Jurisprudncia, desenvolver mtodos de resoluo de conflitos jurdicos. No entanto, estes mtodos deveriam auxiliar especificamente a atividade do juiz a orientar (como j mencionamos) os valores da deciso proferida, em direo aos valores positivados pelo legislador (A natureza das coisas a que se referiu Trcio). Assim se deduz das palavras do prprio Larenz:
Se anteriormente dissemos que a jurisprudncia produz enunciados sobre o direito vigente, h agora que acrescentar que para ela se trata principalmente daqueles enunciados de onde se retirem critrios de deciso que possam conduzir soluo de casos jurdicos. Quer assim prestar ajuda ao prtico, nomeadamente ao juiz e ao funcionrio administrativo, que tm de encontrar solues em situaes concretas que estejam em consonncia com o ordenamento jurdico. (LARENZ, 1997, p. 326) (grifos nossos)

Ora, fcil vislumbrar que, diferentemente de Karl Larenz, as mltiplas possibilidades das quais decorrem o conceito de cincia de Trcio Sampaio, legitimaria de forma mais consistente a utilizao da cincia do direito como um instrumento nas atividades das diversas profisses que constroem a realidade jurdica 12. o caso, por exemplo, do advogado, do defensor pblico, do procurador ou de todo aquele que no teria como funo orientar os valores em direo ao ordenamento jurdico, mas que nem por isso seriam menos legtimas que a do juiz. Isso tambm no quer dizer que a tecnologia jurdica possa chegar ao ponto de se transformar num saber retrico ou poltico. O papel do advogado, promotor etc. no estaria
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em criar enunciados jurdico-doutrinrios sem nenhum compromisso com os valores positivados pelo legislador. Para ele, a sua atuao est no fato de que o cientista voltado para essas profisses apenas chamaria a ateno para a parte do direito que seria adequada sua atuao. Assim, a cincia a tecnologia jurdica:
(...) funciona como um agente pedaggico junto a estudantes, advogados, juzes etc. que institucionaliza a tradio jurdica, e como um agente social que cria uma realidade consensual a respeito do direito, na medida em que seus corpos doutrinrios delimitam um campo de soluo de problemas considerados relevantes e cortam outros, dos quais desviam a ateno (FERRAZ, 1996, p.87)

Neste ponto, podemos destacar que o autor coloca como funo (num sentido mais especfico do que problemtica13) da cincia do direito, o seu carter pedaggico e, ao mesmo tempo, institucionalizador. O seu carter pedaggico tomado na medida em que, como j destacamos, a doutrina facilita o ofcio dos profissionais do direito e, por sua vez, o seu carter institucionalizador tomado, na medida em que, ao orientar a conduta dos profissionais, a tecnologia jurdica padroniza e torna previsveis essas condutas. De tudo o que foi exposto, podemos concluir que a necessria superao do carter descritivo da cincia e a tentativa de conceber a cincia do direito dentro dessa perspectiva foram feitas por diversos doutrinadores e de diversas formas. As diferenas nas doutrinas de Trcio Sampaio e Karl Larenz apenas um exemplo da riqueza que ainda se encontra o debate jurdico neste aspecto e, a sua pertinncia temtica. 7. CONCLUSES NECESSRIAS Segundo Andr Franco Montoro, o direito um fenmeno que pode ser considerado sobre diversos aspectos: norma (teoria da norma jurdica), valor (axiologia jurdica), fato social (sociologia jurdica), cincia (epistemologia jurdica) e como faculdade (teoria dos direitos subjetivos). O carter cientfico ou no da cincia do direito, um problema epistemolgico que depende do prprio conceito de cincia que adotado. Tradicionalmente, a cincia era vista apenas como aquela que capaz de descrever um objeto. o
importante notar que por funo estamos nos rerinfo, neste momento, os objetivos especficos de cada cincia. Enquanto na problemtica buscamos o objetivo que somente uma determinada cincia conceberia e que estaria presente em qualquer modelo dessa cincia, na funo buscamos apenas os objetivos especficos que comporiam determinada cincia sem, no entanto, se preocupar se esse objetivo est ou no presente em outras ou se est ou no presente em qualquer dos modelos dessa cincia. Assim, a problemtica nota distintiva, a funo no.
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que pensava, por exemplo, Hans Kelsen que, no entanto, foi superada por autores como Trcio Sampaio e Karl Larenz. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior, o direito como cincia poderia ser considerado como uma tecnologia voltada para a questo da decidibilidade dos conflitos, ou seja, um instrumento a ser utilizado pelos diversos profissionais jurdicos na sua atividade laborativa Para Karl Larenz a problemtica da cincia do direito a orientao para valores, ou seja, o desenvolvimento de uma tcnica que possibilite o juiz ou o administrador nas funes de tomar decises a orientar os valores do dispositivo contido na norma individual do caso concreto aos valores positivados pelo legislador na lei geral e abstrata. Uma comparao entre a epistemologia de Trcio Sampaio e a de Karl Larenz, leva a crer que a primeira concebe melhor as mltiplas possibilidades de utilizao do direito em suas diversas manifestaes profissionais, alm de descrever o carter mais diretivo e autnomo desse fenmeno se tomamo-as como tecnologia.

8. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hitchinson Schild Silva. So Paulo:Landy, 2001. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 9 Ed. So Paulo: Malheiros, 2009 BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurdica. Traduo de: Fernando Pavan Baptista e Ariano Bueno Sudatti. 1 Ed. So Paulo: Edipro, 2001 __________________. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6 Ed. Braslia: UNB, 1995 CARVALHO JUNIOR, Jos Ponciano de. Interpretao jurdica notas acerca dos modelos interpretativos em Kelsen e Luhmann. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado. Salvador, v.2, n1, jan./dez.2002

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