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Proteo do menor no DIPr.

Conveno da Haia sobre sequestro de menores


DIPr 2013.1 10 de junho de 2013

A proteo da criana no direito internacional


Conveno de NY de Alimentos Convenes da Haia:


Adoo internacional Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores (Child Abduction)

A Conveno da Haia conveno de cooperao

Objeto da Conveno: (artigo 1.)


Retorno da criana ilicitamente retirada do pas Assegurar os direitos de guarda e visitao

Por que a competencia do juiz federal, se questo de direito de familia? Art 109, III da CF. Tratado-contrato, Brasil + outros pases

A Conveno da Haia conveno de cooperao


Como se d a cooperao? Pedido de Governo a Governo No Brasil: autoridade central a Secretaria Especial dos Direitos Humanos. A Unio age por meio da AGU. AGU entra com pedido para entrega do menor

Um exemplo caso da 23VF em So Paulo


Americano e brasileira casam-se em 1997. Domiclio nos EUA, 2 filhos. Marido transferido para Italia, para ficar 6 meses. No meio tempo, mulher vem para o Brasil de frias e decide ficar por aqui com as crianas Marido vem ao Brasil, fica aqui 5 semanas tentando resolver o retorno para os EUA. Por que motivo se aplicaria aqui a Conveno da Haia?

Artigo 3 - conceito de reteno ilcita


A transferncia ou a reteno de uma criana considerada ilcita quando: a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de sua transferncia ou da sua reteno; NAO SE USA O ELEMENTO DE CONEXAO NACIONALIDADE MAS SIM DE DOMICILIO = RESIDENCIA HABITUAL

Artigo 3 - conceito de reteno ilcita


A transferncia ou a reteno de uma criana considerada ilcita quando: b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo se tais acontecimentos no tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alnea a) pode resultar de uma atribuio de pleno direito, de uma deciso judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. Pais casados = guarda por fora de lei Pais no casados/separados = guarda por fora de sentena de divorcio, reconhecimento de paternidade, acordo judicial

Principios da Conveno

Lei aplicavel guarda: a do pas da residencia habitual da criana antes da retirada Competencia para determinar a guarda: do pas da residencia habitual da criana antes da retirada No pedido, apenas se discute se a retirada/reteno da criana viola ou no um direito de guarda

Artigo 16 Depois de terem sido informadas da transferncia ou reteno ilcitas de uma criana, nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criana tenha sido levada ou onde esteja retida no podero tomar decises sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado no estarem reunidas as condies previstas na presente Conveno para o retorno da criana ou sem que haja transcorrido um perodo razovel de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicao da presente Conveno. Artigo 17 O simples fato de que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada ou seja passvel de reconhecimento no Estado requerido no poder servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criana nos termos desta Conveno, mas as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa deciso na aplicao da presente Conveno.

Em que casos no se devolve a criana? Artigo 13 da Conv

Se quem pede a devoluo no conseguir provar que tinha a guarda Se a criana corre grave risco ao voltar a conviver com o pai/me, ou ao voltar ao pas da residencia habitual

Artigo 13 Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido no obrigada a ordenar o retomo da criana se a pessoa, instiuio ou organismo que se oponha a seu retomo provar: a) que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferncia ou reteno; ou b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem fisica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situao intolervel. A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a ordenar o e retorno da criana se verificar que esta se ope a ele e que a criana atingiu j idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em considerao as suas opinies sobre o assunto.

Van de Sande vs Van de Sande


Pedido da Belgica aos EUA Crianas no retornaram

Comprovao de grave risco violencia domstica contra me e contra menores

Comprovada por registros na Policia na Blgica

O Caso Sean

Os fatos As decises

Pedido de guarda provisria na Justia Estadual (2004) Primeiro pedido segundo a Conveno da Haia. Criana sob a guarda da me Segundo pedido segundo a Conveno da Haia. Criana sob a guarda do padrasto.

Necessrio que a AGU atue sempre? ou o interessado pode pedir?

Casos:

Com AGU - AGU ajuiza a ao de Busca e Apreenso do menor Sem AGU prprio interessado ajuiza a ao de Busca e Apreenso do menor. Nesse caso, continuaria sendo Vara Federal? Ver artigo 109. III da CF

Busca e apreenso de menor: - tem que ser pela autoridade central


CARTA ROGATRIA. AGRAVO REGIMENTAL. REMESSA DE MENOR S AUTORIDADES ESTRANGEIRAS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONVENO DE HAIA - DECRETO N. 3.413/2000. AGRAVO IMPROVIDO. A remessa de menor ao exterior ultrapassa os limites reservados carta rogatria, pois deve processar-se nos termos da Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas - Conveno de Haia (Decreto n. 3.413/2000), por intermdio da autoridade central para o caso, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, rgo vinculado Presidncia da Repblica. Agravo regimental improvido. (AgRg na CR 2.874/FR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/10/2009, DJe 29/10/2009)

Julgamento no STF caso Sean ADPF 172


http://www.youtube.com/watch?v=X7JtZsWynYI AGU Dias Toffoli at minuto 19 Ellen Gracie a partir minuto 33

http://www.youtube.com/watch? v=BnWxZp710j8

Advogado Ricardo Zamariola - a partir do minuto 42.20

As lies do Caso Sean

Justia Federal j se familiarizou. E a justia estadual, como deve proceder nesses casos?

Conflito de competencia Projeto de reforma do CPC: competencia para guarda em razo do pas da residencia habitual Emenda constitucional para transferir a competencia para a Justia Estadual no caso dos pedidos envolvendo menores (conveniencia?)

Propostas em tramitao

Nos EUA caso Abbott vs Abbott


Pai ingles, me americana, criana nasceu na Austrlia, familia com domiclio no Chile Casal se separa, criana fica com a me. Me resolve voltar para os EUA porque no conseguiu emprego no Chile e pai no estava pagando a penso O pai pediu a devoluo da criana com base na Conv Haia O que a Suprema Corte dos EUA decidiu: existe direito de guarda segundo a lei chilena e por esse motivo se aplica a Conveno da Haia.

Nos EUA Chafin vs Chafin


Americano +escocesa cas. na Alemanha. Retorno para EUA Alabama. Casamento termina. Ex-mulher consegue autorizao judicial para viajar com filha para a Esccia, alegando ser essa a residencia habitual da criana Pai entra com pedido de devoluo com base Conv Haia. Negado prejudicado pelo retorno da criana ao pas da residencia habitual. Recurso writ of certiorary, Suprema Corte: reexame da deciso que negou seguimento ao pedido. A favor, deciso unanime, maro 2013. Volta ao 11th circuit.

Casos recentes do STJ - 2012


Casal brasileira + noruegues. Me vem para o Brasil sem autorizao do pai. Guarda na Noruega era do pai. STJ 1a turma: residencia habitual na Sucia, devoluo das crianas.

Casos recentes do STJ - 2013


2a turma do STJ. Unio pedia a busca e apreenso e devoluo da menina para a Argentina Recurso de apelao TRF 1a regio: criana j integrada ao meio social

Pedido feito fora do prazo de 1 ano e Criana j estava a 4 anos sem convivio com o pai.

Concluses

pacificado: (1) busca e apreenso no pode ser feita por Carta Rogatria (2) competencia para decidir guarda do pas da residencia habitual Controverso: aplicao do artigo 13, B as excees que permitem no devolver

Devoluo quando a criana j est integrada Risco de sofrer violencia fsica, moral, etc.

Gestao por substituio desafios para o DIPr


MATERIA EXTRA NAO CAI NA G2 Aula de 12 de junho de 2013

Os famosos

Elton John, Sarah Jessica Parker, Ricky Martin, Nicole Kidman, Cristiano Ronaldo: o que eles tem em comum? A reproduo assistida : inicio em 1978 (Louise Brown) mudanas profundas na determinao da filiao

Para o Direito, quem a me?


ANTES DA RA

Maternidade biolgica o parto como determinante da maternidade (mater semper certa est) * Maternidade no biolgica: adotiva

HOJE, usando RA maternidade biolgica: me gestante me gentica

identificada/anonima

maternidade nobiologica: Afetiva (projeto parental) adotiva

Os primeiros casos da jurisprudencia norteamericana

Baby M Suprema Corte de Nova Jersey, 1987-88 Validade de um contrato de gestao de substituio tradicional, comercial Johnson v Calvert, Suprema Corte da California, 1993 Declarao de que os pais genticos, e no a gestante/parturiente, eram os pais legais

Direito comparado regras internas sobre gestao de substituio

Permitem, inclusive comercial: alguns estados dos EUA, Reino Unido, Israel, Grcia, Holanda, India, Ucrania Permitem, con restries: Brasil, Argentina, China, Australia No permitem: Frana, Alemanha, Espanha

Os casos internacionais

California Frana: as gemeas de Dominique e Sylvie Mennesson

Material gentico do pai + vulo de doadora identificada, amiga da familia. Gestante americana. Nascimento na California Deciso judicial California determinando a maternidade/paternidade do casal Mennesson Corte de Cassao, abril 2011: deciso da Califrnia contrria Ordem Pblica francesa. No reconheceu a filiao do casal Mennesson

Os casos internacionais

Baby Manji

Material gentico do pai japones, vulo de doadora anonima, gestante indiana Casal se divorcia antes do nascimento, exmulher no quer mais seguir com o projeto parental, mas ex-marido sim. Leis indianas no permitem registro apenas em nome do pai, e a gestante no considerada me Soluo da lei indiana: adoo

O Turismo reprodutivo

www.creatingfamilies.com

Clnica na California

www.affordablesurrogacy.com (Surrogate
Alternatives, Inc.)

www.donasyon.net - baixo custo no

Chipre : joint venture con clnica de reproduo em Washington,D.C contrato pela lei EUA, servios mdicos no Chipre.

O Turismo reprodutivo
Contratos em jurisdies que permitem a contratao de gestao por substituio de natureza comercial, remunerada. FAQ de um website de clnica no Chipre: Where is the baby born?

This will depend on where the surrogate is from, for instance, if youre English and your surrogate is in the UK then this is where she will give birth. If youre European or Australian then it may be that your surrogate gives birth either in Cyprus or in the Far East. (http://cyprus-surrgacy.com/FAQs.html)

Para o DIPr, seria um caso de fraude lei? Consequencias?

Um caso recente 2011


Gestante americana, pai e me biolgicos austracos. A lei austraca: proibe gestao de substituio comercial. Contrato regido pelas leis do Distrito de Columbia, EUA, que permite a GS comercial. Nascimento no Chipre. Gemeos. Americana internao, 40 dias, CTI. Registro da criana em nome dos austracos. Crianas tem alta, entregues aos austracos, voltam para Austria com crianas. No pagaram o saldo devido gestante US$ 14 mil nem a conta do hospital. A americana vai conseguir cobrar o contrato na Austria?

Brasil caso noticiado 2012

1a noticia - Revista Claudia, de pois reportagem no Fantstico Casal brasileiro, gestao de substituio comercial na India. Retorno para o Brasil com a criana Documentos da criana?

Aparentemente sem problemas. Consulado Brasileiro na India expediu documentos.

Os desafios para o DIPr

Validade do contrato de gestao de substituio

Efeitos de uma afronta OP ou fraude lei Lei aplicvel filiao legal qual? Do pas do nascimento? A lei que rege o contrato? Da nacionalidade ou domicilio dos detentores do projeto parental? Determinao da nacionalidade Ius soli ok, local do nascimento Ius sanguinis: depende da filiao (ex. Frana)

O contrato de gestao de substituio

Se a lei aplicvel ao estatuto pessoal do casal probem a gestao de substituio, e o contrato feito em outro pas: Vigora autonomia da vontade? Fraude lei?

Precedentes no BR: divrcio no exterior, novo casamento de desquitados E os efeitos? Nascimento no retroage ao status quo ante

Determinao da nacionalidade

Depende da filiao legal maternidade/ paternidade Caso Frana: maternidade/paternidade nao estabelecida, gemeas nao consideradas francesas Nascimentos na India, pais australianos: ius soli, no tem nacionalidade australiana

O que dizem os tratados internacionais ?


Conveno sobre os direitos da criana, Naes Unidas, 1989, artigo 7o ( NAO CONTEMPLA RA ) 1. A criana ser registrada imediatamente aps o seu nascimento e ter, desde o seu nascimento, direito a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possvel, direito de conhecer seus pais e ser cuidada por eles. 2. Os Estados-partes asseguraro a implementao desses direitos, de acordo com suas leis nacionais e suas obrigaes sob os instrumentos internacionais pertinentes, em particular se a criana se tornar aptrida.

CODIGO BUSTAMANTE

Fontes regionais

CAPITULO V DA PATERNIDADE E FILlAO Art. 57. So regras de ordem publica interna, devendo applicar-se a lei pessoal do filho, se fr distincta da do pae, as referentes presumpo de legitimidade e suas condies, as que conferem o direito ao appellido e as que determinam as provas de filiao e regulam a successo do filho. Art. 63. A investigao da paternidade e da maternidade e a sua prohibio regulam-se pelo direito territorial. Art. 64. Dependem da lei pessoal do filho as regras que indicam as condies do reconhecimento, obrigam a faz-lo em certos casos, estabelecem as aces para esse effeito, concedem ou negam o nome e indicam as causas de nullidade.

Fontes regionais outro exemplo


Tratado de Montevidu, 1940 (BR no ratificou) TITULO VI Da filiao Art. 21. - As questes sobre legitimidade da filiao, alheias validade ou nulidade do casament, regem-se pela lei do domiclio conjugal no momento do nascimento do filho.

HAIA - as preocupaes dos Estados - consenso


IMPEDIR / MITIGAR: Explorao de mulheres pobres / pessoas vulnerveis Comercializao do corpo humano Comrcio de bebes O turismo procriativo como um negcio, visando o lucro Alguns pases j criminalizaram o turismo procriativo: Surrogacy Act, New South Wales (Australia)

Concluses preliminares Diversidade cultural = diversidade de leis, de

valores. Regra geral de contratos sobre validade/nulidade ante afronta de OP no pode ser aplicada sem ponderao a um contrato de gestao de substituio Interpretao consoante aos tratados de DHumanos para preservar os direitos fundamentais da criana gerada: Direito filiao Direito nacionalidade

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