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Responsabilidade Objetiva e a Teoria do Risco

Strict Liability and the Theory of Risk


Gustavo Rene Nicolau

Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Civil da FAAP e do Complexo Jurdico Damsio de Jesus. Autor dos livros: Direito Civil. Parte Geral; Direito Civil Sucesses; Comentrios ao Cdigo Civil vol. 1; Medidas Provisrias. O Executivo que legisla; Casamento e Unio Estvel, todos publicados pela Atlas. Advogado em So Paulo. Resumo A adoo pelo Cdigo Civil da teoria do risco um inegvel avano na legislao brasileira porque insere uma regra geral, apesar de no universal, de responsabilizao civil independentemente de culpa. Todavia, a aplicao prtica desta inovao legislativa pode ser muito reduzida devido a aplicao de outras legislaes como a acidentria, consumerista e ambiental, que avanaram muito enquanto o Projeto Reale descansava nas gavetas do Legislativo por um quarto de sculo. Palavras-chave responsabilizao responsabilidade civil objetiva teoria do risco cdigo civil consumidor. Abstract: The adoption by the Civil Code of the theory of risk is an undeniable advance in the brazilian legislation because it inserts a general rule, though not universal, which is the civil liability regardless of fault. However, the practical application of this legislative innovation may be very reduced due to the application of other legislations such as that related to accidents, consumer relations and environmental issues, themes that progressed very much as the Reale project rested in the drawers of the Legislative Power for a quarter century. Keywords Civil liability Strict liability Theory of the risk Civil Code Consumer.

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1. Introduo
A entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 trouxe basicamente duas espcies de novidades ao mundo jurdico. Na primeira categoria encontram-se as falsas novidades, que alteraram apenas o texto do Cdigo Civil, adaptando-o Constituio Federal ou s leis especiais como o divrcio, o Cdigo de Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Criana e do Adolescente. So alteraes superficiais que muito pouco, ou quase nada, alteram a vida prtica do cidado. Dentro desse grupo podem ser mencionados diversos exemplos. O primeiro deles envolve a alterao do art. 1 do Cdigo que substitui o substantivo homem por pessoa. A igualdade entre os filhos, preconizada pelo art. 1.596, mas que, na verdade, j havia sido incorporada em nosso ordenamento desde 1988 com a Constituio Federal, outro exemplo. A revogao do art. 219, IV do Cdigo Civil de 1916, que previa a anulao do casamento pelo fato de a mulher j ser deflorada, outra falsa novidade, pois tal espcie de pedido no Judicirio muito rara e no afeta a vida cotidiana do homem comum da civilizao. A pretensa igualdade entre homem e mulher para manter a guarda da criana numa separao outro exemplo, pois as decises jurisprudenciais mostram torrencial e saudvel preferncia mulher para desempenhar tal funo.1 O segundo grupo rene as verdadeiras alteraes do Cdigo Civil. So aquelas que alteram no s o texto da lei, mas tambm a vida do cidado, para melhor ou pior, dependendo do caso concreto. So alteraes de rota, de orientao e poltica legislativa, que tero o condo de mudar o rumo de muitas lides e a vida de milhes de pessoas. Nesse segundo grupo, podemos, desde logo, incluir a ordem de vocao hereditria, prevista no art. 1.829, que substituiu radicalmente o art. 1.603 do Cdigo, bem como o art. 1.790 que derrogou leis especiais que regulavam os direitos hereditrios do convivente na unio estvel. Se casar ou se unir estavelmente no implicava em diferenas prticas, tal realidade mudou em janeiro de 2003, ao menos no que se refere aos direitos sucessrios. Outro bom exemplo de verdadeira alterao do Cdigo Civil ocorreu em relao aos prazos prescricionais. A violao ao direito de reparao civil, uma das hipteses mais comuns nos Tribunais, gera uma pretenso vtima, o que, at 2003, durava vinte anos e, com o novo Cdigo, passou a durar
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Guarda. Filhas vivendo em centro naturista. Alterao liminar. Indeferimento. No havendo prova nos autos de qualquer prejuzo que possam estar sofrendo as menores na colnia nudista, local onde foram residir com a me e onde preferem morar, descabe a alterao liminar da guarda em favor do pai, mormente pelo fato de que a questo demanda anlise e cognio pleno. Agravo de instrumento desprovido. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Relator: Jos Atades Siqueira Trindade. rgo julgador: Oitava Cmara Cvel. Agravo de instrumento n. 70000088989. 30.9.1999.

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apenas trs (art. 206 3, V), incluindo a uma regra de transio para os prazos em andamento (art. 2.028). Nessa classificao entre verdadeiras e falsas novidades, um dispositivo do Cdigo Civil chamou muita ateno da doutrina desde 2003 e ser objeto do presente estudo. Refiro-me ao pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, que adotou a consagrada teoria do risco, introduzida no Brasil pelo Professor Alvino Lima, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Esse alargamento da noo de responsabilidade constitui [...] a maior inovao do atual Cdigo em matria de responsabilidade e requerer, sem dvida, um cuidado extremo da [...] jurisprudncia.2 Ver-se-, todavia, que cotejando o dispositivo com leis especiais que antecederam ao Cdigo, apenas situaes especficas se enquadraro no referido dispositivo.

2. Declnio da Responsabilidade Civil Subjetiva


Na esteira do art. 1.382 do Cdigo francs,3 inmeros diplomas civilistas do Ocidente adotaram a ideia de que a responsabilizao civil de um agente causador de danos, em regra, s poderia concretizar-se mediante a existncia do elemento subjetivo culpa (aqui designada em seu sentido lato, abrangendo tambm o dolo). Deste modo, alm da ao, do dano e do nexo entre esses dois, a lei exigia tambm a prova de que houve por parte do agente uma atitude negligente ou imprudente, ou seja, que ficasse provada a culpa. O Cdigo brasileiro de 1916 adotou tal posicionamento em sua parte geral, no art. 159, o que tambm ocorre no Cdigo Civil espanhol, em seu art. 1.902,4 no uruguaio (art. 1.319)5 e no portugus (art. 483).6. Todos esses diplomas, e outros tantos, exigem como regra geral a prova de que o agente tenha agido com culpa, para s ento permitir que a vtima receba a indenizao. Essa foi a orientao durante os ltimos sculos em quase toda civilizao ocidental. A responsabilidade civil subjetiva tem como foco principal o agente causador do dano, j que busca encontrar em sua atitude um comportamento imprudente ou negligente, evidenciando, assim, a sua culpa, o que d, ento, ensejo indenizao.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 19. Art. 1.382. Qualquer ao de uma pessoa que cause dano a outra, obrigar aquele por cuja culpa se causou a repar-lo. FRANA. Cdigo Civil. 4 Art. 1.902. El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. ESPANHA. Cdigo Civil. 5 Art. 1.319. Todo hecho ilcito del hombre que causa a otro un dao, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligacin de repararlo. URUGUAI. Cdigo Civil. 6 Art. 483. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao. PORTUGAL. Cdigo Civil.
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Talvez, como regra geral para um ordenamento, essa seja a soluo menos injusta, j que no se pode condenar um indivduo (nem mesmo no mbito civil) a indenizar outrem sem que sua culpa esteja provada. Se assim no fosse, qualquer um de ns seramos demandados (e condenados) ainda que sem prova de qualquer atitude culposa. Em inmeros casos, todavia, a exigncia de tal prova equivalia, na prtica, a no indenizar a vtima, contrariando a ideia que propugnava por uma ampliao dos casos de indenizao, tendo em foco a vtima. De fato, provar a culpa do agente uma das mais difceis tarefas da parte dentro de um processo judicial. Alvino Lima j fazia referncia a tal situao em 1938:
Dentro do critrio da responsabilidade fundada na culpa no era possvel resolver um sem nmero de casos, que a civilizao moderna criara ou agravara; imprescindvel se tornara, para a soluo do problema da responsabilidade extra-contratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicolgica do ntimo do agente ou da possibilidade de previso ou de diligncia para colocar a questo sob um aspecto at ento no encarado devidamente, isto sob o ponto de vista exclusivo da reparao do dano.7

Desta forma, a responsabilidade baseada na culpa do agente, chamada de responsabilidade subjetiva, foi em determinadas relaes desiguais perdendo terreno diante da incontestvel realidade de tantos casos que ficaram sem indenizao por no se conseguir provar a culpa do agente que causou o dano. Em seu lugar o legislador estabeleceu a inverso do nus da prova, mantendo a culpa como elemento essencial indenizao, mas presumindo que a mesma ocorrera, deixando ao causador do dano a possibilidade de provar que a presuno fora errnea naquele caso concreto. Foi o que fez o Cdigo Civil italiano de 1942, ao estabelecer em casos de exposio ao perigo uma presuno de culpa que vinha acompanhada da possibilidade de o autor do dano ilidir sua responsabilidade, desde que provasse que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de prevenir o dano.8 No Brasil, um bom exemplo encontra-se na responsabilidade que o empregador tem de responder pelos atos ilcitos de seu empregado. Nesse sentido, a smula n. 341 do STF, de 13 de dezembro de 1963, sustentou ser presumida a culpa do patro
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LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 87. O tema envolvendo a exposio ao perigo foi profundamente estudado por Gisela Maria Fernandes Novaes Hironaka, que relata a origem belga da tese da La mise en danger, apresentada por Geneviev Schamps. No direito italiano, a tese ganhou o nome de exposizione al pericolo. O estudo da Professora da Universidade de So Paulo resultou numa obra de leitura obrigatria para os estudiosos do tema. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Note que no enunciado desta smula h duas culpas a serem evidenciadas. A primeira e antecedente lgico da responsabilidade civil a culpa do empregado, pois o enunciado exige que o seu ato tenha sido culposo.9 A segunda culpa do empregador estaria presumida, restando a ele provar que contratara o funcionrio mediante rigoroso critrio seletivo, que vigiava sua atividade constantemente e que no permitia que o mesmo exercesse sua atividade por um nmero excessivo de horas a ponto de desviar a concentrao e rendimento do empregado. Tal inverso tampouco solucionava o problema, visto que a vtima teria de fazer a prova de dois atos culposos, alm de colocar exclusivamente nas mos do agente todos os meios hbeis a fim de provar sua no culpa.

3. Ascenso da Responsabilidade Civil Objetiva


Diante desse cenrio foi ganhando cada vez mais fora uma corrente entendendo que para alguns casos o dever de indenizar no teria como requisito a prova da culpa por parte do responsvel. Em sntese, cuida-se da responsabilidade sem culpa em inmeras situaes nas quais sua comprovao inviabilizaria a indenizao para a parte presumivelmente mais vulnervel.10 Em geral, esses casos envolviam situaes em que no havia equilbrio na relao entre o causador do dano e a vtima, como, por exemplo, nos acidentes de trabalho, em que flagrante a hipossuficincia da vtima em provar a culpa do seu patro. Seria imensa a dificuldade em encontrar testemunhas dentro do corpo de funcionrios da empresa dispostas a prejudicar seu prprio empregador. Seria tambm impossvel encontrar laudos ou atestados que provassem a culpa do patro no acidente sofrido pelo empregado. Diante da desigualdade entre as partes envolvidas no dano, a lei as tratou desigualmente, assegurando indenizao ainda que no houvesse prova da culpa do empregador. A responsabilidade mudava, ento, o foco e passava a olhar com mais ateno para o dano e sua necessria indenizao, ao invs de investigar a atitude subjetiva do seu causador. Para Alvino Lima:
O dano e a reparao no devem ser aferidos pela medida da culpabilidade, mas deve emergir do fato causador da leso de um bem jurdico, a-fim-de se manterem inclumes os intersses em jgo, cujo desequilbrio manifesto, si ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade subjetiva.11 No ser demasia acrescentar que incumbe ao ofendido provar a culpa do incapaz, do empregado, dos hspedes e educandos. A exigncia da prova da culpa destes se coloca como antecedente indeclinvel configurao do dever de indenizar das pessoas mencionadas no art. 932. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 130. 10 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 19. 11 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 88.
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A lei foi adotando cada vez mais esse tipo de responsabilidade, como nos casos de acidentes nucleares (Lei 6.453, de 1977, e Constituio Federal art. 21, XXIII), danos ambientais (Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981), responsabilidade da administrao (Constituio Federal art. 37 6), Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) etc..12 Diversas teorias foram elaboradas a fim de fundamentar a responsabilidade objetiva; a mais conhecida de todas foi a teoria do risco, que, por sua vez, tambm apresenta diversos matizes.13. Tal teoria pode ser fundamentada no fato de uma pessoa jurdica ter assumido para si as atividades pblicas de administrao, e da assumir o nus de um risco administrativo que d guarida disposio da Constituio Federal no art. 37 6.14 O empregador que aufere lucros com sua atividade profissional coloca seu empregado em uma situao de risco permanente, da surgir a teoria do risco profissional, que sustenta a lei de acidentes de trabalho. Pode tambm a atividade do agente ser to perigosa que a sua responsabilidade deva ser baseada na teoria do risco integral, responsabilizando-o ainda diante do caso fortuito ou da fora maior,15como o caso da responsabilidade em acidentes nucleares, segundo a lio de Carlos Alberto Bittar: O fortuito est excludo desse elenco e, por expresso, em alguns textos prevalecendo, ademais, generalidade, apenas a excludente da ao intencional da vtima.16 Em todos os casos acima descritos, o elemento culpa torna-se irrelevante, no sendo ventilado na demanda judicial em que se busca a indenizao. Todavia, os demais requisitos para configurao da responsabilidade civil permanecem intactos e necessrios, como o caso da prova da ao, do dano e, principalmente, do nexo causal.

Outras hipteses de responsabilidade objetiva podem ser encontradas nas leis federais n. 6.453, de 17 de outubro de 1977, e 5.357, de 17 de novembro de 1967. SOUZA, Luciano Pereira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. 2000. Dissertao de mestrado Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo. 13 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Contratos e Responsabilidade Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 561. 14 Indenizao. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Suicdio de pessoa detida em flagrante delito e que aguardava, no ptio da cadeia, a lavratura do auto da priso em flagrante. Indenizao indevida. Ausncia de nexo entre a priso e o suicdio. Teoria do risco administrativo que no chega ao extremo do risco integral. Sentena de improcedncia da ao mantida. Recurso no provido. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 276.860-2. rgo julgador: Quarta Cmara Cvel. e aguardava, no pm flagrante delito e qo. Suictembro de 1990)o incapaz, do empregado, dos ha presumida e Relator Eduardo Braga. 12.6.1997. 15 A teoria do risco integral, assim denominada sua primitiva forma, taxada, pelos defensores da responsabilidade subjectiva, de brutal, levando a conseqncias inquas. LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1938, p. 91. 16 Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. 1982. Tese de livre docncia - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo. p. 208.
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O autor pode, portanto, provar a culpa exclusiva da vtima para ilidir a responsabilidade objetiva, eliminando, assim, o nexo causal entre a ao e o dano. O mesmo ocorre, em regra, caso reste provado pelo agente a ocorrncia de um caso fortuito (englobando aqui a fora maior, j que idnticas em seus efeitos), caso em que o nexo causal est quebrado e no haver indenizao. Diz-se em regra, pois j h forte corrente jurisprudencial aplicando a teoria do fortuito interno. Nesse caso, o fato inevitvel guarda certa relao com a atividade desenvolvida pelo agente e no pode ser alegado a fim de afastar a responsabilidade civil. o caso, por exemplo, do rompimento dos freios do nibus escolar. Tal fato apesar de inevitvel relacionase diretamente com a atividade do agente e, portanto, no pode eximi-lo do dever de indenizar suas vtimas.17 Situao semelhante ocorre no caso de um estouro de pneu18 ou mesmo na hiptese de manobra irregular de terceiro que evadiu-se.19 Em todos esses casos a despeito do fato inevitvel o dever de indenizar fica mantido, pois existe uma ligao entre a atividade desenvolvida e o fato ocorrido. J no caso fortuito externo atividade do agente, o nexo causal fica de fato quebrado e desaparece o dever de indenizar. o que ocorre, por exemplo, quando um enxame de abelhas cai na cabea do condutor de uma escavadeira, que, por isso, colide com veculo20, ou da morte de um empregado rural vitimado por raio.21 H casos, todavia, que no ficam perfeitamente enquadrados em nenhuma classificao. o caso, por exemplo, do assalto mo armada em veculos transportadores de carga ou documentos. H julgados entendendo ser esse um fato inevitvel
Acidente de trnsito a Alegao de defeito no sistema de freio caso fortuito interno, cuja ocorrncia no afasta a culpa do causador do dano indenizatria procedente recurso improvido procedncia da indenizatria mantida. Responsabilidade civil acidente de transito penso pretenso a abatimento face auxilio recebido do INSS beneficio previdencirio decorrente de anteriores contribuies do segurado Pensionamento que, por sua vez, decorre do ilcito civil reduo indevida Indenizatria procedente recurso improvido. BRASIL. Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. Apelao cvel n. 30089 Processo: 0785217-3. rgo julgador: Primeira Cmara de frias. Relator: Elliot Akel. Julgamento: 29/7/1998. 18 Transporte coletivo de passageiros Ao indenizatria Dano moral Passageiro que sofre ferimentos graves ao ser transportado em nibus, em razo de estouro de pneu traseiro que ocasionou o rompimento do assoalho do veculo Responsabilidade objetiva da empresa, independentemente de culpa, eis que inerente ao contrato de transporte a clusula de incolumidade. BRASIL. Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. RT 792/272. 19 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao cvel n. 30418. Apelao Cvel. rgo julgador: 3 Cmara de frias. Relator: Itamar Gaiato. Julgamento: 30.7.1998. 20 Responsabilidade Civil Acidente de trnsito Coliso em rodovia entre nibus e escavadeira da municipalidade Evento ocorrido por enxame de abelhas e que no conseguindo controlar o veiculo adentrou na rodovia Ausncia de culpa deste, uma vez que o acidente originou-se de causa estranha, inevitvel e irresistvel Indenizatria improcedente Recurso improvido. BRASIL. Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. Apelao cvel n. 0597124-0. rgo julgador: 5 Cmara Cvel. Relator: Torres Junior. 29.3.1995. 21 JTJSP, 145/103.
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3.1 Excluso da Responsabilidade Objetiva

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e alheio atividade desenvolvida22 e, portanto, capazes de eximir a responsabilidade civil. No sentido contrrio, h decises que sustentam ser esse um fato inerente vida hodierna das grandes cidades.23 O fato que se o Estado (Poder Judicirio) admite um roubo como normal e aceitvel, est ele admitindo tacitamente que no conseguiu dar conta de sua tarefa de promover a paz social.

4. Responsabilidade Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor


Na esteira de outras leis que previram a responsabilidade objetiva como regra, o Cdigo de Defesa do Consumidor sistematizou de modo tcnico o problema dos danos causados aos consumidores. De um lado previu os vcios do prprio produto ou servio (art. 18 a 25) e, de outro, previu os danos ocorridos em virtude dos fatos exteriores que daqueles poderiam decorrer (arts. 12 a 14). O fato que o vcio que extrapola o produto ou o servio. Assim, por exemplo, vcio do veculo o constante apagar do motor, enquanto que, se isso ocorrer num cruzamento gerando acidente, estaremos diante do fato do produto. vcio do servio o distribuidor de combustvel entregar material adulterado, sendo fato do servio o derramamento do lquido e a consequente exploso de parte do posto de abastecimento. Mas o que mais interessa ao presente estudo veio disposto em outro artigo muito importante do Cdigo de Defesa do Consumidor. Trata-se do art. 17, que prev a figura do consumidor por equiparao, chamado de bystander em sua raiz do common law. Ao lado do consumidor padro (standard), h o consumidor por equiparao (bystander).24 Referido comando legal determina que: para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. A seo a que se refere o artigo a de n. II, denominada Responsabilidade pelo fato do produto e do servio. O citado dispositivo, em pouco mais de dez palavras, traz repercusses imensas para o mundo da responsabilidade civil. Amplia o conceito de consumidor de um modo
O roubo de mercadoria praticado mediante ameaa exercida com arma de fogo fato desconexo do contrato de transporte e, sendo inevitvel, diante das cautelas exigveis da transportadora, constituise em caso fortuito ou fora maior, excluindo a responsabilidade dessa pelos danos causados. Agravo no provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 470520. rgo julgador: Terceira turma. Relatora: Ministra Nancy Andrei. 26.6.2003. 23 Tratando-se de prestao de servios de transporte de um contrato de resultado, o transportador s se exime de sua responsabilidade em casos excepcionais, como a ocorrncia de fora maior. No entanto, no caso de iseno o roubo do moto mensageiro, uma vez que na conjuntura urbana e hodierna estes casos j so previsveis, sendo que os prejuzos a serem ressarcidos decorrem do risco do prprio negcio. BRASIL. Primeiro Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo. Apelao cvel n. 1.090.583-2. rgo julgador: 6 Cmara de frias. Relator: Massami Oxida. 30.7.2002. 24 ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 70. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e a defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 208.
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sensvel, abrangendo todas as vtimas do evento danoso. Assim, o rapaz abstmio que no bebe lcool ser considerado consumidor caso seja vtima de uma exploso de garrafa de cerveja.25 Isso tem uma relevncia enorme porque ser considerado consumidor para os efeitos da lei traz consequncias relevantes no desdobramento de um processo judicial. Primeiramente, so entregues vtima todos os benefcios do art. 6 e 101 do CDC (efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com inverso do nus da prova, possibilidade de a ao ser proposta no foro do domiclio do consumidor etc).26 Em segundo lugar, e mais importante, faz incidir o art. 12 do referido diploma, no qual o legislador estabelece a responsabilidade objetiva para os fatos decorrentes dos produtos ou dos servios. Desta forma, a vtima da exploso de uma garrafa no precisar provar a culpa do fabricante, bastando demonstrar a ao, o dano e o nexo que liga esses dois eventos. Outros exemplos podem ser imaginados, como o caso de um caminho de empresa de mudanas que ao executar normalmente o seu servio dirio acaba abalroando o veculo do imvel vizinho ao executar o servio. O vizinho considerado consumidor para os efeitos da lei e todas as protees inclusive a responsabilidade objetiva lhe sero entregues.27 Em lapidar julgamento, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro proferiu deciso cuja ementa foi redigida em termos didticos:
Consumidor Exploso de garrafa de cerveja Responsabilidade Civil Indenizao por danos materiais e morais Ao julgada improcedente Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor Equiparao da vtima do evento ao consumidor Artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor Responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, independentemente de culpa Ausncia de comprovao de que o fato ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro Recurso parcialmente provido, com o acolhimento parcial da demanda. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 82.0304. rgo julgador: Oitava Cmara de Direito Privado. Relator: Cesar Lacerda 8.9.1999. 26 Agravo de Instrumento. Deciso que julgou improcedente a Exceo de Incompetncia levantada pela ora Recorrente, que afirma ser competente um dos Juzos Cveis da Comarca de Campos dos Goytacazes. Manuteno, pois a Agravada reside em So Joo de Meriti e teve seu nome lanado em cadastros de devedores pela Agravante. Aplicase hiptese o CDC, visto que a autora tornouse consumidora por equiparao, mxime por ter sido vtima no evento, aplicandose o art. 17 desse diploma. Pela teoria da propagao do dano, a lei defende os chamados bystanders, isto , aquelas pessoas estranhas relao de consumo, mas que sofreram prejuzo mesmo por culpa de terceiros. Desprovimento do recurso. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 002.08655. rgo julgador: Dcima primeira Cmara Cvel. 8.6.2005. 27 No se poderia tambm ir ao extremo de dizer que o cobrador do nibus consumidor por equiparao no caso de assalto ao coletivo. Responsabilidade Civil Acidente do trabalho indenizao direito comum cobrador de nibus roubo a mo armada no interior do coletivo durante a jornada de trabalho equiparao do preposto a consumidor subsuno da hiptese ao cdigo de defesa do consumidor inadmissibilidade o cobrador de nibus no se enquadra na definio de consumidor estabelecida pelo artigo 2 do cdigo de defesa do consumidor e, ao invs, integra a definio de fornecedor do servio de transporte, enquanto preposto, pelo qual sua empregadora presumivelmente responsvel pelos atos cometidos, nos termos do artigo 1521, III, do Cdigo Civil. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao cvel n. 546.760 10 cmara. Relator: Soares Levada 28.4.99
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Responsabilidade Civil. Exploso de botijo de gs. Relao de consumo. Consumidor por equiparao. Danos materiais e morais. Indenizaes. Princpio da razoabilidade. A lei consumerista identifica, alm do consumidor stricto sensu, como definido no art. 2 do CDC, o terceiro que no participa diretamente da relao de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na condio de consumidor equiparado, ou, segundo a indicao aliengena, bystander. O Cdigo passa a ter, assim, mltiplos conceitos de consumidor: um geral (art. 2 caput) e trs outros por equiparao (arts. 2 pargrafo nico, 17 e 29). So, pois, equiparados ao consumidor standard: a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (pargrafo nico do art. 2); todas as vtimas do evento (art. 17); e todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas (art. 29). Por se tratar de responsabilidade objetiva, decorrente do fato do produto, no comporta a lide a discusso sobre a culpa, o que exclui a possibilidade de eventual concorrncia de causas (fato da vtima), uma vez que restou demonstrado que as vtimas no concorreram para o resultado, ou que com este simplesmente anuram. A investigao da conduta culposa do consumidor ou de terceiro somente admissvel para demonstrar a exclusividade da culpa.28

Tal proteo ampliou de modo bastante considervel as pessoas protegidas pelo Cdigo. Desta forma, a moa que aguarda a carona do seu namorado a poucos metros do ponto de nibus pode valer-se de proteo do Cdigo caso o coletivo a atropele, aplicando, portanto, a responsabilidade objetiva, independentemente da prova da culpa da transportadora. Podemos tambm imaginar uma unidade de refino de petrleo que deixa vazar substncias txicas na fazenda vizinha. O fazendeiro poder se valer de toda rede protetiva outorgada ao consumidor, em que pese nunca ter consumido produto ou servio da refinaria.29 Em recente caso julgado pelo Tribunal de Justia do Paran, uma famosa indstria de pneus alegou que a vtima da exploso de um de seus produtos no seria
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2005.001.13257. rgo julgador: Quarta Cmara Cvel. Relator: Maldonado de Carvalho. 4.10.2005. 29 Responsabilidade civil. Dano moral. Vazamento de substncia qumica (catalisador) de unidade de refino de petrleo. Princpio da precauo. A lei consumerista identifica, alm do consumidor stricto senso (standard), como definido no art. 2 do CDC, o terceiro que no participa diretamente da relao de consumo, ou seja, todo aquele que se encontre na condio de consumidor equiparado, ou, segundo a indicao aliengena, bystander [...] Viveu o autor dias muito angustiantes, amargando sofrimentos e Inquietaes, que foram alm do mbito familiar. Evidente, portanto, que o dano moral injusto causado ao autor, independentemente de qualquer leso fsica, gerou a dor e o sofrimento, vinculando o responsvel ao dever de indenizar. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2005.001.13257. rgo julgador: Nona Cmara Cvel. Relator: Maldonado de Carvalho. 31.8.2004.
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consumidora por no ser destinatria final do mesmo. O aresto aplica risca a disposio do art. 17 do CDC, considerando a vtima como consumidor para efeitos de sua proteo.30 O Tribunal de Alada de Minas Gerais tambm j decidiu de modo semelhante.31 Mas a doutrina tambm disserta sobre o assunto h um bom tempo:
Trata-se nessa seo de novo mbito de tutela do consumidor: a vtima do acidente de consumo que, em virtude do disposto no artigo, passa a ser equiparada ao consumidor. Desconsidera-se, a partir desse momento, se o tutelado, ora consumidor, qualifica-se como destinatrio final do produto ou servio; se houve a sua participao na relao de consumo ou no. (...) Mostra-se suficiente que a vtima, para que seja equiparada ao consumidor, tenha sido atingida em sua esfera jurdica pelos efeitos do acidente de consumo, interessando a perquirio que ora se almeja, o conhecimento de que a pessoa foi atingida em sua incolumidade fsicopsquica ou em sua incolumidade econmica.32

5. Responsabilidade Civil no Cdigo de 2002


Mais de uma dcada aps a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, entrou em vigor o Cdigo Civil de 2002, alterando diversos aspectos importantes da legislao civil. Um deles foi justamente o que se refere responsabilidade civil. Em primeiro lugar, dividiu-se propositadamente o antigo art. 159 em dois dispositivos, alocados em livros diferentes do Cdigo. O primeiro desses artigos o 186, que se limita a definir o que o ato ilcito. Sistematicamente, o Cdigo foi perfeito, pois justamente na parte geral que o diploma deve versar sobre fatos jurdicos (livro III da parte geral). O ato ilcito um fato jurdico pelo simples fato de que dele decorrem
Deciso: Acordam os Desembargadores integrantes da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Agravo de instrumento Indenizao por danos materiais e morais ocasionados por acidente causado por exploso de pneus Caminho Aplicabilidade do CDC nus financeiro da realizao da prova pericial inverso possibilidade Deciso escorreita Agravo improvido. I) na hiptese do destinatrio ftico, que o retira do mercado e consome tal produto ou servio for vulnervel ou hipossuficiente, pelo principio constitucional da igualdade ou isonomia, deve ser albergado pelas disposies do CDC ou ainda, na condio de terceiro prejudicado, equiparado e igualmente protegido pela norma consumerista, ex vi dos art. 17 e 29 deste diploma, que atinge a todas as vtimas do evento ou aqueles expostos s prticas abusivas. o consumidor bystander, e ao contrrio do que tenta fazer crer a agravante, mesmo que inexistisse relao de consumo direta entre ela e o agravado, insere-se a hiptese dos autos nas previses da lei do consumidor. 167271700. rgo julgador: Oitava Cmara Cvel. Relator: Augusto Cassetari. 11.8.2005. 31 BRASIL. Tribunal de Alada de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n 325.007-1. Relator: Alvimar de vila. Dcima segunda Cmara Cvel. 13/12/2000. 32 EFING, Antnio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancrios Luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 54.
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consequncias jurdicas. Diz o dispositivo: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. No preciso nem dizer que o Cdigo adotou a responsabilidade subjetiva como regra, pois exigiu categoricamente a negligncia e a imprudncia como requisitos essenciais para a caracterizao de um ato ilcito33. Miguel Reale j frisava tal opo legislativa: Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivduo deve ser responsabilizado, em princpio, por sua ao ou omisso, culposa ou dolosa.34 No parece haver dvidas quanto manuteno da responsabilidade subjetiva no sistema do Cdigo e assim vem sendo em quase todas as legislaes ocidentais do ltimo sculo, quando se analisam relaes extracontratuais envolvendo pessoas em situaes paritrias. O Cdigo estabelece (art. 187) que tambm incorre em ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. a adoo da teoria do abuso de direito. o ato lcito no antecedente e ilcito no consequente. aquele praticado dentro do direito do indivduo, porm com excesso nos meios. Fartos exemplos so encontrados nos direitos de vizinhana. Abusa de seu direito o vizinho que, dentro de um pequeno apartamento, cria dez cachorros de grande porte, ou aquele que cava desnecessariamente profundo poo, esgotando assim o manancial alheio, ou aquele que cobra multa contratual por atraso que no fora exigida nos ltimos anos. O professor Ruy Rosado de Aguiar no poupa elogios norma:
Essa seja talvez, do ponto de vista do direito obrigacional, a clusula mais rica do Projeto. Rene, em um nico dispositivo, os quatro princpios ticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-f e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pblica para t-los todos vista..35

A segunda parte em que foi dividido o antigo 159 encontra-se no art. 927 do Cdigo Civil, no qual o legislador prev a consequncia do ato ilcito, que uma obrigao de reparar o dano e, por isso, tal previso encontra-se no livro I da parte especial, denominado Do Direito das Obrigaes. Sistematicamente perfeito o Cdigo. No custa lembrar que o Cdigo Civil adotou a responsabilidade objetiva para situaes especficas em diversas passagens, como nos artigos 932, 937, 938, 734 etc.
No mesmo sentido, cf. TARTUCE, Flvio. A responsabilidade civil subjetiva como regra geral do novo Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>. Acesso em: 30 jan. 2006. 34 REALE, Miguel. Emendas absurdas ao novo Cdigo Civil. Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 35 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Cdigo Civil. As obrigaes e os contratos. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 775. p. 23.
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O ponto central de nosso estudo encontra-se no pargrafo nico do art. 927. Foi ali que o legislador previu a clusula geral de responsabilidade civil objetiva:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

5.1 Pargrafo nico do Art. 927 do Cdigo Civil

A primeira parte do dispositivo apenas confirma todas as disposies anteriormente estabelecidas por leis especficas, como foi o caso das leis que regulamentaram as consequncias de danos ambientais, acidentes nucleares e do Cdigo de Defesa do Consumidor. At aqui, nenhuma novidade. O objetivo do Cdigo foi deixar claro que todas aquelas normas que preveem hipteses de responsabilizao objetiva continuam em vigor. A novidade do Cdigo veio na parte final do referido pargrafo. Foi ali que o legislador adotou a teoria do risco, preconizada em nosso pas por Alvino Lima no ano de 1938, quando concorreu ctedra da Faculdade de Direito do Largo So Francisco com a tese intitulada Da culpa ao risco,36 que, anos mais tarde, foi por ele mesmo revista, atualizada e publicada sob o ttulo Culpa e Risco.37 A ideia do Professor era superar a teoria da responsabilidade subjetiva, que reinava quase absoluta naqueles tempos, mesmo para as situaes em que havia desigualdade entre as partes. Baseava sua tese na ideia de que algumas pessoas no seio social (principalmente jurdicas) praticavam atividades profissionais que mesmo quando desenvolvidas dentro dos seus padres normais e regulares causavam sociedade um risco maior do que o normalmente tolerado por todos. De fato, dirigir um veculo na capital paulistana , por si s, considerado um risco, mas um risco aceito no contexto social. A ideia era de um risco maior, acima do usualmente tolerado.38 Tais pessoas auferem bnus proporcionalmente maiores, decorrentes de sua atividade e, portanto, devem assumir tambm um nus maior do que os demais, respondendo pelos danos causados independentemente da prova de sua culpa, na expresso latina: ubi emolumentum, ibi onus. No portugus original da dcada de

LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1938. LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2.ed. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999. 38 Nesse sentido, o Conselho da Justia Federal proferiu o enunciado n. 38: A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade.
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1930, o professor raciocinava: Si destas atividades colhem os seus autores todos os proveitos [...], justo e reacional que suportem os encargos, que carreguem os nus, que respondam pelos riscos disseminados.39 Em interessante passagem de sua obra, Alvino Lima sustenta com propriedade e viso vanguardista para a dcada de 1930:
A teoria do risco, embora partindo do fato em si mesmo, para fixar a responsabilidade, tem razes profundas nos mais elevados princpios de justia e de equidade. Ante a complexidade da vida moderna, que trouxe a multiplicidade dos acidentes que se tornaram annimos, na feliz expresso de Josserand, a vtima passou a sentir uma insegurana absoluta ante a impossibilidade de provar a culpa, em virtude de mltiplos fatores. A teoria da culpa no poderia resolver, satisfatoriamente, os casos concretos dos danos [...] Foi, pois, em nome dessa insegurana da vtima, cada vez mais evidente e alarmante, desta maioria dos indivduos expostos aos perigos tantas vezes a servio da cobia humana; foi em nome das injustias irreparveis sofridas pelas vtimas esmagadas ante a impossibilidade de provar a culpa [...] que a teoria do risco colocou a vtima inocente em igualdade de condies em que se acham as empresas poderosas; foi em nome da fraternidade, da solidariedade humana, pelo afinamento das nossas conscincias e desenvolvimento do sentimento da responsabilidade, como afirma Josserand, que se ergueu a teoria do risco.40

Fica evidente que Alvino Lima referia-se a um risco proveito, em que o causador do dano busca um aproveitamento de sua atividade. O art. 493 do Cdigo Civil portugus41 traz um dispositivo tmido que prev, de modo similar ao art. 2.050 do congnere italiano, a possibilidade de prova da no culpa do agente. Tal escusa no encontrada na codificao brasileira. A teoria de Alvino Lima era muito evoluda para sua poca e assim continuou mesmo no ano de 1975, quando Miguel Reale ofereceu ao Congresso Nacional o projeto de Cdigo Civil. At aquela poca, s leis especficas, de restrita aplicao, traziam hipteses de responsabilidade objetiva. A tese propugnava por uma ampliao dos casos de Responsabilidade objetiva, permitindo-a sempre que a atividade ensejasse riscos exacerbados sociedade. Com isso em mente, podemos imaginar exemplos de atividades arriscadas que se enquadrariam perfeitamente no pargrafo nico do art. 927 e permitiriam que a
LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1938. p. 93. LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1938. p. 143. 41 Art. 493. Quem causar danos a outrem no exerccio de uma actividade, perigosa por sua prpria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, obrigado a repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias com o fim de os prevenir. PORTUGAL. Cdigo Civil.
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vtima recebesse sua indenizao independentemente da prova da atitude dolosa ou culposa do agente causador. Para demonstrar a importncia do art. 927, pargrafo nico, diversos exemplos surgiram na doutrina. Todavia, muitos deles j estavam enquadrados perfeitamente no art. 17 do CDC. Assim, se imaginarmos um carro forte de determinado Banco que transporta dinheiro pelas ruas de So Paulo e, em decorrncia de assalto, atropela um cidado,42 configura-se perfeitamente o consumidor por equiparao, j que vtima de fato do servio realizado pelo Banco. Nesse caso, o art. 927 pargrafo nico do Cdigo Civil tornar-se- prescindvel. O mesmo ocorre com uma financiadora que emprestando dinheiro a estelionatrio que usou documentos falsos acaba por enviar ao servio de proteo ao crdito o nome de pessoa que nunca se utilizou dos seus servios. Mais uma vez estamos diante de uma atividade que j est enquadrada no art. 17 do diploma consumerista.43 Imagine por ltimo um distribuidor de combustvel que deixa escapar o lquido inflamvel em veculo alheio que, por isso, vem a incendiar-se. Novamente o diploma do consumidor abraa a situao com vantagens sobre o Cdigo Civil, pois traz, alm da responsabilidade objetiva, toda a gama de proteo prevista no art. 6 e 101 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

6. Aplicaes Especficas do Art. 927 Pargrafo nico


Com esse cenrio em vista, parece inegvel que a teoria do risco do consagrado Professor Alvino Lima teria uma importncia muito maior, abrangendo um nmero infinitamente superior de situaes, caso o perodo de gestao do Cdigo Civil no tivesse durado um quarto de sculo. Fosse o Cdigo Civil aprovado antes
Responsabilidade civil. Teoria do risco. [...] responsvel aquele que causa dano a terceiro no exerccio de atividade perigosa, sem culpa da vtima. Ultimamente vem conquistando espao a teoria do risco, ou do exerccio de atividade perigosa, da h de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responder pelo dano causado. A atividade de transporte de valores cria um risco para terceiros. [...] no parece razovel mandar a famlia do pedestre atropelado reclamar, dos autores no identificados do latrocnio, a indenizao devida, quando a vtima foi morta pelo veculo da r, que explora atividade sabidamente perigosa, com o fim de lucro. Inexistncia de caso fortuito ou fora maior. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 185659/SP. rgo julgador: Terceira turma. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 26/6/2000. 43 Responsabilidade civil. CDC. Art. 17. Figura do bystander. Banco. Abertura de conta corrente com documentos falsos. Falta de cautela do estabelecimento bancrio. Responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco do empreendimento. Inscrio indevida do nome da vtima, equiparada a consumidor, em cadastro de proteo ao crdito, causando-lhe inegvel constrangimento. Dano moral, portanto, configurado. Verba fixada em valor correspondente a 40 salrios mnimos, que representa justa reparao do prejuzo extrapatrimonial experimentado pelo ofendido. Converso de ofcio em moeda corrente do valor assim estabelecido, em ateno ao comando do art. 7, IV, da CF. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao cvel n. 2005.001.39787. Relator: Nametala Machado Jorge. rgo julgador: Dcima terceira cmara cvel. 23/11/2005.
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do Cdigo de Defesa do Consumidor e teramos sim uma verdadeira revoluo legislativa, com uma norma indita e aberta prevendo a responsabilidade objetiva num sistema cuja regra geral exigia e continua exigindo a prova da culpa para ensejar a devida reparao civil. No foi isso o que aconteceu e o avanado diploma consumerista passou frente do Cdigo Civil de 1975, limitando em muito as hipteses de aplicao efetiva do art. 927, pargrafo nico. Resta agora encontrar uma aplicao prtica para o referido dispositivo, imaginando situaes em que o causador do dano desenvolva uma atividade de risco para a sociedade, mas que no caiam na vala do art. 17 do CDC. Uma primeira e polmica ideia a de aplicar o art. 927 pargrafo nico para as reparaes civis decorrentes de acidente de trabalho. J h decises em primeira e segunda instncia aplicando tal corrente.44 O principal obstculo a esta tese encontrase na prpria Constituio Federal, no art. 7, XXVIII em que est previsto o seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador, alm da indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Por uma primeira leitura, fica realmente muito difcil sustentar que a Constituio permite a responsabilidade objetiva nessas hipteses. Eneas de Oliveira Matos sustenta:
A norma que dispe sobre a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho constitucional, [...] no se deve torcer o texto constitucional para se conformar ao texto inferior; o contrrio devido: devem todos textos normativos se conformarem com o texto constitucional, operando-se uma interpretao conforme a Constituio, que tem dentre seus limites, o teor literal dos dispositivos constitucionais, que, no caso, claro no sentido de que a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho por culpa ou dolo, ou seja, depende de prova de culpa sua, nos termos do art. 7, inciso XXVIII, da CF/88.45

A primeira questo a ser enfrentada diz respeito a atividade da reclamada, se enquadrada ou no na hiptese do nico do art. 927 do CCB. O documento de fl. 229 revela que o reclamante estava exposto a riscos ergonmicos. De outro lado, a doena indicada na inicial decorre diretamente desse risco. Conclui-se, assim, aplicvel a regra legal acima citada. BRASIL. 1 Vara do Trabalho da comarca de Jaragu do Sul. Processo n. 01083-2003-019-12-00-4. 26.7.2005. Dano material. Indenizao. Nexo causal entre a patologia desenvolvida e as tarefas executadas no trabalho. Aplicao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Responsabilidade objetiva da empregadora. Comprovado o dano sofrido pela reclamante, bem como o nexo causal entre a patologia desenvolvida e as atividades realizadas em prol da reclamada, devida indenizao por dano material face aplicao da teoria da responsabilidade objetiva. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Processo 00372-2004-402-04-00-1. rgo julgador: Sexta Turma. Relator: Exmo. Juiz Mario Chaves. 45 MATOS, Eneas de Oliveira. A responsabilidade objetiva no novo Cdigo Civil e os acidentes de trabalho. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7251>. Acesso em: 31 jan. 2006.
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Todavia, fazendo um dilogo entre as fontes, percebemos que h possibilidade de entendimento diverso, aplicando a teoria do risco aos acidentes de trabalho. Flvio Tartuce defende tal posicionamento com interessante raciocnio: o dispositivo no traz regra pela qual a responsabilidade do empregador seja sempre subjetiva, mas somente prev, na sua segunda parte, que o direito ao seguro no exclui o da reparao civil nos casos de dolo ou culpa [...]. O autor utiliza a analogia (tendo em vista que o art. 932 determina a responsabilidade indireta e objetiva do empregador), os costumes e at princpios (como o da interpretao mais favorvel ao empregado) concluindo pela possibilidade de utilizao do pargrafo nico do art. 927 que constitui regra especfica de responsabilidade civil sem culpa, inserta que est na seo que trata dessa fonte do direito obrigacional. 46 Pode-se considerar, portanto, que a Constituio quis estabelecer a responsabilidade subjetiva como regra, assim como o faz o Cdigo Civil no art. 186, mas no proibiu a hiptese de a lei estabelecer casos de responsabilidade objetiva quando a atividade desenvolvida for de risco perante os funcionrios. Ademais, na esteira de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona,47 fica uma questo para reflexo, no sentido de que no h como compreender o paradoxo que seria o fato de o ordenamento determinar que a empresa que exerce atividade de risco responda objetivamente perante terceiros, mas subjetivamente perante seus prprios funcionrios. Em que pese se tratar de responsabilidades diversas, no deixa de ser uma contradio que no pode existir no sistema e, por isso, talvez a construo mais sensata envolva permitir a aplicao do art. 927 nico nos casos em que a atividade desenvolvida pelo trabalhador seja de risco. Outra aplicao especfica que o pargrafo nico do art. 927 pode ter envolve a atuao dos profissionais liberais, cuja responsabilidade subjetiva por fora do art. 14 do CDC. Todavia, j vimos que no Cdigo Civil a regra tambm a responsabilidade subjetiva e isso no impede que excepcionalmente se adote a responsabilidade objetiva nos casos que envolvam riscos para os direitos de outrem. O mesmo raciocnio foi elaborado para permitir a aplicao do art. 927 pargrafo nico para os casos de acidente de trabalho, responsabilidade que, em regra, subjetiva. Desta forma, nada impede a aplicao do referido pargrafo para profissionais liberais que desenvolvam atividades de risco, como advogados e cirurgies. o que defende Ruy Rosado de Aguiar Junior: A regra atinge o empresrio e o profissional liberal e, nesse ponto, contraria a regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, que exige, para a responsabilidade do profissional liberal, a demonstrao da culpa.48
TARTUCE, Flvio. Dilogos entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho. In: TARTUCE, Flvio; CASTILHO, Ricardo dos Santos. (Coord.) Direito Civil. Estudos em Homenagem Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006.(no prelo) 47 GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 275. 48 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Cdigo Civil. As obrigaes e os contratos. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 775. p. 29.
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Por ltimo, mas to importante e de igual aplicao prtica, enquadram-se as atividades que envolvem um risco para a sociedade e que no estejam gravitando pela cadeia de consumo. Pode-se imaginar um caminho que transporta lquido altamente inflamvel para entreg-lo em indstria do mesmo grupo econmico inclusive e que no ir retirar esse produto do mercado a fim de consumi-lo, mas sim processar e aprimorar referida substncia a fim de devolver indstria de origem. Se no transporte deste material ocorrer um acidente com o referido material inflamvel, ser possvel a aplicao do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil. Perceba que tal situao no envolve qualquer relao de consumo, a permitir a aplicao do art. 17 do CDC, mas uma situao de risco que enseja a aplicao da teoria de Alvino Lima.

7. Concluses
A previso estabelecida pelo art. 927 pargrafo nico teria sido uma verdadeira revoluo legislativa caso o Cdigo tivesse sido aprovado pouco tempo depois de sua apresentao ao Congresso. De 1975 at 1990, milhares de casos seriam julgados de modo diverso, pois a responsabilidade objetiva seria aplicada sempre que a atividade desenvolvida fosse de risco elevado sociedade. Em todas essas demandas, a dificlima prova da culpa seria prescindvel e a justia teria se concretizado na ampla maioria dos casos. Tratar-se-ia de uma notvel alterao na legislao civilista que traria consequncias diretas na vida prtica do cidado. Todavia, no foi o que aconteceu. O Cdigo de Defesa do Consumidor aprovado em 1990 trouxe uma srie de prerrogativas processuais vtima de fatos decorrentes dos servios e dos produtos, considerando-a consumidora ainda que ela no se servisse do bem oferecido pelo agente causador do dano. A responsabilizao independente de culpa apenas uma dessas vantagens. O Cdigo consumerista no exigiu sequer que a atividade desenvolvida fosse de risco, bastando que o dano adviesse de uma prestao de servios ou do fato do produto. Com isso, substitui com vantagem a disposio do art. 927, pargrafo nico, tornando-a de restrita aplicao. Apesar de ser considerada uma norma aberta, o juiz far bom uso dela apenas em casos especficos, de modo subsidirio. A teoria do risco, em seus diversos matizes, permanece atual assim como a ideia de dispensar a intrincada anlise da culpa a fim de reparar o dano na ampla maioria dos casos. Alm do imenso porto seguro que o artigo 17 do CDC, a vtima tem agora mais um dispositivo legal disposio, que ser muito bem vindo, mas cuja recepo no merecer as honrarias que lhe seriam outorgadas caso desembarcasse aqui vinte e cinco anos antes. Recebido: 22/9/10 Aprovado: 6/12/10
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