El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

LA ELECCIN DE GUARDAR SILENCIO EN EL PROCESO PENAL

(El Verdadero Alcance del Aseroramiento Previo)
Dedicatoria: A Adolfo Alvarado Velloso. Grande entre los grandes

Por: Gabriel Hernn Di Giulio gabrieldigiulio@speedy.com.ar SUMARIO:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO AL SILENCIO DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL. GUARDAR SILENCIO, EXTERIORIZACIN DE VOLUNTAD. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DE GUARDAR SILENCIO Y NO POR GUARDARLO. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD CALIFICADA. DESMITIFICANDO EL SILENCIO. INOBSERVANCIA O DFICIT EN EL ASESORAMIENTO PREVIO. RECAPITULANDO: LO PRINCIPAL ES LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE DEFENSA EN JUICIO A PARTIR DEL DERECHO A SER ODO. LA INEFICACIA DE LA REDUCCIN AL SILENCIO. REFLEXIONES FINALES.
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1.

NUEVAS REFLEXIONES EN TORNO AL SILENCIO DEL IMPUTADO EN EL PROCESO PENAL.

Nuestra tesis seala que el silencio frente a la imputacin dirigida, exige que la voluntad exteriorizada mediante aqul deba ser informada. Ello ser as, con independencia del criterio dominante cuasi unnime en nuestras latitudes- sobre el alcance de la clusula constitucional Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo1, llevndola al punto de considerarla incompatible con toda previsin que obtenga
Artculo 18 de la Constitucin Nacional Argentina: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
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del silencio alguna presuncin o manifestacin de voluntad. Como derivacin natural de esa previsin, en aqulla interpretacin, se sostiene que el silencio no podr ser utilizado en su contra2. Haciendo reserva sobre la interpretacin referida, y exclusivamente en lo concerniente al alcance de la garanta constitucional en cuestin no de la legislacin que pueda regular su valor o efecto -, diremos que no basta el mero silencio para satisfacer las garantas constitucionales del imputado3 dentro del sistema acusatorio. La realidad prctica -a pesar de ello- muestra algo distinto. Como reminiscencia de los antecedentes normativos que dieron origen al acto de confesin al extremo de la probatio probatsima-, no obstante el cambio de paradigma hacia un medio de defensa por excelencia, la transicin intelectiva an no ha terminado.

2.

GUARDAR SILENCIO, EXTERIORIZACIN DE VOLUNTAD.

El silencio es la exteriorizacin de una voluntad. Esta es nuestra primera conclusin.

Si as no fuera, deberamos sostener que el acto de declaracin (o indagatoria) no materializa verdaderamente el ejercicio pleno de defensa.
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Desde ya anticipamos que si hay un axioma sobre el que reposa este trabajo es aqul que sostiene que la audiencia de declaracin del imputado configura un genuino y cabal acto de defensa4. Puede objetarse la expresin manifestacin de voluntad, sealndose que el silencio amparado por la clusula constitucional est expresamente excluido de esa condicin por el art. 18 de la Constitucin Nacional Argentina (en adelante CN), aun por sobre el art. 919 (y nota) del Cdigo Civil Argentino (en adelante CCiv.)5. Pero un anlisis semejante resultar equivocado en la consideracin completa de la cuestin.
Hoy existen previsiones procesales que lo contemplan expresamente. A ttulo de ejemplo, art. 312 -Terminado el interrogatorio de identificacin se le informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye, cules son las pruebas existentes en su contra, y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique presuncin de culpabilidad. Todo bajo sancin de nulidad..- del Cdigo Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires (CPCCBA). En el mismo sentido Art. 298 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN) Terminado el interrogatorio de identificacin, el juez informar detalladamente al imputado cul es el hecho que se le atribuye, cules son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presuncin de culpabilidadDos Convenciones internacionales que revisten jerarqua constitucional en la repblica Argentina (art. 75 inc. 19 CN) prevn la garanta constitucional a no ser obligado a declarar contra s mismo ni ha confesarse culpable. En igual sentid o: arts. 269 y 271 del Cdigo Procesal Penal de Catamarca, arts. 271 y 273 del Cdigo Procesal Penal de Neuqun, art. 295 del Cdigo Procesal Penal de Corrientes, art. 261del Cdigo Procesal Penal de Crdoba, por nombrar algunos ejemplos. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, numeral 2, acpite g y numeral 3; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 14 numeral 3, acpite g. 3 Reenviamos al ltimo punto de este trabajo, considerando que regmenes procesales harto elogiados como baluartes del sistema acusatorio han limitado el alcance de la inmunidad del silencio, como el ingls. Pero la remisin al ltimo captulo no es caprichosa, ya que demostrar por qu la analizada no es una garanta principal, sino accesoria. 4 De modo que cualquier disenso con la afirmacin traer aparejado la imposibilidad de compartir los razonamientos y argumentos que siguen. 5 Interpretacin aludida en el punto primero del trabajo. El art. 919 del C.Civ. dispone El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, y en la nota a la norma, Dalmacio Vlez Srsfield explicaCuando se guarda silencio a las interrogaciones de los jueces, el silencio se tiene por confesin del hecho sobre que se pregunta.
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La voluntad que contempla el Cdigo Civil al prever el silencio comprende slo a la voluntad exteriorizada y, fundamentalmente, las consecuencias que de sta habrn de derivar o no. El silencio del imputado estar relacionado con la imputacin en el sentido que a continuacin se expone. Alternativamente podr: a) implicar confesin, por tcito reconocimiento de los hechos contenidos en la imputacin, b) derivar en presuncin en contra, invirtiendo la carga de la prueba6, c) carecer de efectos, sin que pueda siquiera extraerse presuncin. Ese es el alcance de la expresin manifestacin de voluntad del Cdigo Civil en el tratamiento del silencio. Armonizado con el alcance que la doctrina y tribunales otorga al art. 18 de la CN, aparece la conclusin harto conocida: el silencio del imputado en el proceso penal no puede ser tomado como presuncin en su contra7. En este sentido, el silencio no configura una manifestacin de voluntad (art. 18 de la CN). Entonces cul es la manifestacin de voluntad a la que hacemos referencia?. La voluntad determinante, que decide entre las alternativas de declarar o guardar silencio. Esta voluntad comprende la toma de decisin. Esta es nuestra segunda conclusin.
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3.

MANIFESTACIN DE VOLUNTAD DE GUARDAR SILENCIO Y NO POR GUARDARLO.

La voluntad a la que venimos haciendo referencia es causa del silencio, que lo exterioriza, ms no su producto y efecto (supuesto del Cdigo Civil). Volvamos al punto central.
Hay que ser prudente cuando se quiere asimilar la declaracin del imputado en sede penal con la absolucin de posiciones (o prueba confesional) en sede civil. Existen voces que, partiendo de esa comparacin, sostienen identidad de consecuencias para la prueba de absolucin de posiciones con respecto a la declaracin del imputado, por considerar a la primera amparada tambin en el art. 18 CN, con el alcance ya aludido. Es decir, pretenden del silencio la inmunidad de no poder utilizarse en contra. En base a ese razonamiento se propicia la inconstitucionalidad de las normas procesales que regulan la prueba civil y extraen del silencio o incomparecencia una confesin ficta. Existe una sutil, aunque esencial, diferencia entre ambos actos procesales. En la audiencia de declaracin se procura la declaracin del imputado. En la absolucin de posiciones, el absolvente antes que declarar concurre a responder posiciones que configuran la afirmacin de hechos, por s o por no. De manera que mientras en la declaracin el deponente al declarar se constituye en fuente de hechos, en la absolucin al responder, se limita a cumplir con la carga procesal de negar o reconocer los hechos impuestos, con el siguiente y particular efecto: si los reconoce, opera como confesin; si los niega, esos hechos debern ser confirmados, preservndose la regla natural de la carga de la prueba; si niega y miente no sufrir efecto adverso, ya que se entiende que cumple con una carga procesal destinada fundamentalmente al onus probandi, no al deber de decir verdad. En la declaracin del imputado no se puede afirmar lo mismo. Nutrida doctrina y jurisprudencia emplea como indicio de cargo la mendacidad del declarante. Tambin discrepan ambos actos en lo atinente al efecto de las imputaciones (penal) o afirmaciones (civil) para con el proponente de la prueba. Las afirmaciones dirigidas al absolvente (ponencia) constituyen reconocimiento de los hechos contenidos en aqullas para con el proponente de la prueba, consecuencia impensable en la declaracin del imputado. Empeora la confusin la pretendida aplicacin de la clusula constitucional a las contestaciones de demanda, excepciones o reconvenciones. Las diferencias son ms notorias todava, ya que a la exigencia formal como regla de orden procesal y de delimitacin de los hechos a confirmar se aade la singularidad de producirse a travs de los abogados representantes o patrocinantes, quienes son los verdaderos artfices de tales libelos. 7 No es nuestra intencin ingresar al fondo de esta cuestin, aunque la mostraremos de manera elptica porque el nudo del trabajo muestra que esta previsin no es principal.
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Cuando decimos que el silencio deriva de una manifestacin de voluntad, contemplamos que es producto de una toma de decisin entre declarar y callar. Esa toma de decisin se presenta obviamente en el marco de una voluntad. Esa voluntad se manifiesta con la declaracin o con el silencio.

4.

MANIFESTACIN DE VOLUNTAD CALIFICADA.

La importancia de la toma de decisin impone, si entendemos que realmente constituye un acto de defensa, contar con un defensor que previamente a la realizacin del acto tenga la posibilidad de asesorarlo sobre la situacin procesal y la conveniencia o no de prestar declaracin. Para asesorar, el defensor debe tomar vista de las actuaciones completas y or al imputado. Recin entonces podr informar su situacin, aconsejar y asesorar. La voluntad es calificada. Esta es nuestra tercera conclusin. Tres son las razones: Jurdicas:
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Para poder tomar una decisin entre las alternativas de prestar declaracin y guardar silencio deben conocerse los posibles alcances y consecuencias de la imputacin, de la evidencia y de la eleccin a adoptar. Sin el conocimiento de los aspectos jurdicos relevantes que rodean el caso la decisin, cualquiera sea, no resultar de un ejercicio de defensa plena, porque no se producir con el conocimiento integral y elemental para abastecer el concepto de defensa8. El punto central es la relacin que existe entre la defensa material y la defensa tcnica. En el acto de declaracin la posibilidad de defensa material est subordinada, en gran medida, al efectivo ejercicio de una defensa tcnica. Si el Defensor tcnico aconseja callar difcilmente aunque lo contrario no sea imposible, por cierto- el imputado preste declaracin. Sin un adecuado asesoramiento y consejo, con explicacin de los alcances de la imputacin, del valor de las evidencias y de las posibles consecuencias de una declaracin, contemporizando la intencin del imputado y las circunstancias que puedan conducirlo, el ejercicio de la defensa material es irrisorio. En este punto debemos advertir un defecto reiterado en general en las legislaciones procesales. Los procedimientos exigen la imposicin del hecho que se enrostra recin en el acto de la audiencia de declaracin. Si bien no es incorrecta la exigencia, ya que la intimacin debe practicarse debidamente y sta es la mejor y eficaz oportunidad, para que sea un verdadero medio de defensa hace falta algo ms. Cuando el rgano competente la dispone tendra que consignar en su decisin de manera clara, precisa, circunstanciada y especfica, cul es el hecho por el que se cita a la mencionada audiencia. De lo contrario, y como ocurre reiteradamente en la realidad, el defensor no sabr con exactitud necesaria, al asesorar previamente al imputado, qu hecho integra la imputacin o cul es su alcance. Una intimacin recin en oportunidad
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Insistimos: si soslayramos su naturaleza jurdica, el asesoramiento letrado podra aparecer como un exceso.

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de la audiencia en la que se develar la incgnita- no se compadece con el derecho a ser asesorado previamente. Quienes ejercen o han ejercido la defensa alguna vez sabrn que no en pocas ocasiones el hecho que integra la imputacin sorprende al propio letrado de la defensa por exceso (v.gr. se enrostra un homicidio en grado de tentativa frente a la causacin de lesiones leves, incluyndose la intencin homicida y las circunstancias de la tentativa), por defecto (incriminan slo un hecho de entre varios, habindose asesorado sobre todos) o por diverso encuadramiento (v.gr. imputan homicidio criminis causae en lugar de homicidio en ocasin de robo, con variacin en la imputacin jurdica9). Psicolgicas: La percepcin del defensor sobre el equilibrio psquico del imputado al momento del acto, no en un sentido analtico, ni mdico, sino emprico y desde la experiencia y saber comn, reviste especial consideracin. Porque la toma de decisin o voluntad a la que se viene haciendo referencia no es slo cognoscitiva, sino tambin intelectiva y emotiva. Si el letrado de la defensa advierte que existen indicadores de alteracin que impiden que el imputado tome la decisin entre declarar o callar- podr solicitar (como acto de defensa) evalen y diagnostiquen su estado de salud psquica actual. De otro modo, esta circunstancia seguramente hubiera pasado desapercibida por el efecto del silencio del imputado, mediante la frmula no prestar declaracin. Va de suyo que estamos considerando indicadores extremos, que puedan alterar el medio de defensa. Como por ejemplo advertir que el imputado no logra comprender o lo hace de manera insuficiente, o evidencia angustia, depresin u otros indicadores externos que en el uso del sentido comn y justa apreciacin lleven a creer que se encuentra frente a un cuadro de perturbacin grave. Culturales: Culturalmente la garanta de guardar silencio es resentida. Frente a ciertas incriminaciones, ms an. De manera que el adecuado asesoramiento del defensor podr conducir, tambin en este sentido, a una decisin que materialice el ejercicio pleno de la defensa10.

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5.

DESMITIFICANDO EL SILENCIO

Sealamos que en la interpretacin doctrinal actual cuasi unnime- y en virtud de ciertas legislaciones11, el silencio no puede tener por efecto una manifestacin de voluntad (arts. 18 de la CN, por sobre el art. 919 del CCiv.).

9 Ver Adolfo Alvarado Velloso, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, 1ra. Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, Leccin 7. 10 Son sintomticos algunos digestos procesales en cuanto, sin exigir asesoramiento previo de la defensa, disponen la posibilidad de prescindencia de la asistencia tcnica defensiva durante la audiencia, a su simple voluntad. Dispone el art. 270 del CPP de Neuqun A la declaracin del imputado slo podrn asistir su defensor, si alguno de ellos lo solicitare, y el Ministerio Fiscal. El primero ser informado de este derecho antes de todo interrogatorio, pero podr declarar en ausencia de su defensor, siempre que manifestare expresamente su voluntad en tal sentido. Con similar texto el art. 292 del CPP de Corrientes. 11 Como los arts. 312 del CPCCBA y 298 del CPPN.

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Sin embargo, la decisin de no declarar no est exenta de consecuencias. Una primera consecuencia, tan lgica y obvia que habitualmente conduce a no tenerla presente, es la de no prestar declaracin. Esta sencilla razn es un verdadero escollo a los intentos de simplificacin por reduccin al silencio. Como explicamos con ms detalle infra 7, la garanta principal en la audiencia de declaracin es la de ser odo, no la de guardar silencio12. De modo que el silencio del imputado, aunque se encuentre amparado por la carencia de valor procesal en s mismo, no conduce a la salvaguarda del derecho de defensa en juicio cuando no se ha observado la Garanta constitucional de defensa en juicio a partir del Derecho a ser odo, que lo excede ampliamente. Prestar declaracin puede permitir aclarar la situacin del imputado o incluso la incgnita investigada, pudiendo devenir conveniente al imputado. Otra consecuencia emerge de la oportunidad. No son pocos los casos en los cuales nuestros Tribunales han desmeritado la versin del imputado quien guardando silencio en la convocatoria a audiencia, prest declaracin durante el avance del procedimiento, tachndosela de preparada por esa razn.
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Por otra parte, no da igual declarar en cualquier momento, aunque se goce de tal derecho. Si los momentos procedimentales contrapuestos son investigacin y juicio, las diferencias no se dejarn esperar. Durante la instruccin la declaracin del imputado exigir de la evacuacin de citas. Durante el debate no. En la instruccin, el aporte del imputado ingresa a una hiptesis en construccin o incluso propicia nuevas. En el debate ya no se trata de hiptesis sino de hechos afirmados y, para el imputado, ciertamente inmodificables13. Declarar en el debate puede, ms que configurar un acto de defensa plena, precipitar un descreimiento que derivara en indicio de cargo, sin que quede al imputado posibilidad alguna de revertir esa apreciacin, a diferencia del estadio investigativo. Por todo, las leyes procesales asumen la audiencia como acto irrenunciable, ineludible y condicionante de etapas posteriores.14

Sobre la principal garanta en juego es sintomtico el digesto procesal de Neuqun, que con redaccin poco feliz dice Artculo 274. Si el imputado no se opusiere a declarar, el Juez lo invitar a manifestar cuanto tenga por conveniente en descargo o aclaracin de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Por su parte, el nuevo Cdigo Procesal Penal de Santa Fe trae consigo varias particularidades. La primera, regla una audiencia que denomina imputativa (art. 274) cuyo objeto es la intimacin y la bsqueda de procedimientos abreviados. La segunda y principal es que En la misma audiencia, cumplida la informacin precedente y celebrada la entrevista confidencial con su defensor, el imputado podr peticionar ser odo e incluso manifestar su conformidad para que el Fiscal proceda a interrogarlo (art. 277) apareciendo el ejercicio del derecho, a instancia expresa del particular. Es elogiable la referencia a la entrevista confidencial con su defensor, siempre que por esta se entienda la que se realiza previamente y no se aplique literalmente la disposicin que reza El defensor podr ser nombrado en la misma audiencia, si no hubiera sido designado con anterioridad (art. 276). 13 Arg. art. 359 CPPBA, salvo el supuesto del hecho diverso que corre por carriles distintos y complejos. 14 Arts. 157 CPPBA La detencin se convertir en prisin preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos: 1 - Que se encuentre justificada la existencia del delito. 2 - Que se haya recibido declaracin al imputado, en los trminos del artculo 308, o se hubiera negado a prestarla, 337 CPPBA El Juez de Garantas resolver la oposicin en el trmino de cinco das. Si no le hiciere lugar, dispondr por auto la elevacin de la causa a juicio. El auto deber ajustarse a lo dispuesto en el artculo 157-, por citar algunos ejemplos.
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6.

INOBSERVANCIA O DFICIT EN EL ASESORAMIENTO PREVIO.

La inobservancia del asesoramiento previo conlleva implcita una irregularidad cierta que denota, a priori, que no se ha visto salvaguardado el ejercicio pleno de la defensa en juicio. Porque en puridad, y siguiendo la terminologa Civil, el acto sin asesoramiento estara viciado en su voluntad por ser practicado sin intencin (art. 922 del CCiv.), por ausencia de pleno conocimiento de la situacin procesal, los derechos posibles a ejercer y las consecuencias de la decisin que se adopte. No puede confundirnos el aforismo que reza el derecho se presume conocidocon la necesidad de una voluntad informada (por ello calificada) a la que venimos haciendo referencia. Para tomar adecuadamente la decisin no basta con presumir al derecho objetivo conocido15, porque de lo que se trata es de tener capacidad cognoscitiva e intelectiva de evaluacin concreta, real y/o potencial, tanto de conductas como de actos jurdicos, para formular diagnsticos y pronsticos. Estas actividades complejas requieren de un conocimiento especial que excede indiscutiblemente el conocimiento medio presumido. As de indiscutible es, que para poder cumplir con tales actividades hay que promover una carrera universitaria y obtener el ttulo de abogado o equivalente16. Una vez ms el asesoramiento previo por el defensor resulta inexcusablemente necesario.
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La irregularidad derivada de la ausencia de previo asesoramiento del defensor no sera imputable al particular sometido al procedimiento sino al propio Estado, que debe velar por el cumplimiento satisfactorio de los derechos individuales. Por cierto que habr que evaluar todas las circunstancias especficas del caso para determinar los alcances de la irregularidad17. No podr desencadenar en nulidad el vicio
Sea o no, el aforismo, un contrasentido. Ver nuestro trabajo La inexcusabilidad de lo desconocido, en Revista de Derecho Procesal Nro.1 de la Academia de Derecho Procesal Garantista, Crdoba, 2000. 16 A qu absurdo podramos llegar si insistiramos en que el aforismo el derecho se presume conocido abastece el conocimiento necesario para decidir entre declarar o no. Hete aqu el absurdo: para abogar bastara con inscribirnos en los organismos pblicos sin ms requisito que la plena capacidad civil. 17 Porque no toda irregularidad derivar necesariamente en nulidad. Ver nuestra obra: Di Giulio, Gabriel H. Nulidades Procesal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005. Puede consultarse: Alvarado Velloso, Adolfo, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1997. Bidart Campos, Germn J., Los procesos penales viciados de nulidad (Jurisprudencia Comentada) en El Derecho 163-256. Bidart Campos, Germn J., Nulidad procesal y exceso ritual manifiesto (jurisprudencia anotada) en El Derecho 96-357. Binder, Alberto M., El incumplimiento de las Formas Procesales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. Binder, Alberto M., Invalidez de los Actos Procesales y Formas del Proceso, Revista de Derecho Penal ao 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Santa F, 2001. Carlos, Eduardo B., Nociones Sumarias sobre Nulidades procesales y sus medios de impugnacin, LL,43-831. Carri, Alejandro D., Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el caso Mattei). Nota al fallo: CNCrim. y Correc., Sala VII, marzo 9-990, Acosta, Jorge O., en La Ley 1990-D, pgs. 479 y sgts. Casal, Hctor Daniel, Causa de la nulidad procesal en La Ley 1991-D, 625. DAlbora, Francisco J., Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado-comentado-concordado, 4ta. Edicin, corregida, ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. Donna, Edgardo Alberto, Cdigo Procesal Penal, en colaboracin con Maiza, Mara Cecilia, Astrea, Buenos Aires, 1994. Echanda, Devis, Teora General del Proceso. Aplicable a toda clase de Procesos. Universidad, 2 edicin (revisada y corregida), Buenos Aires, 1997. Maier, Julio B. J., Funcin Normativa de la Nulidad, Buenos Aires, Depalma, 1980. Nieto Blanc, Ernesto E., La ineficacia y nulidad en El Derecho 116-725. Parry, Adolfo E., El perjuicio como presupuesto de la nulidad procesal en El Derecho 1-9. Pessoa, Nlson, La nulidad en el Proceso Penal, Mave, Buenos Aires, 1997. Rodrguez, Luis A., Nulidades Procesales, ed. Universidad, 2 edicin, Buenos Aires. 1987. Torres, Sergio Gabriel, Nulidad en el Proceso Penal, 2da. edicin actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Capital Federal, 1993. Vzquez Rossi, Jorge E., Derecho Procesal Penal, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Vlez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, t.II, 3ra. Edicin, 2da. reimpresin, actualizada por Manuel N. Ayn y Jos I. Cafferata Nores, Marcos Lerner editora Crdoba, Crdoba, 1986.
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provocado por el propio imputado. Por ejemplo, cuando se constate fehacientemente que resiste el asesoramiento, en cuyo caso no ser posible ejercerlo coactivamente y esa conducta slo podr tener consecuencias adversas para el renuente18, pero en modo alguno impedir que se lleve adelante el procedimiento. Fuera de semejante caso, sin asesoramiento concurrir un acto viciado por ausencia de intencin en la toma de decisin entre declarar o callar, que en lo estrictamente procesal se subsume en la causal de inasistencia 19 del imputado 20 . Las consecuencias -como antes expusimos- se obtendrn una vez analizadas las particularidades del caso, a fin de establecer si esa irregularidad derivar o no en sancin de nulidad. La irregularidad se puede presentar de diversas maneras. En la provincia de Buenos Aires, para considerar un supuesto que viene amplificndose por ejemplaridad negativa, se est gestando como prctica habitual la delegacin por los Defensores Oficiales en Secretarios o Auxiliares letrados de las defensoras, de la concurrencia a las entrevistas previas de asesoramiento de las personas convocadas a la audiencia de declaracin21. Un verdadero contrasentido. Amn de que quienes no revisten la condicin de defensores carecen de competencia para desempearse como tales22, la delegacin no encuentra amparo. Debe advertirse, sin embargo, sobre la existencia de propuestas de incorporar norma expresa que la habilite23, de modo sintomtico de una visin denostada del ejercicio de defensa en juicio.
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La degeneracin24 sealada encuentra voces de respaldo en base a un conflictivo artculo de la Ley de Ministerio Pblico (el art. 25 de la ley 12.061) que reza: Los funcionarios letrados auxiliares del Ministerio Pblico podrn actuar procesalmente como abogados bajo la direccin e instrucciones de los titulares y adjuntos. Pueden intervenir en representacin de aquellos en audiencias y actos de trmite en general, y en cualquier tarea inherente a su ministerio, suscribiendo por s actas y escritos en causas judiciales de cualquier fuero, o en actuaciones extrajudiciales, siempre que ello no importe disposicin de la accin pblica o comprometa la legitimacin del Ministerio Pblico.
Presupuesto conocido como proteccin. Ver citas de nota anterior. Falta de asistencia (Diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsimo Segunda Edicin). Asistencia, en su tercera acepcin accin de prestar socorro, favor o ayuda (cit.) 20 Por ejemplo, art. 202 del CPPBA que emplea el trmino asistencia en el sentido de la nota anterior. 21 Hiptesis de imputados que no han designado defensor particular a quienes, por esa razn, el Estado provincial le provee uno gratuito, asignndole un Defensor Oficial (Ley 12.061), funcionario equiparado al Juez de Primer grado de Conocimiento (ley citada). Analizada la delegacin, se advierte que sta encubre un fin poco feliz para con la naturaleza del acto: que el imputado sistemticamente- guarde silencio. 22 La Constitucin de la provincia de Buenos Aires exige en su art. 189 lo siguiente El Ministerio Pblico ser desempeado por el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de Cmaras, quienes debern reunir las condiciones requeridas para ser jueces de las Cmaras de Apelacin; por agentes fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes, quienes debern reunir las condiciones requeridas para ser jueces de primera instancia. El procurador general ejercer superintendencia sobre los dems miembros del Ministerio Pblico (el subrayado nos pertenece). Para ser Juez de Primera Instancia se requiere tres aos de prctica en la profesin de abogado, seis aos de ciudadana en ejercicio y veinticinco aos de edad. (art. 178) y ser designado por el Poder Ejecutivo, de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado otorgado en sesin pblica (art. 175). Por consiguiente la Ley de Ministerio Pblico Provincial (12.061) dispone que El servicio de la Defensa Oficial se prestar por los defensores oficiales. Como colaboradores de stos podrn incorporarse a las defensoras abogados de la matrcula con las condiciones y responsabilidades que establezca la reglamentacin. 23 Y es posible que a la publicacin de este material la inclusin propiciada se presente con fuerza de ley. Sera un desacierto y, lo que es peor, una degradacin del acto de defensa. 24 Se entiende por degenerar en este texto 1. intr. Dicho de una persona o de una cosa: no corresponder a su primera calidad o a su primitivo valor o estado (Diccionario de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin)..
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En particular no podrn por s promover la accin o desistir de ella, ni de los recursos interpuestos. En materia penal, no podrn tomar declaracin al imputado, requerir la elevacin de la causa a juicio o decidir no hacerlo, prestar conformidad en juicio abreviado, ni conducir el debate. Sin embargo, esa norma no autoriza la delegacin porque: 1) no compadece con la naturaleza de la actividad es una funcin esencial de defensa tcnica para posibilitar la defensa material efectiva-. 2) existe norma expresa que la excluye25. 3) razones lgicas lo impiden. Para que un defensor pueda asesorar debe previamente or al imputado. Sera impensable, entonces, que el defensor asesorara a travs de un representante. Ms an si el defensor no oye al imputado qu instrucciones puede darle al auxiliar?. 4) la defensa es una actividad per se indelegable, salvo el supuesto de sustitucin que slo puede recaer en otro defensor, que opera con autonoma. Nunca en un auxiliar. 5) por va hermenutica debe aplicarse la regla favor rei, que en el caso, conlleva a adoptar un criterio garantizador, no restringido de los derechos individuales26. 6) lo impone la analoga, considerando que la norma prohbe al Agente Fiscal delegar la celebracin de la audiencia, de manera que mal puede hacerse con la entrevista previa, a cargo de la defensa. 7) la entrevista previa no constituye uno de los actos procesales expresamente contemplados en el art. 25 de la ley 12.061. Como si fueran pocas las razones para desalentar la prctica inadecuada a la que se viene haciendo referencia, la Suprema Corte de justicia de la provincia de Buenos Aires mediante Resolucin Nro. 2260/03 hizo alusin al polmico art. 25 de la Ley 12061 sin dejar lugar a dudas sobre la imposibilidad de reemplazo o delegacin en la entrevista previa, al normar: Disponer que los Auxiliares Letrados del Ministerio Pblico podrn actuar procesalmente, presentando escritos, concurriendo a audiencias y actos de trmite con las limitaciones impuestas por el art. 25 de la Ley 12.061, quedando reservadas al mbito interno de la Fiscala, Defensora o Asesora de que se trate el contenido de las directivas e instrucciones impartidas por los titulares y adjuntos (lo subrayado nos pertenece).

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Art. 308 CPPBA, cuya parte pertinente dice Ningn interrogatorio del imputado podr ser tomado en consideracin cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle sobre si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones... . Concurren los arts. 21 y 22 de la Ley de Ministerio Pblico provincial (12061) en cuanto: Art. 21 Corresponde al Defensor Oficial: 1. Asesorar, representar y defender gratuitamente a las personas que carezcan de recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicio2. En los fueros criminal, correccional y de Faltas, intervenir en cualquier estado del proceso en defensa del imputado que carezca de defensor particular, segn lo prescripto legalmente. Representar a las personas ausentes citadas a juicio y art. 22 Tomar en consideracin la versin de los hechos de su defendido, debiendo buscar la solucin del caso que resulte tcnicamente ms beneficiosa para su asistido o representado.- No podr obligar al asistido a la eleccin de alternativas o procedimientos que deban depender de un acto libre de voluntad de ste.- En el caso de la defensa penal se controlar la investigacin penal preparatoria debiendo mantenerse siempre informado. Investigar de manera independiente, recolectando elementos de conviccin para la defensa.- Los defensores pblicos debern acatar las normas reglamentarias del Servicio de Defensa Pblica y sus normas tico profesionales, pero la decisin estratgica del caso ser suya. 26 Art. 3 CPPBA Toda disposicin legal que coarte la libertad personal, restrinja los derechos de la persona, limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo o que establezca sanciones procesales o exclusiones probatorias, deber ser interpretada restrictivamente. Concomitantemente el art. 1del CPPBA en cuanto La inobservancia de una regla de garanta establecida en beneficio del imputado no se podr hacer valer en su perjuicio (in fine).
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El asesoramiento y entrevista previa no configura una presentacin de escrito, ni concurrencia a audiencias, ni acto de trmite. Claramente est excluido del alcance otorgado por la Resolucin 2260/03 del mximo Tribunal bonaerense. En consonancia con lo expuesto, Granillo Fernndez seala La trascendencia de la declaracin como primer acto de defensa y lo personalsimo del evento obligan al letrado a entrevistarse con el imputado, tarea normativamente indelegable (art. 25 Ley 12.061)27

7.

RECAPITULANDO: LO PRINCIPAL ES LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE DEFENSA EN JUICIO A PARTIR DEL DERECHO A SER ODO. LA INEFICACIA DE LA REDUCCIN AL SILENCIO.

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El anlisis que hemos formulado deriva en una cuarta conclusin, de tal obviedad, que resultar difcil comprender cmo no se aprehendi rpidamente y de una vez.Hemos dedicado tanto esfuerzo y tiempo a la consideracin y alcance del silencio del imputado, por razones ms que atendibles, que en algn punto perdimos la nocin del entretejido procedimental y de garantas en su real dimensin. Perdimos la referencia de lo principal y lo accesorio, llevndonos por caminos incorrectos. En rigor de pura verdad el silencio del imputado, constituya una derivacin de la previsin constitucional que reza Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (posicin doctrinal cuasi unnime) o no28, integra un aspecto o cuestin accesoria. La cuestin fundamental y principal es la Garanta de defensa en juicio a partir del Derecho a ser odo. La citacin de una persona a la audiencia como imputado se propone materializar la garanta constitucional a ser odo, no guarecer el silencio. Naturalmente que el derecho a ser odo exige de la prohibicin de violencia o coaccin sobre el imputado (art. 18 CN en su sentido literal). Si en un sistema procedimental dado el silencio carece de efectos como manifestacin de voluntad, esta solucin ser accesoria a la garanta principal, que no debe operar como su limitante. Convocado el imputado para ejercitar la garanta constitucional a la defensa en juicio mediante el derecho a ser odo, previo asesoramiento, intimacin, etc., ste podr ejercerlo u optar por guardar silencio. De manera que lo principal es el ejercicio del derecho a declarar independientemente que se decida hacerlo o ampararse en el silencio29. El silencio, por su parte, obedecer a una toma de decisin informada.
Granillo Fernndez, Hctor, Cdigo Procesal penal de la provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005, La Ley, p. 638. Y por lo tanto constituya o no una tutela que guarece el silencio. 29 Esta afirmacin enmarca en su real alcance, tambin, a la tutela del silencio del imputado. sta ha sido relativizada nada menos que en la legislacin procesal inglesa que a partir de la reforma de 1994 mediante la Criminal Justice and Public Order Act que seala que el imputado puede elegir entre declarar o callar. Pero en determinadas situaciones, si calla, puede hacerse inferencias negativas del silencio, siempre y cuando se den algunas condiciones. As por ejemplo, cuando el imputado decide declarar pero pretende ampararse en el silencio frente a las preguntas que se le formulan, cuando la parte acusadora haya aportado elementos suficientemente incriminadores que exijan necesaria discusin de la defensa, en supuestos en los que el imputado no brinde explicaciones sobre la posesin de objetos o sustancias al momento de ser detenido, o no brinda explicaciones sobre su presencia en un determinado lugar o en el momento en el que el hecho delictivo se produce (ver Eduardo M. Jauchen, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pgs. 197 y sgts.). Ahora, si comprendemos cabalmente que la garanta principal es la de ser odo, la accesoria del silencio puede ser revisada en su alcance procesal (slo procesal), en la medida que conserve siempre su condicin de garanta contra cualquier forma de coaccin o violencia. Ms all de la simpata o no que se tenga sobre el alcance procesal que del silencio hace una legislacin dada, debe quedar en claro que ya no se trata de una derivacin del sistema acusatorio, sino de una regla procesal de carcter contingente. Sobre regla y principio ver: Adolfo Alvarado Velloso, Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997). El sistema acusatorio exige la garanta de la defensa en juicio, que se traduce, entre otros derechos, en el de ser odo y la tutela contra la coaccin o la violencia dirigida a obtener del imputado una confesin.
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El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

Por consiguiente el asesoramiento previo del defensor se evidencia en su real dimensin, como presupuesto ineludible para el ejercicio del derecho a ser odo, el que se ejecuta aun cuando se decida callar, como lo hemos demostrado, y comprende la manifestacin de voluntad determinante o causa del concreto ejercicio. Siendo ello as, la ausencia de asesoramiento previo habr afectado ms que la tutela extrada de la interpretacin del art. 18 CN o de norma expresa -que implica que sta decisin (de callar) no traer aparejada ninguna manifestacin de voluntad-, la garanta principal de ser odo como materializacin de la Defensa en juicio. En tales condiciones, el silencio del imputado que no cont con la posibilidad cierta y real de un asesoramiento previo por la defensa slo configurar un aparente apego a las garantas individuales, en cuanto no haber prestado declaracin coaccionado (nico hecho asegurado por el silencio), pero ser ineficaz para convalidar por s mismo el vicio frente a la garanta constitucional principal enmarcada en el Derecho a ser odo. Como hemos considerado en el acpite permitente (supra 5), habr de considerarse cada caso para concluir o no en un supuesto de nulidad.30 Lo cierto e irrefutable es que para ejercer aqul derecho, como acto de defensa, es necesario contar con el asesoramiento previo del defensor. Esta es nuestra quinta y ltima conclusin.
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8.

REFLEXIONES FINALES
Hemos procurado demostrar varias cosas.

En primer lugar, que el silencio deriva de una decisin y no opera automticamente o, lo que es equivalente, residualmente. Luego, que esa decisin comprende las alternativas entre declarar y callar. A partir de entonces, aparece claramente la necesidad de asesoramiento previo de un defensor. Ese asesoramiento es imprescindible para tomar la decisin (para una manifestacin de voluntad causa). La toma de decisin no se abastece con la presuncin de un derecho objetivo conocido, ya que exige de un anlisis jurdico, diagnstico y pronstico, funcin propia del ejercicio de la abogaca. De modo que la manifestacin de voluntad es calificada, porque exige de una informacin ineludible y previa (incluyendo el conocimiento del o los hechos incriminados). Emerge de nuestro anlisis que la principal garanta constitucional en juego es la Defensa en juicio materializada por el Derecho a ser odo. El imputado es convocado para ser odo, no para que guarde silencio. Ciertamente puede guardar silencio, siempre que as lo decida. Para decidirlo requiere necesariamente de

30 Si no ha sido posible durante el ter investigativo que el imputado carente de asesoramiento de un defensor preste declaracin, aunque lo sea en ulterior oportunidad a la ordinaria convocatoria, la nulidad aparecer indudable, ya que hacerlo durante el juicio no presenta las mismas e idnticas consecuencias, determinando una verdadera restriccin al derecho de Defensa en juicio.

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asesoramiento previo del defensor, porque la voluntad es calificada -exige de un conocimiento jurdico particular-. La privacin de asesoramiento previo acarrear una severa irregularidad por vulneracin de aqulla garanta, aun cuando se hubiera guardado silencio. El silencio ser, en caso semejante, producto de la inercia o prctica habitual, pero no de una voluntad informada. Finalmente. Para que el silencio del imputado satisfaga la garanta de Defensa en juicio debe provenir de una eleccin, previo asesoramiento de su abogado defensor. Estas son las condiciones necesarias para un acto de defensa en el marco del sistema acusatorio.

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