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A Evoluo do Direito

(Zweck im Recht)
EDITORES B PROPRIETRIOS JOS BASTOS & C. COMPOSIO ANTIGA CASA KERTHAKI SUA DA AI.KOKIA, 100LISBOA
F. IMPRESSO DA TTPOORAPntA BA

Rudolf von Jhering

A Evoluo do Direito
(Zweck im Recht)
Vertido da trad. francesa de O. DE MEULENAERE Conselheiro da Relao de Gand
POR

ABEL DAZEVEDO Advogado

Oferecido Biblioteca do Tribunal Federal de Recursos pelo Presidente Cunha Vasconcellos Filho, 15 de setembro de 1963.

LISBOA Antiga Casa Bertrand - JOS BASTOS & C.a - Editores 73-Rua Garrett-75

Ao

Senhor Edmundo Picard


Antigo chefe da ordem dos advogados junto do Supremo Tribunal (cour de cassation) da Belgica senador, professor na Universidade nova de Bruxellas Auctor do

Direito Puro

No seu livro intitulado O Direito puro v. e. prestou uma brilhante homenagem quelle a quem chama um extraordinario jurisconsulto, o maior (v. e. assim o cr firmemente) do seculo XIX. JHERING um poderoso gravador de impresses e no seu estylo cheio de imagens conseguiu, com uma penetrao extraordinaria, trazer para a plena luz os mais subtis arcanos, os abysmos e os subsolos do direito. Na parte complementar da sua obra, consagrada historia da encyclopdia do direito, caracterisa v. e. n'estes termos o papel de JHERINQ na evoluo da sciencia do direito puro (p. 502): "JHERINQ apparece e prophetsa. de balde que elle affecta ares de romanista. de balde que as suas obras mais consideradas so consagradas ao estudo aprofundado da legislao famosa que vai desde Romulo at Justiniano. O iseu genio jurdico irrompe, batendo poderosamente as azas, d'esse recinto demasiadamente estreito para os seus potentes desejos, e proclama, recreando-se, algumas das mais significativas e mais profundas verdades encyclopdicas. Estas palavras impressionaram-me, perturbaram-me, porque eu s tenho tornado conhecidas do publico que fala a lingua francesa as obras de JHERING que elle consagrou ao estudo do direito romano. No tenho pois feito ainda o bastante pela sua gloria, e resta-me cumprir um piedoso dever para com a memoria do grande juristao de tornar conhecida a sua obra mais vasta, a que occupou todos os seus instantes durante os ultimos vinte annos da sua vida, e que encerra, inteira e completa, a synthese do seu pensamento jurdico.

PREFACIO

Uma outra considerao me levou a realisar emfim esta traduco, que offerecia grandes difficuldades, e a dedical-a a v. e. V. e. o protagonista das bellas e vastas especulaes da philosophia do direito, e por certo notou, como eu, que desde que todo o mundo se dedica sociologia, se encontram por toda a parte, j na imprensa, j fora d'ella, as ideias mais estranhas sobre pontos que dizem respeito s bases da ordem social. V. e. ver como JHERINO estabelece essas bases, e agradecer-me-, creio, o ter feito jorrar em proveito do publico francs, cobrindo-me com o nome do grande pensador, relampagos que surprehendem, que deslumbram, que derramam uma fulgurao inesperada sobre vastos espaos onde s a treva parecia reinar. O ultimo volume do Espirito do Direito Romano terminava por uma exposio da theoria geral dos direitos. N'este examinava o auctor os elementos substanciaes do direito, e, afastando-se das theorias geralmente admittidas desde HEGEL, segundo as quaes a substancia do direito reside na vontade, estabelecia que os direitos so interesses juridicamente protegidos. A substancia do direito , pois, a utilidade. A continnao da obra devia fornecer a demonstrao e o desenvolvimento d'esta these. Mas logo desde os primeiros passos ella se revelou estreita em demasia. A noo de interesse foi substituda pela do fim pratico dos direitos subjectivos, e at estes' mesmos desappareceram diante do direito objectivo em toda a sua generalidade. D'aqui proveiu uma these nova, mais larga, mais comprehensiva o fim do direito, a finalidade na ordem jurdica. Era toda a theoria da evoluo applicada ao direito. Este grandioso programma era de molde a seduzir aquelle alto espirito, que se lhe consagrou apaixonadamente; e desde 1865, data da primeira publicao do seu Espirito do Direito Romano, at ao fim dos seus dias (1892), no cessou de trabalhar na sua realisao, protestando rever a sua obra logo que conclusse a sua nova empreza. Esta convertera-se para elle em uma questo vital. Tratava-se de provar que o fim criou

PREFACIO

todo o direito; que no existe um s principio jurdico que no deva a sua origem a um fim, isto , a um motivo pratico. O auctor enganava-se com respeito extenso que viria a ter o seu trabalho, e reconheceu-o ingenuamente quando depois da publicao de um primeiro volume verificou que no s elle no podia prever-lhe o fim, mas at que se encontrava diante de uma outra these ainda mais vasta, e que devia arrastal-o infinitamente mais longe: o fundamento da moralidade. para lamentar que o auctor no tenha podido concluir a sua obra e submettel-a a uma reviso de conjuncto. Teria assim podido supprimir algumas passagens que parecem alongal-a em excesso. Talvez at elle a houvesse dividido em duas obras distinctas, uma consagrada ao direito, e outra consagrada moral. Mas no teve tempo. levado por esta ordem de ideias que eu agora s dou estampa a traduco do primeiro volume. Forma elle um todo distincto, e, apesar de alguns leves defeitos que JHERING no deixara de notar, n'elle achar v. e., creio-o bem, todo o genio do auctor do Espirito do Direito Romano. No me seria possvel collocar o meu trabalho sob melhor gide do que a de v. e.
DE MEULENAERE.

Eis aqui, a titulo de curiosidade, alguns fragmentos de cartas escriptas pelo auctor, e que reproduzem o seu prprio pensamento acerca da obra cuja traduco emprehendi: 7 de abril de 1875. Trabalho actualmente em uma obra a que dou o titulo de Zweck im Recht. Tenho esperanas de que o livro apparea no decurso do corrente vero. Foi-me esta obra suggerida pela minha theoria dos direitos, de que tratei no ultimo volume do Espirito do Direito Romano, e que primitivamente devia formar um s capitulo. Mas a materia assumiu uma tal extenso, que pensei em fazer d'ella um estudo completo. Se eu conseguir leval-a a cabo tal como a concebi, ha-de impr-se aos pensadores. N'ella exponho o que seja a minha concepo actual do direito, noo a que eu proprio s me elevei ao passo que ia caminhando nos meus trabalhos... N'esta obra trato em primeiro logar do fim dos direitos em sentido subjectivo; e depois do fim do direito em sentido objectivo. 4 de setembro de 1875. Ha annos que eu penso em um escripto pouco extenso, cuja primeira inspirao me foi fornecida pela theoria dos direitos exposta no T. IV do Espirito do Direito Romano. O meu primitivo projecto consistia em fazer d'ella um capitulo no principio do T. V. Mas o capitulo comeou a attingir propores muito avantajadas: a materia era to fertil, que se tornou impossivei tratal-a como um simples fragmento ligado ao Espirito do Direito Romano; e. assim, resolvi fazer d'ella um estudo completo.

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PREFACIO

E, tendo concludo uma parte do seu trabalho, JH. escreve: um parto, a realisao formal do que eu sonho ha dez annos: puz todo o meu eu n'esta obra: no somente uma parcella de mim, todo o meu eu scientifico; e publicaria este livro ainda mesmo quando tivesse a certeza do seu mau exito. 25 de dezembro de 1880. Quanto mais trabalho n'isto, mais o meu thema se desenvolve: converte-se em uma especie de Philosophia do Direito, na exposio de uma sciencia social completa. Eu projectara escrever uma brochura, e j compuz dois volumes. O meu espirito padece n'esta constante procura da expresso exacta... 26 de junho de 1882. O meu assumpto empolga-me, j no sou senhor d'elle; sou antes escravo do meu livro. Sou como o viajante que anda explorando uma regio desconhecida, registando todas as minhas descobertas, com a plena convico de que estou prestando um servio sciencia. Se eu fosse o successor de mim proprio, se muitas das coisas que eu me julgo obrigado a dizer estivessem j ditas, poderia eu fazer mais breve a minha obra e arranjar mais artisticamente a sua forma. Saccede, porm, com este trabalho, o mesmo que succedeu com o meu livro O Espirito do Direito Romano: tive de sacrificar o plano methodico novidade das minhas descobertas. Tenho a consciencia, que me atormenta, d'essa falta de equilbrio. Estou sempre a fazer proposito de ser breve, mas julgaria no ser justo deixando de desenvolver completamente cada ideia nova de modo a deixar-lhe o cunho bem impresso. Podero approvar-me ou combater-me; mas a ninguem ser permittido ficar indifferente. 30 (fabril de 1883. Esta obra, que no o Espirito do Direito Romano, contm o resultado de toda a minha vida scientifica. S a comprehendero quando estiver concluida. O Espirito do Direito Romano no passa, na minha mente, de uma preparao. Mas o Espirito do Direito Romano devia ser escripto para encetar este estudo, cuja elaborao encerra a minha suprema misso scientifica.

CAPITULO I
A LEI DE FINALIDADE
SUMMARIO: 1. Causa e fim. 2. Papel d vontade do *tr animado. 3. O animal ; mbil psyrholoirico da sua volio. 4. Influencia da experincia. 5. Noo da vida animal. 0. O querer humano. 7. Estdio Interno do opro-cessus da vontade: lei de finalidade. 8. O tini; sua necessidade. !).| Coaco physica; psvcholoica. 10. Coaco juridica; moral. 11. Fim dos actos Inconscientes. 18. Estdio interno do processus da vontade: lei de causalidade. 13. A vontade Independente da lei de causalidade.

1. Causa e fim. A theoria da razo sufficiente ensina-nos que nada no universo acontece por si mesmo (causa sui). Todo o acontecimento, isto , toda a modificao no mundo physico, a resultante de uma modificao anterior, necessaria sua existencia. Este postulado da razo, confirmado pela experiencia, o fundamento do que se chama a lei de causalidade. Esta lei rege tambem a vontade. Sem razo sufficiente, qualquer manifestao da vontade to inconcebvel como um movimento da materia. Intender a liberdade da vontade no sentido de que a vontade possa manifestar-se espontaneamente, sem um motivo determinante, acreditar que com effeito o baro de Munchausen se tirou de um atoleiro puxando pelo prprio topete. pois necessario, para que a vontade actue, que haja uma razo sufficiente, uma causa. E a lei universal. Mas em a natureza inanimada essa causa de essencia mecnica (causa efficiens). psychologica, quando a vontade intervem : esta procede em vista de um fim, mira a um alvo (Zweck, causa finalis). A pedra no cai por cair. mas porque deve cair, porque lhe tiraram o apoio. O homem que obra, no obra porque, mas para que a fim de realisar tal

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ou tal propsito. Este para que rege to inilludivelmente a aco da vontade, como o porque determina o movimento da pedra que cai. Um acto da vontade sem causa final, uma impossibilidade to absoluta como o movimento da pedra sem causa efficiente. Tal a lei de causalidade: psy-enolgica no primeiro caso, ella puramente mecnica no segundo. A primeira chamarei lei de finalidade, em pri-meiro logar por brevidade, e, em segundo logar, para frizar bem, por esta mesma denominao, que a causa final a nica razo psychologica da vontade. Quanto lei de causalidade mecanica, a expresso "lei de causalidade bastar para a designar no decurso d'este trabalho. Essa lei, n'este ultimo sentido, pode enuncar-se d'este modo: nenhum acontecimento se produz no mundo physico sem um acontecimento anterior em que elle encontra a sua causa. E a banalidade habitual: n ha effeito sem causa. A lei de finalidade diz: no ha querer, ou, o que vem a dar o mesmo, no ha aco sem um fim. 2. Papel da vontade do ser animado. Na causa, o objecto sobre o qual se opera a aco, permanece no estado passivo; apparece como um ponto isolado no universo, submettido n'esse momento lei da causalidade; pelo contrario o ente que um fim pe em movimento, torna-se activo: elle obra. A causa liga-se ao passado; o fim abrange o futuro. Interrogado sobre a razo das suas manifestaes, o mundo physico procura no passado as explicaes d'ellas; a vontade aponta para diante. Quia (porque), responde aquelle; ut (para que), dir esta. No quer isto dizer, no entretanto, que a causa final contenha uma interverso da ordem da criao, segundo a qual o que determinante deve preceder, quanto ao tempo, o que determinado. Esta impulso determinante o conceito immanente (o fim) do que obra. e que o determina a obrar; mas o objecto d'esse conceito o futuro, o que o ser que obra quer attingir. E n'este sentido que podemos sustentar que o futuro encerra o motivo pratico da vontade. Quando em a natureza a vida se manifesta por um desen-

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volvimento psychico, revelam-se immediatamente o amor pela existencia, pela espontaneidade e pela conservao pessoal, ou, em outros termos, a vontade e o fim da volio. Em presena de si mesmo todo o ser vivo o seu proprio protector e guarda, o encarregado da sua prpria conservao. Esse fim descobre-lho a previdente natureza, e revela-lhe os meios de no falhar na sua consecuo. 3. 0 animal; mobil psychologico da sua volio. Sob 'este aspecto, com o animal que comea em a natureza a vida, e com ella a misso da vontade. n'este estadio inferior que ns vamos procurar a nossa primeira concepo d'esta, na qual, e conjunctamente com ella, apparece pela primeira vez o seu mbil indispensavel: o fim. A esponja seca embebe-se de agua, o animal sequioso bebe. So estes "factos identicos ? Apparentemente, sim; na realidade, no. Com effeito a esponja no se embebe para se encher de agua, ao passo que o animal bebe para matar a sede. o proprio animal que nol-o diz. Um co bem ensinado no bebe quando o dono lho prohibe. Porque? ideia que elle tem da agua e que lhe faz comprehender que ella serva para lhe estancar a sede, antepe-se a das pancadas que receber se infringir a prohibio. Esta concepo no resulta de uma impresso sensvel actual, porm unicamente da memoria. A recordao das pancadas no faz desapparecer no co a secura da sua garganta e a consequente sensao da sede: um facto no pde ser eliminado por um conceito. Um conceito s pde destruir um outro conceito, e mais fraco. Mas se a renuncia ao prazer de beber n'este caso um phenomeno psychologico e no mecanico, visto que depende do concurso da memoria, 'este goso, em si mesmo, quer o animal lhe resista, quer no, um facto psychologico. A secura da garganta um estado physico; no n'esta qualidade que elle causa do acto de beber, e apenas excita sua pratica porque a impulso physica ou mecanica se transforma em uma impulso psychologica. Logo no a lei de causalidade que rege este facto; na lei de finalidade que elle tem ori-

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gem, O animal bebe para mitigar a sede, e abstem-se de beber para no levar pancadas; em ambos estes casos a concepo de uma coisa futura que dita a conducta do animal. I 4. Influencia da experincia. Eis ahi a demonstraco do que acaba de ser dito: quer a mergulhemos em agua, quer a mergulhemos em acido sulphurico, a esponja embeber-se- sempre, ainda quando o liquido haja de produzir a sua dissoluo; ao passo que o animal, esse.beber agua e fugir do acido sulphurico. Porque? Porque elle sente que este ultimo lhe nocivo. O animal distingue pois aquillo que favorvel sua existncia, d'aquillo que pde compromettel-a; antes de se resolver, elle exerce uma critica e applica em seu proveito a experincia do passado. Porque no s o instincto que determina a aco do animal; especie ou individuo, o animal est reduzido a contar com a experiencia. A noo da altura e a da profundidade, o golpe de vista para apreciar uma e outra, o discernimento do grau de calor dos alimentos ou bebidas que elle poder supportar sem risco, etc, so qualidades que os ces e os gatos novos teem de adquirir fora de quedas pelas escadas e de queimaduras. O animal, como o homem, tem que apprender sua custa. Um pedao de pau pode cair mil vezes, que nem por isso deixar de cair outras mil: para elle no ha experiencia possvel- Apresen-te-se a um co, em vez de po, uma pedra, embora esta affecte o feitio e a apparencia de po, que elle, uma vez enganado, nunca mais se equivocar. Ha portanto para o animal uma experiencia, isto , uma lembrana do que lhe foi agradavel ou desagradavel, util ou nocivo, e a faculdade de utilisar praticamente para o futuro as suas impresses,' ou, por outras palavras, uma funco de finalidade. 5. Noo da vida animal. Com isto se relaciona to intimamente quanto possvel a noo da vida animal. Pensar, pensar somente, no ainda a vida. Se a pedra pensasse, nem por isso ficaria menos pedra, limitando-se a reflectir as imagens do mundo exterior. Tal a lua que se reflete na

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agua. O proprio saber, ainda o mais extenso, tambem ainda no a vida; um livro que contivesse, desvendando-o, o segredo de toda a criao, nunca passaria de um livro. To pouco a sensao ainda a vida. Se a planta sentisse to dolorosamente como o animal a ferida que lhe fazem, nem por isso ficaria egual a elle. A vida animal, tal como a natureza a concebeu e a executou, a afirmao feita pelo ser vivo da sua existencia pelas foras proprias (volo e no cogito, ergo sum); a vida a adaptao pratica do mundo exterior aos fins da existencia propria. Tudo o que arma o ser vivo: sensao, intelligencia, memoria, no tem outra misso que no seja a de ajudal-o n'esta adaptao. A intelligencia e a sensao seriam de per si ss impotentes, se a memoria lhes no prestasse concurso; esta que congrega e firma na experiencia os fructos que aquellas teem produzido, para os tornar uteis aos fins da existencia. Nem a vontade nem a vida so inseparaveis da conscincia de si mesmo. Se conseguirmos apprehender com preciso a correlao intima que existe entre ellas, veremos que a opinio que denega volio do animal o nome de vontade com o fundamento de que lhe falta a consciencia de si mesmo, e que revindica este nome exclusivamente para a volio humana, em vez de repousar sobre uma ideia profunda, , pelo contrario, inteiramente superficial e acanhada. Os traos caractersticos da vontade humana, com excepo da consciencia de si proprio, a qual mesmo no homem pode ser definitiva ou momentaneamente obliterada, ou falhar, revelam-se tambem no animal. Mais tarde o provaremos. A propria memoria do animal, que se suppe residir no seu querer, infinitamente mais intelligente do que o parece primeira vista. facil dizer que a aco do animal determinada pela concepo de um acontecimento futuro; mas, no emtanto, quantas coisas n'estas palavras! A concepo de uma coisa futura a intuio de um futuro contingente. O animal, porque compara o futuro com a situao actual, atesta a sua capacidade para discernir praticamente a categoria do real e a do possvel Elle distin2

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gue egualmente o fim e o meio, e utilisa-os. Se a sua intelligencia no abrangesse taes ideias, a volio n'elle no se conceberia. Longe de sentir desdem pelo querer do animal, eu tenho por elle, ao contrario, a mais alta estima. Tentarei mesmo colher n'elle, no capitulo seguinte, o schema da finalidade em geral. As consideraes que ficam expostas, demonstraram que o fim a concepo de um acontecimento futuro que a vem-, tade tende a realisar. Esta noo do fim est longe de comprehender inteiramente a sua essencia, deve porm bastarnos por agora, at que, avanando em nossas investigaes, j cheguemos a ponto de poder substituil-a por uma noo mais plenamente completa. Vamos servir-nos d'ella como. do x do mathematico, isto , como de uma quantidade desconhecida. 6. 0 querer humano. Estudando o querer humano, limitamo-nos n'este capitulo a demonstrar a lei de finalidade. Esta formla-se n'esta regra: no ha volio sem um fim. Negativamente esta these significa que o querer, o processas interno da formao da vontade, independente da lei de causalidade. No a causa, mas o fim, o que constitue o motivo determinante do querer. Porem a realisao da vontade, a sua manifestao exterior, essa cai sob a alada da lei de causalidade. Ahi encontramos, de um lado o estadio interno da vontade, do outro o seu estadio externo. 7. Estadio interno do processus da vontade: lei de fina lidade. Este estadio interno acha o seu ponto inicial em um acto da faculdade de conceber. Uma imagem surge na alma, desenha-se n'ella a concepo de um pos svel estado futuro que promette ao sujeito uma satisfao maior que o estado presente. A razo que d origem aesta imagem, que produz esta concepo, reside em parte no proprio sujeito, na sua individualidade, no seu caracter, nos seus princpios, na sua concepo da vida. Assenta em parte sobr,e influencias exteriores. Se o delinquente concebe a ideia do facto culposo, isso provm em primeiro logar da

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sua natureza de delinquente; a alma do homem honrado no conceber nunca similhante ideia. Acontece outro tanto com a concepo de um acto louvvel por parte do homem virtuoso: ella impossvel ao malvado. A possibilidade do primeiro impulso, para o facto, tem, portanto, por condio, a prpria individualidade do sujeito; n'ella reside a razo ultima d'este movimento para o facto. Pelo contrario, as influencias exteriores limitam-se unicamente a provocar realisao do facto, so a sua causa occasional; marcam o ponto em que a lei de causalidade pode pesar sobre a formao da vontade, mas indicam tambm ao mesmo tempo o limite d'essa presso. Effectivamente, como j acima expuzmos, em relao ao processas da vontade do animal, estas influencias externas no teem poder directo sobre a vontade; s o adquirem quando se transformam em motivos psychologicos, e esse poder depende. n'este particular, da somma de resistncia que encontram no proprio sujeito. Esta concepo de uma coisa futura distngue-se dos outros conceitos em que de natureza prtica. Incita ao facto, um projecto do facto apresentado vontade pela intelligencia e pelo desejo. A adopo d'este projecto depende da fora das razes que o combatem ou das que o approvam. Sem esta preponderancia do pr ou do contra, a vontade conservar-se- immovel, como a balana em que se egualam os pesos dos dois pratos. o burro de Buridan collocado entre as duas raes de feno. A resoluo prova que a alludida preponderncia se manifestou no juizo do sujeito. 8. 0 fim. Sua necessidade. A satisfao que espera aquelle que quer, o fim do seu querer. Nunca a aco em si mesma um fim, mas simplesmente um meio de o attin-gir. Em verdade, aquelle que bebe quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que d'esse facto espera. Por outras palavras; em cada aco ns queremos, no essa ' mesma aco, mas somente o effeito que d'ella nos resulta. Isto equivale a dizer que em toda e qualquer aco ns apenas miramos a alcanar o fim d'ella. Objectar-nos-o que no

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exemplo dado o argumento s exacto se se beber impellido pela sede porque ento, de facto, no se trata de beber mas de extinguir a sede; mas que j o no quando alguem bebe pelo prazer de beber, porque em tal caso o facto de beber deixa de ser um meio para constituir o fim. Mas quando o lacto de beber nos no proporciona prazer algum, v. g., porque o vinho est derrancado ou inspido, abstemo-nos de beber. Crer pois que a aco em si mesma possa constituir um fim, no passa de illuso. Esta provm simplesmente de que o fim pode ligar-se ao facto de um modo duplo: pode ser dirigido para o effeito produzido pelo facto durante o acto da realizao, ou para o que elle produz depois de consumado. Aquelle que bebe agua por ter sede, ou faz uma viagem de negocios, visa o que existir para elle depois da ingorgitao, depois da viagem concluda; o que bebe vinho por prazer, ou que faz uma viagem de recreio, pretende alcanar o que para elle existe no proprio acto. O fim pode abranger simultaneamente um objecto e o outro. intil insistir n'este ponto. De qualquer forma que o fim se prenda aco, e seja qual fr a sua natureza, o acto no pode conceber-se sem o fim. Obrar, e obrar com um fim, so expresses equivalentes. Um acto sem algum fim no pode existir, exactamente como no pode existir um effeito sem causa. Tocmos aqui o ponto que nos tnhamos proposto provar, a saber: a existncia da lei de finalidade. Que, lei, s ella o ser se a sua realizao fr absolutamente necessaria, se fr impossvel afastarmo-nos d'ella, se nem mesmo se lhe concebe a possibilidade de uma excepo. A faltarem estes requisitos, ns estaramos em presena, no de uma lei, mas simplesmente de uma regra. Tem ella realmente direito ao nome de lei? Bem consideradas as coisas s poderiam fazer-se duas objeces. No se procede simplesmente com a mira em um fim; uma razo pode egualmente compellir pratica de um acto; por exemplo, pode agir-se sob o imperio da coaco ou porque o dever ou a lei do Estado o ordenam. Primeira objeco. Segunda objeco: ha alguns actos completamente

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inconscientes, desprovidos de toda a inteno, por exemplo os factos e gestos do doido, ou os actos que se realizam tanto pela fora do habito, que j nenhum pensamento preside a elles. A primeira objeco parece irrespondivel. Para lhe denegar toda a base de verdade, seria mister que, para indicar o motivo de uma aco, nunca pudessemos exprimil-o pelo termo porque (quia), que marca a razo, mas que se impuzessem sempre as expresses para, a fim de que (ut), que marcam o fim. Ora o uso linguistico de todos os povos adopta as duas expresses em concorrencia de uma com outra. Vejamos o que significa na realidade este porque. Todos comprehendem o que quer dizer eu bebo porque tenho sede ; mas se-se dissesse eu bebo porque hontem choveu , ninguem intenderia. Porque ? Porque se no descobre nenhuma relao entre este porque e o facto de beber. O porque s estabelece tal relao quando cobre um para qu. A razo de um acto o fim d'esse acto expresso por outra forma; onde quer que o fim falte, no existe aco, existe acontecimento. "Precipitou-se da torre porque se queria matar: aqui o porque mascara o para que; pelo contrario n'esta phare "Perdeu a vida porque caiu do alto da torre o porque conserva o seu verdadeiro caracter. No primeiro caso temos a aco; no segundo temos o acontecimento. Mas por que motivo o porque posto em logar do para que? Servimo-nos sobretudo d'esta primeira expresso quando aquelle que praticou o acto no possuia, ao pratical-o, a plena liberdade da sua resoluo, mas procedeu sob o imperio de uma necessidade qualquer, physica ou jurdica, moral ou social. Quando assim no , relatamos simplesmente o facto se o seu fim apparece claramente; ou ento, se ao espirito podem apresentar-se fins differentes, indicamos tambem aquelle dos fins que motivou o facto. Ninguem vai dizer que alguem deu presentes de natal aos filhos para lhes causar alegria, ou que comprou uma casa para a habitar;

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mas aquelle que comprou uma casa para a demolir, para a alugar ou para a revender, exprimir o fim da sua compra sempre que queira motivar a sua resoluo. Resta ver se a nossa afirmao sustenta a prova do exame. 9. Coaco physica ou psychologica. Consideremos primeiramente o caso da coaco physica. Se um bandido , arranca violentamente sua victima o relogio e a bolsa, o bandido obra, a victima no. Mas se, sob a influencia das ameaas do bandido, a victima entrega o relogio e a bolsa, em tal caso a victima obra, posto que coagida (coaco psy-\ clwlogica). A victima obrou por uma razo ou para um fim ? Sem a menor duvida a sua aco tem um fim: o homem deu a bolsa e o relgio para salvar a vida; a vida -lhe mais cara que os seus haveres, e por isso elle sacrifica" o menos para salvar o que para elle vale mais. E possvel que a sua fraqueza envergonhe o seu pundonor, e que afinal se resolva a luctar com o ladro. Ainda n'esta hypothese elle tem um fim em vista: ha aqui um acto da vontade, na verdadeira accepo da palavra, e no a simples apparencia externa de um acto voluntario. Com a sua intelligencia penetrante (') os juristas romanos comprehenderam isto perfeitamente. O que estranhavel, que esta verdade ficasse lettra morta para certos juristas modernos; porque, se algum tem obrigao de ver claro n'este caso, o jurista; se elle fr digno d'este nome, a sua intelligencia prtica deve fazer-lhe com-prehender quaes as consequncias a que seriamos levados se, nos casos de coaco, pretendssemos contestar a existncia da vontade. Toda a liberdade viria ento a desappa-recer nas pessoas que cedessem s influencias externas. Cessaria em tal caso ser livre o carcereiro que, apiedado pelas lagrimas dos parentes do criminoso condemnado morte, o deixasse fugir! To pouco seria livre o thesoureiro que rouba
(1) Em duas palavras. Paulo d no vinte, na L. 21, 5 quod metus. (4.2) coachis V0LUI = eu quz sob o imprio da coaco.

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a caixa a seu cargo para dar po aos seus filhos. Onde encontraramos ento o limite? Se o homem que est prestes a afogar-se, e que promette a sua fortuna em troca da tboa que lhe atirem pode questionar a sua promessa com o pretexto de que esta s lhe foi arrancada sob a presso do perigo que corria, porque se no ha-de conceder egual direito ao viajante obrigado no estrangeiro a pagar mais caro que os naturaes e mais caro do que o que elle pagaria no seu prprio pas? A casustica forja com facilidade uma longa cadeia de casos smilhantes, por maneira que pode tornar-se difficilimo distinguir o ponto em que cessa a coaco e comea a liberdade. Em muitos casos d'este genero a lei pode recusar ao facto a sua efficacia jurdica: o direito romano assim procedeu, por exemplo, no caso em que a coaco excedia a medida ordinria da fora de resistncia do homem (metus non vani hominis, sed qui mrito et in hominem constantissimum cadat, L. 6 quod metus 4. 2); mas esta circumstancia importa pouco para a questo de saber se ha margem a admittir-se um acto da vontade: essa questo no do foro da lei (-), antes depende da psychologia. A lei declara nullas as convenes immo-raes; ora j alguem se lembrou, por isso, de lhes recusar o caracter de actos da vontade? Tambm o estado nos coage pelas suas leis; deixamos acaso de ser livres por observarmos essas leis? 10. Coaco jurdica; moral. Tocamos aqui n'uma relao em que a razo de um acto parece egualmente excluir o seu fim. O devedor paga a sua divida. Porque? Porque deve, ser a primeira resposta dada. Mas ainda aqui o porque no passa de um para que disfarado: o devedor
(2) Como diz GAIUS. 194: neque enim lex facere potest, nt qui manifestus fur non sit, manifestas sit, non tnagis, quam qui omnino fur non sit, fur sit et qui a d alter aut homicida non sit, adulter aut homicida sit. At illut sane lex facere potest, ut perinde aliquis pana teneatur atqui si furtum vel adulterium vel homicidium admisisset, quamvis nihil eorum admiserit.

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paga para se desonerar. Se elle pode alcanar essa desonerao por outro meio, ou se as circumstancias so taes que juridicamente o acto exterior do pagamento no alcana aquelle fim, no paga. Pode-se com tanta razo dizer que o que paga o faz tendo como motivo determinante do pagamento o peso da divida, como que o prisioneiro que foge o faz para se libertar das cadeias. Se o prisioneiro no houvesse experimentado o desejo de ser livre, no haveria aproveitado a occasio que se lhe apresentou para atirar fora os seus grilhes. O mesmo diremos com respeito divida. Aquelle que no se afflige com ella, no paga; e o que paga no o faz por causa da divida, facto que jaz no passado, mas por um futuro contingente, com um fim preciso: para continuar a ser homem de bem, para no abalar o seu credito ou denegrir a sua reputao, para evitar um processo. Mais adiante, no capitulo em que tratarmos do fim nos actos habituaes, veremos que por occasio dos pagamentos que realizamos nem sempre temos a conscincia dos fins espciaes da operao. A mr parte dos homens obedece s leis por mero habito, sem mesmo pensar em discutil-as. S quando sobrevem uma tentao de transgredil-as, que lhes apparece o porque, o fim da sua submisso. Acontece com a observancia dos deveres moraes o mesmo que com o respeito pelas obrigaes jurdicas. Se dou uma esmola, o meu bulo no porque o homem seja pobre, mas para valer tanto quanto posso a um afflicto: o porque um para que disfarado. Contra tal raciocnio, que se resume em dizer que toda a razo de um acto pode ser transformada em fim d'esse acto, poderia objectar-se que o contrario possvel pelo mesmo fundamento. Em logar de dizer: eu compro uma casa para a habitar, bastaria exprimirmo-nos assim: porque tenho necessidade d'ella para a habitar. Se o meu argumento se apoiasse apenas sobre a possibilidade de modos differentes de falar, a objeco seria fundada. Mas a minha demonstrao no tende a estabelecer que, na linguagem usual, toda a razo de obrar pode ser apresentada

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como fim; digo que na realidade das coisas a razo de obrar o fim. Na expresso ter necessidade, o fim, linguisticamente disfarado, apparece de novo. Succede assim em todos os casos. li. Fim dos actos inconscientes. A segunda objeco que surge contra a necessidade absoluta de um fim ligado a "todas as aces, necessidade que eu proclamo, consiste em dizer que um acto pode ser executado sem que o seu auctor tenha d'elle consciencia, sem que tenha a inteno de o praticar. A refutao precedeu a proposio. J demonstrmos acima, falando do animal, que para o querer, e, por consequencia, para o fim, a conscincia de si prprio no necessaria. Nem o mesmo louco procede sem um fim, se podemos chamar proceder execuo dos factos e gestos a que elle se entrega. Os seus actos distinguem-se dos do homem sensato, no pela ausncia do fim, mas pela sua extravagncia, pela sua anomalia. Eu ousaria dizer que precisamente ahi que n'elle, louco, em confronto com o animal, se revela o derradeiro vestgio da sua humanidade: elle cria para si fins completamente estranhos vida animal, e que, por isso mesmo, o animal no poderia conceber. No louco, caricatura do homem, reconhece-se ainda o homem. Ao prprio acto habitual, que executamos sem n'elle pensar, liga-se egualmente um fim. Tal acto , na vida do individuo, o que so os costumes, o direito consuetudinrio na vida dos povos, na sua origem. Para aquelle, como para estes, um fim mais ou menos claramente concebido que d logar aco. Mas a repetio frequente do mesmo acto, executado nas mesmas circumstancias, com um fim sempre idntico, confundiu por tal forma o fim e o acto, que o fim deixou de ser para a conscincia um elemento perceptvel do processus da vontade. Termino aqui a minha exposio da lei de finalidade, e concluo: Querer, e querer com um fim dado, so termos equivalentes; no existem aces que no tendam a um fim. Se no emtanto a lngua fala de actos sem fim, ella exprime, no a ausncia de um fim em geral, mas a falta de um fim

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razovel. Os actos de crueldade para com os animaes so d'isto um exemplo. Objectivamente no ha um fim que a elles se prenda, pois que no so ordenados por nenhum dos fins da vida; mas esse fim existe subjectivamente: o algoz de animaes tem por fim cevar-se nos soffrimentos d'elles. Ao acto sem fim, que deve intender-se no sentido do erro commettido quanto ao fim, oppe-se o acto contrario 'ao fim, que se engana na escolha dos meios. 12. Estdio externo do proccssus da vontade: lei de cau salidade. O trabalho interno do acto conclue-se pela reso luo: a vontade j no delibera, a irresoluo cessou, e a este ultimo estado liga-se a execuo da deciso tomada, o facto. Pelo facto a vontade faz irrupo no domnio do mundo exterior, e colloca-se sob o imprio das suas leis. A lei de finalidade d'ahi em diante substituda pela lei de causalidade. No s ella no pode abolir esta lei, mas tem mesmo necessidade do seu concurso para se realisar ella prpria. O que se precipita para se matar, submette o cumprimento da sua resoluo lei da gravidade. Embora no haja mais que uma palavra a pronunciar, o sim do noivo junto ao altar, o certo que o futuro esposo conta que as vibraes do ar levaro o som da sua voz ao ouvido do padre. Em uma palavra, todo o acto, qualquer que elle seja, exige o concurso das leis da natureza; e porisso tambm a condio do xito de toda a aco reside no conhecimento e applicao exacta d'essas leis (natural non imperatur nisi parendo). Quando a bala cai antes de ter alcanado o alvo, est provado que o atirador empregou menor quantidade de plvora do que aquella que a natureza exigia. Em toda a aco a natureza est presente, ao nosso lado, serva fiel, para executar sem recusas todas as nossas ordens, com a condio de que estas sejam dadas como o devem ser. 13. A vontade independente da lei de causalidade.Na apparencia esta aco exterior da vontade est submettida s mesmas leis que os outros acontecimentos da natureza. Quer a pedra caia do telhado, quer o homem a atire, que seja a palavra ou que seja um trovo o que faa vibrar as

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ondas sonoras do ar, pouco importa, na apparenda, ao ponto de vista da natureza. Na realidade porem estes phenomenos so absolutamente differentes. A pedra cai, o trovo ribomba pela aco da prpria natureza, obedecendo a causas anteriores; pelo contrario, a natureza estranha ao arremesso da pedra, emisso da voz. Est alli uma fora que intervm dentro do seu dominio e sobre a qual ella no tem aco a vontade humana. A vontade humana marca o limite do imprio da natureza; onde ella apparece, finda esse imprio. A ondulao indefinida das causas e dos effeitos no mundo physico detem-se em frente da vontade humana; esta escapa lei de causalidade, s a lei de finalidade a rege. Em face da natureza a vontade conserva a sua liberdade: no est submettida s leis da natureza mas sua prpria lei. Mas se a natureza no tem poder sobre a vontade, esta d ordens natureza, que deve obedecer-lhe. Toda a vontade humana um principio de causalidade para o mundo exterior. A vontade apparece-nos assim como fim e comeo do movimento da causalidade em a natureza: a vontade o poder do eu sobre o mundo exterior. No se imagine comtudo por essa independncia, por essa liberdade externa da vontade, que ella pde entrncheirar-se em si mesma como em uma fortaleza que a proteja contra todo o ataque exterior. O mundo exterior conhece o retiro e arremessa-se muitas vezes sobre elle fora: a natureza pela fome e pela sede, o homem pela ameaa e pela violencia. Mas, se a propria vontade lhe no der accesso, o assaltante ficar de fora; e se uma vontade firme guardar a cidadella, pode vir assaltal-a o mundo inteiro, que o far em vo. O homem tem-se dedicado a fazer vergar a vontade por meio de mil horrores e de mil inales: pois a fora moral da convico, o herosmo do dever, do amor, da f religiosa, do patriotismo, teem arrostado todos esses horrores, todos esses males. So innumeros os testemunhos sangrentos que attestam a fora inflexvel da vontade. Se certo que ainda mais numerosos so os que afirmam a fraqueza da vontade humana, nem por isso elles

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destroem a nossa assero. No sustentamos que nenhumas influencias externas possam actuar indirectamente (por presso psychologica) sobre a vontade; o que dizemos que o seu poder directo (mecnico) nullo, ou, o que vale o mesmo, que a vontade est submettida ei de finalidade e no de casualidade. A vontade pois em Deus, e no homem, que a sua imagem a verdadeira fora criadora (isto , que se procria a si prpria) do mundo. O mbil d'esta fora o fim. O homem, a humanidade, a historia, so contidos no fim. Nas partculas guia e ut reflecte-se a opposio de dois mundos a natureza e o homem. Ut d o universo inteiro ao homem como seu apangio, porque lhe d. a possibilidade de referir todo o mundo exterior aos fins do seu eu; e a essas relaes nem o eu nem o mundo exterior pem limites. Como o Gnesis mosaico o faz proclamar ao prprio Deus, elle deu no ut (para que) o domnio sobre todo o universo (Gens., 1.26.28.

CAPITULO II
A NOO DE FINALIDADE NO ANIMAL COMO PONTO DE PARTIDA DO PROBLEMA DA FINALIDADE NO HOMEM

14. Mecanismo do querer animal. Chegmos afinal a concluir que no ha volio sem fim; mas ignoramos ainda 0 que seja fim. Contentmo-nos provisoriamente com dizer que a concepo de um acontecimento futuro que a von tade tende a realisar. Mas esta definio est incompleta. Requer outra mais exacta. 1 Os termos em que puzermos o problema simplificaro ou complicaro a sua soluo. Ns podemos partir em busca do fim nas regies em que elle se ostenta na pleni tude da sua florao: no meio do desenvolvimento do grande drama da vida, no turbilho desordenado das aspi raes humanas; mas aht, incoercvel Proteu de formas sempre variveis que elle , corremos o risco de no o apprehender. Ha um outro logar em que podemos achal-o, e em que a simplicidade do seu aspecto far com que o reconheamos sem receio de errar: quando elle apparece pela primeira vez na scena da criao, na phase elementar da vida animal. E portanto ahi que vamos tentar reconhecel-o. Se perguntarmos a um animal o que o fim, ser um acto da sua vida que ha-de dar-nos a resposta: o de beber. Analysemos os elementos d'este acto. O animal bebe, o animal respira: temos aqui condies vkaes, ambas indispensveis conservao da sua existncia. E no emtanto so dois factos essencialmente differentes:

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a respirao involuntria, realisa-se mesmo durante of somno; o beber um facto voluntrio, no pode realisar-se durante o somno. A prpria natureza reservou para si essa primeira funco, exclusivamente regida pela lei de causalidade: a execuo da outra devolveu-a ao animal: essa executa-se com o auxilio de um acto de vontade, est subordinada lei de finalidade. Com excitar a sede, a natureza revela ao co o encanto de beber; mas por mais im-l perioso que elle seja, pde vericel-o uma fora superior: um co bem ensinado no bebe sem permisso do dono. Isto equivale a dizer que o animal bebe espontaneamente. A espontaneidade pois o primeiro elemento do facto de beber. Se se pergunta porque que o animal bebe, a primeira resposta que occorre que bebe porque tem sede. Mas ns constatmos j a inexactido d'esta resposta. Se o beber importa um verdadeiro acto de vontade da parte do animal, em obedincia lei de finalidade estabelecida no capitulo precedente, elle no beber porque, mas sim para que. Teremos ento necessidade de dizer que o animal bebe com um fim de conservao prpria? Isto simultaneamente verdadeiro e falso: verdadeiro se nos collocamos no ponto de vista do fim da natureza. Ao criar o organismo animal a natureza fez do beber um elemento indispensvel ao fim da conservao da existncia. Mas esse fim da natureza no o que o animal se prope. A cpula dos animaes egualmente indispensvel para a realisao do fim da natureza; mas o animal que a pratica no tem em1 vista a conservao da sua espcie: obedece meramente a um impulso, quer extinguir um mal-estar que o atormenta. Em ambos os casos, quando bebe ou quando copula, o animal obedece ao fim da natureza, mas obedece-lhe satisfazendo-se a si prprio. Os dois fins coincidem: o fim geral da natureza e o fim individual do animal (Cap. 3). Portanto, segundo o ponto de vista do animal, o beber no tem por fim a sua conservao pessoal, e erro considerar este motivo de conservao como o mbil do animal.

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Com o mesmo fundamento poderia attribuir-se-Ihe o mbil da conservao da espcie. O animal no se conhece, apenas se sente; no pode conceber a ideia de conservar o seu eu, cujo valo elle no pode apreciar. O estimulante posto em aco pela natureza para assegurar praticamente esta preservao, muito outro. Consiste na sensao do prazer e da dor. Solicitado pela natureza para realisar tal acto, o animal soffre um mal-estar que no mais do que a ordem de obedscer lei natural. O bem-estar que elle experimenta a recompensa da sua obedincia. Esse bem-estar a ap~ provao dada pela natureza ao ser vivo que se conformou com a sua lei; o mal-estar, a dr, o soffrimento, so os castigos da sua resistncia. A conservao pessoal no pois o fim a que visa o animal que bebe; o seu fim pr termo ao mal-estar que experimenta. O impulso que o leva a isso no lhe vem de fora, reside n'elle mesmo. Assim encontramos o segundo elemento do facto de beber: a razo do fim, immanente ao prprio sujeito, a necessidade para este de o propor a si mesmo. O animal dirige-se para a agua; por experincia sabe que a agua prpria para estancar a sede. O attraetivo que o leva para a agua, estabelece entre elle e esta uma relao prtica que constitue o terceiro elemento do processus\ da vontade: a relao de finalidade. Esta relao manifes-ta-se no animal sob a forma do sentimento da sua prpria dependncia em face da agua. Tornaremos a encontrar este mesmo elemento no homem (cap. 12). Chamar-se- ento interesse; o homem verifica que tal ou tal coisa constitue uma condio da sua existncia. A relao da finalidade prepara a transio entre a razo da vontade e o fim. O mal-estar que experimenta o animal (a razo do impulso imprimido vontade) desperta n'elle o desejo de pr termo a esse estado ( a primeira manifestao do fim). Elle reconhece na agua o meio de attingir esse fim (relao de finalidade); e assim, o querer, indeciso at este momento, adquire uma direco determinada. O estado

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interior do sujeito n'esta phase do processus da vontade, chama-se o sentimento de dependncia. Logo que o animal bebeu, o fim foi attingido, a relao de dependncia em que elle se encontrou em face da agua cessa. E no somente cessa tal relao, mas at se estabelece uma relao contraria. At esse instante a agua tinha poder sobre o animal, determinava-o; e agora ella que est em poder do animal, transformou-se na coisa querida por elle, na coisa posta ao seu servio, isto , em um meio de attingir o seu fim. A noo de meio implica pois uma ideia de dependncia do sujeito com relao a um fim determinado. O exame da evoluo da vontade no animal, accres-cendo os elementos do facto exterior explicados acima, for-neceunos os seus caracteres essenciaes, que podemos formular do modo seguinte: (1) cessao (2) de uma relao de dependncia immanente ao sujeito, (3) pelas suas foras prprias, (4) por meio de uma aco sobre o exterior. Se o terceiro e quarto elementos d'esta formula (determinao prpria e facto exterior) carecem de interesse ulterior sob o ponto de vista da comparao do desenvolvimento da vontade no homem e no animal, nem por isso os dois primeiros deixam de ter uma importncia maior. Parece derivar-se d'elles a seguinte regra: a razo e o fim da vontade teem a sua sede no prprio animal; a vontade parte do animal e regressa a elle; em outros termos o animal obra exclusivamente para (*) si mesmo. E verdadeira esta regra? Ter ella a sua origem n'um facto em que se verifica, mas ha outros factos da vida animal que a contradizem. O animal alimenta e protege os seus filhos, expe mesmo algumas vezes a vida por elles. O animal no procede pois s para si, mas tambm para os outros. A nossa formula da aco praticada para o agente, e da conservao pessoal querida pela natureza, no esgotou, portanto, a analyse da essncia e da funco da vontade
(*) Para (pour) intende-se em proveito de. - (N. do T.)

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animal, tal como ella apparece no plano da natureza. Contentar-nos-emos porm por agora com esta formula, no exame que vamos fazer da vontade humana, a fim de verificar at que ponto ella d a concepo da aco no homem. No homem, a vontade dirigida exclusivamente para o eu, chama-se egosmo. As explicaes seguintes (cap. 3-8) descrevero o papel do egosmo na humanidade, os seus resultados, as suas falhas. Quando conhecermos todo o seu poder, a theoria da moralidade (cap. 0) nos fornecer um phenomeno apparenteniente inexplicvel sob o ponto de vista do egosmo,o acto praticado para outrem.

CAPITULO III
o EGOSMO AO SERVIO DOS FINS DE OUTREM
SUMMARIO : 15. Coincidncias dos flus. - 16. O egosismo ao servio da natureza. 17. O egoismo ao servio do commercio. 18. Fins no organisados. A sciencia 19. Os partidos polticos. 20. Fins organisados. 21. O Estado e o direito.

15. Coincidncia dos fins. Como que o mundo pode ainda existir, existindo o egosmo? Pois no verdade que o egosmo nada quer seno para si prprio? porque o mundo toma-o ao seu servio e paga-lhe o salrio que elle reclama. Interessa-o nos seus fins, e depois d'isso fica seguro do seu concurso. Tal , na sua simplicidade, o meio pelo qual tanto a natureza como a humanidade e o homem isolado subordinam o egosmo aos fins que pretendem alcanar. A humanidade deve existir; assim o quer a natureza. Para que este desejo se traduza em facto, o homem a quem ella deu a vida tem o dever de a conservar e de por sua vez a transmittir. As condies necessrias para que ella attinja os seus fins, so, pois, a conservao prpria e a propagao do individuo isolado. E realisa-as interessando no caso o egosmo, pelo chamariz do prazer, se o homem obedece; pela ameaa da dr, se transgride ou descura as suas leis. Se ambas estas perspectivas chegarem, por excepo, a no produzir o seu effeito, a impotncia da natureza manifestar-se- com toda a evidencia. Se, porem, a som ma do mal physico ou moral que a vida acarreta excede a medida das alegrias ou dos gosos que ella proporciona, ento deixa de ser um bem para ser um mal, e, assim como se alija um fardo que se tornou incomportvel, assim o egosta se desembaraa da vida. O suicdio torna-se ento a inevi-

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tavel concluso do egosmo. Mais tarde veremos se em tal caso no assiste ao homem o dever de se collocar em um outro ponto de vista. O homem est justificado em face da natureza, logo que pde dizer a esta: "O premio que me prometteste pela conservao da minha existncia no compensa os males e os tormentos que me infligiste; tua a culpa, natureza, se eu te restituo um dom que para mim j no tem valor e que nada me obriga a conservar: indispensvel que entre ns as contas se equilibrem... 16. 0 egosmo ao servio da natureza. Mas a natureza adoptou precaues taes, que raras vezes succede o ficar ella prejudicada nas contas. Estabeleceu por tal maneira, o equilbrio entre o bem-estar e o soffrimento que aquelle , em regra, o que predomina na vida. Se ella assim no tivesse procedido por tal orna, ou se fosse possvel que a dr prevalecesse sobre o prazer, a natureza haveria em tal caso procedido como o patro que rebaixa tanto o salrio s seus obreiros, que estes o abandonam: e o mundo teria acabado logo segunda gerao. Nem a mesma natureza pode submetter o homem aos fins que tem em vista seno estimulando n'elle o interesse individual. Foi ella quem traou a si prpria este caminho; se assim o no quizesse deveria ter organisado o homem em conformidade com outro plano. Tal como o fez, s lograr que elle lhe sirva os fins appellando para o seu prprio interesse. Este interesse outorgou-lho ella sob a forma de prazer e de dr. por estes que ella sabe guiar o homem no caminho que deve seguir, por elles que prende o interesse do homem aos seus prprios fins. Aquelle que faz alguma coisa pela satisfao que essa coisa lhe proporciona, ou se abstm de a fazer com receio do mal que pode succeder-lhe, procede em harmonia com o seu interesse prprio; mas ao mesmo tempo obedece lei da natureza.'. Esta aco do prazer e da dr parece-me a mais segura confirmao de lei da finalidade em a natureza. Eliminemos estes factores, ou supponhamos que elles permutam entre si a sua essncia, o alimento convertido em

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dr, a morte feita prazer, e a raa humana no duraria uma gerao. Se o sentimento do prazer no fosse uma criao intencional da natureza, porque o teria ella ligado somente s funces voluntrias, e no s funces involuntrias, do organismo humano? Porque que a circulao do sangue e a respirao no proporcionam o mesmo prazer que o ac;o de saciar a fome ou a sede? E esta uma questo insolvel para todo aquelle que admittir que a matria se formou por si mesma, sem um fim e sem um plano preconcebidos. Se foi s o acaso que ligou o prazer s manifestaes da vida animal, qual a razo porque o provocam a comida e a cpula, e no assim a dentio ou o crescimento dos cabellos, etc? Mas a natureza avara do prazer; s o concede quando se v forada a chamal-o em seu auxilio, em guiza de recompensa, para obter qualquer coisa do animal ou do homem. E pelo que respeita dr o mesmo acontece: tambm esta distribuda em harmonia com um plano definido. A natureza poupa-a como poupa o prazer. A interrupo voluntria, mesmo prolongada, das funces normaes dos nossos rgos, por exemplo das da vista ou do ouvido, s provoca dr se chega a amear a continuao da existncia. Se, pelo contrario, suspendermos a respirao, immediatamente se manifesta o soffrimento. Por meio da dr a natureza assignala o perigo. 17. 0 egosmo ao servio do commercio jurdico. a mesma natureza que ensina ao homem o meio de conquistar os outros para os seus fins, meio que consiste em ligar o seu prprio fim ao interesse de outrem. O Estado, a sociedade, as relaes, os negcios, toda a vida humana repousa sobre esta formula. S acontece que muitos homens caminham juntos para o mesmo fim, quando o interesse de todos vai dar ao mesmo resultado final. Nenhum d'elles, talvez, pensa no fim como tal; todos teem o espirito oceupado com o seu prprio interesse; mas esses interesses concordam com o fim commum, e, trabalhando por si s, cada um na realidade trabalha ao mesmo tempo pelos outros. Esse interesse nem sempre existe desde o principio; em

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tal caso mister crial-- artificialmente. Tomemos o caso mais simples: o da necessidade do concurso de um terceiro, para permittir a um particular attingir o seu fim. A extenso da minha fabrica exige que o meu visinho me ceda um pedao de terreno. O unico meio de obter essa terra que eu desejo, , como toda a gente sabe, a compra. Pela proposta que eu lhe fao para que elle ma venda, vou criar artificialmente da parte do meu visinho um interesse na realisao do meu fim, com a condio de que a minha offerta seja to elevada quanto baste para que o seu interesse em me ceder o terreno vena o seu desejo de o conservar. Se as suas exigncias ultrapassam o meu interesse na acquisio do terreno deixa de haver concordncia entre os nossos respectivos interesses, e a compra no se effectua. Para que os interesses d'ambos se equilibrem mister que o preo offerecido seja bastante elevado aos olhos do visinho, e sufficientemente diminuto aos meus para que a venda seja mais vantajosa do que a manuteno do actual estado de coisas; e ento a operao conclue-se. Essa concluso prova que a balana foi achada justa perante o juizo de ambas as partes. Este juizo pode ter sido errneo; a apreciao feita pelas partes, ou mesmo o seu interesse, podem ter variado ulteriormente; mas apesar de tudo isso sempre fica apurado que no momento decisivo as duas partes estiveram convencidas da concordncia dos seus interesses, sem o que nunca ellas se teriam posto de accordo. A unidade da vontade no contracto (consensus) simplesmente o accordo das partes sobre a completa concordncia dos seus interesses respectivos. No foi o interesse objectivo da operao que fez com ella se conclusse; foi a estimao subjectiva do seu valor para com os contractantes que fez inclinar a balana. Desde ento os meios prprios para suggerir essa estimao teem, para estabelecer o accordo entre as partes, o mesmo valor que aquelles que tendem a fazer nascer objectivamente um interesse. D'ahi provm a importncia das boas palavras no campo dos negcios: aquelle que fala

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bem, paga menos ou recebe mais do que o que no tem expresses hbeis. O comprador deprecia o objecto, procura persuadir o vendedor de que do seu interesse receber o preo offerecido; o vendedor, por sua vez, gaba a mercadoria, esfora-se por levar o comprador a dr o preo pedido; cada um d'elles tenta demonstrar um interesse existente por parte do outro, mas mal apreciado por este; e a experincia de todos os dias ensina que a arte de bem falar recebe tambm a sua recompensa na vida quotidiana ('). O que acabo de expor resume completamente todo o commercio jurdico, no j somente no que toca s relaes de negcios, mas tambm pelo que respeita s de sociedade. A vida mundana comporta fins, que tambm por seu turno s podem realizar-se por meio do estimulo do alheio interesse interesse to bem intendido como o que reina no mundo dos negcios: o interesse da conversao, da distraco, do prazer, da vaidade, do orgulho, das consideraes sociaes, etc. Se, porm, tal interesse no existisse, ningum se mexeria, nem mesmo n'este terreno. No se concebe uma sociedade, nem mesmo tomado este termo na accepo mundana, seaquelles que a compem no auferem d'ella algum lucro. Basta a sua presena para attestar que n'elles existe um interesse d'este gnero, ainda que no seja seno o interesse negativo do respeito pelas convenes sociaes. O que at agora tenho dito acerca do individuo applica-se do mesmo modo generalidade. Os fins da generalidade dividem-se em duas classes: os fins organizados, isto aquelles que se realisam por meio de um appa-relho prefixo, que tem por base a reunio bem coordenada
(') Tudo isto se prova muito exactamente, confirmado pela noo jurdica do dolo na concluso dos contractos. O fim do dolo produzir a convico do interesse, no por meio das boas palavras, que o direito absolutamente tolera (L. 37 de dolo., 4. 3: qaod venditor dicit, at cominendet), mas fazendo crer na existncia de factos, alis falsos, que se calcula deverem bastar para determinarem a outra parte a resolver-se e| portanto com auxilio da mentira.

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e estvel dos associados; e os fins no organisados, a que esse apparelho falta, e para alcanar os quaes o individuo tem a liberdade de trabalhar ou no. Estes no teem grande interesse para ns; citarei apenas dois d'elles, a titulo de exemplos. 18. Fins no organisados. A sciencia. A sciencia rene todos os seus adeptos em communidade invisvel; o fim scientifico congrega todos os seus esforos, e o resultado global d'esta cooperao consiste na conservao, na expanso, no progresso da sciencia. Esta actividade move-se em plena liberdade de aco. verdade que tambm ell comporta uma organisao: o ensino pelos institutos, a investigao pela criao de academias; mas evidente que, mesmo dentro dos limites de um estado, esta organisao no deve nem pde substituir a evoluo espontnea da sciencia, ainda mesmo quando aquelia no pudesse ser a base d'essa suprema unidade da sciencia, que abraa todo o universo. a prpria sciencia que conquista este imprio universal. Pde dizer-se que seja pela sua prpria fora, pelo seu prprio attractivo? Tal asserto no passa de um modo de designar o interesse que leva cada individuo a cultival-a. Com egual razo poderia dizer-se que o attractivo do dinheiro o movei das relaes. De um lado e de outro, nas relaes como na sciencia, o interesse individual o que estimula a actividade do homem. Somente no domnio da sciencia esse interesse apresenta-se sob aspectos infinitamente mais variados: a satisfao intima que ella proporciona, o sentimento do dever, o orgulho, a vaidade, o po quotidiano que ella assegura, e, emfim, ainda depois de esgotados todos os outros motivos, o habito puro e simples ou o receio do aborrecimento. Todo aquelle que no encontre na sciencia uma satisfao qualquer, no a cultivar, precisamente como o trabalho sem salrio no attrahir o obreiro. Se o salrio offerecido pela sciencia no proporcionar algum attractivo, quanto a tempo ou quanto a logar os seus discpulos abandonal-a-o.

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I 49. Os partidos polticos. Como segundo exemplo de uma cooperao no organisada fundada sobre o interesse tendente a um fim commum, citarei os partidos polticos. A garantia da sua aco repousa unicamente sobre a existncia e sobre a potencia do interesse dos membros do partido, isoladamente considerados. 20. Fins organisados. No seio da sociedade moderna os fins organisados existem em massas to compactas, que quasi se torna suprfluo citar exemplos. Para dar immediatamente ao jurista uma ideia da sua extraordinria variedade, bastar citar a unio, a associao, a sociedade, a pessoa jurdica. Eu vou tomar entre todos um exemplo singularmente instructivo para o nosso ponto de vista: o da for* mao de uma sociedade por aces, tendo por fim a construco de um caminho de ferro. Entre todos os subscriptores de aces nem um s, talvez, se preoccupa com o fim objectivo do estabelecimento do caminho de ferro, que alis constitue a criao de uma nova via de commu-nicaes. O governo s se preoccupa com isso no momento de outorgar a concesso. Para este o interesse e o fim confundem-se; e mesmo possvel que nas regies governamentaes tenha sido necessrio empregar habilidades para fazer caminhar a em preza. D'entre os subscriptores, um mira a uma collocao duradoira dos seus capites, outro aos lucros de uma revenda immediata, um terceiro, rico proprietrio ou fabricante, procura sada fcil aos seus productos, o quarto compra porque j possue aces de um caminho de ferro concorrente, um quinto, que um municpio, subscreve para obter um traado mais favorvel da linha frrea; em summa, cada um tem em vista o seu prpria interesse, ningum se preoccupa com o fim; e comtudo este ser talvez mais segura e rpidamente attingido do que o seria, caso's o governo tivesse emprehendido realisal-o. no Estado, que no na Egreja, que encontramos a mais elevada expresso do fim organisado. Com effeito a Egreja, pela natureza dos fins a que tende, fica muito atraz do Es-

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tado soft o ponto de vista da organisao, isto , da aco do seu mecanismo exterior. 21. 0 Estado s o direito. A organisao do fim do Estado caracterisada pelo amplo uso que este faz do direito. Quer isto dizer que n'este campo o movei do egosmo ou do interesse se torne impotente ou desprezvel ? Longe d'isso, porque, por mais que o prprio direito proclame a sua necessidade, a verdade que elle tem de fazer, por sua vez, appllo ao interesse, que como quem diz aco livre e espontnea do homem. Na maioria dos casos o di- reito s consegue alcanar o seu fim se pz o interesse do seu lado. O delinquente no cura do objectivo do Estado ou da sociedade; o que o inspira no crime unicamente o seu objectivo individual, a sua paixo, a sua malvadez, a sua cubica, o seu interesse, emfim. Ora porisso mesmo que o Estado se defende contra os emprehendimentos do malvado, promul; gando disposies penaes. O Estado previne-o lanando na balana a pena, de modo que, tendo em mira o seu interesse, elle possa considerar qual dos pratos prevalecer sobre o outro. Se n'um grandssimo numero de casos e apesar da severidade da pena, a ameaa no surtiu effeito, precisamente porque, em geral, no passa de uma simples ameaa, cujo effeito psychologico contrabalanado na conscincia do delinquente por um calculo de probabilidades que lhe faz entrever a impunidade. Mas nem toda a lei commina uma pena. A lei que obriga o devedor a pagar a sua divida, ou o possuidor de coisa alheia a restituil-a ao seu proprietrio, no decreta penalidade ai-, guina. O que ento que os fora a cumpril-a? E verdade que elles no podem ter receio de incorrer em penas, mas outros inconvenientes os aguardam (as despesas judiciaes). E se, apesar d'estas, se intenta um numero tamanho de processos temerrios, porque suecede n'estes casos como no do criminoso: ha a esperana de que, por falta de provas, a lei no seja applicada. Se, sob este ponto de vista, a lei ainda encontra, n'uma certa medida, o interesse por seu alliado, ha comtudo um momento em que essa alliana

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deve romper-se, e em que s a coaco directa " efficaz. No o interesse que leva o assasino presena do juiz, que o manda priso, que o faz subir ao cadafalso: a coaco directa. O mesmo se passa com respeito ao devedor recalcitrante (pela execuo real sobre os seus bens). Para realisar os seus fins, o Estado imita a natureza: procede pela coaco directa ou mecnica, e pela coaco indirecta ou psychologica. A circulao do sangue, a digesto dos alimentos, etc, operam-se pela s fora mecnica da natureza. E ella prpria que obra. O Estado procede do mesmo modo para applicao das penas, para a execuo das sentenas civis, para a cobrana dos impostos. Em ambos os casos o livre arbtrio do individuo executa outros (actos) indifferentes aos fins da natureza ou do Estado, e livres de toda a coaco. Esses actos representam o domnio da liberdade (physica ou jurdica) do individuo. Pelo contrario os factos necessrios a esses fins esto subordinados coaco indirecta (psychologica). A natureza, o Estado e o individuo, firmam o seu imprio sobre o egosmo pela identificao dos fins e dos interesses oppostos. Sobre esta identificao assenta a maravilha de que uma fora que pretende o menos, cria o mais. Referindo tudo a si mesma, com o seu eu to fraco e to perecvel, com os seus interesses to mesquinhos, a humanidade faz nascer obras e surgir instituies, ao p das quaes o seu eu se assimilha ao gro de areia comparado com os Alpes. A natureza offerece-nos um phenomeno anlogo nas formaes cretaceas dos infusorios. Um ser invisvel vista desarmada, constroe montanhas. O infusorio e o egosmo, que s a si mesmo se conhece, que s para si mesmo quer, e que afinal constroe o mundo.

CAPITULO IV
O PROBLEMA DE ABNEGAO
SUMMARIO: 22. Impossibilidade da aco sem interesse. - 23 Imperativo categoria de Kaut, -24. Ausncia apparente do interesse na abnegao. - 25. O interesse na abnegao. - 26. Actos desinteressados - 27. Systematica dos fins humanos. - 28. Fins do individuo e da sociedade. - Plano do trabalho.

22. Impossibilidade da aco sem interesse. Acabamos de ver que no imcompativel com o egosmo o facto de se obrar em proveito de outrem; mas com uma condio, e essa importantssima; e que, ao trabalhar, o faamos tambm para nosso proveito. Provam-no mil factos da vida corrente; mas quem ousaria sustentar que no ha excepes? A me que se sacrifica pelos filhos, no corre atraz de nenhum interesse pessoal; e o mesmo diremos da irmanzinha dos pobres que expe a vida junto ao leito do pestfero. A cada passo na vida nos defrontaremos com um enygma insolvel, se quizermos referir ao egosmo todos os actos humanos. O mesmo egoista reconhece que incapaz de levar a abnegao at ao ponto que acabamos de dizer: isto equivale a confessar que o homem obedece, alm do egosmo, a um outro sentimento ainda. O sentimento que orienta os actos de que falmos chama-se abnegao. Este sentimento no contradictorio com a lei da vontade, nem com a de finalidade, cuja existncia verificmos. A abnegao faz tambm com que queiramos uma coisa futura; mas em virtude d'ella o homem no quer para si prprio, quer para outrem. Estas duas palavras "Para outrem, resumem o objecto. Quem no tenha pensado n'isto espantar-se- de que taes palavras suscitem, para ns, o mais rduo problema da vontade humana. A coisa parece muito simples, e a experincia de

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todos os dias parece demonstral-a. S o egosta, cuja alma estreita rebelde a toda a ideia de sacrifcio por outrem, pode contradizel-a. Mas a experincia quotidiana ensina-nos tambm que a pedra cai; e uma coisa ver produzir-se um phenomeno, e outra comprehender-lhe a causa. A sciencia levou mil annos a comprehender a queda da pedra. O problema da aco desinteressada em favor de outrem to difficil de resolver para o psychologo como o da queda da pedra para o naturalista; ou, melhor dizendo, a difficuldade para aquelle ainda maior. Para o psychologo a abnegao representa um phenomeno to maravilhoso como se elle visse o mar cobrir subitamente as montanhas. 23. 0 imperativo categrico de Kant. Um phiiosopho moderno (1) v na compaixo um facto mysterioso; mas quo longe, quo distante no fica da abnegao pratica, que nos faz obrar no interesse dos outros e nossa prpria custa, este simples facto de sentir, de soffrer com os outros! Mas ha philosophos que no viram n'este ponto a mesma difficuldade. Um dos mais eminentes em todos os tempos, KANT, considera a abnegao como coisa simplicssima. A noo do dever para elle implica necessariamente a abdicao absoluta de ns mesmos; o homem deve cumprir o seu dever sem pensar em si prprio, isto , no com um fim subjectivo (motivo) mas com um fim objectivo. O imperativo categrico de KANT, base de toda a sua theoria da moral ("'), exige que a vontade se mova sem
(') SCHOPENHAUER. Die beden Gmndproblemen der Ethik, 2. edi. Leipz. 1860, pag. 209, 229. " um phenomeno mysterioso que a razo no pode explicar mmediatamente e cujos motivos no podem ser destrinados por via da experincia. E o grande mysterio da moral, o seu phenomeno primordial, e o limite para alm do qual s a especulao metaphysica pode ainda arriscar um passo. Elle faz este ensaio de explicao metaphysica a pag. 260, 275. Eu julgo poder, l para deante, chegar ao mesmo resultado por um caminho mais fcil. (2) V. Grundlegung der Metaphysik der Sitten e Die %ritik der practi&hen Vernunft*. As citaes no texto referem-se edio das obras de KANT por ROSENKRANZ, tomo VIII.

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nenhum interesse pessoal, sob a impulso exclusiva do seu principio determinante "sem ter em considerao o effeito esperado (pag. 20). "A vontade encontra-se liberta de todo o- mobil que poderia resultar para ella da observao de uma lei; e assim, para lhe servir de principio, resta-lhe apenas a legalidade universal das aces em geral (pag. 22). O imperativo exclue "toda a mistura de um interesse qualquer como mobil (pag. 60) (1) O principio da lei moral no deve procurar-se "nem na moral do homem (o subjectivo), nem nas circumstancias em cujo seio elle est collocado no mundo (o objectivo). Ella nada pede emprestado ao conhecimento do homem, isto , anthropologia (pag. 56). pois uma simples abstraco o que deve levar o homem a obrar; nada mais. KANT chega a protestar inclusive contra o fetichismo da moralidade (pag. 211); "o sentimento da compaixo e da sympathia enternecida... um castigo, mesmo para as pessoas de bom pensar (pag. 257). "A moralidade do homem mede-se pelo respeito que elle vota lei moral (pag. 212). No um movimento de compaixo que deve tornar-nos sensveis s desgraas alheias; no a doura da paz interior que deve inspirar-nos a fidelidade ao dever: deve bastar para nos dirigir o simples respeito pela noo absoluta da legalidade. E isto para qu? Para que o imperativo categorico apparea em toda a sua magestade e reine no mundo como nico senhor! Ainda se elle tivesse poder para isso (2) Ningum faz avanar uma carroa por meio de uma leitura sobre a theoria do movimento: e seria o imperativo categrico bas(') Fichte no seu System der Sittenlehre , accentua ainda a ideia. V. em SCOPENHANER I. c pag. 181 uma colleco de citaes, por ex: Eu no passo de um simples instrumento, um simples utenslio da lei moral, e no um fim. S devemos nutrir o corpo, cuidar na sade com o fim nico de sermos um solido instrumento para a marcha do fim da razo. (2) O prprio KANT tem uma confiana to limitada a este respeito, que confessa (pag. 97), que impossvel razo humana explicar como a razo pura, sem outros mbeis... poderia ser pratica por si mesma.

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tante para fazer mover a vontade do homem ?! No! Roa por ella, mas sem lhe imprimir vestgios! Se a vontade fosse uma potencia lgica deveria ceder coaco da ideia abstracta; mas um ser real que se no deixa mover por simples deduces lgicas. S actua sob o influxo de uma presso real. Para a vontade humana essa presso o interesse. 24. Ausncia appareute do interesse na abnegao. Por ventura se passam as coisas de modo differente quando se trata da abnegao? Por acaso poder a vontade, aqui, pr-se em movimento na absoluta ausncia de todo e qualquer interesse? KANT pretende que sim. Se eu fao sacrifcios no interesse dos meus filhos, dos meus amigos, com um fim de utilidade geral, no os fao para agradar ao Shah da Prsia nem para auxiliar a construco de um templo nas ndias. A minha abnegao no adopta qualquer fim s cegas: exerce uma critica, distingue entre diversos fins. Para que eu me enthusiasme em favor de um d'elles, mister que esse tenha qualquer relao commigo. O protestante no contribue para o dinheiro de S. Pedro, o catholico no subsidia as obras protestantes: eu no me dedico por um estranho pelo mesmo modo por que me dedico por um amigo. Em linguagem exprime-se esta relao pelas palavras "interessar-se por,,, "tomar parte em,,. S mais para diante (cap. XII) que poderemos examinar o em que consiste esse interesse e qual seja o seu fundamento. Por agora tomamos a ideia tal qual ella foi traduzida n'aquellas expresses acima, as quaes todos comprehendem. O interesse "interessar-se por um fim a condio indispensvel de toda a aco humana. Dizer obrar sem interesse, o mesmo que dizer obrar sem um fim: o que uma impossibilidade psychologica (1). Por mi-

(') SCHOPENHAUER, pag. 165: "Querer sem interesse querer sem motivo; um effeito sem causa.,,

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nimo e remoto que o interesse possa ser, ha-de por fora existir para que o fim possa exercer a sua aco sobre a vontade. Se o interesse a relao que une o fim ao auctor, e se no podemos conceber uma aco sem interesse, o acto de abnegao deve classificar-se na categoria d'aquelles que a gente pratica para si. Parece que, assim, perderia todo o caracter cujo mrito a si mesmo se attribue; e razo teriam os moralistas, que sustentam que o egosmo a mola nica das aces humanas. Mas demasiado cedo para chegar a tal concluso. 25. 0 interesse na abnegao. A prpria abnegao suppe um interesse, mas reveste um caracter differente do do egoismo. A bem nitida distinco que a lingua estabeleceu perfeitamente justa: oppe o espirito de desinteresse e de abnegao, ao espirito egosta, interesseiro, pessoal. O egosta que obra em proveito de outrem, permanece indifferente ao resultado obtido pelo terceiro, e de tal modo que preferiria attingir o seu fim sem elle. Esse resultado para elle apenas um meio. No acto de abnegao, pelo con- trario, precisamente esse o resultado que o seu auctor pretende. Se este fim lhe escapa elle abstem-se. Ningum se pricipita no meio das chammas, ou nas ondas, para salvar um ser j carbonisado ou afogado. A morte d'esse ente pode impellir ao suicdio, mas j no , n'esse caso, abnegao, porque ento j se no procede em proveito alheio. O sentimento que resulta de ter consolado outrem, de lhe ter proporcionado uma alegria, o nico que solicita o auctor de um acto de abnegao. Recebe na sua prpria alma o reflexo da felicidade, da alegria que deu. E a nica parte que elle pertende; e precisamente este pouco o que imprime abnegao o seu cunho de belleza e de majestade. O homem generoso no se compraz no seu prprio beneficio no que no haveria mais que o frio sentimento do dever, no aquecido por nenhum raio da alma; experimenta uma satisfao livre de toda a preoccupao
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pessoal: o resultado, a ventura alheia, o que lhe causa alegria. Portanto, dir o egosta, ahi est ainda uma recompensai! Sempre o egosmo! Mas preciso que elle veja se encontra n'este acto proveito prprio! Certamente no teria o menor attractivo para elle a gloria do heroe que, para se no deixar cair nas mos do inimigo, faz ir pelos ares o navio ou o forte que defende, e vai tambm pelos ares com elles: sacrificar assim a vida inteira, pagar carssimo alguns instantes de satisfao intima. O preo e o ganho encontram-se aqui na mesma relao que se algum, para se aquecer, acendesse lume com notas de banco. O egosta calcula de um modo totalmente differente: a abnegao um luxo que elle se no permitte; no fundo do seu corao, o egosta capitula-o de loucura nos outros, ou ento esfor-se por o reduzir ao seu nivel, misturando-lhe qualquer vulgar preoccupao pessoal. incontestvel que a vaidade, a esperana da gratido, do reconhecimento, ou outras con-| sideraes d'este gnero, podem intervir n'estes actos; mas fora de duvida que no devem ter parte n'elles. 26. Actos desinteressados.Ao lado da abnegao, a linguagem conhece o desinteresse. Pouco importa que estas expresses sejam synonimas, ou que as separe apenas uma insignificante differena: de facto esta differena existe, e convir que d'isso nos lembremos no momento opportuno. Podemos distinguir dois modos de obrar sem interesse pessoal: o que deixa indifferente o egosmo, que nem o prejudica nem lhe aproveita, e aquelle que impe um sacrifcio ao auctor, forando-o a abnegar. O direito consagra esta distinco. Entre os actos que executamos sem n'elles termos um interesse prprio (actos liberaes) o direito romano colloca na categoria de actos desinteressados os contractos de complacncia (o abandono gratuito do uso de uma coisa, commodatum, precarium, conservao gratuita de coisa alheia, gesto gratuita de negcios de outrem, mandatum, negotiorum gestio); e colloca na categoria da abnegao a doao (donatio) e as suas espcies, (poilicitatio e votum).

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A doao a forma jurdica da abnegao e do sacrifcio patrimoniaes (1) Em resumo: em todo o acto praticado para outrem, o auctor visa simultaneamente um fim prprio. No acto do egosta o que este d compensado, na medida das avaliaes humanas, pelo que elle espera colher. No acto desinteressado, o equilbrio est roto, e muitas vezes n'um grau tal que, sob o ponto de vista do egosmo, se torna incomprehensivel. D'aqui resulta que o egosmo no o nico mbil da vontade, e que um outro existe. ChamemosIhe abnegao, desinteresse, espirito de sacrifcio, amor, dedicao, compaixo, benevolncia, etc, que nem por isso ficar melhor definido. Emquanto esta definio faltar, ha de escapar-nos sempre a importncia do fim na vontade humana. 27. Systematic dos fins humanos. Em vez de procurarmos a soluo d'este problema em nosso prprio corao, devemos, julgo eu, procural-a no meio do mundo real. Qual o papel d'estes dois mbeis no mundo? Qual a sua participao no fundamento da vida humana? Eis o que cumpre averiguar. Logo que verifiquemos a sua importncia n'este domnio, teremos apprehendido a sua essncia. A vida humana compe-se do conjuncto de fins humanos. A nossa tarefa consiste pois em estabelecer a combinao dos fins humanos. Digo a combinao para significar que intendo que no basta simplesmente justapor esses fins diversos; mas que tratarei de descobrir a sua correla-

(') Nas disposies da ultima vontade no ha psychologicamente abnegao: juridicamente estas distinguem-se da doao em que, embora ambas contenham na realidade um augmento do patrimonio do gratificado, s a segunda importa uma diminuio do patrimonio do doador. Pode applicar-se-lhe o que o jurista romano diz de uma d'ellas, da mortis causa donatio: (magis) se habere vult, quam eum, mi dona t. L. 1 pr. de don. m. c. (39,6). Na doao entre vivos o contrario: magis eum quam se habere vult. Psychologicamente est nisto a differena smai exacta entre as duas especies de doao.

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o intima, e demonstrar o seu encadeamento reciproco, do mais elevado para o mais humilde, , melhor ainda, a sua filiao necessria. -'-p' Fao comtudo uma reserva, e que me estou dirigindo aos juristas: muitas particularidades do presente trabalho s para elles. teem interesse. tambm s para elles que eu prosigo n'este estudo dos fins humanos, o qual de modo algum destinado aos psychologos. Far-me-ei talvez comprehender melhor dizendo que vou desenvolver uma theoria da vida pratica, para poder etnfim responder com segurana a esta pergunta: Em que consiste o fim da vontade humana? 28. Fins do individuo e da sociedade. Os fins de toda a existncia humana dividem-se em dois grandes grupos: os de indivduos e os de communidade (sociedade). Esta distinco constituir a base do nosso exame. Eu no pretendo, como o direito natural, despedaar arbitrariamente a relao histrica que une o individuo sociedade, isolando-o, e oppondo esta existncia para si, puramente imaginaria, existncia para outrem, ou vida real na sociedade. Eu tomo o homem na posio que elle occupa de facto no mundo real. Prescrutando a sua vida eu irei revelar n'ella os fins que teem por objecto a sua prpria pessoa com excluso da sociedade, isto , de qualquer outra pessoa, de qualquer outro fim superior. Estes fins, que nascem do individuo e a elle regressam, so, como se sabe, designados pelo nome de fins egostas. Entre estes apenas trs merecem a nossa atteno: vou dispol-os em ordem sob a denominao geral de afirmao individual ou egosta de si, distnguindo-os segundo as suas diversas tendncias de afirmao physica, econmica, jurdica. Os fins que compem o segundo grupo, so os fins sociaes, ou os que teem por objecto a vida em commum, e aos quaes se liga tambm a misso do Estado. O seu interesse, para ns, no reside n'elles mesmos: importamnos pela maneira por que a sociedade e o Estado chamam o individuo a cooperar na sua realisao. A actividade

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desenvolvida pelo individuo n'este sentido, ser exactamente qualificada pela designao de social. Dois mbeis geram a aco social do individuo. J conhecemos o primeiro, o egosmo. O Estado e a sociedade subordinam-no por meio da recompensa e do castigo. O segundo mbil o que nos d a chave do problema da abnegao. o sentimento do destino moral da existncia: o individuo no existe s para si, antes solidrio com toda a humanidade. Obedecendo a este sentimento e realisando assim o fim supremo da sua existncia, o homem afirma-se a si mesmo, e os actos d'esta categoria constituiro o que eu chamarei a afirmao moral do individuo. 29. Plano do trabalho. No seguinte capitulo V examinaremos a afirmao egosta de si. Como transio para a aco social, estudaremos a sociedade (cap. VI). Trataremos em seguida dos dpis mbeis egostas do movimento social: o salrio (cap. VII), e a coaco (cap. VIII). O primeiro visa principalmente as relaes, o segundo o Estado. Ambos tomam corpo no direito. Depois d'esta exposio vem a afirmao moral de si. Essa suppe a existncia da moralidade e v n'esta a condio ideal da existncia, do individuo, o equilbrio completo entre o fim subjectivo e o fim objectivo dos seus actos. Para se comprehender bem esta harmonia entre o sujeito e a moralidade objectiva, teremos de analysar esta ultima e de mostrar como a sua concepo e a sua realizao subjectiva se conciliam com a theoria da vontade, que atraz desenvolvemos, e que s conhece a aco do sujeito para si mesmo. A este problema consagrado o capitulo IX, a theoria da moralidade. Uma vez senhores, por esta forma, da noo da afirmao moral de si, estudaremos as duas formas sob as quaes ella se manifesta: o sentimento do dever (cap. X), e o amor (cap. XI). Se lograrmos, por este modo, traar o quadro de todos os fins pelos quaes o homem pde agir, voltaremos ento

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ao problema que ficou pendente com relao vontade (fim do cap. II), e que receber a sua concluso pela explicao de duas outras noes: o interesse e o fim (cap. XII). Na segunda parte da obra applicaremos ao direito os resultados adquiridos.

CAPITULO V
OS FINS DA AFIRMAO EGOSTA DE SI
SUMARIO: 30. Afirmao physica de si. - COnservaoda existencia. - 31. Afirmao economica de si. - O patrimonio.32. Forma dada pelo direito a proteco da vida e do patrimonio.33. Aphorismos fundamentaes do direita objetivo. 34. Elementos do patrimonio. O trabalho. 35. A troca. 30. O contracto. A afirmao jurdica de ai. 88. Valor Ideal do direito.

30. Afirmao physica de si. Conservao da existncia. Na afirmao egosta de si, o individuo existe para si mesmo, e elle prprio o fim da sua existncia. Da trplice tendncia da afirmao de si a afirmao physica a forma menos nobre de finalidade no homem. Conduz-nos ao perodo animal, onde a vimos apparecer pela primeira vez na criao animada (Cap. II). O primeiro fim proposto vontade humana, traa-lho a natureza como o traa ao animal : a conservao da sua existncia. O mal-estar e a dor ensinam-lhe o que nocivo sua natureza e impellem-no a evital-o; o attractivo, o prazer e a sade, do-lhe a certeza de se haver conformado com as condies da sua existncia. Mas a intelligencia humana leva o homem a este caminho por modo differente d'aquelle por que leva o animal. O homem no possue somente a comprehenso e o culto das condies delicadas da existncia, mas recebeu o dom de olhar para o passado e de ver o futuro. Na mr parte dos casos a afirmao physica do animal respeita unicamente o momento presente:saciada a fome, o animal, em regra, no cuida do dia seguinte. Tal afirmao s procede ordinariamente da sua prpria experincia. O homem, ao contrario, guiado no s pela sua experincia pessoal, mas tambm pela dos seus siniilhantes, e no somente pela de determinados d'elles, mas ainda pela de toda a raa. Os seus

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cuidados no param, como os do animal, no presente; prev o porvir, especialmente assegurando de ante-mo os meios da sua subsistncia futura. Esta preocupao pelo dia seguinte, fructo da dolorosa experincia da humanidade n'uma epocha em que a natureza j no concedia os seus dons sem se fazer rogada, a origem pratica do patrimnio, isto , da tendncia, no somente para ocorrer s necessidades do momento, mas ainda para assegurar os recursos necessrios satisfao das futuras. 31. Afirmao econmica. 0 patrimnio. Chegamos assim segunda forma da afirmao de si, a forma econmica. O mundo animal apenas offerece fracos e dispersos vestgios d'esta forma. O seu ponto de partida, em principio, e segundo a historia, relaciona-se com o firri da conservao physica de si. medida que se elevam os fins da vida. o homem, pela sua parte, vai-se afirmando mais nobremente. A vida assegurada para o futuro, gera o desejo do bem-estar futuro; a lucta para adquirir o necessrio e o indispensvel, faz pensar no suprfluo, no agradvel; satisfao do estmago vem juntar-se a da vista, a do espirito, a do corao. O patrimnio forma-se em toda a parte onde a civilisao penetra; esta cria incessantemente novas necessidades, descobre fins novos; e, servo fiel, o patrimnio fornece tudo. A cada fim, a cada funco do individuo, da sociedade, do Estado, vem o patrimnio trazer um poderoso auxilio; o que constitue a expresso das virtudes e dos vicos do individuo e da nao. Julga-se do caracter e da educao do individuo, segundo o modo por que elle faz uso do seu patrimnio. O homem retrata-se no emprego que faz do seu dinheiro. No maior numero dos casos no foi elle o nico productor da sua fortuna, mas quasi sempre senhor do uso que d'ella faz. A libra que sai da algi- beira, fala mais eloquentemente que as mais bellas phrases, que os discursos mais persuasivos, que as prprias lagrimas. O livro das despezas do homem, diz muitas vezes mais sobre o seu verdadeiro caracter, do que o fariam as suas memorias.

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Simples garantia da existncia physica na sua origem, o patrimnio acabou por cumprir uma misso de civilisa-o universal. No se conceberia esta importncia moral assim adquirida, se elle no tivesse, para uma parte importante da populao, conservado sempre, ora exclusiva ora principalmente, a sua .funco primordial de assegurar a conservao da existncia physica. O poder do patrimnio, nas mos d'aquelle que o possue em quantidade superior reclamada pelas suas necessidades physicas e mesmo pelo seu bem-estar, implica para os que teem menos, a obrigao de trabalhar sem descano para assegurarem a sua existncia. 32. Forma dada pelo direito proteco da vida e do patrimnio. O fim da manuteno da vida deu origem ao patrimnio. Sem patrimnio no ha futuro assegurado na existncia.O fim da manuteno da vida e do patrimnio conduzem ao direito; sem direito no ha existncia nem patrimnio garantidos. A forma sob a qual o direito objectivo proteje estes dois interesses , como se sabe, a do direito subjectivo. Ter um direito, significa que existe para ns alguma coisa que o poder do Estado reconhece para a qual elle nos concede a sua proteco. Ora o que existe para ns pode ser: 1. Ns mesmos: Em termos jurdicos o direito da personalidade. A razo moral d'esta noo traduz-se pela seguinte regra: o homem um fim em si mesmo. O escravo no existe para si mesmo, mas para o seu senhor; no um fim em si mesmo, pois no passa de um meio ao servio dos fins de outrem. 2. Uma coisa: A linguagem jurdica designa a relao de destino de uma coisa para os nossos fins pela expresso direito* coisa, ou a propriedade na accepo lata (1) do termo.
(1) n'este sentido que os philosophos e os economistas costumam empregar esta expresso, que, assim intendida, compreende a propriedade no sentido dos juristas: a posse, os direitos sobre a coisa alheia e o direito hereditario.

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3. Uma pessoa: seja na sua totalidade e com reciprocidade da relao de destino ias relaes jurdicas da familia), seja com respeito a prestaes isoladas (o credito). Emfim 4. O Estado: O termo jurdico para exprimir a sua relao de destino para ns o de direito de cidade. Em face do direito colloca-se o dever. O direito diz-nos que existe alguma coisa para ns; o dever revela-nos que ns existimos para outrem: mas essa existncia para outrem no absorve todo o fim do nosso destino: isso seria a escravido: apenas um elemento isolado d'esse fim. 33. Os trs aphorismos fundamentaes do direito objectivo. A posio do homem no mundo resume-se em trs aphorismos; os dois primeiros dizem respeito ao seu direito, o terceiro indica os seus deveres para com o mundo: 1. eu existo para mim; 2. o mundo existe para mim; 3. eu existo para o mundo. So estas as trs pedras angulares de toda a ordem do direito, como de toda a ordem moral do mundo. Tudo n'ellas se baseia: a vida privada, a vida familiar, as relaes, a sociedade, o Estado, as relaes dos povos, a sua relao: de destino reciproco, dos contemporneos como dos do passado (cap. VI). 34. Elementos do patrimnio. 0 trabalho.Voltemos ao patrimnio, que deu logar.a esta digresso. A noo do patrimnio implica, para a concepo jurdica, a regra de que a natureza existe para o homem (') Mas a natureza no dispensa gratuitamente os seus dons, que teem de serlhe arrancados pelo trabalho e pelos esforos do homem. Se a sua prpria fora impotente para conseguil-o, deve o homem recorrer aos esforos de outrem. Geralmente o homem s chega .a este resultado graas a uma prestao equivalente, o salrio. O direito reconhece a necessidade d'este
(1) O jurista romano dizia: Omnes fructus rerum natura hominum gratia comparavit, L. 28. 1. de usur. (22.1).

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recurso ao trabalho alheio, e protege os contractos que tendem a exercel-o. Assim, alm da coisa, o trabalho vem tambm enfileirar-se no systema do direito patrimonial. O trabalho seguiu o patrimnio na sua marcha ascencional* partindo do ponto mais urgente, mas menos alevantadoda preocupao pela vida physica a fins cada vez mais nobres. Reveste no comeo a forma mais primitivaa cultura da terra e a acquisio do que respeita existncia physica; depois, e medida dos progressos da civiiisao, vai-se applicando a tarefas cada vez mais elevadas. 35. A troca. O trabalhador fornece o seu trabalho por 'dinheiro; a outra parte troca dinheiro por trabalho. Ambos teem uma necessidade mais urgente d'aquillo que obteem, que d'aquillo que possuem. O salrio o meio de dirigir o suprfluo da fora obreira para onde pde achar melhor emprego, tanto no interesse do operrio como no da sociedade, sem o que ella permaneceria total ou parcialmente improductiva. Exactamente o mesmo succede com a coisa que se troca por outra (contracto de escambo, ou troca, no sentido jurdico) ou por dinheiro (venda). De ambas as partes a operao consiste no abandono de uma coisa para a qual no temos applicao, ou a que no podemos dar o seu verdadeiro emprego, contra outra de que podemos fazer uso. A troca pois o meio de conduzir cada coisa ao seu ponto de destino (*). Coisa alguma se immo-bilisa em logar onde no possa attingir o seu destino econmico, qual o de servir o homem; cada qual busca o seu verdadeiro proprietrio ('): a bigorna vai para o fer(*) Destinao (destination). N'este sentido se tem sempre aqui empregado o termo destino.N. do T. P. (') Intende-se, claro, que dentro do domnio a que ella pde estender as suas buscas. Um quadro de Raphael tem por campo o mundo inteiro, ao passo que a bigorna s em casa de ferreiros se topa. O mesmo acontece com a fora obreira: o simples operrio de fbrica no pde ir procurar to longe como o technico consumado, nem a costureira to longe como a cantora, nem o mestre escola de aldeia to longe como o sbio.

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reiro, o violino espera o musico, o fato usado espera o corpo do pobre, o quadro do Raphael vai parar ao museu. A troca a providencia econmica que transporta a coisa '(objecto ou fora obreira) ao logar do seu destino. Falando de um destino da coisa, transportamos para o I mundo material a noo de finalidade, que, segundo a nossa prpria theoria, se liga unicamente s pessoas. Aquella expresso justifica-se facilmente. Limita-se ella a reconhecer na coisa um meio efficaz para o individuo de realisar os seus fins. O que a coisa deve proporcionar-Ihe considerado como contido n'ella, como o seu destino objectivo, . como o prprio fim do seu ser. O fim econmico das coisas no mais do que a apreciao subjectiva da sua utilidade, ou esta exista por si mesma, s por virtude do trabalho humano. A utilidade, a capacidade, a opportuni-dade, o destino, o fim da coisa, ou seja qual fr o nome por que nos agrade designal-a, decorre da operao que analysmos acima quando examinmos a finalidade do ani* mal: do estabelecimento de uma relao de finalidade, no j concreta, mas abstracta, isto , concebida aqui segundo um juizo absoluto, independente do caso particular. Os fins das coisas no so differentes dos fins do individuo: para elles o indivduo caminha por meio das coisas. O alargamento insensvel do horisonte de finalidade do homem, traduz-se historicamente pelo accrescimo da utilidade econmica das coisas. Proporcionando a cada parte o que lhe mais til para os seus fins o contracto de troca , sob o ponto de vista do individuo, um acto de afirmao econmica de si; as relaes de troca que abrangem o conjuncto organisado d'estes actos isolados constituem o systema ou a organisao da afirmao econmica do homem. Quanto mais se desenvolvem as relaes de troca tanto mais se alarga o campo em que ellas se movem, tanto mais augmenta o numero das riquezas que ellas podem valorisar, das facilidades que ellas offerecem, e, tambm, tanto mais possvel se torna, facilitada e adiantada para o individuo, a manifesr

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taco da sua afirmao econmica. Um novo artigo de commercio d po a milhares de pessoas; a abertura ou o encurtamento de uma estrada, o aperfeioamento dos meios de transporte, um frete mais vantajoso, em uma palavra,' tudo o que permitte s coisas ou fora obreira estudar o seu emprego, tudo isso vai derramar a vida e o bem-estar onde reinavam antes a necessidade e a misria;-o homem que outr'ora morria de fome, est agora a fazer fortuna. 36. 0 contracto. A forma das relaes-de trocas o contracto. O jurista define-oo concurso dos consentimentos (consensus) de duas pessoas. A definio juridicamente exacta, porque o elemento obrigatorio do contracto reside na vontade. Mas para ns, cujo estudo diz respeito, no vontade como tal, mas ao seu elemento determinante o fim a questo apresenta-se sob um outro aspecto, mais instruetivo, segundo me parece. Se o fim determina a vontade, o facto de as vontades de duas ou de muitas pessoas virem a encontrar-se sobre o mesmo ponto (covenire, conventio) prova a concordncia dos seus fins ou dos seus interesses: o acto que ellas teem em vista, acto de uma d'ellas ou de ambas, realisar esse fim commum. A entrega da coisa vendida em troca do preo estipulado proporciona ao comprador e ao vendedor o que elles desejam obter um do outro. O seu contracto constata a coincidncia dos seus interesses, no theoricamente, indicando que as suas respectivas especulaes se baseiam sobre a realizao de uma s e mesma conjectura, mas como fim pratico de uma cooperao em vista da qual ambos se renem. Mas os interesses que hoje so communs podem converter-se amanh em interesses contrrios. N'este caso aquella parte cujo interesse se modificou, desejar a resciso do contracto, ao passo que a outra conservar o mesmo interesse na sua execuo. Se o direito no interviesse n'esta altura, armado da sua coaco para manter o contracto, este ficaria sem execuo por falta de equilbrio actual dos interesses que n'elle se defrontam. A modificao dos inte-

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resses no tem influencia jurdica sobre os contractos (') Aquelle que exige a execuo do co.ntracto originrio, verifica d'esse modo que o seu interesse no variou; a recusa do adversrio prova que o seu interesse se deslocou, ou que o aprecia agora de outro modo. Se idntica modificao se produziu tambm quanto ao primeiro, a execuo do contracto falhar. O interesse a medida da execuo, bem como da concluso de todos os contractos. A pessoa, isto , o fim da sua conservao, deu origem ao patrimnio. Este assegura a realisao do fim de conservao, e ambos juntos do por sua vez origem ao direito, isto , garantia dos seus respectivos fins por parte do Estado. Sem o direito esta garantia dependeria exclusivamente da fora physica do sujeito. A noo do direito comporta, por isso, dois elementos: um conjunto de fins, e um systema de realisao d'esses fins. Assim como a pessoa e o patrimnio chamam o direito, assim o direito chama o Estado; e a impulso pratica do fim e no a lgica da noo que impe a transio. 37. A afirmao jurdica de si. O direito enlaa a pessoa por todos os lados. A afirmao feita pelo individuo d'esta condio da sua exitencia, constitue o que ns chamamosJ a afirmao jurdica de si. Comprehende tudo o que elle, tudo o que elle tem: o seu corpo, a sua vida, a sua honra, o seu patrimnio, a sua familia, a sua posio social. Pelo que toca ao patrimnio, aquella parece absorver a afirmao econmica de si. Mas no ha identidade. O fim da afirmao econmica de si, isto , da acquisio de um patrimo(') Sempre que o direito, excepcionalmente, permitte uma resciso! do contracto em razo das circumstancias ulteriores (por ex. a renuncia de mandato, a dissoluo de sociedade, o pedido de restituio de deposito antes da epocha ajustada, a resciso do aluguer. L..3 Cod. loa, 4,65), faz da manuteno do contracto para aquelle que tem o direito uma questo de interesse: no o estado anterior mas o estado actual do interesse que decisivo para esta parte. A doutrina jurdica verifica esta configurao especial das relaes contractuaes nos casos particulares, no faz meno delia na theoria geral de contractos.

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nio, no o direito coisa, a prpria coisa que querida. Se fosse d'outro modo, o ladro no roubaria, porque o roubo no Ih.e ministra o direito, mas somente a coisa. Sob o ponto de vista puramente econmico da acquisico da coisa e dos meios prprios para alcanar, o valor da coisa, o elemento decisivo. Isto verdadeiro, mesmo para o ladro, que no ir expr-se por dez reis tanto como se expor por duzentos mil reis, e ainda para o operrio, que no supportar por dois tostes tanto trabalho como supportaria por dois mil reis. A mesma considerao se applica conservao econmica das coisas ningum arrisca uma libra para obter dois tostes. 38. Valor ideal do direito.Para a afirmao das coisas o seu valor econmico pois o ponto capital. Mas j assim no para a affirmao do direito s coisas. Pode-o ser, mas no o deve ser. A lucta pelo direito coisa pde com effeito apresentar-se de tal sorte que interesse egualmente pessoa. Em tal caso j se no trata da coisa, mas sim da pessoa. Trata-se da sua affirmao de si como sujeito do direito. O elemento econmico dissipa-se, como desapparece no caso de leso do direito que vise directamente a pessoa o ataque honra. O estudo que eu fiz da afirmao jurdica de si na minha obra A lucta pelo direito (trad. franc. 1890) (') dispensa-me de proseguir aqui em um exame mais desenvolvido da questo. Eis-nos chegados ao fim. A analyse das trs tendncias da affirmao egosta de si, mostrou-nos no somente os
(') No tenho que responder pela caricatura que com frequncia teem feito da minha opinio, apresentando-a como se fosse mister intentar um processo a propsito de todo e qualquer direito contestado. Eu indiquei com sufficiente clareza as condies indispensveis para admittir a algum o dever de afirmar o seu direito. Mas que importa que uma these revista a mxima clareza se faz escuro na cabea de quem l? se ha pessoas que se mettem a julgar um escripto sem saberem lr, e que quando chegam ao fim j no sabem o qqe leram no principio, ou que attribuem ao auctor absurdos pelos quaes s deveriam tornar responsvel o modo deplorvel que ellas teem de lr e de pensar?!

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fins principaes da existncia individual dobrada sobre si mesma, mas tambm a fora impulsiva prtica da noo do fim, que cada vez leva mais longe; da pessoa para o patrimnio, d'este para o direito e do direito para o Es-1 tado. A ideia de finalidade s detm a sua evoluo depois de haver transposto os derradeiros cumes. Como se v, se at aqui nos collocmos sob o ponto de | vista do individuo, no , como j dissemos, porque possamos conceber o individuo isolado em si mesmo: no poderamos escrever ao lado da regra eu existo para mim as duas outras regraso mundo existe para mim, e eu existo para o mundo; no fizemos mais do que traar a posio que o individuo toma em face do mundo quando o contempla sob o ponto de vista exclusivo do seu interesse. Vamos ver como esse interesse, ao mesmo passo que toma o mundo ao seu servio, se pe por sua vez ao servio d'este ultimo.

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CAPITULO VI
A VIDA POR E PARA OUTREM, OU A SOCIEDADE
SIUMARIO: 31). 1'filiriadc il rida de nula mu para a sociedade. 40. Viilii em sociedade: rada um pelos outros o para os outros. 41. Durao iln aro exercida nobre o mundo. 48. A hereditariedade na historia da ciriliaao. 43. Notoriedade do nome. medida de valor. 44. Appllaafio aos poros: a vida orlai c a lei solierana d civilisailo. 45. Formas da n-alisarao d'esta lei. 40. Artox voluntrios e ar los forrado!. 47. Xoiio da soceilaile. 48. llclao entre a sociedade e o Estado. 1'nlveinalldade da sociedade. 4970

39. Utilidade da vida de cada um para a sociedade. Toda a nossa civilisao, toda a historia da humanidade repousa sobre a applicao da existncia individual aos fins da com-munidade. No ha vida humana que s para si exista; toda vida existe ao mesmo tempo para o mundo; cada homem, por infimo que seja o logar que elle occupe, collabora no interesse da civilisao da humanidade. O mais modesto obreiro d o seu contingente para essa tarefa; aquelle que no trabalha, mas que fala, concorre tambm para esta obra, porque conserva vivo o thesouro tradicional da linguagem e auxilia a sua propagao. Eu no posso conceber existncia humana to humilde, to ca, to estreita, to miservel, que no aproveite a uma outra existncia. At s vezes uma tal existncia um manancial de benefcios para o mundo. Quantas vezes a choupana do pobre no encerrou o bero do homem de gnio! A mulher que o deu luz, que o alimentou com o seu leite, que lhe prodigalisou os seus cuidados, prestou humanidade um servio maior que aquelle que lhe teem prestado muitos reis no seu throno. No raro que uma criana d a outra criana melhores lices do que as que lhe do pais e mestres, todos juntos. Os seus brinquedos com os camaradas so-lhe algumas
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vezes para a .vida prtica um ensinamento mais efficaz que todas as "lices de sabedoria e de virtude. A bola de que ella tenta apossar-se, d-lhe a primeira noo pratica da propriedade, e a impresso da vergonha que 11'ella produz o espectculo dos vicios dos seus companheiros prega-lhe a primeira moral. 40. Vida em sociedade. Cada um pelos outros e para os outros. Ningum existe para si s, nem to pouco por si s: cada um existe para os outros e pelos outros, intencionalmente ou no. Assim como o corpo reflecte o calor que recebeu de fora, assim tambm o homem espalha em torno de si o fluido intellectual ou moral que aspirou na atmosphera da civilisao da sociedade. A vida uma respirao continua: aspirao, expirao; e isto to verdadeiro na vida intellectual, como na vida physica. Ser para um outro,: quasi sempre com reciprocidade, constitue todo o commercio da vida humana. A mulher existe para o homem, o qual por seu turno existe para a mulher; os pais existem para os filhos, e estes para aquelles. Criados e amos, patres e aprendizes, mestres e operrios, amigos e amigas, a communa e os seus membros, o Estado e os seus cidados, a sociedade e o homem privado, um povo e outro povo, e cada povo e a humanidade onde poderamos achar uma relao na qual um no seja para o outro e reciprocamente? E sem falar das situaes permanentes que constituem as formulas fixas da nossa vida, quantas vezes no actua o homem pela simples fora da sua presena, pelo seu exemplo, pela sua personalidade, pela palavra que pronuncia?! 41. Durao da aco exercida sobre o mundo. Por mais que eu abra os olhos observo sempre em toda a parte o mesmo o phenomeno: ningum existe s para si; cada um existe ao mesmo tempo para outros, para o mundo. (*) Somente differe a ideia que cada um faz do seu mundo, da medida e da durao da influencia que elle
Mundo, sociedade. (N. do T.)

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sobre si exerce. Para uns o mundo a sua casa, so os seus filhos, os seus amigos, os seus clientes; outros abrangem na ideia de mundo todo um povo e at a humanidade inteira. Na vida dos homens, n'esta hypothese, o beneficio para a sociedade resume-se na quantidade de batatas, de fatos, de botas,' etc, que se produziram; acol o gnio de um grande poeta ou de um artista, as descobertas do technico, do sbio, a obra do estadista, produzem resultados incommensuraveis. O homem ordinrio, com effeito, s deixa depois da sua morte vestgios que logo se apagam; mas a existncia de um grande homem s apparece em todo o seu brilho, em todo o seu esplendor, s deixa amadurecer os seus fructos mais ricos, depois de se haver extinguido. I Volvidos sculos, e quando as cinzas do homem de gnio esto dispersas a todos os ventos, o seu espirito ainda trabalha no progresso da humanidade. Homero, Plato, Dante, Shakespeare quem os ennumerar a todos, aos heroes do pensamento, aos mestres divinos da arte e da sciencia, cujo influxo se est fazendo sentir ainda?... continuam vivos para ns, e maiores do que nunca! Elles cantaram, ensinaram, pensaram para a humanidade inteira! 42. A hereditariedade na historia da civilisao. N'este trabalho posthumo das existncias findas descobrimos os contornos da existncia para outrem, na qual residem a garantia e o progresso de toda a nossa civilisao. Define-se ella pela expresso jurdica de hereditariedade. A minha existncia no finda commigo mesmo, vai aproveitar a outrem: tal o pensamento que constitue a base do direito hereditrio. O jurista no reconhece ao direito hereditrio outro objecto que no seja o patrimnio. A hereditariedade , para elle, o sedimento econmico do individuo, a somma da sua vida expressa em moeda. Pelo contrario, aos olhos da historia da philosophia, a noo de hereditariedade abraa toda a civilisao humana. A successo a condio de todo o progresso humano, no sentido da historia e da civilisao. O successor utilsa a experincia do seu predecessor, e pe por obra o seu capital intellectual e

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moral. A historia o direito hereditrio na vida da humanidade. Ser para outrem abrange, pois, duas direces differentes: os effeitos da nossa existncia sobre a sociedade actual, e os seus effeitos sobre a sociedade por vir. O valor da existncia humana, o mrito dos indivduos e dos povos, medem-se segundo a intensidade d'esta aco dupla. 43. Notoriedade do nome, medida de valor. A noo de valor , como se sabe, relativa; indica o grau de utilidade de uma coisa para um ou outro fim. Applicada vida humana, a noo de valor traduz-se por esta pergunta: Onde est o beneficio realisado pela sociedade? Ahi que, aos olhos da sociedade, se encontra o valor de toda e qualquer vida. A notoriedade ligada ao nome, uma das medidas d'esse valor. Em regra geral o nosso nome vale e dura o que vale e dura a nossa importncia no mundo. O nome histrico que sobrevive existncia, prova somente que aquelle que o usou continua a viver para o mundo. Com effeito a gloria inherente a esse nome no o simples tributo de gratido pago pelo mundo; tambm a affirmao da continuidade da influencia do personagem. O mundo permanece indifferente grandeza do homem em si mesmo; e apenas se preoccupa com o que esse homem foi para elle. Nos annaes da historia, como outr'ora o nomen no livro domestico dos romanos, um nome uma verba de passivo: (*) nada se inscrever no activo do gnio que nada produziu para o mundo. A notoriedade do nome marca a importncia de quem o usa: isto at nas mais humildes e nfimas espheras da vida burgueza succede. At n'estas regies a notoriedade s se alarga medida que o nome se vai tornando proveitoso sociedade e que ella o sabe: o nome do operrio apenas conhecido dos seus camaradas, ao passo que toda a regio conhece o do dono da fabrica.
(*) A traduc. franc. diz article de deite.-(N. do T.)

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Um nome celebre attesta, portanto, no s que algum se tornou importante para a sociedade e para o mundo, mas tambm que estas entidades adquiriram a conscincia d'essa| elevao. E o reconhecimento da sua divida pela emisso de uma letra traada sobre a gratido humana. A divida existe sem a letra de cambio, mas s esta a confirma sem replica possvel. O valor d'este titulo de credito no se mede pela honra que resulta do seu pagamento, mas reside na garantia que elle d ao portador de que a sua existncia no foi intil para o mundo. A sociedade no indagar quaes hajam sido as determinantes das suas aces se orgulho, ambio, ou simplesmente desejo de ser til humanidade: contenta-se com o resultado sem se preoccupar com os motivos. E assim que deve ser; porque, conferindo prmios, inclusive quelles que s ambicionaram um salrio, soube assegurar o concurso d'elles para os seus fins; a recompensa que ella lhes outorga no pode ser-lhe invejada seno por quelles que invejarem o salrio do obreiro. Os louros no se colhem sem trabalho; para merecel-os preciso arriscar a vida inteira. Isto applica-se tanto aos povos, como aos indivduos. 44. Applicao aos povos: a vida social a lei soberana da civilisao. To pouco os povos existem exclusivamente para si: vivem para os outros povos, para a humanidade (') Tambm a influencia d'elles se no extingue com a existncia: espalha-se pelas pocas mais longnquas, na medida da importncia da sua aco no mundo. A arte dos gregos, a sua litteratura e a sua philosophia, e o direito dos romanos, continuam a ser a eterna fonte da nossa educao. Os primores de belleza, de nobreza, de fora, que elles nos legaram nas suas obras de arte, nas suas ideias, na recordao dos seus grandes homens e das suas aces, enriquecem ainda o nosso sculo. Todos os povos cultos do mundo collaboraram em a nossa civilisao moderna. Se
(') V. o desenvolvimento d'esta ideia no meu Espirito do Direito Romano, T. I, pag. 6. e seg.

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pudssemos analysar esta nos seus elementos, remontando at s suas primeiras origens, obteramos por certo uma extensa lista de povos e de nomes de povos que nenhuns annaes mencionam. Para nos convencermos d'isto bastam! j os resultados, ainda embryonarios, das indagaes sobre a historia da civilisao da humanidade. Quantas riquezas no temos ns ainda a descobrir n'este terreno! No emtanto) aquillo que j sabemos, aquillo que todos os dias se passa nossa vista, attesta que a regra de que cada um existe para o mundo to verdadeira para os povos como para os indivduos. Ella contm a lei soberana da civilisao da humanidade. A humanidade s progride medida que vai pondo em pratica esta.regra: basta concluir do que a historia faz o que ella quer, e verificar como ella realisa o que quer, para se descobrir n'esta regra a lei suprema de todo o seu desenvolvimento, e na sua applicao todo o destino da raa humana. Emquanto este fim se no realisou para toda a raa humana, a historia no attigiu o que queria. O que deixmos dito demonstrou o valor effectivo d'esta lei; vejamos sob que forma ella se realisa. 45.Formas da realisao (Testa lei. Um olhar lanado sobre o mundo ensina-nos que a forma d'esta realisao dupla livre ou forada. Depende do meu livre arbtrio que eu desenvolva ou no a minha actividade em servio da sociedade. Mas ningum pergunta ao miliciano se elle concorda em assentar praa. Eu tenho a liberdade de dispor do meu patrimnio por meio de doao ou de testamento; mas o meu consentimento nada tem que ver com o pagamento das contribuies e impostos devidos ao Estado e ao municpio, nem com a reserva da legitima devida aos meus filhos. Quem diz Estado ou direito, diz coaco. No porque o Estado imponha directamente pela coaco tudo quanto se prope alcanar: porque no pode impor, por exemplo, a pratica da arte nem o culto da sciencia, e comtudo uma e outro so fins do Estado moderno: mas pelo menos accumula os meios attinentes a alcanal-os.

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46. Actos voluntrios e actos forados. Em o numero das aces voluntrias que ns executamos para outrem, algumas ha que no teem interesse algum para a sociedade, ou que teem para ella uma importncia secundaria; mas a execuo de outras, pelo contrario, para ella de absoluta necessidade. Que um homem faa um sacrifcio em favor dos seus amigos, e que outro contribua para uma subscripo, actos so estes que pouca importncia teem para a sociedade; mas so para ella factos de capital importncia que o agricultor fornea trigo, que o padeiro fornea po e o marchante carne; o ter ella sempre promptas mos e cabeas que occorram a todas as suas necessidades; o dispor para esse fim de artistas, jornaleiros negociantes, padres, professores, empregados. D'isto dependem toda a ordem e toda a economia da existncia. Como se realisar sempre este fim? E' a questo da organisao da sociedade. Para a resolver ser necessrio que primeiramente nos intendamos sobre a noo de sociedade, que j invocmos sem a explicar. Examinaremos depois as medidas que ella pe em pratica para cumprir a sua misso. 47. Noo de sociedade. A noo de sociedade inteiramente moderna, e, se no me engano, nasceu em Frana. O uso d'esta palavra universal, e todavia estamos longe de um accordo sobre a sua definio. Isto prova que esta noo repousa sobre uma ideia de que o nosso pensamento actual tem uma necessidade irrefragavel, mas de que se no obteve ainda uma concepo clara e completa. Cada um concebe a sociedade a seu modo; e, dada esta incerteza, deve ser-me concedida a mim a mesma latitude; deve ser-me permittido pr em correlao a noo de sociedade com a da aco para outrem. Uma sociedade (societas), no sentido jurdico do termo, a reunio de muitos indivduos unidos entre si para a consecuo de um fim commum, e dos quaes cada um, obrando em vista do fim social, trabalha ao mesmo tempo para si prprio. Similhante sociedade suppe um contracto o contracto de sociedade, que rege a sua constituio e o seu

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funccionamento. Mas o estado de facto da sociedade, a cooperao para um fim commum, reproduz-se tambm na vida sem esta forma. Toda a nossa existncia, todas as nossas relaes constituem de facto uma sociedade, isto , uma cooperao para fins communs, na qual cada um, trabalhando para os outros, trabalha para si, e em que a aco de cada um para si, implica tambm a sua aco para outrem. n'esta repercusso de um fim sobre outro e que, a meu ver, reside a noo da sociedade. E, em conformidade com isto, definiremos sociedade "a organisao da vida para e por outrem; e, como o individuo no o que seno por outrem, esta a forma indispensvel da vida de cada um para si, e na realidade das coisas a forma de toda a existncia humana. Vida humana e vida social) so uma e a mesma coisa. Os philosophos gregos appre-henderam muito exactamente esta verdade. O destino social do homem no poderia achar expresso mais breve e .mais justa do que as palavras, isto , o ser socivel. A cidade isto , a vida urbana, com os seus contactos incessantes e com os seus attrictos recprocos, a me de toda a civilisao, no s politica, da qual o seu nome d a ideia primaria, mas de toda e qualquer civilisao, intellectual, moral, econmica, artstica. Esta a origem d'onde dimana todo o desenvolvimento do povo. S a sociedade converte em uma verdade a nossa regra o mundo existe para mim. Mas no a concebe sem a sua antithese tu existes para o mundo, e ella tem sobre ti o mesmo direito que tu tens sobre ella. O que se chama a posio social, isto , a riqueza, a honra, o poder, a influencia, d a medida da realisao da primeira d'estas regras na vida do individuo. A medida na qual elle sabe, no decurso da sua existncia, pr em pratica a segunda, o critrio do valor d'essa existncia para a sociedade, e para a humanidade. O accordo perfeito entre -essas duas regras deveria constituir a razo de sr, o fim supremo de toda a ordem social; mas a experincia de cada dia, e a historia, desmentem este ideal. Um futuro ainda longnquo contm talvez o grmen da sua appario.

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48. Relao entre a sociedade e o Estado. D'aqui segue-se que a noo de sociedade marcha lado a lado, at um certo ponto, com a de Estado, mas s dentro dos limites em que a coaco necessria para realisar o fim social. Ora esses limites so restrictos. O commercio, as differentes artes manuaes, a agricultura, a industria, a arte e a sciencia, os costumes domsticos e os da vida organisam-se essencialmente por si prprios. O Estado s intervm, por via do seu direito, quando e unicamente onde essa interveno absolutamente necessria para preservar de certos ataques a ordem que os seus fins traaram a si prprios. 49. Universalidade da sociedade. A prpria geographia da sociedade no idntica do Estado. O domnio d'este| acaba nas fronteiras do seu territrio, o da sociedade abrange a terra inteira. Porque a regra "cada um existe para outrem,,, estende-se a toda a humanidade; e o incessante trabalho do movimento social tende cada vez mais a generalisal-a, a assegurar o concurso de povos sempre novos, a utilisar, para os seus fins, todos os paizes, todos os povos, todas as foras, todos os bens do universo. A misso que todo o povo civilisado deve cumprir, e em vista da qual elle deve regular todos os seus organismos consiste em tornar productivos para os outros, e por isso indirectamente para si prprio, o trabalho e a intelligencia de cada individuo, e em pr toda e qualquer fora ao servio da humanidade. No se trata s de produco e de fabrico. O simples trabalho no mais que um dos termos d'essa misso ; o outro consiste em descobrir, embora percorrendo o universo inteiro, aquelle em cujas mos o producto do trabalho render maior somma de utilidade. A mr parte dos inventos modernos correspondem a estes dois termos. Uns teem por objecto o prprio trabalho a sua simplificao, o seu aperfeioamemto, a sua facilidade; outros tendem por via do commercio utilisao do trabalho, e vo collocar o que o individuo produziu para a sociedade os fructos do seu campo, a obra das suas mos, as criaes do seu espirito e da sua imaginao, em poder d'aquelle que maior

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valor lhes attribue, e por elles d um preo mais-remunerador. Quando passamos em revista todos os meios que o gnio inventivo do homem civilisado moderno, desde a edade-media, criou n'esta ultima ordem de ideias, podemos afirmar que em nossos dias no se perde nenhuma das foras que podem aproveitar humanidade, e que antes todas ellas acham emprego e applicao. A imprensa faz conhecer immediatamente terra inteira todo o pensamento digno de ser espalhado: uma grande verdade, uma descoberta importante, uma inveno util, entram em pouco tempo no patrimnio de todo o mundo civilisado; e o que a terra produz sobre um ponto qualquer do globo, seja nos trpicos ou no polo, distribudo pelo commercio aos seus habitantes. Graas a elle o mais modesto operrio leva a felicidade a milhares de lguas de distancia. Centenas de doentes entre ns devem a sua cura laranja colhida pelo obreiro do Peru; o humilde pescador de bacalhaus,- que fornece o leo ao doente do peito, tem conservado mais de uma existncia que interessava ao futuro" de uma nao, ou que abriu horisontes novos s artes e s sciencias. O operrio de Nuremberg e o de Solingen trabalham para os persas; os chinezes e os japonezes trabalham para ns; e dentro de mil annos o negro do interior da Africa ter tanta necessidade de ns como ns d'elle; porque, sobre os passos do sbio que penetra no corao do continente negro, marcham em breve o negociante e o missionrio que estabelecem relaes perdurveis. Tal pois a sociedade; arvora em verdade a regra "Cada um para o mundo e o mundo para cada um. Adquirida esta noo voltamos questo que reservramos : o que que assegura e garante sociedade a observao por parte de cada um dos seus membros d'esta lei fundamental da sua existncia "/// existes para mim. Vamos responder em seguida.

CAPITULO VII
A MECANICA SOCIAL OU OS MOTORES DO MOVIMENTO SOCIAL I

Motores egostas - O salario


SUMMARIO: 50. Mecania social. - 51. Os quatro motores do movimento social . 52. O Commercio juridico. Definio:

50. Mecnica social. Acabmos de mostrar a imagem da sociedade, tal qual ella se revela na realidade de cada dia. Incessantemente, como n'uma potente machina, movem-se em sentidos diversos mil cylindros, mil rodas, e outras tantas laminas afiadas; na apparencia todas estas partes so independentes umas das outras; parece existirem isoladamente, chegam mesmo a ameaar-se como se quizessem destruir-se umas s outras; e entretanto todas ellas procedem em uma aco commum. Tudo se move segundo um plano uniforme. Qual a potencia que sustenta as foras elementares da sociedade dentro da ordem, que as obriga a uma aco commum, lhes indica o caminho e lhes regula os movimentos? A machina deve obedecer ao dono, a arte mecnica d-lhe o poder de a constranger a essa obedincia. Mas a fora que domina as engrenagens da sociedade humana a vontade do homem, e, differente n'essa parte das foras da natureza, ella tem por si a liberdade. Ora a vontade considerada n'esta funco a vontade differente de milhares de indivduos, a lucta de interesses diversos, o antagonismo das aspiraes, o esgoismo, a teimosia, a resistncia, a lentido, a fraqueza, a maldade, o delicto. A disciplina, a submisso da vontade humana, o espectculo mais maravilhoso que o mundo offerece, e a sociedade que o realisa.

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Eu chamo mecnica social ao conjuncto de determinantes' e de energias que executam esta obra. Se ellas viessem a faltar, onde estaria para a sociedade a garantia de que as foras motrizes com que ella conta no viriam um dia a recusar os seus servios, ou a operar em contrario dos fins que lhe foram assignalados? Quem lhe asseguraria que sobre tal ou tal ponto d'este vasto conjuncto a vontade no se revoltaria contra o seu papel, e no faria parar um dia o funccionamento de todo o organismo? De facto taes accidentes passageiros occorrem aqui e alm; do-se mesmo alguns abalos que parecem pr em perigo toda a existncia da sociedade, como ha doenas que ameaam a do corpo humano. Mas a resistncia da fora vital da sociedade tamanha, que a desordem bem depressa remediada e a ordem succede anarchia. Cada perturbao social no mais que uma aspirao para uma organisao melhor. A anarchia no um fim, no mais que um meio: passageira, nunca duradoira. Na lucta da anarchia contra a sociedade sempre esta ultima que acaba por triumphar. E que, em face da vontade humana, a sociedade est armada do poder de coero. Existe uma mecnica social para constranger a vontade humana, como existe uma mecnica physica para fazer obedecer a machina. Esta mecnica social corresponde theoria dos motores, que faz mover a sociedade para dirigir a vontade para os seus fins, ou em termos mais breves, da theoria dos motores do movimento social. 51. Os quatro motores do movimento social. Estes motores so em numero de quatro. Dois d'elles baseiam-se no egosmo, so os motores sociaes inferiores ou egostas o salrio e a coaco. Sem elles no poderia conceber-se a vida em sociedade: sem salrio no haveria relaes possveis; sem coaco no haveria direito, no haveria Estado. Estes dois factores so portanto as condies elementares da sociedade; fornecem a fora motriz que no pode faltar em parte alguma, seja qual fr o seu estado de imperfeio ou de inferioridade. Em face d'estes collocam-se dois outros mbeis a que o egosmo permanece estranho. E mesmo sobre um

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sentimento diametralmente opposto que elles se apoiam. Movem-se, no na regio inferior do fim puramente individual, mas na esphera mais elevada dos fins geraes. Chamar-lhes-ei pois os motores superiores, ou antes, os motores moraes ou ethicos do movimento social, porque a sociedade, como hei-de demonstrar mais adiante (Cap. IX), a fonte da moralidade. Estes motores so o sentimento do dever e o amor, aquelle a prosa e este a poesia do espirito moral. Dos dois motores egostas, a coaco , sob o ponto de vista psychologico, o menos nobre. A este respeito o salrio apresenta um caracter mais elevado. Com effeito esse dirige-se liberdade do individuo, de cujo livre arbtrio unicamente recebe o seu preo. Mas inefficaz para o preguioso, ao qual s a coaco mechanica, que exclue completamente a liberdade, ou ento a coaco psychologico., que a restringe, capaz de submetter. A coaco exerce sobre o homem uma influencia que de todas a menos elevada, e constitue o maquinismo mais baixo da mecnica social. Portanto d'ella deveramos occupar-nos em primeiro logar. Mas o nosso estudo no consiste em fazer comprehender a aco psychologica exercida sobre o individuo pelas suas determinantes; temos que examinar a importncia prtica que ellas teem para a sociedade. Ora, sob este ponto de vista, evidente que a organisao social do salrio, isto , o commercio jurdico, se mostra inferior da coaco, isto , do direito e do Estado. O estudo da sociedade deve partir dos seus elementos mais baixos, subindo para os mais elevados, e, assim, mister proceder primeiramente pelo exame do salrio. 52. 0 commercio jurdico. Definio. O commercio jurdico a organisao da satisfao de todas as necessidades humanas assegurada por meio do salrio. Esta definio encerra trs elementos: a necessidade como motivo, o salrio como meio, a organisao dos seus laos recprocos como forma de relaes. Esta organisao , n'um grau talvez mais elevado que em qualquer outro domnio

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do mundo humano, o producto natural da livre evoluo da finalidade. a dialetica e no a lgica da noo, na| qual eu no acredito: a fora pratica do fim que dos dois factores necessidade e salrio, fez nascer gradualmente a infinita variedade dos aspectos que estas relaes apresentam. Para o pensador, que attende ao lado prtico das coisas, no ha mais fecunda tarefa que a de acompanhar aqui a marcha do fim, contemplal-o nas suas diligencias para encontrar o caminho a seguir, e observar como o grmen mais elementar fez desabrochar, insensivelmente mas com uma necessidade imperiosa, formas e organismos cada vez mais elevados. Quero mostrar essa dialetica do fim buscando em todos os phenomenos que as relaes nos offerecm os pontos em que, como os grandes e os pequenos ramos de uma arvore, elles partem do tronco, desde o fundo ao cimo, e expondo ao mesmo tempo as causas irresistveis qne produziram estes movimentos isolados. O lado econmico da questo fica estranho ao meu estudo, que de natureza exclusivamente social. S me occupo das disposies em que assenta, para a sociedade, a garantia da satisfao das necessidades humanas sem examinar as leis que regulam o movimento das relaes. O ladojurdico da questo inseparvel d'este estudo. A garantia da satisfao das necessidades humanas ser o ponto de vista decisivo que eu tive sempre em mira. a medida a que eu referirei todos os phenomenos das relaes. pela necessidade que a natureza actua sobre os homens em sociedade; por ella que realisa as duas leis fundamentaes de toda a moralidade e de toda a civilisao, a saber: cada um de ns existe para o mundo, e o mundo, existe para cada um de ns. Dependendo dos outros homens, e crescendo esta dependncia medida que as suas necessidades augmentam, o homem seria o ente mais miserve lda criao se a satisfao das suas necessidades dependesse do acaso, e se, ao contrario, no pudesse contar seguramente com o auxilio e concurso dos seus similhantes. Teria ento motivos para invejar a sorte do animal, porque a natureza

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organisou este de tal maneira que, quando receba d'ella todo o seu vigor, pode dispensar similhante assistncia. A realisao pratica d'esta ligao reciproca do destino dos homens, a excluso do acaso, a garantia da satisfao das necessidades humanas como forma fundamental da existncia social, e a organisao regulada d'esta satisfao, desenvolvendo-se medida que as necessidades vo crescendo, eis as relaes da vida em sociedade. Para o homem, como para o animal, o meio mais simples de dar satisfao s suas necessidades recorrer s suas prprias foras; mas no animal as necessidades existem em proporo das foras; e com o homem no succede outro tanto. E precisamente esta desproporo, esta impotncia, que a natureza emprega como meio para o obrigar a ser homem, isto , a procurar o homem e a alcanar em communidade com outros os fins que no pode alcanar ssinho. Pelas suas necessidades a natureza solidarisou-o com o mundo e com o seu similhnnte. Vejamos como elle se serve d'estes para satisfazer as suas necessidades. 1. Insufficiencia da benevolncia para o fim do commercio jurdico
SUMARIO: 53. Papel juridico da benevolencia. - 54. Insufficiencia da benevolencia. 55. Antihese do trabalho oneroso e do trabalho gratuito em Roma. 56. Merces e Munus. - 57. Salario ideal - 58. O servio publico e a jurisprudencia. -

I 53. Papel jurdico da benevolncia. Benevolncia e beneficncia implicam a ideia de querer e de fazer o bem de outrem por esse bem em si prprio e sem interesse pessoal; e portanto suppem o espirito de desinteresse, de desapego de ns mesmos. evidente que taes fundaes no bastam para edificar o commercio social entre os homens. Entretanto a benevolncia pode exercer uma certa aco, se bem que

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restricta relativamente ao fim das relaes humanas.Vejamos at que ponto. Se nos perguntassem at onde vai o papel jurdico da benevolncia, poderamos responder que esse papel to largo como o do egosmo, porque o quadro dos contractos desinteressados (contractos liberaes, de complacncia, de beneficncia) est em perfeita concordncia com os contractos por titulo oneroso (egostas, de negcios). Ns podemos ceder:
.

1. Uma coisa. Venda, Troca. . Doao. 2. 0 uso: a) d'uma coisa. Aluguer. Commodato, Precario b) dum capital. Usura. Mutuo. 3. Uma prestao de locao de servios.Mandato, Deposito; Servios. contracto de servios. Gesto de negcios sem mandato. 54. Insuficiencia da benevolncia. A cada contracto de negcios corresponde portanto um conctrato obsequioso, e julgar-se-ia primeira vista que esta circurhstancia estabelece suficientemente a importncia da benevolncia para as relaes da vida. Mas do facto de a benevolncia apparecer tambm nos domnios do direito e tomar um aspecto jurdico, no resulta de modo algum que ella tenha para o fim das relaes uma importncia prtica que seja necessrio ter em linha de conta. Os contractos que figuram na primeira columna, suppem dinheiro e s dinheiro. Aquelle que mais paga o que obtm a coisa, quer seja pessoalmente conhecido quer no. Os que constam da segunda columna suppem ao contrario umas certas relaes pes-soaes ou certas qualidades individuaes, que constituem o motivo determinante de tal acto de benevolncia ('): nin(') Em particular a amisade. Os juristas romanos assignalam muitas vezes este elemento a propsito d'esses contractos: affectio L. 3 9 de neg. gest. (3, 5), L. 5 de don. (39. 5) officium amittice, I.. 23 de reb. auct.

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guem d ao primeiro que chega, ningum empresta a todo o mundo: no se prestam servios a todo o bicho careta; toma-se em considerao a pessoa a quem se favorece, e esta influencia do elemento pessoal torna a benevolncia imprpria para realisat- o fim das relaes, o qual exige se abstraia completamente das pessoas (V, mais adiante). A iniciativa que, em todas as prestaes solicitadas por outrem para satisfao das suas necessidades, parte d'aquelle que experimenta essas necessidades, chama-se, nos contractos de negcios offerta; e nos contractos de complacncia denomina-se pedido]; e toma o nome de supplica nos contractos de beneficncia. Estas trs expresses caracterisam suficientemente a differena da relao pessoal nos trs casos. A offerta, quando se pode esperar a boa vontade da outra parte, no exige nenhumas relaes, nem qualidades individuaes particulares. J o mesmo no acontece com as outras formas da iniciativa. Se aquelle que as toma baseia o seu desejo na sua pobreza ou na sua misria, a manifestao d'esse desejo chama-se mendicidade, e o dom concedido uma esmola (que, em direito, em nada se distingue da doao). As prprias palavras conteem a reprovao da coisa e indicam a inefficacia d'esta forma de soccorro para attingir o fim do commercio social. O soccorro que humilha aquelle que o recebe, precisamente o contrario do que constitue o fim mais alevantado e mais nobre das relaes humanas, como veremos mais tarde, a independncia da pessoa. E verdade que o pedido no implica esta humilhao; mas o seu campo muito restricto, tanto no que toca ao facto, como no que respeita pessoa; no se pode pedir tudo que ento o pedido em breve se converteria em mendicidade, e no se pode pedir a toda a gente,a no ser que o pedido apenas tenha por objecto
(42, 5) officium atque amicitia, L. I 4 Mand. (17,1). O, servio pestado l uma complacncia, um benefcio -beneficiam, L. 17 3, Comm. (13fi), UberaUtas, L. 1 1, L 2 2 de prec. (43,26) liberalitas et munificentia. L 1, pr. de don. (39,5). 6

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complacncias que nada custam aos outros, taes como delicadezas na rua, esclarecimentos, etc. Toda a considerao pessoal aqui d'antemo arredada, e estes pedidos encontram-se a tal respeito na mesma plana que as prestaes de negcios: todos podem solictal-os sem receio de que lhes respondam com uma recusa. Mas por outro lado o alcance d'estas complacncias por tal modo restricto, que desapparecem diante da multiplicidade dos fins a que as relaes devem satisfazer. Para alem d'este minimo, o pedido e a sua satisfao ligam-se a relaes pessoaes (amisade, visinhana, conhecimento, dependncia, etc); , mesmo quando existem, offerecem to pouco interesse por si mesmas, que a impossibilidade de basear um fim qualquer das relaes sobre a abnegao (complacncia) em logar do egosmo (salrio) se patenteia com toda a evidencia. Apresenta-se aqui uma objeo que eu prprio devo levantar. A theoria que eu exponho tem a sua origem na nossa vida actual, e a these exacta para o estado actual do desenvolvimento das relaes sociaes, em que o dinheiro tomou o logar da complacncia. Mas nem sempre foi assim. Houve tempos em que se podiam obter gratuitamente prestaes que hoje j s por dinheiro se realisam, e isto de um modo absoluto, illimitado, o que fazia ento da complacncia um factor da vida das relaes, e lheassignava uma funco social. Ainda em nossos dias entre os povos no civilisados, a hospitalidade nos offerece esse espectculo, que se manifesta egualmente entre os povos civili-. sados, nas regies pouco populosas. A objeco de peso, e no julgo suprfluo determonos a consideral-a, porque de natureza a facilitar a concepo da vida das relaes. Para este effeito, comtudo, ser til representarmos a sociedade d'outrora na sua forma histrica concreta. Eu no poderia fazer para isso melhor escolha, independentemente do interesse jurdico que a questo offerece, do que a de descrever o contraste entre servios onerosos e servios gratuitos, tal como, durante sculos, a pratica nol-o revela em Roma. Veremos depois

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como na poca seguinte as coisas se modificam radicalmente. Alguns fructos havemos de trazer d'esta excurso jurdica. 55. Antithese do trabalho oneroso e do trabalho gratuito em Roma. A antithese do trabalho oneroso e do trabalho gratuito na antiga Roma, corresponde opposio entre o trabalho corporal e o intellectual. S aquelle, e no este, estende a mo ao salrio. A concepo d'estas duas noes oppostas no pertence propriamente ao povo romano: encontra-se em todos os povos e em todos os indivduos pouco civlisados, porque no mais que a applicao da ideia grosseira que elles formam do trabalho. O trabalho corpreo um facto sensvel para todos. Aquelle que o supporta sente-o; o terceiro v-o, e no v s o prprio acto do trabalho, mas tambm lhe verifica o resultado. S o trabalho corporal merece salrio, porque s elle custou esforo, e porque, segundo a concepo informe que d'elle se faz, s elle cria ('). O trabalho intellectual, pelo contrario, no fatiga o homem, no lhe exige nenhum esforo (*). Com que direito reclamaria um salrio aquelle que no executou em nosso proveito outro trabalho que no fosse o de pensar, e cujos servios a ns prestados se cifram em discursos ? As palavras no custam dinheiro, e aquelle que no teve para dar seno palavras, paga-se-lhe na mesma moeda: agradece-se-lhe, com as palavras "Deus lh'o pague, e nada se lhe d.
(') Expresso d'esta concepo ni linguagem: em allemo a expresso Geschft (negcios, de schaffea, criar) exclusivamente consagrada ao trabalho no sentido acima indicado. Relao do trabalho com a ideia de criao, de patrimnio: em latim opera, o trabalho, opus, a obra, opes e copia o patrimnio; em allemo Arbeit, o trabalho (arb, arbi, arpi, com inverso em slavo (rab-ota, em polaco rabota) e Erbe, o herdeiro (arbja, arbi, arpi, erbi, das Erbe- o patrimnio). Dienen, servir e yerdienen, ganhar. (2) Expresso d'esta concepo na lngua latina: Otiam,-o cio, negoium (FESTUS: quodnon sit otium) o negocio; aquelle que tem negcios, no tem cios, e reciprocamente.

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5,6. Mercs e mnus. Assim pensa ainda hoje o homem do vulgo; tal foi em toda a parte a concepo originaria. Tinha essa concepo revestido na antiga Roma um tal caracter de intensidade, que se consideraria como uma deshonra o facto de se reclamar a paga de um trabalho intelfectual. S o trabalho manual era pago, e por isso tambm era votado ao desprezo. O salrio (mercs), faz d'elle effectivmente uma mercadoria (merx); alugam-no (locatur, de locus) ('), compram-no como tal; o patro leva o homem (conducere, levar comsigo) como leva a coisa que compra (emere, tomar). As expresses que designam o aluguer so identicamente as mesmas, quer ellas visem homens livrei, quer digam respeito a escravos ou a coisas: o servo ou artfice um escravo temporrio; o seu servio imprime-lhe uma degradao social (ministerium) (*); submette-o a prestaes s quaes o homem livre deve subtrahir-se, e que deve deixar para o escravo (opera ILLIBERAUS) (3). O servio do homem livre no um ministerium, mas um mnus; no consiste em uma aco corporal: a sua actividade toda intellectual, e prestado, no com a mira em um salrio, mas por benevolncia (grafia, grtis). Constitue uma complacncia (mn(') Locare synonimo de offerecer publicamente. Em PLAUTO OS cosinheiros so expostos no mercado e so tomados e levados para casa d'aquelle que quer dar de jantar a algum; no opus, ao inverso, a locado, isto a offerta publica, feita por aquelle que procura algum que se encarregue do trabalho (conditcit). A mesma ideia de exposio, de procura de trabalho se encontra na palavra alleman Gewerbe (profisso, de werben, solicitar trabalho, salrio). Este termo no se applica aos trabalhos intellectuaes, como em Poma se lhes no applicava a terminologia do aluguer (moves, locado, conductio). (2) De MINUS, minuere, ministerium, isto , o apoucamento, em opposio a MAOIS, magister, magistratus, isto , a elevao acima do nivel social do burguez ordinrio. O CCERO de off. I, 42: MERCS arctoramentum servitatis. E' srdido, diz elle, o ganho de todos os trabalhos salariados, quorum operar, non quorum artes EMUNTUR, O de todos os artfices (in srdida arte versantur), dos vendedores ambulantes e mesmo dos logistas. D"ahi sordidum = o salrio do corretor (L. 3 de prox., 50.14).

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nificentia, beneficium, officium) em relao com a dignidade do homem livre (lber, liberalitas) e que outra parte impe somente um dever de reconhecimento (GRATI/E, gratum facere = GRATIFICATIO). O mnus pode entretanto, segundo as circumstancias, ser pago (re-munerari) mesmo em dinheiro; mas esta remunerao no uma mercs, apparece como honor, honorarium, como um presente honorifico, que no mancha a honra das partes (1) Requeria-se na prestao de certos servios uma habilidade, uma sciencia especial, que constitua uma vantagem, uma virtude (*r- ars), que exorna o homem livre (ars liberalis). O esforo que este emprega para adquirir esse mrito no labor, opera, mas studium, o objecto do esforo que fazemos (studere) para satisfazer a nossa prpria ambio. Tal era a antiga concepo do trabalho em Roma. A agricultura, a profisso de banqueiro e o alto commercio, so bem vistos; qualquer outra fonte de lucros, vergonhosa. A fora intellectual, o talento, o saber so bens dos quaes todo o homem de honra deve liberalmente fazer que se aproveitem os seus concidados e o Estado. O funccionario do Estado no recebe ordenado; as magistraturas so cargos puramente honorficos (honor); s os servios subalternos, quando no desempenhados por escravos pblicos, so pagos. To pouco salariada a profisso dos jurisconsultos, to intimamente ligada vida romana. Para a antiga Roma, esta concepo tinha um immenso alcance social: no que ella regulasse a posio social do individuo e a distinco das classes, mas porque attribuia uma funco social aos servios gratuitos. Estes, em Roma, correspondiam a necessidades essenciaes da sociedade e do Estado. O Estado e a sociedade mantiveram-se alli durante
(') L. 1 pr. Si mensor (11.6) ... ad remunerandunt darietindehonorarium appellari. O valor no reside no-dinheiro, mas sim na inteno; conceito que se acha na palavra honorare, empregada para os legados: o homem criterioso v n'elles antes o reconhecimento, a honra (honor legati, L. 36 pr. de exc. 27.1) que o dinheiro -mesmo quando acceita avidamente este ultimo.

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sculos sob o imprio da ideia de que taes servios estavam suficientemente assegurados sem serem remunerados, como1 entre ns acontece com a agua para beber indispensvel, e, comtudo, gratuita. 57! Salrio ideal. Que sentimento levava ento o ro mano a. prestar assim gratuitamente servios ? A benevo lncia? A abnegao? Seria preciso conhecer bem pouco os romanos para crer em tal. No; o romano no renun ciava a todo o salrio em retribuio dos seus servios: mas esse salrio no se pagava em moeda sonante. Consis tia em uma vantagem que exercia sobre o homem das clas ses superiores tamanha seduco como o dinheiro sobre o homem do povo: eram a honra, a considerao, a popu laridade, a influencia, o poder. Tal o preo ambicionado pelo homem em evidencia sempre que trabalhava para o povo, e era a isso que elle reduzia o valor das magistra turas, que disputava com ardor. Os cargos ecclesiasticos, os do rex sacrifiailus, dos flaminios, etc, que nenhum poder conferiam, esses no o tentavam. Se se tratava de honores os homens corriam atraz dos cargos; mas, de contrario, tinham os cargos que ir procura dos homens. J No era pois a abnegao, mas esse to conhecido sentimentoo egosmo que garantia a Roma a execuo dos servios indispensveis ao Estado e sociedade. O salrio que se tinha em vista no era de natureza econmica,,, tinha um valor ideal. E comtudo ainda agora se impe nossa admirao esse phenomeno, para ns to estranho, do idealismo a substituir o prosasmo do dinheiro. Na pratica, porem, esse idealismo tinha um reverso perigosssimo. 58. 0 servio publico e a jurisprudncia. Uma profisso que s produz honras, e no d po permanece inaccessivel quelles a quem a fortuna no favoreceu; e foi o que se viu em Roma: o servio publico e a jurisprudncia eram allij monoplio da gente rica. Um dos juristas mais considerados do comeo do imprio('), que se tinha dedicado ,
(') Masurius Sabinus; L. 2 47 de O. J. (U).

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sciencia no possuindo bens de fortuna, expiou esta audcia pela necessidade em que se encontrou de acceitar soccorros dos seus consultores. Alli, onde a sciencia no tinha ainda conquistado o seu direito ao salrio, este substitudo pelo presente gracioso. Esta organisao continha em grmen o termo de toda a organisao. A mudana que n'esta se operou, a substituio do systema do salrio, foi um progresso social considervel. A primeira alterao effectuou-se nos domnios da sciencia, e deveu-se a influencias exteriores: Os professores gregos de todos os ramos da arte e do saber, rhetores, grammatici, philosophi, mathematici, geometrae, architecti, paedagogi, e todos os outros cuja denominao basta para lhes denunciar a origem, affluiam em massa cidade universal, em busca da felicidade. Ricos de sciencia, fartamente dotados de geito para levar a vida, tinham comtudo as algibeiras vazias e o estmago a gritar de fome. A necessidade obrigou-os a arrostar com o preconceito romano, e entraram a levar dinheiro pelo seu ensino. Os romanos habituaram-se a este espectculo novo do saber correndo em poz do dinheiro. a estes gregos que cabe o mrito porque o de haverem vencido o preconceito nacional, e de terem conquistado para a arte e para a sciencia, no solo romano, a sua posio jurdica. Era um triumpho, com effeito, o conseguir que o direito lhes no applicasse a forma da actio locati e da mercs, que sobre elies teria lanado o descrdito, mas que tenha alis sabido criar para elies uma aco nova, a extraordinria cognitio do pretor sobre os honorrios. S o processo attestava que se dava arte e sciencia uma cathegoria aparte do trabalho manual ('). Aos honorrios particulares vieram addiconar-se mais tarde os ordenados pagos aos professores pelos cofres do Estado ou do municpio. A evoluo teve tambm a sua aco sobre a jurispru(') Esta forma era comprehendida como distinco, como privilegio, segundo se deduz da L. 1 6-7, de extr. cogn. (50, 13).

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dencia. A influencia grega introduziu-lhe uma diviso desconhecida da poca antiga. A profisso desdobrou-se: houve o exercico puramente pratico, ou de negcios, e o exerccio exclusivamente scfentifico ou theorco. Sob o primeiro aspecto, ns encontramos o pragmticas, que o jurista de denominao grega e talhado pelo molde grego, totalmente desconhecido da Roma antiga. o homem de negcios que por dinheiro presta todos os servios compatveis com o seu officio, um com missionrio ou agente jurdico, um homem para todo o servio. O segundo ramo proficional danos o jurista de nome romano (jurisconsultos). Segundo o estylo antigo de Roma o homem de sciencia que, fiel s velhas tradies romanas, desdenha fazer d'ella uma fonte de lucro, e se offerece gratuitamente a quem quer que reclame os seus conselhos ou solicite o seu ensinamento. Vive solitrio, honrado, longe do tumulto do trafico e da vida dos negcios; espera que venham procural-o. A opinio publica tem-no em grande estima, e elle domina com toda a sua altura aquelles que no exerccio da sua profisso vem apenas um modo de ganhar a vida. A sua suprema ambio era ser revestido do jus respondendi, que o constituia orculo jurdico official do povo. A incompatibilidade do salrio com a sua misso scientifica, era para o jurista romano um axioma inabalvel. No terceiro sculo do imprio, quando ha muito j se tinha executado a evoluo em todas as outras disciplinas, uin d'elles recusou, aos professores de direito o direito de receber honorrios ('), e mesmo na poca de Constantino se lhes recusava ainda o ordenado official, de que ha muito gosavam todos os outros profesM (') Ulpiano, L. 1 4-5 de extr. cogn. (50.13): esi cuidem res sauctissima civitis sapentia, sed qaae pretio hummano non sit aestimaiia nec dehonestanda. At os mesmos professores de philosophia tinham parte n'esta distinco duvidosa. D'elles se disse: hocprimam projtteri eosoportet mercenariam operam spernere, como se um philosopho pudesse viver| de ar! No se lhes permitte, tanto a uns como a outros, que accitem honorrios espontaneamente dados: qucedam enim tametsi.. . honeste accipiantur inhoneste tamen petuntur.

sores publicamente institudos. Parece que s comearam a recebel-o no perodo de decadncia que vai de Constantino a Justiniano ('). 39. Introduco do salrio econmico. Se Roma era devedora aos gregos do facto de se ligar o salrio arte e sciencia, s provncias que ella deve a introduco dos ordenados affectos aos servios pblicos. Os edis haviam chegado a exceder sempre as verbas concedidas pelo senado para os jogos pblicos, e, assim, tinham de cobrir enormes deficits custa dos seus prprios recursos. Um tal estado de coisas tinha-se tornado to corrente no ultimo anno da republica, que aquelle que no queria perder o favor popular e renunciar ao seu futuro politico, no podia, como edil, nem calcular nem ratinhar, embora tivesse de ficar sem um vintm. Mas em compensao a moral popular permittia-lhe que refizesse a sua fortuna como governador de provncia. N'esta qualidade elle s tinha direito ao seu equipamento Iofficial, substitudo mais tarde pela outorga de uma somma dada por uma s vez (vasarium); mas de facto o seu cargo indemnisava-o das despezas feitas durante o edilato, e das da magistratura urbana, e auctorisava-o em certo modo a recuperar, para quando sasse do servio publico, tudo quanto arriscara pela sua entrada n'elle. Recebia como,que umas cartas de corso que lhe permittiam correr sobre,, qs] provincianos em nome do povo e do senado. Aquelle que sabia servir-se d'ellas sem excessiva falta de geito, nada tinha a temer. Os imperadores julgaram porem mais proveitoso procederem elles prprios ao saque das provncias, e resgataram por meio de um ordenado a concorrncia importuna dos governadores. Tal a origem dos ordenados affectos
(') Na L. 6, cod. de profess. (10.52) de Constantino, em que as palavras mercedes ac salaria no se referem aos honorrios, coroo admittiam os glossadores, mas ao ordenado publico (arg. L. 1. 5 de extr. cogn. 00.13) o accrescentamento decisivo dortores legam que falta no texto original da lei (L. Un. Cod. Theod. de praeb. solar. 12.2) no. foI feito seno pelos compiladores de Justiniano, Isto .justifica a concluso que acima tiramos, no texto.

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aos servios pblicos nos ltimos tempos de Roma. As magistraturas republicanas,, que haviam perdido toda a importncia, ficaram sujeitas ao antigo regimen. Demonstrmos que durante sculos a sociedade romana soube prover ao funccionamento d'um ramo importante do seu governo por meio de unia ideal remunerao que tirava todo o seu valor do poder, da influencia, da honra, da considerao que as funces exercidas conferiam, ms que rTuma poca posterior teve de recorrer ao auxilio do salrio econmico em dinheiro. Note-se que eu disse "recorrer ao auxilio do dinheiro, "no substituir pelo dinheiro. Adiante darei miudamente a razo do dizer (em o n. 7). E que pagamento em dinheiro, que encontramos nos dois pontos que acabamos de indicar, no um simples caso de applicao do salrio econmico, mas constitue uma combinao do salrio econmico com o salrio ideal.

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pem ao homem. Adiante veremos se ella n'elle innata ou se, como muitas outras que se crem taes, no mais que o resultado do desenvolvimento histrico do pensamento humano. 61. 0 egosmo motor exclusivo do commercio jurdico. Seja qual fr essa origem, no menos certo que o papel da compensao nas relaes da vida exclusivamente ins pirado pelo egoismo. Todo o funccionamento do commer cio juridco ou social um systema, perfeitamente ordenado, do egoismo. Esta apreciao, longe de ser a critica da organisao social, no faz mais do que assignalar-lhe o mere cimento, e encarecer o elemento qu constitue a sua grandeza e a sua fora. Quanto mais perfeito este fr, mais se desen volvero as relaes da vida. Quanto melhor a sociedade souber, em todas as relaes que entre si mantiverem todos os seus membros, fundar exclusivamente no egoismo a ga rantia da satisfao das suas necessidades, substituir pelo interesse pessoal e pelo amor ao ganho a benevolncia e o desinteresse, tanto melhor ella cumprir a sua misso. Eu bem sei que este panegrico do egoismo vai melindrar os sentimentos d'aquelles que no fixaram a sua atteno sobre este objecto. 62. Vantagens do ttulo oneroso. Objectar-me-o que, se o egosmo no commercio da vida um mal necessrio, no devemos ir introduzil-o onde elle ainda no existe, sendo a sua ausncia, como., motivo de alegria! Vamos examinar um caso particular, e o leitor julgar por si mesmo. Imagine o leitor que deixam sua escolha fazer uma viagem por um paiz bem provido de hotis, ou por outro onde os no ha, mas onde a hospitalidade geral e bem observada. Qual dos dois escolher, no caso, bem intendido, em que no milite uma eircumstancia especial a dictar-Ihe a preferencia? Escolher certamente o primeiro. A hospitalidade que abre a porta ao viajante fatigado de certo uma bella coisa: reveste-a um encanto potico, como aos bandoleiros aos salteadores, aos lees: mas para a

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vida pratica, as estradas seguras valem mais do que aqueilas em que se correm perigos, e mais agradvel encontrar bois e agentes de policia, do que lees e bandoleiros. A hospedaria garante-me, muito melhor que a hospitalidade, a certeza do acolhimento; o meu dinheiro poupa-me a humilhao da supplica do beneficio recebido e do reconhecimento. Eu levo no bolso a minha liberdade e a minha independncia. E por isso constitue um aprecivel progresso o facto de se irem implantando hospedarias nas regies em que o estrangeiro era at ento obrigado a mendigar o seu sustento. S ento que realmente esses paizes ficaram abertos aos viajantes. Sob o ponto de vista da viagem, o hospedeiro no tem menos importncia do que o commerciante, para as trocas. Ambos elles asseguram e garantem a satisfao de uma certa necessidade humana, obtida sem difficuldades; ambos realisam a organisao d'esta satisfao como um negocio, isto , edificando-a sobre o principio da compensao. 63. Transio da gratuidade para a remunerao. Esta passagem da gratuidade para a remunerao executou-se em muitas outras matrias, e est-se renovando todos os dias. Qualquer que a facilite bem-merece da sociedade, ainda mesmo que a grande massa lhe dispense mais censuras que elogios. A mr parte das pessoas s ponderam os inconvenientes da innovao, isto , que tero de pagar de futuro o que at agora obtinham de graa. No vem as enormes vantagens que adquirem pela troca. Pois vamos mostrar-lhas. 64. Omnipotncia do dinheiro. Portanto, superioridade do dinheiro sobre a gratuidade! S o dinheiro alcana realmente o fim a que tendemos nas relaes da vida, porque assegura de um modo certo a satisfao das necessidades humanas. O dinheiro satisfaz todas as necessidades, tanto as mais nobres como as mais nfimas, e em todas as medidas possveis. Faz com que as condies da satisfao de todas as necessidades imaginveis sejam reduzidas a uma coisa nica, infinitamente simples, sempre egual e aprecivel.

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Certas observaes parecem to nscias, que quasi temos vergonha de as fazer; e comtudo necessrio pl-as em relevo para collocar as coisas no seu logar. t o que acontece com' o caracter absoluto do poder do dinheiro. A complacncia, para se manifestar, impe muitas condies; o dinheiro no impe nenhuma, actua por si mesmo. A complacncia deve ser solicitada com geito, tcom habilidade; tem as suas preferencias, os seus caprichos, as suas antipathias; desvia-se muitas vezes d'aquelle que mais instantemente a invoca, ou abandona-o no momento mais critico; mesmo quando se torna benvola, procede em limites restrictos. O dinheiro desconhece todas estas contingncias. A considerao do individuo -lhe estranha; no tem caprichos, sempre accessivel, e a sua boa vontade no tem limites. O egoismo tem o maior interesse em se pr ao servio de todos sempre na medida mais larga possvel. Quanto mais se lhe pede, mais elle d, e mais ainda se presta a dar. Se tivssemos de esperar tudo da complacen-| cia alheia, seriamos uns miserveis reduzidos condio de mendigos. A nossa liberdade pessoal e a nossa independncia ficariam subordinadas no s ao que ns pudssemos, mas tambm ao que devssemos pagar. O dinheiro encerra a nossa independncia econmica e a nossa independncia moral. 65. Contractos onerosos. O dinheiro no o ultimo termo da antithese entre a remunerao e a gratuidade. Ha coisas, ha servios, que podem, em vez do dinheiro, constituir o objecto de contra-prestao. Os contractos que sobre elles versam tomam na technologia jurdica o nome de contractos onerosos ou bilateraes; os contractos gratuitos o de contractos libera es, lucrativos ou unilateraes. Um elemento psyehologico apparece como condio necessria dos primeiros, e a convico em que cada um dos contractantes est de que aquillo que recebe vale mais do que aquillo que d. Cada um d'elles no s procura ganhar no mercado, mas est inclusivamente convencido de que ganha n'elle. Sem esta condio, ainda que ella seja objectivamente

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mal fundada, a troca impossvel. A designao objectiva da contra-prestao como equivalente, ainda que exacta sob \ ponto de vista das relaes sociaes, como veremos adiante, no o no ponto de vista de cada contractante individualmente considerado. Uma contra-prestao que no rende ao individuo mais que o equivalente, isto , que s vale tanto como a prestao, no tem psychologicamente o poder de provocar uma mudana na situao das coisas. Para obter este resultado, preciso que haja um excedente, um augmento de valor, no objectivamente, claro, mas sob o ponto de vista individual dos contractantes. Estes precisam de estar convencidos, cada um por seu lado, de que lucram na troca. Pode succeder que realmente haja lucro para ambos. Aquelle que vende por mdico preo uma coisa que lhe absolutamente intil melhora a sua situao econmica, porque em troca de uma coisa que para nada lhe serve,- recebe lima outra que elle utilisa. Pela sua parte o comprador, comprando barato, realisou tambm um ganho. Esta possibilidade do lucro realisado por ambas as partes, assenta na diversidade das respectivas necessidades; cada uma das duas partes colhe na sua necessidade particular, quanto s duas coisas ou prestaes que constituem o objecto da troca, uma medida de valor differente. E assim que succede que um ganha sem que o outro perca. Tal pois a lgica do contracto bilateral: cada um vil atraz da sua vantagem sabendo que o outro faz o mesmo, e tudo isto sob a gide do direito ('). O direito concede

(') L. 22 3'Loc (19,2): Quemadinoditm in emendo et vendendo naturalister concessum est, quod plaris sit. minoris emere, quod mi no ris sit, pluris vendere et ita. in vicem se circumseribere, ita in locationibus quoque et conductionibus jris est. A natureza da relao de confiana (mandato, tutela, sociedade, etc.) comporta o contrario; aqui o dolus comea desde que algum busca realisar a sua prpria vantagem; nas relaes de negcios s comea quando se trabalha por alcanar essa vantagem alterando conscientemente a verdade.

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ao egosmo liberdade de aco, comtanto que ao trabalhar por alcanar o seu fim no recorra a meios prohibidos. A relao que se estabelece entre as partes, tendo por base o seu respectivo egosmo, chama-se no mundo das transaces o p de negcios. A sua antithese o p de complacncia, e designa a relao que liga as duas partes nos contractos unilateraes. N'estes ambas as partes reconhecem que uma d'ellas faz um beneficio outra. O direito romano faz decorrer importantes consequncias d'esta differena de posies (por exemplo, para a dissoluo do accordo, o grau da culpa, a prestao da evico, a infmia). 66. Formas fundamentaes do commercio jurdico: Troca e associao.* No contracto oneroso a operao, considerada objectivamente, consiste em um deslocamento das coisas ou em prestaes reciprocas. Cada uma d'ellas procura a pessoa em cujas mos realisa melhor o seu destino, e para a qual representa portanto maior valor que o que tem para 0 actual detentor. Troca pois por outro o logar que occupa. A expresso contracto de troca, que para o jurista no indica mais do que escambo de duas coisas ('), convm a todos os valores que se encontram no decurso das relaes sociaes (coisa, dinheiro e servios). A expresso alleman Verkehr para designar o commercio jurdico, nasceu d'esta ideia de deslocao das coisas de um logar para outro. Elle faz girar (Kehren) e faz voltar ao mesmo ponto (Verkehren), isto , troca as coisas. A expresso latina correspondente, commercium, foi buscar a sua origem ao nome da mercado ria, merx, mercari, e reflete o elemento da communidade das partes (com-mercium) que d'ella resulta. Portanto sob o ponto de vista linguistico Verkehr equivale a commercio de troca. Mas na vida o commercio jurdico coisa differente do commercio de trocar. Abrange antes dois grupos de nego(') Segundo a noo romana da permutatio. A mutare (movltare, mover-se) liga-se o mutrum, emprstimo; linguisticamente uma mudana de logar (da coisa fungvel com a conveno de ulterior restituio).

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cios, dos quaes s um tem por objectivo a troca de prestaes; o outro diz respeito reunio de muitas pessoas para um fim commum. A troca suppe a diversidade das necessidades respectivas, e por consequncia a diversidade dos meios prprios para as satisfazer, isto , das prestaes reciprocas. Muito differente o caso em que as necessidades das duas partes so idnticas; ento os seus interesses tendem para um s e mesmo fim. Se cada uma d'ellas apta para attingr esse fim por si s, to facilmente e com tanta certeza como junta com a outra, no ha razo de appel-lar para a cooperao alheia. Mas, quando o fim superior s foras do individuo isolado, ou quando ha maior economia, maior facilidade e mais segurana deo alcanar pelos esforos communs, o interesse respectivo das partes ordenalhes que congreguem as suas foras e os seus meios de aco. Chega-se a este resultado pelo contracto de sociedade. Assim como o contracto de troca, na larga accepo que lhe damos, o contracto de sociedade comprehende, no um contracto isolado, mas todo um grupo especial de contractos na vida dos negcios. Elle encerra, como o de troca, uma forma-fundamental das relaes, cuja utilidade prtica illimitada, a associao. A distinco essencial que devemos estabelecer entre estas duas formas fundmentaes do commercio jurdico, consiste na opposo entre a differena e a identidade do fim. Na troca o fim de um dos contractantes differe do do outro, e exactamente por isso que elles trocam. Na sociedade todas as partes teem o mesmo fim, e por isso que ellas se renem. No ha, nem pode haver, uma terceira forma fundamental, porque o fim que rene duas partes s pode conceber-se ou differente ou idntico. Incontestavelmente o contracto de sociedade deve ser includo no grupo dos contractos onerosos: o principio da remunerao recebe n'elle uma demonstrao evidente. A troca o desenho inferior d'estas duas formas fundmentaes. Historicamente, portanto, ella mais antiga. Constitue a forma primordial do commercio jurdico. A intelligencia mais rudimentar podia descobrir facilmente a

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vantagem da troca de duas coisas ou de duas prestaes; mas a concepo de uma operao realisada em commum foi obra de um espirito inventivo. Para que ella, porem, pudesse surgir, foi tambm necessrio que as relaes do commercio jurdico (') houvessem tomado um certo desenvolvimento. Esta relao entre as duas formas fundamentaes da vida social fornece-nos a ordem das nossas explicaes seguintes. Primeiro examinaremos a forma inferior e mais antiga. Tentaremos seguir na sua marcha exacta os diversos elementos e movimentos que n'ella foi successivamente provocando a fora impulsiva da finalidade.

3. 0 salrio (0 dinheiro}

67. Forma inferior da troca: Egualdade das funces. A satisfao immediata das necessidades respectivas, obtendo cada uma das duas partes a coisa ou a prestao de que
(1) A societas, como contracto provido de unia aco, pertence em Roma ao direito comniercial moderno Qus gentium), ao passo que a venda sob a forma de mancipatio, e o emprstimo sob a forma de nexum, remontam 4 poca primitiva; o que no quer dizer, comtudo, que antes da introduco da adio pro soo no houvesse de facto contractos de sociedade, quer no obrigatrios, e puramente baseados na boa f (fides) reciproca, e eventualmente no temor da opinio publica (infmia no caso ne m f), quer concludos com fora juridicamente obrigatria sob a forma de estipulao. um erro, julgo eu, o pretender retrogradar a origem da sociedade vida da famlia dos antigos romanos. Quando os irmos depois da morte do pae continuavam a mesma vida em commum, esta achava-se, em direito, sob a proteco da actio familiae erascundae, e nem mesmo mais tarde esta ligao dos coherdeiros, bem como a dos comproprietrios, foi jamais classificada pelos juristas como uma espcie de sociedade. 7

08 carece, tal a concepo mais simples que se pode formar do contracto bilateral. O contracto opera aqui para as duas partes no mesmo sentido. o que eu chamarei a egualdade da sua funco. Mas, se tal a imagem mais simples do contracto', lla tambm a mais imperfeita, porque suppe que cada uma das partes possue precisamente aquillo que outra procura, e que o tem immediatamente sua disposio. Na realidade, porem, esta hypothese raras vezes se verifica, e o commercio jurdico so1 encontraria difficuldades se no podesse passar sem ella. Conseguiu-o por um meio que encerra uma ideia pratica das mais geniaes do homem (') pelo dinheiro. O servio que este presta no domnio das relaes sociaes to' evidente, to palpvel, que julgo intil insistir ri'esej ponto. Apenas apresentarei uma observao. I Eu defini commercio jurdico o systema orgnisdo da satisfao das necessidades humanas. Esta definio continua a ser exacta tratando-se do dinheiro? Por ventura el satisfaz as necessidades d'aquelle que executa uma prestao com a mira de o obter? Actualmente no, mas virtualmente sim. O dinheiro dado pelo comprador permitte ao vendedor obviar s suas necessidades; este no tem mais que procurar quem esteja em condies de pagar. O dinheiro d-lhe n'este particular uma latitude illimitada (quanto a tempo, logar, pessoas e extenso). Portanto o dinheiro no
(') No posso abster-me de intercalar aqui para os que no so juristas a exposio que faz um jurista romano (PAULO) na L, 1. pr. de cont. empt. (18, 1). Origo emendi vendendique a permiitatioitibus ccepit, olim enim non ita erat num/nus, negue aliud merx, aliud prctium nominaA batur, sed unusquisque secundam necessita tem temporum ac rerumjttiliA bus inutilia permutabat, quando piemmque evenit, ut, quod altersuperest, alter desit. Sed quia non sernper necfacile concurrebttt, ut, cum tu haberes, quod ego desiderarem, invicem haberent, quod tu accipere velles, electai matria est, cu jus publica ac perpetua astimatio difficultatibus permutatioiiiuii wqualitate quantitatis subveniret, exque matria forma publica per7\ cussa usum dominiutnque non tam ex substantia prcebet quarn ex quantitate nec ultra merx utrumque, sed aliemm pretiun vocatur.

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satisfaz imrnediatamente as necessidades, mas d a certeza absoluta, e que todo o mundo acceita, de poder satisfazel-as ulteriormente. O contracto de troca, no sentido restricto da palavra, distingue-se do contracto de venda em que as necessidades respectivas so por aquelle satisfeitas em um s acto, ao passo que n'este so necessrios muitos actos para que tal satisfao seja completa. Na venda somente o comprador que no o vendedor obtm imrnediatamente o de que precisa. 68. Forma superior da troca: diversidade das funces. A esta imagem do contracto bilateral, que repousa como vimos na egualdade das funces, oppe-se portanto um outro aspecto, que se baseia na diversidade das funces: uma das prestaes proporciona uma satisfao immediata; a outra s a proporciona potencialmente. Por outras palavras; ha de uma parte prestaes reaes ou individuaes, e da outra uma prestao ideal ou abstracta o dinheiro. Por esta forma obtemos o quadro seguinte, que j tramos atraz, e que abrange todos os contractos possveis do commercio de troca na sua accepo lata:
PRESTAO REAL DINHEIRO Preo Aluguer Juros Contracto CONTRACTO Venda 1. Abandono permanente de uma coisa. 2. Abandono transitrio: a) de uma' coisa, b) de um capital. 3. Prestaes de servios Salrio | , (honorrios, odenados)

H Locao Emprstimo de servios

I 69. Noo do salrio-Seria para desejar que podessemos exprimir por um termo determinado a funco que o dinheiro exerce em todos estes casos. O de equivalente no convm, porque indica entre as duas prestaes uma relao de valor que no tem nada que ver com o dinheiro como tal. Tambm qualquer coisa pode ser equivalente a outra coisa (n. 4). Ho-de permittir-me que eu applique a noo de salrio aos trs casos de prestao de dinheiro

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acima indicados. A linguagem scientifica identifica ordinria* mente esta noo com a do preo do trabalho; mas na vida corrente, comporta, como se sabe. uma accepo muito mais larga. Intenderei ento por salrio, no sentido lato, no s o preo do trabalho, mas tambm o preo da venda, os alugueres e os juros. A noo de salrio na primeira applica" o (preo do trabalho) alargar-se- por si mesma ao diante (n. 7) na noo do salrio ideal, que eu contraponho ao salrio pecunirio ou econmico, e na do salrio mixto, que contm uma combinao dos dois. A noo de salrio tomou assim uma tal generalidade, que o salrio pode canjsjderar-se como o mbil determinante de todo o commercio jurdico. Comtudo isto absoluto em demasia, porque ns contentamo-nos com a forma perfeita da troca (contra-dinheiro), e despresamos, como no tendo -influencia no jogo das relaes sociaes, a forma imperfeita da troca de duas* prestaes reaes. No creio, porem, que a noo de salrio tomada n'um sentido to amplo perca algo da sua preciso, e, por isso mesmo, da sua utilidade pratica. O dinheiro e a prestao real so as duas formas oppostas da remunerao, isto , da compensao entre duas prestaes, indicadas pela natureza das coisas. Poderia haver realmente, alguma utilidade para o jurista e para o economista em distinguir na funco do dinheiro entre o preo do trabalho, o preo da venda, os alugueres e os juros. Mas estas distinces nada teem que ver na questo de que tratamos, e que consiste em examinar de que modo o commercio jurdico obtempera satisfao das necessidades humanas. Prov a ellas directa ou indirectamente: directamente pela prestao real, indirectamente com o auxilio do dinheiro. E esta funco do dinheiro deve receber uma denominao especial. O salrio que o obreiro recebe no satisfaz immediatamente as suas necessidades; proporciona-Ihe apenas um meio de as satisfazer. O mesmo acontece com o preo da venda, do aluguer e dos juros para o vendedor, para o locador, para o prestamista. Quer aquelle trabalhe, quer este venda ou alu-

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gue sob presso de uma necessidade immediata, quer o faam para darem um emprego util s suas foras, s suas coisas, ao seu capital, o dinheiro que elles recebem no muda de caracter; em oualquer dos casos no satisfaz a necessidade immediatamente; apenas torna possvel a sua ulterior satisfao. 4. 0 equivalente
SUMMARIO: 70. Eqnilibrio entre ns prestaes. 71. A ideia de justia no com-merclo jurdico. 72. A concorrncia regulador do egoismo. 73. Perigos da oxlorsio. li. Interveno excepcionai da legislao.

70. Equilbrio entre as prestaes. As noes de salrio e de equivalente de modo algum se confundem. O equivalente pode ser coisa diversa de salrio (prestao real), e o salrio no deve representar um equivalente, pois pode ser superior ou inferior. O equivalente vem a ser o equilbrio entre a prestao e a contra-prestao, estabelecido pela experincia adquirida do commercio jurdico consoante o. valor dos bens e das prestaes. a economia politica que I ensina como se forma e sobre que dados repousa a medida d'este valor. No nos incumbe tratar d'esta questo. Basta-nos verificar o progresso que representa, para as transaces, o facto de se elevar o salrio categoria de equivalente. A fixao do salrio para cada caso particular, da competncia do consentimento individual. O direito reconhece aqui o poder regulador, e legitimo, do egosmo ('). A sua concepo esta:cada uma das duas partes tem em vista a sua prpria convenincia, e procura aproveitar-se da situao menos favorvel da outra. Esta desegualdade de po, (') L. 16 4 de minor. (4.4): Inprcetio emtioniset veiiditionisnatura l/ter licere contrahentibus se sircumscribere. L. 22 3. Locat. (19. 2). . . j tta in locationibus quoque et conduetionibus jris est; L. 10. C. de resc. venci. (4. 44): dolos eintoris. . . non qiiantitate praetii aestimatiir. .

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ses pode degenerar em um verdadeiro estado de coaco quando se defrontam, de um lado o mximo da fiecssjdade, e do outro um meio de a satisfazer que exclua 'qualquer' outro. O necessitado n'este caso no tem mais recurso do que submetter-se s condies impostas pela parte contra ria. Aquelle que se *est afogando offerece a sua fortuna; pela extremidade de uma corda; o que morre de sede no deserto offerece as suas prolas em troca de um golo de agua; Ricardo III, em Sliakspeare (*) exclama: "O meu reino por um cauallo!: a coisa mais nfima adquire um preo inestimvel quando d'ella depende a existncia. I A implacvel explorao da misria alheia o"fructo d'esse egoismo que tanto temos gabado. Todo o sentimento moral se revolta ao considerar um tal resultado. No proclama elle desde Ioga a fallencia da nossa theori do egoismo? No nos fora a confessar que o egoismo impotente para corresponder s exigncias do commercio jurdico, e que no pode proporcionar satisfao regulada e segura das necessidades humanas? No temos finalmente de reconhecer a necessidade de achar fora d'elle um freio sua natural insaciabilidade? O egoismo d'aquelle que quer alcanar o mais possvel, choca-se contra idntico sentimento do que procura dar o menos possvel. O equilbrio que se produz em tal ponto de indifferena, que o equivalente. a experincia que estabelece este equilbrio entre a prestao e a contra-prestao, e fixa uma taxa do salrio (da prestao real), graas ao qual as duas partes adquirem o seu direito, sem perda tanto para uma como para a outra. O equivalente realisa a ideia de justia no domnio em que se move o commercio jurdico. 71. A ideia de justia no commercio jurdico. A justia, com effeito, no seno aquillo que convm a todos, que assegura a existncia de todos. A mais alta misso da so(*) Na sua tragedia Ricardo III (em 5 actos). -N. do T.

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. ciedade consiste pois em fazer prevalecer o principio do equivalente em todas as relaes da vida social. Ha-de a sociedade por meio da lei desempenhar-se d'este encargo? Incontestavelmente que sim, se se tratar de fazer obra de justia, porque o que a justia exige deve ser realisado pela lei. No entretanto eu no sou d'essa opinio. Se o interesse de todos exige que reine uma certa ordem, tambm necessrio ver primeiro se esse interesse no assaz poderoso para estabelecer por si mesmo a regra. Em tal caso a lei intil. No ha necessidade de leis para impor o casamento nem para condemnar o suicidio. Acaso o commercio jurdico ha-de realisar a ideia do equivalente por virtude das suas prprias foras? Em these geral, sim. Lei alguma fixa os preos ao artfice, ao fabricante, ao lojista, etc, e todavia elles conservam uma certa medida nos seus preos. No decerto o espirito de desinteresse que os anima, nem uma espcie de doutrinarismo social que os leva a realisar a ideia do equivalente. porque no podem proceder de outro modo, e porque o seu prprio egosmo os obriga a isso. 72. A concorrncia, regulador do egosmo. Por este modo o egosmo converte-se em correctivo de si prprio, e isto por dois ttulos. Primeiramente por motivo da concorrncia. O egosmo do vendedor que exagera o seu preo paralysado pelo de outro mercador que prefere vender por um preo mdico a no vender de maneira nenhuma; o egoismo do comprador que offerece muitssimo pouco, paralysado pelo de um outro que offerece mais A concorrncia o regulador espontneo do egoismo. Qualquer que seja, porm, a exactido geral d'estas verificaes, ha situaes especiaes, relaes muito particulares, em que*a concorrncia deixa, momentnea ou mesmo absolutamente, de ter qualquer influencia. O nico hospedeiro, o nico medico ou o nico pharmaceutico de uma localidade no teem concorrncia a temer; e, mesmo nas terras onde haja muitos, aquelle que tem de recorrer aos seus servios pode achar-se em situao difficil e no ter possibili-

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dade de dirigir-se seno a um dlelles, tendo de acceitar as) suas condies- O cirurgio que acabou de operar, mas que ainda no laqueou as artrias, tem a vida do paciente na sua mo; o hospedeiro tem o hospede em seu poder. Quem os impede de exigirem um preo exorbitante, um para concluir a operao, o outro para annuir continuao da hospe dagem? Se o no fazem porque contam, aquelle com outros doentes, este com outros hospedes. Guia-os o seu prprio interesse. Assim como na concorrncia o egosmo de um conserva em cheque o egosmo do outro, assim tambm n'estes casos o egosmo se conserva em cheque a si pr prio. A considerao do futuro oppe-se explorao) egosta do presente. O egosmo estabelece o equilbrio en tre as duas convenincias possveis e sacrifica o proveito passageiro, por mais considervel que elle seja, ao beneficio, menor sim, mas mais seguro e duradoiro, que o futuro lhe reserva.A considerao do futuro o regulador indivir dual nos casos em que falta o regulador social, que aconcorrncia. I 73. Perigos da extorso. Mas so precisos bons olhos para penetrar no futuro. Ha muitas pessoas dotadas de uma vista to curta que no podem abrangel-o. Outras possuem uma vontade to fraca que no hesitam em sacrificar ofuturo ao presente. Pode succeder que uma nica extorso ('), commettida em vastas propores, compense a ruina de todo o futuro; a extorso pode mesmo converter-se em officio (a usura), e exercer-se de um modo continuo. Ento o egosmo deixa de ser o remdio de si mesmo.

(') Aqui, e para diante, no emprego esta palavra no sentido criminal, mas no sentido econmico da explorao da misria alheia para elevar o preo ou o salrio acima do equivalente. Exercida systematicamente ou profissionalmente, a extorso torna-se usura. Convm distinguir a extorso da burla. Aquella especula com a misria do adversrio, esta com a sua ignorncia do verdadeiro preo ou com a sua repugnncia para entrar em ajustes fastidiosos sobre a desproporo entre o verdadeiro preo e o pedido.

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A sociedade, que elle ameaa, alarma-se e defende-se contra os seus excessos com a arma da lei. classe das leis destinadas a prevenir no commercio da vida os abusos do egosmo pertencem as taxas legaes, as restrices da taxa de juro, as penalidades da taxa de juro, as penalidades contra a usura, etc. ('). A experincia mostra que mais de uma d'estas leis tem falhado ao seu fim. O espirito livrecambista da nossa poca censura-as, e desejaria abolii-as completamente como j fez a bastantes, porque n'ellas v apenas obstculos aos arranjos das relaes sociaes. Ser mister que tornemos a passar por duras provas antes que comprehendamos de novo com quantos perigos ameaa a sociedade o egosmo individual livre de todo o freio, e a razo pela qual o passado achou necessrio refreal-o. A liberdade illimitada nas relaes e transaces sociaes, um premio conferido extorso, uma licena de caa outorgada a piratas e salteadores com o direito de fazerem presa sobre todos aquelles que lhes cahirem nas mos Desgraadas das victimas! Que os lobos reclamem a liberdade, comprehende-se; mas que os carneiros continuem fazendo coro com elles... apenas prova que elles so carneiros! 74. Interveno excepcional da legislao. Reclamando aqui para a legislao o direito de intervir, em nada contra(') As diversas legislaes afastam-se extraordinariamente umas das outras n'este ponto. O antigo direito romano tinha quasi exclusivamente, dirigido a sua atteno para a usura; o direito novo accrescentou-lhe alguns outros casos (Extorso por parte do medico: L; 9, C. de prof. (10.52), L. 13 de cxtr. cogn. (30.13); por parte do advogado: pactum de quota litis, et palmarium. L. 53 de pact. (2.14), L. 1, 12 de extr. cogn. (50.13) L. 5 C. de post. (2.6), prohibio da lex commissoria na hypotheca, annulao do contracto de venda por motivo de leso enorme, etc). Em sentido opposto foi por certo o direito musulmano o que mais longe foi, constituindo o vendedor na obrigao de indicar o verdadeiro valor, no permittindo seno aos commerciantes que estipulassem um lucro maior, e prehibindo mesmo por completo as vendas em leilo, nas quaes o preo ultrapassa facilmente o valor verdadeiro. N. VON ToRNAUW, Das moslemifsche"Recht, Leipzig, 1855, pag. 92-91 Este preceito recorda a prohibio dos juros em direito cannico.

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digo a minha opinio fundamental de que a vida social se baseia sobre a satisfao egosta das necessidades humanas. Creio firmemente que o egosmo o motor de toda a actividade social, e que s elle de molde a fornecer-nos a soluo do problema. A ideia de o querer substituir pela coaco to impossvel, que basta abstrahil-o por um instante para nos convencermos de que todo o xito do trabalho depende d'elle, isto , do salrio livre. Querer regular o trabalho por meio da coaco em Iogar do salrio, seria transformar a sociedade em umas gals e reduzir o trabaiho nacional ao exclusivamente manual, porque podem dar-se ordens aos braos, mas o espirito permanece livre. E mesmo no trabalho manual a coaco no pode substituir o salrio. A coaco converte o egosmo em inimigo do trabalho, o salrio converte-o em um alliado; porque no trabalho imposto o operrio tem interesse em soffrer o menos possvel, ao passo que no trabalho livre o seu interesse est em produzir o mais que possa. N'aquelle trata de enganar o patro, n'este engana-se a si prprio. Os effeitos da coaco duram emquanto dura a ameaa do castigo: o salrio actua sem trguas nem descanso. Mas se, por um lado, eu estou bem convencido de que o egosmo a nica fora motriz das relaes, no menos o estou, por outro lado, de que incumbe ao Estado combaterIhe os excessos quando elles constituem uma ameaa para o bem da sociedade. E um erro perigoso, a meu ver, o julgar que o contracto, como tal, comtanto que o seu objecto no seja nem illegal nem immoral, tem sempre direito proteco da lei. Na segunda parte combaterei este erro; aqui limitar-me-ei a um simples protesto. A sociedade tem, no s o direito, mas tambm o dever, de oppr ao egosmo individual o seu prprio interesse. Ora o interesse da sociedade est, no s no que serve o individuo, mas tambm no que til generalidade, no que garante a existncia de todos. Isto, como eu j disse (n. 71) & justia. Esta paira acima da Uberdade. Cada homem existe, no* s para si, mas para o mundo (n, 33); essa o razo por que a liberdade,

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ou o que convm ao individuo, deve estar subordinada justia, ou ao que convm a todos. Com este problema social da elevao do salrio categoria de equivalente, ou da realisaco da ideia da justia na vida, relaciona-se estreitamente um phenomeno que agora passo a examinar, e de grandssima importncia.

5. Profisses

75. A profisso um posto de servio da sociedade.A vocao uma forma determinada de actividade, pela qual o individuo se pe, de um modo duradoiro, disposio da sociedade, pela qual elle ocupa o seu posto de servio social. O termo assim intendido tomado no sentido social ou objectivo, que differente do seu alcance subjectivo, que indica a disposio individual, a voz interna que nos chama (vocare) a desempenharmo-nos de uma tarefa de preferencia a outra. Se vocao, na inteno do sujeito, se figa o fim de viver d'ella, esta converte-se em uma profisso. O individuo vive para a sua profisso e vive d'ella. A este respeito o nosso modo de ver differe do dos antigos (n. 56). Para ns o facto de se viver da profisso em nada deprime o individuo, seja qual fr a sua categoria. O trabalho no deshonra, e o salrio recebido em paga do trabalho profissional deixa ao homem a sua dignidade. S ha deshonra quando recebemos a paga de um servio que no depende da nossa profisso. Toda a gente approva que o moo de recados, que guia o estrangeiro da estao do ca-

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minho de ferro para o hotel, leve dinheiro por tal servio; mas se outro qualquer exigisse similhante remunerao seria censurado. Qual a causa d'esta distnco? porque um vive d'esse trafico, que o seu trabalho profissional, e porque no s o salrio d'esse trabalho aos olhos da sociedade o equivalente d'aquella prestao isolada, mas porque ao mesmo tempo consagra a utilidade social do servio prestado. E s aquelle que vive para o trabalho tem o direito de viver a"elle. 76. A profisso uma relao de obrigao. Aquelle que abraa uma profisso determinada proclama por esse facto publicamente que est apto e prompto para executar todos os servios que ella comporta. Pe os seus servios disposio do publico; d a todos o direito de lhos irem solicitar (') Tanto o seu interesse como a concorrncia constituem a garantia da sua boa vontade. Mas estas determinantes podem falhar. O que succeder ento? Poder elle por preguia ou por mero capricho negar os seus servios aos que lh'os reclamam? Poder o hospedeiro despedir os viajantes; podero o lojista, o padeiro e o marchante, despedir os seus freguezes; podero o pharmaceutico e o medico abandonar o doente, e o advogado poder deixar de attender os que vem consultal-o? No: todo o verdadeiro homem de negcios sente que no pode proceder assim, sob pena de melindrar a opinio publica. Porque? Ningum quer mal ao proprietrio que se recusa a alugar ou a vender a cas.a que tem devoluto. Porque ha-de ento a censura attingir o homem de negcios que denega os seus servios? porque ao abraar a sua profisso elle deu sociedade uma certeza a que deve satisfazer; porque, no commercio da vida, todo
(') Se no capaz de executal-os, ento um intruso que uma politica social intelligente manda arredar, tanto por interesse da profisso como pelo do publico. Tal era, na antiga organisao das corporaes de artes e officios, a funeo do respectivo mestre. Tal em nossos dias o fim com que se realisam os exames pblicos para advogados, notrios, mdicos, phaimaceuticos, parteiras, professores, etc.

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aquelle que exerce uma profisso publica converte-se em certo modo n'uma pessoa publica: existe para o publico, obrigado a estar ao seu servio, e a opinio publica considera o exercicio da suo profisso como uma obrigao para com a sociedade. 77. Honra profissional. E assim o corpo social retira a a sua estima ao homem de negcios que, por preguia ou negligencia, deserta dos seus deveres profissionaes, por maior que seja o seu mrito. A sociedade proclama-o incapaz, e despresa-o em razo da sua incapacidade; mas ao contrario honra o homem de negcios que competente, ainda mesmo que elle, sob outros pontos de vista, d o flanco critica. A sociedade considera o homem na proporo da sua utilidade social. tambm n'esta utilidade que assenta a honra do homem de negcios solicito, e essa honra pro.hibe-Ihe que abandone a sua tarefa ou que trabalhe mal. Que relao existe entre a honra e os negcios? No sentido objectivo a honra, que a estima do mundo, consiste no reconhecimento do valor social do individuo; no sentido subjectivo constitue o sentimento individual e a affirmao de facto d'esse valor. A honra encontra a sua medida em todos os elementos que concorrem para marcar ao individuo o seu valor perante a sociedade, e principalmente na misso social. I O artfice, o medico e o advogado teem misses differentes; mas a honra de todos impe-lhes que as cumpram dignamente, que lhes consagrem todas as suas energias. O esquecimento dos seus deveres uma vergonha. Ao artifcecapaz repugna entregar uma obra mal acabada, precisamente como o medico e o advogado conscienciosos pem a sua honra em no abandonar os respectivos clientes. Para julgar um homem, para determinar o seu valor social, o mundo considera em primeiro logar o modo como elle exerce a sua profisso. H O egosmo da sociedade no indaga o que o homem em si: quer apenas saber o que elle valle para ella. Nada ser para a sociedade, viver cada um unicamente para si, no

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constitue uma existncia muito louvvel, mas pode passar sem reparos; porm o que no permttido no ser para a sociedade o que se deve ser; e nada pode compensar o individuo da amargura proveniente do sentimento da sua incapacidade. Aquelle que leal e energicamente cumpre o seu dever profissional, encontra n'este mesmo esforo um amparo contra os mais duros revezes da sorte; tem a conscincia de que a sua vida, para elle erma de encantos, continua a ser til aos outros. Considerada em relao sociedade, a profisso constitue um dever. O lado pelo qual ella interessa ao individuo o salrio. A profisso um modo de adquirir. Para o homem isolado, que pode prescindir do salrio, esta cir-cumstancia pode no ser importante; mas a sua aco na vida de todos to decisiva, que s por si ella marca s relaes e aos indivduos a importncia pratica que teem e a que devem ter. Aquelle que se vota ao exerccio de uma determinada profisso empenha a existncia inteira socie- j dade pelo cumprimento da tarefa de que se encarrega; o seu interesse e o da sociedade confundem-se. Se quer prosperar deve a essa profisso toda a sua energia, todo o seu poder e todo o seu saber, a vontade, as aspiraes, corpo e alma. Deve prevenirlhe as necessidades, adivinhar-lhe os desejos e as ideias sem esperar que ella prpria as manifeste. Deve apprender a satisfazel-a e achar os meios para isso. Similhante ao enfermeiro, deve elle estar espia de cada alento da sociedade; deve, como um medico, estar attento a cada uma das pulsaes da necessidade social. Da sua habilidade para ajuizar d'elles de hora a hora, em cada occorrencia, dependem a sua riqueza ou a sua pobreza. I 78. Satisfao assegurada das necessidades sociaes por meio das profisses. Correlao do numero das profisses com o das necessidades sociaes. Tudo isto pe em plena evidencia a suprema importncia da profisso sob o ponto de vista social. Cada profisso contm a organisao do gnero de actividade social que representa; e por isso mesmo assegura a satisfao regular e constante das necessidades

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sociaes. O commercio jurdico tem preenchido um dos seus fins logo que cria uma profisso especial para esse effeito. O seu desenvolvimento mede-se pela perfeio com que elle acaba* essa organisao. Se um determinado ramo profissional vem a faltar no systema das relaes em dada poca, porque a necessidade da sua existncia ainda no foi sentida at ao ponto de a fazer surgir na sua forma necessria. N'um pas em que ha mais fabricas de dstillao de lcool do que bibliothecas ou escolas para mulheres, evidente que a populao experimenta maior necessidade de absorver lcool do que de velar pelo alimento intellectual ou pela educao feminina. Existe concordncia entre a estatstica de um ramo profissional e a intensidade da necessidade da existncia d'este ultimo. O exerccio de uma profisso torna-se impossvel nas localidades onde ella no desejada; e por si mesma surge desde que querida. como o despertar da natureza quando a primavera chega. Durante todo o tempo em que lhe falta o calor necessrio, a arvore no abrolha; quando abrolha porque o calor chegou. Se o commercio jurdico estiver bem organisado, o systema dos ramos profissionaes deve corresponder exactamente s diversas necesssidades sociaes. A poca actual deixa pouco a desejar n'este ponto. Que desejo poder o homem formular, considerando os mil aspectos da sua existncia, a multido das suas aspiraes e necessidades, os seus mltiplos interesses materiaes e intellectuaes, sem que encontre logo prompto um ramo social apto para o ajudar na sua realisao? S a coisa immobiliaria escapa a esta organisao, e isto por virtude da sua prpria natureza. Ha mil ramos de commercio, desde o dos farrapos at ao de objectos de arte; mas o commercio das coisas immobiliarias no existe (*) Quem quer comprar ou alugar uma pro(i) por isso que o cdigo commercial allemo, art. 1., restringe a commercialidade s profisses que teem por objecto coisas mobiliarias. Tambm o direito romano restringe a estas coisas a noo da merx. L. 66 d V. S. (50. 16).

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priedade territorial, ou tomar uma casa dearrendamento.tem de se dirigir a um particular: no ha mercadores de propriedades rsticas ou de casas. Um nico ensaio de organisao se fez n'este sentido nas grandes cidades com as sociedades de construco; estas edificam casas para as vender, e constroem casas para os operrios com o fim de as arrendar. E possvel que esteja reservado a esta industria um largo futuro. 70. Intermedirios por profisso. O officio de intermedirio uma profisso de uma espcie particular. Consiste elle na mediao de algum entre aquelles que procuram uma coisa ou reclamam um servio, e aquelles que podem fornecer uma ou outro (corretores, agencias de informaes) ('). A negociao directa ha-de por certo substituir, com o andar dos tempos, o concurso que o commercio jurdico pede ainda hoje ao intermedirio. N'este particular o commercio de dinheiro realisou os maiores progressos. A forma mais simples, a primitiva, d'este commercio, consiste em deixar que aquelle que carece de dinheiro procure o particular que est nas condies de Jh'o adiantar. Vem depois aquella em que ambos elles se dirigem ao intermedirio, que procura e colloca dinheiro. Na sua ultima forma aquelle que empresta dinheiro colloca o seu capital nos bancos, e estes fa(') Em Roma, no tempo do imprio, o officio de intermedirio estava organisado de um modo completo nas mais diversas direces. Muito tempo antes tinha-se elle Iocalisado no commercio de dinheiro, em que o banqueiro (argentarius) se encarregava da negociao, emprestando os fundos que lhe estavam confiados (quer em seu nome quer em nome do dono do dinheiro) e recebia juros que levava em conta. Mais tarde veiu juntar-se-lhe o corretor de dinheiro (L. 2 de prox. 5(7.14: proxeneta faciendi nominis ut multi solent). Como o prova a etymologia (proxeneta, proxeneticum, philantropia, hermeneuticiun, L. 1.3. ibid.) era de origem grega. Havia em Roma no tempo do imprio, como hoje ha entre ns, agencias de collocaes de todo o gnero, L. de proc. 50. 14: I Sunt enim hujusmodi hominttm ut in tam magna civitate officinae; e taes agencias eram ento mais necessrias do que entre ns, onde os annuncios dos jornaes produzem o mesmo resultado.

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zem o emprstimo sob a sua prpria responsabilidade, pou pando quelle o trabalho das indagaes e os riscos da coilocao. O banco constitue a forma mais perfeita do commercio de dinheiro; as suas vantagens para os trs ne gociadores so de tal modo evidentes, que as duas formas precedentes teem de succumbir diante d'esta. ^ Acabamos de afirmar que o estabelecimento das diversas profisses lucrativas segue uma marcha parallela do desenvolvimento das necessidades sociaes. A experincia confirma este asserto. Mas ainda no dissemos qual a razo por que justamente uma profisso lucrativa particular que deve satisfazer a essas differentes necessidades. E ser muito necessrio procurar essa razo? Todo mundo a descobre: reside na diviso do trabalho. O que esta comporta em vantagens, tanto para o trabalhador como para a sociedade, no pode escapar ao homem, nem mesmo na phase mais infima do desenvolvimento das relaes sociaes. De certo no existe um alfaiate to ingnuo que faa as suas botas, nem um sapateiro que faa os seus vesturios. Ambos elles sabem que fazem melhor em comprar, um as suas botas e o outro o seu fato, e que economisam a sua fora produ-ctora consagrando-a exclusivamente a um ramo de trabalho. Em resumo, a profisso lucrativa contm a organisao social do trabalho ao mesmo tempo que a da satisfao das necessidades humanas. Mas isto no esgota a importncia da profisso para as relaes sociaes; duas outras consideraes se impem nossa atteno. A primeira formla-se n'estes termos: a profisso a organisao do salrio. 80. A profisso representa a organisao do salrio. -A organisao do salrio a elevao d'este, do seu montante fluqtyante e accidental, calculado segundo elementos puramente individuaes, uniformidade e certeza de uma medida geral de valor; ou, por outros termos, a realisao da ideia de equivalncia. Dupla n'este particular a influencia da profisso: descobre a medida do equivalente e asse8

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gura-lhe a observao pratica. Por um lado, effectivamente, uma experincia constante e repetida fixa a medida e as despesas do trabalho necessrio para effectuar a prestao. Isto s o pode fazer aquelle que tenha consagrado a sua fora e a sua vida ao trabalho, porque s esse sabe quanto elle custa. E se por ventura circumstancias individuaes particulares fizeram falhar a sua experincia, no tarda que a dos outros venha corrigir-lhe os erros: os preos correntes so o resultado experimental de todo o ramo profissional, isto , de milhes de indivduos que estabeleceram e continuam a estabelecer o mesmo calculo. No um acto particular e isolado do trabalho que elles levam em conta, mas sim esse acto posto em correlao com toda a sua vida, como parte aliquota d'esta, tendo em vista a necessria apprendizagem, a obrigao imposta de estarem sempre promptos a prestar servios, as interrupes inesperadas que so inseparveis de todas as profisses, etc. Os honorrios do medico e do advogado no devem remunerar somente a prescripo medica ou a consulta jurdica, mas com pensar-Ih es tambm o tempo que elles empregaram nos seus estudos. O salrio do moo de fretes, do cocheiro de praa e da parteira devem indemnisar estas pessoas do tempo que elles perdem espera de trabalho, e que uma consequncia necessria do seu officio. O freguez deve pagar as horas durante as quaes o moo permanece inactivo ao canto da rua, em que o cocheiro dormita na almofada, em que a parteira est ociosa. Ha apenas uma excepo para o jornaleiro: com effeito para este o salrio representa o que a denominao annunca, que o salrio do dia, quer dizer, o equivalente do tempo que elle consagra sua tarefa, sem relao alguma com um perodo de preparao ou de espera fora d'essa tarefa. Ao mesmo tempo que nos d o montante exacto do equivalente, a profisso assegura na pratica a sua observncia rigorosa. Aquelle que s incidentalmente chamado a prestar um servio, a vender ou a alugar uma coisa, tem a liberdade de pedir o preo que poder obter; mas do interesse de todos os que fazem profisso de prestar taes ou taes servi-

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os, de vender ou alugar certas coisas, o s exigirem o preo que justamente lhes pertenc* (n. 72). 81. A profisso o regulador do salrio. Baixa produzida pela concorrncia desleal. A profisso pode ser considerada como o regulador do salrio. Aquelle que ella fixa sempre justo, o que quer dizer que adequado prestao, e portanto que justo e equitativo para as duas partes; e a sociedade tem um interesse considervel em que o preo no seja rebaixado, porque o justo preo a condio do trabalho justo. A prpria profisso periclita logo que deixa de obter o que lhe pertence. Portanto aquelle que diminue os salrios no um bemfeitor, antes um inimigo da sociedade, porque attenta contra o que constitue a profisso contra o equilbrio experimentalmente estabelecido entre o trabalho e o salrio. No importa que o faa por espirito de lucro ou pelo de sacrifcio! O instincto popular avaliou com exactido o perigo social que um tal procedimento offerece. Era esta considerao que motivava a condemnao dos intrusos no tempo das corporaes de mesteiraes, e justificava as perseguies de que elles eram objecto. O homem de officio trabalha s claras, na sua officina, no seu estabelecimento; o intruso opera secretamente, ou por contrabando. 9 salrio merecido pelo exerccio do officio devido aquelle que se lhe consagrou, porque, como j vimos, o salrio representa, no o trabalho isolado, mas toda a actividade profissional: para tal houve necessidade de uma preparao, de uma organisao adequeada s exigncias da profisso, ha o dever de se estar sempre prompto para prestar os servios respectivos e para cumprir as respectivas obrigaes. O exerccio de cada profisso estabeleceu um equilbrio experimental entre os encargos e os lucros, entre os deveres e os direitos. Colher as vantagens de uma profisso sem querer cumprir os deveres que ella impe, destruir o equilbrio, ser nocivo profisso. Aquelle que o faz pratica um acto de pirataria social, e a sociedade deve perseguir similhante malfeitor. N'este particular a reduco dos preos um presente de grego. a

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barateza da caa vendida pelo caador furtivo, que vai caar ao terreno alheio. Com as corporaes desappareceram as penalidades comminadas aos que rebaixavam a profisso; mas o prin-j cipio que as ditava ainda subsiste; e julgo eu que uma san politica social deveria ter sempre o cuidado de prohibir a concorrncia dos que no pertencem ao officio. Em cada profisso a concorrncia regula-se por si mesma; a que vem de fora transforma a profisso n'uma corrida de obstculos; aquelle que no soube partida collocar-se em em linha, lana-se na pista primeira volta, e aproveita-se d'este avano para roubar o salrio quelles que se puzeram em regra e que fizeram toda a corrida ('). I A importncia social da profisso obriga-nos a tocar em um segundo ponto, que merece exame a garantia do talento que a organisao das profisses assegura sociedade. 82. Beneficio da profisso: assegurar ao talento a sua utilisao econmica. Durante todo o tempo que o trabalho intellectual em Roma s poude obter retribuio custa de uma decadncia social, os favorecidos da fortuna conservaram o monoplio dos servios pblicos e da sciencia, cujo accesso era vedado ao talento que no era sustentado pela riqueza. Foi um progresso tanto para o individuo como para a sociedade, quando estes dois ramos da actividade humana se converteram em profisses civis. Ha muito est proclamado que o gnio remove todos os obstculos; mas tambm carece de po para viver; e, quando a sua profisso lh'o no assegura por no se haver convertido ainda em profisso civil, deve elle escolher outra que lhe produza o necessrio. No sculo xix a pratica da arte musical ga(') Offerece-nos ura caso de applicao o debate que se agitou ha pouco tempo na ustria, a propsito de saber se o funccionario judicial aposentado deveria ser admittido a praticar como advogado. De modo algum, no meu intender. Salvas circumstancias excepcionaes, eu considero tal permisso como desorganisadora da advocacia. Se a penso do funccionario judicial demasiado pequena, o governo que lh'a augmente, mas custa prpria; no com prejuzo dos advogados.

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rante ao artista de gnio a sua subsistncia; no sculo xiv tinha de mendlgal-a pelos castellos e palcios dos grandes. Mas, como nem todo o' mundo tem feitio paca pedir, mais de um artista n'essa poca deve ter preferido ser um honrado artfice a ser um musico vagabundo. Nos nossos dias o gnio menos facilmente perdido para o mundo; se se revela, no tarda que dem por elle e o colloquem no logar que lhe pertence, e em que pode fazer-se valer e criar todos os recursos de que carece. Hoje uma Ca-talani, um Paganini, um Beethoven no poderiam ser coisa differente do que foram; na edade media haveriam de resi-gnar-se a exercer qualquer offcio honesto se no quizessem ser cantores ambulantes ou reles msicos de taverna. Desgraado do gnio que vive em uma poca que no est organisada para elle! uma guia engaiolada que parte a cabea contra as grades quando a sua altivez a impelle a desdobrar as asas. Mas o tempo presente abriu-Ihe o caminho em todos os dominios da arte e da sciencia, e sempre que no logra fazer a sua prpria felicidade ou se no converte em manancial de bnos para o mundo, de si mesmo deve queixar-se, porque ento no soube comprehender a sua misso. a segurana do salrio, realisada pelo regular exercido da profisso, o que determinou esta evoluo. Todo o homem que est altura da sua misso acha no seu modo de vida a garantia da existncia. Hans Sachs, nos nossos dias, escreveria os seus versos sem estar reduzido a exercer o mister de sapateiro; Spinosa j no se veria obrigado a polir lunetas para poder consagrar-se s suas contemplaes philosophicas. A arte e a sciencia do de comer a quem sabe exercel-as: os ordenados e os honorrios substituram a esmola dos ricos.

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6. 0 credito
SmMAKIO: 88. Xoao do credito. 84. Regresso ao direito romano. 85. O dinheiro objecto exclusivo do credito. 88. Emprstimo principal. accessorlo. 87. Fiincilo econmica do credito. 88. Credito de dinheiro. 89. Credito de mercadorias. 00. Credito de consumo o credito commercial. 01. Vantagens de credito commercial. OS. Perigos do credito commercial.

83. Noo do credito.O desenvolvimento do systema das trocas acha no credito a sua ultima expresso. As dela es sociaes fazem d'este uma necessidade inevitvel. Sem elle o commercio jurdico s encontraria obstculos e difficuldades. E elle o auxiliar que o ajuda a tomar o vo, como as asas s aves novas. Cumpriria aos economistas estabelecer a noo de credito ; mas elles acham-se pouco de accordo a tal respeito ('), e foi isto que me decidiu a examinar a questo sob o ponto de vista do direito, a indagar o que pode esclarecel-a, com o auxilio do direito romano, ao qual devemos a expresso "credito. 84. Regresso ao direito romano. Por credere, no sentido lato do termo, intendem os juristas romanos a dao de uma coisa a outrem com obrigao de ser ulteriormente restituda. No seu edito o pretor romano comprehendia sob a designao de res credites todos os contractos que tinham relao com esta matria (-). Com este modo de estabele cimento das obrigaes por dao, ligava-se linguistica e historicamente a expresso creditor e a noo correspon(') KNIES faz uma revista das diversas opinies,. Der Crdit, 1. parte, Berlin, 1876. A opinio do auetor no exacta, no meu intender, e foi sobretudo ella que me determinou a consagrar definio de credito maior espao do que sem isso lhe teria dado. (2) L. 1 De Reb. cred. (12. 1). Credendi gerieralis-appellatio est, ideo sub hoc titulo Prwtor et de com moda to et de pignore edixit, nam cui-\ cunque rei assentia mar alienam fidem secuti inox recepturi quid ex hoc contracta, credere dicimur.

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dente, porque na origem, como em breve estabeleceremos, a dao era a nica fonte das obrigaes; o creditor era aqueile que tinha dado, o debitor aqueile que tinha recebido (creduere, credere de dare; debere de habere). Mas a obrigao romana desenvolveu-se e abrangeu relaes mais largas; e ao mesmo tempo tambm a expresso creditor assumiu maior extenso. No direito novo esta palavra designa todo e qualquer credor, mesmo quando elle nada houvesse dado (') O debitor qualquer devedor,, ainda mesmo quando nada haja recebido. Creditor e debitor tornam-se taes pelo simples contracto concludo com inteno juridicamente obrigatria. Na sequencia d'esta evoluo da noo de obrigao, as 'ABS crditos no so portanto mais que uma categoria particular, mas muito extensa, do contracto obrigatrio. Esta categoria divide-se por sua vez em duas classes, consoante a dao da coisa s transferiu a deteno de facto (posse) ou a deteno de direito (propriedade), com obrigao de restituir a mesma coisa no primeiro caso, e uma coisa da mesma espcie no segundo (designao especifica e genrica do objecto da restituio ou species e genus). Temos aqui a fazer uma distinco muito importante na pratica, e com relao ao credor. Este no primeiro caso conserva a propriedade da coisa, e at conserva sempre a sua posse jurdica; a garantia para elle maior do que no segundo caso, em que renuncia a uma e outra. Alem do meio de proteco obrigatria que o direito lhe confere (actio in personam) acha-se tambm armado das aces possessrias e revindicatorias, e d'estas ultimas mesmo com respeito a terceiros. O direito antigo chegava at ao ponto de reconhecer-lhe a faculdade de recuperar a coisa pela fora. Encontra-se em face da coisa na mesma posio que se ainda a possusse. Juridicamente este cedere no lhe faz correr o menor risco. A titulo de exemplos citaremos a dao de uma coisa com o fim de assegurar a sua conser() L. 10-12 de V. S. (50.16).

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vao (depositam), ou de permittir o seu uso momentneo por titulo oneroso ou gratuito (arrendamento, aluguer, commodatum). No outro caso a posio muda. O credor que cedeu ao devedor a posse e a propriedade, tem de renunciar a toda a proteco real. A sua reclamao apenas pode basear-se no | lao obrigatrio. O devedor pode ceder a coisa a um ter ceiro logo depois de recebida; se, posteriormente, este no pode satisfazer a sua obrigao, o credor fica desarmado. A incerteza da restituio que n'este caso ameaa o credor im plica da sua parte uma confiana mais larga no devedor i (credere no sentido de crer). Foi, sem duvida, esta conside rao o que levou os juristas romanos a admittir aqui uma espcie reforada do credere, que elles designam pelas ex presses in creditum ire ou abire, in creditam esse, in cre ditam dare, accipere ('). O credere, segundo o que precede, suppe uma determinao genrica ou especifica do objecto a restituir: s se estabelece quando existe a certeza de obter, na coisa restituda, um valor idntico ao da coisa dada. Esta identidade de valor attinge o supremo grau no dinheiro. o certum por excellencia dos romanos. O dinheiro fica sendo assim, pela sua prpria natureza, o objecto principal do credere tal como o definimos. Das outras coisas nada existe que attinja, nem de longe, a utilidade e economia do dinheiro. Este faz do creditam o mais poderoso motor do commercio jurdico, e o direito romano antigo consagrou-lhe disposies muito especiaes. n'estas ultimas que vamos achar a noo moderna de credito. 85. 0 dinheiro objecto exclusivo do credito. Para ns
(') L. 2 1. L. 19 1 de reb. cr. (72.1), L. 5 18 de trib. act. (HA), L. 19 5 ad Sc. Vell. (16.1), L. 31 Loc. (19.2). Como opposio a in credito esse designa-se o suum esse, cujo caracter distinctivo : quod vindi-cari non possit, L 27 2 de auro^.2), O in credito esse portanto o equivalente ao abandono da propriedade; nos casos da primeira espcie fica ao credor o suum esse e portanto o direito de havel-o pela revindicao. IMM

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hoje o dinheiro constitue o objecto exclusivo do credito. O logista que d a sua mercadoria a credito no debita por ella o comprador, que isso seria exigir a sua restituio debta-o pelo preo da venda. Mas dar a credito nem sempre importa a ideia de dar dinheiro com a condio de o restituirem ulteriormente. O que, partindo para uma viagem, deposita o seu dinheiro em casa de um banqueiro, exigindo que lhe restituam mais tarde, no as mesmas espcies de dinheiro (deposium regu\lare), mas a somma equivalente (depositam irregulare) faz por certo um creditam abire no sentido romano. A situao a mesma que se elle tivesse dado dinheiro de emprstimo. Mas emprestar nem sempre realisar uma operao de credito. Os prprios juristas romanos fizeram a distinco. Foi mesmo o motivo que determina o acto que os levou a procederem assim: que o depositrio d o dinheiro com destino a si mesmo; o prestamista d-o para aquelle que pede emprestado. verdade que em ambos os casos aquelle que recebe o dinheiro pode dispor d'elle em seu proveito, mas no ultimo isso uma simples consequncia da dao, ao passo que no outro consiste n'isto o prprio fim d'ella. A relao identicamente a mesma no caso em que algum envia ao seu mandatrio os fundos necessrios para a execuo do mandato ou para occorrer s despesas d'este: transfere-Ihe a propriedade do dinheiro e louva-se n'elle para o seu emprego; mas, repetimos, isto no constitue uma dao de credito. Esta pratca-se sempre no interesse de quem recebe. 86. Emprstimo principal ou accessorio. Ha duas maneiras de creditar dinheiro no interesse d'aquelle que recebe: por contracto independente, por dao de dinheiro em moedas, isto , sob a forma de emprstimo, ou por occaso de um outro contracto, creditando pela somma devida em razo d'esse contracto, o que pode fazer-se no prprio momento da sua concluso, ou mais tarde uma prorogao do pagamento. A concluso de um contracto de venda o que offerece mais frequentes ensejos para isto. Se n'elle se estabelece

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que o preo da venda ser creditado dizemos que ha uma venda a credito. No curso ordinrio das coisas a primeira ideia que surge quando se trata de dar credito e de creditar. Tal oj credito que o mercador concede aos seus freguezes; tal o que necessrio ao commerciante para o andamento das; suas operaes. Se este ultimo tiver que recorrer a um emprstimo isso prova de que elle no gosa de credito algum no mundo commercial. Para o commerciante solvente o credito substitue o emprstimo. Se intercalei aqui uma dissertao de direito romano, foi porque elle fornece uma concepo interessante d'esta forma de dao de credito. Essa concepo traduz-se em poucas palavras: que toda a dao de credito contm um emprstimo accessorio, feito por occasio do contracto principal. O comprador que no tem o dinheiro necessrio para pagar o preo da venda tem de procurar algum que lh'o empreste. E o emprstimo o que deve tornar possvel o contracto de venda. Ora o vendedor pode consentir n'esse emprstimo tanto como um terceiro ('), e o que elle faz creditando (*) o preo da venda ao comprador. A benevolncia nada tem que ver com esta operao: o vendedor procede no seu prprio interesse, com o fim de tornar possvel a venda pelo preo exigido. Procederia de outro modo se achasse comprador que lhe tomasse a coisa pelo mesmo preo e mediante dinheiro de contado. Na vida dos negcios ningum concede credito se d'ahi
(') Encontra-se um caso anlogo na L. 15. 6 Loc. (19.2), em que o passageiro, antes do fim da viagem, adianta o preo da passagem ao capito do navio, sob a forma de emprstimo (vedura qaam PR MUTUO acceperat); um emprstimo accessorio, que ulteriormente, finda a viagem, serve para o pagamento do preo do transporte; aquelle que o pediu emprestado entrega-o a si mesmo na qualidade de capito. (*) . . .en crditant te prx. . . preciso ter o cuidado de no attribuir ao termo creditar aqui empregado a acepo technica, que'se lhe attribue em linguagem de guarda-livros. Aqui creditar dar, confiar a credito. N. do T. P,

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lhe no resultar beneficio. Mesmo quando o vendedor no estipula os juros do preo da venda, estes na realidade esto comprehendidos n'esse preo, porque o mercador que vende a credito faz naturalmente um abatimento ao comprador que d'este se no aproveita e que paga de prompto (desconto). A dao a credito do preo da venda deve portanto conceber-se no sentido de que o vendedor, como emprestador, paga a si prprio, como vendedor, o preo da venda ('), e como tal fica indemnisado. Para transformar a divida de venda em divida de emprstimo, e dar assim negociao alludida a sua expresso exacta em direito, preciso admittir a interferncia de uma operao jurdica particular. O direito romano no faltou a esta necessidade. A transmisso solemne da propriedade (mancipatio) no se prestava a isso; mas a dao de credito tomava ora a forma do nexum, que corresponde nossa letra de cambio, ora a de um contracto litteral (s) ou de uma estipulao (contracto verbal) (3). Logo que o contracto de venda sem formalidades foi provido de uma aco, estendeu-se a sua fora obrigatria at conveno accessoria da dao a credito do preo; e a interveno de uma operao especial, de um emprstimo accessorio tornou-se ento suprflua ('). Em termos de processo, a reclamao do preo
(') Similhantes manipulaes jurdicas no so raras por parte dos juristas romanos; assim, por exemplo, o tutor, devedor do pupillo, deve pagar-se a si prprio na qualidade de representante d'elle, isto , levar em conta o pagamento. L. 9 5 de adm. tut. (26.6); v. um outro exemplo na L. 15 de reb. cr. (12.\); nem era possvel prescindirmos d'cl las para a technica jurdica. (-') V. um exemplo no celebre caso de fraude, citado por Cicero, de off. III, 14: iiominafat, negotium confiai. 3) A L. 3 3 ad Sc. Maced. (14.6) reconhece expressamente que a dao de credito toma assim a forma de emprstimo: si IN CREDITUM ABII ... ex causa enttionis... et stipulatus sim, licet CCEPERIT ESSE PECUNIAMUTUA. (') Mas a possibslidade de transformar outra vez, por um simples contracto, a divida de venda em emprstimo, ficava sempre de p. L 15 de reb. cred. f/2.1).

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de venda creditado fazia-se por meio da adio venditi. A antiga concepo de que o comprador tinha recebido o preo de venda por emprstimo, deixou os seus vestgios na regra que estabelece que elle deve juros desde o momento da tradio da coisa. Toda esta demonstrao levou em mira precisar a forma jurdica do credito, tal qual ella apparece no direito romano, a fim de preparar assim as explicaes que vo seguir-se sobre a importncia social e econmica do credito. 87. Funco econmica do credito.J dissemos no comeo do exame d'esta matria (n. 83) que sem o credito o commercio jurdico permaneceria entravado. O seu desenvolvimento exige o credito, e este nasce pela prpria fora das coisas. A satisfao das necessidades humanas o fim do commercio jurdico. Obtem-se por meio do contracto de troca, na accepo lata do termo; prestao por prestao: ou, desde que o dinheiro representa o equivalente normal de todas as prestaes possveis, realisao da prestao por meio do dinheiro. Supponhamos porem que a uma pessoa apertada por uma necessidade falta o dinheiro. O que succeder? Em similhante occorrencia, se ella no pode, mesmo custa de pesados sacrifcios, obter recursos vendendo coisas que possua, no poder satisfazer a sua necessidade: ser-lhe- reccusado o po necessrio sua subsistncia e dos seus, embora ella tenha a mais absoluta certeza de ter amanh o dinheiro que hoje lhe falta. Vem o credito preencher esta lacuna deixada pelo systema de trocas tal qual o apresentmos acima; corre em auxilio do presente pela previso do futuro. s necessidades do presente podia occorrer a amisade; mas a amisade e a benevolncia no constituem factores do commercio jurdico (n. 54); este , e deve ser, baseado no egosmo, e o egosmo vigia sempre. O amigo empresta a titulo gratuito, e o egoista a titulo onerpso quer juros. Por estes que o emprstimo se con-

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forma com o principio fundamental do systema de troca-i prestao por prestao , representando os juros o equivalente do abandono temporrio do capital. O tempo dinheiro, tanto em relao fora productiva do dinheiro, como do homem. E por isso que o prestamista s auxilia nas suas necessidades aquelies dos quaes elle confia que o reembolsaro do dinheiro que lhe pedirem. O credere moral para com a pessoa condio do credere econmico, do dinheiro. O credito a f em matria econmica. Os crentes so os credores. 88. Credito de dinheiro. Aquelle que empresta, como detentor de sommas de dinheiro que elle pe disposio d'aquelles que lhe pedem emprestado, recebe o nome de capitalista; as sommas emprestadas so os capites (') Se os recursos do presente so superiores s suas necessidades, uma ba economia exige-lhe que ponha de parte o excedente para attender ao futuro: elle poupa. Quando estas quantias poupadas excedem a medida normal das necessidades individuaes, damos-lhes o nome de capites. Os capites so excedentes econmicos que sustentaram victoriosamente o assalto das necessidades continuas. O que constitue o capital portanto uma noo meramente relativa. Para o pobre 50$000 ris, ou mesmo 5$000 ris, podero constituir um capital, isto , uma economia que pode resistir aos assaltos da necessidade, ao passo que para o rico taes sommas no representam talvez nem a centsima parte do que seria necessrio para preencher similhante fim. O capital comea onde a necessidade acaba. O commercio dos bens, dado o caso, desloca a coisa
(i) A palavra caput, empregada para designar a som ma emprestada (no sentido de coisa principal, opposto a juros, como coisa accesssoria) data dos ltimos tempos do imprio; a expresso anterior era sors. Assim como esta expresso caput, as expresses actuaescapites, capitalista implicam a utilisao econmica do dinheiro por meio dos juros. Sempre que no pensamos em juros, falamos em dinheiro. O destino do capital produzir juros. Capitalista, propriamente dito, o que pode viver dos seus juros (rendas, e, d'aqui, rendeiro).

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d'onde quer que ella no corresponda a uma necessidade. O commercio de dinheiro opera do mesmo modo com relao aos capites por meio dos juros. Os juros attrem o dinheiro que est accumulado sem achar o seu emprego econmico, e fazem-no affluir aos pontos onde faz falta. Estabelece-se uma compensao, entre o excedente existente por um lado e o que a necessidade reclama por outro. O demasiado de um vai em auxilio do muito pouco do outro. O passado, o presente e o futuro econmico balanam-se assim entre duas pessoas. O passado do capitalista, que precisou de poupar para poder emprestar; o presente e o futuro so para o que pede emprestado o presente o seu deficit, o futuro impe-lhe o dever de cobril-o com os seus ulteriores excedentes. O mundo econmico offerece d'este modo um espectculo idntico ao que offerece a natureza quando reparte o calor pelas estaes, pelas diversas regies, pela terra e pelo mar. Mas o emprstimo do capitalista, que entrega o seu dinheiro de contado, ou seja dando-o elle prprio ou seja abrindo um credito em casa de um terceiro, no o nico meio de prestar auxilio necessidade de momento. Ha uma segunda espcie de credito, de que j falmos (n. 87), e que consiste na dao de credito por occasio de um outro contracto, ou a dao em credito de uma somma de dinheiro, em opposio ao dinheiro de contado. Esta espcie apparece principalmente no contracto de venda. Chammos-lhe credito de mercadorias, em opposio ao credito de dinheiro do emprstimo. Conformmo-nos assim com a linguagem usual, que diz tomar mercadorias a credito. J fizemos notar (n. 85) que no so as mercadorias que so dadas a credito; o que, juridicamente, creditado, o preo da venda. Em direito o preo da venda creditado em virtude de uma conveno. Na ausncia de conveno, .mesmo quando o vendedor entrega a coisa sem ter obtido o pagamento, ha, segundo os princpios de direito, venda a prompto pagamento. A dao de credito pois aqui mera questo

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de facto, e constitue um precrio obrigatrio que o vendedor pode fazer cessar vontade, e portanto, segundo b direito romano, deixa de implicar a transferencia da propriedade, porque esta suppe o pagamento ou a dao convencional, em credito, do preo da venda. Na realidade esta distinco no tem importncia com respeito funco econmica do credito na actual vida dos negcios, da qual vamos occuparmo-nos exclusivamente. A dao de credito de mero facto, que permitte ao vendedor, sua vontade, reclamar o preo na occasio da entrega da coisa ou enviar a conta e exigir o seu pagamento, mas que no usa d'esta faculdade, apresenta uma importncia to grande como a dao de credito intendida na sua accepo jurdica. 89. Credito de mercadorias, N'esta larga accepo o credito de mercadorias distingue-se do credito de dinheiro em que este ultimo "resulta da prpria natureza da operao .um emprstimo sem credito um contra-senso ao passo que na venda elle vem juntar-se-lhe, como tambm pode faltar-lhe. O contracto de venda, primitivamente, s se intendia a dinheiro de contado; desde que a noo do contracto se alargou, tambm consequentemente attingiu a venda a credito. Foi o emprstimo que gerou a ideia de credito um a consequncia do outro e s muito tarde que a noo de credito poude ser applicada ao contracto de venda. O direito romano apoia esta theoria, e outras consideraes geraes. a. justificam. O credor nato o capitalista, que accumulou as suas economias; interessa-lhe vlorisar este dinheiro sob a forma de juros, e portanto [procura collocal-o. Pelo contrario o vendedor busca recebel-o; e no raro elle to pouco capitalista, que s por penria de dinheiro que elle se converteu em vendedor. Como que elle ento condescende em fiar o preo da venda? Evidentemente guia-o o seu interesse exclusivo. Se pode vender a prompto com tantas vantagens como a credito, no vende a credito; e se vende a credito , ou para tornar possvel uma venda que s com esta condio pode

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effectuar-se, ou ento para obter um preo mais alto. Em qualquer dos casos o contracto de venda deve pagar-lhe o credito que elle concede. Sob o ponto de vista econmico, o vendedor que concede credito torna-se prestamista, capitalista. Evita ao comprador o ter de dirigir-se a qualquer outro capitalista para arranjar o dinheiro que lhe falta. Pratica o que originariamente era operao exclusiva do capitalista pr disposio do comprador os recursos necessrios para ultimar a venda. Mas empresta-lh'os, no como o capitalista sob a forma de um contracto independente, mas sob a de um emprstimo accessorio. que vem juntar-se ao contracto de venda como parte constitutiva d'esse contracto. Sob o ponto de vista econmico importa pouco que esse emprstimo revista a forma jurdica que lhe prpria, tal como apparece no direito romano, e como se apresenta entre ns nas relaes commerciaes pela criao de uma letra de cambio. Na realidade aqui o vendedor prestamista. Este exige juros que para aquelle, quando no foram expressamente estipulados, esto comprehendidos no preo da venda, porque esse preo ha-de elevar-se na proporo do credito concedido. O credito de dinheiro e o credito de mercadorias vem d'este modo a ser uma e a mesma coisa um emprstimo. O credito de dinheiro, o emprstimo independente, declarado ; o credito de mercadorias um emprstimo accessorio, disfarado. A importncia pratica da applicao do credito do emprstimo venda immensa, e constitue um d'esses factos dominantes que mudam a physionomia de todo o commercio jurdico. A entrada do credito nas transaces' commerciaes elevou o commercio das trocas a uma perfeio inultrapassvel. Para apreciar no seu justo valor a importncia do credito de mercadorias para o commercio jurdico, temos que estudar este sob dois aspectos differentes. O primeiro respeita s relaes commerciaes: por um lado o credito concedido ao particular (no commerciante), por outro o credito fornecido

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ao commerciante. A um chamaremos credito civil, e ao outro designal-o-emos por credito commercial. I 90. Credito de consumo e credito commercial. As vendas de coisas mobiliarias entre particulares, constituem excepo na vida social; no maior numero de casos uma das partes um negociante, na accepo geral do termo lojista, adelo, hospedeiro, livreiro, artfice, banqueiro, etc Os casos em que uma venda mobilraria se realisa entre pessoas privadas, confundem-se na massa enorme d'aquelles em que nas vendas figura o negociante. Pode decorrer toda a vida de um homem sem haver ensejo para uma negociao d'este gnero, e quando este se offerece a venda faz-se geralmente a prompto pagamento. S a venda de uma moblia por virtude de fallecimento, de mudana, etc, colloca o particular na contigencia de se tornar vendedor de coisas mobiliarias; e at, de ordinrio, isto realisa-se em forma de venda publica, em leilo. Por esta occasio tambm se manifesta a dao do credito. J os romanos tinham verificado que nas vendas em leilo a credito as coisas alcanavam preos mais elevados do que nas vendas a contada n'este facto que em Roma assentava a organisao do credito para as vendas em leilo. Consistia ella no endosso da dao de credito ao argentarias. O auctionator romano era, por virtude dos seus conhecimentos pessoaes, o homem designado para julgar da solvabilidade dos arrematantes, e empreendia a dao do credito por sua conta e risco, mediante uma percen- j tagem do producto total. Assim procede ainda o auctionator moderno, que mediante uma certa commisso assume a responsabilidade do delcredere e paga de contado ao vendedor o producto total, deduzida a commisso. O particular evita a dao de credito; deixa-a ao homem de negcios. Quando se trata da venda de coisas immobiliarias, a situao muda. Aqui a dao do credito a regra. Uma parte do preo da venda pago; a outra, em geral a mais considervel, fica a render juros, garantida pelo prprio immovel, ou com reserva da mesma propriedade, ou mediante hypotheca. O vendedor adianta ao comprador a somma que
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este tinha que obter de um terceiro: torna-se prestamista] Encontramos aqui o caso do credito real em opposiao ao do credito pessoal. Alm no ha sequer vestgios do credito, synonymo de confiana. Exigindo garantias reaes, o vendedor d a intender que lhe no basta a confiana no comprador. Consente em emprestar-lhe (credere, no sentido econmico), mas no se fia n'elle (credere no sentido moral). Sob este ultimo ponto de vista a dao de credito , na venda feita pelo particular, um facto excepcional. Em mil casos em que o mercador daria credito o particular no o daria uma s vez. E que o particular pretende ficar seguro do seu negocio; est no seu direito, e cumpre at o seu dever, pois que elle no vive da venda, como o negociante; ao passo que este, para augmentar o seu trafico, forado a recorrer a tal artificio. Na massa dos seus negcios, que o obrigam a consentir no credito, recupera as perdas que soffre n'um ou outro caso particular, compensadas pelos lucros. O negociante o segurador de si prprio. Pelo que diz respeito s pessoas a quem se concede credito, convm distinguir entre o no commerciante e o commerciante. Pelo que toca ao dador do credito, no ha differena essencial; este busca tornar possvel uma operao que sem o credito no poderia effectuar-se; corre sempre um risco, mas com a differena de que maior para elle quando trata com um negociante. J no succede o mesmo com o tomador do credito; e agora temos que distinguir entre o credito de consumo e o credito commercial. A necessidade momentnea da coisa dada a credito, fornece o motivo e a medida do credito de consummo. Este no suppe ordinariamente uma falta de recursos. A economia domestica e deve ser regulada por tal forma, que no seja necessrio ter credito no lojista, no padeiro, no talha, etc. O bom pai de famlia no contre dividas, nem pede nem concede credito. O prompto pagamento o principio da boa economia domestica. A necessidade de "recorrer ao credito, prova de perturbao no modo de conduzir os negcios domsticos.

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94. Vantagens do credito commercial. Em matria de credito commercial, a situao muito differente. J no se trata de obter qualquer coisa para satisfazer a necessidade prpria, mas sim para operar a revenda d'essa coisa. Um bom negociante, sem perder o direito a esta qualificao, pode recorrer ao credito; e deve at fazel-o: deixaria de ser commerciante se no soubesse utilisar o credito para o bom exito das suas operaes. A venda das mercadorias deve permittir-lhe cobrir as suas compras; deve comprar mais do que os seus recursos immediatos lhe permittem. A sua profisso baseia-se no credito. A medida do seu credito o critrio do seu valor e da sua importncia commer-ciaes. A opposio entre o estado normal da economia domestica e o da economia commercial, caracterisa-se por estas duas expresses prompto pagamento e credito. S no domnio commercial que o credito attinge o seu completo desenvolvimento. Aquelle que administra bem o seu patrimnio, e que no disfructa um rendimento annual superior a 1000, no deve exceder por anno um credito de 1000; mas um negociante cujos negcios vo prosperando, com um activo de 10.000 realisa compras na importncia de 100.000, ou mais. O fim do credito commercial no , como o do civil, equilibrar as necessidades com os recursos de momento: deve permittir ao commerciante usar dos capites alheios em proveito das suas especulaes. Podemos chamar-lhe o credito de especulao. As mercadorias entregues ao commerciante sem estarem pagas, representam para elle um emprstimo de capital; o credito que obtm habilita-o a fornecer a sua prestao ulterior em paga, e -lhe concedido em razo do beneficio que esse mesmo credito deve produzir. 92. Perigos do credito commercial. Esse credito paga-se, e paga-se caro. Elle cria por si mesmo para o commercio jurdico uma fonte de srios perigos, uma causa de perturbaes e de interrupes peridicas no funccionamento normal da vida social. O credito parece-se com os narcticos, que, tomados em dose conveniente, excitam, vivificam,

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duplicam as foras do homem; mas o seu abuso produz a depresso e o enervamento da actividade d'elle. O credito commercial, bem utilisado, augmenta o poder do individuo, cria a vida das relaes sociaes; mas pelo contrario, o seu emprego abusivo causa da ruina e corrupo tanto dos que a elle recorrem, como dos que o concedem. Todos ns conhecemos o mal com que a natureza castiga o uso immoderado das bebidas alcolicas; este mal no commercio jurdico, a crise commercial, mais vulgarmente designada hoje pelo nome de krach. O krach o mal causado pelo excesso de credito. Em ambos elles se manifesta o desvario. O que produz o perigo o credito operar com o capital alheio. Quando o tomador do credito pe em giro um capital que representa X, no colher talvez de lucro mais que Vio; os outros nove dcimos vo para outra parte. Se a empreza abortar, o risco que exceder '/io no para elle, outro que 6 soffre. Se o capital X lhe pertencesse por completo, o risco seria todo para elle e esta perspectiva havia de tornal-o mais prudente. O credito impelle para a especulao: joga-se de boa vontade quando se joga a credito. O.credito commercial a expresso suprema do salrio econmico tal como o definimos. Mas o salrio econmico no a nica forma sob a qual a sociedade applica a noo de salrio para realisar os seus fins; existe ainda uma outra que vamos estudar. 7. 0 salrio ideal e a combinao com o salrio econmico
SUMARIO: 98. O salrio Ideal.94. Comparao com a antiguidade. 95. O salrio ideal da sociedade. 90. Combinao do salrio Ideal e do salrio econmico. A arte e a scieucia. 97. Salrio minto. 98. O servio' do Estado e da Egreja. 99. Quadro dos servios prestados ao estado*

93. 0 salrio ideal. O dinheiro no a ultima palavra do salrio. A linguagem tambm d a esta expresso de salrio um sentido moral: designa por este modo toda a

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vantagem concedida ao individuo em recompensa de um facto meritrio. assim que se fala do salrio da virtude, do zelo, etc. Se esta noo mais larga do salrio tem alguma importncia para o commercio jurdico, o que mais tarde indagaremos; mas fora de duvida que a tem para a sociedade. N'esta accepo larga, o salrio o pendantda pena: a sociedade castiga os que commettem crimes contra ella, e recompensa e d um salrio aos que a servem. 94. Comparao com a antiguidade. Em virtude de um regresso aos tempos antigos, a sociedade hoje castiga mais do que recompensa. Em Roma salrio e pena eram os dois meios 'graas aos quaes a sociedade attingia os seus fins; a politica social collocava-os exactamente na mesma plana. E, coisa significativa, um jurista romano chega a identifical-os, ao examinar a questo do fim ultimo do direito ('). Em que , porem, que o salrio interessa ao jurista? Hoje em nada: o jurista apenas tem de preoccupar-se com a pena. Ningum hoje tem direito a uma recompensa dos servios1 eminentes ou extraordinrios. N'isto reside o contraste entre o mundo romano e a sociedade moderna. Em Roma a recompensa publica no tinha, como entre ns, uma importncia exclusivamente social; dependia tambm do direito: ao direito penal correspondia um direito de salrio. Esta noo -nos hoje estranha. Poderia mesmo sustentar-se que at codificao do direito penal, nos ltimos tempos da republica, o direito do salrio tinha as suas regras melhor definidas que este ultimo. Entre os romanos a applicao do direito penal era em certo modo confiada ao arbitrio da vontade do povo (-); mas o general do exercito tinha direito ao triumpho e ovao, o soldado tinha direito a uma das ordens militares dos romanosa corona muralis, cvica, castrensis, navalis; havia sobre este assumpto regras fixas, e os prprios tribunaes tinham competncia
(') V. Espir. do Dir. Rom., H, pag. 45 (3.a ed. fr.) (-') L. 1 1 de J. e J. 1. 1 .. .tonos no ti solam meta panarum. verum etiam pnemiorum quoque exhortatione efficere cupientes.

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para conhecer de questes d'esta ordem ('). Aos triumphos, s coroas de oliveira dos Jogos Olympicos, s coroas muraes, cvicas, etc, correspondem as nossas ordens militares, os nossos ttulos de nobreza; mas estes, em vez de terem no direito a sua origem, emanam da graa do soberano; e quanto a ver n'elles irrecusveis provas de altos mritos, ningum est mais longe d'isso do que o poder que as confere, pois que sabe como e porque ellas se obteem. So fru-ctos da macieira, inaccessivel a quem estiver longe da arvore, mas que caem no regao de quem estiver em cir-cumstancias de a abanar. Operar-se-, porventura com o tempo alguma mudana n'este estado de coisas? Acaso as recompensas do Estado viro a seguir a evoluo que soffreu ha muito o systema das penalidades? O alvedrio acabar por ceder o logar ao direito? Voltaremos n'este ponto s ideias da antiguidade? Acredite-o quem quizer. Eu por mim tenho f n'esse progresso. A recompensa e o castigo s devem ter em vista realisar a ideia de justia: se uma favorece quem a no merece e a outra fere um inno-cente, uma e outra falseiam a ideia de justia. 95. 0 salrio ideal da sociedade. Mas o detentor do poder publico no o nico a recompensar os mritos adquiridos perante a sociedade: ao seu lado existe um outro poder, todo impessoal, que a opinio publica. Ha tambm a historia que repara os erros do soberano, e que tem, para conferir, honras em comparao das quaes empalide cem todas as que aquelle haja podido conceder. As disi. ------------------. --------------

(') VAL. MAX. II, 8.2 ... judiciam ... in quo de JURE triimphan-di... adam. Todo o cap. VIII d'este auctor trata de JURE trumphandi. V, em Tito Livio (26.48) um processo sobre o direito corona muralis que quasi dera causa a uma revolta dos soldados. O jus civicae coronae, em GELL. VI, 5, 13. As outras recompensas de natureza jurdica que correspondiam a circumstancias determinadas eram:-a obteno do direito de cidade completo, ou do ptrio poder para um cidado menor. (Latini Juniani' Ulp. III. Gaius I. 66), o jus liberorum, to importante em matria de successo, e que era aiida por outro lado o premio do matrimonio fecundo.

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tinces que o soberano concede passam, as veneras seguem o condecorado ao tumulo; mas os loiros do Dante so immarcesciveis, e uma folha da sua coroa pesa mais do que carradas de fitas. Isto constitue o salrio ideal. Chamo-lhe ideal em opposio ao salrio real, o dinheiro. Este traz comsigo prprio o seu valor; o valor ideal do outro repousa unicamente na opinio que d'elle se forma. Para aquelle que ignora a sua significao, o que representam trs caudas de cavallo, uma penna de pavo ou uma fita na botoeira? E o que tambm isso para quem conhece e despresa taes honrarias? As insgnias honorificas no teem para aquelle que as usa mais valor do que o que elle prprio lhes attribue. Ao contrario, o dinheiro conserva sempre o seu valor, isto , toda a sua fora econmica, mesmo para aquelle que d'elle desdenha. de interesse social que o salrio ideal tenha a mais alta cotao possvel: quanto maior o valor que se lhe attribue, tanto mais poderosamente a sociedade o empregar como estimulante para alcanar os seus fins. 96. Combinao do salrio ideal e do salrio econmico. . A arte e a sciencia. Definimos (n. 52) commercio jurdico o systema da satisfao organisada e assegurada das necessidades humanas. Mas estas necessidades no so unicamente materiaes: para muitos existem egualmente necessidades ideaes de arte e de sciencia. Satisfazendo estas, o artista e o sbio servem o commercio jurdico, tanto como o agricultor, o artfice, o negociante. A arte e a sciencia vem tambm ao mercado offerecer os seus thesouros: o pintor offerece o seu quadro, o esculptor a sua estatua, o compositor a sua symphonia, o sbio o seu manuscripto. Como taes, segundo parece, elles collocam-se na categoria dos que vendem os seus productos ou artefactos agricultores, fabricantes, artfices e passam sob o nvel econmico da vida dos negcios; acceitam um salrio pelo seu trabalho, e portanto este um salrio de trabalho; e tudo o que verdadeiro quanto a este ultimo lhe appli-cavel.

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I Mas na verdade devemos pr absolutamente de parte uma tal apreciao, no porque ella rebaixe a arte ou deprima a sciencia, mas porque contraria . verdade e realidade das coisas. O que exacto que o trabalho social abrange dois domnios; no primeiro reina o dinheiro como fim e mbil nico da actividade que n'elle se desenvolve; no segundo os esforos do individuo visam alguma coisa mais que o dinheiro. A este ultimo pertencem a arte, a sciencia, o servio da Egreja e o do Estado. A linguagem apprehendeu com nitidez a distinco dos dois campos de actividade: fala de salrio quando se trata do primeiro; para 0 segundo evitou propositadamente o termo, que substituiu por designaes differentes. O escriptor, o compositor, o me dico e o advogado no recebem um salrio, recebem honora1 rios r o empregado percebe um ordenado, emolumentos, ou uma gratificao em caso de servios extraordinrios; o come diante recebe os seus ordenados, o offical recebe soldo. E no ha aqui uma simples questo de cortezia, para velar o facto de que todos estes indivduos trabalham por dinheiro: a differena nos termos no visa simplesmente a opposio entre o trabalho manual e o intellectual: a meu ver ainda exprime a differena de relao entre o salrio e o trabalho. O salrio para o trabalhador ordinrio constitue o fim nico do seu trabalho; o medico, o advogado, o artista, o sbio, o professor, o pregador, o empregado publico (salvo quando este seja um simples artfice) teem em vista alguma coisa mais que .o dinheiro. Se o emprego d'estas palavras assen tasse em um mero motivo de cortezia, a sciencia tinha que rejeital-as: viria recordar o antigo preconceito, hoje extincto, que considerava deprimente a remunerao do trabalho (n.o 56). Onde quer que o salrio realmente um salrio de trabalho, seria to absurdo evitar esta expresso por con siderao pela categoria social do interessado, como seria dar nomes differentes aos preos de venda, alugueres, juros, negcios de bolsa, consoante se trate de pessoas de uma posio elevada ou de condio inferior. A linguagem no entra em consideraes to insignificantes.

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97. Salrio fixo. A natureza do ordenado e de todas as outras formas de remunerao que se lhe assimilham, baseia-se na combinao do salrio econmico com o salrio ideal. A estas formas simples do salrio junta-se uma terceira, a que eu chamarei salrio mixto, e que um composto dos outros dois. Julgar-se-ia primeira vista que os dois elementos se combinam sem mutuamente se affectarem: a ser assim, os princpios do salrio do trabalho achariam d'este modo a sua applicaao aos ordenados. E comtudo no assim. Esta combinao actua sobre o salrio econmico de modo tal que, segundo as circumstancias, chega at a destruil-o na sua essncia, que a dao de um equivalente pelo trabalho. O exame das trs relaes sociaes indicadas arte, sciencia, servio publico (Estado e Egreja) vai provar-no-lo. Por ventura o elevado vencimento de um prncipe da Egreja representa o equivalente do seu trabalho? Acaso a differena, por vezes considervel, entre o ordenado do presidente de um corpo collectivo e o dos seus vogaes corresponde ao differente valor das suas actividades ou da differente quantidade das suas occupaes? Os honorrios do escriptor ou do compositor correspondero ao valor do seu livro ou da sua composio? Ao passo que a Schubert pouco renderam as suas obras immortaes, Strauss, na mesma poca, conseguiu ganhar muito oiro em troca de algumas valsas. E o dinheiro que guia o pincel do pintor, que mette o escopro na mo do esculptor, que inspira a imaginao do poeta e determina as viglias do sbio? Baldo de recursos, muitas vezes opprimido pela necessidade, Cornelio, na villa Bartholdi, em Roma, sacrificou tempo e esforos durante annos para tornar apreciada a pintura a fresco, sem que similhante trabalho lhe rendesse salrio. As pesquisas scientificas de Alexandre de Humboldt devoraram-lhe a fortuna. Ha numerosos sbios que consagram a vida a uma obra que lhes rende apenas o preo do papel. Em contrario d'isto, onde encontraremos sapateiro, alfaiate, fabricante ou mercador que gaste annos em produzir coisas do seu officio

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pelo simples prazer de os produzir? Os honorrios do artista, do poeta, do sbio, no so um salrio de trabalho: falta-lhes o caracter mais essencial do salrio a equivalncia (n. 70 in fin.). Este honorrio pode ser considervel para um trabalho leve, minimo para um trabalho difficil, e completamente nulio para um trabalho excessivo. E estes factos no so excepcionaes: a litteratura seientifica fornece-nos ramos inteiros no seu domnio que no cobram honorrios alguns, e que de facto podem dispensal-os: taes so os jornaes d'especialidade, consagrados s sciencias naturaes, e as obras que com estas se relacionam, cujas gravuras, algumas vezes, ainda exigem at sacrifcios pecunirios da parte dos auctores. No pois ao salrio econmico que devemos ir procurar o mbil que estimila o talento do homem para se consagrar s artes e s sciencias, mas sim a outro salrio que vem juntar-se a este, quando o no substitue por completo, e que o salrio ideal. Este exterior ou interior. A sociedade e o poder publico concedem cprimeiro (n. 70) sob a forma de reputao, de reconhecimento publico, de honrarias. O segundo consiste no prazer que o mesmo trabalho proporciona, em o goso que a prpria incubao da obra causa, no encanto que sentimos ao experimentar as nossas foras, na alegria da descoberta, na voluptuosidade da criao, no orgulho de haver trabalhado pelo progresso e pelo bem da humanidade. A efficacia do salrio ideal depende da intensidade do sentimento do ideal que o individuo possua. Onde este sentimento faltar, as artes no florescero e a sciencia ficar estril. A obra ideal s poder nascer no meio de um povo dotado do sentimento do ideal, em uma poca allumiada pela luz do ideal; e s poder sair das mos de um individuo impregnado de ideal. este idealismo que d um cunho caracterstico arte e sciencia, que, sem elle, falham sua misso. Para os negcios incentivo bastante o engodo do lucro. O artista que s pense no ganho que a sua obra vai produzir-lhe, no passa de um artfice mais ou menos com-

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petente: a verdadeira obra d'arte ficar morta entre as suas mos, e, em caso de conflicto entre a arte e o dinheiro, elle optar pelo dinheiro. O reverso d'este desertor do ideal o homem de negcios que no terreno econmico se esquecesse do lucro para correr atraz de um interesse ideal. Nem um nem outro estariam no seu logar tentando alcanar um fim que no pode ser o seu. O espirito deve procurar o ideal, mas os negcios devem tratar-se como negcios; para o individuo e para a sociedade, so estes os meios de colher bons resultados e de prosperar. Longe de mim o pensamento de sustentar que a pratica dos negcios deva necessariamente excluir no individuo o sentimento do ideal. A experincia prova pelo contrario que a arte e a sciencia devem reconhecimento a esses homens de negcios de grande raa, livreiros, negociantes de objectos d'arte, que puzeram a bolsa disposio d'ellas e lhes permittiram apparecer plena luz do dia. 98. 0 servio do Estado e da Egreja. Se possvel estabelecer uma escala fixa do salrio obreiro, j outro tanto no pode acontecer relativamente ao salrio ideal e ao salrio econmico combinados, que para a arte e para a sciencia representam o equivalente da prestao. As coisas mudam quando se trata do servio da Egreja e do Estado, onde vamos encontrar um systema de salrio em que os dois elementos combinados salrio enconomico (ordenado) e salrio ideal (categoria)progridem simultaneamente medida da importncia hierarchica da posio do individuo. Ha n'estas espheras uma escala de salrios maduramente estudada e systematicamente applicada. O seu principio repousa sobre a avaliao official da importncia da funco. O ordenado e a categoria seguem os graus da hierarchia. Ao systema de salrio ordinrio accrescenta-se, a titulo de complemento, um salrio extraordinrio. Este, segundo as circumstancias, ser um salrio econmico a gratificao, ou um salrio idealttulos honorficos (em opposio aos ttulos officiaes), e as ordens (condecoraes).

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m No pode no emtanto dizer-se que o salrio que o Estado d (e tudo o que vou expor com relao ao Estado , no fundo, verdadeiro com relao Egreja e aos municpios) seja sempre o salrio tal como eu acabo de o descrever. O escrevente no recebe na verdade um ordenado, mas sim um salrio, no sentido de salrio operrio; o salrio do soldado no passa de um pr; e ha muitos servios que o Estado no remunera de modo algum. A coaco e a recompensa apparecem, em surnma, como os dois mbeis de todos os servios prestados ao Estado, e dos quaes damos a seguir um breve quadro: I. A coaco I 99. Servios obrigatrios prestados ao Estado. Ha prestaes de servios que o Estado impe: so por exemplo as de soldado, as de jurado, as de testimunha; e constituem um dever civico, exactamente como o pagamento do imposto. A necessidade do servio no est na razo determinante do emprego da coaco. Os juizes e os officiaes so to indispensveis como os jurados e os soldados; mas o servio d'estes obrigatrio e o d'aquelles no. Ha aqui uma dupla considerao que se impe, e que para estes ltimos servios convem todos os indivduos que no sejam especialmente incapazes, accrescendo que a sua durao passageira no impede a ningum a escolha e o exerccio de uma profisso civil; pelo contrario, o servio do Estado propriamente dito suppe aptides adquiridas por uma longa preparao, e reclama a actividade do homem que o desempenha, inteiramente e sempre. O Estado no pode impor arbitrariamente este sacrificio. O indivduo deve resolver-se a fazel-o com inteira liberdade, e o Estado deve pagar-lh'o assegurando-lhe.tanto quanto possvel a mantena. Mesmo nos paizes onde se concede uma indemnisao pecuniria para os servios obrigatrios (pr dos soldados, indemnisao das testemunhas, remunerao dos

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jurados) esta no te.m o caracter de salrio (*). No devemos ver n'isto outra coisa que no sejam as despezas de sustento durante a prestao do servio. II. 0 salrio
SUMARIO: 100. Salrio econmico. 101. Salrio Ideal. 102. Salrio misto. 108. Ordenados doa finiccioiarios

O salrio pode revestir uma de trs formas: 1. SALRIO PURAMENTE ECONMICO (SALRIO OBREIRO) I 100. Salrio econmico do Estado. O salrio obreiro por servios feitos ao Estado abrange os servios profissionaes inferiores, sem caracter determinado. Applica-se no s aos servios transitrios (escreventes, jornaleiros e operrios utilisados para as construces publicas, etc), mas tambm aos empregados permanentes (subalternos). um salrio essencialmente econmico, isto , um equivalente do trabalho, e offerece muitas vezes uma desproporo enorme com o ordenado dos funccionarios. Mas a concepo popular attribue-lhe j um elemento ideal. O esplendor do servio publico ainda illumina as secretarias e os cartrios, doira as pennas e os tinteiros. O mais modesto amanuense de um cartrio sente-se orgulhoso com a ideia de ser uma pea do grande machinismo do Estado. Apenas lhe falta um titulo redactor, secretario, conselheiro de Chancellaria, para levar at ao grau supremo o sentimento da prpria dignidade.
(*) Em Portugal os jurados no recebem remunerao alguma. O mesmo no succede com as testemunhas, que, tanto no cvel como no crime, teem direito a uma quantia, a titulo de indemnisao pelo salrio ou quaesquer interesses que perdessem.(Do T. P.)

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2. SALRIO PURAMENTE IDEAL 101. Salrio ideal do Estado. Os empregos em que o equivalente do servio prestado unicamente o poder ou a honra que lhes esto inherentes, chamam-se cargos ou funces honorificas. Na Roma antiga estes cargos abran giam toda a administrao superior do Estado (as honores); na Roma nova cederam o logar ao servio do Estado re munerado (n.o 39). Nos tempos modernos, durante sculos, a Europa tornou-os exclusivamente relativos ao Estado e aos municpios; e mais tarde vieram a reconquistar um logar eminente nas assembleias populares sem retribuio. Nos paizes em que os representantes do povo recebem subsidio, o cargo entra na categoria seguinte. 3. SALRIO MIXTO 102. Salrio mixto do Estado. Se a funco perma nente, o salrio econmico que lhe compete toma o nome de ordenado, soldo, soldada. Se o servio temporrio, como o do deputado ou do empregado a quem se en carrega uma commisso, o salrio ser um subsidio (*). Em ambos os casos elle toma, a meu ver, o caracter de uma sustentao conforme com a categoria do funccionario, e concedida pelo tempo de durao do servio. No primeiro caso o Estado dispensa permanentemente o funccionario das preoccupaes da sua mantena; no segundo tira-lhe tran sitoriamente essa preoccupao. No ha duvida a este res peito quanto aos subsdios: por virtude do seu prprio destino representam apenas despezas de viagem ou de sustento. No pois a natureza ou a difficuldade do tra balho que fixam o seu montante, mas sim a dignidade da categoria do interessado. o que evidentemente demonstra
() Indemnit.

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a prpria classificao dos subsdios e a dos ordenados. No ser intil mostrar a razo pela qual, e a meu ver erradamente, os economistas incluram os ordenados na noo do salrio obreiro. 103. Ordenados de funccionarios. O ordenado no um salrio obreiro, porque no o equivalente de um servio prestado. Muitssimas vezes elle no corresponde ao valor do trabalho tal como est estabelecido na ordem normal das coisas. Por bastas vezes os* bancos, as sociedades particulares teem offerecido o dcuplo do ordenado a funccionarios do Estado, cujos servios desejavam, prova evidente de que tal ordenado no era um equivalente do respectivo trabalho. Cu sustento que outro tanto succede com os ordenados da "mor parte dos ecclesiasticos e dos professores, que o rendimento de um empregado subalterno s vezes ultrapassa: ha sacristes e bedis mais bem pagos que os seus superiores ecclesiasticos ou acadmicos. Mais frisante ainda o caso relativamente aos officiaes do exercito. Como ver no seu soldo o equivalente da existncia que o juramento de bandeira obriga a consagrar inteiramente ao servio? O soldo do o ff i ciai abastado representa apenas o seu dinheiro de algibeira: e serve-lhe para to pouco que facilmente elle o dispensaria. Se o Estado paga soldo, porque tem falta de officiaes ricos. A perfeio e a quantidade do trabalho so os factores do salrio obreiro; o operrio hbil e diligente merece ser melhor pago que o inhabil e o preguioso. Nos servios do Estado esta circumstancia no importa quanto ao ordenado: todos os funcionrios da mesma categoria, distinctos ou medocres, recebem o mesmo. A differena que existe a este respeito entre os indivduos isolados pode ter influencia para os effeitos da promoo ou de obterem um salrio extraordinrio (gratificao, n. 98); mas no tem nenhuma quanto ao ordenado. Este fixado por lei, e falta-lhe essa flexibilidade de adaptao individual que o salrio obreiro possue em to alto grau. O salrio obreiro varia constantemente, segundo a offerta e a procura; o ordenado permanece fixo durante

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perodos inteiros; as influencias a que esto expostos o trabalho e o salrio obreiro no se fazem sentir sobre o ordenado. O salrio suspende-se para o operrio enfermo; o ordenado continua, sob a forma de penso, para o funccionaro reformado. O homem de negcios cuidadoso, quando attinja a velhice, deve ter ganho o capital que a sua'educao commercial lhe custou e accumulado com que viver. Em regra no este o caso do funccionaro: o ordenado dlhe apenas com que sustentar a posio e manter os seus; no lhe permitte readquirir o capital gasto ou assegurar a sua sorte na velhice. Portanto, j que um sbio dis-tinctoC) estendeu ao servio publico a verdade econmica de que o trabalho deve cobrir as suas prprias despezas, creio poder oppor-lhe duas objeces. Em primeiro Iogar, com effeito, e at onde eu posso julgar do assumpto, isto no exacto. O fuiiccionario, a no ser que rompa aberta-ta mente com os usos abstendo-se de caso pensado, elle e os seus, da representao imposta pela dignidade da sua posio, no pode fazer economias. Depois, o servio publico no tem, nem pode ter, essa exigncia. O funccionaro s reembolsado do seu capital pela vantagem de desempenhar uma funco durante a sua vida. Essa vantagem d-lhe superioridade sobre o homem de negcios, e um tal privilegio no caro pago com o sacrifcio d'esse capital. O favor inherente posio do funccipnario reside, por um lado no que eu chamo o salrio ideal (posio social, categoria, poder, influencia, gnero de trabalho), e por outro na preeminncia do ordenado sobre o salrio obreiro. Ainda quando seja inferior a este em taxa, -lhe superior em que est assegurado por toda a vida, em que se subtre influencia das crises econmicas, em que no cessa quando occorre uma incapacidade passageira, em que vai augmentando com a idade do funccionaro e em que a reforma o garante contra a eventualidade de invalidez completa. O
(') ENGEL, JJeber die Selbskosten der Arbeit, Zwet Vorlesungn, Berlim, 1866.

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servio publico uma instituio econmica de seguros de vida. I Estas vantagens explicam a attraco que exerce o servio do Estado, apesar da relativa modicidade dos ordenados que elle paga. Trabalhador algum dispe de recursos to restrictos como o servidor do Estado, mas tambm nenhum tem a existncia mais garantida e mais isenta de mortificaes. Sustentar que o ordenado deve reembolsar o funccionario do capital por elle dispendido para se habilitar ao exerccio do cargo que desempanha, seria o mesmo que constituir esse capital em renda vitalcia, com obrigao de ser restitudo depois da morte. E visto como o ordenado no permitte, em regra, amealhar sobras depois de satisfeitas as necessidades da vida, nem juntar um capital, parece logo primeira vista que os filhos.do funccionario ou do official que recebam ordenados pequenos deveriam necessariamente renunciar profisso dos pais e passar para a classe operaria; e que s o neto, graas ao novo capital adquirido pelo filho, poderia retomar a profisso do av. Mas, se tal se desse, o servio no lucraria nada com isso. Os filhos dos funccionarios e dos officiaes teem uma aptido mais adequada para as respectivas profisses que os filhos dos homens de negcios. E certo que levam para ellas uma certa parcialidade e alguns preconceitos; mas o que elles colheram na casa paterna ainda mais til para o servio do Estado do que a ausncia de preconceitos do homo novus. Ora a experincia prova que a classe dos funccionarios se recruta por si prpria com maior facilidade, do que o deixaria crer o qtie atraz indicmos. que ha dois factores que exercem aqui a sua influencia; e so, em primeiro logar, as instituies publicas e gratuitas que preparam para certos servios pblicos, os internatos sem nus em certos collegios (entre ns asylos, Casa Pia, etc), as escolas especiaes, as subvenes officiaes e os legados pios que facilitam os estudos. A mulher rica constitue o segundo factor. grande a sua influencia no systema do servio publico moderno: tem n'elle quasi ta10

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manha importncia como a instituio dos exames. E o certo que tudo se arranja sem grandes difficuldades: a filha do fabricante ou do mercador rico desposa o official ou o funccionario; uma leva o dinheiro, o outro leva a posio social, e portanto ficam quites. O ordenado no um salrio obreiro; a these negativa que acabmos de demonstrar. Vamos agora convencer-nos de que o lado positivo do ordenado, como afirmmos, proporcionar ao funccionario meios de vida conforme com a categoria. O salrio obreiro (no sentido mais lato) produz mais do que o necessrio para satisfazer as necessidades da vida (l). O ordenado no d para mais que isto. Mas, notemos bem, trata-se de occorrer s exigncias da posio e n'isto reside a thave de toda a noo do ordenado. Essas exigncias dependem da categoria a que pertence o funccionario. e esta categoria determina-se segundo o poder que lhe est inherente. O montante do ordenado no est em relao com a sciencia do funccionario, seno seria o mais apto quem obteria mais alto vencimento. E necessrio que afastemos a ideia de ver no ordenado qualquer equivalente do talento, dos conhecimentos adquiridos, do zelo desenvolvido. O ordenado serve apenas para proporcionar ao funccionario uma situao em harmonia com a sua categoria. O Estado proporciona maiores recursos quelle a quem a importncia da sua posio obriga a maiores despezas. E, segundo a ultima classificao das funces, a melhor retribuda no precisamente aquella que exige maiores conhecimentos e mais applicao, mas a que confere maior somma de poder, e que, portanto, implica uma confiana

(') Esta opinio, demonstrada de um modo convincente por ADAM SMITH, na sua celebre obra, T. I, cap. 8, foi contestestada, mas certamente no rebatida, pela conhecida theoria de RICARDO, segundo a qual o salrio obreiro no deve dar mais do que ostrictamente necessrio para a sustentao da vida.

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maior por parte da auctoridade. Nesta ordem de ideias o Estado no fez mais do que seguir a ingnua opinio do povo. O poder e a influencia impem-se mais do que a sciencia e o talento. Um ministro, um general, um embaixador de alto nascimento, como tantos havia nos pequenos estados allemes no tempo do systema federativo, tinham aos olhos da multido um lustre maior do que o official ou 0 funccionario inferior, por mais distinctos que elles fossem. A um posto mais elevado deve corresponder maior consi derao, e esta reclama uma categoria, ttulos e um ordenado em relao com ella. O mximo do poder, e por isso mesmo da considerao no Estado, reside na pessoa do soberano. A esta categoria suprema corresponde na monarchia constitucional a dotao econmica {lista civil), estabelecida pelas leis fundamentaes, e evidentemente destinada a permittir-lhe sustentar a categoria que tem no Estado. Em duas palavras: o ordenado corresponde auctoridade inherente funco, e no depende do trabalho fornecido. 1 Um outro elemento, secundrio e todo de equidade, vem regular tambm a medida dos ordenados: reside elle nas necessidades da vida, que augmentam com a edade. O ce libatrio tem menos necessidades que o homem casado. Durante os primeiros annos depois do casamento, as despezas a fazer com os filhos so menores que mais tarde e medida que estes crescem em edade. Tambm o ordenado vai augmentando com o numero de annos de servio, ao passo que a funco permanece a mesma, e que a aptido do funccionario para o trabalho vai de crescendo. O ordenado destina-se a poupar o funccionario s canceiras que o cuidado da sua existncia traz comsigo, e esta considerao visa tambm a sua mulher e os seus filhos, porque a constituio de uma famlia o complemento necessrio de toda a existncia. Este destino accessorio do ordenado officialmente consagrado na penso concedida viuva. A penso, tanto a da viuva como a do funccionario

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tem por fim continuar a assegurar-lhes a subsistncia mesmo depois de finda a funco. Se o ordenado fosse um salrio, a penso no poderia justificar-se; nenhuma lei financeira ousaria consagral-a. Se, ao contrario, o caracter do ordenado o que eu acabo de descrever, a penso a sua conse quncia lgica. I A prohibio feita ao funcccionario de exercer toda e qualquer outra profisso lucrativa, decorre do prprio fim em vista do qual lhe foi concedido um ordenado. Se este constitusse um verdadeiro salrio, no se comprehenderia que o Estado prohibisse aos seus funecionarios que procurassem um supplemento de recursos em oceupao accessoria; deveria antes favorecer-lhes os esforos n'esse sentido, e permittir-lhes que supprissem a insufficiencia do ordenado. Mas d'aqui se originaria contra o Estado a censura de que elle no fornece aos seus servidores o que lhes deve, ou seja os meios necessrios para manterem a sua existncia. Esta prohibio no provm do dever que ao funecionario incumbe de consagrar toda a sua actividade ao servio publico, como o prova o facto de tal prohibio abranger a mulher do funecionario. A esposa de um presidente de tribunal no pode explorar um armazm de modas, a do official no pode vender legumes. Aquelle que se atrevesse a uma tal accumulao, de-gradar-se-ia. A modicidade relativa dos ordenados fornece-me um ultimo argumento: o ordenado no excede nunca o que necessrio para que o funecionario sustente dignamente a sua posio: o salrio vai muitas vezes alm d'isso. Ha grandes ordenados, mas muitas vezes os mais elevados mal permittem viver em harmonia com a posio. O ordenado de um ministro no attinge nunca o que ganha um tenor celebre ou um cirurgo afamado. Tampouco o funecionario em activo servio pode fazer economias, nem sequer ao menos reconquistar o capital que dispendeu em preparar-se. O artfice, o fabricante, e o mercador que depois de uma vida de trabalho no puderam realisar economias, provam com isso

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que no souberam dirigir bem os seus negcios. O funccionario que enriquece no servio do Estado, ou no sustentou dignamente a sua categoria, ou concussionario. O funccionario que entrou para o servio do Estado sem fortuna, em regra no deixa por sua morte mais que uma viuva, alguns filhos, e muitssimas vezes dividas. O computo do Estado s justo quando o seu servidor deixa uma situao desembaraada; e foroso confessar que o Estado bom calculador, e que se, pelo que respeita organsao dos ordenados, pode fazer-se-lhe uma censura, no por certo a de ter dado em excesso, mas exactamente a de ter ficado quem do que a posio e a categoria exigem. Esta economia constitue uma injustia para com o individuo e contraria aos verdadeiros interesses do servio publico. Sumetter as pessoas pela fome, no meio de desenvolver n'ellas os sentimentos do dever e do ideal. A nomenclatura dos diversos subsdios concedidos em Roma pela prestao de servios pblicos vem confirmar perfeitamente esta apreciao. S o salrio do empregado subalterno designado como salrio obreiro propriamente dito (mercs) ('). Todas as outras gratificaes se baseiam, por virtude do seu prprio nome, na ideia de sustentao (). o que succede no servio militar com o stipen-dium, com o ces hordearium, com o salarium, com o con-giarum (3); e no servio civil com a annona, com os cibaria,
(') Lex Qornelia XX de questoribus I, 2, II, 33, BRUNS, Fontes jris | rom. antej., ed. III, pag. 70). ClC, Verr. III, 78. (-) O artigo habitao, que to importante papel representa actualmente na questo dos ordenados (habitaes para funccionarios, subsdios de habitao, senhas de alojamento) no est representada n'esta lista. As nossas expresses actuaes ordenado, soldo, soldadas e remunerao, ao contrario do que succedia com as expresses romanas, no contem indicao alguma do fim a que se destinam. (3) 1. Stipendium de stip, que na linguagem da poca posterior significa nm_ pequeno subsidio pecunirio, mas que originariamente, como parece deduzir-se da sua correlao com stipula (calamo, colmo), parece ter significado cereaes - transio para dinheiro do objecto de

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com a sportula, com o viaticum, com o vasarium (') e com os salrios dos que ensinavam publicamente as artes e as sciencias. Todas as caractersticas particulares do ordenado nos reconduzem sempre a esta ideia: occorrer s necessidades da posio. Aquelle que se dedica ao servio do Estado ou da Egreja deve abstraiu'r do ganho e considerar apenas a nobreza da profisso. Mas para se lhe poder consagrar completamente, precisso que o Estado e a Egreja o livrem de cuidados pela sua susbsistencia. O ordenado tem por fim evidente tornar possvel o exerccio exclusivo de uma determinada profisso. Eis-nos chegados ao termo do nosso estudo da noo do salrio, a qual nos mostrou que o servio do Estado e da Egreja no esto comprehendidos na noo ordinria da expresso "commercio jurdico. E comtudo, na pratica, estas coisas so idnticas: aquelle servio, como o commercio jurdico, corresponde a uma necessidade social e tem por mbil, como elle, o salrio. Somente quanto a estes o salrio assume um aspecto especial. Quer seja um particular quem contracte os servios de um medico, de um architecto, quer seja o Estado que apelle para o seu concurso,

valor originrio para o agricultor, anloga que sucedeu com relao ao gado (peais -pecunia). 2. Aes hordearium OAUS, IV, 27'. pecunia ex qua hordeum equis erat comparandum. 3. Salarium-- aprovisionamento de sal convertido em dinheiro. 4. Congiarium - originariamente uma poro determinada de azeite, de vinho ou de sal. (') Na annona e nos abaria a significao evidente; sportula significa o cesto de fructas ou de provises, e depois, sob o imprio, os salrios dos serventes da justia (Officiaes de diligencias? Do Tr.); viaticum as despezas de viagem; vasarium uma quantia dada por uma s vez para o equipamento dos governadores das provncias, e que primitivamente era em gnero. O elemento de conformidade com a categoria que ev fao valer para os ordenados, aqui expressamente attestado. V. as citaes em Mommsen, Rm. Staatsrecht, I, pag. 240, nota 2, pag. 241, nota 4. Ahi se encontraro, a pg. 244 e seg., outras indicaes sobre aquellas expresses.

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trata-se sempre no s de fazer face a necessidades, mas tambm de tirar partido dos servios prestados. sempre uma troca, no sentido amplo da palavra, isto , um acto do commercio juridico. A esta forma fundamental das relaes sociaes tnhamos ns atraz (n. 68) opposto uma outra, a associao. Vamos estudal-a. 8. A associao
SU.MMAltlO: 104. Segunda forma fundamental do eoninierrio juridico. Associa-1 fio. 105. Motivo pratico da associao. 106. CnlveniaUdftde dn nssoHai". 107. Interesses particulares e interesses coiiintiins na associao. 10S.| Formas de associao. 100. Sociedades anonj mas.

104. Segunda forma fundamental do commercio juridico: associao. O contracto de troca baseia-se na diversidade do fim a que miram os contratantes; a associao suppe a sua egualdade. Considerado em relao circulao dos bens, o resultado da troca faz com que dois valores (coisas, dinheiro, servios) tomem o logar um do outro. O que um tinha antes do contracto, tem-no o outro depois da sua execuo. Na relao de sociedade o movimento convergente: os contractantes teem o mesmo fim, os mesmos meios de o alcanar, e o resultado final commum. No a benevolncia que leva o homem a unir-se a outros com quem, afinal, ter de repartir. A benevolncia estranha ao commercio juridico. Todos os contractos que d'elle dependem, incluindo o de sociedade, se baseiam no egosmo. certo que a benevolncia pode intervir n'elles, como se pode, por obsequio, alugar ou vender qualquer coisa por preo inferior ao real; mas creio poder affirmar que, em conformidade com a sua funeo social e com o seu destino, o contracto de sociedade est ao servio do egosmo e no ao da benevolncia. O egosta no reparte aquillo que pode guardar inteiramente para si; e quando o faz porque tem n'isso vantagem.

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105. Motivo pratico da associao. Ha fins que os esforos do individuo isolado no poderiam alcanar, e que! imperiosamente requerem o concurso de muitos. A associao impe-se para obter esses resultados. o que succede em nossos dias com os fins que se propem as communidades politicas ou religiosas e o Estado. Outr'ora quem pretendia alcanar taes resultados tinha necessariamente que procurar alliados. Antes de serem das associaes publicas ou religiosas, estes fins (segurana publica, construco de estradas e de escolas, beneficncia, ereco de egrejas, por exemplo), eram objecto dos esforos de associaes livres. Outros fins ha que, pelo contrario, podem ser, alcanados quer pelo individuo isolado quer pela associao, por exemplo os negcios commerciaes, as em prezas industriaes. O motivo que n'estes casos determina o individuo a associar-se com terceiros, o de lhe faltar uma ou outra das condies necessrias ao xito da empreza: o seu conhecimento dos negcios bastante, possue numerosas relaes, mas faltalhe capital; ou ento, possuindo capital, faltam-lhe os necessrios conhecimentos technicos; ou ainda, provido n'este particular, carece da confiana do mundo dos negcios, falta-lhe a clientela, .que um outro dever trazer-Ihe. No contracto de troca a diversidade do fim correlativa com a diversidade das prestaes (n, 66); na associao a identidade do fim concilia-se optimamente com a diversidade dos meios trazidos pelos associados como com a sua identidade. O contracto de troca, exactamente como a associao, admitte tambm o concurso de outrem; aquelle que pode fornecer os fundos necessrios para o xito da empreza, mas a quem faltam os conhecimentos technicos ou commerciaes requeridos, recorre aos servios de um technico, d'um guarda-livros; se o dinheiro o que lhe falta dirigirse- a um capitalista, a quem o pedir emprestado. Em resumo, ns podemos obter pela troca, to bem como pela associao, tudo o que nos necessrio para levar a; bom termo uma obra. Seria impossvel determinar de um

modo geral o que leva a preferir uma forma outra. Haver tal que opte pela associao porque lhe exigiam partilha nos lucros,, direito de fiscalisao, cooperao na empreza, ou porque espera obter um concurso mais efficaz por parte dos interessados no negocio. Um outro achar-se- na situao.de tomar ssinho conta do negocio e de prescindir de auxiliares. A troca e a associao teem, cada uma d'ellas, as suas vantagens, que so muito bem conhecidas pelos juristas para que eu carea de insistir n'ellas. A associao, como j vimos, baseia-se em relaes interesseiras, um contracto de negcios, est inclusa no systema do egoistno; o sentimento da benevolncia no tem nada que ver com ella: aqueile que se associa procura o seu prprio Tucro e no o dos outros. Se obrar com outro fim, vai de encontro ao principio da associao, e procede to irracionalmente como aqueile que, por meio de um contracto de venda, procurasse fazer uma liberalidade ao comprador ('). Todavia na associao o egosmo no desempenha o mesmo papel que nos contractos de troca. Aqui os dois contractantes teem interesses diametralmente oppostos: se a venda favorvel para o comprador, em detrimento do vendedor, e vice-versa. Seu damno, meu beneficio, a divisa de todos os contractos. Ningum pode querer mal aos outros por zelarem somente os seus interesses (nota pag. 95). J assim no acontece na associao: o interesse particular e o de outrem caminham a par; se um dos, associados foi lesado, tambm o outro o foi por egual; do mesmo modo o lucro de um o do outro. A ideia da solidariedade dos interesses deve guiar as duas partes na celebrao do contracto de sociedade. Se uma d'ellas, em vez de trabalhar
(') Em lembrana da fabula de Esopo, os Romanos deram o nome de societas leonina sociedade assim mal intendida. L. 29 1.2 pro soci (17. 2). Declaram-na nulla. L. 5 2 ibid.: donationis causa societas rede non contrahitur. Sobre a venda como meio de dar, V. L. 36 de contr. emt. (18A) pretium... donationis causa non videtur vendere. L. 3 Cod. ibid. ^.38). . . emtioni sui defecit SUBSTANTIA.

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pelo lucro commum, s procura o seu interesse, destroe a prpria essncia da instituio uma tal pratica, a generalisar-se, arruinal-a-ia para o commercio jurdico. Um asso ciado infiel um traidor; segundo o direito romano incorria' na pena de infmia. Esta pena nunca attingiu a burla commettida na troca (') I I Segue-se d'aqui que, criada para servir interesses egostas, a associao, por uma contradico apparente com a sua essncia, ordena ao associado que zele os interesses de outrem como seus prprios; e marca no systema jurdico o ponto em que o egosmo e a abnegao se juntam e se confundem. A troca, a doao, e a sociedade, so os trs contractos typicos que, no domnio jurdico, esgotam todas as modalidades possveis da relao entre a vontade do indivduo e o seu interesse. Na troca procuramos o nosso interesse custa do alheio (egosmo); na doao antepomos o interesse alheio ao nosso (abnegao); na sociedade busmos o nosso interesse no de outrem, e reciprocamente. A associao conserva a balana em equilbrio entre os dois interesses. A associao no se intende s no sentido que lhe attri(') Os romanos reconheceram com preciso esta differena fundamental entre a sociedade e todos os outros contractos. A sociedade para elles uma espcie de relao fraternal (societas jus qaodamtnodo FRATERNITATIS in se habet. L. 63 pr. pro scio (17.2); e assim, aparte a liberdade reconhecida, nos contractos de troca, de se prejudicarem um ao outro, cila regida pelo principio da egualdade (no da egualdade exterior, mecnica, mas da egualdade interna. L. 6. L. 29 p. L. 80 ibid.). O dolo na constituio da sociedade importa nu 11 idade (L. 3 3 L. 16 I de minor. | 4. 4); uma condemnao por dolo importa infmia; ainda mesmo depois da dissoluo os sociidevem um ao outro consideraes durante a liquidao (benef. competentiae); durante a existncia da sociedade s respondem pela diligentia quam in suis rebus. Todas estas regras, com excepo da infmia, encontram-se nas relaes dotaes entre marido e mulher (remdio contra os prejuzos: L. 6 2 de J. D. 23. 3, mi 11 idade por motivo de dolo: L. 22 2 sol. matr. 24 3, benef. compet.: L. 20 de re jud. 42.X, diligentia quam in suis rebus.: L. II Cod. de pact. conv. 5.14). Nenhuma d'estas regras se reproduz nos contractos de negcios.

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bue o direito privado, nem em particular no das sociedades commerciaes: sob este aspecto estreito, a aco moral exercida pela vontade sobre as relaes sociaes seria de minima importncia. Tomada no sentido em que a toma o jurista, a sociedade apenas um caso de applicao particular de uma noo mais geral. uma instituio typo, como a troca e a doao. Detraz da troca, no sentido stricto do termo, vem alinhar-se todos os contractos de permutao, todo o commercio das trocas; detraz da doao apparecm todos os contractos liberaes, todo o systema da benevolncia (n. 53); do mesmo modo associao vem juntar-se todas as relaes da mesma natureza: communidades, unies, desde as mais humildes s mais poderosas, incluindo o prprio Estado e a Egreja. A todas abrangemos com o auxilio d'esta simples palavra associao. 106. Universalidade da associao. A associao comporta a applicao mais geral; ella , realmente, como eu j disse (n. 104) a segunda forma fundamental da existncia social. Excepo feita da vida da famlia, eu no conheo fim humano que no possa ser ou que no tenha sido alcanado sob a forma de associao. Encontramos sempre ao lado de um individuo um agrupamento que visa os mesmos fins; para muitssimos d'estes a associao a nica forma possvel, e para outros a nica pratica. Comecemos por tomar o fim mais nfimo da vida individual, o que tende satisfao das necessidades corporaes: immediatamente ao lado do individuo vemos surgir a associao sob a forma de cooperativas de consumo. Para as necessidades das relaes privadas, cria as sociedades de recreio (clubs, casinos) e as sociedades privadas. No campo dos negcios, cria as sociedades de produco, os bancos, etc Acaba por englobar tudo, e em toda a parte onde haja um ganho a realisar ella entra na lia. Em seguida vem o ensino, a educao, as artes, a sciencia, a beneficncia: hoje o Estado que lhes gere os interesses, ora s ora como parte principalmente interessada; nos primeiros tempos era a associao que d'elles se occupava exclusivamente, e ainda

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agora em muitos casos ella entra em concorrncia com o Estado. Quem pode dizer onde se detm a actividade das associaes? At mesmo quando morremos, ainda uma associao que se occupa dos nossos funeraes e que soc-j corre aquelles que c deixamos. Chegamos finalmente expresso mais alta da associa-! o: a Egreja, o Estado, os* municpios e todas as corpora-i es ou unies que d'eiles dependem. Exceptuando a inti-l midade da vida familiar, e as relaes que teem origem! no. corao do homem, todos os fins da humanidade so objecto de trabalho da associao. Considerando-a somente como forma, e sem especificao de fim determinado, diremos que ella o vaso immenso que se presta- a receber tudo o que necessrio para as necessidades da vida humana. E o seu contedo cresce constantemente: o Estado e os municpios sob a sua forma existente trabalham por attingr fins que anteriormente eram realisados sob outras formas; surgem associaes independentes que se occupam em realisar fins antigos e fins novos. Onde parar o progresso n'este caminhar? No podemos imaginal-o; mas, sem ser propheta, pode prever-se que na associao reside principalmente a renovao progressiva da physionoma da nossa vida, assim como o desenvolvimento ulterior do direito. Os romanos imprimiram a uma parte inteira do direito,a do commercio de trocas,uma tal perfeio, que aos modernos pouco resta fazer para o completarem sob certos pontos de vista (cambio, seguros, direito martimo, etc). Em outras, pelo contrario, a actividade dos modernos pode trabalhar larga: a historia do commercio das aces nos ltimos dez annos attesta quanto lhe resta a fazer. Sob o olhar do legislador moderno, as sociedades anonymas transformaram-se em agencias de roubo e de burla; a sua historia secreta esconde mais baixezas, maiores infmias e patifarias, do que as que se poderiam achar n'um presidio; com uma differena, porem: que aqui os ladres, os burlistas, os patifes esto em ferros, e alem rebolam-se sobre o oiro.

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107. Interesses particulares e interesses communs na associao. Voltemos a uma ideia que eu apenas esbocei. Eu quero demonstrar o que a combinao do interesse particular com o interesse d'outrem offerece de caracterstico na associao, em contrario do que succede nas outras relaes contractuaes. Na associao confundem-se ambos: aquelle que procura o seu prprio interesse trabalha tambm pelo de outrem, e vice-versa. A vontade do individuo posta em movimento pelo poder do interesse, inspirada pelo amor do bem publico. O phenomeno interessante no s quanto aos resultados, mas tambm na sua prpria origem. Aos que nos phenomenos sociaes vem mais que meros fcfs," e pretendem descobrjr-Ihes as causas, deve inspirar muitas reflexes a existncia d'este sentimentoamor do bem publico. O amor do bem publico emergindo do systema do egoismo coisa to enigmtica, como uma. flor abrindo sobre rido rochedo. Onde est a seiva que a nutre? O amor do bem publico no mais que uma fornia ennobrecida do egoismo. O egoismo do homem assar intelligente para perceber que a sua felicidade no est sn'aquillo que immediatamente lhe respeita, e no que exclusivamente lhe pertence, mas tambm no que elle possue com osoutros? o egoismo orientado no sentido do que nos commum com os outros (interesses geraes, oppostosaos interesses individuaes). O individuo expe o seu interesse particular para favorecer o interesse geral. E este, sob o ponto de vista moral, um facto digno de observao, noporque nos mostre a unio intima do egoismo conra abnegao, que a negao d'aquelle, mas porque resolve claramente o mais rduo problema da moral, fazendo comprehender como o homem, isto , o egosta, chega atj abnegao. A abnegao no desce do ceu como qualquer coisa sobrenatural destinada a refrear o egoismo humano : filha da terra, e o egoismo deu-lhe a substancia de que ella feita. S quando expuzer a TRoria da moralidade (cap. IX), que eu poderei desenvolver esta ideia; agora

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levar-nos-ia para alem do egoismo, que o nosso thema actual. 108. Formas da associao. A sociedade, tal qual a concebe o direito romano, a forma mais simples da associao: os associados teem na empreza commum tal participao, como se ella lhes pertencesse como propriedade particular; tudo feito por todos; no se toma qualquer resoluo, no se realisa qualquer acto, sem a cooperao] de todos. Neste particular as sociedades anonymas constituem um perfeito contraste: n'ellas os associados so estranhos administrao, e deixam-na a terceiros, que podem ser societrios, mas que nem sempre o so. Encontram-se pois n'estas sociedades, separados, dois elementos que geralmente em direito se acham reunidos na pessoa do que possue o direito o interesse e a faculdade de dispor: aqui, pelo contrario, o accionista conserva o seu interesse sem ter o direito de dispor d'elle, ao passo que o administrador dispe, sem que o seu interesse esteja compromettido. Esta separao, como se sabe, pode tambm dar-se em outras relaes. A razo d'isto est sempre em que o detentor do direito no est, momentnea ou permanentemente, em estado de gerir o negocio, quer em virtude de falta de qualidades pessoaes necessrias (interdio, menoridade), querem razo de ausncias, quer, ainda, por causa do numero muito considervel de interessados. Estabelece-se n'este caso uma relao que em direito toma o nome de representao. Temos uma distinco a fazer: o represente no faz mais que executar a resoluo tomada pelo seu mandante, sem nenhuma iniciativa prpria, ou ento elle prprio decide da resoluo a tomar em logar do representado (incapaz ou impedido), cujos negcios gere. Esto n'este ultimo caso o tutor, o administrador de um patrimnio (administrador de fallencia) quando se# trata de interesses particulares, e a direco quando se trata de associaes (no s das sociedades anonymas mas at de todas as outras corporaes, etc). Dois elementos caracte-risam a posio jurdica do representante: poder de dispo-

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sio sobre um direito que pertence a outrem, e obrigao de usar d'elle s no interesse do representado. 109. Sociedades anonymas. o segundo d'estes elementos que torna precria a situao. No ha traio possvel emquanto o prprio interesse dirige o negocio; mas a garantia que esse interesse d desapparece se o piloto um estranho, porque n'esse caso elle pode governar em seu interesse particular em logar de s ter em vista o interesse alheio. A situao do administrador expe-no a muitas tentaes. Tendo nas suas mos os bens dos outros, o desejo e a facilidade de se apoderar d'elles esto sempre imminentes. O roubo torna-se fcil, a burla acha o caminho amplamente aberto. Contra perigo to grave necessitava-se de uma garantia, e o direito achou-a no tocante aos tutores e administradores de bens e interesses pblicos, isto , os funccionarios, o que no tem para ns interesse. Mas no foi bem succedido pelo que respeita aos administradores das sociedades anonymas, como o prova a experincia dos ltimos annos. A obrigao que a direco tem de prestar contas assembla geral, nunca impediu nem a fraude, nem a mentira, o que mostra bem o valor de tal providencia. O mesmo vale o dizer-se que o dever imposto ao tutor de prestar contas ao pupillo, protege o pupillo. Necessitava-se de outros meios, sem sombra de duvida. Estou convencido que de futuro a lei comminar penalidades publicas e privadas que sirvam de garantias contra taes delictos. N'esta parte o direito moderno apresenta uma enorme lacuna. Na sua forma actual a sociedade anonyma est organisada do modo mais imperfeito e mais perigoso; e os cataclysmos que teem assolado o mundo dos negcios n'estes ltimos tempos teem a sua origem n'esta imperfeio da lei, ou relacionam-se muito estreitamente com ella. Passo em claro o effeito profundamente desmoralsador que o regimen das aces trouxe comsigo, envenenando as prprias fontes da honra e da probidade, para considerar apenas o lado econmico da questo. Quaesquer que sejam as vantagens sociaes introduzidas pelas sociedades anonymas, as maldies que

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teem provocado excedem os seus benefcios. Os desastres! que ellas causaram fortuna privada so mais graves que se o fogo e a agua, a fome, os terramotos, a guerra e a occupao inimiga se houvessem conjurado para arruinar a riqueza nacional. Comparem-se as estatsticas dos tribunaes desde a ultima catastrophe (1873) com as do periodo da fundao! O resultado esmagador, e nada pode dissimular o abysmo. Offerece-nos o quadro de um campo de batalha ou de um cemitrio charcos de sangue, cadveres, tmulos rapinantes e coveirossendo estes os nicos que esto sua vontade, porque foram os nicos a ganhar! Se ainda ao menos os interessados immediatos fossem os nicos a soffrer os effeitos desastrosos das sociedades anonymas, poder-nosiamos consolar da sua ruina: era para que fossem mais previdentes, se bem que a sua estupidez, apesar de tudo, no justifica as burlas commettidas em seu prejuzo. Mas a contrapancada fez-se sentir em toda a sociedade. As sociedades anonymas comprometteram afinal o equilbrio econmico sobre que assentam toda a ordem e toda a segurana do nosso commercio jurdico: destruram, nas vendas e locaes, o equilbrio entre Q preo e a mercadoria; na especulao, o equilibro entre o ganho e a perda; e na industria falsearam a balana entre as necessidades e a produco. O homem de negcios no paga as coisas por mais que o seu valor; o commerciante mais poderoso, desejando apenas fazer negocio, no ir comprar mais caro para revender mais barato que os seus competidores; o industrial no forar a sua produco para alem dos limites do necessrio: nenhum d'elles perder de vista, nas suas especulaes mais atrevidas, as relaes entre o custo, o lucro e a perda que assim lh'o impe, como lei, o simples calculo do egosmo. Como ento que as sociedades anonymas fizeram taboa raza d'estas consideraes? porque a direco opera com dinheiro alheio. O mbil do interesse particular, esse supremo regulador das relaes sociaes, no existe para ella; e o sentimento do dever, nico que pode substituir o interesse, para muitos uma quantidade absolutamente desconhecida.

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Uma direco encarregada de criar uma empreza, no hesita em pagar coisas e trabalho por mais do que elles valem; como vai buscar o dinheiro s algibeiras dos outros, no se importa com o justo valor: a sua mira nica pr a empreza em p o mais cedo possvel. O dinheiro alheio como semente lanada ao vento; se germina, tudo vai bem; a especulao d bellas esperanas; at muitas vezes succede que o negocio est organisado por tal forma, que aquelles que lhe deram o primeiro impulso ficam com elle para si ss. Mas a colheita falhou, afinal? Tanto peor para os seus proprietrios. O regimen das aces est. pouco mais ou menos nos casos do credito: aqui como alem o dinheiro dos outros que est em jogo; tudo o que se disse de um (n. 92) applica-se ao outro, e ainda com mais razo.

9. Outros benefcios do commercio jurdico.


srjlMAUIO : 110. A Independncia do runldndo das pcssons. 112. A

52 Individuo asseguraria. 111. A


justia no campo econmico.

A tarefa que eu me tinha imposto, consistia em mostrar o modo como a sociedade se serve do egosmo para satisfazer as necessidades sociaes. O apparelho de que ella se serve no se acha d'ante-mo prompto para funecionar: vai-se desenvolvendo e progredindo a pouco e pouco, graas influencia de uma fora motriz o fim ou a finalidade. Alcanado este ponto da minha demonstrao, vou agora analysar os outros problemas sociaes que o commercio jurdico consegue mais ou menos resolver. So elles: l.o A independncia do individuo; 2.o A egualdade das pessoas; 3.o A ideia de justia.
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1. A INDEPENDNCIA DO INDIVIDUO. ' 110. A independncia do individuo assegurada pelo commercio jurdico. Homem independente no , como de ordinrio se diz, aquelle que tem menos necessidades a satisfazer. essa uma independncia pouco invejvel, e, sob! esse ponto de vista, o animal -nos superior, como o selvagem o ao homem civilisado. A independncia consiste em poder cada um satisfazer as suas necessidades. Os meios para isso assegura-os o commereio jurdico. Este servio que elle presta sociedade dos homens, a base da independncia humana. Se elle a faz depender da condio posse de dinheiro no se segue d'ahi que o encargo compense o beneficio, porque, se certo que sem dinheiro o commereio jurdico perde todo o valor para o homem, no o menos que o dinheiro um factor intil sem as relaes sociaes. No meio de uma populao selvagem para nada servem montes d'oiro, visto que nada ai li podemos comprar do que til para a existncia; entre ns uma somma bem pequena pode proporcionar os mais nobres prazeres. Em pas civilisado, o obreiro com o seu salrio pode adquirir) os fruetos do trabalho' de milhares de homens. Os dez reis que gastamos fornecem-nos o que se produz no cabo do mundo e pem em actividade uma multido de mos humanas. Se certo que no ha trabalho que no seja remunerado, que o comprador de uma mercadoria paga os esforos que a sua produco custou, desde que a matria prima se destacou do solo at que lhe chegou s mos, os poucos reaes dados por uma chvena de caf ou por um jornal contribuem para todas as despesas que foram necessrias produco de um e do outro. Pelo que toca ao caf, paga a parte relativa do rendimento do proprietrio da plantao, as despesas de cultura e de transporte, os prmios de seguros, salrio da equipagem, lucros do armador e do importador, commisso do corretor, imposto, lucro do merceeiro

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e o do dono do caf. Isto no tocante ao caf; mas ha a fazer outras contas para o assucar e para o leite. Com os dez ris que o meu jornal me custa, eu pago ao editor, ao impressor e aos operrios, ao fabricante de papel, aos redactores e aos correspondentes, pago os telegrammas, pago ao correio, ao distribuidor. As partes que eu pago por este meio no podem determinar-se mathematicamente, mas innegavel que ellas esto comprehendidas em propores infinitesimaes nos dez ris que dispendo. Este phenomeno o resultado de trs ordens de progressos, que devemos perfeio do nosso actual systema de relaes: a diviso do trabalho, a intensidade da fora productiva, e a expanso do commercio atravez do mundo inteiro. Nem todos os seus thesoiros teriam podido proporcionar a Creso uma chvena de caf ou o numero de um jornal, se elle houvesse de realisar por si prprio todas as operaes necessrias sua acquisio. Hoje o pobre, por alguns reaes, tem mais homens ao seu servio e em todos os cantos da terra, do que os que Creso poderia obter ainda mesmo que esvasiasse os seus cofres.
2. O PRINCIPIO DA EGUALDADE DAS PESSOAS.

111. A egualdade das pessoas no commercio jurdicoO commercio jurdico abstrae das pessoas; no se preoccupa m o ricao, nem com o proletrio; com o homem celebre, nem com o obscuro ignorante; com o nacional ou com o estrangeiro. S conhece o dinheiro. Esta indifferena pela personalidade consequncia evidente do egosmo, que apenas v o ganho , no que toca sociedade, de um valor realmente incalculvel, porquanto garante a todo o homem, quem quer que elle seja, comtanto que saiba pagar, a certeza de poder satisfazer as necessidades da sua existncia e a possibilidade de collocar esta ao nivel da civilisao da sua poca. Esta situao social do homem inexpugnvel. O Estado pode tirar-lhe a honra, prival-o da liberdade;

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a Egreja, as associaes, podem expulsal-o: o commercio juridico nunca o repelle. Aquelle que imprprio para tudo, e de cujo contacto todos fogem, sempre merece que se fa am com elle negcios. O dinheiro uma recommendao que a sociedade nunca deixa de considerar. I A indifferena do commercio juridico pelo que toca a personalidades, equivale egualdade absoluta de todos no commercio juridico. Em parte alguma o principio da egualdade se acha mais completamente realsado na pratica. O dinheiro o verdadeiro apostolo da egualdade. Os preconceitos sociaes, todas as antitheses sociaes, politicas, religiosas, nacionaes, so impotentes contra elle. um bem? um mal? Tudo depende do ponto de vista em que nos collocarmos. Se considerarmos o porque do facto, no poderemos applaudil-o: dicta-o o egoismo, e o sentimento de humanidade -lhe estranho. Se porem attendermos aos seus effeitos, eu no posso deixar de repetir que o egoismo, servindo-se a si prprio, favorece a famlia humana; preoccupado somente comsigo prprio e com o seu interesse, realisa no seu domnio, sem o saber e sem o querer, um principio a que elle resiste em qualquer outra parte o da egualdade das pessoas (').
3. A IDEIA DE JUSTIA.

112. justia no campo econmico. A ideia de justia representa o equilbrio imposto pelo interesse da sociedade entre um facto e as consequncias que d'elle resultam para o seu auctor, isto , entre o facto criminoso e a' pena, entre o facto meritrio e a.recompensa. O commercio juridico realisa este ultimo equilbrio do modo mais perfeito. Graas a elle cada contractante recebe em troca o equivalente
(') L para diante me occuparei mais detidamente d'este assumpto: aqui trato d'elle apenas tanto quanto interessa ao thema que estou versando, v.is:

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cTaquillo que deu (n. 70). O salrio (salrio obreiro, preo da mercadoria) pois a realisao da ideia de justia no terreno econmico. A fixao da pena comporta sempre um certo grau de arbtrio; determinada por uma disposio do poder publico; a sua medida sempre varivel e incerta. A fixao do equivalente , pelo contrario, o resultado de uma apreciao cuidadosamente estudada e incessantemente experimentada por todos os interessados. O salrio possue sensibilidade egual do mercrio no thermometro: sobe ou desce menor mudana na atmosphera econmica. no commercio jurdico, no meio das nossas instituies sociaes, que a ideia de justia tem sido mais perfeitamente e tambm mais promptamente realisada. Elle achou no salrio a sua formula adequada, muito melhor do que o Estado achou a sua na pena. ainda por elle que a ideia de justia se tem realisado mais uniformemente no mundo. O direito e a pena mudam ao passar de um estado para outro; os preos e salrios no conhecem fronteiras, se bem que certas instituies positivas do Estado (alfandegas e contribuies) obstem, at certo ponto, ao seu nivelamento universal. A applicao da noo de justia ao salrio, fornece-nos a chave de um phenomeno psychologico particular: a repugnncia que teem, ainda os menos avaros, em pagar uma coisa por mais que o seu valor, mesmo quando a differena seja insignificantssima. Tal repugnncia no , como o julgam os espritos tacanhos, filha da avereza; provm do sentimento do direito, que resiste ideia de conceder o que se no deve. Esta resistncia no orientada por um motivo econmico, mas dictada por um motivo moral. Assim vemos pessoas que para se eximirem suspeita de avareza e afirmarem o desprezo pelo dinheiro se entregam, por mera ostentao a vans prodigalidades; ratinham por dez ris e desperdiam uma libra. As trs ideias cuja applicao ao commercio jurdico eu acabo de mostrar, so os mais altos problemas da ordem moral que a et nica conhece, e esta resolveu-os com uma

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perfeio que o Estado nunca pde attingir. Na alvorada da historia, e muito antes que x> Estado sasse dos seus limbos, j o commercio tinha cumprido em parte a sua misso. Ainda os Estados se combatiam, e j o commercio tinha rasgado os caminhos que deviam unir os povos e estabelecer entre elles a troca dos seus productos e das suas ideias. Foi elle o pioneiro do deserto,, o arauto da paz, o porta-j facho da civilisao.

CAPITULO VIII
A MECNICA SOCIAL OU OS MOTORES DO MOVIMENTO SOCIAL

II. Motores egostas.A coaco. 113. Coaces diversas. A coaco serve de segundo motor ordem social. O commercio jurdico assenta na organisao social do salrio; o Estado e o direito assentam na coaco. Com esta o commercio jurdico attinge o apogeu do seu desenvolvimento. O salrio deve apoiar-se no direito. A coaco, tomada a palavra em sentido geral, consiste na realisao de um fim por meio do constrangimento de uma vontade estranha. A coaco suppe activa e passivamente um ser vvo dotado de vontade. O constrangimento da vontade alheia pode obter-se de dois modos (n.os 9 e 21): primeiro mecanicamente (coaco mecnica, physica, vis absoluta), se a resistncia opposta pela vontade de outrem ao fim visado quebrada por uma presso material mais forte. Isto constitue um facto puramente exterior, como o seria o do homem que afastasse o obstculo inanimado que lhe estorva a passagem. Em linguagem ordinria o acontecimento traduz-se em qualquer dos casos pela expresso de fora. Mas a fora que actua sobre o ser vivo chama-se tambm coaco, porque, se bem que dirigida somente contra o corpo, attinge tambm a vontade, visto que lhe tolhe a liberdade. A coaco psychologica a antithese da coaco mecnica. N'esta o acto executado por quem a exerce; na coaco psychologica executado pelo que a soffre. Alem necessrio que negativamente se anulle a resistncia da vontade; aqui necessrio que a von-

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tade actue, positivamente. O resultado o mesmo, mas a distinco tem a sua importncia sob o ponto de vista psy-i enolgico e jurdico, como o provam o estupro violento e a extorso. Segundo a natureza positiva ou negativa do fim a alcanar, assim a coaco propulsiva ou compulsiva. Aquella combate a resistncia contra um certo acto, esta quer a execuo d'esse acto. A legitima defeza propulsiva; a justia privada de natureza compulsiva. I Eis a primeira ideia que quizmos apresentar acerca da coaco. Vamos estudar a sua organisao no que respeita aos fins da sociedade. Esta organisao baseia-se na realisao das duas noes de Estado e de Direito: d'um lado a organisao do poder que exerce a coaco, do outro a fixao dos princpios que regulam o seu exerccio. Esta organisao da coaco no exgota a matria. Ao lado da coaco politica ha uma outra no organisada, que em toda a parte a precedeu e em toda a parte se manifesta ao seu lado: chamar-Ihe-ei coaco social. O objecto da coaco politica a realisao do direito; o da social a moralidade. Mais tarde trataremos da theoria da moralidade (Cap. IX). Vou agora tentar examinar as duas noes, Estado e Direito, at nos seus primeiros princpios. Como fiz para o salrio no systema do commercio jurdico, expor-lhes-ei a gense tal como ella invencivelmente resulta da fora impulsiva pratica da noo de finalidade. Conto com um duplo resultado: primeiro constatar a continuidade do desenvolvimento da ideia de finalidade na sociedade humana, e depois mostrar como esta ideia derrama uma viva luz sobre o Estado e sobre o direito organisador. Reconhecendo e frisando energicamente a dependncia do direito com relao ao Estado, a philosophia do direito moderno realisou incontestavelmente um progresso sobre o antigo direito natural; mas ultrapassa o seu fim quando, como HEGEL, por exemplo, recusa todo o interesse scientifico situao que precedeu o advento do Estado. A existncia

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independente do ser vivo s data do seu nascimento; mas a sciencia remonta at aos primeiros germens da vida uterina, e a historia do crescimento do embryo torna-se para ella uma fecunda origem de conhecimentos. E por isso que se deve permittir sciencia, mesmo no que toca ao direito, que estude o estado embryonario das coisas. Aquelles que se teem occupado da historia natural do direito no se detiveram no facto exterior do direito e do Estado. O seu titulo de gloria est em haverem inquirido d'onde procediam quer um quer o outro; mas resolveram falsamente o problema attribuindo ao contracto a origem do Estado na historia. essa uma simples hypothese colhida fora da realidade histrica. Elles seguiram a historia do desenvolvimento do direito sem observar attentamente esse mesmo desenvolvimento. A moderna philosophia do direito veiu contraditar, e com fundamento, tal soluo do problema; mas este continua de p, e a sua soluo impe* se. Se o historiador do direito comparado, e o philosopho, unirem os seus esforos, a historia do desenvolvimento do direito ha-de vir a ser um dia para o jurista to interessante como o estudo do desenvolvimento do feto para a anatomia comparada. As origens primarias, que vamos prescrutar, so mais remotas no tocante coaco do que no tocante ao salrio-: j este s nasce com o homem; aquelle existe j para o animal. N'este apparece ella sob o seu aspecto mais rudimentar; no Estado reveste a feio mais elevada. Vamos esfor-ar-nos por as relacionar uma com a outra. 1. 0 animal 114. A coaco em a natureza animada. A FORA. Aplicamos a noo de fora tanto aos corpos inanimados como aos seres animados. Falamos do poder dos elementos, da fora centrfuga, do predomnio que um animal exerce

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sobre outro. Exteriormente eguaes, esses factos differem essencialmente uns dos outros na sua essncia internai Quando a tempestade desarraiga o carvalho, quando o mar despedaa os seus diques, produzem-se factos que caem sob a alada da lei da causalidade. Quando um animal derriba outro, e o mata e o devora, procede tendo em vista um fim: pois a lei de finalidade que rege o acto. Mas, quando o animal usa da fora, o seu fim o mesmo que o do homem que usa do seu poder a conservao, a afirmao da prpria vida. J sempre o mesmo o fim a que se dirige a fora, quer por parte do animal quer por parte do homem, quer no Estado. O resultado depende da sua superioridade. Em toda a natureza sempre os seres mais fortes vivem custa dos mais fracos; mas o recurso fora apenas se verificar quando as suas condies vitaes entrem em conflicto, e se o mais fraco no preferir subordinar as suas s do mais forte. Isto conduz-nos coaco. A COACO PSYCHOLOGICA. Comparada com a fora, esta constitue um immenso progresso. O corpo inanimado mais fraco no pode escapar ao choque de um corpo mais forte, mas o animal mais desarmado pode escapar pela fuga ao seu inimigo mais terrvel: salvar a existncia cedendo terreno. O animal, o homem, o povo, que cedem ao que mais forte que elles, subordinam por este facto as suas condies de vida s do inimigo. E um modas vivendi que se estabelece entre elles. Esta capitulao diante da coaco affirmao do seu prprio ser. O co fraldeiro que foge lucta, e larga o seu osso ao mastim, conserva a vida custa do sacrifcio da sua presa. A fora afirma um fim pessoal no reconhecendo em principio, e subordinando de facto, o fim alheio. A coaco representa a conciliao entre estes dois fins, produzida pela reflexo e pela submisso do ser ameaado. O animal possue o grau de reflexo necessria para comprehender a ameaa e a necessidade de se lhe subtrahir. d'este modo que a natureza permitte ao mais fraco que viva ao lado do mais forte. Ao que impotente

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para se defender concede ella, como compensao, a intelligencia necessria para evitar o ataque. B Esta coaco, de que acabamos de falar, a propulsiva. to geral no mundo animado que nos sentimos quasi tentados a julgar que no existe outra; mas tVeste reino apparecem egualmente casos isolados de coaco compulsiva. O mais interessante o das expedies guerreiras das formigas, uma tribu inteira, formada em ordem de batalha e guiada pelos seus commandantes, entra em campanha contra uma tribu visinha; o vencido no aniquillado, mas reduzido escravido e coagido a trabalhar para o vencedor. 2. 0 homem. 0 imprio da fora sobre si mesma
SUMMAIIIO: 115. A fora adiando em il prpria o principio da sua moderaro.| 116. A escravatura. 117. A pM; sujeio do vencido.118. Origem do direito na fora.

115. A fora achando em si prpria o princpio da sua moderao. Vida do mais forte custa do mais fraco; em caso de conflicto destruio d'este ultimo: tal o espectculo que offerece a vida em Commum no mundo animal. A existncia garantida, ainda ao mais dbil e ao mais humilde, ao lado do mais forte, do mais poderoso, tal a physionomia da vida na sociedade humana. E comtudo o homem tem na historia o mesmo ponto de origem que o animal; mas a natureza dotou-o de tal modo que, no decorrer dos sculos, elle pde, elle deveu mesmo, elevar-se a este grau de civilisao. Se a historia universal houvesse de reproduzir-se mais cem vezes, outras tantas a humanidade viria, como em nossos dias, a parar no direito. O homem no pode fazer outra coisa que no seja arranjar para si uma situao que torne possivel a vida em comunidade.

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A historia do poder no mundo a historia do egosmo ;| mas o egosmo deve tornar-se circumspecto e aproveitar com a experincia do passado. Esta educao do poder mostra ao egosmo como deve fazer uso d'elle, no somente para neutralisar o de outrem, mas at para o tornar utif ai si mesmo. A cada passo da civilisao a intelligencia do homem, sempre progredindo e sempre movida pelo interesse prprio, serve-Ihe tanto para reforar o seu poder, como para o moderar. A humanidade, para a qual se eleva, no , segundo a sua origem primaria, outra coisa mais do que o imprio da fora sobre si mesma, dictado por um bem entendido interesse prprio, 116. A escravatura. A escravatura assignala o primeiro passo dado n'este caminho. O primeiro vencedor que poupou a vida ao inimigo vencido, em vez de o matar, procedu assim por haver comprehendido que um escravo vivo vale mais que um inimigo morto. Poupou-o como o proprietrio poupa o animal domestico. O serv-are do servus tinha por fim serv-ire ('). Motivo egosta? Seja! Bemdito egosmo que reconheceu o preo da vida humana, que possuiu bastante imprio sobre si mesmo para a poupar no seu prprio interesse e, portanto, para o bem da humanidade. O reconhecimento do valor econmico da vida humana marca a aurora da humanidade na historia. Os romanos chamam ao escravo homo; o homem e mais nada, isto , o animal, a besta de carga. No persona, sujeito do direito; s o cidado pode ter pretenses a esse titulo. Mas este homo a vanguarda do gnero humano em sua marcha para a humanidade. A escravatura a primeira soluo da coexistncia do forte e do fraco, do vencedor e do vencido. 117. A paz. Sujeio do vencido. Com o tempo a sua forma torna-se mais suave e a sorte do fraco perante o forte
(') Etymologia romana (V. os textos de SCHRADER Inst. sobre 3 de jure pers. 6-3) que, linguisticamente falsa, nem por isso deixa de conter, de facto, urna ideia exacta.

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menos cruel. O vencido j no um escravo, paga tributo, resgata-se, incorporado nas fileiras do vencedor, a principio com menores direitos, mais tarde com direitos eguaes. Vem finalmente os tratados pr fim lucta, regulam as relaes entre s povos, e o mais fraco vive livre. o tratado de paz (pascisci= concertar, pax, a paz). A paz importa em favor do adversrio o reconhecimento do direito de ser livre: no se fazem tratados com escravos. Foi a humanidade que determinou o vencedor a embainhar a espada antes de ver o vencido agrilhoado a seus ps, e a tratal-o generosamente? No foi um sentimento differente d'aquelle que o tinha levado a poupar-lhe a vida, isto , o seu prprio interesse. Diante de uma victoria provvel, ou mesmo certa, elle calculou o preo do triumpho; pesou as probabilidades que lhe assistiam continuando o combate; perguntou a si prprio se pagar muito caro para obter mais seria para elle mais vantajoso do que obter menos mas com menores despesas; o lucro compensaria o risco? Um esforo y poder reduzir um corpo ao volume de x polegadas; para o reduzir a xl ser talvez necessrio um esforo dey+O. O lucro 1 compensa acaso o custo do esforo de 10? E a este calculo que eu resumo toda a estratgia do vencedor. Se elle fr bastante senhor de si para substituir a paixo do momento por uma concepo intelligente da situao, o seu interesse ha-de leval-o a no impellir o inimigo para um esforo desesperado que lhe acarretar a si prprio sacrifcios em desproporo com o fim que quer alcanar. O excesso da presso conduz a uma reaco violenta. Afora os sentimentos de humanidade, s a politica aconselha moderao. d'este modo que s o interesse conduz ao direito, que a paz. A paz o termo de uma contestao pelo estabelecimento de um modus vivendi, a que se submettem as duas partes em lucta. D'este modo a fora impe a si prpria um limite que deseja respeitar, cria para si uma norma que est resolvida a observar. Esta norma, que ella consentiu, o direito. Que ella a observe de futuro, ou que

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no, pouco importa em presena do facto consumado. Ella pode violar o direito, consideral-o como no reaiisado; o que no pode destruir o facto da sua criao, fazer com que elle no exista. D'esta sorte a fora traou a sua prpria linha de conducta, e estabeleceu uma lei, antes desconhecida, para a julgarem a ella prpria: se despedaa a sua prpria obra j no fora, arbtrio; a fora que se pe em lucta com o direito. No esta uma concepo imaginaria, mas um facto histrico que cada tratado de paz vai renovando no domnio internacional: a concluso da paz* representa sempre a victoria do direito. A razo d'isto j a mostrmos: o direito substitue a fora, que no seu prprio interesse aspira ao repouso e renuncia a vantagens ulteriores que no esto" em proporo com os sacrifcios que exigem. Este acontecimento de uma capital importncia para a formao do direito no Estado, tanto do direito publico como do privado. 118. Origem do direito na fora. Se seguirmos n'um povo as transformaes jurdicas at s ultimas origens, encontraremos quasi sempre a potencia do mais forte dictando o direito ao mais fraco. A origem do direito na fora, mediante este imprio exercido pela fora sobre si mesma, apresenta um interesse histrico e altamente philosophico. , a meu ver, um erro applicar ao passado as actuaes concepes moraes: foi necessrio o trabalho de muitos sculos para as fazer taes quaes hoje as possumos, e outro tanto foi necessrio para criar a nossa concepo da relao entre a fora e o direito. Ns somos por certo forados a reconhecer que essa relao de facto, to irrecusvel aos nossos olhos, nem sempre existiu; mas esquecemo-nos de perguntar a ns mesmos se essa relao, exteriormente differente no passado, no correspondia a uma concepo interna differente; no podemos imaginar que o que hoje nos parece indiscutvel, evidente, se tenha alguma vez manifestado ao homem sob uma luz diversa. Admitte-se facilmente que elle no haja sempre entrevisto a verdade em toda a sua

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clareza, mas pensa-se que d'ella 4em tido sempre uma ideia imperfeita, um sentimento obscuro. A ideia do direito, segundo se julga, havia j dado comeo sua obra, e, por mais numerosos que tivessem podido ser os obstculos qne se lhe oppuzessem na sua realisao histrica, era ella sempre, e a despeito de tudo, que impellia o homem para a frente. O direito no mudou, progrediu gradualmente. O homem tem entrevisto sempre a opposio entre a fora e o direito; tem reconhecido sempre que a fora devia ceder perante o direito, como lhe impunha o seu sentimento jurdico innato; e se, no decorrer da historia, o direito tem prelevado fora, realmente porque a alma humana tem soffrido o influxo da omnipotncia da ideia do direito. Esta concepo, geralmente espalhada do desenvolvimento do direito, falsa, pois tende a applicar ao passado as ideias modernas. O quadro que a historia nos mostra outro. No ao seu valor moral, sua majestade, que o direito deve o logar que occupa na civilisao actual. A sua supremacia o resultado final e no o inicio de uma longa evoluo. No principio s encontramos egosmo puro. As edades que se succedem vem trazendo a ideia e o sentimento moral. Ns veremos ao tratar da moralidade (Cap. IX) como este ultimo pde proceder do egosmo. Agora s temos de demonstrar que o egosmo pode gerar o direito sem o auxilio d'este sentimento. O trabalho do egosmo consiste em conciliar os dois elementos que constituem a. noo do direito a norma e a fora. Para isso abrem-se-lhe dois caminhos a norma terminando na fora, a fora terminando em a norma. Ao diante desenvolverei mais detidamente esta primeira noo. O interesse de todos no estabelecimento da ordem tria a norma, e a preponderncia das foras de todos sobre as de cada um assegura norma estabelecida a auctoridade necessria para vencer a resistncia individual. Tal na sociedade a relao do direito privado. A sociedade a reunio de seres eguaes, unidos para um fim comum, e.cuja salva-

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guarda assegurada contra o interesse particular do individuo isolado. Em direito publico a mesma relao se realisou na Republica. Em ambos os casos a fora no tem uma existncia a priori; a norma ajparece primeiro; s depois que vem a fora. Na outra operao, que havemos de explicar mais tarde, a ordem dos termos inversa: primeiro a; fora e depois a norma: O direito nasce do poder do mais forte, que, levado pelo seu interesse, restringe o seu prprio poder por meio da norma. por esta dupla via que o egosmo, impeliido por si mesmo, vai ter ao direito: so, entre muitos outros, dois dos caminhos que conduzem do egosmo moralidade. Aqui como alem o egosmo trabalha sem saber e sem querer pelo estabelecimento da ordem moral, constroe o edifcio do direito, em cujo seio a sua obra se realisa: e s depois d'isto que o espirito moral vem estabelecer n'elle o seu imprio. Este nada pode fazer se o egosmo lhe no franquear o caminho. O espirito moral no apparece nunca seno em segunda plana: na primeira, onde se trata de assentar os alicerces, domina exclusivamente o egosmo nico que capaz de os lanar. E o egoismo que no segundo caso, como vimos, conduz a fora at ao direito. Esta alcana tal resultado, no como se elle fora qualquer coisa que tivesse de levar de fora emprestada pelo sentimento jurdico, no como uma concepo superior que o sentimento da sua inferioridade lhe impe; antes o gera espontaneamente, como uma lei sua prpria. O direito a politica da fora. A fora subsiste; no desapparece perante o direito, conserva o seu logar, mas agrega a si mesma o direito como elemento accessorio, e transfor-mase na fora justa. Constitue o opposto do que ns hoje chamamos imprio do direito, em que a fora representa o elemento accessorio do direito. Mas at n'este perodo do desenvolvimento do direito a relao se inverte algumas vezes: a fora entra em conflicto com o direito e dita um direito novo; encontramo-nos ento em face de golpes de estado do poder publico, que so revolues do alto, alter-

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nando com as de baixo. N'estas a fora desorganisada, n'aquellas a fora organisada que se insurgem contra o direito existente. A theoria jurdica est em boas condies para condemnar estas perturbaes; esta mesma inverso da relao normal deveria ensinar-nos a distinguir emfim o seu verdadeiro caracter. O direito no o principio superior que rege o mundo; no constitue um fim em si mesmo: no mais que um meio para a realisao de um fim, o qual a manuteno da sociedade humana. Se a sociedade no poder manter-se no actual- estado jurdico, se o direito no poder ajudal-a a isso, a fora vir trazer remdio situao. So as grandes crises da vida dos povos e dos Estados, durante as quaes o direito se suspende, tanto para as naes como para os indivduos. O prprio direito consagra esta situao para os indivduos ('), como em muitas constituies a consagrou para o prprio Estado. Nos tempos de crise os romanos nomeavam um dictador: as garantias da liberdade civil ficavam suspensas, a fora militar occupava o logar do direito. Hoje os governos proclamam o estado de sitio e promulgam leis provisrias sem o concurso dos poderes pblicos. So as vlvulas de segurana no meio das quaes a autoridade obvia s necessidades de momento sob uma apparencia jurdica. Mas os golpes de estado e as revolues j se no fazem no terreno do direito: este contra-dirse-ia auctorisando-os, e, sob o ponto de vista jurdico, o anathema absoluto. Se podessemos contentar-nos com isto, tudo estaria dito; mas acima do direito est a vida, e, quando a situao realmente tal como a suppomos, quando a crise politica colloca a sociedade na alternativa de optar entre o respeito pelo direito e a conservao da existncia, no ha que hesitar: a fora deve sacrificar o direito e salvar a exis-

,vrvj^i',, me

(') Cod. penal allemo, art. 54:-"No ha acto punvel, mesmo fora do caso de legitima defeza, se o agente praticou o facto sob o imprio da necessidade no culpvel, e que no podia ser elidida de outro modo, de se salvar de um perigo actual para o corpo, ou de salvar a sua vida ou a de um dos seus.
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tencia da nao. So as providencias (faits) salvadoras do poder publico. N'este momento a sua aco espalha o terror e o medo, os homens do direito estygmatisam-na como um attentado contra a santidade do direito; mas bastam muitas vezes alguns annos, depois de restabelecido o socego, para que o resultado venha justificar o meio e mudar as maldies em aces de graa. O juizo sobre o emprehendimento depende do resultado: os seus auctores, que violaram o direito, appellaro d'essa sentena para o tribunal da historia, e o veredicto d'esta sempre definitivo. Marcmos d'este modo o ponto em que o direito transborda na politica e na historia, e em que os juizos do estadista e do historiador devem prevalecer sobre o do jurista, porque o direito positivo, nico que este conhece, s regula as relaes normaes, em que tem a sua origem, mas no poderia applicar-se a situaes extraordinrias para as quaes no foi estabelecido, nem o podia ser. o direito de excepo da historia (se o termo direito pode caber aqui) a appario espordica da fora na sua funco original de fundadora da ordem e de criadora do direito. N'este sentido no me custa prestar homenagem fora e rejeitar a concepo tradicional do direito e da philosophia. Um e outro esquecem o papel, que eu direi necessrio, que a fora tem no mundo. Um e outro, relacionando o direito com a fora, collocam o direito em primeiro logar, e fazem da fora uma sua serva humilde, forada a obede-cerlhe cegamente. ver mal as coisas. A fora no esse ser inerte; conhece a sua importncia e exige do direito as mesmas attenes que as que ella lhe dispensa; nem um senhor, nem a outra escrava: so conjunctos, e para viverem em paz teem de se respeitar mutuamente. A fora pode, em caso de necessidade, viver sem o direito, como j o tem provado; o direito sem a fora uma palavra sem sentido. S a fora realisa as normas de direito, e faz d'este o que elle e deve ser. Se a fora no tivesse reinado antes do direito, se no tivesse quebrado com frrea* mo as resistncias da vontade individual e habi-

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tuado o homem disciplina e obedincia, eu no sei bem como o direito teria podido fundar o seu imprio. Teria edificado sobre areia. Os senhores deshumanos que fustigaram os povos com varas de ferro fizeram tanto pela educao jurdica da humanidade, como os mais sbios legisladores que escreveram as taboas do direito. Foi preciso que os primeiros existissem para que os segundos podessem apparecer. A misso da fora, ainda a mais brutal, foi, nos remotos tempos da barbrie, a de habituar a vontade individual submisso e obrigal-a a reconhecer um poder superior. Estabelecida esta disciplina, poude o direito fundar o seu imprio; antes d'isso teria fracassado. Os povos tiveram a viso nitida d'este estado de facto, pois no olhavam a fora como ns a olhamos; no a consideravam nem monstruosa nem odiosa; no lhe lanavam anthemas. Julgavam-na necessria e inevitvel. Soffriam-lhe o jugo porque comprehendiam o seu poder. E assim elles exaltaram a violncia, por vezes implacvel, dos seus governantes. porque percebiam de instincto que em tempos brbaros era necessrio que uma mo de ferro vergasse as vontades, sempre revoltadas, para as obrigar a concorrerem para o fim commum; que s lees podiam domar lobos; e achavam naturalssimo que os lees devorassem os carneiros e as ovelhas. Colloquemos n'este perodo da humanidade povos que tenham no corao os nossos sentimentos de direito e de fraternidade humana, e no poderemos comprehender as atrocidades que a historia regista a cargo dos seus dspotas. Mas as coisas explicam-se: que lhes escapava a conscincia d'estes horrores, que ns gratuitamente lhes attribuimos: e assim todo o odioso d'ellas desapparecia. O homem no via n'ellas mais do que a aco das foras naturaes, de que apenas sentia o mal physico que ellas causavam, sem experimentar a espcie de despedaamento moral que nos torna to terrfica a narrativa d'essas crueldades. De facto, pois, a fora desempenhou na fundao da ordem social um papel differente d'aquelle que representou no estado de direito organisado, e tambm ento a sua

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misso era outra, e at os povos a julgaram sob um aspecto totalmente differente. Insisto n'este ponto, que de uma verdade geral para a historia da moralidade no mundo, e que combate victoriosamente o erro histrico em que caem todos os que professam uma opinio opposta; melhor ainda: elle illiba a Providencia da censura de abandono moral quei esta opinio lhe imputa. A humanidade teve que soffrer a fora, porque s esta podia alcanar o fim que ento se tinha em mira, ou seja o de quebrar as revoltas da vontade individual e affeioar a sua educao para a vida social. Esta teve a comprehenso da sua poca como ns temos a da nossa. A nossa concepo actual da fora, e a nossa averso por ella, teriam parecido incomprehensiveis ao homem dos tempos antigos, que as teria considerado como fraqueza e cobardia. Se porem este no poderia comprehen-der-nos, ns que podemos e devemos comprehender a sua maneira de vr. Mas falta-nos ainda muito para possuirmos tal sciencia, como vimos perfeitamente pelo que precede. A concepo reinante do direito aferra-se muito exclusivamente ao seu contedo ideal, commettendo o erro de esquecer em demasia o elemento real da energia pessoal. J por mais de uma vez tenho combatido este defeito de juizo ('). Para essa concepo o ideal do direito representado por um relgio, trabalhando com absoluta regularidade, que mo alguma vem perturbar. Como vimos, a realidade histrica est muito longe de corresponder a esta imagem. O direito necessita do concurso da fora effectiva. Carece d'ella para a sua realisao concreta: sempre que falham as instituies protectoras o sujeito do direito deve
(') Primeiro por occasio da historia do desenvolvimento do direito romano, no meu Esp. do Dir. Rpm., T. I, 10 (Fundao dos direitos pela energia pessoal), e em outras passagens da mesma obra, por ex. no T. II 29, pag. 40; depois na minha Lacta pelo direito (Trad. fr.( Paris, 1890). E' ao direito romano que devo, pela minha parte, a comprehenso da importncia e da ligitimidade da energia effectiva em direito; nenhum outro direito a demonstra to invencvelmente como este do povo mais enrgico do mundo.

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combater com as suas prprias foras (legitima defesa, casos auctorisados de justia privada, guerra). Carece d'ella para a sua. formao abstracta: o direito no se reconhece como a verdade, estabelece-se pela lucta dos interesses, e no pela virtude dos raciocnios e deduces, mas pela aco e pela energia do querer geral. Com o tempo-a fora effectiva pode muito bem ir gradualmente revestindo formas que a harmonisem com a ordem jurdica; mas mesmo no estado de direito organisadb podem occbrrer circumstancias em que ella recuse obedecer ao direito. Actua ento como fora estreme, quer do poder publico (golpe de estado), quer do povo (revolues), e desempenha em tal caso o mesmo papel que no principio da formao das sociedades: dita o direito. Vamos agora seguir a fora n'essa construco dos alicerces da ordem social. A historia nada nos ensina acerca d'essas origens primeiras; no pode ella guiar-nos, e porisso basear-nos-emos unicamente em a noo de finalidade. Mostraremos que os fins da existncia humana s se realisam por virtude da fora. Suppomos portanto o homem entregue no principio s sua energia pessoal, collocamol-o em presena dos fins da sua existncia individual medida que estes se vo revelando. Verificaremos a impotncia da fora individual no regulada, e elevar-nos-emos finalmente concepo "da fora organisada sob a forma de Estado. Assim remontaremos do individuo ao Estado e ao Direito. 3. A coaco propulsiva do direitoa pessoa, o patrimnio.
SlUMARIO: Defesa legitima iln personalidade.120. Defesa legitima do patrimnio.

119. Defesa legitima da personalidade.Na personalidade revela-se a primeira applicao da fora exigida pelo fim da existncia humana. Ameaado na sua existncia, no seu

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corpo, na sua.vida, por um ataque exterior, o individuo pese em estado de defesa e repelie a fora pela fora (coaco propulsiva). Foi a prpria natureza, que criou o homem, que o dotou com o instincto de conservao, que quiz esta lucta: todo o ser criado por ella, e tanto o animal como o homem, deve manter-se pela sua prpria energia. O homem no s se defende, mas sente que pode e deve defender-se. a legitima defesa, que constitue um direito e um dever. E 'um direito emquanto o sujeito existe para si prprio, e um dever quando elle existe para o mundo. por isso que a noo da legitima defesa s se applica ao homem, visto que o animal no tem a conscincia da sua existncia para si e para o mundo. Recusar ou estorvar ao homem o direito de legitima defesa, rebaixal-o a um plano inferior ao do animal ('). 120. Legitima defesa de patrimnio. Esta proteco que o individuo deve a si prprio, no visa somente ao que elle , mas tambm ao que elle tem; porque ter, ser mais completamente. Legitima defesa de si uma expresso justa. Protegendo os seus haveres, o individuo protege-se a si prprio: defende o seu eu, ampliado na esphera dos seus bens. O ter apresenta-se em direito sob dois aspectos: o ter de facto (posse), e o ter de direito (propriedade). Tambm a fora toma duas formas quando se applica defesa dos haveres: defensiva quando visa a manter o estado da deteno das coisas, offensiva quando tende a recuperar a coisa perdida de facto. O direito do perodo civilisado s reconhece a legitimidade do emprego da fora no primeiro caso. No segundo manda o sujeito para as vias judiciaes, e pune severamente toda a violncia privada (justia privada em opposio legitima defesa). Esta distineo ainda no existe para o homem tal qual aqui o suppomos, isto , re(') E no emtanto tem-se feito. V. a minha Lucta pelo direito (trad. fr.) pag. 105 e seg. Os romanos, com o seu senso jurdico, ensinam que vifa vi defendere omites leges omniaque jura perntittunt. L. 45 4, ad| Leg. Aq. (9.2).

duzido s suas prprias foras, e no gosando ainda do auxilio do Estado. Em qualquer d'aquelles casos o seu direito a coaco propulsiva ('). Quer eu repilla aquelle que quer apoderar-se do que meu, quer eu lhe arranque o que meu era e elle d'elle se apoderou, o fim da fora ser sempre de natureza propulsiva; suppe uma attitude passiva do adversrio em relao ao que a minha coisa. Diro que para o direito positivo esta extenso da noo de fora carece de importncia? Concedo, com relao ao direito actual; mas sob o ponto de vista do desenvolvimento histrico do direito, j assim no . Pelo que me toca direi que s a analyse logicamente feita da noo da coaco propulsiva me deu a percepo clara de um phenomeno do antigo direito romano que commummente se despresa, quando certo que elle concorda por completo com a noo larga que serve de base fora propulsiva. Segundo a theoria moderna, toda a apropriao que o sujeito faz por direito de coisa que outro possue, constitue um acto de justia privada. O antigo povo romano julgava isto de modo differente. Para elle este acto nada tinha de anormal, antes se lhe afigurava naturalssimo; e a ideia que o guiava era precisamente a da fora propulsiva, cuja consequncia directa era a legitimidade jurdica do acto. E assim que se explica o caracter de proteco que o antigo direito romano concedia posse e propriedade. O possuidor auctorisado a empregar a fora, tanto contra aquelle a quem momentaneamente consentiu a posse jurdica de facto, como contra aquelle que a seu pesar o privou d'ella. Para os romanos, e este o ponto decisivo, isto no era recuperar uma posse perdida, mas manter uma posse existente (-). O antigo pro(') Demonstrado em relao ao antigo direito rontano no meu Espir. do Dir. Rpm., I, 10. (*) Em termos de direito: os interdiria ut possidetis e utriibi eram interdkta RETINENDAE possessionis. A fmico recuperatoria d'estes in-

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cesso de revindicao auctorisava egualmente o auctor que vencia a questo a apoderar-se fora do objecto do litigio. A sentena* no tinha n'este processo em vista, como. na forma posterior, uma prestao imposta ao reu? mas re-j conhecia a existncia do direito de propriedade do auctor. A consequncia pratica impunha-se: o auctor rehavia o! seu direito expulsando o reu. Este no podia fazer coisa alguma: nem a sua ausncia nem a sua morte impediam os effeitos da sentena de revindicao, ao passo que se procedia de um modo differente na realisao de um direito pessoal, porque n'este caso era necessria a interveno do reu. 4. A coaco compulsiva: a famlia 121. Defesa da famlia. Na personalidade o sujeito apparece ainda concentrado em si mesmo; com a propriedade sai de si prprio e abrange tambm a coisa; a* fora propulsiva basta a estas duas relaes. Na famlia e no contracto o sujeito cria um lao de relaes com a pessoa, permanente n'aquella, passageiro n'este. Este progresso implica um aperfeioamento dos meios de .defesa; de propulsiva que era a fora, torna-se compulsiva. O chefe da casa, que funda a famlia, deve ter auctoridade na sua casa para que aquella continue. Foi a prpria natureza que traou as linhas geraes da sua situao. A sua fora physica e o trabalho mais rduo que lhe incumbe, asseguram-lhe a
terdictos era uma simples consequncia da ideia de aco propulsiva como fora tendente defesa da coisa prpria. Os interdicta unde vi et de precrio, pelo contrario, eram formas de coaco compulsiva. Tendiam a-restituas, isto , a uma prestao positiva do reu, ao passo que todos os interdictos &vimfieri veto, quo minus... se baseavam na ideia da coaco propulsiva, isto , nada impunham ao reu, mas interdiziam toda a resistncia justia privada do auctor.

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sua preponderncia em relao mulher; essa preponderncia mantem-se a respeito dos filhos pela sua fraqueza e pela dependncia em que elles esto durante annos, e que, mesmo em edade mais adiantada, continua a exercer a sua influencia sobre as relaes estabelecidas durante este perodo. Foi pois a mesma natureza que fez do lao da famlia uma relao de domnio e de subordinao. Ao submetter-lhe todos os homens, teve o cuidado de fazer com que nenhum d'elles entre na sociedade sem ter aprendido a conhecer este domnio e esta subordinao, que so a salvaguarda da existncia do Estado. A famlia .para todos os homens a escola que lhes prepara a entrada no Estado, e at entre muitos povos forneceu o modelo do Estado (Estado patriarchal). No me alargarei mais acerca das relaes de famlia: s tenho aqui que examinal-as sob o ponto de vista da fora compulsiva. A noo do dever (Cap. X) e a do amor (Cap. XI) nos conduziro a esse resultado.

5. A coaco compulsiva: o contracto.


IsUJIJIAKIO: 122. O contracto. 128. Forca obrigatria da promessa.124. Critica do direito natural. 125. Historia da ubrivafo romana. 120. Id. Primeiro| rau : o acto real bilateral. 127. Id. Segundo arau : o acto real unilateral cifectivo.128. Id. Terceiro grau: o neto real unilateral flcticlo. 120. Quarto irran : a promessa bilateral. 180. Id. Quinto grau: a promessa unilateral (a titulo gratuito). 181. 1. Prestao real titulo gratuito. Doao. 182. 2. Exigibilidade da promessa a titulo gratuito. 188. Influencia do cliristln-nisino. 184. Votam e pollicintio Mantiguidade. 185. Promessa de dota.

122. 0 contracto. A coaco compulsiva no chamada a sanecionar todos os contractos: no se applica nem venda nem troca, operaes que se realisam immediatamente e que no deixam nada a que coagir. Poder-se- objectar que o comprador deve ser protegido na posse da coisa, e o vendedor na posse do preo; mas para isso no

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ha necessidade alguma da coaco compulsiva; a propulsiva basta. Se as relaes do commercio jurdico fossem restrictas mais simples forma de trocaobjecto por objecto, a coaco compulsiva seria suprflua. Mas nem todos os contractos se fazem d'este modo. O emprstimo, em que o | prestamista deve effectuar a prestao antes que se d a contra-prestao, um exemplo d'este facto: a restituio do emprstimo, s depois se effectua. E o mesmo succede tambm com o contracto de aluguer: quer o preo do aluguer seja pago antes ou depois de se fazer uso da coisa alugada, uma das partes tem de effectuar a prestao antes da outra parte. Contractos ha pois que implicam o "adiamento de uma prestao, e por consequncia uma promessa. 123. Fora obrigatria da promessa.A promessa constitue um progresso immenso sobre a forma primitiva do contracto, que acima indicmos. Substituindo a prestao immediata pela simples palavra, permitte aos contractantes o gosarem antecipadamente do futuro. A promessa liberta o contracto dos laos do presente, e sacca sobre o futuro com o fim de prover ao presente. Mas para que a promessa substitua a prestao, necessria a certeza de que esta se effectuar,de que a palavra ser cumprida. Isto constituir a execuo da promessa; mantida a palavra, a prestao realisa-se. a coaco que garante esta execuo. O credor s acceita a promessa do devedor com a condio de ser auctorisado a exercer a coaco: empenha-se n'isso o interesse d'ambos, porque sem esta faculdade o credor no fecharia o contracto, e para terem as vantagens respectivas os devedores deveriam ser os. primeiros a consentir na exigibilidade das suas promessas. (')

(') Ha aqui uma razo legislativa idntica que faz valer a L. 24 1 de Minor. (4A) para os menores: nemagno incotnmodo officiantur nernine cum his contra/tente et quodammodo commercio eis interdicitur (interdicto ?).

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Esta efficacia da promessa encontra a sua expresso jurdica na fora obrigatria dos contractos. O contracto obriga o devedor e este obrigado pela sua palavra quando pode ser coagido a honral-a, isto , quando a execuo pode encontrar uma sanco na fora exterior. A imagem sob a qual na lngua latina se apresenta a promessa, a de um vincilho pelo qual o credor segura o devedor. O vincilho atado (contra-liitur-^= contracfus) e desatado (solvitur= solutio); o devedor ligado (obligation = ser ligado em proveito de um outro, de ob, isto , para com, e ligare, ligar, e nexum, de nectere, ligar, agrilhoar). A fora obrigatria da promessa no um elemento que se lhe vem juntar; resulta da mesma funco pratica. Se a promessa no fosse obrigatria, o emprstimo desappareceria do mundo dos negcios; ningum emprestaria dinheiro seno aos amigos. Egualmente desappareceriam da lista dos contractos a prestao de servios e o arrendamento. Qual seria o insensato que prestaria os seus servios ou concederia a outrem o uso do que seu, se no estivesse seguro de receber em paga um salrio ou um aluguer? Quem pagaria adiantadamente o aluguer sabendo que a contra-prestao promettida havia de faltar? S a troca e a venda continuariam sendo possveis, sob a forma incommoda da prestao immediata e reciproca. 124. Critica do direito natural. Este caracter praticamente indispensvel da fora obrigatria dos contractos, d margem a que perguntemos a ns mesmos como foi que a doutrina do direito natural poude ver n'ella um problema difficil, que uns se afadigam pra resolver, e cuja soluo outros desesperaram de achar. Se a questo degenerou em problema, porque se perdeu de vista o fim, que a funco pratica da promessa. Buscou-se a razo das coisas na natureza da vontade, no da vontade que quer alcanar um fim no mundo, e se serve dos meios prprios para o conseguir submettendo-se s consequncias do seu prprio querer, mas de uma vontade inconsciente do seu querer, que, apenas concludo o contracto, logo se esquece de que

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o xito est na permanncia d'esse querer. Se somente considerarmos a simples aco da vontade do individuo, no pode de facto comprehender-se porque que o mesmo homem que hoje quiz isto, no possa querer amanhan o contrario. Mas esta consideraco puramente psychologica, no se applica nossa questo, que de Interesse jurdico e pratico. No se trata de saber o que que a vontade pode em si mesma, mas o que ella deve querer para alcanar o fim a que tende. Esse fim no comprehende indifferentemente tudo quanto ella possa propor a si mesma: o seu objectivo deve conciliar-se com o das outras vontades que se movem no mesmo terreno social. A questo toda ella de opportunidade histrica. A edade media admittia a validade de contractos que ns hoje condemnamos absolutamente. Hoje, e ha-de ser sempre assim, a formula abstracta com que tentaramos exprimir toda a theoria da fora obrigatria dos contractos, to impossvel de achar como a da melhor das constituies. O direito dos contractos e as constituies so factos que dependem da historia, e cuja significao se no apprehende sem os approximar da historia, isto , das circumstancias e das necessidades da poca em que elles occorreram. Com abandonar o terreno solido da historia para procurar a soluo da questo em a natureza da vontade subjectiva, independente da sociedade e da historia, a doutrina do direito natural cortou a si mesma toda a esperana de encontrar a chave do enigma: quer ella afirme quer negue a fora obrigatria dos contractos, est sempre em erro, porque se pe em manifesta contradico com o mundo real. Com effeito este no pode, em tal assumpto, affirmar ou negar qualquer coisa em absoluto: tudo depende dos fins visados no momento presente. O direito romano , segundo penso, .o nico que d a esta assero um caracter absoluto de verdade. Guiado pelo fim, o contracto vai-se elevando n'este direito gradualmente, passando da forma mais elementar mais perfeita sem saltar nenhum dos degraus intermedirios. Assiste-se, no j a um desenvolvimento histrico, mas como que a um desa-

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brochar theorico da noo de contracto, tal a concatera-1 co dos seus progressos'. Isto leva-me a intercalar aqui a historia do desenvolvimento da obrigao romana. Farei sob uma outra forma a exposio do que prometti estudar: a progresso theorica interna da coaco compulsiva no contracto. Assistiremos marcha parallela da theoria e da historia. 125. Historia da obrigao romana. Segundo a concepo ao antigo direito romano, a simples promessa (pactum nadam)- no d origem a nenhuma aco ('); a ideia da fora obrigatpjia da promessa estranha poca antiga. A exigibilidade jurdica da promessa, isto , a aco, suppe que o credor emprestou ou deu qualquer coisa ao devedor. A base da obrigao do promittente assenta na prestao (res) realisada pela outra parte. Ningum promette seno para obter tambm. Toda a promessa envolve portanto o compromisso de fornecer uma prestao ulterior em paga de outra j obtida anteriormente, ou juridicamente considerada como tal. A palavra sem a res inefficaz, no obriga; s adquire fora obrigatria pelo elemento substancial da res possuda como prpria. Tal a antiga concepo romana, que durante sculos dirigiu o desenvolvimento da obrigao romana, como desde o inicio a linguagem o attesta. A etymologia, que a conservadora das ideias populares primitivas, pinta-nos assim a obrigao romana. O devedor (debitor) aquelle que tem qualquer coisa que pertence a outrem (de habere = debere, debitor). O credor (creditor) aquelle que deu qualquer coisa (duere = dare, creduere, creditor). A divida o dinheiro dado ao devedor (aes alienam). Portanto estas trs noes devedor, credor, divida segundo a sua constituio linguistica, evocam todas trs a ideia de ter alguma coisa vinda de outrem.
(') L. 7 4 de pact. (2.14). Nuda pactio obligationem non parit. L. 7 5 ib. . . regula: ne ex pado adio nascatur. PAUL. Sent. Rec. II. 14.1:... ex nudo pado inter aves romanos adio non nasciur.

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A partir desta concepo realista, a obrigao romana desenvolve-se libertando-se cada vez mais do elemento substancial da res, at o abandonar por completo e criar emfim o simples contracto como tal. Para se comprehender o quadro que dos contractos romanos vou traar, collocando-os pela ordem da sua successo theorica e histrica, tenho a fazer a seguinte observao acerca das designaes que adoptei. Chamo contracto real bilateral ao que se realisa por prestao reciproca e immediata; contracto real unilateral quelle em que uma das partes se antecipa a effectuar a sua prestao, e em que a contra-prestao no se effectu immediatamente, mas fica em estado de promessa. Chamo contracto promissrio bilateral quelle em que nenhuma das partes realisa immediatamente a sua prestao, em que uma e outra se atem a uma simples promessa; e contracto promissrio unilateral quelle em que s uma parte promette, sem que a outra prometta ou effectue uma contra-prestao. Accrescentarei ainda que o contracto real unilateral se apresenta em direito romano sob uma forma dupla: com prestao anterior, effectiva ou fictcia (juridicamente supposta). Temos assim o quadro dos actos obrigatrios, que representa aos meus olhos a escala histrica do desenvolvimento da obrigao romana. 126. Primeiro grau. 0 acto real bilateral. O contra cto de troca ou de venda com execuo immediata (d c e toma l) representa, tanto econmica como juridicamente, a mais simples forma do contracto. N'esta matria o antigo direito romano apenas assignala a venda solemne (mancipatio); a troca no tem n'elle forma particular que lhe seja prpria: a phase da troca apparece j finda no direito dos contractos. 127. Segundo grau. 0 acto real unilateral effectivo. O emprstimo solemne sob a forma de nexum, o primeiro caso averiguado de obrigao tendente a uma prestao futura. caracterisado pela execuo pessoal immediata que com elle se liga. Poderamos chamar-Ihe uma lettra

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de cambio do devedor escripta sobre elle mesmo. A fora da palavra, que tem de pronunciar aqui, como em toda a parte no antigo direito, todo aquelle que pretende fazer resultar um direito do acto concludo, baseia-se no facto de uma prestao previa da sua parte. Com esta forma solemne do emprstimo relacionam-se depois o emprstimo sem formulas, e, no decurso ulterior do desenvolvimento, os outros contractos reaes, nominados ou innominados. Todos elles se atem antiga concepo romana de que s a palavra, seja a sua ou a de outrem, no obriga o devedor, que s fica obrigado quando a palavra e a prestao forem simultneas, por isso que nos contractos reaes innominados s pode obrigar o outro aquelle que tiver realisado o contracto: at ao momento d'esta rea-lisao o contracto no obriga nenhuma das partes. S a prestao real pode tornar a palavra juridicamente efficaz. 128. Terceiro grau. 0 acto real unilateral fictcio. Partindo d'esta base, a obrigao desenvolve-se. Exteriormente contenta-se com a forma primitiva, mas na realidade libertase d'ella. O primeiro exemplo d'isto encontra-se em o nexu/n. O antigo pagamento effectivo (pesagem) passa a no ser mais que um acto meramente appafente. Aquelle que na realidade nada tinha recebido, criava uma divida de dinheiro por meio de um emprstimo fictcio, em que a dao se limitava entrega de uma simples moeda de bronze. Seguiu-se o contracto litteral: havia uma somma que de uma e da outra parte era levada em conta como dada e recebida, sem que a dao real fosse necessria. No nexum o acto real era substitudo por um acto fictcio; aqui substituia-o um simples reconhecimento. O mesmo processo se encontra na historia da lettra de cambio, em que o pagamento real substitudo pela clausula de valor em conta (valor recebido). A estipulao realisou o ultimo passo n'este caminho. Na forma j no manifesta apparencia alguma de uma prestao anteriormente dada, cuja ideia parece ser completamente eliminada. Comtudo a prestao executada constitua, sob o ponto de vista jurdico, a sua

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base. A estipulao converteu-se n'uma quitao do valor recebido, com promessa de uma prestao pessoal ulterior. este o primeiro vestgio da antiga noo da obrigao romana que a analyse scientifica deixa ainda descobrir. A ideia originaria de que uma obrigao de dar s pode nas-i cer em consequncia de uma contra-prestao prvia desvaneceu-se de tal sorte, que apparece como a incarnao da fora obrigatria abstracta da vontade. 129.. Quarto grau __ A promessa bilateral.S os quatro contractos consensuaes do direito romanoa venda, o aluguer, a sociedade e o mandatoreconhecem a fora obrigatria da promessa como tal, sem que nenhum outro acto material effectivo (ou supposto, como historicamente succedia com a estipulao) os ligue a uma prestao anterior. S os trs primeiros pertencem categoria dos actos promissrios bilaferaes; o mandato classificado entre as promessas unilateraes (v. adiante). Em relao com as outras formas de obrigaes do direito romano, estes constituem casos excepcionaes, muito limitados, provindos do direito internacional privado (jus gentium); e portanto no permittem afirmar que o principio da concepo antiga haja sido rTelles vencido ou eliminado. Nem o povo romano nem a jurisprudncia romana se elevaram nunca ideia de que no consentimento, como tal, possa residir uma fora immanente juridicamente obrigatria. A jurisprudncia nem sequer fornece a mais leve indicao da qual se possa inferir que ella considera essa ideia como correspondendo realmente natureza das coisas; e at, longe de tentar ampliar estes quatro casos de excepo, conserva-os pertinazmente nos seus limites antigos: ultrapasal-os afigurava-se-lhe um perigo, e d'elle adverte formalmente ('). 130. Quinto grau.A promessa unilateral (a titulo gratuito). Achamos aqui o primeiro, e, talvez, o mais interessante esforo que o direito romano realisou sob o ponto de vista
NASCATUR, phrase

(') L. 7 5 de pact. (2.14)... hocnon valebit, NE EX PACTO ACTIO que se repete quatro vezes no mesmo texto.

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da exigibilidade da promessa. At aqui a obrigao s teve como objectivo os fins da vida dos negcios, isto, , do egoismo reciproco. Aqui abandona esse ponto de vista., e eleva-se at ideia da benevolncia, da abnegao. Por outras palavras: dos contractos por titulo gratuito transporta a exigibilidade para os contractos liberaes ou de complacncia. Estes podem, como os contractos onerosos, revestir uma de duas formas: prestao immediata ou promessa. Quer sob um, quer sob outro aspecto, o seu objecto pode ser o abandono definitivo de um valor patrimonial (doao, esmolas) ou a prestao transitria dos servios de uma coisa ou de uma pessoa. Ns possumos d'este modo o quadro de todos os casos e de todas as formas dos contractos por titulo gratuito, e ao mesmo tempo a regra que devemos applicar a todo o direito positivo. Se a applico ao direito romano, porque devo levar at ao fim o desenvolvimento da noo de promessa que acima esbocei. Mas alm d'isso trata-se aqui, pelo que me toca, menos do direito romano, que do progresso do conhecimento do direito em geral. No me demorarei pois na simples promessa a titulo gratuito: farei tambm um exame da prestao real a titulo gratuito, a qual por aquella em plena evidencia. I 131. Prestao real a titulo gratuito. Doao. A prestao de servios por titulo gratuito no tem effeitos sob o ponto de vista jurdico; no provoca, como tal, nenhuma questo de direito, e por isso que, com razo, a sciencia a no considera como um principio jurdico ('). Pelo contrario, a cedncia gratuita do uso de uma coisa tem interesse juridico emquanto implica a obrigao de restituir, para fazer valer a qual o direito romano concede o

(') S pela superveniencia de circumstancias particulares, como por exemplo o dolo, o erro, que podem originar-se questes de direito. L. 26 12 de cond. ind. (12.26), a negotiorum gestio.
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interdicto de precrio, a conditio certi no emprstimo sem juros, e a adio commodati. A* doao de coisas manifesta-se em direito pela transferencia da propriedade, resultado que lhe commum com o acto oneroso translativo da propriedade; e, para explical-o, o jurista no carece de evocar a noo de doao. Em termos jurdicos: a doao de coisas s chama a atteno emquanto motivo d'uma transferencia de propriedade. O direito romano assim o reconhece plenamente quanto tradio. A theoria da tradio no distingue entre o acto oneroso e o acto por titulo gratuito. J totalmante differente o que se passa com a manei ptio das res mancipi, nica forma existente no antigo direito para a transferencia da propriedade romana, isto , da propriedade demandavel por vindica tio (') S a venda podia n'esta poca determinar o proprietrio a transferir a sua propriedade. Para a cedncia por titulo gratuito de uma res mancipi no havia forma alguma no direito antigo. A ideia de uma doao no tinha n'elle a sua expresso jurdica: o antigo romano no dava (). No emtanto aquelle que queria dar s o conseguia revestindo a doao da forma de uma venda apparente (mancipatio). S poderia desconhecer a importncia d'este facto aquelle que no visse nas formulas do direito mais que um mero formalismo, e no a expresso de ideias fundamen-

(') Devo reservar para outra parte a prova d'esta assero (2.a ed. da 3. parte do meu Espir. do Dir. Rom.) O effeito da propriedade romana dominium exjure quiritium) consistia na viiidicatio, a qual s mais tarde foi transportada para as res nec mancipi; ria poca antiga a proteco a estas ultimas limitava-se actiofurti, mas esta intentava-se no s contra o ladro mas tambm contra o receptador (QAIUS, III, 186: furtam conceptum. (*) So os prprios termos de POLYBIO Lib. 32.12.9, quando refere a generosidade de P. Scipio para com sua me: "facto inaudito em Roma, porque n'esta cidade ningum d livremente a outrem d'aquilIo que seu..

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taes. Mas para aquelies que perfilham a minha opinio, a mancipatio attesta que o mais antigo direito romano desconhece a transmisso da propriedade por titulo gratuito, e s conhece a transferencia d'ella por titulo oneroso. D'este modo o prprio direito forou a doao a disfarar-se sob as apparencias de outro acto, a parecer o que realmente no era. O mesmo facto occorre para outros direitos na phase primitiva do seu desenvolvimento ('), e esta circumstancia d-nos a explicao do phenomeno, cuja razo no est na estreiteza da forma estabelecida para o caso mais importante da transmisso da propriedade, mas na estreiteza do espirito de egosmo, que no poder elevar-se altura da noo da doao. Esta antiga concepo nacional da doao influiu durante sculos na attitude da legislao e da jurisprudncia. Manifesta-se em forma de lei nas disposies restrictivas da lex Cinda, e, no tempo do imprio, na necessidade da insinuao. Na theoria jurdica imprimiu ella vestgios que mais adiante mencionarei. At na poca clssica da jurisprudncia romana vamos encontrar uma concepo da doao que revela o mais estreito egosmo: a doao apparece n'ella como uma espcie de troca, em que se d para rece-|

(') Por exemplo no direito lombardo, que estabelecia em principio que uma doao, especialmente por causa de morte, s era valida quando o donatrio havia dado ao doador um laungeld (lohngeld = salrio). STOBBE, Reurecht and Vertragsschluss nach lterm deutschen Recht. Leipzig, 1876, II, pag. 16. Mais duas provas, que eu devo a uma communicao do sr. professor EHRENBERO, so a manumissio per deitariam, segundo o direito franco, na qual o escravo que ia libertar-se offerecia pela liberdade um dinheiro, que o senhor (para attestar o caracter puramente fictcio do pagamento) lhe arrancava da mo; e o estabelecimento de uma relao de dependncia (quer de propriedade plena, quer em dependncia menos extensa, como a vassalagem, por exemplo) por meio de uma contraprestao apparente (primitivamente qualificada de pretium). Segundo o direito turco a doao, se abstrahirmos dos laos de parentesco, s se toma irrevogvel por meio de contra-doao. V. VON TORNAUW, ] Das mosletnitische Recht. Leipzig, 1855, pag. 145.

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ber em troca um outro donativo (') S para o testamento a ideia de liberalidade era clara no direito. Mas no emtanto no lhe exageremos o valor. A liberalidade por acto da ultima vontade essencialmente differente da doao entre vivos. Aquelle que d, sacrifica uma parte dos seus haveres, da qual se priva a si mesmo; os bens que elle d por via de testamento, s os d por no poder conserval-os para si, ou mais exactamente, no os d, abandona-os, isto , deixa-os apoz si, porque no pode fazer outra coisa. Se no dis-puzer d'elles, os seus bens vo parar, sem a sua cooperao, ao poder dos seus herdeiros legaes; o testamento s lhe permitte substituir estes por outras pessoas. Tal generosidade tem apenas um valor relativo. Algumas vezes, e no poucas, um Harpagon encartado, que em vida no praticou um s acto de caridade, que nunca prestou auxilio a um parente ou amigo, deixa no testamento os legados mais chorudos, institue as mais brilhantes fundaes. Sendo alis preciosas para os contemplados e para a sociedade, estas liberalidades no teem o valor moral de uma doao. O donativo que d a rno gelada, no attenua a seccura do corao. O testador no paga do seu bolso, faz prodigalidades custa dos herdeiros legaes (*). S a mo viva communica o seu calor liberalidade. Tal a liberalidade testamentria na sua verdadeira accepo. Mas este mesquinho vestgio de liberalidade occupava ainda um logar muito grande aos olhos dos romanos. No havia no direito formula alguma que lhe permitisse manifestar-se como tal: tinha que pedir emprestadas as formulas usuaes dos negcios correntes. Paja os herdeiros, a formula era a da mancipatio; a instituio de herdeiro tomou a forma de uma venda da successo: o herdeiro, ou em seu logar um intermedirio (famlia emtor), compra a successo. Para
{') L. 25 11. de her. pet. (53). . . ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverunt,. .. velut gentis quoddam hoc esse permutationis. (2) L. 1 pr. de don. mort. caus. (39.6)... habere se vult, quam eum, cui donat; magisque eum, cui donat quam heredem suitm.

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os legatrios era a forma do legado per damnationem, isto , a forma rigorosa das dividas pecunirias, da divida do nexum Em resumo: o direito antigo de Roma ho tinha formula que se adaptasse liberalidade, tanto entre vivos como por testamento; para lhes dar realidade recorria s formas habituaes das relaes. Para a doao de coisas manda lanar mo da mancipatio, para a promessa da doao stipulatio (V. mais adiante); para a instituio de herdeiro, da manei* ptio, para o legado do nexum. 132. Exigibilidade da promessa a titulo gratuito.A exigibilidade da promessa a titulo gratuito, no est na mesma plana que a da promessa onerosa. Esta uma necessidade do commercio juridico, aquella-Iheindifferente: o legislador pode acolhel-a ou repelll-a sem que o curso dos negcios d'sso se resinta. S o formalismo juridico, que se contenta com a noo abstracta da promessa, pode achar contradictorioque o mesmo legislador que concede exigibilidade promessa onerosa, a recuse promessa de uma liberalidade. O direito romano confirma esta distineo necessria entre a promessa a titulo gratuito e a promessa onerosa. Eram numerosas as formulas por meio das quaes ellc consagrava a primeira; para a segunda no as havia. A promessa de servios gratuitos (mandatam) (') offerece o primeiro exemplo de uma promessa a titulo gratuito revestida de effeitos jurdicos. Mostra-se aqui a toda a evidencia a verificao da diversidade entre as duas promessas, diversidade requerida a despeito da noo abstracta da promessa. O que aluga os seus servios est ligado pelo contracto; o mandatrio que os presta gratuitamente, pode, em certas
(') O mais cedo foi no sculo vil de Roma (V. Da culpa em direito privado. Est. compl. do Espir. do D. R., I, trad. fr., pag. 38-39). Um caso especialssimo era o contido na promessa gratuita de servios da parte de um escravo liberto no momento de ser alforriado por juramento; a exigibilidade d'esta promessa baseava-se no ponto de vista da contra-prestao. que era a liberdade, L. 1. pr. de bon. lib. (38A), ad REMUNERANDUM tam grande beneficiam. L. 26 12 de cond. ind. (12.6) natura DEBET.

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condies, renunciar misso ('); a sua responsabilidade menos rigorosa exactamente pelo facto de elle executar um acto de complacncia. Mas esta complacncia reveste um caracter especial, que o de por um certo lado interessar vida dos negcios, sendo precisamente esse interesse commercial que, quanto a mim, torna necessria a exigibilidade n'esta matria. Mesmo nas relaes puramente de negcios, que se mantem, no por um motivo de benevolncia, mas por mero egosmo, pode succeder que, por interesse pessoal, para promover a continuao de boas relaes, algum consinta em acceitar um mandato gratuito. Isto no um servio de amigo propriamente dito, e quelle que o presta d-se no mundo dos negcios, na Allemanha, o nome de amigo de negcios (Oeschftsfreund) ou correspondente. Quando os servios a prestar tinham sria importncia, o romano dava ou reclamava um honorrio, e a jurisprudncia estava to longe de ver n'isso um attentado contra a essncia das relaes, que em caso de estipulao prvia chegava a admittir que podia intentar-se a adio mandati {-). | Eu sou de parecer que a promessa de cedncia temporria, por titulo gratuito, de uma coisa ou de um capital,
(') 11 Inst. Mand. (3.27), L. 22 ult., L. 23-25 Mand (77.1). Egualmente o sequestro, L. 5 2 Dep. (163), e o arbitro, L. 9 4.5, L. 10. L. 11 pr. L. 15, L. 16 pr. de recept. (4.8). () L. 6 pr. Mand. (77.1). Si remunerandi causa honor intervenit erit, mandati adio. O caracter de negocio que tem o mandato, no poderia exprimir-se mais claramente. Um amigo no estipula honorrios por um servio, e um contracto essencialmente gratuito no pode dar aso a uma aco por uma contra-prestao. necessrio ter uma concepo muito pouco exacta do que eram os procuradores romanos para crer que fosse por mera benevolncia que elles se sujeitavam a todos os sacrifcios e difficuldades das suas funces. AL 10 7 Mand. f/7.7) assignala expressamente a opposio entre o procurador e o amigo: guinou ANIMO PROCURATORIS intervenit, sed AFFECTIONEM AMICALEM promisit... mandati NON teneri; compare-se a distincoda L. 42 de neg. gest. (3.5) ROOATU... MANDATU, e para a act. mandati contraria, na L. 1 14 Dep. (16.3)... SUASERIS... MANDASTI, e L. 2 de prox. (50.14) MONSTRAT magis nomen quam
MANDAT.

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]QQ

no tinha fora alguma obrigatria, mesmo quando tinha sido fechada em forma de estipulao ('). S a promessa de doao tinha fora obrigatria em direito romano, mas era preciso que fosse feita sob a forma de estipulao. assim tambm que a doao de coisas, para as res mancipi, devia fazer-se por mancipatio. A forma prpria faltava pela razo de que o prprio acto era contrario ao espirito romano. A prova d'isto acha-se na excepo concedida nos dois casos pela lex Cinda, contra um acto que estava ao abrigo de toda a critica de forma. D'aqui concluiremos que o direito antigo no conhecia forma alguma especial para as doaes. I Foi no tempo de JUSTINIANO que a promessa de doao foi libertada da execuo de todas e quaesquer formulas, e a prpria estipulao foi dispensada d'ellas. JUSTINIANO fez d'ella um contracto simples, sem formulas (pactum) em que a doao se apresentava francamente, com o caracter que lhe prprio. Assim, durante mais de mil anos, o direito romano tinha-se negado a reconhecer o caracter jurdico da promessa. Isto demonstra bem qual era a sua concepo de doao. Como foi que JUSTINIANO pode romper com ella? 133. Influencia do christianismo.Julgo encontrar a

(') O juiz romano no podia condemnar a uma prestao real, mas s a interesses; em tal caso, porem, difficilmente teria admittido a honesta causa |(L. 76 1 de furt. 47.2) e eu poderia aqui applicar a deciso da L. 3 4 de usur. (22.2): non sitie rubore desiderabitur. V. tambm os termos da L. 14 de prec. (43.2b)... nullo eo no mine adio civili est, magis enim ad donationes eo benifieii causam, quam ad negotii contracti spectat pre-earii conditio, e a maneira pela qual, na L. 27 de donat. (39.5) o jurista mantm de p a concesso gratuita de uma habitao n'este caso particular: officiim quadam NAERCED remunera/um Regulum. A respeito do precrio sabemos que a conveno de uma durao determinada no se tomava valida mesmo pela execuo, e o reu no tinha excepo alguma a oppor contra uma despedida prematura. L. 12 de prec. (43.26) sed\ nu/ia vis est hujus conventionis, ut rent alienart invito domino possidere liceat.

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explicao d'isto na influencia das ideias christans ('). Qualquer que seja a opinio que se professe acerca da influencia renovadora que o christianismo haja podido exercer no mundo romano-bysantino na hora da sua decadncia, basta um olhar lanado sobre o numero de fundaes piedosas, mencionadas nas constituies dos imperadores christos, para se comprehender a profundeza do effeito moral exercido pela nova religio, que impelliu o mundo para o caminho da caridade e da beneficncia. Foi o christianismo que elevou a caridade categoria de factor social, e importante. Coube-lhe a misso de suavisar as misrias das classes desherdadas misso na qual falhara o commercio jurdico, apenas guiado pelo egosmo. A caridade foi tambm chamada a auxiliar a fundao da Egreja christan, fornecendo para esse effeito os meios econmicos necessrios. Para attingir este fim, a religio nova tinha de vencer o egosmo no direito romano; e, para gloria sua, venceu-o. Graas a elle a beneficncia e o amor receberam foros de cidade na legislao. 131. Votum e pollicitatio na antiguidade.A antiguidade nunca reconheceu fora obrigatria promessa por titulo gratuito, seno em dois casos, o do votum e o da pollicitatio, que ambos serviam para a consagrao (*) aos deuses e communa. Mas ainda mesmo tratando-se da sua generosidade para com o que elle reputa mais elevadoa divindade e a ptriao romano permanece fiel ao seu egosmo, e d-lhe a parte respectiva. Para elle o votum no mais que uma espcie de contracto real innominado que se faz com a divindade; no uma simples promessa desinteressada de doao, mas uma prestao feita sob a condio de uma contra-prestao, e a sua fora obrigatria
(') A constituio a que elle foi buscar esta disposio, recorda expressamente as instituies religiosas. L. 35, 5 Cod. de donat. (8.54) piis actibus vel religiosis personis. () Liberalidade em favor de um fim, em opposio com a liberalidade em favor de uma pessoa: a doao.

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esteia-se egualmente na res ('). To pouco obriga a pollicitatio a titulo de liberalidade pura ('); deve basear-se em um* justa causa, ou seja que a com muna pelo seu lado tenha concedido ou haja de conceder qualquer coisa (a), ou que a haja ferido um desastre, ou ainda que a promessa, graas a um comeo de execuo, tenha passado das simples palavras ao estado de facto real. 135. Promessa de dote. A estes dois casos vou accrescentar um terceiro, mas tambm para reconhecer desde logo que no passa de apparente a liberalidade que n'elle ha. Trata-se da promessa de dote. At muito tarde, na poca imperial, o dote constituia-se sob a forma de uma stipulatio, forma usada nos negcios. O dote, por opposio doao, conservou-se sempre negocio para os jurisconsultos romanos, mesmo quando se trata do marido que o recebe. Justificam elles este modo de ver dizendo que o marido tem que supportar os encargos do casamento, e que o dote no tem outro fim que no seja o de fornecer a parte da mulher no pagamento d'esses encargos ('). Ao lado d'isto havia
(') Segundo a formula- do, ul farias, ajuda-me e eu te darei! verdade que em parte alguma se diz isto expressamente, mas resulta com certeza das numerosas formulas de BRISSONIUS, de vocibus ac formal/s, Lib. I, cap. 150 s.; todos os vota so concebidos no condicional. (*) LI 15 de poli. (50A2) qui non ex causa reipublicae pecuniam pollicentar, tiberalitatem perficere non coguntur. H (') L. 1 1 do poli. (50.\2) Si quidem ob honorempromiseritdecretam sibi vel decernendunt vel ob aliam justam causam, tenebitur ex pollicitationt. Na formao da expresso pollicitatio a linguagem teve em vista os casos de prestao previa por parte da com muna. Polliceri vem de pote (poderoso, forte), liceri (offerecer, encarecer); o poUiritator aquelle que fez a offerta mais elevada a uma communa por uma coisa (honraria) de que ella dispe; pois egualmente um contracto real: do, utfarias. A obrigao assumida pelo lanador ou arrematante, mesmo francamente qualificada como aes alienam pela L. 6 pr. ibid., e como uasi debitum pela L. 3 pr. (') De preferencia a todos os outros textos, citarei somente a L. 19 de O. e A. (44.1) em que a lucrativa causa do dote expressamente posta em plano secundrio, dando-se todo o relevo ao ponto de vista da contra-prestao.

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== tambm para certos casos a promessa unilateral de dote (dotis dictio), isto , a mesma forma que no caso do (votum) e da pollicitatio. Mas tambm aqui o lado commercial relega para um plano inferior o elemento da liberalidade: a dotis dictio suppunha sempre uma divida preexistente ('); mais uma vez era a res que servia de base promessa. S na poca christan, no tempo de Theodosio e Valentiniano, que se attribuiu exigibilidade simples promessa de dote, como tal. Voltemos atraz. Deixmos o caminho que iamos seguindo, para estabelecer que a existncia da coaco compulsiva ura facto histrico. Acabamos de ver que o mbil da obrigao no a ideia abstracta da vontade, mas o fim pratico. Ora a ideia de fim toda relativa; o seu valor pratico em direito no depende da concepo de um individuo isolado, mas da de todo um estado social existente. Promover a realisao dos fins da sociedade, do interesse de todos; assegurar a existncia de todos: e o direito, concedendo-lhes a forma da obrigao, no faz mais do que assegurar a existncia da sociedade inteira. Mas ainda no somos chegados noo do direito: achamo-nos na phase que precedeu o seu advento, que a da coaco individual, necessria realisao e garantia da manuteno das condies da existncia social. Tudo porem nos leva para o direito, o qual projecta a sua sombra sobre todos os fins sociaes que o individuo, reduzido a si mesmo, teria de realisar pelos seus prprios esforos. Cada fim que elle uer realisar como condio da existncia social, s pode attingir-se por virtude da coaco. Por sua vez esta chama o' direito para que a organise.

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(') A dotis dictio pode ser feita pela mulher, pelo seu devedor, por seu pai ULP., VI, 2, isto , por pessoas que esto j obrigadas eiviliter ou naturaliter, e que portanto no do.

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6. A regularisao espontnea da coaco.A sociedade.


SUMARIO: 186. OrsnuisnAo social da coiieBo. 137. Comparafio do mecanismo da sociedade com o do listado.

136. Organisao social da coaco. J at aqui tentmos remontar at razo primaria da existncia da coaco na sociedade civil. Seja qual fr a forma de que o Estado a revista, e qualquer que seja a medida dentro da qual se sirva d'ella para reaiisar os seus fins prprios, o primeiro grmen da coaco, como instituio social, e a primeira necessidade da sua organisao, residem no individuo: o fim da existncia do individuo no pode ser alcanado na terra sem a coaco. N'ella se acha a prpria raiz do direito, a fora justa. Mas com sabermos que a coaco uma necessidade, no estamos de modo algum mais instrudos. O que nos importa conhecer a efficacia do seu resultado. De que serve ao proprietrio ou ao credor a faculdade de realisarem o seu direito por meio da coaco, se a fora estiver do lado do seu adversrio ? Possuem elles em tal caso uma arma de dois gumes que pode feril-os tambm a si. A organisao social da coaco inclue-se inteiramente n'esta questo: collocar a preponderncia da fora do lado do direito. fcil illudir a difficuldade dizendo que o estado cumpriu esta obrigao, e que j no ha margem a investigar como. Eu no quero perturbar a quietude d'aquelles que se contentam com esta explicao, mas ella no pode satisfazer-me se eu quizer levar a minha demonstrao at ao fim e mostrar o desenvolvimento uniforme e continuo da noo de coaco na sociedade civil, desde a sua origem no individuo at a sua introduco, afinal, no Estado e no Direito. Aquelle que no se julgar assaz forte para proteger por si prprio o seu direito contra a violncia, ter de buscar um

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soccorro estranho, quer no mesmo momento em que o seu direito corre perigo, quer desde a acquisio d'esse direito. As relaes internacionaes todos os dias nos fornecem exemplos d'isto na alliana, para o primeiro caso, na garantia, para o segundo. Se estas duas formas rudimentares, que datam das primeiras origens do direito, se teem conservado na vida dos povos, porque a ideia do direito s recebeu, no tocante ultima, um desenvolvimento incompleto. Onde quer que o direito recebeu uma organisao perfeita, ellas tornaram-se suprfluas e desappareceram. Elias resolvem o primeiro problema do direito: assegurar a preponderncia d'este sobre a fora. Formas insufficientes, em verdade, porque o seu resultado sempre incerto. Aquelle que ameaado, procura alliados, mas aquelle que ameaa pode fazer outro tanto. Aquelle que reunir um maior numero de partidrios ser o mais forte, e ser ento o acaso, que no o direito, o que o tornar victorioso. A garantia J vale um pouco mais, sem comtudo revestir maior certeza, como o attesta a historia dos povos: porque, onde esto as garantias contra o garante? Emquanto o seu interesse estiver de accordo com o garantido, est conjurado todo o perigo; mas quando os seus interesses entrem em conflicto, a garantia atravessa uma prova em que quasi sempre suecumbe. Poderia parecer que o direito pode achar aqui uma J indicao que lhe permitia pr a fora do seu lado: estribar a garantia no interesse prprio por meio da reciprocidade. A alliana offensiva e defensiva realisaria este fim. Mas tal meio pode falhar tambm, porque aquelle que ameaa pode egualmente lanar mo d'elle, e ser outra vez o acaso, e no o direito, que proferir a ultima palavra: vencer o mais forte. M Tal a situao quanto a perigos externos; mas suecede coisa muito diversa quando se tracta do interior. Tocamos aqui, finalmente, o ponto culminante da organisao do direito, o qual se encontra na supremacia do interesse geral sobre os interesses individuaes. Quando os interesses communs so ameaados, todos os cidados entram na lia;

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quando se trata de interesses particulares s o individuo se levanta. Em egualdade de fora, a communidade prima sobre o individuo, e ser tanto mais potente quanto mais. numerosa. 137. Comparao do mecanismo da sociedade com o do Estado o que acabamos de dizer desenha-nos a organisao social da coao: a supremacia da fora que protegeis interesses geraes sobre aquella que serve o individuo no seu interesse particular: a omnipotncia est do lado da generalidade. Em direito privado, a reunio de muitos com o fim de trabalharem por um interesse commum, figurada pela sociedade. Quaesquer que sejam porem as differenas que separam o Estado da sociedade, a regularisao da fora pelointeresse a mesma para ambos. A sociedade contm o prototypo do Estado, e reprodul-o em todos os seus lineamentos. Em principio, e segundo a historia, a associao que prepara a transio entre a forma no regulada da fora no individuo e a regularisao da, fora pelo estado. E isto no s porque ella offerece o espectculo da reunio de muitos que se uniram para um fim commum, cuja realisao seria impossvel ao esforo individual ponto cuja importncia social j verificmos mas ainda, sob um ponto de vista mais elevado, por que ella resolve o problema de collocar a preponderncia do poder ao lado do direito. Consegue-o substituindo a lucta de dois interesses particulares,, que se combatem sem a perspectiva segura do triumpho pelo direito, pela opposio entre o interesse geral e o interesse particular ('), o que resolve a questo. Na sociedade todos os associados se ligam contra aquelle que quizesse fazer prevalecer os seus interesses accessorios sobre o seu interesse comum fixado pelo contracto, ou que se recusasse a cumprir as obrigaes que assumiu por virtude d'este, e renem todas as suas foras contra aquelle s. A preponde(') Quod PRIVATIM interest UNIVS exsoais... etquodsoCiFTATiexpe-dit L. 65 5 pr. soe. (17.2).

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rancia do poder lana-se do lado do direito, e assim que pode dizer-se que a sociedade o mecanismo da fora regu-\ larisando-se a si prpria, na medida do direito. Poderia objectar-se a este raciocnio que o scio isolado pode ter em certos casos maior poder que todos os outros juntos; que pode constituir-se um maioria com o intuito de realisar interesses particulares custa dos interesses so-ciaes. Mas a isso respondo eu que o meu raciocnio visa o funccionamento normal da sociedade, tal como a traam o seu fim e o seu destino (destination). N'este estado normal a sociedade comporta-se de um modo que eu elogio: colloca o poder ao lado do interesse commum. certo que pode haver circumstancias anormaes que acarretem os indicados perigos. Ao primeiro pode ella obviar por si mesma, augmentando o numero dos seus membros. Em uma sociedade de dez membros cada scio tem nove contra si; se houver cem, sero noventa e nove contra um; na sociedade do Estado so milhes que constituem o poder publico. O ponto capital do problema que acabamos de examinar, est pois em que a associao mais poderosa que o individuo, e que, portanto, quando ella chega a ter de usar d'este poder para manter o seu direito contra o individuo, a supremacia sempre d'ella, ou, o que mesmo vale, do direito. O que acabo de expor tanto se applica sociedade de direito privado, como de direito publico ou ao Estado. Com effeito ellas so idnticas e as suas linhas fundamenta es so as mesmas: 1. Communidade do fim. 2. Existncia de normas que regulam o trabalho por alcanar esse fim, quer sob a forma de contracto, lex privata, quer sob a forma de lei, lex publica. 3. Objecto d'estas normas: a situao jurdica da communidade e dos indivduos, os seus direitos e os seus deveres. 4. Realisao d'essas normas, apesar da resistncia do individuo, por meio de coaco.

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5. Administrao, isto , liberdade de trabalhar para o fim pelos meios postos ao servio da sociedade nos limites traados pelas normas, e tudo o que com isto se relaciona: necessidade de um rgo para este effeito, quando grande o numero dos membros ( conselho de administrao governo). Distinco entre aquelles por quem e aquelles para quem feita a administrao (prepostos, funccionarios-accionistas, cidados, sbditos); perigo que d'aqui pode resultar no emprego das foras da sociedade em opposio com os seus interesses e no interesse pessoal dos administradores, perigo tanto para temer na sociedade publica como na privada; e, emfim, meios de proteco na fiscalisao exercida sobre os administradores pela prpria sociedade (assembleia geral camar dos deputados). A transio da sociedade de direito privado para o Estado opera-se, em theoria, por meio de uma formao intermediaria; a sociedade publica.

H
SLMMAIIO S 138.

7. A sociedade publica
Sociedades e associaes. 13. Formaes mixtM.140. Estado.

438. Sociedades e associaes. Chama-se publico (pO'

pulicum, publicum) aquillo que destinado a todos, ao pov.o, o que a todos patente ('). A antithese de publicum privatum, proprium (quod prprio est), isto , o que destinado ao homem privado, o que cada um tem para si s e de que exclue os outros. Toda a antithese gira em torno da communidade ou do exclusivismo do interesse. E ella a base do direito publico e do direito privado. Vai mesmo mais longe: a opposio entre uma casa particular e um
(') L. I de loco publ. (43.7)... ad usum OMNIUMpertinet, L. 1 6 de susp. tut. (26.10) quasi PUBLICAM esse... hoc est omnibus PA TERE, 2 I, de inut. stip. 5.19... usibus populi.

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local publico no interessa ao direito; ambos esto na propriedade privada, mas o seu emprego econmico differente: uma serve exclusivamente ao seu proprietrio, o outro est disposio do publico. A antithese manifesta-se quanto s sociedades e s associaes. A sua distinco jurdica, pelo que toca sua1 estrctura, no tem importncia para o fim a que visamos. S temos de examinal-os sob o ponto de vista da diversidade do seu fim. que torna estas accessiveis ao maior numero e faz d'aquellas crculos fechados. A sociedade participa, com todas as outras relaes do direito privado, do caracter fundamental de ser exclusivamente destinada para aquelles que criaram o lao jurdico (Principio de excluso). Como todo o comproprietrio, cada um dos associados possue uma parte determinada dos haveres socaes. Essa parte pode ser representada em forma de fraco. Cada um d'elles participante, e na medida em que o , a sua parte est to protegida como o est a propriedade inteira que pertena a um s sujeito do direito. Cada parte constitue em certo modo uma cellula jurdica independente. D'aqui resulta que a demisso ou a morte no fazem perder ao scio a parte que lhe toca na gesto que precedeu um ou outro d'estes acontecimentos. Nas associaes a situao completamente differente. A posio jurdica dos membros no pode aqui traduzir-se sob a forma de uma parte determinada: no so participantes, so membros. Isto faz que em caso de demisso ou d morte elles perdem todo o direito quotidade do patrimnio commum que lhes tocaria conforme o numero actual dos que fazem parte da associao. A opposio no modo como a sociedade e a associao aproveitam aos seus membros, a reproduco exacta da distinco que existe entre frui e uti. O frui divisvel, o uti indivisvel. No frui, o concurso de muitos toma a forma de quotas partes determinadas; cada nova parte faz mais pequenas as outras, como cada parte que desapparece as torna maiores. O uti, pelo contrario, inteiramente exercido por cada um dos interessados.

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Comtanto que as coisas se prestem a isso, como succede com os caminhos pblicos, por exemplo, milhares de indivduos se podem aproveitar d'ellas, sem que o uti de um s fique por isso mais restricto. Frui exprime a relao de sociedade, uti a d associao. Se so onze os scios que teem a dividir entre si os fructos ou as rendas de uma coisa, quando anteriormente eram somente dez, cada um dos dez v diminuda a sua parte. Ao contrario d'isto, em nada diminuem as vantagens que a associao offerece aos seus associados pelo facto de para ella entrarem novos filiados; longe d'isso, o que resulta ordinariamente aug-mento d'essas vantagens, visto como uma grande associao pode proporcionar aos seus membros maiores satisfaes. E por isso que a associao acolhe de boa vontade novos adeptos; at os procura, e deve procural-os, quer o seu fim seja limitado aos interesses dos diversos membros (associaes de interesse particular), quer tenha em vista os interesses geraes (associao de interesse geral). Com effeito todo o novo recrutamento augmenta a riqueza e refora o elemento moral da associao; os seus membros sentem por isso crescer a f na sua utilidade, na sua vitalidade, no seu futuro. O seu espirito de corporao desenvolve-se lisongeando-lhes a vaidade, e estimula-lhes o zelo e o interesse. E por isso -que todas as associaes prevem nos seus estatutos a entrada de novos membros. Recusarem-se a fazel-o seria condemnarem-se morte. Em toda a associao .o accesso fica aberto de par em par, e toca-se chamada de novos adherentes: esse o meio de augmentar em poderio, em considerao, em influencia. A excluso da essncia da sociedade; a expanso caracterstica da associao, desde a mais importante a mais somenos ('): commum ao Es(') E justamente n'aquellas que, desprovidas de fins srios, vivem ciebagatelas, de nomes, de bandeiras, de cores, de presidncias de cortejos, de reunies, de vaidade e de inveja, esta tendncia produz muitas vezes os resultados mais divertidos. Existe no homem um lado de loucura, uma mania sine delrio, que se casa perfeitamente com a sanidade mental

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tadoe Egreja, s associaes politicas, religiosas, scientificas, mundanas. O Estado conquista, a egreja faz proselytismo, as associaes fazem propaganda: differem os nomes, mas as coisas ficam as mesmas. 139. Formaes miztas. Mas associaes ha, e eram d'afites numerosas, que, concebidas na sua origem como associaes, e como taes destinadas a estenderem-se, se transformaram em uma espcie de organismo amphibio, n'um meio termo entre a associao e a sociedade. Taes so as sociedades que, para nos exprimirmos com brevidade e juridicamente, proporcionam aos seus membros, ao lado do uti, um frui; como por exemplo, nas relaes municipaes, certa participao, que se d nas terras, nas mattas, etc. do municpio. Emquanto os bens que constituem o objecto d'esta funo forem assaz considerveis para que as partes dos muncipes existentes no sejam cerceadas pela participao dos que cheguem de novo, os primeiros no teem razo de queixa: mas quando as coisas vierem a mudar, surge o perigo. O egosmo ento acha o subterfgio para salvar a situao: os membros ento conservam o frui exclusivmente"para si, e concedem aos ltimos que chegam apenas a participao no goso do uti. E assim ha na mesma associao duas classes de membros com direitos differentes; -uns que disfructam o direito pleno; e os outros gosando apenas de um direito restricto. Esta organisao irritante e humilhante para os ltimos; e por isso mesmo tambm tem dado causa, em todas as pocas, s luctas mais rudes, desde o tempo em que os patrcios romanos haviam excludo os plebeus do ager publieus, at aos nossos dias. Alem de que encerra uma contradico intrnseca, e constitue uma mistura hybrida de sociedade e associao. Ora a antinomia
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para tudo o mais. E' a loucura societria, que proporciona brinquedos s creanas grandes. Na Inglaterra, onde a tendncia associativa se desenvolveu mais abundante e salutarmente, parece ao mesmo tempo tr produzido em grande massa esses jbilos excrescentes, como o attesta'a encantadora troa de DICKENS, no seu Pickwisk.

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entre as duas irreductivel, e as duas instituies devem combater-se sem trguas at que finalmente a associao triumphe. 440. 0 Estado.Com a associao collocamo-nos ao nivel do. Estado. Na sua forma o Estado fica collocado no mesmo plano que todas as outras associaes, sejam ellas quaes forem, e com excepo da Egreja, a superioridade do seu destino social e a riqueza crescente do seu desenvolvimento. Quando, alem dos elementos em que a sociedade j entra em. partilha com o Estado, a associao lhe accrescenta ainda o da publicidade, isto , o de ser acctsivel a todos, a ultima differena entre ella e o Estado desapparece: a instituio est perfeito e capaz de attingir todos os fins da vida social. A associao traduz de um modo absoluto a forma da organizao socialDe todos os fins para que tende a vida social, no ha um s a que ella se no possa applicar; e a historia no nos aponta um s que graas a ella se no tenha realisado, em consequncia dos esforos do individuo. Se os fins particulares do individuo s podem ser realisados por meio do direito privado, os interesses sociaes s o podem ser pelo da associao. As relaes jurdicas que respeitam ao individuo so necessariamente exclusivas, concentradas n'el|e prprio e fechadas a todos os outros; as da communidade social esto abertas por todos os lados e accessiveis a todos os indivduos capazes de collaborar na realisao dos fins sociaes. A associao pertence ao direito publico, ou, falando com mais preciso, este adapta-se-lhe inteiramente, como o direito privado se adapta ao individuo. arbitraria, a meu ver, a restrico da noo do direito publico ao Estado ou Egreja. verdade que ambos elles abrangem a tal ponto todas as contigencias da vida, que qualquer outra associao parece um infinitamente pequeno na organisao social; mas nem por isso menos verdade que o Estado e a Egreja no passam, no fundo, de associaes de interesse geral. A differena entre umas e outras no est na sua construc-o, no seu mecanismo jurdico ou na sua forma, mas sim

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na sua funco, no seu fim ou no seu contedo. Posto que o Estadoe comprehendo tambm aqui o municpionoj seu desenvolvimento tenha pouco a pouco absorvido quast tudo o que constitue a vida social, a verdade que no s na alvorada da historia a sua misso era relativamente modesta, e se limitava no fundo manuteno da segurana interior e da paz exterior, mas tambm que novos fins, estranhos ao Estado, surgem todos os dias ese alcanam por via da associao, at que, tendo amadurecido para a vida social, vem amalgamar-se e fundir-se no grande reservato* rio do Estado. Negocio privado outr'ora, e logo de associa*, o, o ensino transformou-se em uma instituio do Estado. O mesmo succedeu tambm com a beneficncia publica; Individuo, Associao, Estado, tal a gradao, histrica J pela qual se elevam as instituies sociaes. Primeiro o individuo que desenreda o fim social; depois toma conta1 d'elle a associao, at que o Estado o apropria assim que! elle attingiu a sua completa maturao. Se permittido tirar do passado concluses para o futuro, pode dizer-se que dia vir em que o Estado tenha absorvido todos os fins so-i ciaes. A associao o precursor do Estado; todas as instituies de interesse geral vem finalmente a fundir-se no Estado: apenas questo de tempo. 8. 0 Estado. Separao entre elle e a sociedade.
SEMMAIUO: 111. Orniisiio social da eoar-flo.

141. Organisao social da coaco. Depois de muitos .1 rodeios, achmos por fim a ultima forma do emprego da fora para os fins humanos, a organisao social da coaco, em uma palavra, o Estado. Teramos podido facilitar a tarefa apoderando-nos logo da ideia da coaco social realisada no Estado; mas carecamos de demonstrar que o direito no pode cumprir a sua misso emquanto no se

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apoiar no Estado. s no Estado que o direito acha a condio da sua existncia a supremacia sobre a fora; mas s no interior do Estado que o direito attinge esta meta. No exterior, no conflicto dos Estados entre si, a fora ergue-se em frente d'elle como inimiga to poderosa como antes da sua appario histrica nas relaes de individuo para individuo. N'este campo a questo do direito converte-se de facto em uma questo de superioridade de foras. questo inicial como cumpre a sociedade a sua misso respondi eu, no capitulo VII primeiro por meio do salrio; e, accrescentei no capitulo VIII, depois pela coaco. A organisao social da coaco constitue o advento do Estado e do Direito. O Estado a sociedade feita detentora da- fora regulada e disciplinada da coaco. O Direito o conjuncto dos princpios que formam essa disciplina. Essa formula no nos fornece toda a essncia do direito. J o constatei ao mostrar como no decurso do seu desenvolvimento o Estado adopta incessantemente fins novos e que antes lhe eram estranhos. Mas, por mais diversos e numerosos que sejam os fins que o Estado se encarregou, e ha-de continuar a encarregar-se de realisar, um ha que preleva a todos os outros, que o Estado nunca perdeu de vista, ao qual deve mesmo a existncia, e que sempre se lhe ha de impor; o fim jurdico: formar o direito e assegurar o seu imprio, eis uma misso do Estado que relega todo o resto da sua obra para um plano secundrio. As suas outras diversas tarefas s vo apparecendo depois que esta se acha cumprida, e s depois d'isso elle pode emprehendel-as. A administrao do direito a funco primordial do Estado. Isto reconduz-nos relao que existe entre o Estado e a sociedade, e que eu julgo no poder exprimir melhor do que nos seguintes termos: o Estado a sociedade usando do seu poder de coaco; para exercer esse poder toma ella a forma de Estado. O Estado pois a forma do exerccio regulado e assegurado da fora de coaco social, ou mais resumidamente: a organisao da coaco social. Parece primeira vista resultar d'aqui que o Estado e a

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sociedade devem confundir-se, e que, assim como esta abrange a humanidade inteira, o Estado deveria reger tambm todo o universo. Mas o seu imprio mais restricto. A sociedade universal. O territrio circumscreve geographicamente a aco do Estado: a sua soberania no passa as fronteiras. O estabelecimento da coaco social marca o ponto em que o Estado e a sociedade se separam. O Estado cede o passo sociedade, que, pelo seu lado, no conhece limites na terra. Mas, como se por parte do Estado houvesse a JK tuio de inferioridade, elle tende incessantemente a alargar os seus limites. A historia ensina-no-lo: a communidade mais poderosa absorve sempre a mais fraca, e, quando as mais pequenas teem desapparecido para s darem logar s grandes, estas combtem-se umas s outras at que tambm ellas, por seu turno, se tenham fundido em estados mais poderosos. D'este modo o formato do Estado augmenta sempre: do in-12.^ dos pequenos municpios da antiguidade clssica, eleva-se ao in-S.o, para logo chegar ao in-4. e acabar pelo in-folio. Cada augmento elimina da carta outras tantas commnidades que antes eram independentes. Eis uma censura que se pode dirigir historia: na vida dos povos no quer ella tolerar a existncia dos pequenos, os quaes tero que dar logar aos grandes se elles prprios no souberem tornar-se grandes. Ns podemos, certamente, apiedar-nos da sorte das geraes destinadas a soffrer similhantes catastrophes~mas a historia tem a conscincia dos revezes que lhes infringe, e vela por que a desgraa de uma gerao aprv veite s geraes seguintes, e j muitas vezes a beno do neto vem apagar a maldio do av. A tendncia dos Estados para a sua expanso, isto , para a conquista, o protesto da sociedade -contra os limites territoriaes que lhe so impostos pela organisao da coaco social. A humanidade no nos mostra seques uma poca em que um povo na plenitude do vigor no haja sacrificado a esta tendncia. Ser ella destruda pelo futuro?

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Quem ousaria asseveral-o? Se o curto passado da humanidade curto ainda que tivesse durado cem mil annos, se esse curto passado permitte tirar concluses para a eternidade que diante d'ella se abre, o futuro parece reservar raa humana o ver o Estado aproximar-se cada vez mais da imagem da Sociedade. Accrescente-se no emtanto que a ideia de um estado universal, abrangendo o universo inteiro sob a forma de um poder nico que absorvesse e regesse, como se fossem provincias, todos os estados particulares, no passa de uma utopia de philosophos. O pensador pode levar as suas ideias at s ultimas consequncias. A humanidade tem menos facilidade em levar to longe os factos. A organisao da coaco social apresenta-nos duas faces: o estabelecimento do mecanismo exterior da fora, e o dos principios que regulam o uso d'esta. O poder publico desempenha-se de um, e o direito executa o outro. Estas duas noes completam-se uma outra: o poder publico deve recorrer ao direito, o direito tem necessidade da assistncia do poder pubiico. 9. 0 poder publico 142. Necessidade da supremacia do poder publico. Em nome do prprio fim do Estado, absolutamente necessrio que a auetoridade publica tenha na sua mo o poder supremo, e que nenhuma outra auetoridade se colloque superior sua. Ella deve dominar tudo o individuo e as multides. A soberania deve ser apangio do Estado, o qual deve estar acima de tudo (supra, supranus, sovrano). Elle possue a auetoridade e ordena a submisso (subdius, sujeio). A impotncia, a fraqueza da auetoridade publica, so a prpria negao do Estado; porque um poder publico sem poder coisa que se no comprehende. Os povos teem Lsupportado todas, todas as tyranias do poder: curvaram-se sob os flagellos de Attila, como sob as loucuras dos csa-

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res romanos; ajoelharam-se diante dos dspotas entoando* os seus louvores e proclamando-os heroes, como que deslumbrados pela magestade da sua fora brutal, que, como a tempestade, derribava tudo diante de si; e esqueceram, perdoando, que eram elles prprios as victimas d'aquelles furores. Mas o despotismo, mesmo o mais desenfreado, d-nos ainda a imagem de um Estado; ainda um mecanismo da fora social. A anarquia, no! porque a impotncia do poder publico, um estado anti-social, a decomposio, a dissoluo da Sociedade. Quem lhe puzer termo, seja como fr, pelo ferro ou pelo fogo, e seja quem fr, usurpador ou conquistador, bem-mereceu da Sociedade, como seu salvadori e bemfeitor, porque toda a forma de Estado, por detestvel que possa ser, sempre prefervel completa ausncia de organisao social. Quando o estado social foi derribado e desorganisado, necessria uma mo de ferro* para restabelecer no povo o habito da disciplina e da obedincia. o despotismo que opera a transio, oppondo s arbitrariedades da anarquia as da auctoridade publica. QUando a disciplina romana se afundou na tormenta das guerras civis,; para restabelecer o poder publico e restituir-Ihe os seus direitos appareceram os csares romanos, e com elles subiu ao throno o terrorismo. As atrocidades que elles comrnetteram, eram a sangrenta orgia do poder publico celebrando o sea triumpho, que apenas cessou depois de restabelecida a ordem. Uma revoluo no a anarquia. Constitue em verdade, como esta, uma perturbao da ordem publica; mas o que fundamentalmente as distingue, que a revoluo attenta, no contra toda a ordem em geral, mas smentd contra a ordem existente. Se vinga, uma revoluo; se sossobra uma revolta, uma insurreio. O seu xito aj condemnao do poder publico; a sua derrota a condem-nao do prprio movimento. Estas explicaes estabeleceram a necessidade da suprem macia do poder publico no Estado; mas no nos dizem como tal supremacia se estabelece. o que agora vamos

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tentar esclarecer. Parece primeira vista que bastaria invocar o principio acima enunciado de que a auctoridade da generalidade mais poderosa que a do individuo. sobre** este principio que se apoia, nas reunies de associados, a garantia do interesse commum collocado em frente do individual, No Estado existe a mesma opposio dos interesses e das foras que os servem: o fim do Estado de uma parte (so os interesses da generalidade) e, para sua defesa, o poder publico (o poder de todos); da outra parte o interesse particular, que acha o seu apoio na fora privada. Mas a lgica d'essa opposio entre o poder de todos e a fora individual, s justa quando um individuo ou uma minoria que pe em cheque o poder de todos; j no o quando se trata de uma maioria que vai de encontro ao poder publico. N'este ultimo caso, effectivamente, se s o numero decidisse do poder do Estado, a supremacia estaria forosamente do seu lado e o poder publico ficaria para sempre impotente diante de toda e qualquer maioria. Mas a experincia de todos as tempos ensina-nos que o poder publico pode vencer a resistncia e a opposio de uma populao inteira. . . Portanto, o numero s no tudo, do contrario a fora do Estado deveria residir sempre na maioria de momento, e a auctoridade publica estaria n'uni estado de perpetua indeciso. Mas no assim, graas a Deus. Dois outros factores asseguram a estabilidade do poder do Estado contra as vicissitudes do numero; e so a organisao da fora nas mos do poder publico, e o poder moral da ideia do Estado. 143. Organisao da fora nas mos do poder publico. i O poder publico, na sua essncia, no mais do que um quantum do poder physico, intellectual e econmico da generalidade, posto ao servio de certos fins sociaes. Nem ha necessidade, de dizer que este poder sempre menor que o que reside na massa. Quantitativamente, pois, o detentor natural da fora, o povo, sempre superior ao detentor convencional, o Estado. Mas a relao essencialmente alterada pelo facto de que a fora s reside no povo em substancia.

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ao passo que no Estado est organisada. A superioridade de um homem prompto para o combate, armado de um simples gladio, mas bem afiado, sobre um adversrio que possue muitas armas, porm embotadas ou dispersas, e que ignora o seu manejo, d a imagem da supremacia da fora organisada do Estado sobre a fora bruta das massas. O papel do Estado acha-se assim traado por si mesmo: consiste em organisar as suas foras de um modo to perfeito quanto possvel e em impedir uma organisao ameaadora da fora popular. Esta faculdade de organisao, que a arte do Estado, possue a sua technica como qualquer outra arte, e comporta mesmo a virtuosidade, conforme o Estado aperfeioou mais ou menos a technica da sua arte. Comtudo acima d'essa technica est o fim que ella deve servir. Nada poria em maior relevo o seu valor do que a historia de Roma, assim como o estudo comparado do antigo imprio germnico e de um dos estados allemes modernos, que, melhor que qualquer outro, soube compensar a fraqueza do seu poder com uma organisao modelar: re-firo-me Prssia. Tal o lado positivo do problema. O seu lado negativo consiste no impedimento de uma organisao de elementos inimigos que constituam uma ameaa para o Estado; ora essa organisao traduz-se sob a forma de associaes. O Estado tem pois que vigiar pela constituio do regimen das associaes, e que regular com todo o cuidado a su vigilncia administrativa. Os meios de aco das associaes so os mesmos que os do Estado; a sua acumulao ill-1 mitada. A associao pode ser mais rica do que o Estado, e se ella se estende para alem dos limites do territrio pode contar maior numero de membros. Se acrescentarmos que a associao, para realisar os seus fins, dispe do mesmo mecanismo que o Estado, resultar que por isso mesmo ella se torna mais ameaadora para elle. Se ella tomar o partido do Estado concorrer poderosamente para a realisao dos fins sociaes; mas, se se prope combattel-o. converte-se no seu inimigo mais perigoso.

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144. 0 direito de coaco, monoplio absoluto do Estado. ^ O direito de coaco social est somente nas mos do Estado, que absolutamente o monopolisa. Toda a associao que pretende tornar effectivos os seus direitos contra os seus membros por meio da fora, deve appellar para o Estado, e este fixa as condies em que presta o seu concurso. Por outras palavras: o Estado a nica -fonte do direito, porque as normas que no podem ser impostas por quem as estabelece no so regras de direito. No ha portanto direito de associao fora da auctoridade do Estado, mas somente um direito de associao derivado do Estado. O Estado possue assim, como o requer o principio do poder soberano, a supremacia sobre todas as associaes do seu territrio, e isto applica-se prpria Egreja. Se elle lhes reconhece, no limite da sua esphera de aco, um direito de coaco, esta concesso um precrio de direito publico (*) que elle tem sempre a liberdade de revogar, apesar de todas as afirmaes feitas em contrario. Taes contractos, com effeito, so nullos e de nenhum valor por contrrios essncia do Estado ('). A ideia de que a simples vontade do individuo pode conferir a um terceiro (particular ou associao) um direito de coaco sobre a sua pessoa, nem sequer merece que a refutem. Se ella tivesse o mnimo fundamento, o credor poderia conseguir que lhe conferissem o direito de Shylock, a associao poderia estipular a confiscao do seu membro dissidente, e o Estado no seria mais que o executor de similhantes convenes. A autonomia dos indivduos, como a das associaes, tem
(*) Sublinho a palavra porque no temos termo portugus correspondente ao prcaire, e difficilmente poderia exprimir a ideia por outras palavras. O auctor quer significar que tal concesso uma concesso precria, do domnio do direito publico. N. T. P. (') Podemos dizer d'elles o que o jurista romano dizia, na L 12 de prec. (43.26) da nullidade de taes contractos em face da propriedade: Nnlla vis est hiijus conventionis, ut rem alienam domino invtto possidere liceat.

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o seu limite na vigilncia do Estado, guiada pela conside rao do bem da sociedade. Dispondo do direito de coac o, a elle cabe apreciar ao servio de que fins o deve applicar. * "omo segundo elemento em que assenta a suprema cia do Estado sobre o poder bruto do povo j indiquei n'outra parte o poder moral da ideia de Estado. Intendo pori poder moral da ideia de Estado todos os motivos psycho-j lgicos que militam em favor do Estado quando a lucta se estabelece entre elle e o povo: a comprehenso da necessi-l dade de manter a ordem social, a conscincia do direito e da lei, o temor do perigo para as pessoas e para a proprie* dade que toda a perturbao da ordem inspira, o medo das penas. I Finda aqui o nosso exame do lajdo externo da organisao da coaco social. Vamos agora estudar o seu lado interno, o direito.

10. 0 direito Necessidade da coaco


SIMAUIO: 145. O listado imieo detentor do poder de coagir, o 1'oute niiicii do direito. 14(1. Falta de organiaarlo da mareio: I," em direito Internado-'- nal. 147. Id. 2. com relario ao soberano.

145. 0 Estado nico detentor do poder de coagir, e fonte nica do direito. O direito pode, em meu intender, definir-se exactamente o conjuncto de normas em virtude Idas quaes, n'um Estado, se exerce a coaco. Esta dfinio: encerra dois elementos, a saber, a norma, e a realisao d'esta pela coaco. Os estatutos sociaes sanccionados pela coaco publica so os nicos que constituem o direito. Ora, como j vimos, o Estado o. soberano detentor d'esta coaco. Portanto s as prescripes revestidas por elle |d'esta sanco constituem normas jurdicas. Em outros termos: O Estado a nica fonte do direito.

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A autonomia exercida de facto por muitas associaes ao lado do Estado, no contradiz esta assero. Essa autonomia encontra a sua base jurdica n'uma concesso expressa ou na tolerncia tacita do Estado. No existe por si mesma, deriva do Estado. esta uma verdade que se applica mesmo prpria Egreja christan. Embora esta possua a tal respeito uma concepo particular, embora a edade-media a tenha reconhecido, embora o jus cnonicum tenha sido considerado, durante mil annos, como a nica fonte do direito, essas consideraes no teem para a sciencia moderna mais valor do que o que tem para a astronomia a doutrina da Egreja sobre o movimento solar, porque a sciencia de hoje est convencida da incompatibilidade d'esta concepo! sacerdotal com a essncia do Estado e do direito. Comtudo a Egreja ppde, sem appellar para o poder externo do Estado, e pelo ascendente moral do sentimento religioso, submetter os fieis s suas ordens. Nem por serem desprovidas de coaco externa e no serem, consequentemente, normas jurdicas, nem por isso, dizamos, essas ordens deixam de exercer praticamente a funco d'aquellas. Mas, se fossemos a basear-nos n'este facto para considerar taes ordens como direito, nada nos impediria de fazer outro tanto com relao a todos os regulamentos de outras associaes, mesmo d'aquellas que o Estado prohibe, o que valeria o mesmo que admittir a existncia de um direito para reger um bando de salteadores. Para o jurista que tenha a peito conserva-se n'um terreno solido, o critrio do direito reside unicamente na sanco do poder publico. Um educador esclarecido pode chegar a substituir a vara pela aco moral, pelo louvor e pela reprehenso; mas nem por esse motivo estas se transformam em varas. Se a submisso de facto por parte de todos a certas regras das aces humanas bastasse para imprimir a essas regras o caracter de direito e por esta forma que se tentou recentemente vir em auxilio do direito da Egreja esse mesmo caracter se ligaria moral e aos costumes. Porque todo o homem tem conscincia da moral e dos seus preceitos, todo o homem

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se submette aos costumes, e assim viria a desapparecer toda a distinco entre o direito, a moral e o bons costumes. A coaco exercida pelo Estado constitue o critrio absoluto do direito; uma regra de direito desprovida de coaco }ridica, um contra-senso: um fogo que no queima, um facho que no allumia (') E pouco importa que essa coaco seja exercida pelo juiz (civil ou criminal) ou pela auctortridade administrativa. Todas as normas realisadas por este modo constituem direito; e todas as outras, embora de facto encontrassem uma obedincia universal, carecem d'esta qualidade; e s a adquirem quando se lhes vem juntar o elemento exterior da coaco publica. 146. Falta de organisao da coaco em direito internacional. Por varias vezes se tem objectado que o critrio da organisao da coaco, para os fins da realisao do direito, falta por completo quando se trata do direito internacional, e que elle no acha applicao para esfoutra parte do direito publico, que na monarchia, pbsoluta ou constitucional, respeita aos deveres do soberano: os limites dos seus poderes, como os deveres que a constituio lhe impe, subtraem-se a toda a coaco. R| Que responder a theoria a estes factos? Diante da impossibilidade de toda a coaco assegurada n'estas mate(') Um dos nossos juristas mais conhecidos no recuou entretanto1 diante da monstruosa ideia de uma regra de direito sem coaco de direito. PUCHTA (Pandectas 11 nota g) cr que, assim que a legislao abolir o direito consuetudinrio como fonte do direito, o nico effeito deste facto ser "o de tirar-lhe a sua aco sobre o juiz; portanto, segundo este escriptor, aquelle continua a existir como direito, mas o juiz no o applica! Com o mesmo fundamento poderamos dizer que uma vez extincto o fogo pela agua, elle continua a ser fogo, mas que j no queima. No mais essencial para o fogo o queimar do que para o direito de coaco a sua observncia por parte do juiz. O que induzia PUCHTA em erro, era a possibilidade, que j assignalei, da observncia voluntria das normas em um certo meio; se esta fosse bastante para conferir a essas normas o caracter de regras de direito, as regras de uma associao prohibida deveriam ser tambm consideradas como regras de direito.

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rias, ella pode recusar in Umine e absolutamente ao direito internacional, e s disposies de direito publico, o caracter de regras do direito, e no reconhecer n'elles seno preceitos e deveres moraes. Muitos auctores teem, com effeito, sustentado esta these. Parece-me que ella falsa. Contradiz a linguagem universal que dispe estas normas no direito; desconhece a sua essncia, que foi perfeitamente apprehendida nas lnguas de todos os povos. A sua violao constitue no somente uma aco immoral, mas uma violao do direito, e com o mesmo titulo de todas as outras prescripes legaes. O seu desacatamento provoca, como reaco de facto, a guerra e a revoluo; e estas so as formas da justia privada nos domnios do direito publico. Essa justia restabelece o direito dos povos privados de proteco, como fazia na poca primitiva para com o direito dos indivduos, que ento era tambm desprotegido. Sob o ponto de vista do caracter jurdico do direito internacional, preciso, alem d'isso, tomar em considerao que muitas vezes so terceiras potencias que, sem n'ellas serem partes, garantem as convenes de um povo com outro, o que seria um contra-senso se apenas se tratasse de deveres moraes; e accresce ainda que, no raro tambm, a deciso das dificuldades internacionaes deferida arbitragem d'uma terceira potencia; ora o juiz, e mesmo o arbitro, suppem um litigio jurdico e a existncia de um direito applicavel. O caracter jurdico tanto do direito internacional como das disposies constitucionaes relativas ao soberano no pode fazer objecto de uma duvida. Ao passo que esta opinio, para salvar o elemento da coaco ligado noo do direito, nega inteiramente o Caracter de normas jurdicas s disposies de que estamos] falando, uma outra opinio, que tem a peito manter-lhes esse caracter, sacrifica o elemento da coaco. J vimos] aonde pode levar-nos tal systema. Elle sacrifica o trao caracterstico das normas do direito, aquelle que as differenca dos preceitos da moral e dos bons costumes, e encarando uns e outros sob o aspecto geral de disposies uni-

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versalmente acceitas e seguidas de facto, mistura tudo em uma confusa massa, em um amalgama inconsistente. Ha um terceiro modo de ver, que eu reputo o nico justo. Consiste elle em nos firmarmos na coaco como condio essencial do direito, mas reconhecendo ao mesmo tempo que no direito internacional, como nos deveres do soberano, a organisaco do direito esbarra contra obstculos invencveis. Aqui a coaco deixa de adaptar-se norma jurdica; esta conserva, em principio, o seu caracter; practicamente obriga do mesmo modo; mas a coaco no pode seguil-a. Quando ella procura realisar o direito na prtica, forada a ater-se forma imperfeita que tinha na origem, a da fora brutal e desregrada. Tendo sido organisada quanto a todos os outros campos, quanto a este deteve-se no seu ponto de partida. Mas precisamente aqui, n'esta justia privada dos povos que combatem pela manuteno dos seus direitos, que se afirma a homogeneidade dos dois elementos do direito: um interno a norma; o outro externo a coaco. E todos aquelles que, commigo, no hesitarem em fazer datar a existncia do direito d'esses tempos que todos os povos devem ter atravessado os tempos da defesa privada e do Faustrecht ('), sabero comprehender o phenomeno de que se trata. N'estes casos o direito encontra-se na impotncia absoluta de orga-nisar a coaco, seu postulado supremo. Para o direito internacional, esta organisaco exigiria que se criasse um tribunal de appelao collocado acima dos povos, que lhes dictasse o seu direito, possuindo o poder e a vontade de executar as suas decises, at pela fora quando assim fosse necessrio. A prpria concepo da coisa basta para demonstrar a sua impossibilidade. Quaes seriam os estados que haviam de desempenhar esta funco que os constituiria juizes do universo? Bastava este facto para causar a mina da instituio. E como proceder se os prprios juizes
(') Ponto estabelecido para o direito romano antigo no meu Esp. doDir. Rom., T. I, 11.

entrassem em conflicto? Onde residiria o poder central? Desmoronar-se-ia por si prprio. 147. Falta de organisao da coaco pelo que toca ao soberano. O mesmo acontece em direito publico. O detentor soberano do poder, a quem cumpre coagir todos os que teem auctoridade abaixo de si, no pode ter acima de si pessoa que o coaja. Em qualquer instante do funccionamento da coaco publica, o estado de coaco deve ter um termo, para s deixar logar ao direito de coaco ('), como por outro lado necessrio que n'um dado momento o direito de coaco finalise para s ficar em scena o estado de coaco. Para todos os outros rgos do poder publico, o estado de coaco e o direito de coaco coincidem. O impulso -lhes dado do alto, continua em baixo, como em um relgio em que as rodas actuam umas sobre as outras. Mas o relgio no pode dar corda a si mesmo, tem de intervir a mo do homem. Essa mo, na constituio monarchica, o soberano; elle que imprime o movimento a todo o mecanismo, elle no Estado o nico que usa da coaco sem poder ser tambm coagido. Por mais que a constituio lhe restrinja o poder pela referenda e pela responsabilidade dos ministros, pelo juramento constitucional dos funccionarios, etc, por mais esforos que ella faa por cingil-o observncia das leis, pela garanti.i moral do juramento de fidelidade constituio, impossvel submettel-o a uma coaco jurdica positiva. O seu logar dentro do Estado o de general em chefe no campo da batalha, que deixaria de ser o chefe se qualquer outro tivesse poder sobre elle. O posto mais elevado no comporta a existncia
(') Foi exactamente reconhecido pelo senso pratico dos romanos. Contra os detentores do poder publico-os magistrados-no auctorisavam elles, emquanto exercessem funces, nenhuma coaco judiciaria. GELL. XIII, 13: Negue vocari, negue, si venire nollet, capi atgue prendi salva ipsius magistratus magestate posse. L. 2 de in jus voe. (2,4). In jus vocari non oportet... magistratus, gui IMPERIUM habent, gui coercere diquem possunt et jlibere in carcerem duci. 15

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de outro que lhe seja superior, assim como abaixo do grau inferior no ha mais graus. Esta impossibilidade de coagir o soberano observncia do9 seus deveres de direito publico, que imprime caracter sua posio, ainda se manifesta com relao a outras funces, com relao dos jurados, por exemplo, os quaes teern o dever de julgar segundo a sua conscincia. A convico e a conscincia escapam a toda a fiscalisao,; e, por isso, a toda a coaco. A garantia nica do cumprimento do dever do jurado, consiste no juramento. "Ficar-se-ia por isto auctorisado a concluir d'aqui que da parte d'elle no ha mais que um dever rnoral? A instituio do jury uma instituio jurdica na rigorosa accepo da phrase; a sua ideia fundamental o fim jurdico, e todas as outras disposies que tendem a realisar este fim revestem indubitavelmente o caracter de regras do direito. O .dever do jurado nasce portanto do direito, resume toda a instituio; e, com o mesmo fundamento que o dever do soberano na monarchia constitucional, e como este ultimo, encerra a concluso suprema da ideia de finalidade n'esta instituio. Apenas, temos a ponderal-o, tambm n'este ponto a coaco no marchou de accordo com a ideia jurdica; no porque ella estivesse interdicta, mas porque se encontrou impotente para seguil-a. Chegamos, assim, concluso de que na ordem jurdica ha matrias em que a coaco no actua. Se, porem, s normas que a legislao lhes -traa ns reconhecemos o caracter de regras do direito, de leis, porque toda a instituio, de que ellas apenas constituem uma fraca parte, de natureza jurdica, e que depois, segundo a inteno da legislao, ellas reclamam a mesma obedincia sem reservas que a que est assegurada a todas as outras normas por via da coaco. O prncipe que viola a constituio, o jurado que condemna ou absolve contrariamente sua conscincia, infringem, no a moral, mas o direito; com a restrico, porem.de que o direito no pode attingil-os.

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11. 0 direito.A norma


SUMMAIUO: 148. Definio: Imperativo abstracto. 149. Normas do direito. 150. Critrio das normas do direito.151. A sua fora obrigatria, inime-dlatu para a auctoridjtde, mediata para a pessoa privada.

148. Definio da norma: Imperativo abstracto. A norma representa o segundo elemento da noo do direito. Contm o lado interno do direito, do qual a coaco o lado externo. A norma contm uma disposio de natureza pratica, isto , qjie rege as aces humanas. E uma regra, segundo a qual o homem deve dirigir a sua conducta. O mesmo pode dizer-se das regras da grammatica, com a differena de que estas no teem em vista os actos da vida humana. Certas regras de conducta so tambm fornecidas pelas mximas djtadas pela experincia, e que nos instruem acerca da opportunidade das nossas aces. As normas distinguem-se d'ellas em serem de natureza obrigatria ('). As mximas indicam-nos o caminho a seguir quando se trata de actos que temos a liberdade de executar: a sua observncia depende do nosso livre arbtrio. J o mesmo no suecede com a norma, a qual impe vontade de outrem a direco que ella deve seguir..Toda a norma um imperativo ordena e prohibe. Ora um imperativo s tem sentido na bocca d'aquelle que tem o poder de impor a sua vontade vontade* d'outrem, e de traar-lhe a sua linha de conducta. O imperativo suppe uma dupla vontade; a
(') A linguagem caracterisa-as pela ideia de ligar. Em allemo verbind Uchkcit, em latim, obligatio (de ligare rigor), nexum no antigo direito romano (de nectere ligar), contrahere (atar o liame), solvere, (desatal-o) "jus (=o que liga, da raiz sanscrita (ju = ligar); V. Espirito do Dir. Rpm., I, pag. 210, 3.* ed.

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natureza no conhece imperativos. O imperativo pode traar um modo de proceder em um caso determinado ou prescrever um typo de aco para todos os casos de uma certa espcie. o que nos faz distinguir es imperativos concretos e abstractos. Estes so idnticos norma. A norma pois o imperativo abstracto das aces humanas. A ordem mor^l do mundo regida por trs espcies de imperativos abstractos d'este gnero: os do direito, os da moral, e os dos bons costumes. O fim social constitue o seu caracter commum; todos elles visam a sociedade e no o individuo. Por essa razo lhes chamarei imperativos soiaes. Para a moral e para os bons costumes, a Sociedade que os estabelece e os realisa..Quanto aos do direito, ordinariamente (') o Estado que os estabelece, e elle s que os realisa. Estes ltimos possuem a mais que os outros o elemento da coaco externa, que o poder publico lhes liga e que exerce. 149. Normas do direito. Toda a coaco suppe duas partes; a que coage e a que coagida. Qual aquella a quem a norma do Estado constrange? A questo foi principalmente levantada pelos criminalistas, sob o ponto de vista das leis penaes, e encontrou uma soluo triplice(-): a coaco visando o povo, o juiz, o Estado. A ultima opinio partiria do principio de que seria possvel que algum imponha um imperativo a si prprio, o que inconcilivel com a noo que exige duas vontades oppostas, uma que domina e outra que se submette. A ideia que lhe deu origem acha explicao no dever que incumbe ao Estado, e por elle reconhecido, de perseguir e punir o delicto. Comtudo a concepo falsa na forma. A gente pode tomar a firme resoluo de proceder em tal sentido e executal-a rigorosamente; pode mesmo obrigar-se a isso
(') Modificao pelo direito consuetudinrio emquanto o seu imprio no seja excludo pela legislao. (*) V. para o mais BINDINO, Die Normen and ihre Uebertretung, T. I, pag. 6 e seg. Leipzig, 1872. I

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em face de um terceiro, sem que haja ahi margem para se falar de imperativo; os imperativos postos por algum a si prprio, so uma contradictio in adjecto. Restam pois o povo e o juiz, ou, digamos, a auctoridade publica, porque temos em vista todo o direito, incluindo o administrativo e o de policia. A qual d'estas duas entidades se dirigem os imperativos do direito? Ser por acaso a ambos? Em primeiro logar evidentssimo que certos imperativos visam exclusivamente a auctoridade. As disposies que regulam a organisao, as funces e a competncia das diversas auctoridades, nada teem que ver com a pessoa privada ; e, se entre essas disposies algumas ha cuja inobservncia pode motivar uma reclamao ou um recurso, outras existem cuja observncia est assegurada s pela alta fiscalisao e pela interveno da auctoridade. Para realisar todos estes imperativos estabelecidos pela legislao ou pelo poder publico (leis, ordenanas) a coaco publica fica confinada no interior do mecanismo do Estado. um trabalho todo interior, sem aco para o exterior. A estas normas puramente internas, como eu lhes chamo, oppem-se as normas externas. A efficacia d'estas attinge a pessoa privada. O individuo forado a cumpril-as sob a ameaa da coaco ou de uma pena; e um outro individuo ou o poder publico que o chama ordem. Portanto estas normas externas encontram incontestavelmente o seu fim pratico na pessoa privada: esta que lhes obedece, obrando ou abstendo-se. E n'este sentido que ns podemos dizer que estes imperativos visam o povo. entretanto certo o existirem muitas disposies legaes que, no s na forma, mas tambm na realidade das coisas ('), no dirigem nenhum imperativo pessoa privada, nem mesmo quando o juiz deve applicar-lhas. Em direito
(') Eu attendo, por esta observao, possibilidade de despojar os imperativos d'essa forma, elevando-os a princpios de direito. V. Espirito o D. Rom.,.T. Ill, 46.

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civil, por exemplo, as regras que conteem o desenvolvimento dos princpios do direito, as disposies relativas maioridade, as que dizem respeito influencia do erro nos actos jurdicos; em direito criminal, por exemplo, as disposies sobre a imputabilidade, sobre a legitima defesa. Onde se descobre aqui a coaco, esse critrio de todas as normas do direito? N'este ponto ns somos, parece-me, forados a reconhecer que ha regras de direito que no so imperativos, o que arruinaria toda a nossa definao de norma do direito, identificando esta com um imperativo exercido pelo poder publico. Mas o imperativo subsiste n'estes casos, e dirige-se ao juiz, que o encarregado de Tealisar a applicao de todas estas normas. Maioridade, menoridade, dizem-lhe: trate o maior por modo differente d'aquelle por que trata o menor; constranja o maior a cumprir os compromissos que tomou-: as palavras erro, inimputabttida.de, significam "nada de coaco para a execuo do contracto ou da pena,,; interpretao significa "tomem-se as palavras duvidosas em tal sentido : as regras que conteem o desenvolvimento de um principio do direito impem ao juiz o dever de reconhecer ou no reconhecer a existncia do contracto ou do delicto, e portanto de condemnar e de fazer executar o julgamento conforme os elementos do principio existem ou faltam. Com o juiz, ou, mais exactamente, com a auctoridade, que pe em execuo os imperativos pblicos, a coaco desvenda a sua absoluta verdade para com o direito e o seu imprio invencvel. 150. Critrio das normas do direito. O critrio de todas as normas jurdicas a sua realisao por via da coaco exercida pela auctoridade publica, a quem tal misso incumbe, ou porque uma auctoridade superior coaja a inferior, que por sua vez coagida a coagir, ou porque o juiz ou a auctoridade administrativa coajam a pessoa privada, ou ainda porque, como na monarchia, o soberano coaja s, sem que elle mesmo seja coagido. Sob este pqnto de vista todo o direito se mostra como o systema da coaco realisado pelo

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Estado, o mecanismo da coaco organisado e posto em movimento pelo poder publico. Todas as normas, sem excepo, cabem nesta concepo, mesmo as que respeitam ao soberano e aos jurados; para estes, considerados em si prprios, a coaco cessa, na verdade, mas reapparece logo que se trata da aco que elles exercem com relao a terceiros. A quem se dirigem ento os imperativos pblicos? A resposta s pode ser esta: dirigem-se aos rgos do poder, aos quaes se devolve o exercicio da coaco, desde o soberano e das mais altas magistraturas at aos agentes mais subalternos. Cada regra do direito, cada imperativo publico, caracterisa-se pelo facto de que qualquer detentor do poder publico tem a seu cargo realisal-os na pratica. A coaco, no que toca pessoa privada, um elemento secundrio que forma apenas um critrio incerto do direito; s a que exerce uma auctoridade publica qualquer d a verdadeira caracterstica do direito, emquanto o imperativo corresponda s condies estabelecidas pela constituio. Todas as prescripes d'este gnero, concretas ou abstractas, so juridicamente obrigatrias para aquelle a quem sej dirigem. Se elle no as cumpre, viola o direito. Pelo contrario todas as prescripes do poder publico, que elle mesmo subtre a esta coero da parte das auctoridades, no constituem imperativos de natureza jurdica. So simples declaraes, conselhos, convites, votos, supplicas, emanados do poder publico, mesmo quando apparecem na legisllao, sob uma forma abstracta, entre outras disposies legaes. Nos cdigos do Oriente, por exemplo, as prescripes de natureza religiosa ou moral no so normas do direito. A circumstancia de ser uma disposio promulgada pelo poder publico, no d a essa disposio o caracter de norma do direito. Para que o seja mister que o poder obrigue os seus rgos a executal-os, e os arme da coaco exterior. E assim carecero d'este caracter;um cdigo de moral formulado pelo Estado, um cathecismo, um programma de estudos elaborado por uma commisso de exames, um ma-

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nual qualquer, publicado, sem caracter obrigatrio, por um ministro dos cultos. S norma do direito o preceito cuja realisao o poder publico confiou aos seus rgos, armados por elle da coaco. I Podemos concluir que o caracter distinctivo de uma norma do direito no consiste na aco externa que ella exerce sobre o povo, mas na sua auctoridade interna sobre os poderes pblicos, que muito mais importante. Para exprimirmos em termos jurdicos a noo da norma do direito, seremos exactos definindo-a, no tocante forma, nos seguintes termos:ella contm um imperativo abstracto dirigido aos rgos do poder publico, e o effeito externo, isto , a sua observncia por parte do povo, deve, sob este ponto de vista puramente formal (no sob o ponto de vista theologico) ser apenas considerado como um elemento secundrio. 151. A sua fora obrigatria, immediata para a auctoridade, mediata para a pessoa privada. Todos os preceitos legislativos, sem excepo, so dirigidos em primeira linha auctoridade: o cdigo civil, o cdigo penal, todas as leis e ordenaes militares, fiscaes, de policia, etc, no fazem mais do que regular o exerccio do poder publico de coaco. Mas emqunto a pessoa privada pode, pelos seus interesses, reclamar o concurso activo d'este ultimo, ou soffrer passivamente a'sua aco, todos esses preceitos estendem a sua efficacia tambm pessoa privada: auctorisam-na, obrigam-na, ligam-na. Attendendo ao seu fim, estas regras de direito respeitam pessoa privada; no fica sendo por isso menos verdade que, na forma, ellas se dirigem exclusivamente aos representantes do poder publico. I Mas nem todos os imperativos jurdicos da autoridade publica so normas do direito. Ha que distinguir entre os imperativos concretos e os abstractos: s estes ltimos so normas de direito. E mesmo entre estes temos a fazer notar uma differenciao, que capital para a realisao completa da ideia do direito na sociedade, a qual est no valor obrigatrio unilateral ou bilateral da norma do direito. A inten-

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o do poder publico, ao formular a norma, pode ser simplesmente a de submetter-se, no a si prprio, mas quelle a quem se dirige. O poder reserva-se em tal caso toda a liberdade de aco. Mas tambm pode editar a sua disposio com o intento de elle prprio se conformar com ella. Sob esta forma, e somente sob ella, que o direito adquire toda a sua perfeio: uma vez estabelecida a norma, fica inevitavelmente assegurada a sua realisao. Passamos a expor estas trs phases da graduao do imperativo publico na categoria de forma perfeita da norma do direito.
PRIMEIRA PHASE

A ordem individual
SUMMABIO; 158. Dislinctto entre as ordens individuai' e a lei Individual. 168. Privilgios administrativos e legislativos.

152. Distinco entre as ordens individuaes e a lei individual. As ordens, na sua forma mais simples, dirigem-se ao individuo. A necessidade immediata, o impulso do momento, bastam para a provocar; apparecem para desapparecerem dentro em pouco; a sua aco inteira influe sobre um caso particular, esgota-se e no deixa mais vestgios. O poder, que ns imaginamos s dispor d'esta forma de dar ordens, deve comear sempre por querer elle prprio pr em movimento a vontade alheia; esta como um instrumento inanimado, que s vibra quando o tocam. N'esta phase primaria do imperativo publico, o poder est em perpetuo movimento, exclusivamente occupado com o momento presene, e obtendo aquillo que exige por meio da ordem. No indispensvel que a ordem individual seja dirigida somente a um individuo. O chamamento dos milicianos uma ordem individual, a sua aco meramente momenta-

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nea, j no tem valor para o anno seguinte. Pouco importa, em principio, que todos os que teem de marchar sejam individualmente convocados ou chamados em massa pela designao da sua categoria. Mas to pouco basta que a ordem seja dirigida somente a um d'elles, para fazer d'ella uma ordem individual. A ordem judicial, que manda fazer um pagamento, e o mandado de captura visam uma s pessoa, mas no so ordens individuaes, porque estas no nascem de uma vontade livre, espontnea, do poder publico, unicamente provocada pelo caso que as motiva, mas sim no querer anterior e abstracto d'esse mesmo poder, que apparece aqui na sua forma concreta a lei. No a vontade do juiz que obriga o devedor a pagar ou envia o delinquente priso; a da lei. O juiz no faz mais do que preencher o assignado em branco que o legislador preparou ; a sua ordem concreta, no individual. O concreto acha o seu correlativo no abstracto; o individual o seu contrario. Concebido na generalidade, o concreto chama-se abstracto; uma vez realisado, o abstracto faz-se concreto. Aquelle que usa da palavra "concreto intende que coisa isolada que se designa assim corresponde qualquer coisa geral que no faz mais do que revelar-se n'aquella; a expresso "abstracto, pelo contrario, implica a ideia de que a coisa geral que se tem em vista pode tornar-se real em um caso isolado. Mas, se se designa uma coisa como tendo ella um caracter individual, intende-se por isto que ella no a simples repetio de um typo abstracto, mas que antes se afasta d'elle em qualquer ponto que lhe prprio. Quando pois se applica este termo s ordens do poder publico, s devemos considerar individuaes as que, em um casp determinado, estabelecem uma ordem de coisas no prevista abstractamente e que a lei tornou necessria, mas que repousa sobre o querer livre e espontneo do poder. pois necessrio collocar na mesma linha as ordens individuaes do poder e as ordens abstractas. Umas e outras teem a sua origem e a sua condio na mesma fora impulsiva do poder publico. S o seu campo de applicao que

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differente: alem temos um caso isolado, aqui trata-se de uma relao permanente; alem a ordem individualisada, aqui generalisada (l). O latim soube a tempo fazer a distinco (*) que concebera perfeitamente. Quando o Estado constitudo de modo que mos differentes deteem o poder legislativo e o governo, como na republica e na monarchia constitucional, ao invez do que succede na monarchia absoluta, uma disposio contraria s leis existentes s pode ser estabelecida sob a forma de lei. A nova providencia vae de encontro a,um obstculo legal que s o poder legislativo pode arredar. E d'sto que derivam a noo da lei individual e a necessidade d'esta em direito publico. Essa tem a mesma auctoridade e a mesma efficacia que as outras disposies tomadas pelo governo na esphera das suas attribuies, accrescendo porem que exige a interveno do poder legislativo: tambm na realidade uma lei, no uma lei abstracta, mas uma lei individual, e s necessria se a providencia proposta contraria ao direito existente. A lei individual promulgada CONTRA legem, os actos individuaes so SECUNDUM legem. 153. Privilgios administrativos e legislativos.A theoria do direito liga pouca importncia a esta distinco entre lei individual e disposio individual. Quando bem comprehendida, j no permittiria afirmar que os privilgios individuaes (por ex. as concesses, os direitos relativos a
(') O jurista romano emprega esta ultima expresso na L. 8 de leg. (1. 3): Jura non in singulas personas, sed OENERALITER constituuntur. (*) J na poca das XII taboas encontramos a antithese das leges, pelas quaes o povo romano publica uma disposio abstracta, e os privilegia (leges in privam hominem latae), pelas quaes elle publica uma disposio individual, pr ou contra um individuo, como era o caso para os testamento in comitiis calatis e para as adopes. Nos ditos do pretor a antithese produz-se sob a forma dos edicta perpetaae jurisdictionis causa propsito e dos edicta pro ut res incidit propsito. Entre as constituies imperaes a sua diviso em constitutiones generales e persanales offerece pelo menos uma grande analogia.

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corporaes, etc.) so leis individuaes; s o so quando contrarias ao direito existente, por exemplo, quando, em um caso determinado, se modifica a ordem da successo ao throno, ou quando se proroga o praso legal da validade dos direitos de auctor; a no ser assim, no o so. Os primeiros so privilgios administrativos, os outros so privilgios legislativos; em uma monarchia constitucional o poder publico pode outorgar aquelles por sua prpria auctoridade; estes s podem ser concedidos mediante o concurso das Camars. A expropriao nos diversos estados executa-se sob uma e sob outra forma. Nos paizes onde a legislao estabeleceu princpios determinados com que o poder publico tem de conformar-se sobre este assumpto (interveno da auctoridade administrativa s, ou concurso do juiz) a expropriao meramente um acto isolado de applicao da lei; no ha lei de expropriao seno fora d'este caso. O nico interesse que para a nossa matria offerece a ordem individual, que ella representa a phase inicial da norma. a forma mais rudimentar de que, na origem, o poder publico se serve para fundar a ordem. Os romanos ligam com ella a origem da sua communidadeC), e tal o sentido do termo romano imperium. E o poder publico erigido em senhor livre e absoluto, a personalidade do magistrado posta em opposio com poder legislativo do povo: o povo promulga as ordens abstractas, o detentor do imperium promulga as ordens individuaes (*). Com esta opposi(') V. por exemplo a descripo do jurista POMPONIO, na L. 2, 1 de O. J. (1-2): Et cuidem initio eivitatis nostrae populus sine lege certa, sine jure certo prmutn agere instituit, omniaque MANU a regibus gubernabantur. V. tambm TCITO, Anu., III, 26. . . nobls RomulusUTLIBITUM imperitavit, e, applicado a todos os povos, JUSTINO I, I: populus nullis legibus tenebatur, ARBITRIA principum pro legibus erant. H (*) Tal tambm a opposio originaria entre os judicia legitima, isto , as legis actiones e os judicia imprio continentia, isto a jurisdic-o internacional que repousa sobre uma instruco (formula) individual do Pretor, que o prototypo do processo formulrio do direito novo.

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o s'e relaciona em grande parte a historia do desenvolvi mento politico de Roma; o domnio do imperium vai-se restringindo medida que a soberania da lei se engrandece, e s quando a republica est ameaada que o imperium renasce sob a forma de dictadura.
SEGUNDA PHASE

Norma unilateralmente obrigatria


SUMARIO: 154. Norma abstracta. 155. Mecanismo interno da norma. 156. A norma do estado desptico. 157. A ordem Mb o despotismo. 158. A euualdndc sol) o 3 despe ti MU o. 150. O direito Mb o despotismo. 160. Incerteza da rcnllsaao do direito Mb o despotismo.

154. Norma abstracta.A ordem individual mostra-nos o poder constantemente em aco; a ordem abstracta ou a norma, mostra-nol-o em repouso. Uma s norma substitue milhares de ordens individuaes. Somente a necessidade de velar pela observncia da ordem subsiste a mesma. A substituio da ordem individual pela norma, poupa as foras do poder e facilita-lhes a aco. Esta vantagem era tal que a mudana impunha-se. No seu prprio interesse o poder publico deveria recorrer forma mais perfeita do imperativo abstracto: o egosmo guia insensivelmente a fora pelos caminhos do direito. As noes que temos a examinar aqui, so as da norma, da lei e do direito. 155. Mecanismo interno da norma. Toda a norma en cerra um imperativo condicional, e compe-se sempre de duas partes integrantes: ura estado de facto, e uma ordem. Traduz-se por esta formula "Se... n'este caso. A primeira parte contm o motivo e a justificao da segunda. Se tem sempre o sentido de visto que; d a raso da disposio tomada pelo legislador. A regra "se um filho famlia contractou um emprstimo, no pode ser obrigado por vir tude d'esse contracto,,*-quer dizer, no pensamento do legis- J

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lador, que existe na condio particular do filho famila um motivo para excluir a sua responsabilidade no tocante ao emprstimo que elle contracta. A norma dirige-se sempre e sem excepo auctoridade encarregada de a appiicar. Esta deve ^examinar se as condies previstas para a sua applicao existem na espcie de que se trata (questo de prova) e pr em seguida o imperativo em execuo. Uma norma s dirigida pessoa privada, e no auctoridade, seria um contrasenso. O critrio absoluto de toda a regra de direito, que afinal de contas lia encontre sempre uma auctoridade encarregada de a impor, por via da coaco se tanto fr necessrio. A norma, como tal, obriga aquelle a quem intimada, mas no obriga ao mesmo tempo o seu auctor. Aquelle que publica a norma tambm pode abolil-a. Relativamente a isto, quer dizer, sob o ponto de vista da sua auctoridade abstracta, a norma depende sempre da vontade do seu auctor: no ha leis immutaveis. Mas a situao d'esse auctor differente com relao norma existente, isto , no que diz respeito sua realisao concreta. Pode ter a inteno de a manter, de a respeitar sem attentar contra ella. Em tal caso a norma bilateralmente obrigatria. a physionomia que ella apresenta no estado jurdico bem ordenado: a soberania da lei. Se o promotor da norma no quiz assegural-a assim contra as fluctuaes da sua prpria vontade, se no pensou em obrigar seno aquelles a quem a impoz, a norma unilateralmente obrigatria. 156. A norma no estado desptico.Tal o estado do direito no perodo do despotismo. O dspota, o que quer dizer senhor dos escravos, de *>T. potestas, e, ligar, e portanto o senhor d'aquelles que esto ligados) no julga dever obrigar-se a si prprio pelas normas que promulga, e dispe-se a para nada se importar com ellas quando o incommodem. Pode-se acaso falar de direito sob um tal regimen? Sem duvida, se se intender por direito um simples conjuncto de regras impostas por meio de coaco; no, se considerarmos o que o direito pode e deve ser a ordem assegurada da sociedade civil. Mas mesmo em um tal

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estado de coisas o direito existe em grmen, no na sua forma exterior, a norma, mas na sua prpria substancia, que so os fins que elle tem a realisar. 157. A ordem sob o despotismo. Eis a forma por que logo no seu principio se apresenta a ordem, isto , a uniformidade da aco social. certo que a todo o instante podem vir perturbal-a actos arbitrrios, mas, sempre que essa perturbao no existe, a ordem reina, a aco social est submettida a regras uniformes sanccionadas pelo receio que o poder inspira. 158. A egualdade sob o despotismo. A egualdade constitue um outro elemento do direito. Em principio ella contida em a norma, como tal, porque toda a regra abstracta repousa sobre a egualdade da sua appffcao concreta; e, ainda que a lei do dspota possa estabelecer arbitrariamente as categorias isoladas com relao s quaes elle promulga as suas disposies, em cada uma d'estas proclama elle virtualmente o principio da egualdade. Pode na applicao violar este principio, mas nem por isso deixa de ser verdade que foi elle mesmo quem o proclamou. A norma que elle calca aos ps, a si prprio o condemna. Aqui apparece pela primeira vez o elemento moral da norma jurdica, isto , a repugnncia do dspota em se contradizer, em se condemnar a si mesmo, e a ideia do respeito devido lei por ella prpria. Logo que o poder apoia na lei as suas ordens, faz appello ao direito, e desde ento a lei impe-se ao prprio poder. A ordem e a egualdade so com effeito companheiras inseparveis da lei. Comeando por ser uma paqueta do poder, termina por falar-lhe como um senhor. 159. 0 direito subjectivo sob o despotismo. A noo do direito em sentido subjectivo, constitue o terceiro e ultimo elemento realisado, se no de um modo absoluto, pelo menos at um certo ponto, pela norma unilateralmente obrigatria. Porventura o estado de despotismo comporta um tal direito? Cumpre-nos distinguir entre a possibilidade da sua existncia em principio, e a sua realisao pratica; e sob o

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primeiro ponto de vista temos a considerar de uma parte o direito publico e da outra o direito privado. Mesmo em virtude do seu principio, o despotismo exclue a participao do sbdito no poder publico, exactamente como a escravido exclue a participao do escravo no poder do senhor. O despotismo desconhece o direito dos cidados. Mas pode perfeitamente proteger as relaes jurdicas dos sbditos entre si, e esta proteco -lhe at ordenada pelo interesse que elle mesmo tem no estabelecimento e na manuteno de uma certa ordem. O direito privado theoricamente concilivel com o systema do despotismo. o que acontece com o senhor, que interessado em prescrever a ordem que deve ser observada entre os seus escravos. 160. Incerteza da realisao effectva do direito sob o despotismo. Mas precisamente n'este ponto tocamos ns com o dedo na falha da situao. Como imposta unicamente pelo interesse do senhor, tal ordem, mesmo para a sua observncia, depende sempre do senhor. O escravo que reclama contra a injustia que soffreu, s obter o reconhecimento do seu direito at ao ponto em que tal direito no seja contrario ao interesse do senhor. N'este sentido pois no ha direito privado sob um regimen desptico; falta a garantia da sua realisao, que depende unicamente do capricho, da parcialidade, da avidez do detentor do poder. | A extenso do dominio do Estado, tornando mais diffi-ceis e mais raros os contactos entre o detentor do poder e aquelles que lhe esto sujeitos, deveria, ao que parece, afastar esse perigo: a grandeza do imprio e o afastamento do throno deveriam augmentar a garantia do direito. As coisas passar-se-iam assim, se o arbtrio .no descesse do throno para se ir assentar tambm na cadeira do juiz. Qual o amo, tal o servo. A nica differena que ha entre elles, que o primeiro ataca de preferencia os grandes, e o segundo opprime principalmente os pequenos. O primeiro poupa os fracos porque desdenha d'elles, o segundo poupa os grandes porque lhes tem medo. Assim que os grandes so relativamente melhores quando esto longe do throno.

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ao passo que os fracos tem maior interesse em viver perto d'elle. A segurana sob o despotismo consiste em no attrahir a atteno, em evitar o contacto do poder: a segurana da caa que se esconde do caador. Sob um tal regimen torna-se impossvel o progresso do sentimento jurdico. A essncia do sentimento jurdico no est s em saber que o direito existe, mas em querel-o: a aco enrgica da personalidade, que sabe que ella prpria constitue um fim, que visa a afirmar-se por si mesma, sentindo que essa afirmao se converteu para ella em uma necessidade impretervel, como que em uma lei da sua existncia. Mas a acquisio d'essa fora uma questo de facto. Nem o individuo nem o tempo lograriam#a!canal-a por si prprios: necessria a energia da nao inteira empregada atravez de toda a sua historia. Tal acquisio pois to impossvel como impossvel seria ao carvalho crescer plantado na rocha nua: falta-lhe o solo. Alguns indivduos isolados, pelo seu contacto com o estrangeiro, pelo conhecimento da sua litteratura, podem comprehender este facto, mas isso de nada lhes serve, a no ser para os desgostar do meio que lhes pertence, se elles se contentam com um saber theorico, ou para d'elles fazer martyres, se pretenderem traduzir a sua sciencia em factos. A conquista das massas para estas ideias constitue uma tentativa to illuso-ria, como a de semear uma glande de carvalho em rocha viva, ou pretender acclimar a palmeira sob um ceu do norte: esta pode alli viver em estufa, mas, ao ar livre, morre. As massas sob o regimem desptico s conhecem a dependncia, a submisso, a sujeio; a obedincia passiva satisfaz a sua philosophia politica; carecem de fora e de resistncia contra o que ellas julgam o inevitvel; deixam-se adormecer na apathia. Esta disposio, formulada como dogma, transforma-se no fatalismo: tudo o que succede deve necessariamente succeder, no em virtude de uma lei sempre lgica comsigo prpria, e que, inspondo-se a quem a conhece e a observa, lhe deixa a sua independncia e a sua firmeza, mas pela fatalidade do acaso, contra o qual no
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ha proteco possivel, e que no deixa diante de si logar seno para a submisso sem protestos. No terreno do direito esta situao, que dominada, no pela lei, mas pelo acaso, chama-se o arbtrio, e a palavra basta para proclamar a condemnao moral da coisa. No esqueamos no entanto que se no poderia pensar em applicar este juizo phase de que nos estamos occupando: o cego de nascena no pode conceber a sombra; aquellle que desconhecer o direito no pode conceber o arbtrio. A intelligencia do arbtrio implica a do direito.

TERCEIRA PHASE Fora bilateralmente obrigatria da norma

461. Imprio do direito. Ns adoptmos (n. 145) a definio corrente de direito, que o designa como o conjuncto de normas obrigatrias em vigor n'um Estado. Mas os desenvolvimentos precedentes ensinaram-nos quanto os seus dois elementos coaco publica e norma so insufficientes para criar o que chamaremos o estado Jurdico. O que ainda falta o elemento que assignalmos sob a designao de norma bilateralmente obrigatria, em virtude da qual o prprio Estado se inclina diante das regras que ditou, e s quaes concede de facto, emquanto existem, o imprio que em principio lhes attribuiu. Assim o acaso desapparece na applicao das normas, e o arbtrio d logar
(*) A trad. franc. diz arbitraire. Traduzo por arbtrio, dando a este termo o sentido de arbitrariedade, ou acto arbitrrio, isto , praticado em desconformidade com a lei.N. do T. P.

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uniformidade, certeza, visibilidade da lei. o que chamamos a ordem jurdica, e o que temos em vista quando falamos de soberania do direito e da lei. Eis ahi o que nos deve dar o direito se elle quizer corresponder ao que d'elle esperamos. a tarefa do Estado segando o direito. Portanto o direito, n'esta accepco lata, implica a fora bilateralmente obrigatria da lei, a submisso do prprio Estado s leis que elle promulga. 162. Definio de arbtrio.A linguagem traduziu esta ideia de um modo ainda mais expressivo nas noes arbtrio e justia. Determinar o sentido que ella lhes attribue, o mesmo seria que expor o sentimento popular de que ellas dimanam. Aquelle que procede segundo o direito, procede legalmente; mas procede illegalmente, commette uma injustia (') se vae de encontro ao direito. Todos estes termos se applicam tanto ao Estado como aos sbditos. O Estado pode commetter tambm um acto illegal, uma injustia. Comtudo o Estado est, em relao ao direito, collocado de modo differente do do sbdito. Tendo a misso e o poder de realisar o direito, elle pode e deve constranger sua observncia aquelles que querem afastar-se d'elle. A nica obrigao do sbdito submetter-se ao direito. O Estado rege os actos de outrem, o sbdito dirige os seus prprios. O Estado ordena, o sbdito obedece. Esta situao diffe-rente imprime injustia commettida pelo Estado, comparada com a commettida pelo sbdito, um caracter particular. A linguagem comprehendeu isto bem quando designou a injustia do Estado pelo nome de arbtrio. O sbdito que infringe a lei procede illegalmente e no arbitrariamente. O arbtrio a injustia do superior; distingue-se da do inferior em que o primeiro tem o poder a seu favor, ao passo que o segundo o tem contra elle. Se este ultimo desacata, no a norma abstracta, mas a ordem concreta do supe(') Expresses latinas correspondentes: justum, injustum, injuria derivadas de jus, e legitimum derivado de lex.

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rior, commette uma rebellio, uma desobedincia. Estes ter mos no podem applicar-se ao poder: o termo arbtrio e, como depois veremos, o termo justia, no podem appli car-se aos actos do inferior. I O arbtrio (*) (willkiir, em allemo, de kurt, kur, kur = escolha) a vontade que se dirige por sua prpria escolha, o que, essencialmente, suppe a existncia de uma lei. A potencia de vontade que no regida por uma lei no arbtrio, simples poder. por isso que ainda no pode tratar-se do arbtrio' na historia do direito na phase histrica da fora unilateralmente obrigatria da norma jurdica, e essa tambm a razo por que ns no podiamos falar d'elle seno aqui. A sombra no precedeu a luz, o arbtrio no podia existir antes do direito. Noo puramente negativa, o arbtrio suppe como antithese o direito, cuja negao : no ha arbtrio se o povo ainda no reconheceu a fora bilateralmente obrigatria das normas publicas. A este respeito a sua situao acima descripta poderia afigu-rar-senos, na phase inicial do direito, regida pelo arbtrio puro; mas convm no perder de vista que lhe introduzimos aqui um elemento que lhe era extranho. O negro vendido como escravo pelo chefe da sua tribu, ou designado para servir em holocausto por occasio de uma festa, no se sente victima do arbtrio, cai ferido pelo golpe de um mero facto: a fora que o immola mostra-se aos seus olhos como aos nossos se mostram o raio e a tempestade. S pode sentir o arbtrio aquelle em quem vive o sentimento do direito, e s em proporo da energia d'esse sentimento. O peso do arbtrio s magoa na proporo do desenvolvimento da fora moral do sentimento jurdico. At aqui s appliquei o termo arbtrio violao da lei pelo Estado; mas a sua significao mais extensa. Effectimente a nossa linguagem liga-lhe um sentido duplo: a expresso pode ser tomada ba ou m parte. Na primeira accepo indicar o acto que a lei permitte, e na segunda
(*) V. minha nota anterior. O. T. P.

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o acto que ella prohibe. Na ordem material chama-se movimento arbitrrio ao que no procede da natureza, mas que emana da nossa prpria resoluo: oppomos assim o nosso livre arbtrio nossa dependncia das leis naturaes; e portanto o arbtrio, n'este particular, a liberdade que conservamos ao lado da lei natural. No sentido jurdico a lngua alleman chamava outrora willkuren aos actos voluntrios das communas, corporaes, etc, praticados sobre as coisas submettidas ao seu poder de disposio. Esta palavra significava assim a liberdade em coexistncia com a lei. Esta noo identifica-se com a que hoje conhecida sob a denominao de autonomia, a qual etymologicamente offerece o mesmo sentido (*smt UOJM == lei de si mesmo). Ambas procedem da mesma ideia: o arbtrio tomado boa parte e a autonomia .representando a vontade que tem uma aco livre ao lado da lei. 9 Em sentido pejorativo o arbtrio deve definir-sea aco d, vontade contrariamente lei, fazendo todavia a restrico de que se trata da vontade d'aquelle que ordena, e ao qual o poder que possue deixa uma certa liberdade de aco fora da lei. Portanto a caracterstica commum dos dois significados da expresso, uma vontade que se manifesta ao lado da lei. Era o que a linguagem tinha em vista quando, apesar das suas accepes to differentes, reuniu em um mesmo vocbulo os dois. casos de applicao. N'este ultimo sentido, como se sabe, a expresso applica-se no somente ao Estado mas tambm a todo o ser que deve ordenar, isto , que tem por misso e poder o estabelecer a ordem. E, assim, applica-se ao pai em relao a seus filhos: aceusamos de arbitrrio um pai quando este favorece um dos filhos em prejuizo do outro, quando castiga sem razo. O mesmo suecede com o senhor em relao ao escravo, com o professor a respeito dos seus alumnos. Podem objectar-me que o pai que procede d'este modo no viola nenhuma lei, porque lei alguma lho prohibe. Isso prova precisamente que, falando de lei, temos de estender o termo da lei jurdica lei moral. A funeo moral do pai

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traa-lhe, como detentor de poder, outras normas s quaes 0 sentimento moral lhe ordena que obedea; se porem elle as calca aos ps, a este desprezo das normas moraes cabe a denominao de arbtrio, pelo mesmo motivo por que cabe violao das normas jurdicas pelo detentor do po der publico. 1 As relaes publicas, de que agora voltamos a occuparnos, justificam a necessidade d'esta concepo mais extensa da norma. Referimo-nos no s a decises arbitrarias do governo, tomando por norma o direito positivo, mas tam bm s leis arbitrarias. Ora o poder legislativo jio est. como o juiz, como o governo, collocado sob a lei, antes est acima da lei. Cada lei que elle proclama, qualquer que seja 0 seu teor, , em direito, um acto perfeitamente legal. Portan to, em sentido jurdico, o legislador no pode commetter nunca uma arbitrariedade; sustentar o contrario seria o mesmo que dizer que lhe no assisfia o direito de mudar as leis existentes; seria collocar o poder legislativo em contradico comsigo mesmo. Mas, assim como o pai deve, seno juridicamente pelo menos moralmente, usar do seu poder em conformidade com o fim da auctoridade paternal, ao legislador pelo seu lado cumpre empregar no interesse da sociedade o poder de que dispe: o seu direito ao mesmo tempo, como o do pai, um dever; por fora da sua prpria misso tem que satisfazer a umas certas exigncias, que res peitar umas certas normas. Portanto elle pode tambm abu sar do poder que lhe foi confiado. 1 Mas nem todo o abuso constituir arbtrio. S,em dois casos empregamos esta classificao: damos este nome s disposies positivas de lei que so arbitrarias pela sua pr pria natureza, isto , que regem matria que escapa a prin cpios geraes, por exemplo a fixao dos prasos para a prescripo. O arbtrio aqui tomado no bom sentido: a vontade do legislador no est ligada por princpios que, em nossa opinio, devem guiar os seus actos. Pelo contrario applicamos esta expresso em sentido desfavorvel s diposies legaes em que, em nosso intender, o legislador se afastou

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dos princpios geraes do direito; e, assim, censuramo-lo por ter deixado em olvido as normas a que ns julgamos que elle devesubmetter-se. No mesmo sentido nos servimos do termo injusto. A categoria das disposies legaes arbitrarias abrange pois duas espcies inteiramente differentes: as disposies positivas desprovidas de todo o elemento obrigatrio segundo o nosso systema, e as disposies injustas, em que este elemento propositalmente sacrificado. 163. Definio de justia. Com a expresso injusto, introduzimos no assumpto uma noo at aqui evitada muito de propsito, e que se liga intimamente com a do arbitrrio; Si justia. Etymologicamente justia o que conforme com o direito. Se intendermos por direito o direito positivo em vigor, o termo justo ser equivalente e legal ou conforme com o direito. Mas o termo tem, toda a gente o v, um sentido mais restricto. Do sbdito que cumpre a lei ningum diz que elle procedeu com justia, nem d'aquelle que a infringe se diz que andou injustamente: aquelle que obrigado obedincia no pode obrar nem justa nem arbitrariamente. S pode fazel-o quem manda, isto ' quem dispe do poder, e tem por misso criar a ordem. Para a ordem no Estado, o legislador e o juiz; para a ordem da famlia, o pai; para a ordem da escola, o professor; em summa, todo o superior em relao aos seus inferiores. O latim moldou exactamente esta ideia na palavra justitia, (isto , o poder ou a vontade qui jus sistit, que estabelece o direito, a ordem). Justia e arbtrio seriam pois noes correlativas: a primeira indicaria que aquelle que tem a misso e o poder de estabelecer a ordem no circulo dos seus inferiores, se conformou com as normas a que o reputamos sujeito; e a segunda que se afastou d'ellas. J vimos que esta obrigao pode ser jurdica ou moral. Sendo jurdica para o juiz, para o legislador apenas moral: a lei domina o juiz, ao passo que o legislador est acima da lei. Aquelle tem por senha jurdica a appHcao da lei, e obra com justia quando faz essa applicao rigorosamente; as injustias da lei no podem ser levadas

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conta de culpas suas, so da responsabilidade do legislador. Para este ultimo, a quem compete criar a lei, a medida da justia no se encontra na prpria lei: tem elle} que descobrir a justia para a introduzir na lei. Justia formal, e justia material, so os termos melhor apropriados para exprimir este duplo aspecto da noo de justia. Aqui s tenios que occupar-nos da primeira, porque n'este momento no temos de procurar a fonte das normas estabelecidas pelo Estado: a nossa tarefa reduz-se a explicar que elle prprio deve cumprir aquellas que estabeleceu. Comtudo, como necessrio conhecer o gnero para chegar comprehenso da espcie, somos forados a definir aqui a noo de justia. Limitar-nos-emos s consideraes indispensveis. I 164. Relao entre a justia e a egualdade. Estabelecer a egualdade, tal o fim pratico da justia. A justia material estabelece a egualdade interna, isto , a justa proporo entre os mritos e o salrio, entre a pena e a culpa; a justia formal produz a egualdade externa, quer dizer, assegura a applicao uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida. Cumpre ao legislador executar a primeira d'estas tarefas; mas, quando as circumstancias o permittem e o exigem, pode confiar ao juiz a misso de realisar por si prprio esse equilbrio interno. O juiz chamado a executar a segunda tarefa (administrao da justia) e adiante veremos qual a razo por que elle o nico que est testa de tal officio, com excluso de todos os outros rgos encarregados da execuo das leis (administrao). Quando a deciso do juiz se conforma com a lei, diz-se que esta justa; em caso idntico disposio da auctoridade administrativa chamamos legal, e no justa; se uma ou a outra infringe a lei, ser arbitraria. D'aqui resulta que o arbtrio e a justia no so noes correlativas no sentido absoluto da palavra. A noo de justia restringe-se aos poderes encarregados de realisar a ideia de egualdade em direito: o legislador e o juiz. A de arbtrio estende-se a todas as auctoridades do Estado, a toda a auctoridade admi-

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nistrativa e at ao prprio governo. Este, por exemplo, procede arbitrariamente quando pe estorvos aco da justia; mas, como no tem parte na administrao d'esta, no pode obrar justamente. Ao contrario ns referimos a Deus a ideia de justia; a de arbtrio inconcilivel com a sua essncia. Temos portanto alem arbtrio sem possibilidade de justia; aquijustia sem possibilidade de arbtrio: as duas noes no se correspondem. Estaremos ns na verdade procurando a noo da justia no principio da egualdade em direito? Ser a egualdade uma coisa to elevada que deva fornecer a medida da mais alta noo do direito porque o de facto a justia? Porque que o direito deve tender para estabelecer a egualdade, quando certo que toda a natureza contradiz essa tendncia? E o que vale a egualdade como tal? Pode perfeitamente haver tambm egualdade na misria. Acaso o criminoso se sente consolado com saber que a pena que o feriu ha-de cair sobre todos os outros criminosos como elle? O amor da egualdade parece antes ter a sua origem profunda nos refolhos mais vergonhosos do corao humano a malevolencia e a inveja. Que ningum seja mais feliz do que eu; e, se eu fr um miservel, que todos os outros o sejam como eu! Mas, se ns pertendemos a egualdade em direito, no porque ella seja coisa muito de desejar em si prpria: est muito longe de ter um alto valor, pois as coisas passam-se de tal guisa que, ao lado de toda a egualdade do direito, surgem mil desegualdades. Desejamol-a porque ella a condio do bem da sociedade. Quando os encargos esto desegualmetite repartidos entre os membros da communidade, no soffre somente aquelle que est muito sobrecarregado, soffre toda a sociedade; o eixo social desloca-se, o seu equilibrio destroe-se, e a lucta para os restabelecer lucta cheia de ameaas para a ordem social existente est imminente. LEIBNITZ descobre a essncia da justia na ideia de symetria (relatio quaedam convenientuv), e compara-a com o

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egregium opus architectonecticum ('). Mas a symetria que elle tem em vista parece visar menos o" fim pratico do perfeito equilbrio social, do que um certos entimento esthetico de uma harmonia geral da sociedade. Mas em uma ordem de ideias que no tem relao alguma com o bello, e apenas respeita realisao de fins prticos, s esse lado pratico, e no o ponto de vista esthetico, decisivo; e a tentativa' de alcanarmos a egualdade s pode justificar-se se fr ordenada pela natureza d'esses fins. Devemos pois mostrar que a sociedade s pode cumprir a sua misso reali-sando a egualdade. A societas romana vai responder-nos. 165. Interesse pratico da egualdade: a ideia de equilbrio em direito. Os juristas romanos encaravam expressamente o principio da egualdade como o principio fundamental da societas, intendendo-a, no como essa egualdade exterior, absoluta, mathematica, que d a um a mesma parte que a outro; mas uma egualdade exterior, relativa, geomtrica, medindo a parte de cada um consoante a sua entrada (-). No se detinham na ideia da egualdade abstracta dos indivduos isolados, mas occupavam-se da do equilbrio entre a entrada e os lucros. a ideia de equivalncia applicada sociedade. Uma sociedade para prosperar deve poder contar com a dedicao absoluta de todos os seus membros. Para obter esse concurso, deve ella pagar-lhes to largamente quanto possvel; se o no faz compromette o fim da sua instituio. O zelo dos que se virem lesados ha-de esfriar, e a sua actividade tornar-se- menos intensa; a ma-china ter assim perdido uma das suas engrenagens, e o seu funccionamento ficar compromettido. A desegualdade na repartio das vantagens sociaes, e o prejuzo que d'elle
(') Fui beber a citao (LEIBN. Theod., I 73) a STAHL, Rechets pliilosoph., II, 1, 2. edic. pag. 263. A prpria these de STAHL na minha opinio completamente falsa. (-) L, 6, 78, 80, pro. soe. (17. 2). Estabelecer a egualdade n'este sentido misso do boni viri arbitrium. L. 6 cit. Istcresulta do bonafidti judiciam, L. 78 cit.

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resulta para o individuo so causas de ruina para a prpria sociedade. E portanto o interesse pratico da existncia e da prosperidade da sociedade o que a subordina ao principio da egualdade, e no o imperativo categrico a priori de uma egualdade a impor a todas as relaes humanas. Se a experincia viesse a demonstrar que a sociedade teria vantagens em fazer prevalecer um systema de desegualdade, a sociedade deveria necessariamente adoptal-o. E o que succede na sociedade civil, tanto pelo que toca espcie de egualdade que a lei deve introduzir-lhe, como pelo que respeita ao seu interesse pratico. O que tem importncia, n'este caso, no o individuo, a prpria sociedade. Se attendennos s quelle, chegaremos a uma egualdade exterior, mecnica, que collocar toda a gente ao mesmo nivel, pequenos e grandes, ricos e pobres, crianas e adultos, ajuizados e tolos, e que, applicando um tratamento egual aos seres mais desegualmente constitudos, cria realmente a mais flagrante desegualdade (summum jus summa injuria). A sociedade no poderia resistir a um tal regimen, que, de facto, constituiria a negao das differenas que n ella apparecem e que devem apparacer em toda a parte. O corpo humano " no,poderia existir se todos os seus membros fossem do mesmo molde. Outro tanto succede com o corpo social. A egualdade que deve reinar em seu seio s pode ser relativa; necessrio que haja proporo entre a capacidade e o servio prestado, entre a tarefa imposta e os meios empregados para a executar cabalmente, entre os mritos e o salrio, entre a culpa e o castigo. A divisa da sociedade suum cuique, suum de accordo com a condio particular de cada individuo. Eis a base da noo da verdadeira justia; a egualdade a que ella mira a da lei, e vem a ser a concordncia entre as disposies da lei e as suas condies de applicao. Justa, em nosso intender, ser a lei que consagrar este equilbrio, injusta a que se esquea d'elle. E injusta a lei que impe encargos eguaes ao rico e ao pobre, que no leva em conta as differenas de capacidade;

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ainda injusta a que pune com pena egual a leve infraco e o crime, porque esquece que a pena deve ser proporcional culpa; egualmente injusta a que colloca no mesmo p o responsvel e aquelle cuja responsabilidade est obliterada, porque desconhece o elemento de culpa. Pode admittir-se esta theoria, e no entanto contestar a importncia pratica que para a sociedade tenha a justia comprehendida assim. Se a ethica no a nega tambm a no reconhece tacitamente; nem sequer pensa n'ella: considera a justia unicamente sob o ponto de vista moral, s v n'ella um imperativo absoluto do sentimento moral, base de todo o seu systema de moralidade em geral. Hei-de ex-plicar-me a este respeito quando expozer a theoria da moralidade (Cap. IX), cuja base irei procurar ao bem pratico da sociedade. A concluso ser decisiva. Mas aqui julgo dever afirmar j o lado pratico da justia. No profundarei agora esta questo, que offerece para o meu intento um interesse meramente secundrio; mas desejo provocar as reflexes do leitor. Para ver claro no que toca ao lado pratico da justia, basta virarmos a proposio e perguntarmos a ns mesmos qual , na sociedade, a influencia das lei injustas sob o ponto de vista politico, econmico e moral. No tardar que verifiquemos os seus effeitos nefastos em todos os trs campos, e qu reconheamos at que ponto a fora, o bem e a prosperidade da communidade dependem da justia. Vou servir-me de um s exemplo, no porque elle tenha uma influencia particular, mas porque estabelecer melhor o verdadeiro estado das coisas. Vou examinar o lado econmico da justia criminal. Ponho de parte o lado moral, e colloco-me n'um ponto de vista meramente utilitrio. A pena, nas mos do Estado, uma arma de dois gumes; manejada fora de propsito volta-se contra elle e fere-o ao mesmo tempo que fere o delinquente. Tirando a a vida ao criminoso o Estado priva-se de um dos seus membros; aprisionando-o paralysa n'elle uma fora obreira. da mais alta importncia que o direito penal conhea o

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valor da vida e da fora humana. Se BECCARIA na sua obra immortal Dos delidos e das penas (1764), no tivesse protestado contra as penalidades excessivas, deveria tel-o feito ADAM SMITH ao tratar das Causas da riqueza nacional (1776); e teria demonstrado que a sociedade, sacrificando ao fim penal, sem absoluta necessidade, a vida ou p trabalho de um dos seus membros, a si prpria faz mal, exactamente como o proprietrio que maltrata ou estropia um animal seu. Nas primeiras edades do mundo o reconhecimento do valor da vida'e da fora humanas foi o primeiro passo para a humanidade; a sua apreciao levou o vencedor a poupar a vida ao inimigo prisioneiro (n. 116). A mesma considerao pode e deve guiar a sociedade na sua conducta para com o seu inimigo interior; do seu prprio interesse pesar bem as penas que commina. Nada de priso onde bastar a pena pecuniria; nada de pena de morte se a priso fr bastante. A pena pecuniria fere s o culpado, a sociedade no soffre com ella prejuzo algum: com a priso e com a pena de morte ella mesma paga pelo mal que inflige, e soffre uma perda pessoal. Todo o excesso redunda em seu damno. O que acima se disse tinha em vista fixar de um modo mais preciso as noes a cuja descoberta nos levou a definio da norma bilateral arbtrio, egualdade, justia e separar a sua applicao quanto ao legislador da que incumbe ao juiz, unca de que temos a occupar-nos. 166. Subordinao do Estado lei. Voltamos agora a occupar-nos da norma bilateral, que consiste, como j dissemos, na subordinao do Estado s leis que elle mesmo estabeleceu. O que subordinao? Como que o Estado, que a sua prpria denominao colloca acima de qualquer outro poder, pode subordinar-se? Ou, se a subordinao consiste somente em restringir o prprio poder, quem ha-de fazer respeitar essa abdicao parcial? Como foi que o Estado chegou a esta concepo de impor a si mesmo uma restrico no uso do seu poder? Ser esta uma concepo feliz? .E ser applicavel em todos os sentidos? No haver

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uma esphera em que se justifique o caracter unilateralmente obrigatrio da lei, e mesmo da ordem puramente individual? Tudo isto so questes sobre as quaes devemos esclarecer-nos. Teremos que nos collocar nos trs pontos de vista seguintes: 1. O motivo, 2. As garantias, 3. Os limites da subordinao do Estado lei. 167. Motivo da subordinao do Estado. O motivo que determina o poder a curvar-se perante a lei, o mesmo que basta para decidir o individuo a dominar-se, o interesse prprio. O domnio que sobre ns exercemos encontra em si mesmo a recompensa. Para o homem no intelligente muda a experincia, que s aproveita ao ser intelligente, dotado da fora moral necessria para seguir as suas lies. Uma vez que admitamos o poder dotado de intelligencia e de fora moral, temos resolvido o problema. O poder publico recorre ao direito porque n'elle descobre o seu prprio interesse bem intendido ('). O jardineiro cuida da arvore que plantou, aquelle vela pela manuteno do direito, np pela arvore em si prpria; mas ambos reconhecem que para produzir fructos a arvore reclama cuidados e proteco, e que os fructos recompensam esta solicitude. A ordem s est verdadeiramente garantida onde quer que o Estado respeita a que elle prprio estabeleceu. S ahi reina o direito, s ahi prospera o bem estar nacional e florecem o commercio e a industria; ahi, e s ahi, a fora intellectual e moral da nao adquire o seu completo desenvolvimento. O direito a politica bem comprehendida do poder no a politica estreita, que s se inspira no interesse de occa-sio, mas a politica de largas vistas que penetra no futuro.
(i) Uma confisso notvel do absolutismo, a deciso do L 4 Cod. de leg. (1. 14) de Theodosio II e Valentiniano III (429): digna vox est majestate regnantis legibus alUgatum se principem profiteri, adeo de aucto-

rltate jris nostra pendet auctoritas.

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Tal politica exige em quem a faz imprio sobre si mesmo; mas, como o individuo, o Estado s adquire este imprio por uma pratica constante. Decorrem sculos antes que o Estado, depois de muito tactear, ora afastando-se ora aproximando-se da sua originaria linha de conducta, abandona o ponto de partida, por ns admittido, da fora ilimitada, e se resigna inviolvel observao do direito. 168. Garantias da subordinao do Estado ao direito. Garantia interna: sentimento nacional ao direito. Duas so as garantias que asseguram a submisso do Estado ao direito: uma interna, que reside no sentimento do direito, a outra externa, que se encarna em a administrao do direito. O sentimento da ordem no pode manifestar-se por parte do servo se o prprio amo quem, de facto, torna a ordem impossvel; do mesmo modo o sentimento do direito ficar indifferente no sbdito do Estado, se este o primeiro a calcar as suas leis aos ps. O respeito pelo direito deve reinar no acto para que desa at s camadas inferiores. S pela applicao do direito se vivifica o sentimento do direito; quando o mundo exterior resiste a essa applicao, tal sentimento extingue-se. E o que acontece com *o sentimento do Bello, que somente se desenvolve pela representao objectiva da belleza. O objectivo e o subjectivo, o interior e o exterior correspondem-se mutuamente e reclamam-se um ao outro. No Bello e pelo Bello triumpha o sentimento do Bello; no direito e pelo direito se engrandece o sentimento do direito. no direito privado que o sentimento do direito encontra o seu ponto de partida. Basta poruma vista de olhos para abranger todo o domnio dos interesses do direito privado; e, mesmo para a intelligenciaAmais simples, ainda restricta esphera do eu prprio, no passa de um brinquedo o elevar-se abstraco do direito no sentido subjectivo. E sob este aspecto que, na sua origem, p egosmo comprehende e pode comprehender a ordem jurdica. Com o direito no se preoccupa elle; o que lhe.interessa o seu direito, e o seu direito o que directamente o attinge.

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Mas o egosmo ensina-nos a disciplinar-nos. Uma. pri^ meira experincia ensina-lhe que qualquer ataque ao direito! alheio compromette o seu prprio direito, que, defendendo aquelle, defende o seu prprio direito. O direito privado foi o primeiro a revelar a sua importncia para o bem commum; foi n'elle que primeiro se realisou de facto o sentimento do direito. No terreno do direito publico este progresso s muito mais tarde se realisou, e, coisa extranha, o direito criminal, experimentou o mesmo atrazo. O primeiro facto comprehende-se; o segundo mais de admirar. Mas a garantia do direito privado nada se ao direito de punir pertencente ao Estado se no marcam limites rigorosos. Exercendo-o arbitrariamente, o Estado pode tornar vo todo o direito privado: e, como n'este terreno elle mantm com maior encarniamento o seu despotismo, deve decorrer mais tempo antes que o sentimento jurdico consiga realisar simultaneamente em todos os terrenos a garantia do direito. Comtudo, cedo ou tarde, e logo que tenha despertado intensamente no domnio do direito privado, a sua prpria lgica o arrasta cada vez para mais longe, at que finalmente elle haja realisado em toda a sua extenso a inviolabilidade necescessaria do direito. O ultimo termo d'este desenvolvimento o direito objectivo e o sentimento subjectivo do direito, realisando-se no facto, marchando a par, apoiando-se e reclamando-se um ao outro. Em ultima analyse, o direito encontra a sua garantia assegurada no poder moral que sobre a nao exerce o sentimento do direito. Constituio alguma, por mais perfeita que a imaginemos, poderia de facto impedir o poder publico de violar a lei; no ha juramento que lhe sirva de salvaguarda, porque, juramentos a cada passo se quebram! A prpria aureola de santidade e de inviolabilidade com que a theoria coroa a lei, no se impe ao arbtrio: o que se lhe impe unicamente a fora real que est detraz da lei, isto , o povo, o povo que reconhece o direito como condio da sua existncia, o povo, que na violncia feita ao direito sente uma violncia feita a si mesmo,

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o povo, que est prompto a pegar em armas, se tanto fr preciso, para sustentar o seu direito. Eu no digo que s o receio e o medo devem levar o poder publico a observar as leis; deve elle obedecer a um mbil mais nobre, qual o do respeito lei por ella mesma; mas, na falta d'este ultimo, os dois primeiros teem por certo a sua influencia. No alto, como em baixo, o respeito lei deve substituir o medo lei; mas, na falta d'esse respeito, bom que sempre subsista o medo. E n'este sentido que eu digo que o receio que ao poder publico inspira a reaco do sentimento jurdico da nao, constitue a suprema garantia da segurana do direito. E nem por isso menos certo que o sentimento do direito, uma vez que haja attingido toda a sua fora no povo, exerce tambm, mesmo sobre o poder publico, uma influencia puramente moral. A energia do sentimento jurdico da nao , pois, no fim de contas, a garantia nica do sentimento do direito: se tal sentimento est paralysado, o direito incerto; se o sentimento nacional so e vigoroso, est assegurado o imprio do direito. A inviolabilidade do direito em toda a parte obra e gloria do povo, um bem que este tem de alcanar custa de penosos esforos, e, no raro, ,elo preo de rios de sangue. No tenho necessidade de encarecer a importncia da segurana do direito, que evidente no que toca ordem exterior da vida, particularmente para o commercio, e em geral para todas as relaes. Pois ser necessrio demonstrar, com effeito, que o valor das coisas no depende unicamente da sua utilidade real; que a utilidade do solo no depende s da sua fertilidade, como a dos bens, dos crditos, etc, no depende s do seu montante, mas muito essencialmente da segurana que, de facto e de direito, temos da sua posse? Se assim no fosse a propriedade territorial na Turquia devia valer tanto como entre ns; mas o turco sabe muito bem quaes as razes por que, em vez de se fazer pessoalmente proprietrio do terreno, lhe convm mais aban-donal-o mesquita, e tomal-o depois como feudo (vakouf), mediante um foro em dinheiro (cnon annual). Na Turquia

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s a mesquita tem o seu direito garantido. (*) Sabe-se que na edade media as coisas entre ns se passavam frequentemente de modo egual. Nos ltimos tempos do imprio romano, era um motivo idntico que provocava a cesso dos crditos litigiosos a personagens altamente collocadas ('). No me alargarei mais sobre o valor econmico da segurana do direito. Resta agora o seu valor moral. Esse consiste, segundo eu julgo, no desenvolvimento do caracter nacional. um phenomeno caracterstico que ha falta de caracteres em toda a parte onde o despotismo impera. Todas as tyrannias do mundo, durando milhares de annos, no forneceram tantos caracteres como Roma forneceu no decurso de um sculo, apesar de to pouco extensa na sua poca mais gloriosa. Teremos necessidade de ir procurar a razo d'isto no caracter do povo? Este no se forma de per si, mas a poder de tempo. Porque foi ento que o caracter do povo em Roma se desenvolveu de um modo absolutamente differente do da Turquia? A resposta uma s: que o povo romano soube conquistar cedo a segurana do direito. E no venha dizer-se que isto corresponde a girar em um circulo vicioso, qual o de fazer do direito a condio do caracter do povo e d'este a condio do direito. Aqui, como na arte, ha reciprocidade de aco; o povo faz a arte, mas por seu turno a arte faz o povo. Onde quer que falte a garantia objectiva do direito, falta o sentimento subjectivo da segurana, e a ausncia d'este estorva o desenvolvimento do caracter. O que constitue o caracter o sentimento intimo e tenaz da personalidade; e
() Na occasio em que estamos escrevendo j a Turquia aboliu o despotismo, e trabalha honradamente por equiparar as suas instituies s dos paizes cultos da Europa. A transformao do direito de um povo no se faz em alguns dias; mas muito se fez j, com espanto de todos, na Turquia. (Do Tr. Port.) (') Cod. 77-14, Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus preestare vel actiones in se transferre. Na edade media era a cesso Egreja, c 2 X de alien. (7-41). Na Turquia mais de trs quartas partes da propriedade territorial passaram d'este modo para a posse das mesquitas.

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esta no pode desenvolver-se emquanto no acha no mundo exterior circumstancias favorveis. Os caracteres no podem formar-se nos paizes onde a moral popular consiste em submetter-se, em curvar-se, em praticar uma politica de manhas, de astcias, de baixezas. Em tal solo s podem nascer escravos e lacaios; os que erguem a cabea no passam de criados disfarados, arrogantes e brutaes para com os humildes, e covardes e rastejantes para com poderosos. Para que o seu caracter possa desenvolver-se, os homens devem comear cedo a possuir o sentimento da inviolabilidade do seu direito. Mas este sentimento subjectivo1 reclama uma garantia exterior objectiva na sociedade, e essa o direito que a d ao homem. Como o crente tem a sua f na divindade, o homem do direito tem uma f inabalvel no direito: ambos elles no somente se estribam em qualquer coisa collocada fora de si, mas at sentem viver em si prprios o seu Deus e o seu direito, e d'elles fazem a base solida da sua existncia: Deus e direito fazem parte d'elles mesmos; poder algum do mundo lograr arrancar-Ihos, e s poder aniquilar-lhos aniquilando-os a elles. N'isto reside a fora do crente e do homem do direito. A angustia que opprime o tomo animado entregue a si prprio, desapparece com o sentimento d'esta fora que elle sente em si e que o protege como uma couraa. sua mizeria succedeu um sentimento de inabalvel segurana. Confiana invencvel, tal para mim a expresso exacta do sentimento que ao homem inspiram o direito e a religio, o direito nas suas relaes com os seus similhantes, a religio nas suas relaes com Deus. A garantia que uma e outra do, implicam tambm uma dependncia. No ha n'isto contradico, porque segurana no o mesmo que independa no a ha para os homens , mas dependncia legal. A segurana o anverso da medalha, a dependncia o seu reverso. por isso que eu no posso approvar a definio de SCHLEIERMACHER, que diz que "a religio o sentimeento de dependncia para com Deus,, porque tal definio colloca em primeiro logar o que apenas secun-

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dario. A expresso poderia ser verdadeira para essa phase do sentimento religioso que corresponde do despotismo na historia do direito; ento, de facto, a dependncia a caracterstica exacta da relao; mas j no convm para designar a concluso final do movimeuto. N'este momento, tanto no tocante religio como no que respeita ao direito, o sentimento de segurana triumpha sobre o sentimento de dependncia. Sob este ponto de vista psychologico podemos definir: direito, a f no Estado; religio, a f em Deus. 169. Garantia externa: Organisao da justia.Ao sentimento jurdico, como garantia interna da manuteno assegurada do direito, oppuz eu, como garantia externa, a administrao da justia. Dois elementos do administrao da justia, em confronto com todos os outros ramos da actividade do Estado, o seu caracter especial: primeiro a particularidade intrnseca do fim para que ella tende, e depois a particularidade extrnseca das suas formas e dos seus meios de aco. Sob o primeiro aspecto, o que distingue a administrao da justia dos outros ramos de actividade do Estado, que ella deve realisar exclusivamente o direito. O direito e s o direito, tal a sua divisa. Egualmente as auctoridades administrativas do Estado devem tambm fazer applicao do direito em toda a sua extenso; mas ao lado do direito vem, para ellas, collocar-se um segundo factor a opportunidade. As auctoridades a quem a administrao da justia est confiada as auctoridades judiciaes, essas no tem nada mais a que attender seno ao direito. O juiz em certo modo uma incarnao da lei, que fala pela sua boca. Se, descendo do ceu, a justia podesse vir gravar o direito de modo to preciso, to exacto, to minucioso, que a sua applicao nada mais fosse que uma simples questo de adaptao a uma espcie, o seu reinado estaria assegurado na terra. A administrao da justia teria ento attingido a mxima perfeio; porque a egualdade absoluta e a sua consequncia a conformidade obrigada da sentena judicial so to pouco incompatveis com a ideia de justia que,

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antes pelo contrario, so o seu fim supremo. Ao invez d'isto a ideia de opportunidade por tal modo repugnante com esta sujeio a uma norma antecipadamente traada, at ao seu mais insignificante pormenor, que para ella a libertao de toda e oualquer regra seria ainda prefervel a um dever de absoluta submisso. Transportar para todos os ramos da actividade do Estado a ideia de submisso que predomina na administrao da justia, seria paralysar a aco do Estado. 170. Separao dos poderes. a opposio entre as ideias da justia immutavel, pela sua essncia, e a opportunidade livre em virtude do seu prprio principio, que cria a distinco entre a administrao da justia e a administrao propriamente dita. A esta differena intima, ou de fim, entre a justia e a administrao, corresponde a differena da sua organisao exterior. Em todos os povos civilisados em uma certa phase de desenvolvimento do direito se reproduz o divorcio entre a justia e os outros ramos da actividade do Estado. Em toda a parte se ergue a figura do juiz. E, comtudo, nada obsta a uma accumulao de funces judiciarias e de funces administrativas, exercidas pelo mesmo individuo. Basta que as duas espheras fiquem absolutamente separadas, isto , que os" princpios que lhes esto traados sejam differentes. Mas a experincia ensinou que a distinco absoluta das duas funces fica melhor garantida quando separao interna se junta a interna quanto s pessoas que as exercem (separao da justia e da administrao). A intelligencia humana resiste com effeito a criar para si mesma duas concepes, a traar para seu uso duas linhas de conducta differentes, para as appiicar, ora uma ora outra, segundo a diversidade das circumstancias, sem que uma prejudique a outra. Para alcanar o seu fim, a separao dos poderes exige a separao das pessoas e a independncia das auctoridades. No seria bastante invocar a lei da diviso do trabalho como razo d'esta- necessidade, afirmando que o direito, por causa da sua extenso e das difficuldades que offerece, reclama

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o seu obreiro especial. Certamente a administrao no se subtrae ao principio da lei de diviso do trabalho. A policia das construces no feita por aquelle que fiscalisa as moedas*; as florestas teem administradores differentes dos das minas: para todos estes fins differentes institue o Estado auctoridades particulares. Mas a separao da justia e da administrao realisou-se em uma epocha em que o direito estava longe de ter adquirido a perfeio que a applicao da lei de diviso suppe. Em Roma, por exemplo o judex e na Allemanha o escabino (Schffe) (*) precederam, e de muito tempo, esta estao progressiva do direito, e a necessidade de um saber jurdico especial completamente estranha ao moderno jury. A separao da justia e administrao no pode pois filiar-se na lei da diviso do trabalho, e temos que ir procurar n'outra parte o motivo da sua distinco: este reside na misso particular do direito confrontada com a dos outros ramos da actividade do Estado. Fazer da administrao da justia um ramo aparte da actividade do Estado, concentrar o direito em si mesmo, encerral-o na sua misso, e assegurar assim a perfeita realisao d'esta ultima. O simples facto da separao exterior da justia e da administrao , neste particular, de uma capital importncia, sem levar em conta os seus diversos rgos e as garantias
(*) Na traduco franceza (belga) sobre a qual estou trabalhando est o termo chevin. Ora, comquanto linguisticamente este vocbulo venha do baixo latim scabini, scavini, espcie de juizes subalternos, ou delegados do juiz, para julgamento de certas causas, a verdade que o chevin (almotac) era um funccionario municipal, espcie de vereador, cujas attribuies variaram na extenso, mas conservaram quasi sempre o seu caracter de administrativas. Traduzo pois escabino, do fr. ant. scabin, que conservou mais ou menos a significao original. O que o auctor pretende, como adiante se ver, uma espcie de corpo de jurados profissionaes e temporrios, que substituam os actuaes jurados, funccionarios de accaso, e sem preparo algum para a funco que so chamados a exercer. A traduco que eu lhe dou mesmo mais harmnica com o termo allemo, que tambm afinal um derivado dos referidos vocbulos latinos.--A/, do T. P.

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de que vamos ter de occupar-nos. Estabelecendo esta linha de demarcao em torno da justia, o poder publico reconhece em principio que o direito tem uma misso muito especial, a que se applicam consideraes differentes d'aquellas que se applicam aos outros ramos da sua actividade. Pela investidura que elle d ao juiz, o poder declara ao povo que renuncia a exercer por si prprio as funces juciciaes. Criando o juiz limita a sua prpria potencia n'esta parte do direito, cuja realisao commette ao juiz; confia a este o cuidado de dizer qual seja o direito, conforme a sua prpria convico, independentemente de toda e qualquer aco governamental; garante a execuo da sentena judicial. Nos limites, largos ou estreitos, que traa ao poder do juiz, assegura a independncia do magistrado. Se invade o terreno comprehendido n'esses limites, commette uma denegao do direito, viola a justia: o poder publico que attenta contra a ordem por elle mesmo estabelecida, pronuncia a sua prpria exauctorao. Do que dito fica resulta que o simples facto da separao da justia e da administrao, constitue j para o direito um progresso dos mais frisantes: emancipa a administrao da justia dando-lhe uma organisao aparte, e, seguindo a justia d'ahi em diante o seu caminho sem barreiras, se o poder publico quizer atacal-a ser forado a fazl-o abertamente, ao passo que fmquanto a tinha sob a sua mo podia estrangulal-a muito suavemente e sem despertar a atteno, 171.Instituies judiciarias. Examinemos de mais perto a organisao da justia e estudemos as suas instituies. Comprehende ella quatro partes integrantes: O direito material (1), cuja applicao exclusivamente attribuida ao juiz (2), applicao que se faz a partes litigantes (3), e sob a forma de um processo previamente fixado (4). O primeiro d'estes elementos nada contm que seja particular administrao ou justia, e commum a esta e administrao. Ha apenas esta differena: que o juiz tem de guiar-se exclusivamente pelo direito. Portanto o direito deve ser fixo e preciso. O desejo de submetter o juiz lei to

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strictamente quanto possvel, deu logar a que se criasse uma instituio que apparece muitas vezes na historia do direito e nas mais diversas circumstancias. Consiste ella na obrigao de citar o texto da lei, imposta, quer parte que recorreu ao juiz (processo romano das legis actiones, Iibello do processo criminal moderno), quer ao prprio juiz ao pronunciar a sentena (processo criminal moderno): poderamos chamar-Ihe legalismo em matria de processo. Esta prescripo faz da conformidade do acto do juiz com o direito material uma condio de processo d'esse acto: o acto de processo deve conter em si prprio a sua legitimao legal. Esta instituio tem por fim prevenir as arbitrariedades do juiz, recordando-lhe que a lei pe limites ao seu poder. Em compensao torna dificil o progresso do direito pela pratica, fora do quadro da lei, e reserva-o quasi exclusivamente para o legislador. Este resultado pode parecer favorvel para o direito penal como garantia da applicao adequada da lei, mas antes de lamentar-se no tocante ao direito civil. N'este a obrigao imposta ao juiz de fundamentar a sua deciso, realisa a mesma ideia de um modo muito mais opportuno: obriga o juiz a justificar objectivamente o seu julgado sem ser forado a adstringir-se letra da lei. Ha uma outra forma de organisao do direito que tende ao mesmo'fim, mas que actua de um modo ainda mais imperfeito. a forma casustica, qfte em vez de dar ao juiz princpios geraes, cuja applicao adequada se deixa sua prpria intelligencia, s lhe fornece disposies de pormenor para cada caso particular, receitas jurdicas prevendo todas as espcies possveis de negcios jurdicos, e que o dispensam de toda a indagao ulterior. Uma tal organisao est antecipadamente condemnada. De facto, como prever a variedade infinita dos casos particulares que podem apresentar-se? querer tornar puramente mecnica a applicao da lei e intil a intelligencia do juiz. Involuntariamente pensamos na fabula de Vaucanson, que digeria automaticamente: introduz-se a hypothese occorrente na machina de julgar, e vemol-a de l sair em forma de sen-

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tena. A experincia fez a tal systema a justia devida. O legislador no pode supprir a intelligencia do juiz; por tal caminho apenas consegue adormental-a. I 172. Processo; administrao da justia. Passo agora s trs outras condies necessrias para a administrao da justia, e que lhe so peculiares. Para achar a sua applicao sob a forma judiciaria, o direito deve discutir-se entre duas partes litigantes, em conformidade com uma forma de processo de ante-mo estabelecida diante dos juizes. o litigio, que pe em movimento toda a justia. Um litigio suppe litigantes. Em matria civil chamam-se estes auctor e reu: em matria criminal so representados pelo ministrio publico (*) e pelo accusado. O litigio tem de ser resolvido por um terceiro, que no tenha interesse na questo: esta a funco do juiz. O poder publico deve marcar-lhe uma posio que o colloque em condies de cumprir a sua tarefa. O antigo processo criminal conferia ao juiz, a par do seu papel como tal, o de parte no debate, isto , o de ministrio publico perseguindo o delinquente, o que sem duvida contrariava o dever de imparcialidade que lhe era imposto. No se pode ser simultaneamente juiz e parte. A relao das partes com o juiz consiste na subordinao jurdica; a relao entre estas caracterisada pela egualdade jurdica. O prprio Estado, quando intervenha" em um processo civil ou criminal, submette-se juridicamente ao juiz, e est nas mesmas condies dos particulares: uma parte como outra qualquer. Nos casos em que uma tal' posio se lhe torne indecorosa, deve legalmente abster-se de recorrer ao juiz, e decidir por si prprio; mas, se appellou para o juiz, deve acceitar as consequncias d'essa attitude, e submetterse, como qualquer outra parte, ao juiz e s regras do processo. A relao das partes entre si caracterisada pela egualdade jurdica. Devem combater-se com armas eguaes, e devem(*) Entre ns pode ser assim, ou pelo accusador particular s, nos crimes chamados particulares, ou ainda por ambos, se o queixoso quizer, nos crimes pblicos.N. do T. P.

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lhes ser destribuidas com egualdade a sombra e a luz. esta a primeira exigncia a que deve satisfazer a organisao do processo, a da justia no processo. Esta, ainda uma vez, vem ajustar-se com a egualdade (n. 164). Todas as outras condies so meramente secundarias, e apenas visam oppqrtunidade. Partes, juiz, processo, so pois os trs elementos caractersticos da administrao da justia. D'aqui resulta que o direito da guerra no deriva da administrao da justia. Ao fazer a guerra o Estado no busca o direito perante um juiz superior, dita-o elle prprio. O conselho de guerra que elle estabelece tem, portanto, de tribunal, apenas o nome, e na realidade funcciona como auctoridade administrativa. O conselho de guerra o prprio Estado. A questo de saber at onde o Estado deve estudar a administrao da justia, no verdadeiro sentido da palavra, meramente politica. At ha pouco tempo o Estado apenas organisara a justia civil e penal; apenas se conheciam o juiz civil e o juiz criminal, o processo civil e o processo criminal; mas os progressos do direito publico alargaram os domnios da justia (justia administrativa), e ho-de alargal-os provavelmente ainda mais. 173. Funces do juiz. Por mais preciso que seja o texto da lei, por mais claramente traada que esteja a forma de processo, todo o xito da administrao da justia assenta em ultima analyse em duas condies que devem reunir-se na pessoa do juiz, e que devem constituir o principal cuidado da legislao. A primeira s de ordem intellectual, e respeita sciencia requerida e ao discernimento necessrio para a applicao do direito, o juiz deve conhecer a fundo a theoria e a pratica do direito. As instituies que hoje em dia ajudam a realisar esta condio, so conhecidas: o estudo do direito; os exames pblicos, o estagio (*). A segunda con(*) Entre ns no ha coisa que se parea com o estagio, que um perodo de pratica official e obrigatria aps a concluso do curso. N. do T. P.

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dio toda moral, uma questo de caracter. Por esta palavra devemos intender a firmeza da vontade e a coragem moral necessrias para fazer prevalecer o direito sem desvios por consideraes de qualquer ordem, amisade ou dio, respeito humano ou piedade; a justia no sentido subjectivo: constans ac perpetua voluntas suum cuique tribuendi (L 10 pr. de J. et J. 1.1). O verdadeiro juiz no quer saber de consideraes de pessoas: as partes que perante elle comparecem, no so para elle indivduos determinados, so abstraes encarnadas no auctor e no reu. Elle apenas avista d'elles a forma exterior, desconhecendo o individuo que esta occulta. Repellir tudo o que concretamente seja estranho questo, elevar o caso da hypothese at questo abstracta prevista na lei, resolvel-o como se fora uma operao mathematica, em que pouco importa o que os nmeros representam onas ou arrteis, tostes ou reaes , tal a verdadeira misso do juiz. Pode impor-se a sciencia: mas o caracter escapa a toda a regulamentao: no ha instituio que torne impossvel a parcialidade do juiz. Mas no faltam meios de obviar a este perigo. A lei tem dois sua disposio: pode visar a suffocar a parcialidade logo no seu grmen, afastando tanto quanto possvel todas as occasies em que ella poderia tentar manifestar-se (meio\ prophylatico), ou ento combatel-a directamente, j oppondo-lhe um contra-peso psychologico, j attenuando nos limites do possvel as consequncias da sua manifestao (meio repressivo). Para precaver o juiz contra toda a tentao de parcialidade, impe-lhe a lei, como contra-peso psychologico, o juramento. O juramento judicial est consagrado em todas as naes civilisadas, e d'elle houveram o seu nome os nossos jurados. Mas o juramento s vale o que vale a conscincia do juiz: para nada serve se o juiz baldo de moralidade. N'este caso s pode detel-o o receio das consequncias que a lei attribue violao do dever profissional (procesos disciplinares, responsabilidade civil, represso criminal). Mas

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esta ameaa tambm s actua at certo ponto, pois s attinge as violaes graves e claramente realisadas, e a parcialidade escapa-lhe cobrindo-se com o manto de independncia das convices individuaes. Em compensao a lei est armada para attenuarat certo ponto as consequncias da parcialidade, e essas armas so, de um lado a organisao judiciaria, e do outro o processo. A primeira prov a esta necessidade pela ereco dos tribunaes em collegios (*). Nos pases onde a magistratura estiver animada do sentimento do dever, a organisao collegial dos tribunaes, graas lei do numero, apresenta a garantia de que o juiz consciencioso alli se encontra em maioria; o trabalho em commum mantm os outros dentro do dever. Pelo contrario, onde quer que funccione o juiz singular, tudo confiado ao accaso: o juiz falto de conscincia est s, e livre da fiscalisao benfica dos seus collegas; resta-lhe apenas, quando muito, como freio, a perspectiva da instancia superior. Verdade seja que esta constitue uma garantia duplamente preciosa onde os juizes da primeira so singulares. Com os tribunaes collectivos quasi no necessria a segunda instancia, que alis se impe onde o juiz da primeira singular. O valor da aco, que fixa ordinariamente as aladas, no pode de modo algum justificar-se: o interesse da justia no se peza simplesmente segundo o valor do objecto em litigio, mas tambm segundo o valor ideal do direito; e quanto a mim eu recearia menos submetter ao julgamento definitivo de um tribunal collectivo a questo mais importante, do que confiar a um juiz nico a deciso do mais insignificante litigio. A par da via repressiva de que acabamos de falar, o legislador dispe ainda de meios preservativos para afastar, do juiz o melhor possvel as occasies ou as tentaes de parcialidade. evidente que a efficacia d'esses meios restricta. Aquelle que empunha o gladio da justia, deve ter
(*) Tribunaes collectivos, como as nossas Relaes, o Supremo, etc. N. do T. P.

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a coragem moral de ferir o culpado, de se expor sua clera, ao seu odio, ao seu resentimento. So perigos a que ningum pode subtrahil-o; e por isso pode dizer-se que o verdadeiro juiz tem de fazer abnegao de si. Mas a legislao pode e deve velar porque este esquecimento de si prprio no exceda o que indispensvel : ningum deve exigir que o juiz faa o sacrificio da sua existncia. Os annaes da justia narram exemplos brilhantes e gloriosos de interpidez, de firmeza, de herosmo moral por parte de certos juizes; mas a sociedade tem interesse em no exagerar a dose de fora moral que exige ao juiz: o herosmo e o espirito de martyrio no devem ser arvorados em condies das funces judiciaes, e podemos contentar-nos com as foras medianas da natureza humana. Cumpre evitar ao pai a tortura de ter que condemnar seus prprios filhos ao supplicio, como Bruto; o juiz no deve ser chamado a dicidir sobre a sorte da sua mulher, do seu filho; e, ainda que elle quizesse fazel-o, a lei devia prohibirIho, e prohibe-lho. Ningum pode ser juiz em causa prpria, e no o devemos ser na causa de um inimigo, de um amigo ou de um parente prximo; em taes conjuncturas o juiz deve recusar-se, e a parte pode pedir a sua recusa. O direito deve subtrahir o juiz a todas as tentaes, a todas as seduces possveis, tanto no seu interesse como no da sociedade. 174. Organisao judiciaria. Sob este ponto de vista, a organisao dos tribunaes collectivos (e esta outra superioridade sobre os juizes singulares) das mais preciosas. A deciso do juiz singular a sua deciso: d'ella assume a responsabilidade e tem que carregar com o odioso, com a clera, com o rancor d'aquelle que se cr lesado com tal deciso. O julgado de um tribunal collectivo deixa ignorar a parte da interveno de cada um dos seus membros, e, se o dever legal do segredo profissional fr respeitado quanto ao voto, este fica ignorado do publico (*). Ningum pode
() Entre ns no existe tal segredo, a no ser para o jury. Os juizes dos tribunaes collectivos votam tanto a descoberto, que os que no con-

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de um modo.certo attribuir a responsabilidade d'elle a tal ou tal membro isolado; e essa incerteza, esse veu, que a justia estende sobre a parte de cada um, presta ao espirito timorato o mesmo servio que o voto eleitoral (') Por isso a legislao deveria fazer da observncia do segredo profissional em matria da obra interna dos tribunaes collectivos um dever dos mais estreitos, punindo severamente toda a vio-' lao delle: o segredo profissional uma das garantias mais efficazes da independncia do juiz. Um dos maiores perigos que ameaam a imparcialidade do juiz (aqui s falo do juiz de carreira) reside na influencia do poder publico, que lhe conferiu as suas funces. Estas funces constituem geralmente a base econmica de toda a sua vida. Se o Estado pode tirar-lhas a seu talante, tambm poderia, quando d'elle esperasse um determinado julgamento favorvel, collocal-o na alternativa de obedecer ou sacrificar o cargo e o respectivo ordenado. A garantia da segurana do direito, a certeza de que o poder publico respeita seriamente a independncia da justia, exigem que o juiz esteja liberto do arbtrio do Estado, que a lei proteja a sua posio e que no permitta a sua exonerao a no ser por motivos determinados. A inexonerabilidade do juiz tem por vezes o nosso tempo accrescentado a sua inamovibilidade, e foroso concordar que esta um precioso corollario d'aquella. Mas para assegurar a independncia do juiz no basta garantil-o contra a perda do cargo; tambm preciso que
cordam cora a maioria votam com a declarao de vencidos. N. do T.P. (') Nos primeiros tempos Roma adoptou esta forma de voto (per tabelis) nos tribunaes populares e constitudos por jurados (questiones perpetuae), como se faria nas eleies. Aquelle que bastante fraco para se deixar influenciar, tem no segredo do voto uma garantia de independncia. Vale muito mais attingir por esta forma um resultado, que afinal supportavel, do que correr inutilmente em ps da chimera de achar em toda a parte uma fora moral que, em grande numero de casos, est ausente.

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lhe d a independncia material. Uma boa organisao judiciaria exige, como primeira condio, que as funces judiciarias sejam convenientemente renumeradas (n. 261).N'este assumpto toda a economia nas despezas publicas contraproducente. As camars legislativas allemans teem dado por vezes prova de uma grande estreiteza de intelligencia politica oppondo, n'esta parte, uma imperdovel resistncia s propostas do governo, em vez de tomarem por si prprias a iniciativa de porem os ordenados judiciaes mais em conformidade com as exigncias da vida, abaixo das quaes to injustamente e ha tanto tempo os teem mantido. O exemplo de certos pases poderia ter-lhes ensinado por que preo o povo, sob a forma de corrupo, compensa este gnero de economias do Estado. A inexonerabilidade, o segredo do voto e as justas propores do ordenado, bastam para assegurar, ao Estado aos particulares, a independncia do juiz. Aquelle que gosa d'estes trs privilgios est a coberto de ataques. E comtudo ainda pode ser tentado. Se falha o expediente da intimidao quelle que quer assaltar-lhe a conscincia, ainda poder, seja Estado ou seja particular, obter resultados por caminhos escuros. O perigo vem particularmente do Estado, no s porque dispe de meios mais poderosos que o particular (promoes, honras) mas ainda por outra razo: o que tenta corromper um juiz affirma logo a illegalidade da sua diligencia: basta a offerta para o trahir e desmascarar. O Estado no carece de offerecer, de patentear aos olhos do juiz venal o preo que pe sua complacncia: basta-lhe o facto de ser o detentor d'esse preo. O servilismo e a ambio advinham-lhe os desejos e poupam-lhe o trabalho de dar o primeiro passo. Contra este perigo no ha garantias. A lei no pode arrancar ao Estado os seus meios de corrupo, a no ser que applique o principio da antiguidade promoo, cathegoria e s honras; e no possvel apertar to bem a venda sobre os olhos da justia, que esta no possa lobrigar algum favor por debaixo d'ella. Mas uma magistratura toda ella

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fiel aos seus deveres, obediente voz da conscincia e, como veremos, a mesma profisso aviva estas virtudes soffre menos com o servilismo e com a ausncia de caracter de alguns dos seus membros. O perigo apenas seria grande se o Estado tivesse meio de escolher juizes para um caso isolado, ou de organisar um tribunal para o julgamento de uma s causa: ento no lhe faltariam cmplices, e o arbtrio soube sempre recorrer a este meio. A camar estrellada de Henrique VII e a alta commisso da rainha Izabel, na Inglaterra; a commisso central de instruco organisada em Moguncia em 1819 pela confederao germnica, para represso dos manejos revolucionrios e demaggicos; a commisso central de instruco instituda em Francfort em 1833, com o mesmo intuito, so exemplos aterradores e inolvidveis do que os povos podem esperar quando o despotismo' e o arbtrio absolutista escolhem os seus juizes. Mas estas experincias produziram tambm como resultado que todas as constituies modernas proscreveram para o futuro disposies d'este gnero. E aqui que apparece o alcance jurdico da doutrina das instancias e da competncia dos tribunaes, que o jurista muito facilmente perde de vista quando se atm tneoria pura. Mas a instituio tem o seu lado vulnervel na composio dos tribunaes pelos cuidados do poder publico. Este, verdade, no pode fazer escolha de um tribunal, mas nomeia os juizes que o compem; a seleco administrativa livre, quanto escolha das pessoas, permitteao Estado illudir a sua subordinao para com o tribunal: basta-lhe para isso substituir os magistrados pouco flexveis por outros mais complacentes, e chega por este meio a ter um tribunal subordinado sua vontade. Nada ha, em minha opinio, que possa conjurar este perigo. O poder publico offerece uma promoo ao juiz incommodo, e este deixa vago o logar. A inamovibilidade do juiz no passa de um palliativo: aquelle no pode ser deslocado contra a sua vontade, certo; mas se concordar em deixar o logar quelle que o poder deseja?.. No pode

com tudo contesta r-se ao poder publico a sua inteira liberdade de apreciao na escolha dos juizes. Todos os meios que se pudessem imaginar para impedir a m f dos governos, esto antecipadamente feridos de esterilidade; e tanto, que preciso acabar por se reconhecer que o poder consegue achar meios de influir na justia. Lei alguma pode obstar-lhe: s a opinio publica e a conscincia dos governos podem conjurar o periga Quando um governo compe assim um tribunal com determinados intuitos executa uma manobra to inslita e to transparente, que o juizo do povo no hesita em ver no facto uma violao aberta do direito. Resta saber se o resultado d'isso vale a pena. No preciso remontar muito atraz na historia para obter a confirmao do que acabo de dizer. 175. 0 jury. S me occupei at agora ojuiz de car-reira; isto , do juiz permanente, instrudo, pago; e verifiquei que elle no podia ser absolutamente independente do poder publico. Mas ha uma forma de tribunal que ieali$a essa independncia do modo mais completo, o jury. O jurado nada tem a temer nem a esperar do governo; a sua funcio muito ephemera. muito imprevista, muito cedo esgotada, para que o poder se lembre de lhe fazer presses, a que se oppcm o tempo e os togares. Se bastasse esta libertao de I presses governamentaes para tornar o jury ideal, este seria uma instituio perfeita. Mas nem s dos laos do poder est ameaada a independncia do juiz. Que elle ceda a prevenes politicas ou religiosas, ou que hesite diante da opinio publica ou da da imprensa, que elle seja sensvel as criticas ou aos louvores das-pessoas que o cercam, que se deixe arrastar pelo seu collega no jury. ou que se curve ante desejos. A superioridade relativa do juiz e do jurado dependera pois ue ida - Intendo que a deciso no pode offerecer duvidas.

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A primeira virtude do juiz a submisso lei; mas esta submisso exige uma educao prvia, tal qual a obedincia do soldado. A disciplina para o velho militar, graas durao do servio, torna-se um hbito, uma segunda natureza, a tal ponto que a insubordinao e a indisciplina soIhe in.supportaveis. Outro tanto se passa com o juiz a respeito da sua submisso lei. Todo o exerccio continuado de uma certa virtude produz o feliz resultado de a tornar fcil, e mesmo necessria, a tal ponto que o homem no pode esquecel-a sem ter a conscincia da sua abdicao. Esta verdade accentua-se ainda mais quando se verifica que tal virtude a base da profisso e dos deveres de uma classe inteira. Os hbitos d'uma classe, o poder dos costumes que d'elles resulta, isto , a moralidade particular, a. honra profissional, a disposio do espirito, que a sua consequncia, tornam-se, na mesma classe, to poderosos, to imperiosos, que nenhum dos seus membros pode atacal-os sem se desconsiderar a si mesmo; o cumprimento do dever profissional converte-se em uma questo de honra, isto , na condio do respeito dos outros e da estima de ns mesmos. S o espirito da casta pode fazer nascer qualidades necessrias a profisses que dentro d'ella se exercem; e desenvolve-as to bem que, mesmo antes de haver adquirido pela experincia individual a convico da sua necessidade, o principiante d'essa profisso vai para ella j totalmente impregnado d'esse espirito, e sente-se penetrado do sentimento da honra profissional, que lhe traa o caminho a seguir. Cada recem-chegado recebe assim involuntria e inconscientemente a sua parte n'um thesouro de experincias e de modos de ver particulares, insensivelmente accumulados, que por sua vez conserva e transmitte. a lei vital, no escripta, da classe em que elle se alista, desenvolvida sob a forma de espirito de casta. sobre estes dois elementosespirito continuo de uma virtude arvorada em dever, e influencia moral da tradio que se baseia a superioridade do juiz de carreira sobre o juiz de occasio o jurado. No se trata aqui apenas de

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uma simples superioridade technica, a superioridade do profissional sobre o amador, de conhecimentos mais amplos, de uma habilidade maior, mas tambm de uma preeminncia moral, qual o habito de obedecer lei e o exerccio da fora de vontade para o fim determinado. na rude escola da disciplina militar que o soldado comea por apprender a subordinao; no exerccio da justia que o juiz apprende a submetter-se lei. O exerccio da judicatura a escola da justia. O que faz o juiz a primeira das noes que elle tem de adquirir: obedecer stricta-mente lei, pr de lado toda a considerao pessoal, conservar a balana em equilbrio entre o rico e o pobre, entre o patife e o homem honrado, entre o usurrio e. a sua victima, fechar os ouvidos s lamentaes do miservel, aos gemidos d'aquelles cujo esposo ou cujo pae vo ser feridos pela sentena. No se trata de esbulhar o mau homem, trata-se de impor silencio a instinctos generosos, e esta constitue uma das mais duras provaes que o servio da justia impe, e pode comparar-se que soffre o soldado a quem se ordena que fuzile um camarada. So com effeito a piedade, a humanidade, a compaixo, so todos os mais nobres sentimentos que se erguem para se oppor lei; e, para cumulo, ajunte-se a isto uma hypothese em que o juiz, quando a culpabilidade do facto parea duvidosa, tenha de applicar uma lei que briga com o seu sentimento jurdico, a que commina a pena de morte, por exemplo, e comprehender-se- todo o alcance da expresso "obedincia lei,,. Pode uma tarefa d'esta ordem ser confiada ao primeiro leigo que se assenta hoje no banco dos jurados e que amanhan o deixa para sempre? Isso equivale a exigir de um soldado da guarda civica a mesma disciplina que do soldado de linha. No existe entre estes dois maior differena que entre o juiz de carreira e o jurado. Aquelle o soldado de profisso em servio nas fileiras do direito, que fez do exerccio da justia um habito, uma segunda natureza, que tem a sua honra empenhada n'elle; este o soldado da guarda civica, para quem o uniforme e a arma so coi-

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sas de occasio, e que, chamado por acaso a representar de soldado, se sente cidado e no soldado; pouco importa que elle carregue com todo o equipamento militar: falta-Ihe aquillo que faz o verdadeiro soldado, que o espirito da disciplina e de subordinao. A experincia pode mostrar se eu julgo o jurado com excessivo rigor: fornece-nos mil exemplos em que a materialidade do crime estava demonstrada evidencia, e em que, comtudo, os jurados absolveram o criminoso, despresando abertamente a lei e recusando-lhe obedincia porque ella contrariava a sua opinio. Se se julga que o jurado deve ter a faculdade de medir a culpa, do criminoso, no segundo a lei, mas conforme a concebe o seu sentimento subjectivo, como em Roma nos comcios criminaes do povo, bem est! que a constituio lhe reconhea essa faculdade! (*) Mas emquanto lha negar (*), emquanto o jury no tiver por misso julgar a lei em vez de julgar o accusado, todo o veredictum d'este gnero um acto miservel e arbitrrio, uma revolta contra a ordem, uma insurreio contra a lei. Que seja o poder ou que seja o jury o violador da lei, que seja para ferir um inno-cente ou para salvar um culpado, pouco importa: a lei foi despresada. E no o foi s esta ou aquella lei isolada, que pode mesmo merecer a reprovao do espirito publico, se bem que tal reprovao no pode desculpar uma illegali-dade, mas n'esta disposio isolada foi ferida a majestade da lei em geral, foi discutido o seu poder, ficou abalada a f na sua inviolabilidade. A segurana do direito, isto , a certeza de que a lei ser sempre e uniformemente applicada, desapparece; no logar da lei egual para todos vem collocarse o sentimento individual, incerto e varivel
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(*) Cumpre no esquecer que o auctor, apesar de ser um sbio, allemo, e no raro baseia os seus raciocnios nas disposies objectivas da lei alleman, que podem ser, e muitas vezes so, dissimilhantes das similares dos outros pases. Entre, ns por exemplo, o jury julga com provas, sem provas, ou mesmo contra provas.Do Tr. Port.

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dos jurados, isto , o arbtrio, o acaso. Tal accusado ser absolvido, e um outro, que praticou o mesmo crime, ser condemnado; aquelle ir-se- livre, este subir ao cadafalso. E quem ousaria asseverar que um tribunal, que hoje se colloca acima da lei para absolver um culpado, no vir a a fazer o mesmo manhan para condemnar um innocente? Quando se abandona o caminho direito da lei, no ha j razo alguma para tomar pela direita em vez de tomar pela esquerda. Quando a torrente despedaa os diques, quem pode predizer-lhe o curso? Ficaremos entregues aos caprichos da multido, s suas opinies de momento: hoje veremos os realistas condemnando os republicanos; manhan os republicanos desforrar-se-o condemnando os realistas; hoje os conservadores feriro os liberaes, que manhan, por seu turno, aprisionaro os conservadores. Permittir aos jurados que corrijam a lei metter-lhes na mo uma espada de dois gumes, com a qual elles feriro, segundo as circumstancias, talvez aquillo mesmo que os partidrios do jury no desejem ver ferido. Vou resumir a minha opinio acerca do jury. Se abstrahirmos da sua independncia em relao ao governo, os jurados teem, sob todos os pontos de vista, as qualidades que o juiz no deve ter. Desconhecem o direito, que s o estudo ensina; so desprovidos do senso da legalidade, que s a profisso d; esto privados do sentimento da responsabilidade, que s a funco proporciona, e da independncia do juzo, que s a pratica pode formar; desprovidos de todas estas qualidades, chegam ao seu banco perfilhando j talvez a opinio do publico ou a da imprensa; fceis de commover, deixam-se deslumbrar pela| arte do defensor, que sabe que teclas ha-de ferir: o seu corao, a sua humanidade, os seus preconceitos, os seus interesses, as suas opijiies politicas.So accessiveis, no momento de votarem, a toda a influencia de uma opinio contraria sua, mas que exposta com auctordade, e que, comtudo, elles rejeitariam se os tivessem deixado entregues a si prprios, e sobre a qual lanam a responsabilidade do resultado,

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"porque, de resto, elles so excellentes pessoas; mas, porque o digamos ainda uma vez, so os guardas cvicos da justia, um peloto dos quaes no vale um verdadeiro soldado. E por acaso podemos considerar compensadas todas estas inferioridades com o elemento nico da sua independncia em face do poder? Pergunta a gente a si prpria com pasmo como foi que uma instituio to defeituosa pde achar tamanho credito e implantar-se em toda a parte. Por fora houve para isso razes imperiosas. que o jury libertou a administrao da justia de uma carga dupla e muito pesada at ento: o absolutismo por um lado, e a theoria medieval das provas pelo outro. Urgia romper abertamente com o passado no tocante a ambos estes assumptos; e a instituio do jury correspondia perfeitamente a este duplo fim. Em logar do juiz de carreira, dependente do poder publico, veiu ella collocar na parte da administrao da justia, onde a ingerncia do poder era temivel, isto , na justia criminal, o jurado, sem ligao alguma com esse poder. Por este modo arrancava ella ao despotismo o seu meio mais efficaz de oppresso; fazia succeder a segurana incerteza do direito e tornava possvel o progresso legal. Archime-des tinha achado o ponto de apoio para a sua alavanca; todas as conquistas que caracterizam o nosso estado jurdico actual, no interior e no exterior, resultam d'este esforo. No interior: o reforo do sentimento nacional do direito o abandono d'essa submisso estpida com a qual no sculo passado o povo deixou commetter contra si os actos mais brutaes de soberano arbitrio ; o direito convertido em palladio respeitado e sagrado da sociedade civil; o poder ante o qual teem que curvar-se, tanto os mais poderosos como os mais humildes; a jia que excita todas as coragens a defendel-a e a conserval-a, e que nenhum poder j ousaria atacar. No exterior: a independncia da justia assegurada contra o arbitrio do governo, e convertida em dogma constitucional que cobre as funces judiciaes (inamovibi-

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lidade do juiz interdico da justia secreta). O jury operou a reforma de todo o nosso estado jurdico. Era aos olhos do povo a questo posta aos governos:direito ou arbtrio ? E, j antes de existir entre ns, elle nos apparecia nos outros povos da Europa como um Evangelho novo, e exercia essa influencia longnqua que as instituies jurdicas de uma nao exercem sobre todo o resto do mundo civilisado. O jury representa portanto a transio do absolutismo para o estado de direito, servio inolvidvel, que resgata todos os defeitos que o inquinam. Mas uma coisa o mrito transitrio de uma instituio e outra o seu mrito permanente. Concedo de boa vontade ao jury o primeiro; o segundo contesto-lho. Tempo vir, bem o creio, em que o direito, inabalavelmente estabelecido, ha-de gritar ao jury: "o negro acabou a sua tarefa, pode ir-se embora. Porque elle negro, e negro ficar apesar de todos os esforos dos seus partidrios para o tornarem branco. Verdade que ainda se ha-de gastar muito sabo antes que todos estejam convencidos. O segundo beneficio que devemos ao jury, a abolio da theoria das provas que reinava na edade media, tambm offerece um caracter transitrio. Ser intil contestal-o afirmando que a instituio do jury no era necessria para este effeito, e que teria bastado o juiz instrudo para a abolio legal da theoria das provas. A afirmao falsa, a meu ver. O juiz leigo tinha mais facilidade em repudiar a antiga theoria das provas, do que o juiz profissional, para quem a sua applicao se tornara uma segunda natureza. No se tratava s de abolir a theoria, era necessrio tambm romper com a usana. Ora ainda a este respeito no ha raso alguma para conservar o preto, pois que a sua obra est concluda. Eu no baseio este conceito desfavorvel ao jury na circumstancia de que o jurado ordinariamente um particular. No opponho o particular ao jurista; mas a minha raso

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decisiva est na antithese entre o juiz de occasio e o profissional. Acceito ao lado do jurista o jurado permanente, isto , o escabno, e julgo mesmo que o accesso, sob esta forma, do homem do povo administrao da justia tem no futuro probabilidades de bom xito. Mas creio tambm que esse xito depende de duas condies que devem acompanhar a organisao do escabinato: em primeiro logar a funco do escabinp deve durar o bastante para que elle se penetre da influencia educadora da pratica judicial; depois a lei deve velar por que as mudanas entre os membros do escabinato se faam por modo que se conserve sempre um certo numero d'elles para manter a tradio -e transmittir aos que vierem de novo o senso da justia. Em summa, a instituio deve offerecer as duas vantagens primordiaes da magistratura permanente: o ensino continuo da observncia da lei e o espirito moral que d'elle resulta, com a disciplina da corporao que ella inspira. NTeste systema o escabinato resolveria o problema em vo debatido quanto ao juiz profissional retribudo, estabelecendo um juiz permanente inteiramente independente do governo. A experincia dir sei poder realisar-se em toda a parte a condio essencial da instituio, qual a de encontrar particulares intelligentes em numero bastante e nas condies de se poderem consagrar gratuita e permanentemente ao servio da justia. 176. 3. Limites da submisso do poder publico lei. pela lei que o poder publico limita a prpria aco. At que ponto deve elle obrigar-se d'este modo? Deve fazel-ode um modo absoluto? N'esta hypothese todos teriam irrevogavelmente de submetter-se lei: o poder publico no poderia ordenar nem prohibir coisa que no estivesse escripta na lei; a lei do Estado estaria na mesma plana que a lei da natureza. Como em a natureza succede, a lei do Estado constituiria tambm pelo seu lado a nica fora a imprimir movimento a toda a actividade social. O acaso e o arbtrio desappareceriam, e a mecnica do Estado parecerse-ia a um relgio trabalhando com imperturbvel regularidade.

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Quem deixaria de ver n'isto o ideal do estado jurdico? Apenas um predicado lhe faltaria: viabilidade. Um Estado assim no duraria um ms. Para poder subsistir teria de ser precisamente o que no , um relgio. Sob o imprio exclusivo da lei, a sociedade teria que renunciar a toda a liberdade de aco; privada d'esta liberdade, teria de curvar-se sempre e em toda parte ante a necessidade legal, mesmo nas circumstancias em que a lei muda ou deficiente. D'aqui resulta que o Estado no pode restringir pela lei a liberdade e a espontaneidade da sua aco seno dentro dos limites do indispensvel; e assim mesmo no deve ir at ao extremo d'esses limites. E um erro o julgar-se que a segurana do direito e a liberdade politica so incompatveis com um poder forte; esse erro provm da estranha ideia de que a fora um mal que devemos combater o mais possvel. Ao contrario, a fora benfica, mas possvel abusar-se d'ella como de muitos outros bens ('). O nico meio de prevenir os seus abusos no algemal-a: outro ha, que tambm efficacissimo, e reside na responsabilidade pessoal. A esta recorreram os romanos antigos, os quaes, sem receio algum, revestiam os seus magistrados de uma plenitude de poder que orava pela monarchia absoluta; mas quando elles abandonavam as suas funces exigiam-lhes contas rigorosas (2). 177. Direito de legitima defesa da sociedade.Por mais extenso que, no fim de contas, seja o campo que a lei conceda liberdade, podem sempre surgir circumstancias extraordinrias em que. o poder publico tenha que optar entre a lei e o bem da Sociedade. Qual dos dois ha-de sacrificar? conhecida a mxima "fiai justitia, pereat mundas. Ella sa como se o mundo existisse para a justia, quando o que verdade que a justia que existe para
(') Recordo aqui o notvel juizo de Cicero, de legibus. III, c. 10 sobre o tribunado: fateor in ipsa ista potestate inesse quiddam inali, sed bonum quod est quaesitum in ea, sine isto maio non haberemus. (') V. Espir. do Dir. Rom., II, 40.

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o mundo. Se o mundo e a justia se erguessem um contra o outro deveria dizer-se: pereat justitia, vivai mundus. Mas, longe d'isso, a justia e o mundo caminham pari passu, e a divisa deve ser: vivat justitia ut floreai mundus. Porem muito outra a questo de saber se, uma vez estabelecida a lei, o poder publico deve respeital-a sempre e em toda a parte. Respondo ousadamente que no. Busquemos um exemplo. Durante um cerco v-se que a defesa da praa exige a demolio de certos edifcios pertencentes a particulares. A constituio do paiz declara absolutamente inviolvel a propriedade particular; no pensou em eventualidades d'este gnero, e os proprietrios recusam o seu consentimento para a demolio. O governador da cidade dever, para se no expor a commetter um ataque contra a propriedade, sacrificar a cidade, e com ella talvez o ultimo reducto da Independncia nacional ? Seria jogar a cabea. A ruptura de um dique, um incndio, qualquer outra catastrophe d'este gnero, acarretaram perigos communs que s podem ser conjurados por meio de ataques propriedade particular: dever a auctoridade em taes casos respeitar a propriedade e deixar que o elemento destructor complete a sua obra? Todos podem instinctivamente dar a resposta. Como responde a sciencia? O acto justifica-se pela considerao de que o direito no em si mesmo um fim. O derradeiro fim do Estado, como o do direito, estabelecer e assegurar as condies de vida da Sociedade (V. adiante o n. 12); o direito que existe para a Sociedade, e no a Sociedade para o direito. Se portanto acontecer excepcionalmente, como nos casos acima figurados, que o poder publico se veja na alternativa de sacrificar ou o direito ou a Sociedade, no tem somente a faculdade, antes tem o dever de sacrificar o direito e salvar a Sociedade. Acima da lei que elle viola est a Sociedade que elle deve conservar, e essa outra lei, a lex summa, como lhe chama CCERO (de legib., Ill, 3): saluspopuli summa lex esto. Em um conflicto similhante, quando se trata da sua prpria vida ou de um ataque ao direito alheio,

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a pessoa privada pode sacrificar a sua existncia, se bem que a lei lh'o no imponha (direito de legitima defesa), visto que se sacrifica s a si; mas o proceder d'este modo constituiria para o poder publico uma falta capital, porque elle tem de realisar o direito, no para si mesmo, mas para a sociedade. Quando o navio est em perigo e ameaada a vida da equipagem, o capito manda atirar a carga pela borda fora para salvar a vida de todos; tambm o poder deve, do mesmo modo, sacrificar a lei, se tal o preo da salvao da Sociedade. So estes os factos salvadores, como se lhes chama, e tal nome encerra toda a sua theoria, a sua justificao e as suas condies. Alguns homens de estado sem conscincia atreveram-se, com intuitos criminosos, a invocar os factos salvadores e o bem do Estado serviu de capa ao arbtrio? Seja assim; mas o principio de que o poder publico tem o direito de os praticar no soffre mais contestao que o do capito a lanar a carga ao mar. O poder exerce n'este caso o direito de legitima defesa, que se lhe no deve recusar, como se no recusa pessoa privada: no s elle pode exercel-o, mas tambm deve exercel-o. Mas um a condio do outro: s pode recorrer a elle onde e quando a necessidade lhe faz d'esse recurso um dever. Nem por isso menos verdadeiro que a violao aberta da lei sempre um facto deplorvel. A legislao deve, tanto quanto possvel, poupar essa necessidade ao poder publico. E isto possvel desde que se d uma forma legal ao prprio direito de defesa; e assim procederam, ou quasi, todas as legislaes e constituies modernas. Poderamos applicar s disposies tomadas n'este sentido o nome de vlvulas de segurana do direito: ellas abrem uma sada necessidade e previnem d'este modo violentas exploses (')
(') No necessrio fazer cTessas disposies um exame muito profundo; basta simplesmente enumeral-as. So as seguintes: ataques do poder publico propriedade privada, primeiro posse por providencias de facto, sem prvio processo judicial (casos de necessidade, por exemplo,

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A questo de saber se estas violaes da lei renem as condies necessrias sua justificao, meramente de facto, e no temos que dar aqui explicaes a respeito d'ella. Que em taes casos o poder publico deva indemnisar o particular lesado, necessidade essa que deriva da natureza das relaes sociaes. Estas baseiam-se no principio da egualdade, e est de harmonia com este principio que o que aproveita a todos deve tambm ser supportado por todos. 178. Direito de graa. (*). O direito de graa constitue egual mente um caso de inobservncia da lei pelo poder publico. Na sua forma constitue uma infraco da da ordem jurdica: a ameaa da lei tornou-se van, o criminoso extemporaneamente subtrahido pena que se lhe applicou; de facto a lei fica sem execuo. O direito de graa parece portanto inconcilivel com a ideia de administrao da justia. O que ser feito da lei se, applicada em um caso, fica em outro reduzida ao estado de lettra morta?
incndio, inundao, guerra, etc); acto de tirar a propriedade por via jurdica, ou seja expropriao, quer sob a forma de lei individual quer por meio de cumprimento de normas anteriormente estabelecidas para este caso pelas auctoridades judiciarias ou administrativas; suspenso temporria de certas disposies legaes (por exemplo, sobre os protestos de letras, em Frana, por occasio da ultima guerra), ou do curso da justia normal Qustitium, em Roma); proclamao do estado de guerra ou de sitio (em Roma nomeao de um dictador; Senatusconsultum: videant cnsules, tu quid detrimenti capiat res publica); abolio de direitos existentes por via da legislao (da escravido, dos direitos banaes ou de coaco, novae tabula em Roma, etc, por exemplo); ataques a estes direitos por uma lei com effeito retroactivo. Todas estas providencias se subordinam a um s e mesmo ponto de vista; e prova de falta de espirito de abstraco o admittir algumas d'ellas em principio e repellir as outras, o que por bastas vezes tem acontecido, tanto no campo da doutrina como. no da legislao, com referencia questo do espirito retroactivo das leis, mesmo por parte de um auctor alis to radical: F. LASSALLE, Sytem der erworbenen Rechte, I, p. 3-11() Synon. de perdo: o direito de perdoar toda ou parte de uma pena. Do Trad. Port.

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Que feito da egualdade perante a lei se a pena applicada se executa contra este criminoso ao passo que aquelle escapa a toda a represso? O direito de graa expulsa a lei e o direito da sua cadeira e introduz o arbtrio na administrao da justia criminal. Que ha que responder a isto? possvel que o arbtrio usurpe o logar do direito, mas isso no pode e no deve ser, porque esse logar no lhe destinado, pertence justia, justia, que, em um caso dado, reconhece que excedeu a medida da lei, e que deve poder salvar um innocente do erro que commetteu. Assim considerada, a graa apparece-nos como um correctivo da lei, que se reconheceu imperfeita, ou como sendo a justia a reparar por si mesma os seus erros. 179. Lacunas do direito penal. Remdios. Mas a imperfeio do direito penal pode trahir-se no s onde quer que ella reclame o correctivo do direito de graa, mas mesmo n'um sentido muito diverso. possvel que subitamente se manifeste uma lacuna em a lista, alis copiosa, de factos delictuosos, que uma larga experincia acabou por evidenciar. Uma imaginao criminosa pode inventar malefcios imprevistos, que, posto no escapem completamente lei penal, no encontram no emtanto uma represso em harmonia com a gravidade dos factos ('). Que fazer ento? Logo que um ser deshumano ameaa a Sociedade com um perigo que lei alguma pune, e d provas de uma depravao que excede a do criminoso ordinrio, dever a Sociedade declarar-se desarmada porque o direito estabelecido lhe no fornece uma pena que ella possa applicar? Sim, responde b jurista, cuja divisa conhecida: nulla pcena sitie lege. Mas o sentimento geral, com o qual eu estou de accordo, exige uma punio. Esta proposio, que se quer fazer passar como
(') Citarei como exemplo o caso bem conhecido de Thomaz em Bremershaven: collocao de uma caixa munida de um apparelho explosivo, com o intuito de aniquillar o navio destinado a transportal-o, e com o fim de se aproveitar da indemnisao do seguro.

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uma regra de justia absoluta, na verdade s de um modo relatiyo se justifica: visa ella a arredar o arbtrio, e, sob este ponto de vista, tem razo de ser. Mas o fim supremo do direito no impedir o arbtrio, mas sim realisar a justia; e o adagio perde a sua legitimidade sempre que ponha obstculos a esta realisao. O que preciso estabelecer o accordo entre estes dois fins. Trata-se apenas de fazer as coisas de modo que a auctorisao dada ao juiz para se desviar da lei positiva s aproveite justia e no favorea 0 arbtrio. Conviria estabelecer uma jurisdco suprema collocada acima da lei e composta de tal maneira que afas tasse para todo o sempre o perigo de se converter em instrumento de arbtrio na mo do poder publico. 1 Isto j est realisado de facto: j existe na Esccia simiIhante jurisdco. Mas, embora ella no existisse em parte alguma, temos que preoccupar-nos aqui, no com o que , mas com o que deveria ser, e com o que o fim do direito e a ideia da justia comportam. Se verdade que s a lei deve reinar tanto em direito criminal como em direito civil, necessrio eliminar o direito de graa. Admittir este direito e todos os povos civilisados o inscreveram nas suas legis laes pr de parte o principio do imprio exclusivo da lei na justia criminal, arrancar ao direito a confisso de que elle no pode cumprir a sua misso s com o auxi lio da lei, que existe um principio de justia superior lei, que o fora, em certos casos, a harmonisar a pena com as exigncias do sentimento jurdico. Sendo isto assim, porque determo-nos no caminho das consequncias? A jurisdco suprema e extraordinria cuja instituio proponho, e em <jue legislao alguma pensou ainda, seria apenas o corollario, em sentido inverso, do direito de graa: s a direco differe, o principio o mesmo. Mais um progresso a reali sar seria confiar o direito de graa a este tribunal superior, collocado acima da lei direito que esse tribunal exerceria em nome do soberano, ou encarregal-o de submetter a este propostas de graa. Teria assim uma alta misso a des empenhar: a de conservar o equilbrio entre o direito escri-

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pto e a justia immanente, que lhe superior ('); e ao mesmo tempo crear-se-ia, por intermdio da jurisprudncia, um elemento de progresso para o adiantamento do direito criminal. Talvez se vissem ento os jurados absolver menos vezes um criminoso apezar da evidencia do facto material. Em vez das suas duas formas de veredictum "culpado ou "no culpado, deveriam ser auctorisados a recorrer a uma terceira formula de julgamento, a de devolver o feito ao tribunal supremo ou tribunal de justia (o nome pouco importa). Mesmo em certos casos, como no que acima referimos (THOMAZ), O ministrio publico deveria ter o direito de promover a applicao de uma pena no prevista pela lei. No se deve confundir um tal estado de coisas acima do juiz que sentenceia conforme o direito, um segundo juiz a fazer obra de legislador, isto , a corrigir a lei com o exerccio do poder de punir, independente de toda a lei, tal como era praticado pelo povo romano em os comcios por tribu. Longe de mim a ideia de fazer a apologia d'este regimen. Elle concedia, por certo, uma liberdade illimitada para se apreciar o que deveria considerar-se como delicio e o que se podia applicar como pena. Mas tal vantagem perdia todo o valor em presena do facto de no ser uma auctoridade judiciaria que estatuia, e que era o povo soberano que exercia o direito de punir, com as suas paixes e sem o freio da lei. As garantias da separao entre as funces judiciarias e as outras funces do poder publico faltavam absotamente. No preconiso a individualisao absoluta da justia criminaltal individualisao apenas pode pertencer ao dspota que no tem a preoccupar-se com lei alguma. O que eu preconiso o poder de individualisar confiado a uma auctoridade judiciaria. A ideia achou-se realisada no processo civil do direito novo (processo formulrio). O juiz ordinrio no podia evidentemente ser revestido d'este

(') 'Inter aequitatem jusque interpositani interpretationem , como diz CONSTANTINO, na L. I cod. de leg. (I. 14).

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poder, mas o pretor gosava d'esta prerogativa: a sua posio, o conselho de juristas que o rodeavam (consilium) garantiam o uso que elle fazia do seu poder. Posto frente de toda a justia civil, era ao mesmo tempo legislador. A sua misso impunha-lhe o dever de pr o direito de harmonia com os progressos do tempo. Obedecia, ou instituindo por seus ditos princpios jurdicos novos, e considerava-se auctorisado, e, por isso mesmo, chamado a eliminar na applicao todas as severidades do direito antigo. Rejeitava aces consentidas pelo antigo direito cvel; criava excepes no previstas pelo direito escripto; restaurava os direitos perdidos (restitutb in inte-grum); em summa, exercia para cada caso particular a critica pratica do direito existente; rgo vivo do direito (viva vox jris eivais), como lhe chamam os juristas romanos, o pretor era a personificao da ideia de justia; no era o juiz acorrentado lei, mas o legislador collocado superiormente a ella, e que a reduzia ao silencio on.de quer que ella parecia contrariar a justia. Os romanos habituaram-se a ver o pretor individualisar a justia afastando-se do direito existente; e este facto pareceu-lhes to pouco repugnante que a instituio manteve-se durante sculos, e desenvolveu-se ainda mais no tempo do imprio. No s os prprios imperadores a adoptaram (constitution.es imperiales), mas at concederam a alguns juristas, que julgaram dignos da sua confiana, por meio do jus respondendi, auetorisao para criar o direito em um caso particular (jura condere) (') A nossa legislao civil desconhece esta instituio, que
(') Auctoritas conscribendarum interpretandarumque legunt. L. 1 1 Cod. de Vet. jur. (1. Yl) Legislatores. L. 2 20 Cod. ibid. Jris conditores L. 12 Cod. de legisl. (1. 14) Quibus permissum estjara condere. GAIUS I. T. A isto se refere a: inter aequitatem jusque interposita interpretatio vda L. 1 Cod. de leg. (1. 14) pela qual CONSTANTINO aboliu a instituio. A natureza d'esta pode definir-se n'estas poucas palavras: poder legislativo para o caso particular (affecto justia), justia individualisante em opposio justia abstracta pela lei.

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s se manteve sob a forma de direito de graa; na justia civil exige a rigorosa applicao da lei, sem olhar s suas severidades ou s suas possiveis injustias. Ponho aqui termo s minhas explicaes acerca da forma do direito, as quaes mostraram de que modo: 1. a fora se eleva da ordem individual at ordem abstractaa norma; como, em seguida, 2. a norma unilateral toma a forma superior da norma bilateralmente obrigatria o direito ; e como 3. o direito cria por si mesmo o mecanismo necessrio sua reaisao (a administrao da justia). Graas a estes trs elementos reunidos o direito apparece-nos como um mecanismo publico destinado a realisar as normas reconhecidas pelo poder publico como obrigatrias para todos, e mesmo para elle. Estudmos pois a forma do direito; vejamos agora o que elle contm, ou antes, examinemos o fim do direito, visto como o seu contedo unicamente determinado pelo seu fim.

12. 0 fim do direito.As condies vitaes da sociedade


SUMMABIOi 180, Misso do direito. 181. Ifocao das condies da rida da soole-| dade. 188. Caracter relativo dai condies do rida da sociedade.183. Exemplo*; 0 ensino publico. 184, Id. : Ox cultos,-185. Subjectividade das con(lies de vida da sociedade. 186. Classificao dos condies de rida da sociedade. 187. Condies mixtas. Conservao da rida. 188. Id. Propagao da rida. 180. Id. Propagao da rida. Celibato. 100. Id. Trabalho. 101. Id. Coiumerrio jurdico. 108. Condies puramente jurdica. 108. Classificao das regras do direito consoante o sujeito fim do direito.

Os dois elementos do direito, norma e coaco, que acabamos de analysar, so elementos de pura forma que nada nos ensinam do contedo do direito. Tudo o que elles nos dizem que a sociedade exige certas coisas aos seus membros. Mas porque e com que fim ? No o vemos. Conto

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tinuamos em presena da forma exterior e immutavel do direito. S o contedo do direito nos ensina qual seja a sua verdadeira utilidade social. esse o assumpto de que vamos occupar-nos. 180. Misso do direito. um problema insolvel dirse-, o de indagar o que que constitue o contedo do direito, porque elle eternamente varivel: d'este modo aqui, e alm ser de outro. um canos em perpetua fuso, agitando-se sem freio nem regra. O que aqui prohibido, permittir-se- mais alem; o que aqui se prescreve prohibe-se acol. F e superstio, selvageria e civilisao, vingana e amor, crueldade e humanidade, que mais sei eu? tudo o direito tem acolhido sem consolidar coisa alguma. Por certo que, se a misso do direito fosse realisar a verdade em si mesma, o resultado seria desolador. Se lhe attribuissemos uma tal misso teramos de confessar que elle est votado ao perpetuo erro. Cada sculo transformando o direito pronunciaria a condemnao do sculo precedente, que julgava que o seu direito consagrava a verdade, e seria a seu turno condemnado pelo sculo seguinte. A verdade levaria sempre alguns passos de dianteira ao direito, e este nunca poderia attingil-a, tal como se fora uma criana correndo em perseguio de uma borboleta que levanta vo sua aproximao. Tambm a sciencia uma eterna pesquisadora; mas no se limita a pesquisarencontra ; ,e o que encontrou fica adquirido para todo o sempre. A sua pesquisa livre. Nos seus domnios, excepo feita ao do direito, potencia alguma tem o direito de revestir o erro d auctoridade da verdade. Os decretos da sciencia podem ser combatidos, os do direito teem um valor positivo: mesmo aquelle que tiver descoberto o seu erro, tem que submetter-se-lhe. Fazer ao direito cargo d'este aggravo, applicar-lhe uma medida a que elle escapa, que a da verdade. A verdade o fim do conhecimento, mas no o dos actos. A verdade una, e tudo o que d'eila se afasta erro; ha antagonismo absoluto entre a verdade e o erro. Para os actos,

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pelo contrario, ou o que vale o mesmo, para a vontade, no ha medida absoluta. Em tal situao, em tal occorrencia a Vontade proceder de modo differente d'aquelle por que procedeu em taes outras; e no em tanto ser em ambos os casos justa e opportuna. A vontade julga-se segundo o fim que ella se prope. o fim da vontade o que caracterisa o acto como sendo justo ou no justo. A justeza a medida do pratico, isto , da aco; a verdade a medida do theorico, isto , da percepo. Justeza a concordncia da vontade com o que deve ser; verdade a da concepo com o que . Do medico que receita um remdio contrario ao que a doena indica no dizemos que elle escolheu um remdio falso, dizemos que elle no viu com justeza. S quando a descoberta da verdade concebida como tarefa pratica, que exige investigaes e esforos, emfim, uma applicao da fora de vontade, que ns consagramos tambm a expresso justo a esse trabalho da vontade em direco verdade. Quando dizemos do alumno que elle fez um calculo justo, do medico que viu com justeza no estado do doente, no prpria verdade do calculo ou do diagnostico que olhamos, mas temos meramente em vista o sujeito que procura essa verdade, que deu a si mesmo o fim de a descobrir, e, collocados n'este ponto de vista subjectivo, designamos como justo o fim attingido. O direito no exprime a verdade absoluta: a sua verdade apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E assim que o direito no s pode mas deve mesmo ser infinitivamente variado. O medico no receita o mesmo medicamento a todos os doentes, mas adapta o remdio doena. Do mesmo modo tambm o direito no promulga em toda a parte as mesmas disposies, adapta-as ao estado do povo, ao seu grau de civilisao, s necessidades da poca. Imaginar que o direito deve ser o mesmo em toda a parte uma concepo to falsa como a de submetter todos os doentes ao mesmo tratamento. Um direito universal para todos os povos e para todos os tempos teria o mesmo valor que a pana-

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ceia universal para todas as doenas. a pedra philosophal, sempre por achar, e a que os allemes chamam a pedra dos sbios (Stein der Weisen), mas que s os loucos se occupam em procurar. A ideia fundamentalmente falsa, pois que refere ao querer o que s pertence ao conhecimento, contradizendo assim a historia inteira. E comtudo ella encerra uma apparencia de verdade, pois que ha algumas regras de direito que so admittidas por todas as naes. Todos os povos prohibem o assassnio e o roubo; todos admittem o Estado e a propriedade, a famlia e o contracto (') Ahi est ento a verdade, dir-se-: ahi temos verdades jurdicas absolutas sobre as quaes a historia no tem aco. Egualmente se poderiam qualificar tambm de verdades as instituies fundamentaes da civilisao humana: as casas, as ruas, os vesturios, o uso do fogo e da luz, que afinal no so mais que resultados da experincia applicados realisao assegurada de certos fins humanos. Garantir a segurana dos caminhos pblicos contra os crimes dos ladres constitue um fim, pelo mesmo motivo que o protegel-os por meio de diques contra as inundaes. O que opportuno no perde tal caracter pelo facto de estar fora de contestao e de ter, por esse motivo, assumido a categoria de verdade. Uma sciencia como o direito, que tem por objecto a opportunidade, pode distinguir entre as instituies que a historia assim consagrou e aquellas que s teem para ella uma opportunidade condicional (de tempo ou de logar); pode classifical-as aparte como fizeram os romanos, oppondo o jus gentium e a naturalis ratio ao jus civile e civilis ratio; mas no deve perder de vista que ainda aqui se
(!) A noo dos jus gentium romano. Quod vero naturalis ratio inter ommes homines constitua, id apud ommes peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure ommes gentes utantur. L. 9 de J. et J. (J. 1). Ex hocjure gentium introducta bellae, discreta gentes, regna condita dominia distincta, agris terminipositi, aedificia collocata, commercium, emtiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae, L. 5 ibid.

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trata, no de verdade, mas de opportunidade. Hei-de ter ensejo de mostrar na 2. parte d'esta obra at que ponto ella se esqueceu d'isto. O legal, que ella oppe, como verdade propriamente dita, porque permanente no direito, ao opportuno, que tem um caracter meramente passageiro e transitrio, apparecer-nos- ento como uma modalidade d'este ultimo, um precipitado fixo e condensado, em opposio com a matria fluctuante e movei. Foi o opportuno que soffreu a prova dos sculos; elle o sedimento inferior que supporta todas as outras camadas, e cuja manuteno est, por isso mesmo, assegurada para sempre. Mas a formao d'esta camada profunda seguiu a mesma evoluo que a das mais recentes; a opportunidade depositada, consolidada pela experincia, e posta ao abrigo de toda e qualquer disputa. No domnio do direito nada existe seno pelo fim e para o fim; todo o direito no mais que uma criao do fim, tendo porem em conta que a mor parte dos actos criadores isolados remontam a um passado to longnquo que a humanidade lhes perdeu a lembrana. Como no que respeita formao do globo terrestre, funco da sciencia o fazer reviver na historia da formao do direito os successos que para ella concorreram: o fim forneceu-Ihe os meios. O homem que pensa, que medita, ha-de achar sempre no domnio do direito o fim de cada uma d'estas instituies. A pesquisa d'esse fim constitue o mais alto objectivo da sciencia juridica, tanto sob o ponto de vista da dogmtica do direito como sob o da sua historia. Qual ento o fim do direito? J vimos que o fim dos actos do ser amimado est na realisao das suas condies de existncia. Tornando a lanar mo d'esta definio, podemos dizer que o direito representa a forma da garantia das condies de vida da sociedade, assegurada pelo poder de coaco de que o Estado dispe. 181. Noo das condies de vida da sociedade. Para justificar o que fica dito necessrio que nos intendamos sobre o que consideramos condies de vida.

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I Esta noo meramente relativa, e determina-se em conformidade com o que constitue a vida. Se considerarmos a vida sob o ponto de vista meramente physico, estas condies restringem-se s necessidades materiaes da existncia comida, bebida, vesturio, habitao. Mas ainda n'este particular a noo permanece completamente relativa, porque se determina de modos differentes segundo as necessidades do individuo: ha um que exige mais, ha outro que carece de coisa diversa. Mas a vida no se limita existncia puramente physica: o mais humilde, o mais desherdado no se contenta simplesmente com a sua conservao, no \he basta ser, aspira tambm ao bem-estar; e, seja qual fr a sua concepo de existncia porque um s comea a viver onde -o outro cr que a vida disse a sua ultima palavra , a imagem ideal que d'ella forma contm para cada qual a medida do preo que elle attribue sua vida real. Realisar esse ideal constitue o fim de todos os seus esforos, o mbil do seu querer. Eu chamo condies de vida s condies subjectivas que a regem. So condies de vida no s aquellas de que depende a existncia physic, mas todos os bens, todos os gosos que, no sentir do sujeito, so os nicos que do preo sua existncia. No a honra uma condio da vida physica; e todavia o que vale para o homem de honra a existncia, se a honra estiver perdida? Elle expor de boa vontade a vida por conserval-a. A liberdade e a nacionalidade no so condies de vida physica; mas no ha povo amante da liberdade que no haja preferido a morte servido. Aquelle que se mata por despreso da vida pode comtudo reunir em si todas as condies externamente necessrias existncia. Em uma palavra: os bens e os gosos de que o homem sente necessidade para viver no teem s um caracter material, teem tambm um valor immaterial, ideal; comprehendem tudo o que constitue o objecto das luctas da humanidade: a honra, o amor, a educao, a religio, as artes, a sciencia. A questo das condi-


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es da vida, tanto do individuo como da sociedade, uma questo de educao nacional e individual. Tomando por base da minha definio de direito esta noo das condies da vida, vou provar, primeiro que ella justa, e que tambm fecunda em resultados para a sciencia. Ficar demonstrado que ella justa se todas e quaesquer regras do direito carem sob a sua applicao; demonstrar-se- que ella scientificamente fecunda se alargar a nossa concepo do direito. Uma noo que s justa assimilha-se a um estojo em que introduzimos ou de que tiramos um objecto: a noo fica a mesma, e no avanamos um passo no seu conhecimento. A noo s adquire um valor scientifico com a condio de ser fecunda, isto ,| de desenvolver o conhecimento do objecto que abrange e de lhe desvendar os lados que permaneceram obscuros. Vejamos se a nossa noo supportar esta dupla prova. 182. Caracter relativo das condies da vida da sociedade. Que tal noo seja justa pode ser objecto de controvrsia, e eu desejo prevenir objeces. Se o direito tem por objecto as condies da vida da -sociedade, como pode elle contradizer-se at ao ponto de prohibir aqui o que auctorisa e at ordena acol? Parece que elle mesmo fornece a prova de que o facto susceptvel de uma apreciao to differente no pertencia s condies de vida da sociedade, e que esta, ao contrario, pode tratal-o como melhor lhe parea. Tal objeco perde de vista que a opportunidade sempre uma coisa relativa. O medico no se contradiz quando, tendo em vista a differena de estados do doente, receita hoje o que prohibia hontem. To pouco se contradiz o legislador: as condies de vida variam para a sociedade como differem para o individuo; o suprfluo de um o necessrio para outro, e o que a um aproveita, a outro nocivo. 133. Exemplo: 0 ensino publico. Dois exemplos vo demonstrar a differente attitude do legislador quanto mesma questo. O primeiro respeita ao ensino. Hoje entre ns o Estado

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tornou obrigatrio o ensino elementar, que outrora deixava iniciativa particular, limitando-se a erigir estabelecimentos que pudessem proporcionar a cada um os conhecimentos elementares. Em tempos anteriores nem tanto fazia. Em certos estados da America do norte em que vigorava a escravatura, at guerra civil (') era crime capital o ensinar a ler e a escrever aos negros. Aqui nos achamos, ns em face de uma quadrupla attitude do poder publico em uma s questo: Coaco a assegurar a realisao do fim. Realisao do mesmo fim pelos meios fornecidos pelo Estado, mas ausncia de coaco.Indifferena completa do Estado. Interdico, sob pena de morte, de algumas classes sociaes trabalharem para a consecuo d'esse fim. Appliquemos a nossa noo das condies de vida a estas quatro situaes. Para os estados em que ha escravos a situao resume-se n'estes termos: um estado em taes condies no pode tolerar a educao dos escravos; o escravo que sabe ler e escrever deixa de ser uma besta de carga; um homem; faz valer os seus direitos de homem, e ameaa d'este modo a organisao social fundada na escravatura. N'esses Estados, onde a escurido uma condio de vida, um crime capital introduzir a luz. Na antiguidade no se receava este perigo, porque permanecia integra a f na legitimidade da escravatura. O primeiro estado de coisas (indifferena do Estado quanto ao ensino) proclamava n'esse tempo que a educao escolar no pertencia ao numero das condies de vida da sociedade; a segunda (incentivo por parte do Estado) reconhecia que ella era para desejar; o terceiro (coaco escolar, ensino obrigatrio) admitte-a como necessria. D'estas diversas concepes qual a que justa? Justas eram-no todas quatro com relao poca respectiva. 484. Exemplo: Os cultos. O segundo exemplo relativo attitude da legislao para com a religio. Quando
(') Guerra da sucesso, ou separao, provocada entre os Estados do norte e os do sul pela abolio da escravatura, em 1861. Do Trad. Port.

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o christianismo appareceu, o- Estado pago perseguiu-o a ferro e fogo. que via rTelle um perigo para a sua existeneia; perseguiu-o porque via n'elle uma ameaa contra uma das suas condies de vida a religio do Estado. Alguns sculos mais tarde o mesmo Estado, que outr*ora prohibia sob pena de morte que se professasse a f chrjstan, impl-o pelos meios mais cruis. A ideia de que elle no podia subsistir com ella fora substituda pela convico contraria de que no podia viver sem ella. O grito de "morte aos christos !u fora substitudo pelo de "morte aos herejes! Os crceres tinham ficado abertos e accesas as fogueiras: s as victimas de uns e outras que haviam mudado. Foram necessrios sculos de luctas atrozes e sangrentas para que o poder publico acabasse pr acreditar que no s a existncia da sociedade compatvel com a liberdade de conscincia, mas ainda que impossvel sem ella. Qual d'estas duas concepes era a verdadeira ? Todas, tornamos a dizel-o, segundo o seu tempo. 185. Subjectividade das condies de vida da sociedade. Uma segunda objeco consiste em dizer que to pouco exacto que o direito sirva sempre as condies de vida da sociedade que muitas vezes elle est em manifesta opposio com os verdadeiros interesses da sociedade. Concedo de boa mente que assim seja, mas respondo com a comparao do medico: objectivamente pode muitas vezes dizer-se o mesmo das suas prescripes; mas isso no obsta a que subjectivamente ellas tendam sempre ao seu fim, que o de conservar a vida. O medico pode enga-narse na escolha dos remdios. O legislador pode errar na escolha dos meios. Pode obedecer a preconceitos de toda a ordem; mas julga em todos os casos assegurar ou auxiliar a existncia da sociedade. Em Roma a lei das XII taboas prohibia, sob pena de morte, que algum attrahisse por magia as sementeiras alheias para o seu terreno (segetem pellicere), que se lanassem sortes sobre as colheitas (/ruges excantare); e punha estes factos na mesma plana que o roubo nocturno das colheitas e a deslocao de marcos.

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Porque era esta severidade?O aldeo romano acreditava que estes perigos, reaes ou imaginrios, compremettam i segurana da sua propriedade; e a segurana da sua propriedade territorial e agrcola constitua para elle uma condio de vida da sociedade. Punia-se portanto com a morte aquelle que attentava contra ella. O mesmo succedia na edade-medi com as feiticeiras e com os mgicos. Toda a sociedade tremia diante do diabo, que passava por alliado d'estes, que por isso lhe inspiravam um pavor mais profundo que os salteadores e os assassinos. Alem d'isso a egreja inspirava-se no motivo religioso, que ella tirava da misso que recebera de proteger o reino de Deus contra as empresas do demnio. Tanto a sociedade como a egreja estavam intimamente convencidas de que as feiticeiras e os mgicos ameaavam as prprias bases da sua existncia. Por mais que se lhes censure o terem acceitado similhantes crenas nem por isso se destroe o facto de as terem tido. O motivo que armava subjectivamente os seus braos era a garantia das condies de vida J da sociedade; e s n'este sentido que devemos intender a noo que eu estabeleci, e que no implica que uma coisa" condio objectiva de vida, mas apenas estabelece que essa coisa tida subjectivamente como tal. Mas nem mesmo n'esta accepo subjectiva a nossa noo parece, quanto sociedade, de uma exactido obsoluta. A experincia tem demonstrado que o poder do Estado nem sempre est exclusivamente ao servio dos interesses geraes de toda a populao, e que muitas vezes se preoccupa somente com os de uma classe privilegiada. A noo das condies de vida da sociedade, qual se antepem assim os interesses de uma classe, parece receber n'este caso um desmentido cabal. Passo provisoriamente por cima d'esta objeco, para lhe responder mais tarde (n. 14). Ha ainda uma outra que eu devo esperar. A definio estabelecida para todo o direito deve adaptar-se a cada uma das suas partes; deve ser exacta para cada lei, para cada regulamento. E assim devemos considerar como condio

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de vida da sociedade uma lei de sello, uma lei de imposto de consumo sobre a cerveja, as condies sobre a forma das declaraes fiscaes, sobre providencias de fiscalisao das fabricas de lcool, de cerveja, etc, sobre cunhagem de moedas e sua denominao. Uma tal objeco no muito mais sria do que .o argumento pelo qual se pretendesse invalidar a affirmao da necessidade dos alimentos para conservar a vida humana com provar que a alimentao, tal como ella praticada pelo individuo, no se faz pela forma precisa que o seu fim requer. Responder-se-ia a isto que a alimentao necessria mas que a sua forma livre; que o individuo consuma tal eguaria ou tal -bebida, que as tome em tal quantidade e em tal momento, questo de determinao pessoal; mas que elle tenha de tomar alimentos e bebidas a lei ineluctavel da natureza. O Estado tem a escolha dos meios a empregar para obter os recursos financeiros que lhe so necessrios. Que elle organise o imposto do sello ou de consumo, que elle estabelea o monoplio do tabaco ou do sal, pouco importa; mas o que uma necessidade absoluta da sua existncia, e por consequncia uma condio da vida social, que elle obtenha recursos financeiros. Feita a escolha da forma de repartio de um imposto, todas as providencias que elle toma para lhe assegurar ou facilitar a precepo no passam de consequncias necessrias da sua escolha: quem quer os fins quer os meios. No existe disposio de lei, porlminuciosa que esta seja, que no corresponda noo ds condies de vida. Moedas; pesos; medidas; criao e conservao de vias publicas; saneamento de esgostos; sustentao de bombas de incndio; taxas de todos os gneros; inscripo dos criados e dos estrangeiros nos registos dos hotis; as mais vexatrias ordens de policia do antigo regimen, como por exemplo o visto nos passaportes, tudo tende, conforme o seu fim, a assegurar as condies de vida da sociedade, quaesquer que hajam de ser as criticas dirigidas contra a escolha dos meios postos em pratica.

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186. Classificao das condies de vida da sociedade. Se considerarmos o conjuncto das condies a que est ligada a existncia da sociedade, vemos que ellas se dividem em trs classes, conforme as rege o direito: podem ellas ser extra-juridicas, mixtas ou jurdicas. As primeiras so impostas pela natureza, ou ella as fornea espontaneamente ou o homem tenha de luctar por arrancar-Ihas. O direito fica estranho a estas: rege apenas os homens, no tem poder sobre a natureza. Portanto aquellas, emquanto condies de vida extra-juridica, tiram do quadro a exposio que vai segur-se. m 487. Condies mixtas: conservao da vida. A outra parte s respeita aos homens. Vemos surgir aqui de novo a questo das condies livremente adquiridas e das que necessrio conquistar. Quando o seu interesse est de accordo com o da sociedade o homem pe-se voluntariamente ao servio d'esta. Isto succede geralmente quando se trata de uma das quatro condies absolutamente fundamentaes que interessam a existncia da. sociedade: a conservao e a propagao da vida, o trabalho e as relaes sociaes. Ento o homem movido por trs estmulos poderosos: o instincto da conservao, o instincto sexual e o amor do lucro. N'estes particulares a sociedade pode fiar-se na consoladora afirmao de SCHILLER (Poesias. Trad. Muller, Paris, 1858, Os philosophos, pag. 338):
"Emquanto se espera que a philosophia sustente o edifcio do mundo "vai-lhe ella conservando o machinismo pela fome e pelo amor.

O instincto de conservao, o instincto sexual e o amor do ganho, so os trs grandes alliados da ordem social j os servios que elles prestam dispensam de toda a coaco. No emtretanto estes trs motores deixam s vezes de funccionar. Tal o caso para o que se suicida; tal ainda o do celibatrio; o mendigo e o vagabundo fornecem o terceiro. Os suicidas, os celibatrios e o mendigos infringem as leis fundamentaes da sociedade humana, pela mesma

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razo que os assassinos, os salteadores e os larpios. Para nos convencermos d'isto basta submettel-os regra de geneiralisao applicada por KANT aco individual: se todos procedessem como elles, acabar-se-ia o mundo. Isto no pode offerecer duvidas no que toca preservao individual da vida baseada no instincto de conservao. Se fosse possivel admittir a sombria concepo de um philosopho moderno ('): "de que, pelo que toca ao eu e ao "individuo, a negao da vontade, o adeus ao mundo e o "repudio da vida constituem a nica conducta razovel, se "a aspirao para a suppresso absoluta da dor, para o "nada, para o NirwanaH pudesse descer da regio gelada em que vive um pensador desesperado da soluo do problema do mundo s .verdejantes planicies onde pullula a vida, onde a prpria multido, apesar da sua lucta incessante pela existncia, ri vida; se pudssemos prever o advento de um tempo "em que no j um ser isolado mas a humanidade inteira invoque o nada, aspire ao aniquilamento, a sociedade correria o risco mais formidvel que jamais a ameaou. Felizmente porem o instincto de conservao garante-lhe ainda por muito tempo a preservao da vida, e o suicida apenas constitue para a sua manuteno um perigo insignificante. 188. Propagao da vida. Mas o perigo augmenta quando se trata da propagao da vida, favorecida pelo instincto sexual. Este, ao qual a natureza confiou um tal cuidado, no basta por si s para a assegurar. O homem pode illudir a natureza, pode diminuir o numero dos nascimentos; a me pode destruir os germens da vida, supprimir a criana recem-nascida; os pais podem expol-o, mutilal-o. O Estado encontra-se em presena de um perigo que deve conjurar, e de cuja existncia tem conhecimento, como o provam as penas contra o aborto, contra o infanticdio, contra a expo(i) F. VON HARTMANN, PhUosopkia do inconsciente, trad. D. Nolen, Paris, 1877.

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sio e a mutilao de crianas, que se encontram nas leis penaes de todos os povos civilisados. No foram s o interesse da criana e o cuidado de preservar-lhe a existncia que dictaram estas penalidades: esse um ponto de vista religioso, que eu no contesto, mas que de modo algum necessrio invocar-se para se justificarem as disposies de que falo. Justficam-se ellas amplamente pela s considerao, puramente profana, das condies da vida da sociedade: se a reproduco for ameaada corre perigo a sociedade. O direito moderno apenas offerece disposies negativas contra os actos que ameacem a reproduco: todavia as leis teem procurado favorecel-a por meio de preceitos positivos. Tal era o fim da Lex Jlia e Papia Poppoea d'Augusto. Teve ella origem no decrescimento da populao livre em consequncia das guerras civis e da dissoluo dos costumes romanos. Combatia o celibato e punia a ausncia de descendentes, j annulando, no todo ou em parte, as disposies testamentrias feitas em favor de pessoas celibatrias e das que no tivessem filhos, j substituindo estas por pessoas casadas e com filhos ('). Luiz XIV levou mesmo as coisas mais longe: no Canad obrigou os celibatrios a casarem-se fora, para provocar um augmento mais rpido da populao (2).
(') Encontra-se uma explicao da providencia de Augusto na comparao feita por TCITO, Germ. c. 19, entre os costumes romanos e os germnicos: Numeram liberornm flnire aut quemquam ex agnatis necare jlagiiium habetur, plusque ibi boni mores valent quam alibi bonae leges. P) -Segundo PARKMAN, Frankreuh und England in Nordamerika, elle estabeleceu como edade nnbil para os homens dos 18 para os 19 annos, e para as mulheres dos 14 para os 15. Todo o pai que no tivesse casado os seus filhos at aos 20 annos e as filhas at aos 16, o mais tardar, era punido. Quando as embarcaes chegavam com mulheres voluntrias da Frana todos os mancebos deviam escolher esposa dentro de 14 dias. Os que se recusavam a isso eram privados das poucas alegrias e vantagens que a vida canadiana proporcionava: ficavam prohibidos de caar, de pescar, de ir s florestas, de commerciar com os ndios. Chegou-se at ao extremo de lhes impor marcas infamantes.

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189. Celibato. D'esta mesma Roma, que, no tempo de Augusto sustentou uma campanha legislativa contra o celibato e contra a falta de prognie, partiu mais tarde a ordem da Egreja prohibindo o casamento aos seus padres. A razo de politica religiosa que determinou o celibato tem um certo peso: eu comprehendo essa moral ideal que proclama serem mais elevadas as renuncias do que certas satisfaes. Mas uma coisa que alguns, por motivos que podemos comprehender e talvez mesmo admirar, se abstenham livremente do casamento, e outra que se eleve esta absteno categoria de instituio. No examinarei se, tal como est concebido, este preceito praticamente realisavel, nem to pouco por que preo o paga aquelle que se lhe subordina; no me arvorarei em porta-voz do padre catholico para revin-dicar em seu nome um direito que pertence a todo o homem; collocar-me-ei strictamente no ponto de vista da sociedade. E ento, em meu parecer, a sentena impe-se, e que o celibato, no seu principio, uma instituio anti-social. Restricto a uma s classe de homens pode a sociedade toleral-o: se se generalisasse fal-a ia perecer. Na Rssia a seita dos velhos russos prega a absteno sexual, no por meios moraes, no somente por meio dos votos, mas physicamente, com o auxilio da castrao. Teem elles o mrito de uma lgica diante da qual a Egreja romana recuou: mas o governo russo tem tambm o mrito de no se ter detido diante da capa de crena religiosa com que a seita se cobre, e tem-na perseguido energicamente. 190. 0 trabalho. O trabalho a terceira das condies fundamentaes a que acima alludimos. Intendo por trabalhadores todos aquelles que procedem em ordem a realisar os fins da socidade. Se um dia todos se decidissem a cruzar os braos, no tardaria em soar para a sociedade a sua ultima hora. Mas este perigo est egualmente arredado. Tambm no ha disposies de lei que assegurem a obedincia, lei do trabalho, como as no ha para a conservao ou para a propagao dos indivduos: tal obedincia est suficientemente garantida pelo desejo do lucro. No emtanto o

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poder publico tem meio de intervir aqui em certa medida: ou por uma aco permanente com o fim de reprimir a mendicidade e a vadiagem, ou por um interveno transitria em casos de greve. A interveno do Estado em nenhum d'estes trs casos poderia justificar-se em face das doutrinas abstractas da liberdade individual; mas os factos ahi esto para demonstrar que essa ideia absoluta irrealisavel na pratica, e ao individuo que em qualquer d'elles appellasse para a sua liberdade a sociedade opporia a necessidade da sua conservao. 191. 0 commercio jurdico. -- O commercio de trocas est sujeito s mesmas leis que o trabalho. elle uma das condies de vida da sociedade, mas esta nada lucraria com arvoral-o em lei. O interesse individual basta para resolver o aldeo a trazer ao mercado os seus gados e os seus fructos, para determinar o mercador a expor os seus gneros venda. S o abuso e a fraude commettidos com o fim de provocar fora uma alta dos preos podem proporcionar ao Estado ensejo de intervir. J acima estabeleci a necessidade e a legitimidade d'eta interveno. N'esta ordem de ideias o aambarcamento dos trigos constitua, em tempos idos, um verdadeiro perigo, que a legislao combatia por meio de penas severas. Os telegraphos e os caminhos de ferro teem feito riscar dos nossos cdigos essa espcie de delictos. Nesse facto vejo eu que o motivo peremptrio da lei penal no reside na immoralidade subjectiva do aambarcador, mas no perigo objectivo que o facto constitua para a sociedade. 192. Condies puramente jurdicas. As quatro condies'fundamentaes da existncia da sociedade que acabamos de analysarconservao prpria, propagao da espcie, trabalho e commercio jurdico so as condies jurdicas mixtas da vida social. A sua garantia no tem por fundamento primrio o direito: baseiam-se em a natureza e na fora .dos trs mbeis naturaes que citmos. O direito s excepcionalmente e na sua falta suppre estas bases. A estas opponho eu as condies puramente jurdicas. So essas

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exclusivamente aquellas para s quaes a sociedade deve invocar o direito, com o fim de as assegurar. Para nos convencermos da differena que existe entre estas duas classes de condies da existncia social basta, examinar as ordens que ellas impem. A legislao no tem mais que traduzir em regras de direito as seguintes recommendaes:comei e bebei, defendei a vossa vida, multiplicae-vos, trabalhai, vendei; mas os preceitos no mateis, no roubeis, pagai as vossas dividas, obedecei ao Estado, pagai-lhe os seus tributos, prestai o servio militar, reproduzem-se em toda a parte. Em verdade n'estes ltimos preceitos o Estado nada prescreve que no seja exigido pelo interesse bem intendido dos seus membros. Para lhes comprehender a necessidade basta suppol-as no existentes. Sem ellas no haveria segurana para a vida nem para os bens: teramos a guerra de todos contra todos. Mas suppondo mesmo que nenhum principio moral guia a sociedade, e que ella composta de puros egoistas ou de criminosos, como um presidio, ou de bandidos, como uma quadrilha de salteadores, ns veramos em breve o egosmo erguer a voz, e exigir entre os associados a observncia rigorosa de princpios que seriam pouco mais ou menos os mesmos que o Estado impe sob a forma de leis e reprimir a sua violao com tanto rigor, ou mais, com uma dureza infinitamente maior do que os que o Estado desenvolve com o seu direito penal ('). A experincia attesta que a justia popular mais inexorvel que a justia publica; aquella no faz nada me(') Uma prova interessante d'este facto fornecida pelos casos de justia penal secreta dos indivduos sujeitos ao servio militar ou embarcados em vasos de guerra. Quando todos os homens teem que soffrer pela culpa de um s, que no possvel descobrir-se, elles prprios acabam, em caso de reincidncia, por o julgarem; e a sua justia to efficaz que no ha a temer outra reincidncia. Nos quartis passa-se isto na obscuridade das casernas; nos navios de guerra a execuo faz-se durante o repasto dos officiaes, sobre as peas da entreponte; - e acontece sempre que os sargentos esto 'esses momentos na ponte, e da entreponte s lhes chegam aos ouvidos as cantigas alegres e ruidosas da marinhagem. 20

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nos que enforcar o ladro de carneiros, quando o apanha; esta limita-se a mettel-o na cadeia por algum tempo. A organisao do direito pessoal pelo Estado um beneficio tanto para o criminoso como para a sociedade. Para aquelle a justia mesmo em nossos dias excessivamente benvola, e as contemplaes que com elle tem esquecem por vezes os direitos da sociedade. Como ento que o egosmo infringe a lei que o seu auxiliar? Em tal no pensaria elle se podesse esperar que toda a gente fizesse outro tanto; mas conta justamente com que isso no haja de acontecer. Por outras palavras, elle utilisa-se da lei emquanto ella restringe a aco dos outros, em seu proveito, mas combate-a quando ella restringe a sua no interesse dos outros: deseja os benefcios da lei, mas repelle as suas restrices. assim que se manifesta a opposo entre o egoismo social e o egoismo individual. O primeiro acceita e quer a lei; e, se o Estado no suficientemente forte para a executar, faz justia por si mesmo (lei de Lynch); o segundo tende a violar a lei. O egoismo social alliado da lei, o egoismo individual seu adversrio; aquelle visa ao interesse cotnmum, este apenas descortina o interesse particular. Se um d'esses interesses devesse excluir o outro de um modo absoluto, se o individuo apenas tivesse a escolher entre o seu interesse e o da sociedade, a escolha no seria duvidosa. Mas a realisao do direito pelo Estado, isto , a ordem jurdica, fornece ao egoismo o meio de conciliar estes interesses; infringindo a lei s attende a si mesmo, mas nem por isso deixa de querer tambm o bem da sociedade. 193. Classificao das regras do direito segundo o sujeito fim do direito. Estabelecendo como principio que todas as regras do direito teem por fim assegurar as condies de vida da sociedade, afirma-se ao mesmo tempo que esta o sujeito final d'estas condies. Singular sujeito esse, dir-se-! Uma pura abstraco! O verdadeiro sujeito final o homem, o individuo; elle s quem afinal colhe os benefcios de todas as regras do direito. A observao exacta. Todas as

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regras do direito teem o homem por fim ('), quer ellas pertenam ao direito privado, quer ao direito publico. Mas a vida social agrupa os homens em formaes mais elevadas pela permanncia dos fins communs, e alarga por isso mesmo o quadro da existncia humana. Ao individuo, ser isolado, junta-se o homem social, o homem que faz parte de unidades superiores. Quando em vez d'elle so estas ultimas (Estado, Egreja, associaes) que ns arvoramos em sujeitos finaes das regras do direito que se lhes referem (pessoas jurdicas), certo, e ns bem o sabemos, que ellas s lhes colhem os benefcios para os transmittir pessoa natural, ao homem. O fim do direito effectivamente realisase para o homem de um modo immediato ou mediato; e n'este ultimo caso o jurista no pode prescindir da interposio de um sujeito superior de direito, collocado acima dos indivduos, isoladamente considerados. At onde poder elle levar a applicao d'este ponto de vista? Eis uma questo de technica jurdica que no temos que abordar aqui (*) e que estranha politica social. Esta deixa ao jurista plena liberdade para applicar no seu campo de ao a noo de sujeito do direito; mas pode e deve, pelo seu lado, revindicar o direito de usar da noo do sujeito final em direito, como o comportam os problemas que ella mesma tem a resolver. sob este ponto de vista sociolgico que eu considerei a sociedade como sujeito final do direito, assignando a este a misso de assegurar as condies da vida social. Mas na prpria sociedade, tomando esta expresso no sentido mais lato, podemos ainda distinguir sujeitos-fins especiaes. J nomemos quatro d'elles: o individuo, o Estado, a Egreja, as associaes. Todos elles so ao mesmo tempo sujeitos do
(') Um jurista romano transporta activamente para a natureza a ideia de finalidade; a natureza fez tudo para os homens: omnesfructus natura hominum causa comparavit. L. 28 1 de usur. (22. 1.) (l) Tratei d'esta questo no meu Espirito do Dir. Rom. (ed. fr.) IV, pag. 339 e 1. (3. ed.).

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direito no sentido do jurista, isto , portadores de direitos, pessoas. Mas no esgotam o contedo do direito: ainda ficam regras jurdicas que se no referem a nenhum d'elles; e quando em relao a elles suscitamos a questo do sujei-tofime temos necessidade de fazel-o para todas as regras de direitosomos forados a nomear o numero indeterminado, a massa, a sociedade, emfim, tomando-a no sentido restricto da palavra. O direito todo refere-se a estes cinco sujeitos-fins. So elles os centros pessoaes de todo o direito; roda d'elles se agrupam, todas as instituies, todas as regras jurdicas; resumem toda a vida social; do-nos o quadro invarivel da finalidade no direito (') I Seguidamente examinarei e justificarei a classificao do direito, que estabeleci em relao com o sujeito-im, em trs d'essas noes fundamentaes. Deixarei todavia de parte a Egreja e as associaes, s quaes sem difficuldade se applica o que vou dizer com respeito ao Estado e ao individuo. A minha demonstrao comprehender pois trs categorias: individuo, Estado, sociedade.
I. AS RELAES JURDICAS DAS COISAS
SOIMAJtlO : 184. A propriedade. 195. Coisas publicas. 196. Fundaes. H 107. As servides.

194. A propriedade. Quanto relao econmica do| destino das coisas em ordem satisfao das necessidades
(') A diviso capital do direito romano em jus privatum e jus publicam, baseada na differena do sujeito-fim (L. 1 2 de J. et J. e J. / e 1) comprehende sob esta ultima categoria (Quod ad staum r Romanae spedat) o Estado e a Egreja (in sacris, sacerdotibus, magistratibus, consista); o logar systematico das associaes (collegia, corpora, D. 47.22) no foi precisado. Mas adiante mostrarei at que ponto a noo de sociedade, no sentido que aqui se tomou por base, era j conhecida e familiar aos romanos.

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humanas, o direito distingue o que ns podemos considerar como relaes de destino primarias e secundarias. A primeira, na sua forma normal, a propriedade, a segunda o jus in re. 195. Coisas publicas. Sob um certo ponto de vista, comtudo, a primeira relao sai do quadro da propriedade: quando se trata das res publicae. Para estas o sujeito-fim primrio no evidentemente o Estado, a cidade, o municpio como pessoas jurdicas, mas a conectividade indeterminada dos indivduos que teem o uso d'ellas, isto , a massa, o povo. um sujeito-fim ao qual a noo de propriedade, como a concebem os juristas romanos o direito exclusivo de uma pessoa determinada (physica ou juridica) no pode applicar-se por modo algum. Os romanos categorisam-no sob o ponto de vista do uso commum (usus publicus). Nao uma simples relao de facto, mas uma relao juridicamente protegida (por aces populares), uma relao juridica sobre uma coisa, apresentando-se com uma configurao particular. Chamar-lhe-emos um direito collectivo ('). Achamo-nos assim em presena de trs sujeitos-fins differentes; as coisas, emquanto directamente destinadas para as necessidades humanas, apparecem-nos sob trs aspectos diversos: a) a propriedade individual (sujeito-fim a pessoa physica); b) a propriedade do Estado (sujeito-fim o Estado; eventualmente a Egreja ou a corporao); c) o direito collectivo (sujeito-fim a sociedade no seu sentido stricto) (-).
I (') V. Espirito do Dir. Rom. (ed. fr.) IV, pag. 348 (3.a ed.). ('-) Os romanos transportaram esta opposio para a coisa, e distinguem : a. Res singulorum, propriae, familiares, res quae in bonis alicujus sunt, res sua, suum, privatum, etc; a expresso hoje geralmente corrente, res privatae, s se encontra, que eu saiba, em GAIO, L. I pr. de R. D. (1. 8); b. Pecunia, patrimonium populi, resfisci, fiscalis; c. Res publicae, res quae in usu publico habentur, publicis usibus in perpetuam relictae, publico usam destinatae, communia avitatum, res universitutis.

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Na linguagem corrente da vida, ao termo "propriedade liga-se muitas vezes um sentido que no jurdico; e no mesmo o empregam tambm os economistas. N'esta acce pco ao direito collectivo poderamos chamar propriedade social ou popular. Esta mesma accepco occorre quando se trata da Egreja e das associaes, relativamente s coisas entregues ao uso commum (usus publicas) dos seus mem bros (uso da egreja, do logar em que a associao realsa as suas assembleias, das publicaes que l se depositam, etc), em opposio com os seus bens (bona, patrimonium universitatis). . As trs formas citadas da disposio sobre as coisas teem todas em vista assegurar as condies da vida econmica da sociedade no sentido extenso que ella comporta. Nenhuma podia dispensar-se. A propriedade individual: mostrmos como a legitima defesa da personalidade phy-| sica tem necessariamente de comprehender a defesa econmica, isto , a propriedade privada. A propriedade do Estado: para estar em condies de realisar a todo o momento os seus fins elle deve ter sempre promptos todos os meios econmicos necessrios, e precisamente n'sso que consiste a funco da propriedade. O direito collectivo: sem a communidade dos caminhos pblicos, das praas, dos rios, as relaes entre os cidados no seriam possveis; o imprio exclusivo da propriedade particular obstaria ao estabelecimento de toda a communicao de um logar para outro. Hoje a policia que assegura esta ordem de interesses. Os romanos tiveram ainda o bom juizo de permittir ao publico que velasse, elle mesmo, pelos seus interesses, reconhecendo aos cidados o direito da intentarem uma aco (adio popularis) (*) contra todo aquelle que, por meio de qualquer facto illicito, estorvasse o uso das res publicae. I 196. Fundaes. A caracterstica das res publicae, ou o destino final de uma coisa para as necessidades de uma
(') Os bysantinos designaram com muita preciso o direito que constitue a base d'esta aco por direito popular (Soe*i*.u SmjwTueS).

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generalidade indeterminada (propriedade social no sentido ha pouco indicado) acha-se egualmente nas fundaes de interesse geral. A personificao da fundao (universitas bonorun) constitue a sua expresso jurdica. No lhe contesto a necessidade pratica, e alem d'isso certo que ningum poderia enganar-se sobre o alcance pratico da expresso. A propriedade de um ser puramente imaginrio, como o a pessoa jurdica, no corresponde a ideia alguma precisa. Essa pessoa no tira d'ella benefcios alguns; estes redundam todos em proveito dos indivduos que, segundo os estatutos da fundao, devem gosar das vantagens que ella proporciona (destinatrios, beneficiados). Esta propriedade no mais que um mero apparelho de construco destinado a facilitar a realisao jurdica desse fim, mas no tem para o sujeito realidade alguma pratica. Este simples detentor do direito por interesse alheio, no o sujeito-fim. O sujeito-fim so os beneficiados, e o direito romano assim o reconheceu concedendo-lhes uma actio popularis, como no caso das res publicae ('). Abstrahindo da forma jurdica, e tomando unicamente em considerao o sujeito-fim, concluo eu que: as fundaes de interesse geral, quanto ao seu destino econmico social, e as res publicae devem collocarse no mesmo plano. E verdade que a similhana no completa; no significa que, como para as res publicae, o uso das fundaes de que se trata seja absolutamente concedido a todos. Algumas ha com relao s quaes pode ser assim por exemplo, as galerias publicas de quadros erigidas em forma de fundaes, e que ningum pode visitar sua vontade, como pode usar dos caminhos e das aguas publicas. Mas ha outras
(') L. 46 6 c. de epise (1-3)... cogere piuni opus aut piam liberalitatem omnimodo impleri et cukumque civium idem etiam facere Ucenta \erit; aim sit enim COMMUNIS pietatis ratio (fim de interesse geral), COMMUNES ET POPULARES debet etiam affediones constitui ha rum reram executionis, ha bitu ro UNOQUOQUE licentiam ex nostra haclege movere ex lege condictitia et postulare relida impleri.

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nas quaes a participao nas suas vantagens est sujeita a condies independentes do prprio beneficiado: exemplos; a admisso em um hospcio de viuvas, a concesso de um subsidio. Apesar d'esta differena, e tendo'apenas em vista 0 sujeito-fim, sempre a sociedade, intendida no sentido indicado, que o sujeito-fim d'ellas. O interesse que as fun daes teem para a sociedade merece que eu analyse aqui os seus elementos essenciaes. 1 As fundaes, no sentido que geralmente se liga a esta palavra, so a consagrao de coisas ou de capites em favor de pessoas indeterminadas, no com um fim transi trio mas para um destino permanente. A indeterminao do destinatrio o elemento que separa a fundao da dao por titulo gratuito a uma pessoa determinada (entre vivos doao; por testamento instituio de herdeiro, legado). A durao, ou antes, a continuidade do fim, a sua realisao reiterada por meio dos rendimentos do capital da fundao, constituem o elemento que o distingue das con cesses isoladas, feitas a um grupo de pessoas indetermina das, das liberalidades publicas, como poderamos chamarlhes ('), e que se executam por uma s vez. Tanto em umas, como nas outras, a benevolncia, esse sentimento de gene rosidade individual que nasce das relaes ou das qualida des pessoaes (amizade, pobreza), eleva-se de um vo altura da concepo da generosidade abstracta. J no pessoa isolada que a liberalidade se dirige; a generalidade que
t-i (<) Os allemes designam-nos pelo nome de Spenden, do latim spendere (expenderei distribuir, expensa, spensa=despesas, alimentos, aos quaes correspondem as palavras allemanss/wasi?, spise, spiza). Em Roma taes liberalidades (largitiones) ao povo (cereaes, carnes, vinho, azeite, etc.) distribuiam-se, como se sabe, com muita frequncia. Sobre a sua importncia social v. Esp. do Dir. Rom. II, pag. 247-250. A distribuio de caldo, de lenha, etc. em caso de fome publica, feita por associaes especiaes (n'outro tempo os conventos, cuja suppresso importou uma lacuna para a beneficncia) so as formas modernas d'essas liberalidades. A esta categoria pertence tambm a noo jurdica romana do jactus missilium.

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favorecida, quer ella seja universal, quer constitua apenas uma categoria (pobres em geral) indigentes da localidade necessitados que pertencem a um culto especial; viuvas: geralmente viuvas de empregados do Estado, de empregados de urna categoria determinada;estudantes: estudantes da universidade do pas, de um certo ramo scientifico; e achamo-nos em presena de verdadeiras liberalidades sociaes, que no podemos oppor aos actos de liberalidade individual. O alcance das fundaes infinitamente mais vasto que o das liberalidades. Estas no passam de soccorros dados a necessitados, esmolas publicasse contem, como todas as esmolas, a confisso .da misria d'aquelle que as recebe; por isso mesmo ellas apresentam um lado humilhante e degradante. As fundaes, pelo contrario, teem em vista todas as necessidades da vida humana, tanto as da vida physica (alimentao, vesturio, habitao, socorros mdicos; institutos de pobres, hospcios de viuvas, orfanados, hospitaes) (') e as da vida intellectual (educao ou gosos artsticos e scientificos: bibliothecas, casas d'arte, bolsas). No que respeita forma jurdica, o jurista distingue entre as fundaes que revestem uma personalidade prpria (universitates bonorum) e as que no a teem. N'estas ultimas o patrimnio destinado para o fim entregue a uma personalidade j existente (Estado, communa, Egreja, universidade, etc.) com o encargo da distribuio permanente dos rendimentos em conformidade com o estatuto da fundao. hoje esta a forma regular das bolsas de estudos. Podemos assim distinguir entre fundaes independentes e
(') As piae causae, pia corpora do direito romano posterior. A mais antiga a tabula alimentaria de Trajano; a maior parte d'ellas datam da epocha christan. Encontram-se exemplos na L. 19 cod. de sacros., eccl. (1. 2): xenodochium, orphaliotrophium, gerontocomium, brephotrophium. Os nomes gregos attestam a sua origem recente e contem outra prova da influencia j assignalada do christianismo sobre o progresso do espirito de beneficncia.

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fundaes no independentes. Para todas ellas o patrimnio consagrado fundao propriedade de uma pessoa, que no primeiro caso a prpria fundao e no segundo o fiducirio ('). Esta segunda categoria de fundaes comprehende tambm, no sentido jurdico, as que consistem na ereco de res publicae. Pouco frequentes em nossos dias, estavam ellas muito espalhadas na poca romana; por exemplo, a ereco de fontes publicas, theatros, estatuas, etc. O direito musulmano foi mesmo .at ao ponto de lhes consagrar numa noo muito especial (*). Quanto forma da ereco das fundaes apenas farei d'ella meno para mostrar sua verdadeira luz uma noo do direito romano que eu relaciono com a fundao: a polUcitatio. O jurista s nota n'ella, em geral, o elemento formal da fora obrigatria de uma promessa unilateral, e passa em silencio a sua importncia social. Essa importncia est em que a polUcitatio a forma da fundao entre vivos; o pendant da fundao testamentria. No ponto de vista da liberalidade social as duas confundem-se (s) A antiga juridicidade romana nunca reconheceu como noo independente a liberalidade feita entre vivos ao individuo (doao); mas acceitou muito cedo a liberalidade social entre vivos, e d'este modo illidiu o escrpulo technico que a
H ___ .. ._y____ ---(') Para o leitor no jurista observarei que o fiducirio aquelle a quem se concede um direito, no para que elle prprio o gose, mas para que elle applique a terceiros os respectivos benefcios; o detentor do direito, no no seu prprio interesse, mas unicamente como representante (portador do direito, V. Esp. do Dir. R. IV, pag. 215 e seg., 3. ed.) (-') Wkf'om = consagrao ao bem publico ou a fins sagrados. Um segunda espcie de Wkf a instituda em favor dos descendentes (Wkf ewold). Ns chamar-lhe-iamos fideicommisso de famlia. O direito musulmano assignala expressamente o elemento da permanncia e da moralidade do fim; prohbe por exemplo que se teste em favor dos no crentes. V. VoN TORNAW, Das moslemitische Recht. Leipzig, 1855, pag. 155-159, (3) Liberalitates in civitates collatae. L. 3 1 de poli. (50. 12) Donationes, qaae in rem publicam iant. L. 1 ibid.

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theoria dos contractos oppunha polUcitatio na necessidade do consentimento mutuo. O romano no fazia sacrifcio algum pelo individuo; s se decidia a fazel-os em proveito da communidade. O direito indina-se, e recusa em um caso a forma que concede no outro. Nunca o direito romano reconheceu uma forma independente fundao testamentria (creao d'uma fundao como objecto nico de um testamento); isto s podia obterse pelo caminho indirecto da instituio de um herdeiro encarregado de criar a fundao. Quando, nos ltimos tempos christos, se relaxaram as formalidades rigorosas exigidas para a confeco dos testamentos, e que se viram surgir disposies da ultima vontade abertamente dirigidas para este fim (por exemplo a instituio de herdeiros em favor dos captivi, dos pauperes, etc.), JUSTINIANO teve que recorrer a um desvio (substituio pela Egreja e pela communa como herdeiras encarregadas de executar a disposio) para apasiguar os escrpulos jurdicos que se oppunham sua validade legal. Aps muitas luctas a theoria moderna reconheceu emfim o fundamento jurdico da ereco testamentria directa de uma fundao, e a noo jurdica da liberalidade social, da qual a polUcitatio apenas fora no direito romano o primeiro reconhecimento parcial, attingiu assim o seu completo desenvolvimento. A theoria no pode desconhecer que tem de acceitar como regra que em toda a liberalidade o sugeito-fim pode ser no s uma pessoa no sentido do direito (pessoa certa physica, jurdica), mas tambm a prpria sociedade (persona incerta); que os bens assim devolvidos a esta, qualquer que seja emfim a forma que a technica jurdica exija para a validade da instituio so, sob o ponto de vista econmico e social, um patrimnio social, uma propriedade social. 197. As servides. Pelo que respeita ao destino secundrio das coisas, a opposio entre os nossos trs sujeitosfins reproduz-se na servido: a) em relao ao individuo servides pessoaes e prediaes;

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b) em relao ao Estado servido publica ('); c) em relao sociedade uso commum dos terrenos privados, juridicamente protegido (*). II. A OBRIGAAO
SDI.MABIO: 198. 0* trs siijeitos-flns da obrigao.

198. Os tres sujeitos-fins da obrigao. Suponho conhe cida a noo de obrigao, e limito-me a mostrar a differena dos aspectos sob os quaes ella se apresenta consoante se trata de um ou de outro dos nossos tres sujeitos-fins. I O sujeito-fim pode ser: a) O INDIVIDUO N'este caso a relao depende do direito privado. O meio de a fazer valer consiste em recorrer ao processo civil para realisar o direito. A expresso jurdica especifica obrigao? ella peculiar obrigao de direito privado; nem se applica s obrigaes de direito publico nem s obrigaes sociaes.
(') Segundo o direito romano as pessoas jurdicas - e portanto o Es tado tambmpodem gosar de uma servido pessoal ordinria. Esta ideia pouco feliz, e de certo pouco digna de ser mantida pelas legisla es modernas. A sua falta de senso manifesta-se logo em que no se podia consentir na durao da servido at extnco do sujeito do di reito. Isto resulta da prpria noo de servido pessoal. Houve necessi dade de a restringir pela disposio positiva a um mximo (cem annos). L. 56 de usufr. (7. 1). I (2) A base jurdica pode ser dupla: lei, e concesso do proprietrio. Exemplo da primeira-um caminho para alagem de barcos. L. 5 de R. D. (1-8), L. 30 1 de A. R. D. (41-\); da segunda-passagem publica atravez de quintas e terras. L. 1 2 de his. qui eff. (9-3). . . locus priva-tus, per quem vulgo iterfit. L 31 ao L. Aquil. (9-1). A esta coisa privada no uso publico corresponde, como reverso, a coisa publica no uso privado: tabemae publicite, quorum usus ad privatos pertiiiet. L. 32 de contr. emt. (18-\).

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b) O ESTADO O poder publico pode, pelo seu lado, celebrar os contractos ordinrios de direito privado; e em tal caso regido, tanto activa como passivamente, pelos princpios d'esse direito. O Estado (fisco) comporta-se em matria de justia como auctor ou como reu; mas j assim no acontece quando a obrigao nasce do fim e da misso prpria do Estado, por exemplo no pagamento dos impostos e contribuies (activamente), dos ordenados (passivamente). N'estes casos a obrigao est sujeita s regras de direito publico. A demanda j no segue as normas do processo civil, mas formulas especiaes para este effeito estabelecidas.
C) A SOCIEDADE

A lei impe-nos muitas obrigaes que no teem por beneficiado nem um particular nem o Estado (communa, Egreja), mas a generalidade, a Sociedade. So as que teem em vista o bem geral, a segurana publica; por exemplo, a conservao das vias de communicao em frente da nossa propriedade, a dos diques, etc. Hoje a policia que de ordinrio vela pelo cumprimento d'essas obrigaes. Para os romanos havia n'isto interesses de generalidade (populus), obrigaes sociaes, que tinham a sua expresso de processo na actio popularis, a qual competia a todo o cidado como representante do povo ('). Segundo as modernas ideias podemos designar esta classe de obrigaes por obrigaes de policia, em opposio com as do direito privado e as do direito publico.
(> A L. 1 de pop". act. (47. 22) designa directamente ojus popuh como base d'ellas. Exemplo." a actio de posito et suspenso contra o que estorva a passagem na via publica com a collocao ou suspenso de objectos da sua casa.

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III O DELICTO
SVMflAItiO: 100. Definio. 200 Fundamento de direito d* punir. 301. eccssidnile relativa da pena. 202. Injustia rirll e dolo criminai. 203. Graduao ils penas. 204. Condies legislativas da pena: valor objectivo do liem lesado e perigo subjectivo da leniu. 205. Classificao dos delictos secundo o sujeito ameaado e aa suas condies de vida (plivsicas, econmicas, Idenes). 20fl. u) O individuo. 207 li) O Kstado. 20S c) A sociedade, 209. Provas fornecidas pelo direito romano. 310. Id. Censores. 211. ld. Edis.

B 199. Definio. O delicto (e abrangemos n'esta designao geral os crimes, os delictos (*) e as contravenes), o delicto, tal como tem sido definido, um acto contrario lei penal, a que se com mina uma pena publica (-). A definio exacta, d-nos o critrio exterior pelo qual se reconhece o delicto; mas no attende seno forma. Colloca-nos em condies de classificar as aces do homem segundo um determinado direito positivo, e de reconhecer se ellas constituem ou no infraces possveis. Mas muda com relao ao ponto de vista capital, que o de saber o que a infraco, e a razo pela qual a lei a fere com uma pena; em resumo, esta definio descobre-nos a feio distintiva exterior da infraco, e deixamos na ignorncia da sua essncia interna. 200. Fundamento do direito de punir. Outras definies tentaram, mas a meu ver debalde, preencher esta lacuna. Nenhuma d'ellas descobre a essncia do direito, quer na violao de direitos subjectivos do individuo ou do Estado mas as infraces das leis moraes, o perjrio, a blasphemia, etc. no lesam nenhum direito subjectivo ,
(*) No Cod. Penal portug. os termos crime.e delicto so synonymos lart.o l.o) Do Tr. Port. I l1) Etymologicamente o delicto (de-lihquere, linquere) o desvio para fora das vias prescriptas pela lei; a infraco, termo mais genrico, a ruptura da ordem social.

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quer no ataque contra a liberdade assegurada pelo Estado, mas as infraces que acabamos de citar no affectam a liberdade , quer no attentado contra a ordem jurdica mas a odem jurdica abrange tambm o direito privado, e este no sanccionado por penas: nem todo o acto illega uma infraco. No tem maior valor uma outra definio que caracterisa o delicio como revolta do individuo contra a vontade geral; porque, nos limites em que essa vontade geral reveste uma forma jurdica condio indispensvel para que ella tenha fora juridicamente obrigatria , ella coincide com a ordem jurdica. Esta definio diz o mesmo que as precedentes, mas mais mal e em termos mais vagos. Se tentarmos applical-a tal como est concebida, toda a falta contra a moda do dia e todo o desvio praticado na vida domestica se transformam em delictos; suppra-se mesmo o elemento "juridicamente u, que lhe falta, e chega-se a classificar de revoltas conta a vontade geral todas as injustias privadas. A vontade geral quer que o devedor pague a sua divida se o no faz revolta-se contra a ella. 201. Necessidade relativa da pena.A verdade que o fim da lei penal no seno o de toda e qualquer lei: assegurar as condies de vida da sociedade; com a differena de que, para conseguir este fim, a lei penal serve-se de um meio especial, que a pena. E porque hade ser a pena? Ser porque toda a inobservncia de uma lei implica uma revolta contra a auctoridade do Estado e merece ser castigada? Mas em tal caso toda a injustia o deveria ser-a recusa do vendedor a executar o contracto, a do devedor a pagar o que pediu emprestado, etc E como consequncia d'isto deveria haver apenas um delicto a resistncia s ordens ou s prohibies do Estado, e uma s penaa pronunciada contra a inobservncia da lei. Porque que a lei comina penas contra certos actos que lhe so contrrios e deixa outros indenmes? Tanto um como os outros constituem violaes do direito; e, se este o conjuncto de condies de vida da sociedade, todos elles

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attentam contra elle. Se os contractos de venda no forem cumpridos, se os que emprestam dinheiro no forem reembolsados, a sociedade corre tanto perigo como se os cidados se assassinassem uns aos outros. Porque ha penas para estes ltimos casos e a impunidade para os outros? 202. Injustia civil e dolo criminal. A preservao da vida humana, a propagao da espcie e o trabalho, so tambm condies de vida da sociedade: porque que ella os no garante por meio de leis? porque reconheceu que era intil fazel-o. A sociedade recorre lei quando reconhece que tem preciso do seu auxilio. Esta considerao geral guia-a tambm quando se trata do estabelecimento da lei penal. A applicao de uma pena no poderia justi-ficarse emquanto o direito pode realisar-se por outros meios; a sociedade seria a primeira a soffrer com isso. Reconhecer os casos para os quaes a legislao tem de estabelecer penas, mera questo de politica social. E por politica social no intendo eu a que tem meramente em vista os bens materiaes, mas tambm a politica, na sua acepo mais completa, que prev e garante a realisao de todas as condies do bem social, sem exceptuar as condies moraes. O direito romano julgou sensato pr limites s liberalidades entre esposos, tanto no interesse d'elles como no dos filhos; e comtudo pena alguma fere aquelles que no observam esta disposio: o fim desejado alcana-se annullando a doao assim feita. N'este caso uma pena careceria de objecto. O mesmo succede com os casos em que o vendedor se nega a cumprir o contracto de venda e o devedor a pagar o que lhe emprestaram: a coaco ao cumprimento garante a fidelidade lei das convenes e a pena intil. Em ambos estes casos a inobservncia da lei, a insurreio da vontade particular contra a vontade geral, desfecham na impotncia da vontade individual, n'uma tentativa infructifera. Este resultado, fcil de prever, basta, no curso regular das coisas, para abafar nos seus germens toda a tentativa d'este gnero: por cada revoltado ha milhares de submettidos. Em regra geral, em uma nao em que o

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estado jurdico est bem ordenado, a resistncia lei s se produz quando o facto ou a sua apreciao em direito podem dar logar a contestao. Mas se sobrevier uma situao differente, se o direito civil em certos assumptos, taes como os relativos exactido dos pesos e genuinidade das mercadorias, enveredar por um caminho que comprometta no estrangeiro boa reputao da probidade nacional, qual ser o dever do legislador? Poder cruzar os braos e entrincheirar-se doutrinariamente detraz do pretexto de que se trata de uma injustia civil e no de uma injustia criminal? Mas entre a injustia civil e o dolo criminal o prprio legislador que estabelece a differena, elle que fixa o limite. Esses limites, essas differenas no as vae elle beber a nenhuma theoria; ao contrario, a theoria que lhe pede que os fixe. O direito criminal comea onde os interesses da sociedade reclamam o estabelecimento de uma pena; e esta torna-se indispensvel quando a boa f e a probidade nas transaces j no podem ser salvaguardadas por outro modo. Tal a nossa situao hoje na Allemanha. Durante muitssimo tempo, a nossa legislao viu com um olhar impassvel a m f. a improbidade e a fraude campearem audaciosa e livremente nas relaes contractuaes, produzindo uma situao que um homem de bem no pode encarar sem repugnncia. A palavra "verdadeiro perdeu na Allemanha a sua significao quasi por completo, no s para os gneros alimentcios como para todas as outras coisas; iquasi tudo aquillo em que tocamos est adulterado, sophisticado, falsificado; graas aos seus tecidos, a Allemanha exercia outr'ora um trafico considervel com o estrangeiro, ao passo que hoje os mercados estrangeiros esto-lhe quasi todos fechados para este ramo industrial, e com toda a razo. Os milhares de francos com que se teem locupletado os teceles e os fabricantes pouco escrupulosos, pela fraudulenta mistura de algodo, teem custado milhes nao alleman, sem falar do damno causado sua boa reputao.
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Se a priso houvesse ameaado a tempo estes falsificadores, seria bem melhor a nossa situao para com o estrangeiro. N'este particular os nossos antepassados das cidades livres imperiaes, simples artfices e mercadores, que ignoravam as distinces entre o direito civil e o direito criminal, comprehendiam de outro modo as verdadeiras necessidades, e bem melhor que ns, apesar de toda a nossa sciencia theorica; no hesitavam em ferir a infraco dos contractos com penalidades que por vezes eram severas, taes como a expatriao e o pelourinho ('). Esses' tinham sabido achar providencias de toda a ordem para obter bom trabalho, para assegurar a qualidade dos gneros alimentcios e manter a lisura no commercio e nos negcios. Talvez ns tenhamos de passar ainda por duras provaes antes de adquirirmos a sua clarividncia e de sacodirmos o preconceito doutrinrio de que o campo dos contractos para a injustia civil uma arena privilegiada aonde as penas no teem accesso. I Portanto eu repito que o estabelecimento da pena por via legislativa mera questo de politica social, e resume-se n'este aphorismo: a pena legitima em toda a parte onde a sociedade no pode prescindir d'ella. Ora isto um facto experimental, resultado das condies de vida e da moralidade dos diversos povos nas diversas pocas da sua existncia. D'aqui provm que o campo em que se exerce a pena, que aquelle em que se manifesta o delicto, comparado com aquelle em que reina o direito civil, to varivel na historia como o do prprio direito nas suas relaes com a moralidade. Em Roma houve tempo em que no se dispensava proteco jurdica a certas relaes contractuaes, como por exemplo a fiducia, o mandato, que ficavam sob a exclusiva salvaguarda dos costumes (infmia). S mais tarde foi que o direito civil (actio fiduciae, mandati), e por fim
0) V. abundantes materiaes em W. SlCKEL, Die Bestrafung des Vertragsbruchs und analoger Rechtsveretzungen in Deutschland, Halle, 1876. nu i

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o direito penal (crmen stellionatus), os tomaram sob a sua proteco. A zona de exteno do deli et o pois varivel, mas a sua noo permanece sempre a mesma. Em toda a parte delinquente aquelle que offende as condies de vida da sociedade; em toda a parte a sociedade proclama, promulgando a pena, que esta o seu nico meio de defesa contra o delinquente: delicio o facto que pe em perigo as condies de vida da sociedade, ao qual o legislador verifica no poder obstar seno por meio da pena. Esta apreciao do legislador no ditada pelo perigo^ concreto do acto isolado, mas pelo perigo abstracto de toda uma categoria de aces. A punio do acto isolado s- J mente a consequncia necessria da ameaa da pena; esta ameaa seria van se a represso se lhe no seguisse. E completamente indifferente que um acto isolado comprometta ou no a sociedade; e no ha erro mate funesto em direito criminal do que substituir o ponto de vista da ameaa pelo do effeito da pena. A injustia civil tambm attenta contra as condies de vida da sociedade, mas no passa de ser a tentativa de um mais fraco contra outro mais forte que o. lanou a terra. Os meios do direito civil (aco judicial e nullidade) protegem suficientemente a sociedade contra os ataques cuja inanidade torna intil toda a pena. 203. Graduao das penas. O direito penal estabelece em toda a parte uma graduao de penas em relao com a natureza das infraces. Uma definio de delicio que expique este facto, e ao mesmo tempo d a medida da gravidade das penas, merece, havemos de concordar, a preferencia sobre qualquer outra que no offerea esta dupla vantagem, que eu julgo poder attribuir minha. Na aco de pr em perigo as condies de vida da sociedade, duas coisas podem variar de importncia, e devem por isso mesmo ser tomadas em considerao para a medida legislativa da pena: das condies de vida nem todas so por egual urgentes: e, emquanto umas so essenciaes, outras so-no menos;

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e, pelo que respeita a perigo, diremos que as leses no criam todas para a sociedade um mesmo perigo. I 204. Condies legislativas da pena: valor objetivo do bem lesado e perigo subjectivo da leso. Quanto mais caro nos um bem, tanto maior o nosso cuidado por con-serval-o. A sociedade procede da mesma forma quando se trata de proteger juridicamente as suas condies de vida, que constituem os bens sociaes. A pena tanto mais grave quanto mais precioso fr o bem. A tabeli das penalidades a medida do valor dos bens sociaes. A pena est para o direito criminal como o preo para as relaes econmicas. Se collocarmos de um lado os bens sociaes e do outro as penas, obteremos a escala dos valores da sociedade; e, procedendo de egual forma para,os diffe-rentes povos e para os seus diversos perodos, descobre-se que o direito penal, em relao aos bens sociaes tarifados segundo as penas, apresenta fluctuaes anlogas s que as relaes em matria econmica fazem soffrer ao preo das coisas. A vida, a honra, a religio, a moralidade, a disciplina militar, etc, nem sempre em toda a parte teem sido cotadas do mesmo modo ('): ns despresamos certas condies de vida que outr'ora eram de alto valor, e a apreciao da sociedade varia sobre a maior ou menor urgncia
-..............................................................................................................................................................------------------------------------------------------ .;";

(') V. exemplos na Lucta pelo direito, pag. 37. Reproduzo a seguinte passagem: "A theocracia faz do sacrilgio e da idolatria um crime capital, ao passo que no deslocamento de marcos v apenas um delicto simples (direito mosaico). O Estado agrcola, ao contrario, perseguir esse delicto com extremo rigor, e s punir as blasphemias com a' pena mais leve (direito romano antigo). O Estado commerciante collocar em primeiro logar _a falsificao das moedas e as falsidades em geral. O Estado militar dar preferencia insubordinao, s faltas contra a disciplina. O Estado absolutista considerar como mais graves os crimes de lesamajestade e a republica as pretenes realeza. Todos mostraro n'este primeiro logar um rigor que contrasta profundamente com o modo por que elles perseguiro os outros delictos. Em resumo, a reaco do sentimento jurdico dos Estados e dos indivduos attinge a maior vivacidade onde quer que elles se sintam immediatamente ameaados nas condies particulares da sua existncia.

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cTaquellas que reconhece. Sob este ponto de vista as disposies das antigas leis germnicas sobre offensas corporaes e homicdio do ingnuo testemunho d'estas differenas na apreciao penal da importncia dos bens lesados. Todas as partes do corpo humano o nariz, as orelhas, os dentes, os olhos, os ps, as mos e os dedostinham o seu preo fixado, o seu valor exactamente determinado; era, como algum disse, um verdadeiro preo-corrente penal ('). A vida do nobre, a do homem livre, a do escravo tinham cada uma sua rubrica. Uma tal tarificao estendida a toda a sociedade, eis o que o direito penal. O que valem a vida humana, a honra, a liberdade, a propriedade, o casamento, a moralidade, a segurana do Estado, a disciplina militar? Abram o cdigo penal, que elle lhes responder. Nas relaes da vida dos negcios, o systema das moedas, isto , a differena do titulo do oiro, da prata, do cobre, do nickel, e a divisibilidade dos metaes, permittem fixar o mais pequeno desvio do valor. O direito penal resolve o mesmo problema, tanto pela differena entre as penas (penas que ferem a vida, a honra, a liberdade e os bens), como pela sua divisibilidade (penas de liberdade e de dinheiro, privao perpetua ou transitria de direitos civis-a honra no pode tira*r-se temporariamente). Entre as mais insignificantes penas que affectam o dinheiro ou a liberdade e a pena de morte, a distancia grande, grande quanto basta para deixar campo a todas as gradaes da indivjdualisao mais subtil. Ao elemento objectivo do bem ameaado da parte da sociedade junta-se, quanto ao delinquente, o elemento subjectivo do perigo que elle constitue para a sociedade por causa da sua vontade de fazer mal e do processo que escolheu para commetter o seu delicto. Nem todos os delinquentes culpados do mesmo facto compromettem a sociedade no mesmo grau. Ella tem mais a recear do reincidente, do malfeitor habitual, do que d'aquelle que commette um
(i) WILDA, Strafrecht der Qermanen, Halle, 1842, pag. 720,

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crime pela primeira vez; as conspiraes e os agrupamentos de malfeitores em bandos, ameaam-na mais.perigosamente do que o individuo isolado; a malcia, a ameaa e a premeditao causam-lhe maiores perturbaes do que o arrebatamento ou a negligencia. 205. Classificao dos delictos segundo o sujeito ameaado e as suas condies de vida (physicas, econmicas e ideaes). Abordarei agora a classificao dos delictos em relao differena entre os sujeitos contra quem elles attentam ('). H Para abreviar falarei do sujeito-fim a propsito do delicio. Seria talvez mais exacto dizer sujeito-fim relativamente prohibio do delicto mas no ha engano possvel.
(') Huoo MEYER, Lehrbuch des deutschen Strafreckts, 2. ed., 1877, 84, chega substancialmente mesma diviso tripartida dos delictos. As duas primeiras classes so como eu as estabeleo tambm: delictos contra o individuo e delictos contra o Estado: elle caracterisa a terceira como a de delictos.contra os bensgeraes, e so os que eu denomino delictos contra a sociedade. Por este modo o auctor abandona a razo de dividir, qual pediu os dois primeiros membros: a pessoa contra quem se dirige o delicto -para substituil-a por uma outra, a do bem; e, assim, a sua classificao carece de unidade, do fundamentum dividendi; alem de que no pode commetter-se um delicto contra um bem: o delicto offende sempre o detentor do bem; no seu interesse e no no do prprio bem que a sua leso, ou acto de o collocar em perigo, prohibida. Se devssemos appellar para o ponto de vista'objectivo do bem, as duas primeiras categorias deveriam egualmente ser determinadas como leses nos bens do individuo e do Estado. O elemento decisivo da classificao estabelecida por mim, que a sua reduco ao ponto d vista do sujeitofim, no foi portanto apprehendida por .Meyer, apesar da egualdade substancial das trs categorias; e eu attri buo pelo meu lado um, valor tanto maior a este ponto de vista quanto certo que o emprego do sujeito-fim para a classificao dos delictos apenas um caso de applicao particular d'esta these estabelecida e explicada por mim in extenso, no somente para o mundo do direito, mas tambm para toda a ordem moral do mundo (Ser o objecto do tomo 11). Aos meus olhos a minha classificao tem valor, no como tal, mas s porque verifica a exactido e a praticabilidade da" ideia absolutamente geral que eu achei por outras vias. No poderamos adoptal-a para o direito penal e pl-a de parte para as outras matrias.

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O sujeito-fim em matria de delicto pode ser: 206. a) 0 individuo. Ha muito que a theoria criminal reuniu sob a simples noo de delidos privados os dirigidos contra o individuo. Distingo trs classes d'esses delictos, consoante elles atacam as condies de vida physicas, as econmicas, ou as ideaes do individuo. As condies physicas de vida so ameaadas na sua totalidade (vida) pelo assassnio, pelo suicdio, pela exposio de pessoas indefesas (V. adiante o que direi do aborto e do duelo); e parcialmente pelas offensas corporaes (pancadas, feridas, ataques contra a sade e contra a razo). As condies econmicas, isto , os bens, so postas em perigo pelo banditismo, pelo roubo, pelo furto, pela destruio das coisas, pela deslocao de marcos, pela extorso, pela fraude e pela burla. Por condies ideaes intendo todos os bens que no caem sob a aco dos sentidos, mas dependem do sentimento intimo do homem, e sem a garantia dos quaes toda a sua existncia moral se torna impossvel, segundo as ideias da sociedade. Esses bens so: a liberdade (que ameaada pelo roubo de pessoas, pelo rapto, pelo estupro, por todos os attentados contra a liberdade pessoal, como sejam a deteno illegal, o crcere privado, "a coaco, a violao de domicilio); a honra (contra a qual attentam a injuria, a calumnia, a diffamao, a violao dos segredos alheios, a .seduco); a famlia (que perturbada pelo adultrio, pela bigamia, pelos delictos contra o estado das pessoas, nomeadamente a supposio dos filhos). 207. b) 0 Estado. Os delictos dirigidos contra o Estado no so somente os que a. theoria criminal classifica de delictos de estado: comprehendem todos e quaesquer actos que possam constituir uma ameaa contra as condies de vida do Estado. No julgo poder chamar-lhes delictos pblicos, pois a palavra publico, assim como o termo latino publicus (publica utilitas, publice interest), tambm applicavel quando se trata da sociedade (delictos contraja segu-

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rana ' publica; v. mais adiante). Chamar-lhes-ei portanto delidos polticos, para os distinguir dos delidos sociaes. O carader do delido politico attentar contra as condies de vida do Estado. E sero estas susceptveis de classificao? No caso afirmativo teriamos desde logo uma classificao de crimes polticos. Primeiramente cuido de applicar aqui a diviso que estabelecemos para o individuo, e que se adapta tambm, como veremos, sociedade. A nica objeco que pode fazer-se, que o Estado no tem existncia physca, no sentido prprio da palavra. Physicamente o Estado no mais que a reunio dos indivduos que o compem. Mas o Estado existe, e nada obsta a que ponhamos as condies indispensveis d'essa existncia no mesmo plano que as do individuo, estabelecendo, como para este ultimo, uma distinco entre as condies econmicas e as condies physicas, se bem que para o Estado, como para o individuo, a vida physica sem os meios econmicos de a conservar constitua uma impossibilidade. A noo de Estado comporta, por absoluta necessidade, como condio physica de vida, como elemento essencial, a posse de um territrio prprio. Depois o Estado deve ser investido no poder supremo, o que abrange a organisao da fora publica (a constituio), os funccionarios, incluindo 'o soberano, que o mais eminente funccionario hereditrio (*) do Estado, e o exercito. Todo o acto tendente a destruir ou a minar este poder necessrio existncia do Estado, deve considerar-se como pondo em perigo as condies physicas da vida do Estado: a traio, a lesa-majestade, a rebellio, a sedio, os actos de hostilidade para com os Estados amigos. Teem a mesma importncia: os delictos dos funccionarios, porque sobre a sua fidelidade aos respectivos
(*) Como se v, parece que o auctor nem ao menos admitte a possibilidade de o Estado ser governado por um funccionario supremo que no seja hereditrio! Os mais altos espritos teem s vezes d'estas anomalias, que justamente causam estranhsa... (Do Tr. Port.).

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deveres assenta todo o poder do Estado; os delidos militares, quanto ao servio (desertores, refractrios), e obedincia (insubordinao, sublevao), que so devidos pelos soldados. A recusa do pagamento dos impostos, as fraudes e o desvio de dinheiros pblicos abalam as condies econmicas da vida do Estado. Eu citei como condies ideaes de vida para o individuo a liberdade, a honra, a famlia. Tambm se pode falar de um crime contra a honra do Estado (injurias contra o soberano, contra os unccionarios). Sob a designao de delictos contra a liberdade do Estado colloco eu aquelles que entravam a aco da sua vontade, isto , o regular desempenho das funces attribuidas aos rgos do Estado e aos cidados. Taes so: a resistncia auctoridade, a recusa do servio por parte dos jurados e das testemunhas, os delictos concernentes ao exerccio dos direitos cvicos, etc. No occulto a mim prprio que, tentando assim adaptar ao Estado o que no tocante a condies physicas, econmicas e ideaes de vida se applica com mais exactido ao individuo e sociedade, forcei um pouco a natureza das coisas, e darme-ia-por muito feliz se encontrasse n'outra parte uma diviso que estivesse mais em harmonia com o caracter prprio do Estado. Por ultimo o sujeito fim em matria de delictos pode ser: 208. c) A sociedade.Quero fallar aqui do que eu chamo delictos sociaes. So aquelles que constituem uma ameaa, no para o individuo nem para o Estado, mas para a massa, para a collectividade (actos que offerecem um perigo geral). As condies physicas de vida da sociedade, isto as que dizem respeito segurana exterior da sua existncia, so postas em perigo pelo incndio, pela inundao, pela ruptura de diques, pela destruio de fortificaes, de caminhos de ferro, e tambm pela violao da paz publica. O auctor do mal no escolhe para victima este ou aquelle individuo determinado, ou, se o faz, no tal um individuo determinado quem ferido, a generalidade, a massa. As condies econmicas de vida da sociedade, isto ,

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aquellas que respeitam segurana das relaes, so postas em perigo pela falsificao das moedas, pela adulterao dos ttulos. um erro, a meu ver, o classificar o primeiro d'estes factos entre os crimes contra o Estado. Nenhum prejuzo causa elle ao Estado, mesmo como detentor do direito majesttico de cunhar moeda. As moedas falsas no causam prejuzo algum ao Estado. O direito de bater moeda em nada respeita essncia do Estado, isto , do poder. Poderiam auctorisar-se bancos particulares a cunhar moeda em seu logar. Pois no os ha j que emittem notas, cuja falsificao e deve ser reprimida, para interesse do publico, pela mesma raso por que o a do papel e das moedas do Estado? S a sociedade soffre um damno em consequncia da emisso de moedas falsas; nem mesmo o soffre o particular que as recebeu, porque o dinheiro falso corre de umas mos para as outras; mas perturbam todas as relaes, fica assim abalada a confiana publica. Os ttulos falsos causam males idnticos. As relaes sociaes tornam-se impossveis se primeiramente nos havemos de pr a verificar o bom quilate de cada moeda e a authenticidade de cada titulo. As condies ideaes da vida da sociedade so ameaadas nas suas bases moraes e religiosas, por exemplo, pelo perjrio, pelos crimes contra a moralidade e contra a religio. Um delicto contra a religio ou contra a moralidade no se concebe seno em um sentido anlogo ao do delicto contra a propriedade ou contra a honra. No s prprias noes de moralidade, de honra, etc, que estes delictos ferem que tanto valeria falar de crimes contra o ar que se contamina ou contra a agua que se envenena:s s pessoas attingem sempre. Nos casos de delicto contra a honra ou contra a propriedade, o individuo que lesado; aqui a vietima a sociedade. No a divindade que soffre o mal, como se admittia outr'ora, com os crimes religiosos e com o perjrio ningum pode lesar Deus. A considerao de que o delicto contm um desprso dos mandamentos de Deus, isto , um pecado, applica-se no a certos delictos somente, mas a todos elles. Estes delictos nem sequer

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ameaam o Estado, porque o seu poder no fica abalado pela pratica d'elles. A mr parte das contravenes de policia podem egualmente classificar-se na categoria de delidos sociaes no sentido lato. A policia, na verdade das coisas, representa os interesses da sociedade, tomando esta expresso no seu sentido stricto. Passei em silencio dois delictos cujo caracter duvidoso. Digamos algumas palavras acerca d'elles. Comecemos pelo duelo. Pode elle. ser tido como um ataque ao poder que ao Estado compete de fazer justia. Effectivamente os duelistas pem fim, batendo-se, a uma contenda que s os tribunaes podiam decidir. Se, em vez de recorrerem s armas, o que pode causar a morte de homem, os adversrios se servissem de bengalas, de seringas, se se desafiassem para uma corrida, no haveria facto punivel. O emprego de armas que podem ocasionar a morte, o perigo mortal a que dois adversrios se expem, o que imprime ao duelo o seu caracter delictuoso. E assim o duelo no um delicio politico, mas um crime privado (ameaas reciprocas contra a vida). Agora, duas palavras sobre o aborto. A futura criana no existe ainda como pessoa; como com muita justeza diz o direito romano, elle faz ainda parte da me (*). No pois a criana que o sujeito-fim em matria de aborto, -o a sociedade. O caracter criminoso do aborto consiste na ameaa que elle constitue para a propagao da espcie, que , como vimos, uma das condies de vida da sociedade. Talvez se pudessem classificar ainda em outras categorias os delictos que acabo de ennumerar; colloquei-os na classe indicada pelo ponto de vista que este livro se propoz estabelecer.
(*) N'este ponto as legislaes modernas afastaram-se radicalmente, e com muita justia, da corrente romanista. O nascituro gosa hoje, pode bem dizer-se assim, de verdadeiros direitos: objecto de curatela em caso de viuvez da me, pode adquirir por testamento, herda, etc. (Do Tr. Port.j.

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A classificao dos crimes, segundo o sujeito-fim que adoptei, no tem a preteno de regulamentar a systematica do direito criminal: tem apenas em vista justificar a ideia de finalidade na represso do delicto. Espero tel-o conseguido. 0 criminalista pode rejeitar esta diviso como no tendo valor algum para elle sob o ponto de vista pratico, bem como o civilista pode e deve repudiar a minha concepo sobre as fundaes. So diversos os pontos de vista em que a gente pode collocar-se; e cada um encontra a sua justifi cao no progresso que imprime ao assumpto de que tratou. um mrito que se no contestar quelle que eu puz em relevo. 209. Provas fornecidas pelo direito romano. Termina aqui as minhas explicaes acerca do sujeito-fim em direito. Importa-me pouco que minha theoria seja favoravelmente acolhida em todos os seus pormenores. O que eu tomo a peito a ideia fundamental: o sujeito-fim, sob o ponto de vista da philosophia do direito, contm para este o principio de classificao mais elevado, e, ao lado do individuo e do Estado (egreja e associao), a sociedade deve ser tambm reconhecida como sujeito-fim. Quanto maior fr a repugnncia do jurista em collocar este terceiro fim na categoria dos sujeitos do direito, tanto mais eu me vejo obrigado a reforar o peso da minha demonstrao pondo-a ao abrigo d'esse povo que foi o povo do direito por excellencia do povo romano. Os romanos conceberam a noo de sociedade em um sentido idntico quelle que eu expuz, e exprimiram:no na sua legislao publica com a clareza, a preciso e a lgica de um problema theorico, como se se tivesse tratado de uma definio abstracta, systematicamente correcta e ao abrigo de toda a restrico colhida na pratica. 1 210. Censores.A sociedade, no sentido em que acima a tomei, era objecto da atteno vigilante dos censores e dos edis. Aos primeiros incumbia o encargo de se conservarem ao corrente da situao da sociedade romana, e de terem conhecimento dos recursos que ella podia pr ao servio do Estado. Tinham obrigao de informar o Estado acerca

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do movimento da populao, de fazer o recenseamento dos militares em servio, de se informar do estado do seu equipamento, de avaliar os capites existentes; em summa, tinham que estabelecer a estatstica das foras nacionaes no interesse da administrao da republica. D'este trabalho de estatstica nasceu, por natural derivao, o julgamento dos costumes.' Se um cidado tinha perdido a fortuna depois do ultimo recenseamento, impunha-se ao censor o dever natural e urgente de inquirir das causas desse acontecimento, e de lhe infligir, quando no pudesse justificar-se, uma admoestao, recordando-lhe os seus deveres para com a sociedade. Em caso de reincidncia a admoestao transformava-se em reprehenqo. e em censura publica (nota censria). A m administrao do matrimonio e a negligencia no amanhodas terras, provocavam a nota do censor. A sociedade s podia prosperar pelo cumprimento de todos os deveres econmicos dos cidados. O celibato e a falta de prognie acarretavam as mesmas consequncias, porque a conservao da sociedade exigia o augmento da famlia. Tambm aquelle cuja mulher lhe no dera filhos era obrigado a separar-se d'ella, depois das observaes do censor, e a contrahir nova unio. D'este modo se apresentavam duas das condies mixtas da vida da sociedadeo trabalho e o augmento da famlia , como alvo da vigilncia do censor, mas desprovida de coaco jurdica. O direito no consagrava as exigncias do censor, que no applicava pena alguma nos casos de desobedincia (') O nico meio de coaco de que o censor podia usar, consistia na reprovao, apoiando a sociedade a condemnao moral que elle pronunciara como representante da opinio publica. O seu poder s era mais extenso que o da opinio publica em que ideia de excluso da communidade, que a opinio apenas podia realisar
(') Espirito do Dir. Rom., II, pag. 53 e seg. (3> ed.) Cie. pro Cluentio c. 42. Majores nostri (animadversioitem et audoritatem censoriam) nttnquam negue JUDICIUM nominavenint neque perinde ut REM JUDICATAM observaverunt.

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no tocante s relaes sociaes, era-lhe a elle possvel addicionar uma consequncia politica, privando o indigno d situao honorifica que elle occupasse na republica, e que j lhe no era possvel sem a estima dos seus concidados (expulso do senado, da ordem dos cavalleiros, das tribus). Velando assim pelos costumes pblicos, o censor no attendia ao individuo, como o faria um director espiritual, um confessor: o que elle tinha em vista era o bem da sociedade. A moralidade s o interessava emquanto valor social pratico, isto , como condio da conservao da sociedade, do progresso da fora nacional. Em uma palavra: a ideia dominante era que a moralidade da nao constitue a sua fora. 211. Edis As funces dos edis tinham egualmente em mira o interesse da sociedade. Com o Estado como tal no tinham elles que preoccupar-se; s tinham de garantir os interesses do povo, da massa. Eram estes os seguintes: ; 1. Condies physicas: alimentao publica; regimen dos cereaes; aguas; banhos; cosinhas publicas; segurana da viao, reparao de casas, de caminhos, etc. I 2. Condies econmicas: commercio e negcios; policia dos mercados; aferio de moedas, pesos e medidas; usura; contravenes das disposies politicas da Lex Licnia sobre o uso do ager publicus, etc. 3. Condies ideaes:moralidade (perseguio dos delidos contra os costumes policia da imprensa, isto , destruio dos livros immoraes ou perigosos), convenincias publicas (conducta escandalosa em publico, despreso pelo povo soberano) ('), economia e frugalidade (restrices de
(') Prova d'isto o celebre exemplo de Claudia (GELLIUS 10.6) Em principio no carece de importncia, visto que uma auctoridade como Th. Mommsen, Rm. Staatsrecht, II, pag. 461, julgou poder achar n'elle um delicto immediatamente dirigido contra o Estado, o que daria em terra com todas as nossas ideias acerca da competncia dos edis. Ora CLAUDIA no tinha pecado contra o Estado romano mas sim contra o povo romano (istam MULTITUDINEM perditam eat). Ella havia commettido, pode dizer-se, uma blasphemia contra o povo.

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luxo, mesmo em occasioes de funeraes* observao das leis sumpturias, confisco das gulodices expostas ao publico), e prazeres do povo (festas e jogos pblicos). Esta competncia dos edis, cujo mbito as nossas expli; caes no percorrem completamente ('), fazia d'elles os patronos da sociedade romana, os administradores da policia de segurana e de salvao publicas. Para o cumprimento d'esta misso era-lhes absolutamente necessrio o auxilio da coaco exterior. Sem pr aqui em destaque as lacunas que se poderiam encontrar n'esta ordem de coisas, bastar fazer notar que a vigilncia dos edis romanos se exercia sobre a manuteno das trs formas fundamentaes da sociedade: a propriedade social, as obrigaes sociaes, e a proteco contra os delidos que ameaavam a communidade. Intervinham activamente em certas circumstancias; por exemplo, em caso de embarao da circulao, elles desviavam o obstculo (2); em outras auctorisavam os cidados a tomarem por si prprios certas providencias urgentes, como por exemplo a reparao de um caminho ou de uma casa, podendo applicar uma multa se encontrassem resistncia (3); ainda em outros casos arvoravam-se elles mesmos em juizes (4). Emfim, em todos os casos de infraces graves elles mesmos se dirigiam a comcios por tribus submettendo sua approvao a pena pecuniria a applicar. Esta proposta no tinha, como as que eram levadas perante os comcios por centrias, o caracter de uma aco criminal contra o auctor da infraco; era apenas uma

(') V. Th. Mommsen, 1. c, pag. 461-491. (2l L. 2-24 ne quid in 1. p. (43.81; L. 2 de via publica (43.10). O celebre exemplo da L. 13 e 13 de peric. (18.6): Ledos emptos, cum in via publica posai essent, adilis concidit. (3) L. 1 1 de via publica (43.10) Multeiit eos, quotisque firmos jecerint (parietes). 3 ibid. coiistruat vias publicas unusquisqne secandiim propriam domurn. (*.) Actiones aedilitiae, entre as quaes a aco penal da L. 40. 42 de aed. ed. (21.1).

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compositio, que offerecia ao delinquente o meio de remir-se por dinheiro. .As multas que por este modo os edis cobravam em virtude das suas funces sociaes, no entravam nos cofres do Estado (aerafium), nem eram recebidas pelos empregados fiscaes, os questores, como succedia nos casos em que o delicto constitua ataque contra o Estado. Os prprios edis as arrecadavam, e empregavam-nas em proveito da sociedade, consagrando o seu producto s despesas occasionadas pelos jogos pblicos, na conservao de caminhos, em construces, nos monumentos pblicos, etc; e assim reparavam o damno que a sociedade havia soffrido. A sociedade portanto, sempre e em toda a parte, o objecto da instituio dos edis; no ha um nico ponto onde isto se no verifique (') Nenhuns outros magistrados, excepto os censores, teem a occupar-se da sociedade. Para caracterisar em poucas palavras a misso de direito publico de todos os magistrados romanos cumpre dizer, sob o nosso ponto de vista, que: o sujeito-fim, dos cnsules o Estado, no seu papel politico e militar; o dos questores tambm o Estado, na sua misso econmica; a plebs constitue o sujeito-fim dos tribunos; o dos pretores o individuo emquanto se tratar da proteco dos direitos privados (o que, segundo as ideias romanas, comprehende as aces por delictos e as aces populares); os censores e os edis teem por sujeito-fim a sociedade. Se os funccionarios no estiverem altura da sua misso o Estado que soffre com isso se se tratar dos cnsules; o ararium se se trata dos questores; se dos tribunos, a plebs; e os indivduos quando so os pretores os incompetentes. Quando os censo(') MOMMSEN, 1. c, pag. 463, no v, ao menos para a maior parte dos edis, a correlao que existia entre as suas funces criminaes e as outras funces da sua competncia. Julga elle que se trata aqui de uma competncia absolutamente excepcional. Eu pela minha parte no conheo caso algum em que se no verifique o ponto de vista que estabeleci m.o 208).

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res e os edis faltam aos deveres inherentes s suas funces, a sociedade que lhe soffre as consequncias. Termino aqui as minhas consideraes acerca do sujeitofim, e tenho concludo o desenvolvimento da noo do direito. Comemos por examinar o elemento formal, isto , a forma exterior do direito, para em seguida passarmos ao elemento de contedo, ou de fim, visto que todo o contedo do direito determinado pelo fim. Chegmos pr este modo a poder formular uma definio que nos ha-de servir de concluso: O direito o conjuncto das condies de vida da sociedade (tomando este termo no sentido mais lato), asseguradas pelo poder publico por meio da coaco exterior. Para examinarmos o contedo, o elemento teleolgico do direito, ns collocmo-nos, at aqui, e devamos collocarnos no ponto de vista da sociedade. D'ora avante o nosso objectivo ser o individuo. A sociedade simplesmente a massa reunida dos indivduos: se, para demonstrara importncia do direito como fragmento da ordem humana geral, ns podemos abstrahir do individuo e substituil-o pela collectividade, no emtanto afinal para o individuo que o direito exerce a sua efficacia; o individuo quem lhe colhe os benefcios, elle quem lhe supporta os encargos. Sero estes compensados por aquelles? Daremos a resposta nas explicaes que vo seguir-se, que estabelecero a conta corrente entre o individuo e a sociedade relativamente organisao do direito. Vejamos primeiro qual o preo por que o individuo paga os favores do direito, os quaes constituem o que eu chamarei os encargos do direito para com o individuo.

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13. Encargos do direito para com o individuo


MJMMAIUO: 212. Knonrtros da xlitancla cm sociedade. 218. Caracter soclnl H doa direitos privados. 814. Id. Direito d* famlia. Id. Hostrlcfle da o-i prledade. 210. Id. Expropriao d* direito privado. 917. Id. Arbltrlaw do ro roitltaeada. 21S. Id. Caaraplao. 21. Id. Accesslo. 220. A iiues-tlo doi II IH lios do poder do Estado. IV. Vou Hnmboldt. Stunrt MUI. ]

212. Encargos de existncia era sociedade. medida que se desenvolvem, o Estado e o direito vo exigindo cada vez mais do individuo. A sociedade reclama constantemente novos sacrifcios: satisfeita uma necessidade, logo cria outra necessidade nova. Cada novo fim que vem juntar-se aos antigos fins sociaes requer uma fora activa mais poderosa e mais abundantes meios financeiros, para os quaes o individuo tem que pagar a sua contribuio. Este concurso, quer elle consista em servios pessoaes, quer seja pecunirio, deve ser assegurado pela coaco; e exige por isso mesmo uma tenso mais enrgica do apparelho de coaco, de que a sociedade deve poder usar para realisar os seus fins. A questo das finanas publicas d-nos d'isto a mais evidente demonstrao. Tomou ella em nossos dias um desenvolvimento collossal que est longe de parar. A razo d'isto , independentemente do augmento do preo das coisas e do trabalho, que | os fins da sociedade se multiplicaram, que ella tem de prover a necessidades cada vez mais numerosas; cada hora da vida lhe vem distribuir uma tarefa nova, e cada tarefa nova' de certa importncia se inscreve por milhes no oramenta do Estado. Seja qual fr a parte contributiva de cada um nos encargos do Estado, cada um concorre para realisar os fins da sociedade: e, graas ao seu obulo, por pequeno que este seja, auxilia o Estado na execuo de todas as suas tarefas; i a participao individual em cada uma d'estas pode ser exactamente calculada, ainda que seja apenas de um millio-

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nesimo de cntimo. Isto to verdadeiro aqui como o que em outro logar dissemos quanto chvena de caf que se toma, ou quanto ao charuto que se fuma, cujas despesas de produco ns pagamos todas juntas. A administrao financeira, no interesse dos fins da sociedade, resolveu o problema de tornar tributarias todas as pessoas e todas as, coisas; mette a mo em todas as algibeiras: no ha ningum que no tenha que pagar a sua quotisao, sob a forma de imposto de rendimento, de contribuio industrial, de capitao pessoal; no ha coisa que chegue s mos do consumidor sem que o Estado ou o municpio tenham tomado a sua parte d'ellas. Mas, objectar-se-, que relao pde haver entre o imposto e o direito? Ha-a, e grande. A obrigao de pagar impostos corresponde ao dever civico, que a todos assiste, de concorrer, cada um pela sua parte, para a realisao de' todos os fins da sociedade a que taes impostos se applicam. Ao lado de cada artigo do oramento das despezas, todos podem ler inscripta a regra de direito: "tu s juridicamente obrigado a contribuir para isto. O oramento das despezas do Estado ou do municpio resolve-se em tantas regras de direito como os artigos que contm. Cada algarismo nos grita: pagai a vossa parte; vs tendes obrigao de manter o exercito, de sustentar a marinha, de construir estradas, de velar pelas escolas e pelas universidades, etc. No systema da administrao, cada novo fim social que surge impe ao individuo uma obrigao nova; o oramento do Estado ou da communa politica ou religiosa indica-nos quaes os fins para que a sociedade lhe estende a mo. Pelo imposto sabe o particular quanto a sociedade lhe custa em dinheiro de contado; mas ella tambm lhe exige servios pessoaes: o servio militar, que lhe pede o sacrifcio de alguns annos da sua existncia, e at o da sua vida em caso de guerra, o'do jury, etc. Depois vem tambm os regulamentos de policia e as leis penaes, que lhe marcam o caminho que tem a seguir para no entrar em conflicto com o poder publico.

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Depois d'isso cada qual dir talvez para si mesmo: e ento agora estou em regra com a sociedade? O que me fica meu e s meu. A minha vida privada escapa fiscalisa-o da sociedade; n'ella termina a sua autoridade, n'ella sou eu o nico senhor de mim prprio e posso dizer-lhe: tu no irs mais longe. 213. Caracter social dos direitos privados. Se alguma vez tivesse havido no mundo um direito que permittisse tal linguagem, esse teria sido por certo o direito romano: nenhum outro teve uma concepo mais clara do princpio da independncia individual, nenhum outro aapplicou com mais largueza e energia (') Vejamos ento o que elle responde. 214. Direito de famlia. Ao pai de famlia diz elle: "tu exerces sobre os teus filhos a ptria potestas em uma medida tal como nenhum outro povo jamais concebeu; Mas, acerescenta elle logo, no venders os teus filhos como escravos; ainda que o tentasses, os teus filhos continuariam a ser cidados livres; prpria venda para servido (mancipium) imponho eu limites; se os ultrapassares, o teu abuso importar para ti a perda da tua actoridade, porque os teus filhos no existem s para ti, existem tambm para elles mesmos e para a comunidade, que nada pode fazer de cidados degradados pela obedincia servil. O teu patrimnio teu, dispe d'elle, emquanto viveres, como intendas; o teu egoismo garante-me a conservao dos teus bens. Mas, se o teu desmazelo os comprometter, colloco-te sob curatela como prdigo (cura prodigi), porque o teu patrimnio constitue tambm os haveres dos teus (2), pertence-lhes depois da tua morte. Se os qtiizeres privar d'elles, o povo, ao qual expors as razes que tiveste para assim proceder, julgar do valor d'essas razes (3). Se te
('i V. Esp. do D. R, il, pag. 134-215 (3.a ed. fr.). (-1 L. 11 de liberis (28.2).. . qui ctiain vivopatre QUODAMMODO DOMlNI cxistiinantur. (3) Testamentutn in cotnitiis calatis. Sobre a garantia que esta forma dava aos filhos quanto ao seu direito hereditrio V. Esp. do Dir. Rom., iv, pag. 145 (3. ed. fr.).

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queres submetter tu mesmo ao ptrio poder de outrem, proceders do mesmo modo: o povo deve saber se o seu interesse pode permittir a perda da tua independncia. O direito moderno foi ainda mais longe no tocante aos limites impostos liberdade do individuo no interesse da sociedade. Examinemos, por exemplo, as relaes, entre pais e filhos. Antes mesmo de a criana nascer, estende a sociedade a mo sobre ella, protege-a, reclama-a. A lei fala me para lhe dizer que o filho que ella traz no ventre no lhe pertence a ella s, mas pertence tambm sociedade, e para a ameaar com um castigo se ella violar os seus direitos (aborto, exposio). O nascimento da criana acarreta para sempre a obrigao de alimentos; impe aos pais o dever transitrio de declararem o nascimento do filho, e ainda ha pouco importava o de o mandarem baptisar; depois, mais tarde, a obrigao de o mandarem vaccinar e de o mandarem escola na cdade prpria. A lei restringe o direito de correco, pe entraves explorao do trabalho das crianas nas fabricas (mximo de Horas, edade); o juiz suppre o consentimento dos pais para o casamento quando estes o recusam arbitrariamente; e nos casos necessrios obriga-os mesmo a dar enxoval s filhas que se casam (art. 1620 do cdigo civil allemo). Apesar de todas estas restrices, o direito dos pais relativamente aos filhos ainda hoje mais extenso do que o comportam, a meu ver, a sua natureza e o nosso grau de civilisao. talvez aqui que se encontra o ponto mais vulnervel do nosso direito privado moderno. Estou convencido de que n'um futuro mais ou menos longnquo se remediar o mal e se ho-de saber fechar certas casas paternas que no so mais que viveiros de vicios e de crimes, nas-quaes criana est abandonada sob o ponto de vista moral, para se lhe abrir a casa de educao publica. Para que serve combater o vicio e o crime se se deixam abertos os focos que os desenvolvem? prpria casa familial que devemos ir combatel-os, e eu confio plenamente em que se ha-de emfim

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chegar a pr de parte essa falsa vergonha que ainda hoje nos impede de introduzir o poder publico nos domiclios, arvorando-o em juiz do direito dos pas. Temo porem, ai de ns! que decorra ainda muito tempo antes que se effe-ctive esta concepo da auctoridade paternal. Em verdade esta evoluo no seria menos considervel do que a que se realisou desde o ptrio poder romano at s restrices que lhe introduziu o direito moderno, as quaes para um antigo romano seriam pelo menos muito surprehendentes. 245. Restrices da propriedade.Se uma instituio qualquer do direito privado podesse consagrar a ideia de que o direito s existe para o seu sujeito, essa seria indubitavelmente a propriedade. Essa tambm a opinio vulgar. A these dos juristas e as ideias correntes do mundo esto de accordo em admittir que o caracter essencial da propriedade consiste no poder illimitado do proprietrio, e que toda a restrico n'este ponto importa um ataque propriedade que inconcilivel com o espirito da instituio. Julgo que isto profundamente errado: a propriedade est para a sociedade na mesma relao que a famlia. Se a mo da sociedade to pouco visivel nos domnios da propriedade, pela raso nica de que j de per si mesmo o proprietan'0 levado ordinariamente a fazer da sua propriedade um uso que corresponde ao seu interese prprio e a da sociedade. As coisas dispem-se aqui pelo modo como vimos que ellas se realisam por occasio das condies mixtas da vida da sociedade. A lei pode bem ficar muda, porque o homem toma por si prprio a verdadeira direco, guiado pelo seu interesse e pela sua inclinao natural. Mas a sociedade dever ficar impassvel quando vastas extenes fiquem sem cultura; quando a erva ruim cresa onde poderia germinar o gro; quando regies inteiras fiquem abandonadas ao mero prazer da caa sem que a charrua n'ellas abra um sulco?! Muitas vezes, nos ltimos tempos do imprio romano, os proprietrios, esmagados sob o peso dos impostos, deixaram as suas terras incultas. Se a terra s existisse para o proprietrio, esta situao

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deveria tdlerar-se como uma consequncia da ideia de propriedade. Mas a terra existe egualmente para a sociedade, que tem interesse em que o solo produza; e foi por isso que taes negligencias foram reprimidas, offerecendo-se a terra a quem a quizesse cultivar e tornar til aos interesses da sociedade ('). Em uma grande cidade, um jardim a confinar com a rua constitue uma anomalia, visto que aquelle logar destinado para se erigirem casas e no para n'elle se traarem jardins. Certos legisladores, apreciando discretamente este ponto de vista, collocam o proprietrio na alternativa de ou construir elle ou ceder o terreno, mediante um preo rasoavel, quelle que quizer encarregar-se de construir. O direito mineiro fornece-nos um outro exemplo na liberdade das pesquisas. A sociedade tem interesse em que os thesoiros encerrados no solo vejam a luz. Se o proprietrio do terreno os no extrae, outro obter o direito de pesquisar e as necessrias concesses ('). At aqui todas as restrices feitas extenso do direito de propriedade apenas respeitam s coisas immoveis. O direito no julgou dever regular o emprego dos moveis sob o ponto de vista do interesse social. As prescripes relativas aos maus tratos infligidos aos animaes no se
(') L. 8 C. de omni agro (//. 58). O resto estranho nossa matria. Este titulo contm ainda uma serie de outras disposies para assegurar a cultura das terras. Seria desconhecer por completo o sentido d'esta constituio procurar explical-a pela derelictio. O motivo era de interesse publico: ad PRIVATUM pariter PUBLICUMQUE COMPENDIUM excolere. Da mesma considerao provm a adjudicao da casa arruinada quelle dos comproprietrios que, em vista da recusa do outro, a reparou sua custa. L. 52 10 pro scio (77.2). SUETONIO, Vespas, c. 8 d conta de uma providencia transitria que tinha a mesma tendncia: disformis urbs veteribus incendiis ac minis erat, vcuas reas occupare et aedificare, Si POSSESSORES CESSARENT, CUICUMQUE permisit. O agricultor negligente na poca antiga via-se chamar conscincia dos seus deveres pelo censor Oeilio, 42. 12. ('-) J segundo o direito romano, v. o titulo do cod. //. 6 de metallariis. Na L. 1 ib. est assignalada a mesm* orientao que na L. 8 do cod. da nota precedente: SIBI ET REI PUBLICAE commoda compararei.

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filiam n'esta ordem de ideias: justificam-nas, no o interesse econmico da sociedade (a attender-se a este tambm deveria ento reprimr-se o uso abusivo de outras coisas), mas consideraes de ordem* moral. O abuso da propriedade das coisas mobiliarias s poderia constituir um perigo para a sociedade no caso da sua destruio, pois que em tal caso ellas ficam realmente perdidas para ella; mas o prprio interesse do proprietrio que previne esse perigo. Para os interesses da sociedade indifferente que o proprietrio dissipe o seu patrimnio (aparte a reserva a fazer com relao aos direitos dos parentes prximos): os bens passam a outras mos, mas continuam a subsistir para ella, Pode conceber-se que o avarento, que em vida nunca deu coisa alguma a ningum, que nada quer dar aps a morte, diga em testamento que os seus haveres sero enterrados com elle ou destrudos. Segundo o ponto de vista da concepo individualista da propriedade, uma tal disposio deveria ser executada; mas o senso intimo de toda a gente protestaria; e assim j o direito romano no admittiu similhante clausula ('). No o admittiu, no porque o testamento s tivesse por fim instituir herdeiros e designar legados, porque o testador pode tomar n'elle uma multido de disposies de outra ordem, mas pela razo nica de que uma tal disposio viola o destino social da propriedade. Os bens so para os vivos, os vermes no teem direito algum a elles. por isso mesmo que a sucesso deve sempre abrir-se sem embaraos, *- o direito no conhece forma alguma para excluir o^ herdeiro: se o homem morto perde a sua propriedade, o homem vivo tem o direito de a recolher (-).
(') L. 14 5 de relig. (// 7). Non atitem oportet ornamenta cu/n corporibus condi nec quid aliud hujusmodi, quod homines simpliciores faciunt. [ (*) Os romanos vo at ao ponto de dizer que a successo pertence gerao existente. O testador deve escolher os.seus herdeiros entre aquelles que vivem actualmente; no pode saltar uma gerao conceder

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No pois verdade que a propriedade, segundo sua concepo, implique o poder absoluto de dispor das coisas. Nunca a sociedade tolerou uma propriedade assim illimitda: a concepo da propriedade no pde conter coisa alguma que esteja em opposio com a sociedade (). Esta comprehenso absolutista da propriedade o ultimo echo da theoria viciosa do direito natural, que isolava o individuo de todos os elementos sociaes em meio dos quaes elle se move. intil insistir sobre as consequncias que produziria o direito concedido ao proprietrio de se entrincheirar na sua propriedade como em fortaleza inviolvel. Bastaria a opposio de um s para obstar construco de uma estrada ou de um caminho de ferro, ao estabelecimento de fortificaes, a todas as obras de que pde depender o bem-estar de milhares de homens, a prosperidade de uma regio, a segurana do Estado. Bastar-lhe ia dizer: esta casa minha, esta terra, este gado e estes cavallos pertencem-me; e a sociedade teria de contemplar impotente a assolao dos incndios, os desastres das inuundaes, os progressos das epizootias; e, se a guerra sobreviesse, teriam os homens de se atrelar aos canhes falta de cavallos.
seguinte o seu patrimnio. tambm por isso que a adjuneo de um dies ex qao nulla na instituio de herdeiro; o testador no pode supprimir, nem mesmo diminuir, o direito do presente. A nica coisa que lhe possvel escolher o seu herdeiro entre os indivduos j existentes (ou concebidos) na occasio da sua morte. Pode, certo, pela adjuneo de condies, adiar a acquisio da suecesso, mas (e aqui se verifica de novo a ideia atraz exposta), antes mesmo de realisada a condio, a suecesso provisoriamente attribuida ao nomeado (Bonorum possessio secundam tabulas): - o morto no pode lesar o vivo. (') Esta opinio, que j formulei resumidamente no Esp. do Dir. Rom., I, pag. 7, ao dizer que no ha propriedade absoluta, isto , independente da commuriidade (comp. as explicaes do T. n, pag. 223 s.), tive eu o prazer de a encontrar em AD. WAGNER, Allgemeine oder theoretische Volkswirthschaftslehre, Th. i Leipz. e Heidelb., 1876, pag. 499 e seg. No conheo escripto em que a concepo fundamental do destino social do direito tenha sido desenvolvida de um modo to profundo, to simples, to convincente. O futuro nos dir se o foi com xito.

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Proclamar o principio da inviolabilidade da propriedade, entregar a sociedade estupidez, casmurrice, ao egosmo criminoso do particular; arrase-se tudo comtanto que eu conserve a minha casa, o meu gado, a minha terra! E fica rn-te elles ao menos, por ventura, homem de curtas vistas? Os perigos que ameaam toda a gente tambm a ti te ameaam; a agua, o fogo, a epidemia e o criminoso alcanar-te-o tambm a ti, e tambm a ti ho-de esmagar-te as ruinas universaes: os interesses da sociedade so na realidade os teus prprios interesses, e, quando pem algumas restrices ao teu direito de propriedade, ella procede tanto em teu como no seu proveito. 216. Expropriao de direito privado. o direito de defesa da sociedade, de que j nos occupmos, que exige as restrices que apontmos ao direito de propriedade. O jurista sabe que ha muitssimas outras que unicamente protegem interesses particulares. Accaso o conceito da propriedade prohibe que se exijam do proprietrio sacrifcios em beneficio de terceiros que nada lhe so? A soluo d'esta questo affastar a ultima duvida que ainda pode subsistir sobre a theoria da propriedade. Um desmoronamento obstruiu o caminho que conduz minha propriedade, ou arrebatou-o uma innundao; no tenho por onde passar seno pelo terreno do meu visinho, o que succeder? O direito romano obriga o visinho a cederme um caminho (passagem forada) mediante uma indemnsao. Um Fulano anda a fazer uma edificao, e emprega nos alicerces pedras d'outrem, que elle julgava propriedade sua; acabada a construco o proprietrio dos materiaes revindica-os. O que vae dicidir o juiz? Se tivssemos de levar at ao extremo a ideia da propriedade, deveria mandar-se demolir o edifcio para permittir a reacquisio das pedras, ou ento o reu teria que entrar em uma transaco onerosa com o auctor. O direito romano concede ao auctor o dobro do valor dos materiaes (actio de tigno juncto); ainda mesmo que as pedras tenham sido roubadas o

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juiz no ordena a sua restituio, mas fixa uma indemnisao maior. N'estes dois casos no s o interesse de um particular que est em jogo, tambm o da sociedade. Se o proprietrio ficar sem accesso ao seu campo, adeus cultura e adeus colheita; o prejuzo no o attinge a elje s, mas attinge a sociedade inteira, pois que a produco nacional soffreu assim uma diminuio. Se se manda demolir a casa, aniquila-se inutilmente um trabalho de valor, e o prprio homem pde ficar arruinado. Se a propriedade s existisse por interesse do proprietrio, as perdas soffridas pela sociedade nos dois casos figurados no justificariam nenhuma restrico do direito; mas, se ella interessa tambm sociedade, o direito deve procurar conciliar estes dois interesses. o que elle faz em todos os casos d'este gnero por meio da expropriao ou pela interdico do exerccio do direito. Em meu intender desconhecem a importncia da expropriao aquelles que pretendem ver n'ella um ataque contra o direito de propriedade, uma anomalia em contradico com a concepo d'esse direito. Ella s pode ter esta significao para os que concebem a sociedade considerando d'ella apenas o individuo (theora individualista da propriedade). Um tal ponto de vista to errneo aqui como em matria de contractos ('). Para estar dentro da verdade, sociedade que deve attender-se (thcoria social da propriedade). Desde que assim seja, a expropriao apresenta-se to pouco como anomalia, como desvio da ideia de propriedade, que, pelo contrario, se mostra como decorrendo irresistivelmente d'esta ultima. A expropriao a soluo que concilia os interesses da sociedade com os do proprietrio; s ella faz da propriedade uma instituio praticamente vivel, quando sem ella seria um flagello para a sociedadeIsto no s verdade quando surgem necessidades geraes, -o tambm mesmo quando s uma pessoa particular
(') V. as explicaes que se* deram sobre a fora obrigatria dos contractos em o n." 124.

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interessada. No primeiro caso temos a expropriao de direito publico, no segundo a de direito privado. 217. Id. Arbitrium de re restituenda. Esta ultima noo, quasi completamente estranha s concepes do direito moderno, est muito claramente indicada no direito romano. Pondo-a .em pratica, os romanos deram a prova de que comprehendam muito bem o perigo que acarretava a realisao sem reservas da noo abstracta e formalista da propriedade (dominio absoluto sobre a coisa). O direito romano assegura uma dupla proteco propriedade: a realisao real e a condemnao pecuniria. A lei de processo auctorisava o juiz a pronunciar a restituio real da coisa, mas no tinha o poder de obrigar o reu a effectual-a (arbitrium de rc restituenda); e, se as suas prescrpes no eram acatadas, elle s podia, no julgamento definitivo (sen-tentia) condemnal-o ao pagamento de uma quantia em dinheiro: era o equivalente pratico de uma expropriao da coisa. Procedendo assim, o direito romano dava realisao da propriedade uma elasticidade tal, que exclua completamente os perigos inevitveis da sua concepo absoluta. Permittia ao juiz que arbitrasse equitativamente o damno soffrido pelo expropriado (funeo de equivalncia do dinheiro), e que apreciasse eventualmente uma opposio desarra-soada que o adversrio suscitasse (funeo final do dinheiro). Esta organisao constitue, a meu ver, uma das ideias mais geniaes da lei romana de processo. A espcie seguinte revelar toda a importncia pratica da possibilidade d'esta condemnao pecuniria, e descobrir o resultado nefasto que acarretaria uma forma de processo que tendesse a realisar a theoria individualista da proprie dade. m Supponhamos que o proprietrio, ao construir a sua casa, usurpou alguns milimetros de terreno ao seu visinho. Este ultimo, que deixou concluir-se a obra,, talvez por maldade, intenta a aco negatoria. Que decidir o juiz? Segundo os manuaes do direito romano actual, ordenar o recuo da parede, o que, equivale demolio de todo o edi-

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ficio? Em meu intender punha-se fim ao processo condemnando o reu ao pagamento do valor da facha usurpada, isto , expropriando essa facha: conservava-se a casa e indemnisava-se o visinho do terreno que perdera. Se elle queria prevenir este resultado, que tivesse procedido em tempo opportuno, ou seja no comeo dos trabalhos (operis novi nunciatio), que o juiz mandaria suspender em tal caso. Essa era a soluo mais intelligente ('). O lgico rigoroso ha-de responder-me que n'este caso o o direito sacrificado em proveito da opportunida.de. Esta apreciao marca a differena radical que separa a concepo jurdica corrente d'aquella em que eu sou protagonista. A minha theoria faz da opportunidade a nica misso do direito; aquella que se lhe oppe a titulo de razo do direito (ratio jris), apenas a camada inferior e consolidada que forma o sedimento do direito. A adjudicatio do processo em matria de paYtilhas constitue o segundo caso de applicao da expropriao em direito privado. A formula do pretor, conferindo ao juiz o\ direito de ajudicar (adjudicatio), dava-lhe implicitamente o de expropriar, e os juristas concordam em reconhecer que n'este caso s a opportunidade deve servir de guia ao juiz ("). 218. Usucapio. Mas a these de quea lgica inflexvel da ideia da propriedade individualista deve ceder diante do interesse social no se justifica somente no caso
(') Sou eu o nico a sustentar que ella (nunciatio) vale tambm para o nosso direito actual. (JHARB., VI, pag. 99). Duvido que os meus adversrios tenham comprehendido a consequncia apontada acima, e que tomassem sobre si, como juizes, a responsabilidade de pr em pratica a sifa theoria; em todo o caso a confiana do povo no direito ficaria fortemente abalada por uma tal sentena. (*) Por exemplo para a act. finium regundorum, 6, J. de off. jud. (4.17) .. COMMODIUS L. 2 1, fin. reg. (/0.1), para a act. fatniliac erciscunda L. 3 fam erc. (10.2)- INCOMMODA, para a act. commani dividundo, L. 6, 10, L. 7 1, L 19 1, comm. div. 1/0.3); L. 21 ib. quod omnibus UTILISSIMUM ; L. 1 Cod. ib. (3.37)... COMMODA. O afolhamento constituo um exemplo moderno de expropriao privada desconhecida dos romanos.

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de expropriao. Verifica-se tambm na usucapio e na accesso. Os prprios juristas romanos reconhecem que s o interesse publico deve ser tomado em considerao na primeira d'estas instituies do direito; e proclamam que o interesse do proprietrio n'ella subordinado ao da sociedade ('). 219. Accesso. Da-se a accesso. no sentido do direito romano, quando uma coisa alheia vem unir-se a' outra nossa. Eu plantei no meu terreno uma arvore pertencente a um terceiro, que quer recuperal-a. Terei de arrancar a planta? Sim, responde o jurista romano, emquanto a arvore no tenha lanado raizes; e no se j as lanou. O jurista contenta-se com a razo seguinte: se a arvore lanou raizes tornou-se parte integrante do solo, deixou de existir como coisa independente, e a sua propriedade perdeu-se. Esta razo no colhe: a arvore pode ainda ser por certo destacada do solo, e, se o direito tivesse por misso realisar at s ultimas consequncias a ideia de propriedade, o arrancamento da arvore, embora esta houvesse de perecer, deveria fazer-se a requerimento do dono: fiat jus tia pereat arbor. Mas a arvore conservar-se- pelo mesmo motivo por que se conserva a casa em cuja construco se empregaram materiaes alheios, e porque o possuidor de uma coisa de outrem, revindicada pelo verdadeiro proprietrio, no pode destruir os trabalhos feitos n'essa coisa se d'isso no tirar qualquer vantagem ou se o auctor estiver disposto a indemnisal-o. A razo d'isto que o resultado econmico colhido por uma das partes no compensaria o prejuzo soffrido pela outra: a arvore, a casa, a parede coberta de plantas, a chamin embutida no prdio alheio conservam-se, e a outra parte indemnisa-se com dinheiro. Em face da propriedade que para se afirmar arruinasse a coisa ergue-se a lei, que, ou simplesmente prohibe a sua aco, ou adjudica ella mesma a propriedade para a transferir para o adversrio, isto , expropriando.
(') V. L. 1 de usvrp. (41.3) em que ambos se contrariam: bono PUBLICO usucapio introduda est, .ca/n sufficeret dominis, etc.

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Tal a verdadeira physionomia da sociedade romana. Quem quer pode agora ajuizar se ella conforme com a concepo corrente, que achou a sua expresso scientifica na definio dos juristas:a propriedade o poder jurdico absoluto sobre a coisa. Eu tinha em vista, no rectificar a ideia errnea que se fazia de uma instituio romana, mas arrancar concepo individualista do direito o apoio que ella julga achar na organisao d'esta instituio. A these que acabo de expor resume-se em afirmar o caracter social dos direitos privados. Todos os direitos do direito privado, mesmo aquelles cujo fim immediato o individuo, so influenciados e vinculados por consideraes sociaes. De nem um s d'entre elles pode o sujeito dizer que o possua exclusivamente para si, que seja dono e senhor d'elle, e que a lgica jurdica oppe obstculos a que a sociedade restrinja o exerccio do seu direito. No mister ser-se propheta para se provar que esta concepo social do direito privado ha-de supplantar pouco a pouco a concepo individualista. A propriedade ha-de transformar-se; e tempo vir em que a sociedade deixar de reconhecer ao individuo esse pretendido direito de amontoar a maior som ma possvel de riquezas, de deter para si s terrenos capazes de alimentarem milhares de homens assegurando-lhes uma existncia independente, como j agora no reconhece o direito de vida e de morte que tinha o pae romano, nem o direito da guerra e de extorso do senhor feudal, nem o direito dos provocadores de naufrgios da edade media. A propriedade privada ha-de existir sempre, o direito de successo no desapparecer; as ideias socialistas e communistas que pretendem a sua abolio, no passam de loucuras. Mas podemos confiar do espirito inventivo dos nossos polticos que elles sabero cair sobre a propriedade privada por meio de impostos progressivos sobre os rendimentos, sobre as sucesses, sobre o luxo, etc, de modo a refrear-lhe os excessos em beneficio dos cofres do Estado, e promettendoj aliviar os encargos de taes ou taes partes do corpo social. Assim se ir operando uma repartio dos bens da terra que

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seja mais conforme com os interesses da sociedade, isto , mais Justa do que a que gerou, e que devia gerar, uma theoria da propriedade que apenas tem sabido alimentar o insacivel appetite do egosmo. Ella proclamou bem alto a "santidade da propriedade. E so precisamente aquelles para quem nada ha sagradoo vil egoista, em cuja existncia inteira se no conta um s acto de abnegao; o materialista, cujo espesso espirito s concebe o que lhe cai sob a aco dos sentidos; o pessimista, que no sonha seno com o aniquilamento universal,so esses que porfia celebram a santidade da propriedade, uma ideia que elles alis no conhecem, com que se no preoccupam e que todos os dias calcam aos ps. Mas o egosmo soube sempre chamar Deus e os santos em soccorro dos seus fins. Quando ainda existia o direito dos salvados (droit dpave) havia uma orao que dizia: "Deus abenoe a nossa praia. E o salteador italiano reza madona antes de marchar, para as suas expedies. Cumpri a minha promessa: regulei as contas do individuo, como annunciei. Aqui est o seu balano: nada possues s para ti; a sociedade, ou a lei, que representa os seus interesses, ergue-se em toda a parte ao teu lado; a sociedade o teu eterno parceiro, que exige a sua parte sobre tudo o que tens sobre ti mesmo, sobre o teu trabalho, sobre o teu corpo, sobre os teus filhos, sobre o teu patrimnio.O direito faz de ti, individuo, e da sociedade dois verdadeiros scios. Representante invisvel, mas sempre presente, d'essa associao em toda a parte onde estejas, aonde quer que vs, e similhante ao ar atmospherico, cer-ca-te o poder da lei. Em qualquer ponto da terra te envolve a atmosphera; pois, assim tambm, no ha um s ponto da sociedade aonde a lei te no siga. O habito que faz com que tu no sintas na maioria dos casos o peso com que ella carrega sobre ti. Tu marchas por costume, e sem d'isso ter conscincia, pelo caminho que a lei te traa; e s dars conta das barreiras que se te oppem quando fores arrastado por um erro, por uma leviandade ou pela paixo.

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necessria uma atteno muito intensa para se ter conscincia de todas as restrices de que o direito cerca a liberdade nos povos civilisados. Surgiro mais outras restrices alem d'aquellas que conhecemos? Continuar a sociedade a exhibir novas exigncias? No ha-de chegar um momento em que o individuo possa exclamar: "basta de presso; estou cansado de ser escravo da sociedade; necessrio que haja entre mim e ella um limite que ella no possa ultrapassar, um terreno dentro do qual s eu serei senhor de mim e que a ella lhe seja interdicto?! 220. A questo dos limites do poder do Estado. W. von Humboldt, Stuart Mill. Depara-se-me aqui uma questo de princpios da mais alta importncia: a dos limites do poder do Estado e do direito em face da liberdade individual. Levanto-a, no com a esperana de a resolver, mas porque ella surge por si mesma da serie das minhas consideraes acerca da noo do direito, e apparece-me como o ponto terminal, o nec plus ultra. Eu resumi n'outra parte as relaes do individuo com a sociedade em trs aphorismos: cada um existe para si cada um existe para o mundoo mundo existe para cada um. Esta formula j no corresponde questo actual; aqui j se no trata de demonstrar que o individuo existe para a sociedade, mas de averiguar at onde que elle existe para ella. Duvido de que alguma vez se chegu a determinar claramente este limite. Penso que a questo ficar eternamente fluctuante. Na sua marcha incessante a sociedade v que se lhe impem, gerando-se umas s outras, necessidades sempre novas; mas ao mesmo tempo vai crescendo proporcionalmente a ideia do que o individuo lhe deve; e o insondvel futuro que temos diante de ns, no nos permitte marcar um termo a este movimento parallelo. Por duas vezes, que eu saiba, se tentou fazer luz sobre este ponto, e mais do que nunca eu duvido agora que o problema chegue a ter um dia soluo. Cada uma d'estas tentativas tem o carimbo de um dos dois mais profundos 23

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pensadores do sculo xix, WILH. VON HUMBOLDT e STUART MILL. Ambos me parecem inspirados na doutrina (individualista) do direito natural no sculo passado (*). Esta doutrina assenta em um erro fundamental, e que a considerao do individuo a base constitutiva do Estado e da sociedade. A theoria do direito natural considera o individuo como a pedra angular do direito e do Estado. Segundo ella o individuo existe unicamente para si, um tomo que s tem o fim vital de se conservar a si, ao lado de outros tomos innumeraveis. Para l chegar regula-se, com relao a estes ltimos, pelo formulrio kantiano, que assigna por limites liberdade prpria a liberdade alheia. A misso do Estado e do direito consiste apenas em realisar esta formula, isto , em impedir que a liberdade de um invada o terreno do outro. Isto representa-nos uma serie de esphe-ras da liberdade, delimitadas como as gaiolas de uma mnagerie, cercada de barras para que as feras no possam devorar-se umas s outras. Esta attitude meramente passiva constitue a suprema ordem; os indivduos no teem que preoccupar-se com coisa alguma; o Estado e o direito teem feito tudo quanto lhes cumpre desde que os cerquem de um cordo de segurana. este o systema do individualismo em direito. J o tnhamos encontrado ao tratar (n. 124) da fora obrigatria dos contractos: mostra-nos elle o mundo moral construdo em considerao com o individuo supposto isolado, e que acha em si prprio todo o fim da sua existncia. Cada um por si, ningum por todos. Para estabelecer esta concepo, W. v. HUMBOLDT (') exige do Estado "que elle no se intrometta nos negcios privados "dos cidados, a no ser quando se trate de leses causadas
() No esquecer que o auctor escreveu no sculo xix.-(Do Trad.| PO/t). (') Na obra escripta no sculo xviu, mas publicada s depois da sua morte: Ideen zu einen Versuch die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, Breslau, 1851.

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"por um nos direitos do outro (pag. 16) S pde restringir-lhe a liberdade "na medida necessria para os assegu"rar contra si mesmos e defendel-os contra o inimigo exte"rior,, (pag. 39). Tudo o fiais um mal, e mormente "os "esforos do Estado para augmentar a riqueza material da "nao, a sua solicitude que vela pelo bem-estar do povo, "quer directamente pelas instituies de caridade, quer indirectamente pelos incentivos dados agricultura, industria, e ao commercio, as suas providencias financeiras e "monetrias, as suas prohibies de importao e de exportao, emfim todas as disposies para prevenir ou reparar! "os damnos causados pelos elementos, e em resumo, toda; "a instituio publica que tenha por fim conservar ou favorecer a prosperidade material da nao. Todas estas orga"nisaes acarretam consequncias nocivas e so contrarias "a uma politica verdadeira, que pode muito bem inspirar-se "em rases superiores, mas que os motivos humanos devem "dirigir sempre,, (pag. 18). O Estado no tem que preoccupar-se cpm o casamento, o qual deve deixar-se ao livre arbtrio do individuo e regulamentar-se a si mesmo por via de contracto (pag. 29); no deve prohibir as immoralidades publicas, que no lesam o direito de ningum; e, se algum se julgar offendido com ellas, s a sua vontade e a sua razo devem reagir (pag. 108). O Estado no pode, nem directa nem indirectamente, influir sobre os costumes e o caracter da nao; deve abster-se de fiscalisar a educao publica, de toda a interferncia nas instituies religiosas, e considerar todas as leis sumpturias como estranhas sua misso (pag. 110). No tem de garantir a vida dos cidados nem de velar pela hygiene publica, nem mesmo em presena dos perigos que os ameaarem (pag. 110). Cada um deve precaver-se a si prprio contra as fraudes alheias (pag. 111). No ha delicto se a victima se no queixar; o prprio assasinio deveria ficar impune se o assassinado consentiu n'elle, mas a facilidade de um abuso temvel tornou necessrio o estabelecimento da lei penal (pag. 139). Assim so lanadas por terra toda! as barreiras que o

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Estado histrico impoz liberdade individual, e apenas se exceptuaram as que a segurana de cada um em face dos outros imperiosamente reclama. Reconhece-se, verdade, que entregue unicamente s suas prprias foras, o individuo no pode attingir a segurana jurdica (pag. 45), e por isso, mas s por isso, que carece de viverem commum sob a proteco do Estado. A existncia apenas um meio secundrio. O fim nico, o homem, no pode ser sacrificado a esse meio. Estas palavras o homem, fim nico caracterisam toda a doutrina. Esta faz taboa raza da ideia que um simples golpe de vista lanado sobre a vida nos mostra na sua incessante realisao, e : que o individuo existe tambm para os outros, e que a sociedade, que s quem faz d'elle um homem no sentido elevado do termo, pode exigir-lhe que collabore nos seus fins como o ajuda a alcanar os d'elle. Vemos que aqui o grande pensador concebeu uma organisao a priori do direito e do Estado, que vai de encontro a toda a realidade histrica, mas devemos accrescentar para honra sua que, apesar das ruinas que amontoa, ainda assim o seu fim constitue um ideal. No abre livre caminho a um egoismo deprimente: entrev a liberdade como meio supremo para o desenvolvimento harmnico de todas as foras da actividade humana. "A energia individual e a educao "individual taes so, em verdade, as bases sobre que assenta "toda a grandeza do homem, e que todo o homem deve "esforar-se por alcanar. E pela liberdade que no meio "dos diversos agrupamentos humanos o homem funda a "sua individualidade, e esta por sua vez gera a liberdade "(pag. 11). Se fosse dado ao individuo desenvolver-se exclusivamente por si e para si, seria esse ideal supremo da "vida em sociedade (pag. 13). A razo no pode conceber "para o homem situao mais eminente do que a de uma "liberdade illimitada, que lhe permittisse a manifestao "mais completa da sua individualidade, em que a prpria "natureza physica no obedecesse a outra influencia alm da "sua e fosse apenas o molde de cada vontade particular,

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"somente limitada pela sua fora e pelo sentimento do seu "direito (pag. 15). Tudo espera o grande pensador d'esta liberdade. Os homens educados na sua escola sabero realisar por si mesmos tudo o que o Estado lhes impe hoje pela coaco, intender-se-o livremente para prevenir as desgraas publicas, a fome, as innundaes, etc. (pag. 14), para realisar livremente o destino do Estado; "sero levados a isso porque elles mesmos comprehendero as vantagens que lhes offerece a organisao do Estado para attingirem os seus fins individuaes (pag. 76),,. O Estado pde at abster-se de organisar a defesa nacional; apenas os cidados sero obrigados a sujeitar-se a exercidos militares, os quaes sero dirigidos por forma a exaltar a coragem, a desenvolver as aptides physicas, a ensinar a disciplina; taes exerccios provocaro o espirito guerreiro, ou antes, o enthusiasmo cvico que prepara para todos os sacrifcios pela defesa da ptria (pag. 53). No esqueamos que aquelle que isto escreveu no o homem de Estado, amadurecido pela experincia; um moo de trinta annos, generosamente arrastado por tudo quanto nobre e bello, cheio de f n'essa aurora de liberdade que a revoluo francesa parecia haver feito despontar para os povos. Quando mais tarde o seu claro olhar pde abranger a vida, VON HUMBOLDT nem sequer pensou em publicar este escripto: que j tinha medido, e ningum o poderia fazer melhor, o abysmo que existia entre a realidade das coisas e o sonho enthusiastico da sua juventude. STUART MILL, na sua obra sobre a liberdade ('), tambm tentou traar os limites dentro dos quaes a aco da lei
(') Trad. fr. por DUPONT WHITE, Paris, 1877. O auctor ataca no s a lei mas tambm os costumes e a opinio publica. Os que sabem quanto esta na ptria do auctor inflfle, e muitas vezes para mal, sobre muitas coisas de natureza puramente exterior e convencional, e que no teem a menor relao com a moralidade, comprehendero a resistncia que elle lhe oppe, bem como os fundamentos d'essa opposio. Para a nossa obra, exclusi-

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deve deter-se. O seu th ema. muito differente (do de Humboldt): qo de um homem que tem vivido e visto. Desde v. HUMBOLDT at elle desenrolou-se um periodo de longa experincia politica, fecundarem ensinamentos, e que abrange toda a evoluo scientifica que, tendo partido do individualismo na organisao do Estado e do direito, ensinado pelo direito natural, chegou em fim comprehenso racional do Estado e do direito histrico reaes, e ao conceito histrico e scientifico do presente. A merecida auctoridade que se attribue ao nome de MILL, exige que eu examine verdadeira luz a doutrina errnea que, a coberto d'essa fama, pe a tratos toda a nossa ordem social. A prpria fora de um tal adversrio far com que se me perdoem as consideraes que me vejo forado a fazer (') A formula enunciada por MILL para estabelecer a relao do direito com o individuo reproduz no fundo a de HUMBOLDT. "O individuo ou a communidade, diz elle, no teem que immiscuir-se na liberdade de aco de um terceiro, a no ser com o fim nico de se protegerem a si mesmos; o emprego da coaco para com um membro qualquer de uma communidade civilisada s se justifica quando se trata de evitar um damno aos outros. Um interesse material ou moral no constitue um motivo legitimo. Emquantose no trata seno d'elle o individuo gosa de uma independncia illimitada; a sua responsabilidade para com a sociedade s comea quando os outros podem ser lesados pelos seus actos. Segundo esta exposio, a liberdade individual exercese em duplo sentido: em um, os effeitos da sua manifestao apenas attingem o seu auctor; no segundo, outros (e
vmente consagrada ao direito, este aspecto da sua polemica contra o existente no tem opportunidade. (') Mesmo em Inglaterra MILL encontrou a mais decidida contestao. V. nomeadamente a obra de James Fitzjames STEPHAN, Die Schlagwrter Freiheit, Gleichheit, Bruderlichkeit, trad. por E. SCHUSTER, Berlim, 1874.

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segundo a minha doutrina a Sociedade) so por elles affectados. Se n'este ultimo caso pode produzir-se um prejuzo, o legislador ter o direito de* restringir a liberdade individual; no primeiro caso no poder tocar-lhe. Mas todas as aces estendem os seus effeitos a outras pessoas alm do seu auctor, e attingem-nas ('); e por este motivo que a sociedade, em geral, toma conhecimento d'elles. Eu no conheo regra de direito que tenha por fim constranger o individuo a fazer a sua felicidade contra vontade, no seu prprio interesse; quando tal succede naapparencia, sempre o interesse da sociedade que est em jogo. A felicidade do individuo no um fim em si; assegural-a no mais do que assegurar a da sociedade. A sociedade no tem que afastar o mal immediato que ameaa o sujeito, que prevenir-lhe as consequncias secundarias, que constituem um perigo para ella. Se, como faz MILL, se lhe conrcede de um modo absoluto o direito de fazer intervir a lei 'para se defender contra similhantes eventualidades, j no pode tratar-se de liberdade individual; eu,obrigo-me a espremer, a apertar esta commoda formula por modo que hade ficar reduzida a coisa nenhuma. Accaso os filhos no soffrem se o seu pai for um dissipador? E no constitue isto um mal para a sociedade, se os filhos tiverem de recorrer beneficncia publica ? Quem o duvida ? Pois por isso eu condemno a prodigalidade, bem como o jogo de bolsa, as especulaes arriscadas, as despesas excessivas; em resumo, eu colloco toda a administrao do patrimnio do individuo sob a vigilncia da policia. No sero os maus exemplos dos pais uma fonte de corrupo e de desgraas para os filhos? Quando o bbedo maltrata a mulher e os
(') O prprio MILL reconheceu este facto em uma passagem do seu livro (pag. 254); "Ningum est completamente isolado: impossvel a um homem fazer qualquer coisa que seja sria, ou constantemente o prejudique, sem que o mal attinja pelo menos os que esto mais prximos, e por vezes muitos outros. S se esqueceu de tirar d'aqui a concluso pra "a sua theoria.

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filhos e foge da officna; quando a mulher se transvia e deixa a casa ao abandono, accaso a mulher, o marido e os filhos no soffrem? Soffrem, no verdade? Pois ento a policia tem desde logo o direito de entrar em casa da familia e de fiscalisar-lhe tanto a vida moral como a vida econmica. Mas ao menos assistir ao homem solteiro, isolado tia vida, sem mulher e sem filhos, o direito de se arruinar? Poder este vender-se como escravo? At o prprio MILL! lhe nega esse direito, e d a razo d'isso: (pag. 297). "Ven"dendo-se como escravo, um homem abdica da sua liber"dade depois d'esse acto nico ;.e portanto elle que des"troe n'este caso a razo pela qual lhe deixavam a liberdade "de dispor de si. Portanto a liberdade uma concesso da sociedade. Esta tem effectivamente o direito, que sempre e em toda a parte tem revin*dicado, de prohibir a sua alienao completa e de restringir a sua alienao parcial. E isto no como consequncia lgica da noo da liberdade, no, como diz MILL, porque o principio de "liberdade no pode exigir "que tenhamos a liberdade de no ser livres, porque o poder "renunciar liberdade no uma liberdade,,, mas unicamente por esta razo pratica, e que a sociedade convenceu-se de que a sua existncia era impossvel'com a escravatura. A consequncia lgica da noo de liberdade invocada por MILL para evitar que a liberdade individual fosse parar a similhante extremidade a escravido convencional arrasta-o para muitssimo mais longe do que a sua doutrina o pode permittir, pois que o que verdadeiro para o todo, deve sel-o para a parte. No verdade que todo o contracto importa uma alienao parcial da liberdade individual? E o que verdadeiro quanto liberdade no o ser tambm quanto vida, que a condio da liberdade? E o que MILL diz d'esta ultima no poder dizer-se tambm da vida ? Alienar a vida no viver. A lei pune o duelo e o assassnio consentido pela victima. Segundo a theoria de MILL no poderia fazel^o, visto que os interessados deram o seu consentimento. Poder a legislao estabelecer um mximo de horas de

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trabalho? Ter ella, segundo a theoria da liberdade, o direito de obstar a que o operrio abrevie a vida por virtude de um trabalho excessivo? Mi LI. aplaude tambm esta disposio, que faz honra ao espirito pratico dos seus compatriotas, approva as providencias que velam pela sade do operrio e o protegem nos trabalhos perigosos. A liberdade individual, diz elle, no interessada em tal caso (pag. 283). Com similhante razo, repetimos, pode arruinar-se toda a sua theoria. Se, com effeito, a prohibio de trabalhar como e quanto eu quizer no attenta contra a minha liberdade particular, ento no sei quando esta possa ser ferida. Estranha liberdade a que resulta dos exemplos fornecidos por MILL. "As leis que em um grande numero de pases do "continente prohibem o casamento, quando as partes no "provem ter meios para custear os encargos da familia, no "ultrapassam os legtimos poderes do Estado,... no podem "alcunhar-se de violaes da liberdade. (pag. 308). "Se um "official publico, ou qualquer outra pessoa, visse um individuo na disposio de passar uma ponte que se sabe no "estar segura, e que no tivesse tempo de o advertir do "perigo que corre, poderia agarral-o e obrigal-o fora "a recuar sem nenhuma violao da sua liberdade, porque "a liberdade consiste em se fazer aquillo que se deseja, e "aquelle individuo no deseja cair ao rio (pag. 285). O homem imprevidente e o extravagante desejaro arruinar-se, pergunto eu? O que elles desejam gosar a vida; e portanto podem-se impedir de arruinar-se sem se attentar contra a sua liberdade. E se o homem que vai sobre a ponte desejar realmente desfazer-se da vida tambm poderemos pr-lhe mo sem attentar contra a sua liberdade? Qualquer salvador que estivesse compenetrado de respeito pela liberdade deveria comear por inquirir qual fosse a sua verdadeira inteno antes de o arrancar ao perigo. "Se, por ociosidade "ou por qualquer outra causa fcil de evitar, um homem "faltar a um dos seus deveres legaes para com outrem, como "como por exemplo o de sustentar os seus filhos (e eu "accrescento: o de solver as suas dividas ou o de pagar as

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"suas contribuies), no ha tyrania em obrigal-o a cumprir "esse dever por um trabalho obrigatrio, no havendo outro "meio (pag. 288). Seriam ateliers de trabalhos forados para os preguiosos! Isto no solo da liberdade! "A embriaguez, nos casos ordinrios, diz MILL (pag. 287), no "motivo conveniente de interveno legislativa; mas eu "achava perfeitamente legitimo que um homem, convencido "de ter commettido qualquer violncia contra algum sob "a influencia da embriaguez, ficasse sujeito a disposies "especiaes, e que, se mais tarde o achassem brio, soffresse "uma penalidade; e que, se n'esse estado elle commettesse "uma outra violncia, a punio d'esta fosse mais severa.i> Levado pelo excesso de bebida, um mancebo parte um vidro; e logo, segundo a theoria de MILL, uma lei de excepo fica suspensa sobre a sua cabea a ameaal-o por toda a vida, e lhe apparece em cada reunio alegre como o espectro de BANCO. E depois, que estranha susceptibilidade esta quando se trata de livre cambio: "Ha no commercio questes relativas " interveno publica que so essencialmente questes de "liberdade; taes so: a prohibio da exportao de opro "para a China, a restrico imposta venda de peixe, e, em "summa, todos os casos em que o objecto da interveno " tornar o commercio de certos gneros difficil ou impossvel. Essas intervenes so reprehensiveis como verdadeiras usurpaes commettidas, no j contra a liberdade "do productor ou do vendedor, mas contra a do comprador (pag. 288). Portanto o governo chinez no tem o direito de prohibir o commercio do pio? Deve ento cruzar os braos, assistir impassvel mina physica e moral do povo, e isto em virtude de um respeito doutrinrio pela liberdade, s para no ferir o direito primordial que a todo o chinez assiste de comprar o que lhe appetece? MILL estender a sua censura ao governo inglez, quando este, para impedir a contaminao dos gados nacionaes, prohibe a importao de gado proveniente de uma regio em que grassa uma epizootia? E no poder o Imperador da China

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fazer no interesse do seu povo o que a Inglaterra pratica no interesse dos seus bois e das suas vaccas? Sobre esta questo os dois grandes pensadores HUMBOLDT e STUART MILL fizeram uma ruidosa bancarrota. Mas no devemos censural-os por isso: o problema era insolvel. Todo aquelle que atira com o seu navio sobre escolhos na inteno de os transpor no pode espantar-se de naufragar. Pelo nosso lado carregamos as velas porque desesperamos de transpor o recife. Apparecer um dia piloto que descubra a passagem? No o creio: no futuro, como no passado, a legislao, para impor as suas restrices liberdade pessoal, ha-de inspirar-se, no em uma doutrina abstracta, mas nas necessidades reveladas pela pratica. Acabamos de ver por que maneira a sociedade, por meio do direito, restringe a liberdade do individuo; agora examinemos como ella o indemnisa. 14. Contra-prestaes do Estado
SDHHAKIO: 221. Contas entre o individuo o Estudo. 222. Proteco contra exterior. 223. Proteco no Interior. 224. Iii s ti l iiinks pnbllcus.

221. Contas entre o individuo e o Estado. Eu digo contra-prestao do Estado e no do direito. O que o Estado reclama do individuo so exigncias do DIREITO, cuja forma revestem. J assim no com as contra-prestaes dq Estado: estas no coincidem com exigncias do direito, passam muito para alem d'ellas. Duas questes distinctas se impem a todo o que quer fazer as suas contas com o Estado: primeiro ter que perguntar a si prprio se recolhe o equivalente d'aquillo com que contribue, se aquillo que d ao Estado fica pago com o que d'elle obtm; e depois tem de inquirir se os outros no recebem mais do que o que lhes devido, se as vantagens da communidade publica so, para todos os

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seus membros, objecto de uma repartio conforme com os princpios da justia. I Se a resposta primeira pergunta fr negativa, pronuncia a condemnao do Estado como tal, e, se quizer ser consequente comsigo mesmo, apenas lhe resta retirar-sei para o deserto ou para a floresta. Pode ser que a sua censura se no dirija a um Estado determinado; e, em tal caso, se elle acha que no deve submetter-se, deve, com aquelles que forem do seu parecer, usar dos meios que estiverem sua disposio para operar uma mudana nas instituies do Estado e do direito; e, se no quizer proceder assim, nada mais lhe resta do que ir em demanda de um Estado melhor organisado. As situaes so as mesmas se a resposta fr afirmativa para a primeira pergunta e negativa para a segunda. Se a sua opinio no isolada, se ella perfilhada por todo o grupo social a que elle pertence, a injustia social, verdadeira ou supposta, de que elle vir ctima, conduz emigrao em massa, tal a secessodos plebeus na antiga Roma, ou ao que se chama a guerra das classes. Exemplos: em Roma ainda, as luctas entre plebeus e patrcios; na poca da reforma, a sublevao dos aldees; e, em nossos dias, o movimento operrio, as greves, etc. S examinaremos o que se relaciona com a primeira pergunta, porque s ella permitte um estudo abstracto. A segunda s pode resolver-se levando em conta circumstancias histricas determinadas. Mas ainda com relao a esta se pode confessar que a historia nos fornece mais de um exemplo de similhante injustia social ferindo toda uma classe da populao em proveito de uma outra. Este facto reconduz-me a uma objeco levantada pela minha definio de direito, que eu apresento como sendo o conjuncto das condies devida da sociedade, garantidas pela coaco. A essa objeco, que eu j tinha indicado (n. 141) agora o momento de responder. Como conciliar este facto da explorao do direito no interesse de uma s classe com aquella afirmao de que o direito tem por fim assegurar as condies de vida da sociedade, isto , da generalidade?

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Supponhamos que o poderoso se allia com o fraco, e abstraiamos de todas as consideraes que podem refrearIhe o egoismo: certo que elle ha-de organisar o seu pacto de modo a reservar para si a parte do leo (a societas leonina). Tanto vale dizer que na sociedade civil a ordem social reflectir sempre as foras relativas das diversas camadas ou classes que a compem. O vencedor que recebe o vencido na sua sociedade politica, ha-de recusar-lhe uma situao egual sua e mantel-o sempre emuma relao de dependncia. No prprio seio de uma nao una, o Estado, mais poderoso, ha-de afirmar a preponderncia do seu poder nas instituies do direito. D'este modo as desegualdades do direito apparecem como um modus vivendi estabelecido entre o mais forte e o mais fraco, como condio da sua coexistncia pacifica. Emquanto se conservar esta situao das respectivas foras, o fraco tem o mais vivo desejo de no abalar. Por paradoxal que este asserto parea, o direito, mesmo o mais rigoroso, dictado pelo mais forte, ainda um beneficio relativo em comparao do que succederia se de todo em todo no existisse direito: o beneficio da carga mesurada comparada com a carga desmesurada. certo que continua a ser possvel o arbtrio do mais forte; mas este s poder empregal-o violando o direito, e j tivemos occasio de apreciar o valor d'este elemento moral, mesmo quando se trata da fpra physica. A justia o principio de vida da sociedade: realisal-a constitue a sua misso mais elevada. Mas grande erro seria desconhecer que ha na vida dos povos situaes em que a justia social apparece com uma legitimidade passageira to necessria como a de tantas outras instituies desapparecidas, como por exemplo a escravatura. Antes a escravatura que a matana do inimigo vencido; antes uma sociedade organisada sobre a base de um direito desegual, que o reinado da fora pura e a ausncia de todo o direito, porque, mesmo onde este seja desegual, vai assegurando as condies de vida da sociedade: somente estas, como j demonstrei, differem segundo os tempos e os logares.

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Agora volto, no sem repugnncia, primeira questo. Em todo o conjuncto systematico de ideias a desenvolver, ha questes que se devem suecessivamente suscitar, e que no entanto quasi poderamos escrupulisar de discutir a serio, to evidente* nos parece a sua soluo. este o caso. Expfquemo-nos em poucas palavras. Que me d o Estado ? Para no falar seno das prestaes immediatas, e despresando a sua influencia indirecta sobre o desenvolvimento da vida social, temos a distinguir trs espcies. 222. Proteco contra o exterior. Em primeiro logar o Estado protege-me contra os ataques que venham de fora. A organisao d'esta proteco reclama hojet ningum o ignora, sob o ponto de vista pessoal e econmico, o concurso de quasi todas as energias nacionaes. Em comparao do que o individuo fornece para este fim por meio do servio militar e da sua parte de impostos no oramento da guerra, todo o resto do tributo que elle paga sociedade quasi nada. De todos os bens que um povo disfrueta, nenhum ha que se pague to caro como a independncia do Estado em relao ao estrangeiro, e a garantia que d'ahi resulta para a conservao da nacionalidade. Um povo que tem conscincia de si prprio nunca achou excessivamente elevado o preo da sua independncia; no momento do perigo no recuou nunca diante de sacrifcios infinitamente superiores quelles que o Estado exigia d'elle. 223. Proteco no interior. A segunda -vantagem que 0 Estado proporciona, consiste na proteco que elle dispensa aos cidados no interior: o direito. Inaprecivel no seu valor, nada custa menos ao individuo do que a segurana do direito desde que uma vez foi adquirida pelo povo. Os antepassados pagaram-na muita vez com sangue, os seus suecessores s teem a conservar-lhes a herana, o que lhes custa pouco. 1 A taxa econmica, isto , o valor pecunirio da segu rana do direito para a propriedade, a menor medida para a apreciao da sua importncia. O valor da propriedade

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em dinheiro est indicado pela comparao do preo do solo entre os Estados christos da Europa e a Turquia. Se o nosso direito vigorasse na Turquia a posse do terreno valeria l o dobro, ou mais, do que actualmente vale. Mesmo| nos Estados civilisados da Europa a baixa da propriedade territorial por occasio dos grandes cataclysmos polticos mostra at que ponto a segurana do direito influe sobre o valor total da propriedade da nao. E ao direito, e s a elle, que devem imputar-se as perdas soffridas n'estas commoes. E, entretanto, o que vale afinal a segurana jurdica da propriedade em comparao com a das pessoas?! Se insistisse, eu mostraria esquecer a que publico me estou dirigindo. Limitar-me-ei a recordar o que j disse acerca da importncia moral da segurana do direito para o desenvolvimento do caracter e da do direito penal com relao ao delinquente. 224__ Instituies publicas. As diversas organizaes e instituies que o Estado criou no interesse da sociedade representam a terceira vantagem que elle proporciona aos seus membros. Mas nem tudo parece aqui egualmente equitativo. Que vantagem tira o aldeo das universidades, das bibliotecas, dos museus? E comtudo elle tem de contribuir, com pouco que seja, para a sua conservao. Se, a tal propsito, o aldeo fizer arguies ao sbio, este pode por sua vez fazel-as quelle a propsito das instituies criadas no seu interesse, e nas quaes pelo seu lado este chamado a intervir. Como so, afinal, insignificantes taes contribuies! E que preciosas que ellas so para todos, e portanto para o mesmo aldeo! A chimica agrcola de Liebig tem prestado agricultura os mais assignalados servios; nasceu ella no laboratrio da universidade de Oiessen, sustentado custa do Estado. OAUSS e WEBER fizeram os primeiros ensaios de telegraphia electro-magnetica no observatrio da universidade de Ottingen. Quem dir que importncia econmica, tem a telegraphia, hoje aperfeioada, para o commercio e para todas as relaes em geral ? Estas duas instituies no valero o que teem custado ? Fao aqui alto. No necessria sciencia para explicar

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aos que sabem pensar aquillo de que elles so devedores ao Estado; basta-Ihes abrir os olhos. Mas para a massa ignorante, o esforo ainda excessivamente grande. Se fossemos a escutar os seus queixumes sobre os encargos e sacrifcios impostos pelo Estado sentr-nos-iamos tentados a acreditar que este mais um fautor de misrias do que um distri- buidor de benefcios. O vulgo considera como coisas naturaes as vantagens que o Estado proporciona e s para isso elle faz exigncias ou antes, nem sequer tem conscincia d'ellas.Succede com o Estado como com o estmago, de que ningum fala seno para se queixar; ningum o sente seno quando elle causa soffrimento. Tudo hoje est ao alcance da intelligencia das multides a natureza, a historia, a arte, a technica; ha tratados completos que ensinam aos profanos cada uma d'essas coisas: duas excepes existem apenas, e so o Estado e o direito, que de to perto tocam a toda a gente. E comtudo era de toda a justia que tanto o homem instrudo como o popular estivessem em condies de conhecer todos os servios que elles lhes prestam, e porque que, no fundo, elles no poderiam ser orga-nisados por modo diverso d'aquelles porque o so. J tive em tempo o desgnio de preencher esta lacuna redigindo um cathecismo de direito que seria destinado tanto ao burgus como ao aldeo. O meu fim era suggerr-lhes um juzo imparcial acerca de instituies que por vezes lhes parecem to escandalosas, de collocar a apologia do direito e do Estado ao alcance do rudimentar bom senso humano; mas no me senti com foras proporcionadas grandeza da tarefa. Tente outro leval-a a cabo. O que tal conseguir ter bem-merecido da sociedade; mas no deve esquecer-se de pensar como philosopho e de falar como aldeo. Eis ahi um bello assumpto para um concurso, e para o qual o premio de cem mil marcos no seria excessivo. Tal premio deveria produzir fructos na proporo de cem por um: a obra seria traduzida em todas as lnguas, e traria ao mundo mais benefcios do que bibliothecas inteiras.

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15. Solidariedade entre os interesses da sociedade e os do individuo 225. Intelligencia d'esta solidariedade. Em o numero que precede deixmos o individuo estabelecer as suas contas com o Estado, como o faria a respeito de algum que lhe fosse estranho, puxando cada um para o seu lado e sem ver mais que o seu prprio interesse. Esta concepo no nos d a conhecer a natureza da relao. O Estado o prprio individuo: a phrase de Luiz XIV Ttat c'est moi. verdadeira para todo o cidado, que conta com Estado como o cultivador conta com o seu campo; este calcula o que a sua terra lhe custa em lavoura e o que lhe produz. Mas cumpre distinguir: o campo do agricultor pertence-lhe s a elle; pelo que toca ao Estado tem de entrar em partilha com todos os outros cidados; esta differena que faz com que, em logar de perceber a relao de unidade e de communidade que o liga a elles, elle se imagine em uma situao opposta. Se o Estado sou eu prprio, para que serve constranger-me, diz o individuo, a dar-lhe tudo o que elle reclama de mim? Eu velo espontaneamente por todos os meus interesses sem que haja necessidade de me coagirem a isso. Quando o -professor obriga a criana a estudar, no seu interesse ou no da criana que elle *o faz? E comtudo a criana precisa de ser coagida; e deve sel-o, porque ainda criana; se fosse mais velha executaria por iniciativa prpria tudo aquillo a que agora a obrigam. E assim que o Estado nos coage a fazer aquillo que faramos de boa vontade se tivssemos a necessria comprehenso das coisas. Supponham que o Estado falta ou que uma revoluo reduz o poder publico impotncia, e comprehender-se- ento o que so para os indivduos, o Estado e a lei. As

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pocas de desordem, de revoluo, de anarchia so horas de escola em que a historia d aos povos uma lio sobre o Estado e o direito. N'essas occasies o cidado apprende em um armo, s vezes em um mez, acerca da sua importncia mais do que acerca de tal assumpto lhe havia revelado toda a sua existncia anterior. Nos dias de provao elle irivoca o Estado e a lei, que ha pouco injuriava; e este homem que se ria de ns quando lhe gritvamos " a ti mesmo que proteges e salvaguardas na lei; defende-a porque ella a condio do teu ser, esse homem de repente comea a comprehender-nos. 226. Educao politica dos povos. E d'esta intelligencia das coisas que depende a maturidade politica dos povos. O povo que no est politicamente maduro, a criana que julga que tem de aprender por causa do mestre; logo que attinge a maturidade o adulto j sabe que a si mesmo que o estudo ha-de aproveitar. Ao primeiro o Estado apparece como um adversrio; o segundo v n'elle um amigo, um alliado, um protector; alem o poder publico no encontra seno resistncias, aoui encontra auxlios; alem o povo ajuda o delinquente contra a policia, aqui presta o seu auxilio policia contra o malfeitor. Ser necessrio, para se realisar a educao politica de um povo, que o homem do vulgo possa fazer politica? Ser preciso que o sapateiro, o alfaiate e o luveiro se mettam a dar lies ao homem de Estado amadurecido pela experincia? No: a educao poltica, a meu ver, no mais do que a exacta comprehenso dos prprios interesses. Ha duas espcies de interesses: os immediatos, e esses esto ao alcance de todas as intelligencias, e outros menos prximos, que s um olhar experiente logra descobrir. Egualmente existem duas espcies de politica: uma que v muito longe e outra de mais tacanhado alcance. S a primeira, a que percebe os interesses longnquos, merece o nome de politica, no verdadeiro sentido do termo. O olhar do homem que tem vistas largas transpe o circulo estreito dos interesses immediatos, nicos que solicitam a atteno do ho-

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mem de vistas curtas. N'este mesmo sentido podemos falar de uma politica da vida dos negcios, que a que pratica o homem de negcios previdente. O mau negociante quedase na vantagem do momento; o mediocre jogador de xadrez que come o rei e afinal perde a partida. O bom jogador sacrifica o seu prprio rei mas d cheque mate. Para exprimir o meu pensamento em termos mais abstractos direi: a m politica dos negcios apenas v o acto isolado e o momento presente; a boa prev tudo e abrange o futuro. Pela mesma razo isto verdade quando se trata de politica social applicada ao Estado, ao direito, sociedade. Linguisticamente falando, a politica consiste na concepo do TOXmw;, isto , do homem que a vida em commum (**?) fez sisudo, comparado com o homem dos campos, que s a si se conhece, e no sai fora do circulo estreito dos seus interesses mais immediatos. Aquelle sabe que o seu bem-estar depende do de todos, e que, favorecendo os interesses communs, favorece tambm os seus; o outro julga poder viver isolado; chama sacrifcios s exigncias a que tem de satisfazer no interesse commum. O primeiro considera o bem commum como coisa sua prpria, o segundo apenas v n'elle uma coisa que lhe estranha. Era sob este aspecto que o antigo romano considerava o Estado: o que pertence ao Estado pertence-lhe a si; so as res publicae, que elle possue em commum com todos os seus concidados, em opposio com as res privatae, das quaes elle tem o uso exclusivo. O funccionario do Estado um seu empregado. Quando se trata dos seus negcios particulares elle escolhe um mandatrio; mas para o que respeita aos seus negcios pblicos dirige-se ao funccionario; e tanto um como o outro teem que prestar-lhe contas da sua gesto. A lei obra sua. Pela lex prvata regula os seus interesses privados; os seus interesses pblicos so regidos pela lex publica; ambas teem o mesmo valor aos seus olhos:' ambas constituem convenes, umas fechadas com particulares, outras concertadas com todos os membros da

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communidade (') E por isso elle se considerava como o guarda da lei:Iuctando pelos seus interesses privados, por meio da adia privata, arma-se da actio popularis para a defesa dos interesses geraes. Esta aco da lei do processo romano proclama claramente a solidariedade entre os interesses da communidade e os do indivduo. Assignala mesmo a sua identidade, porque o auctor assegura por ella o seu interesse prprio ao mesmo tempo que procura salvaguardar o do povo. Se compararmos este estado de coisas que se desenrola em Roma, e de que o nosso passado nacional, de ns, alle-mes, reproduz um quadro to risonho na historia das cidades hanseaticas, com a seca ideia que do Estado concebem os povos da nova Europa, ideia criada pelo absolutismo moderno e pelo Estado policia, com o antagonismo que hoje reina em todos os contactos do Estado com os cidados, fica-se transido de pasmo vista da mudana que foi possvel operar-se no modo de comprehender uma s relao. Esta mudana acarretou consequncias que nos faro soffrer por muito tempo ainda. Nem a prpria doutrina do direito privado conseguiu fazel-as desapparecer totalmente: a theoria das pessoas jurdicas conserva-nos, a meu ver, um resto d'ellas. O romano, esse sabia que, assim como o Estado, que no mais que o conjuncto dos cidados, a gens, o municipium, a colnia no so mais que o conjuncto dos gen-' tiles, dos muncipes, dos coloni. A sciencia moderna pz a pessoa jurdica no logar dos membros isolados, que so os nicos para quem ella existe (os destinatrios ou sujeitosfins da pessoa jurdica, como eu a designo), como se esse ser imaginrio, que no pode nem gosar nem sentir, tivesse uma existncia prpria (a). Se a phrase "L/Etat c'est moi verdadeira, ainda mais o tratando-se da pessoa jurdica.
(') COMMUNIS reipublica SPONClO, como diz PAPINIANO na L. I de leg. (f.3) uma tradio do tempo da Republica, que para a sua poca j no tinha seno o valor de uma reminiscncia histrica. (*) V. contra esta concepo formalista o meu Esp. do D. Rom.; IV, pag. 219-218 e 342-350.

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227. Heessidade da coaco. Mas, se esta proposio verdadeira, para que haver ainda necessidade da coaco ? Pois no bastar o meu interesse para me manter no meu caminho? Porque exigir a coaco se a sociedade apenas me pede aquillo que o meu interesse ordena? Por duas razes: a primeira reside na falta de noo exacta dos verdadeiros interesses. Nem todo o mundo tem a intelligencia necessria para comprehender que o interesse geral e o interesse particular no so mais que um s. 0| espirito, ainda o mais espesso, perceber sem difficuldade unia vantagem pessoal e exclusiva: a politica estreita do egosmo, que sacrifica toda a gente para no cuidar seno em garantir-se a si prprio; s consulta a hora presente, e espera que o perigo desabe sobre elle, quando tudo podia fazer-lho prever. A lei pode definir-se a colligao das pessoas intelligentes e previdentes contra aquellas que nada sabem prever (') As primeiras devem obrigar estas a proceder segundo o seu prprio interesse; e isto no por espirito de benevolncia, para os fazerem felizes fora, mas no interesse da generalidade. A lei a arma indispensvel de que se serve] a intelligencia na lucta contra a estupidez. Mas, ainda mesmo admittindo que os indivduos tenham uma intuio exacta da solidariedade que existe entre o interesse geral e o particular, e suppondo que as exigncias do primeiro d'estes interesses fossem to incontestveis que no fosse permittida a mais ligeira duvida acerca da sua legitimidade, ainda assim a lei seria indispensvel. E aqui se nos depara a segunda razo pela qual se justifica a coaco porque nem s a ignorncia dos verdadeiros interesses torna a lei necessria; e essa razo est na vontade malvola, ou assaz falta de energia, que faz com que se sacrifique o interesse geral remoto ao interesse particular immediato. E agora regresso eu a um ponto em que j toquei
(') PAPINIANO na sua definio de lei, L. 1 de leg. (A3). Lex est com mune praeceptum, VIRORM PRUDENTIUM consultum.

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mais vezes: a differena, estabelecida pela prpria natureza das relaes sociaes, que existe entre o interesse particular e o interesse geral. Esta differena reproduz-se na sociedade civilisada ('), e constitue alternativamente a fraqueza ea fora do direito: causa de fraqueza emquanto o interesse particular (isto , todo o motivo que faz com que aquelle que obra s tenha em vista a sua pessoa, e assim, no s um motivo de interesse no sentido ordinrio o amor do ganho, e mais o do dio, o da vingana, etc), emquanto o interesse particular, digo eu, excita o individuo a fazer valer o seu prprio eu custa da sociedade. E constitue a fora do direito porque o interesse geral, colligando todos os cidados para se defenderem, oppe ao interesse de um s, que pretende uma injustia, o interesse que todos teem em fazer prevalecer o direito, e contrabalana a fora de que um s dispe para o ataque com aquellas de que todos os outros dispem para a defesa dos seus direitos. Quando dizamos que aquelle que viola a lei a viola para si custa da sociedade, no queriames dizer que elle s quer o seu interesse; como j fizemos notar, elle pretende ao mesmo tempo para si e para sociedade; e precisamente n'isso que est o caracter immoral e condemnavel da violao da lei. J no estamos em presena do egosmo puro, que s quer existir para si e no para os outros, mas de um egosmo superlativo, que reclama para si as vantaKj (') ROUSSEAU, no seu Contracto Social, i, c. 7, insiste tambm n'este contraste. Com effeito, diz elle, cada individuo pode, como homem, ter uma vontade particular contraria ou dessimilhante da vontade geral que elle tem como cidado; pde succeder que o seu interesse particular lhe fale de modo diverso do interesse commum; a sua existncia, absoluta e naturalmente independente, pde fazer-lhe considerar o que elle deve causa commum como contribuio gratuita, cuja perda ser menos nociva aos outros do que a elle lhe ser pesado o pagamento; e, encarando a pessoa moral que constitue o Estado como um ser imaginrio, visto que no um homem, elle gosaria dos direitos de cidado sem querer desempenhar os deveres de sbdito - injustia cujo progresso causaria a runa do corpo politico.

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gens e os benefcios da sociedade, ao mesmo tempo que recusa a esta o preo minino que ella lhe exige por elles. Se todos assim procedessem elle havia de sentir-se lesado, e havia de convencer-se de que o seu prprio interesse que lhe reclama imperiosamente que coopere para o fim commum. O egosmo no fala portanto como se os fins geraes lhe fossem indifferentes, mas deixa aos outros a sua realisao, da qual no pode prescindir, e trabalha apenas por alcanar os seus. Se algum o collocasse na alternativa de escolher entre o seu eu e a sociedade, a sua escolha estaria feita desde logo. Mas a sociedade actual no lhe deixa essa escolha e, ainda que elle desprese os benefcios de ordem jurdica, nem por isso ella deixa de lhos proporcionar abundantemente. No differente o que se passa no degrau mais baixo do desenvolvimento do direito com os casos de crimes graves (a expulso para fora do grupo social, isto , da sociedade romana, a aco de collocar algum fora da lei, do direito germnico; , e, resto das instituies primitivas conservadas no direito de Roma, o exilio voluntrio para evitar uma condemnao mminente). Na sciencia a theoria individualista do direito natural fundou-se n'esta alternativa para n'ella basear o direito de punir que a sociedade tem (').
(') Por exemplo J. G. FICHTE nas suas GrundlagedesNatumchtsnach Principie/i der Wissenschaftslehre, Iena e Leipzig, 1796: A mais pequena leso da propriedade annulla todo o contracto de propriedade e auctorisa o lesado a tomar ao culpado tudo quanto puder (F. 2. pag. 7;. Aquelleque, ou voluntariamente ou por inadvertncia viola o contracto cvico em um ponto, onde precisamente se contara com a sua exactido no cumprimento d'esse contracto, perde em rigor todo o direito como cidado e como homem, e fica absolutamente privado de direitos (pag. 95). A esta expulso para fora do direito succede o contracto de penitencia (pag. 98): o ladro deve indemnisar (se fr pobre, por meio do trabalho); emquanto o no tiver feito deixa de ser cidado, como succede em todas as penas (pag. 102); alem d'isso expulso accresce a confiscao de todo o patrimnio (pag. 130). Eu no conheo em toda a litteratura jurdica livro em que a loucura da lgica, lanada na perseguio de uma ideia fundamental errnea, se tenha elevado a to vertiginosa altura.

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O raciocnio este: se tu te separas de ns, ns separamonos de ti: j que despresaste a proteco do direito, o direito no te proteger mais: ficars privado do direito, e desde esse momento legitima qualquer pena que te infli-l jamos. A consequncia d'isto seria que a menor contraveno de regulamentos de policia, mera injustia civil, poderia fazer incorrer em pena de morte ou em confiscao de todos os bens; e se a sociedade no fr at esse extremo ser por mera benevolncia. * A exposio que percede resume-se n'isto: necessidade social, indispensvel, da coaco. 228. Insufficiencia da coaco. Transio. Mas, apesar de indispensvel, ella ainda insuffciente. Para que attingisse completamente o seu fim seria mister que ella conseguisse fazer desapparecer os delictos. Isto conduz-nos a uma transio. Como que o homem se detm ante uma injustia cuja impunidade elle sabe estar assegurada, e que portanto o deixa ao abrigo de todo o perigo de coaco? Esta questo constitue o objecto de um outro volume, que se intitular A evoluo da moralidade. Os dois mbeis egostas salrio e coaco que a sociedade emprega para levar os indivduos a concorrerem para os seus fins, no constituem os nicos estmulos. Ha um outro mais nobre. Chama-sej elle a Moralidade.

FIM

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