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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Informativo de Jurisprudncia sobre Licitaes e Contratos n 32

Sesses: 31 de agosto e 1 de setembro de 2010 Este Informativo, elaborado a partir das deliberaes tomadas pelo Tribunal nas sesses de julgamento das Cmaras e do Plenrio, contm resumos de algumas decises proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitaes e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudncia do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleo das decises que constam do Informativo feita pela Secretaria das Sesses, levando em considerao ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberao, discusso no colegiado ou reiterao de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo no so repositrios oficiais de jurisprudncia. SUMRIO Plenrio Garantia de contrato: impossibilidade de liberao antes do recebimento definitivo da obra. Utilizao do prego na forma presencial: as disposies do Decreto n. 5.450/2005 vinculam apenas o Poder Executivo Federal. Necessidade de motivao adequada nas respostas s indagaes das empresas licitantes. Revogao X anulao de licitao: razes para cada uma e necessidade de contraditrio e ampla defesa em ambas. Auditoria em licitaes e contratos: 1 - Necessidade de concesso administrativa de uso de bem pblico para instalao de restaurantes e lanchonetes; 2 - Necessidade de manuteno das condies pr-estabelecidas na licitao anteriormente fracassada para que se legitime a contratao direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei 8.6661993; 3 - Imprescindibilidade de composio adequada da planilha de custos. Primeira Cmara Subcontratao parcial de servios: desnecessidade de expressa previso no edital ou no contrato. PLENRIO Garantia de contrato: impossibilidade de liberao antes do recebimento definitivo da obra Recurso de reviso interposto pelo Ministrio Pblico junto ao TCU - MPTCU contra o Acrdo 590/2005TCU- 1 Cmara, proferido quando da apreciao da Tomada de Contas Simplificada do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Sergipe - TRE/SE, exerccio 2001, teve por intuito discutir possveis irregularidades na gesto do Contrato n 8/1997, firmado entre o TRE/SE e a Construtora Augusto Velloso S/A. O acordo teve por objeto a construo do edifcio sede do TRE/SE. Dentre as irregularidades discutidas, uma seria a liberao da garantia contratual, sem recebimento definitivo da obra. Ouvido em audincia, o ex-DiretorGeral do TRE/SE argumentou que o valor da garantia no cobriria os prejuzos causados e que a liberao dos valores no eximiria a empresa contratada de nenhuma responsabilidade. Aduziu, ainda, existir ao judicial do TRE/SE contra a empresa responsvel pelas irregularidades, ao que, na viso do gestor, certamente seria exitosa. A unidade tcnica entendeu inviveis de aceitao as justificativas apresentadas. Registrou haver deficincias graves na execuo do contrato, o que determinaria a no liberao das garantias contratuais, bem como a aplicao de penalidades empresa. Assim sendo, props a irregularidade das contas do responsvel, sem prejuzo da aplicao de multa. O relator concordou com a proposta da unidade tcnica, destacando, em seu voto, que o ex-Diretor-Geral fora absolutamente imprudente, haja vista sua deciso, em agosto de 2001, de liberar a garantia contratual, mesmo diante dos problemas quanto execuo do contrato, pois salvaguardar o interesse pblico com a execuo da garantia teria sido eficaz, muito embora pudesse no ter sido suficiente. Ao final, votou pela irregularidade das contas do ex-Diretor-Geral, bem como pela aplicao de multa ao responsvel. O Plenrio acolheu o voto do relator. Acrdo n. 2244/2010-Plenrio, TC-006.395/2002-4, rel. Min. Valmir Campelo, 1.09.2010.

Utilizao do prego na forma presencial: as disposies do Decreto n. 5.450/2005 vinculam apenas o Poder Executivo Federal
Representao formulada ao TCU apontou como possvel irregularidade cometida pelo pregoeiro do
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Conselho Nacional de Justia (CNJ) a utilizao do prego na forma presencial, em detrimento da forma eletrnica, situao que consistiria em afronta ao art. 4, caput e 1, do Decreto n. 5.450/2005. Em seu voto, o relator manifestou concordncia com o entendimento do Ministrio Pblico junto ao TCU, no sentido de que o Decreto n. 5.450/2005 vincula apenas o Poder Executivo Federal, no havendo amparo legal para sua imposio a rgo do Poder Judicirio. Acolhendo o voto do relator, o Plenrio decidiu expedir recomendao ao Presidente da Comisso Permanente de Licitaes do CNJ para que, em futuras licitaes destinadas contratao de bens e servios de tecnologia da informao comuns, utilize a modalidade prego na forma eletrnica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, motivando expressamente a opo pelo prego presencial, sob pena de se configurar possvel ato de gesto antieconmico. Acrdo n. 2245/2010-Plenrio, TC- 001.634/2010-0-4, rel. Min. Valmir Campelo, 1.09.2010. Necessidade de motivao adequada nas respostas s indagaes das empresas licitantes Representao formulada ao TCU trouxe notcias acerca de possveis irregularidades ocorridas no Prego 58/2009, realizado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), e cujo objeto constituiu-se na "aquisio de solues de armazenamento de dados de alta disponibilidade e de backup, incluindo garantia, treinamento e suporte tcnico para as solues, conforme especificaes e condies estabelecidas". Uma dessas irregularidades seria o oferecimento de respostas insuficientes e inadequadas, pelo CNJ, s consultas e solicitaes de esclarecimentos realizadas durante o processo licitatrio. Em seu voto, o relator destacou que toda deciso tomada pelo gestor h de ser devidamente motivada e justificada. Ao concordar com a unidade tcnica quanto evasividade das respostas do CNJ, o relator registrou, ainda, que,no caso de existir alguma dvida, esta deve ser sanada da melhor forma possvel, pois um indicativo de que as informaes podem no estar to claras e pormenorizadas quanto se imaginava ao elaborar as regras do certame. Desse modo, votou, neste ponto, pela procedncia da representao, no que foi acompanhado pelo Plenrio. Assim, o Tribunal, na espcie, ementou o entendimento de que, em cumprimento ao Princpio da Publicidade contido no caput do art. 3, bem como no inciso VIII do art. 40, ambos da Lei n 8.666/1993, o rgo no deve responder de modo inadequado e insuficiente s consultas e solicitaes de esclarecimentos realizadas pelas empresas durante o processo licitatrio, evitando respostas genricas. Acrdo n. 2245/2010Plenrio, TC-001.634/2010-0, rel. Min. Valmir Campelo, 1.09.2010. Revogao X anulao de licitao: razes para cada uma e necessidade de contraditrio e ampla defesa em ambas Em sede de processo de Representao, foi informada ao TCU a ocorrncia de possveis irregularidades na Concorrncia n 1/2005 , realizada pela Companhia Docas do Estado de So Paulo (Codesp), objetivando a contratao de empresa para prestao de servios de guarnio de portarias. Uma delas seria a revogao imotivada do processo licitatrio em questo. Ao examinar a matria, a unidade tcnica destacou que em parecer que consta dos autos mencionam-se alguns dos possveis motivos para a revogao da licitao em epgrafe: valor orado para os servios; a falta de composio de custos unitrios na planilha oramentria; o aumento no custo da mo-de-obra e a inexistncia de meno dos locais e quantidades de porteiros que os guarnecero. Ainda para a unidade tcnica, os fatos elencados para o desfazimento da licitao levariam, ento, anulao desta, e no sua revogao. Alm do mais, na viso da unidade tcnica, tambm no fora cumprido o comando constante do art. 49, 3, da Lei n 8.666/1993, uma vez que no se ofereceu aos eventuais interessados o direito ao contraditrio e ampla defesa, quando da extino do certame. No voto, o relator, ao manifestar sua concordncia com a anlise da unidade tcnica, considerou que a revogao ocorrera de forma totalmente irregular, uma vez que a motivao apresentada pelo responsvel no respaldaria a revogao do certame, mas a sua anulao, tendo em vista a ocorrncia das ilegalidades detectadas. Alm disso, no foi concedido ao licitante o direito ao contraditrio e ampla defesa. Ainda em face da situao, o relator destacou que a jurisprudncia desta Corte de Contas segura no sentido de que, na hiptese de desfazimento do processo licitatrio, por revogao ou anulao, assegura-se ao licitante vista dos autos e direito ao contraditrio e ampla defesa. Assim, por esta e outras razes, votou pela aplicao de multa aos responsveis, o que foi acolhido pelo Plenrio. Acrdo n. 2211/2010-Plenrio, TC-019.201/2005-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1.09.2010. Auditoria em licitaes e contratos: 1 - Necessidade de concesso administrativa de uso de bem pblico para instalao de restaurantes e lanchonetes Em auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), com o intuito de se verificar a legalidade dos processos de licitaes e
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contratos realizados pela entidade, diversas possveis irregularidades foram observadas pela equipe. Uma destas seria a contratao de empresa, por intermdio de prego, para prestao de servios de fornecimento de lanches e refeies, com o uso de bem pblico para tanto, o que estaria em contraposio ao entendimento do TCU de que a modalidade de outorga aplicvel a restaurantes e lanchonetes a concesso administrativa de uso de bem pblico. Ao ser ouvido em audincia, o responsvel alegou que a referida contratao foi regularmente precedida de licitao e que o erro ocorreu apenas no tocante formalizao do instrumento jurdico utilizado para a contratao, o que foi aceito pelo relator, o qual, todavia, consignou que o TCU mantm entendimento de que a modalidade de outorga aplicvel concesso de rea destinada explorao de restaurantes e lanchonetes a concesso administrativa de uso de bem pblico . Desse modo, na linha do proposto pela equipe de auditoria, votou pela expedio de determinao corretiva EBCT/DR/RS, de modo a evitar tal ocorrncia em situaes futuras, no que foi acompanhado pelo Plenrio. Precedentes citados: Decises n 585/1997 e n 17/2001 e Acrdos n 2289/2005 e n 1443/2006, todos do Plenrio. Acrdo n. 2219/2010-Plenrio, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1.09.2010. Auditoria em licitaes e contratos: 2 - Necessidade de manuteno das condies pr-estabelecidas na licitao anteriormente fracassada para que se legitime a contratao direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei 8.6661993 Ainda na auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possvel irregularidade detectada fora a realizao da Dispensa de Licitao 59/2007, que resultou na contratao de posto de abastecimento para veculos lotados nas unidades de Canoas/RS. Conforme a unidade instrutiva, em duas licitaes anteriores, fracassadas, previu-se a distncia mxima de 3,5 km de raio a partir da unidade de Canoas RS para a localizao do posto a se responsabilizar pelo abastecimento. Em seguida, ocorrera a contratao, por dispensa de licitao, de um posto localizado a 10 km da referida unidade, no se observando, portanto, as condies pr-estabelecidas nas licitaes fracassadas anteriormente, em descumprimento ao estatudo no inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93. Nos argumentos apresentados pelo responsvel, ouvido em audincia, constou o de que no havia mais tempo hbil para uma terceira tentativa de instaurao de procedimento licitatrio, e, caso no houvesse a dispensa de licitao, haveria prejuzos para a ECT. Em sua anlise, a unidade tcnica destacou que no fora formulado, pelo TCU, questionamento quanto necessidade de realizar a dispensa de licitao, mas sim quanto ao critrio de escolha do fornecedor, que deveria ter observado as mesmas condies da licitao. possvel que, caso admitida no certame a participao de estabelecimentos situados dentro do raio em que se encontra a empresa contratada por dispensa (10 km), as licitaes no teriam sido desertas . A respeito da situao, o relator ressaltou que o responsvel no apresentou justificativa, no demonstrando porque na licitao se estabeleceu um raio de 3,5 Km e na dispensa um raio bem maior, de 10 Km. Ao final, o relator votou pela no aplicao de multa ao responsvel, sem prejuzo da expedio de determinao corretiva para futuras licitaes a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenrio. Acrdo n. 2219/2010-Plenrio, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1.09.2010. Auditoria em licitaes e contratos: 3 - Imprescindibilidade de composio adequada da planilha de custos Na mesma auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possvel irregularidade observada pela equipe de auditoria ocorrera no Prego Eletrnico n 56/2006, destinado locao temporria de furges, e no qual foram admitidas planilhas de custos apresentadas pelas licitantes de modo inconsistente. Ilustrativamente, a unidade tcnica informou que, nas propostas apresentadas, a participao do item combustvel, no preo de uma diria contemplando 150 km de rodagem, variou de R$ 2,36 a R$ 60,00, e as despesas administrativas a serem incorridas, tambm em uma diria, oscilaram de R$ 4,00 a R$ 70,00. O responsvel, ouvido em audincia, argumentou, essencialmente, que a planilha de formao de custos apresentada aps a assinatura do contrato, no influindo no critrio de julgamento, e que o reajuste contratual feito com base em ndice pr-estabelecido no contrato, assim, somente no caso de reequilbrio econmico-financeiro a composio de custos seria relevante. A unidade tcnica, ao refutar os argumentos apresentados, consignou que, nos contratos de prestao de servios de durao continuada, este Tribunal no tem admitido a utilizao de ndices de reajuste gerais, devendo-se adotar a sistemtica de repactuao com base nas variaes dos custos dos servios contratados. Desse modo, para a unidade tcnica, as planilhas de formao de custo no tm o carter secundrio apregoado pelo responsvel e devem ser detidamente
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analisadas com vistas a permitir que a repactuao ocorra sem prejuzo para a administrao. O relator, ao concordar com os exames da unidade tcnica e respaldando-se em deciso anterior do Tribunal, registrou que s estatais tambm vedada a estipulao de clusula de reajuste nos contratos de prestao de servio de durao continuada. Desse modo, devem as empresas repactuar os valores contratados se houver variao nos custos dos servios. Vale dizer que o contrato no deve definir, a priori, nenhuma forma de reajuste ou de repactuao. As alteraes dos valores contratados sero objeto de negociao entre as partes. Para tanto, devem ser considerados os diversos itens que afetam a composio dos custos dos servios prestados.. Ao final, o relator votou pela no aplicao de multa ao responsvel, sem prejuzo da expedio de determinao corretiva para futuras licitaes a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenrio. Precedente citado: Acrdo 1374/2006-Plenrio. Acrdo n. 2219/2010Plenrio, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1.09.2010. PRIMEIRA CMARA Subcontratao parcial de servios: desnecessidade de expressa previso no edital ou no contrato A subcontratao parcial de servios contratados no necessita ter expressa previso no edital ou no contrato, bastando apenas que no haja expressa vedao nesses instrumentos, entendimento que se deriva do art. 72 da Lei 8.666/1993 e do fato de que, na maioria dos casos, a possibilidade de subcontratao deve atender a uma convenincia da administrao. Foi essa a concluso a que chegou o TCU ao apurar, mediante inspeo, potenciais irregularidades relativas a contrato de transporte escolar firmado entre o Municpio de Cajueiro, em Alagoas, e a empresa Multiservice Consultoria e Servios Ltda., contrato esse custeado com recursos de origem federal. Entre as supostas irregularidades levantadas, mereceu destaque a subcontratao dos servios adjudicados, sem previso editalcia e contratual. O responsvel, ao ser ouvido em audincia a respeito da subcontratao, informou que esta no foi vedada, ou mesmo permitida no edital da licitao, de tal sorte que a omisso do instrumento convocatrio, pela sua subordinao integral aos termos da Lei 8.666/93, remete-nos aplicao dos termos dispostos em seu art. 72, que prev tal possibilidade. Noutros termos, como a subcontratao no havia sido vedada, o responsvel concluiu que a mesma poderia ser feita, mesmo sem expressa previso editalcia. A unidade tcnica, ao examinar a matria, entendeu que as justificativas apresentadas no deveriam ser aceitas, uma vez que O art. 72 da Lei 8.666/93 prescreve que o contratado poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao; ou seja, h a necessidade de se estabelecer previamente as condies para a adoo do regime de subcontratao. (...) caberia ao rgo contratante impedir que terceiros estranhos ao contrato executassem os servios licitados, sendo motivo para resciso do ajuste a subcontratao total ou parcial do seu objeto, quando no admitidas no ato convocatrio e no instrumento contratual firmado, de acordo com o prescrito no art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93. Em concluso, a unidade tcnica afirmou que, nos contratos firmados com a Administrao Pblica, vedada a subcontratao quando no prevista no Edital e no respectivo Contrato, sendo, nesse caso, intransferveis as obrigaes e responsabilidades contradas pelo licitante vencedor, o que no foi obedecido na ocorrncia ora analisada. O relator dissentiu do encaminhamento dado pela unidade tcnica. Para ele, no caso em exame, a subcontratao parcial de servios contratados no necessita ter expressa previso no edital ou no contrato. Basta apenas que no haja expressa vedao nesses instrumentos. Essa seria a interpretao a ser feita do art. 72 da Lei 8.666/1993, pois, na viso do relator, na maior parte dos casos, a possibilidade de subcontratao deve atender a uma convenincia da administrao, diante da multiplicidade de circunstncias que podem surgir na execuo do contrato. Assim, quanto a este ponto, entendeu no haver gravidade na conduta adotada pelo responsvel que justificasse o seu sancionamento. Todavia, em razo de descumprimento reiterado de diligncias promovidas pelo Tribunal, entendeu ter havido dano efetivo ao andamento normal do presente processo de controle. Por conseguinte, votou pela aplicao de multa ao responsvel em razo de tal fato, o que foi acolhido pelo Colegiado. Acrdo n. 5532/2010-1 Cmara, TC004.716/2008-2, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2010.
Responsveis pelo Informativo: Elaborao: Sandro Henrique Maciel Bernardes, Assessor em substituio da Secretaria das Sesses. Reviso: Odilon Cavallari de Oliveira, Secretrio das Sesses. Contato: infojuris@tcu.gov.br

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