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Direitos Difusos e Coletivos

O Instituto IOB nasce a partir da experiência de mais de 40 anos da IOB
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Direitos difusos e coletivos / Obra organizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2012.

ISBN 978-85-8079-078-8

Sumário

Capítulo 1 – Direitos Difusos e Coletivos, 5

1. Tutela Jurisdicional, 5

2. Tutela Jurisdicional – Ação, 6

3. Histórico Normativo, 7

4. Direitos Individuais Homogêneos I, 8

5. Direitos Individuais Homogêneos II, 9

6. Legitimidade Ativa, 9

7. Características da Legitimidade Ativa, 10

8. A Legitimidade Ativa do Ministério Público, 12

9. Ministério Público Estadual e Federal: Litisconsórcio, 14

10. Posição das Associações, 14

11. Posição dos Sindicatos, 15

12. Legitimidade dos Entes da Administração Pública Lato Sensu, 16

13. Legitimidade Passiva, 17

14. Competência – Introdução, 18

15. Competência e Ação Civil Pública, 20

16. Competência e Ação Civil Pública, 20

17. Competência – A Questão dos Limites Territoriais, 21

19.

Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Implicações, 23

20. Coisa Julgada Coletiva: Implicações, 24

21. Coisa Julgada e Litispendência I, 25

22. Coisa Julgada e Litispendência II, 25

23. Os Vários Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública, 26

24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo, 26

25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas I, 27

26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares

e Antecipativas II, 29

27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares

e Antecipativas III, 33

28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas IV, 34

29. Inquérito Civil, 35

30. Ação Popular I, 36

31. Ação Popular II, 36

32. Mandado de Segurança Coletivo I, 37

33. Mandado de Segurança Coletivo II, 38

34. Mandado de Segurança Coletivo III, 39

35. Execução de Sentença em Processo Coletivo, 40

36. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação

I, 41

37. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação II, 42

38. Liquidação dos Direitos Individuais Homogêneos, 43

39. Reparação Fluida, 43

Capítulo 1 Direitos Difusos e Coletivos
Capítulo 1
Direitos Difusos e Coletivos

1. Tutela Jurisdicional

1.1

Síntese

Tutela jurisdicional: definição, quadro geral. Tutela jurisdicional coletiva: definição, critérios de identificação

Jurisdição: atividade estatal tendente à composição de conflitos de interesses. Partículas do conceito: subjetiva (atividade do Estado); objetiva (que tende à composição de conflitos). Processo: instrumento da jurisdição (é por seu intermédio que a jurisdição se efetiva).

Tutela jurisdicional: ato-fim do processo (finalidade da jurisdição: ato-norma que porta a solução do conflito). Tutela jurisdicional (em suma):

- produto da atividade jurisdicional;

- norma compositiva de conflitos subjacentes ao direito material.

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Classificação da tutela jurisdicional, observados os critérios do alcance (subjetivo

e objetivo)

 

Tutela jurisdicional (norma) gerada

Categorias processuais

Aspecto

Aspecto

Condição no sistema positivo

subjetivo

objetivo

Ações individuais

Individual

concreta

Regra geral (ações do CPC)

Individual

abstrata

Não há

Ações coletivas

Geral

concreta

Exceção (ACP, AP e MSC)

Ações abstratas (de controle de constitucio- nalidade concentrado)

Geral

abstrata

Exceção (Lei 9.868/99)

Tutela jurisdicional coletiva: produto da jurisdição que se materializa por norma de projeção geral (por isso, coletiva), embora concreta.

2. Tutela Jurisdicional – Ação

2.1

Síntese

Ação (processo) coletivo: inconfundibilidade com ações de controle de constitucio- nalidade. Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: mapeamento preliminar

A concretude da tutela coletiva é de reconhecimento essencial, pena de se a

confundir com as tutelas abstratas, típicas das ações de controle. Essa preocupação é de ser tida em especial quando a demanda coletiva se fundar em arguição de incons- titucionalidade: para que a indigitada confusão não se apresente é necessário que

a questão da constitucionalidade seja colocada como prejudicial, a ser enfrentada,

portanto, antes do julgamento da causa, sem fazer coisa julgada – nem mesmo entre as partes. Usando outros termos: não é de se admitir processo coletivo desconectado de um litígio concreto e que vise, portanto, exclusivamente à declaração da incons- titucionalidade, como verdadeiro objeto da ação (se isso ocorrer, haverá usurpação da função do Supremo Tribunal Federal, privativa em relação ao controle abstrato).

A definição de uma ação como sendo coletiva (gerando tutela desse timbre) pas-

sa, pois, pelo necessário reconhecimento de sua causa de pedir remota (ou pedido mediato): a relação de fundo, cuja projeção subjetiva deve transbordar os limites da individualidade, respeitando a sujeitos indeterminados. Assim ocorre para as relações de fundo alusivas a direitos difusos (essencialmente coletivos) e coletivos (coletivos em sentido estrito). Assim não ocorreria, porém, com os direitos individuais homogêneos (justamente por serem individuais, definidos se- riam os respectivos titulares), a não ser por determinação legal, expediente de que se

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Direitos Difusos e Coletivos

desonera o CDC (art. 81, inciso III: “A defesa coletiva será exercida quando se tratar

de: (

rentes de origem comum”). Nesses termos posta a questão, dir-se-ia que a definição da tutela jurisdicional como coletiva decorre de duas possibilidades: (i) a primeira, de natureza “real”, nos remete, de fato, à causa de pedir remota do processo (a tutela se afirma coletiva em função da indefinição dos titulares do direito material ali subjacente); (ii) a segunda, de natureza “ficcional” (a tutela se afirma coletiva, nesse caso, em razão de mera de- finição legal, em razão de os titulares do direito material subjacente à causa de pedir remota seriam definíveis). Na primeira categoria, encontram-se: (i.i) os direitos difusos e (i.ii) os direitos coletivos; na segunda, os direitos individuais homogêneos. Em suma:

interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decor-

)

Direitos difusos Direitos coletivos Direitos individuais homogêneos

real

Tutela coletiva

“ficcional”

Na linguagem proposta por Kazuo Watanabe, teríamos:

a) direitos essencialmente coletivos (“difusos”),

b) coletivos propriamente ditos,

c) de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados (os “individuais

homogêneos”).

3. Histórico Normativo

3.1

Síntese

Histórico normativo. CDC como “norte” normativo atual. Definição de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: art. 81 do CDC

Histórico normativo

Lei nº 4.717/65 (ação popular)

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Lei nº 7.913/88: primeira hipótese legal de utilização de ação civil pública para proteção de direitos individuais – ressarcimento de danos causados aos próprios titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado

CDC

Na posição normativa atual – o CDC –, as definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos encontram-se no art. 81, dispositivo de onde se sacam as seguintes características:

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Quanto aos titulares

Quanto ao

 

objeto

Quanto à origem

Direitos

Indeterminação

Indivisibilidade

Vínculo fático

difusos

absoluta

comum

Direitos

Determinabilidade pelo grupo, categoria ou classe a que pertençam

 

vínculo jurídico entre os titulares ou entre esses e a parte contrária

coletivos

Indivisibilidade

Direitos

     

individuais

Determinabilidade

Divisibilidade

origem comum **

homogêneos

** Essa característica é que permite a definição do direito, que é essencialmente individual, como coletivamente tutelável. Pontos comuns:

- uniformidade

- larga expressão numérica dos sujeitos concernentes

4. Direitos Individuais Homogêneos I

4.1

Síntese

Sobre os direitos individuais homogêneos: uma atenção especial, dada à “extrava- gância” do conceito

Normatividade geral (por ficção) e concreta.

Influência do processo sobre a definição do direito material: o tipo de tute- la pleiteada é fator determinante da classificação do interesse ou direito de fundo. Caso visível dos individuais homogêneos: esses interesses, apesar de especialmente tutelados, não deixam de ser individuais. Cada um dos lesados pode, pois, pleitear seu direito individualmente.

Discussão sobre aplicabilidade do conceito pertinente a direitos individuais homogêneos apenas às relações de consumo. Razão: o conceito é exclusivo do CDC; os demais – de direitos difusos e coletivos – são comuns às Leis da ACP e AP.

As class actions norte-americanas representariam a fonte inspiradora da de- manda coletiva brasileira para a defesa dos interesses individuais homogêneos – como lá: verdadeiros interesses individuais, circunstancialmente tratados de forma coletiva (Rodolfo de Camargo Mancuso: “um feixe de interesses in- dividuais não se transforma em interesse coletivo, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência permanece individual”).

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Direitos Difusos e Coletivos

A demanda coletiva fundada em direitos individuais corresponde ao “litiscon-

sórcio comum facultativo”, em que diversas demandas idênticas são cumula-

das, uma para cada litisconsorte.

5. Direitos Individuais Homogêneos II

5.1 Síntese

Sobre os direitos individuais homogêneos: uma atenção especial, dada à “extrava- gância” do conceito (continuação)

Os interesses individuais, para serem homogêneos, devem ter “origem fática comum”, o que não significa, todavia, unidade factual.

Não é necessária a existência de questões de direito comum.

É

dispensável a existência de relação jurídica-base anterior à lesão, podendo

essa relação ser decorrente do próprio ato lesivo (ao contrário do que ocorre

nos interesses coletivos).

Assim como nos Estados Unidos, não é previamente determinado um núme-

ro mínimo de pessoas a serem tuteladas – precisa haver, sim, relevante reper- cussão social que justifique o exercício da legitimidade extraordinária (critério das class actions: demonstração de que a defesa coletiva mostra-se, no caso concreto, mais vantajosa que a defesa individual ou que a defesa individual se põe inviável).

Necessidade de edital para que interessados possam intervir no processo como litisconsortes (CDC, art. 94) – exigência cuja ausência não gera nulida- de absoluta.

Havendo processos individuais em curso para a defesa dos mesmos interesses,

autor individual terá trinta dias a contar da ciência, para requerer a suspen- são do seu processo, se quiser beneficiar-se da demanda coletiva (CDC, art. 104).

o

6. Legitimidade Ativa

6.1 Síntese

Legitimidade ativa: um primeiro contato com o tema

Base normativa para definição de legitimidade ativa nas demandas coletivas:

art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e art. 82 do CDC.

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Legitimados:

a) Ministério Público;

b) União;

c) Estados-membros;

d) Distrito Federal;

e) Municípios;

f) Autarquias;

g) empresas públicas;

h) fundações;

i) sociedades de economia mista;

j) entes públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente desti- nados à defesa do consumidor;

k) associações constituídas há pelo menos um ano (salvo casos de manifesto in-

teresse social), que incluam em seu objeto social a proteção daquele bem que seja objeto do processo. Observações:

Mais adequado dizer que essa legitimidade é extraordinária (ou substituição pro- cessual): o direito em jogo não é do autor da demanda coletiva. A doutrina não é absolutamente pacífica a respeito, no entanto. Mais clara a situação dos direitos individuais homogêneos: como o(s) titular(es) são determinados e podem, por si, demandar em juízo, não há como negar que a legitimidade do autor coletivo é extraordinária.

7. Características da Legitimidade Ativa

7.1

Síntese

Características da legitimidade ativa coletiva

Observações iniciais:

(i) Enquanto nas class actions norte-americanas a legitimidade é do indivíduo, cuja representatividade é examinada pelo juiz em cada caso concreto, aqui o autor é um “representante institucional”, previsto em abstrato pelo legislador. Isso quer significar que a verificação da legitimidade se dá (i) ope judicis no sistema americano; (ii) aqui, é ope legis. (ii) Em pelo menos uma hipótese, poderá o próprio interessado figurar no polo ativo da demanda coletiva como litisconsorte: casos em que puder propor ação popu- lar, com igual objeto – essa legitimidade é “parcial”, porém, não autoriza a proposi- tura da demanda, mas apenas a assunção da condição de litisconsorte.

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Quadro-resumo:

critério

Modalidades

Tempo

Inicial

Ulterior, incidental

ou intercorrente

Independência/autonomia do substituto em relação ao substituído

Autônoma

Subordinada

Excludência da legitimidade do substituído

Exclusiva

Concorrente

Exclusividade do atributo a um específico sujeito

Excludente

Disjuntiva

inicial – nota: o legitimado extraordinário (substituto processual) figura como parte desde o momento da propositura da ação (é o caso do Ministério Públi- co como autor de ação civil pública);

ulterior, incidental ou intercorrente – nota: o legitimado extraordinário (substi- tuto processual) passa a figurar como parte no curso do processo (caso do art. 42, caput, do Código de Processo Civil, dispositivo segundo o qual o alienante da coisa litigiosa – legitimado ordinário inicial – segue no processo, mesmo depois da alienação, passando a oficiar, assim, na condição de substituto do adquirente);

autônoma – nota: o legitimado extraordinário atua, processualmente, como se detivesse legitimidade ordinária (sua atuação processual não fica na de- pendência da vontade do titular do direito material – virtual legitimado ordinário) 1 ;

subordinada – nota: a atuação do legitimado extraordinário só ganha eficácia desde que no processo figure o legitimado ordinário ou, em casos especiais, um outro substituto, dotado de legitimidade reputada mais ampla;

exclusiva – nota: apenas ao legitimado extraordinário (substituto processual)

o sistema outorga o predicativo da legitimidade – aquele que seria, em tese, o

legitimado ordinário para a ação, uma vez titular do direito material em jogo,

é desapossado pelo ordenamento da sobredita qualidade (legitimidade);

concorrente – nota: a legitimidade do extraordinário (substituto processual) não afasta a do titular do direito material em conflito 2 ;

excludente – nota: vários são os legitimados extraordinários (substitutos pro- cessuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo que o exercício, por um, das

1. Por vezes, porém, o sistema inibe a prática de certos atos pelo legitimado extraordinário. Assim, por exemplo, os casos de ação civil pública: seu autor, conquanto detentor de le- gitimidade extraordinária autônoma, não pode confessar, renunciar e, de um modo geral, dispor do direito material em debate.

2. Caso do art. 103, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor admite a conclu- são: a legitimidade extraordinária conferida a certas entidades para fins de tutela coletiva não repele a legitimidade (ordinária) dos titulares do direito material controvertido.

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Direitos Difusos e Coletivos

franquias decorrentes daquela qualidade impede a atividade dos demais, que ficam, assim, com sua legitimidade a partir daí concretamente comprometida;

disjuntiva – nota: vários são os legitimados extraordinários (substitutos pro- cessuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo dado a qualquer deles exercer, sem prejuízo recíproco, as atividades que daí, de tal predicativo, decorrem. Observações:

- não se exclui a legitimidade do indivíduo, quando ele a tiver;

- quando a legitimidade extraordinária exclui a legitimidade do substituído, diz-se “exclusiva”;

- como a legitimidade de um dos legalmente contemplados não exclui a do outro, admitindo-se inclusive o litisconsórcio, qualifica-se-a, ademais, como “disjuntiva”. Ao final: a legitimidade ativa em ação civil pública é: “extraordinária”, “autôno- ma, “concorrente” e “disjuntiva”.

8. A Legitimidade Ativa do Ministério Público

8.1

Síntese

A legitimidade ativa do Ministério Público no caso de direitos individuais homogê- neos. Ministério Público como “fiscal da lei”. Ministério Público em casos de abandono ou desistência

É sem dúvida a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos indi- viduais homogêneos, dada a clara existência de normas nesse sentido – CDC (inter- pretação conjunta dos arts. 81, parágrafo único e incisos, 82, inciso I, 92 e 117); Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União). Entretanto, muito tem se discutido sobre a abrangência dessa legitimidade. Algum consenso há, a par disso, no sentido de reconhecer a legitimidade em questão para a defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, evidenciada pelo interesse público quanto à sua abrangência, e social quanto à sua qualificação. A solução mais comum para compor objetivamente o conteúdo vago dessa proposição vai no sentido de reconhecer que os interesses individuais homogêneos só podem ser defendidos pelo Ministério Público, por meio da ação civil pública, quando eles forem, simultaneamente indisponíveis. Fiscal da lei Art. 5º, § 1º (LACP): “O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei, em nome do estrito cumprimento das normas jurídicas.”

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A razão para o legislador impor a atuação do Ministério Público como custos

legis, na ação civil pública em que este não for autor, é o controle dos riscos gerados pela concessão de legitimidade extraordinária a certas pessoas para a defesa dos inte- resses grupais.

Casos de abandono ou desistência Art. 5º, § 3º, LACP: “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titulari- dade ativa.” Em regra, o autor coletivo pode desistir validamente da ação civil pública (mes- mo que de forma infundada), sem que haja possibilidade de “substituição sucessiva” no polo ativo. Apenas quando uma associação (ou sindicato, que tem a mesma na- tureza de uma associação) desistir ou abandonar a causa é que haverá incidência de tal dispositivo legal. De qualquer forma, não é qualquer desistência que justifica a substituição da titularidade ativa, mas apenas a “infundada”.

O § 4º do art. 267 do Código de Processo Civil também é aplicável às demandas

coletivas, ou seja, após o prazo de contestação, o autor não poderá desistir do proces- so sem o consentimento de todos os réus. Entretanto, em se tratando especificamente de demanda visando à defesa de in- teresses individuais homogêneos, essa concordância parece ser dispensável, afinal de contas é a possibilidade de formação de coisa julgada favorável a si que justifica

a necessidade de concordância do réu com a desistência, o que jamais se verificaria

nesse caso (CDC, art. 103, III e § 2º). De se lembrar que a União e suas autarquias, fundações e empresas públicas, quando rés, jamais poderão concordar com a desistência mencionada: de um lado, essas entidades só podem manifestar concordância se o autor expressamente renun- ciar ao direito sobre o qual se funda a demanda (Lei nº 9.469/97, art. 2º, § 3º); de outro, o autor não pode praticar tal ato. Quando a associação-autora desistir do processo de forma infundada, ou abando- ná-lo, o Ministério Público não estará obrigado a assumir a titularidade da demanda.

Apenas quando, a seu exclusivo critério, houver interesse social é que poderá fazê-lo

– se ele não tiver legitimidade, também não poderá assumir o polo ativo no curso da demanda.

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9. Ministério Público Estadual e Federal:

Litisconsórcio

9.1 Síntese

Premissa: art. 5º, § 5º, da Lei nº 7.347/85: “Admitir-se á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei” Em regra, se a competência para o processo for da Justiça Estadual, o Ministério Público estadual terá atribuição para a causa. Por outro lado, se a competência for da Justiça Federal, a atribuição é do Ministério Público Federal. Entretanto, não é sem sentido que a lei atribua funções ao Ministério Público Federal perante a Justiça Es- tadual ou vice-versa: não é possível falar em violação ao princípio da unidade e indivisibilidade do Ministério Público, posto que não há unidade ou indivisibilidade alguma entre os membros de Ministérios Públicos diversos, mas apenas dentro de cada Ministério Público. STJ: “O Ministério Público é uno e indivisível mas apenas na medida em que os seu membros estão submetidos a uma mesma chefia. Essas unidades e indivisibilidades só dizem respeito a cada um dos vários Ministérios Públicos que o sistema jurídico brasileiro criou.” (RDA 204/205) Daí a possibilidade de se falar em litisconsórcio. De qualquer forma, admitindo- -se, em tese, o litisconsórcio, deve-se ter presente que a atuação conjunta logicamen- te só será admissível desde que haja compatibilidade entre o objeto do processo e as atribuições que tocam a cada um dos órgãos envolvidos. Se o Ministério Público Estadual ajuizar isoladamente ação civil pública em situações em que a atribuição for do Ministério Público Federal, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, por ilegitimidade da parte. Se este entender que houve algum direito metain- dividual violado, então deverá repropor a demanda: não se aproveita ato praticado por órgão de outro Ministério Público (Pedro Dinamarco).

10. Posição das Associações

10.1 Síntese

Posição das Associações

Condições (art. 5º, Lei nº 7.347/85):

a) “esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil”;

b) “inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente,

ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (afetação ou pertinência temática).

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Direitos Difusos e Coletivos

Relativização do requisito da pré-constituição – fundamento: § 4º do mesmo art. 5º (“O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou características do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”). (O interesse social a que se refere a lei é na dispensa do prazo de um ano. Assim, apenas na hipótese de a espera pelo decurso do prazo poder trazer algum dano irre- versível ao bem tutelado na demanda coletiva é que o juiz poderá dispensá-lo.) Necessário que se verifique eventual necessidade de autorização assemblear ou estatutária: uma das duas autorizações deve acompanhar a petição inicial – ou a abs- trata (estatutária) ou a concreta (da assembleia). Como o requisito da pertinência temática corresponderia à própria autorização estatutária, é acertada a dispensa de autorização assemblear firmada pelo art. 82, inci- so IV, do CDC – dispositivo cuja aplicação se estende a qualquer ação civil pública. Os substituídos na ação civil pública movida por associações não são apenas seus associados: quando ajuizada uma ação civil pública relacionada a interesses indivi- duais homogêneos, todas as pessoas da sociedade que se encontrarem naquela si- tuação fática poderão ser beneficiadas pela eventual procedência da demanda. No

entanto, (i) se o estatuto limitar a atuação das associações para a defesa de seus sócios, ou (ii) se a autorização for específica, outorgada apenas por alguns associados, então

a demanda coletiva não poderá beneficiar terceiros – observação pertinente aos inte- resses individuais homogêneos.

11. Posição dos Sindicatos

11.1 Síntese

Posição dos sindicatos

Sindicatos: legitimidade reconhecida, embora silentes a Lei nº 7.347/85 e o CDC

a esse respeito, dada sua natureza jurídica (de associação civil). [O CDC refere-se apenas à legitimidade dos sindicatos para a convenção coletiva de consumo (art. 107)] Os sindicatos, quando agem em juízo na defesa de direitos individuais ou co- letivos da categoria, são substitutos processuais – a doutrina trabalhista tradicional

afirma tratar-se de representação processual. Por essa razão, a generalidade das regras atinentes à legitimidade das associações lhes é aplicável – prazo mínimo de pré-cons- tituição, previsão estatutária para a defesa daquele direito específico, por exemplo. Peculiaridades da legitimidade dos sindicatos:

está adstrita à defesa da categoria (art. 8º, inciso III, da CF);

não há necessidade de que a causa verse sobre aspectos da relação de trabalho;

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Direitos Difusos e Coletivos

o estatuto social do sindicato não pode ampliar a legitimidade, para incluir a defesa de pessoas que não integrem a categoria (diferentemente do que ocorre com as associações em geral – cujos estatutos podem limitar a defesa apenas de seus associados). Como a Constituição outorga legitimidade extraordinária aos sindicatos para a defesa de direitos individuais, de se entender igualmente outorgada legitimidade para a defesa de interesses individuais homogêneos. No entanto, como a legitimidade em questão restringe-se apenas à categoria (CF, art. 8º, inciso III), a coisa julgada que se formará no caso de procedência será ultra parte e não erga omnes como ocorreria ordinariamente (CDC, art. 103, inciso III). Os direitos “difusos”, de regra, não podem ser tutelados pelos sindicatos: os efeitos da procedência da demanda não podem atingir pessoas que não pertençam à cate- goria (se o interesse disser respeito exclusivamente à categoria o impedimento, por lógica, não se oporá).

12. Legitimidade dos Entes da Administração Pública Lato Sensu

12.1 Síntese

Legitimidade dos entes da Administração Pública lato sensu

Além do MP, associações e sindicatos, podem propor ação civil pública como:

- a União,

- os Estados,

- o Distrito Federal,

- os Municípios,

- as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta (autar- quias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista), ainda que sem personalidade jurídica. (caput do art. 5º da Lei nº 7.347/85, c/c o art. 82, II e III, do CDC)

(i)

legitimidade pouco exercida na prática;

(ii)

não ostenta peculiaridades muito significativas.

Notas de interesse:

- a ação deve destinar-se à proteção direta de interesse metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo), buscando, pois, a satisfação de interesse público primário; para a defesa de interesse individual próprio (interesse pú- blico secundário), devem ser utilizados os caminhos processuais ordinários (da tutela individual), fundando-se a atividade no art. 6º do CPC;

- os entes mencionados só terão legitimidade concorrente quando houver al- gum vínculo com as pessoas tuteladas. Se o dano ocorrer em vários municí- pios ou Estados, por exemplo, qualquer deles poderá propor a ação.

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Direitos Difusos e Coletivos

- a legitimidade desses entes para a defesa de interesses do consumidor (art. 82 do CDC) decorre do inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal: incum- be ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

- todos os órgãos mencionados podem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta, com eficácia de título executivo (LACP, art. 5º, § 6º), compromisso esse que seria constituído fora da esfera judicial, no exer- cício da atividade estatal fiscalizadora.

- a legitimidade dos entes da administração indireta deve respeitar a “pertinên- cia temática”, restringindo-se, pois, à matéria na qual exerçam sua função (mesma regra das associações);

- além dos casos de massa falida, espólio, consórcio e condomínio (CPC, art. 12, III, IV, V, VII e IX), o CDC atribui legitimidade a uma outra figura des- provida de personalidade jurídica plena: órgãos como o “Procon”, desperso- nalizados, e que, por isso mesmo, são representados em juízo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens – seu presidente, seus diretores, ou quem seus estatutos designarem. Legitimidade da Administração: “bifronte” – pode figurar no polo passivo, como causadora do dano discutido

13. Legitimidade Passiva

13.1 Síntese

Legitimidade passiva: a “classe” no polo passivo

No sistema americano (class actions), as ações coletivas o são não apenas em relação ao polo ativo, mas também quanto ao passivo. Naquele sistema, com efeito, é possível falar em ação coletiva ajuizada em face do representante dos interesses de toda uma classe. Isso só é possível, porque naquele sistema (i) o controle da representação é feito sempre em concreto (representação ope judicis); e (ii) a coisa julgada coletiva “sem- pre” atinge todos os representados, independentemente do resultado da demanda. No Brasil, não há, em princípio, a possibilidade de uma associação (ou qualquer outro grupo organizado) representar os interesses de seus associados no polo passivo de uma ação coletiva. Assim, não se admite que, p. e., a associação que congrega os comerciantes varejistas ajuíze demanda coletiva em face do representante dos con- sumidores respectivos (Procon, p. e.) a fim de que seja declarada a validade de uma cláusula contida em contrato-padrão. O que se diz, nesse caso, é que nenhuma das associações teria interesse próprio na solução da controvérsia, ainda que a defesa de seus associados constitua seu objetivo social. Teoricamente, a questão é que, no sistema nacional, o controle da representação é apurada ope legis, sem verificação, pelo juiz, da real representatividade do ente no caso

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Direitos Difusos e Coletivos

concreto (essa é a razão de ser, aliás, da regra segundo a qual a coisa julgada só pode be- neficiar a classe representada, não impedindo o ajuizamento de demandas individuais, ainda que a ação coletiva tenha sido julgada improcedente por qualquer motivo). Por essas mesmas razões, não se admite que o réu, em ação coletiva, deduza pe- dido declaratório incidental ou reconvenção. Não se confunda, porém, a situação até aqui tratada com aquelas em que a associação figura no polo passivo para defender “interesse próprio”. É o caso – emble- mático – das ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público paulista contra certas torcidas organizadas de futebol.

14. Competência – Introdução

14.1 Síntese

Competência: introdução ao tema – definição, identificação dos critérios gerais, a questão das “jurisdições especiais”, a catalogação da Justiça Federal

Competência é conceito de teoria geral, contornando todas as atividades desem- penhadas pelo Estado, inclusive a jurisdicional 3 . Em termos estritamente processuais, define-se competência como um dos possí- veis limites para o exercício da função jurisdicional (art. 86 do CPC) 4 . especificamen- te identificado pela conjugação de quatro critérios, todos contemplados no CPC: (i) o funcional (art. 93); (ii) o territorial (arts. 94 a 100); (iii) o material (art. 91); e (iv) o do valor da causa (art. 91). Cada um desses critérios apresenta-se guarnecido por regras próprias, não se con- fundindo uma e outra realidade (critério de competência e regra de competência) já por força do domicílio legal de cada qual: os dispositivos legais atinentes aos critérios de competência são encontrados, repita-se, no Código de Processo Civil; já os que dizem respeito às regras de definição de competência ficam dispersos no sistema nor- mativo (alguns são tirados da Constituição Federal, outros do próprio código, e outros de legislação extravagante). Jurisdições especiais Jurisdição é função estatal, predominantemente desenvolvida pelo Poder Judiciá- rio, tendente à composição de conflitos de interesses.

3. Tanto assim, que, sem prejuízo de nosso foco (a função jurisdicional), possível é falar, em termos análogos, em competência tributária, competência legislativa, etc.).

4. “Art. 86. As causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral.”

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Direitos Difusos e Coletivos

Saber quais conflitos são resolvidos por tal ou qual órgão integrante do Judiciário (parcela estatal que detém, por predominância, o exercício da função jurisdicional) é especulação que se resolveria, em princípio, mediante ingerência do conceito de com-

petência, utilizável precisamente porque representativo da ideia de limite da jurisdição. Não obstante acertada, tal proposição esbarra numa ressalva: determinados ór- gãos do Judiciário brasileiro recebem do sistema autorização para compor conflitos preordenados independentemente de quaisquer investigações sob o prisma compe- tencial.

É esse o caso (i) da Justiça do Trabalho, (ii) da Justiça Eleitoral e (iii) da Justiça

Militar, todas parcelas do Judiciário brasileiro cujas atribuições circunscrevem-se a conflitos previamente identificáveis – (i) à Justiça do Trabalho compete processar e julgar não quaisquer conflitos de interesses, senão especificamente os que se amol- dem ao correlato conceito constitucional (art. 114); (ii) à Justiça Eleitoral, da mesma forma, compete processar e julgar não quaisquer conflitos, senão especificamente os que dizem respeito ao processo eleitoral (verificado entre dois termos temporais, o alistamento dos candidatos e a diplomação dos eleitos); (iii) à Justiça Militar compete processar e julgar, por fim, especificamente os conflitos que defluam de figuras estipu- lativamente definidas, no Código Penal Militar, como crime militar. No mais, os outros setores do Judiciário não são destinatários de atribuições es- pecíficas. Não se apresentando especial a jurisdição exercida por estes outros órgãos, dir-se-ia que, para eles, o tema da competência é fundamental, só se afigurando vi- sível suas atribuições se e quando manipulados os critérios de competência fixados no sistema do direito positivo (notadamente no Código de Processo Civil). Nesse escaninho, estão inseridas a Justiça Estadual e a Justiça Federal.

Suma gráfica:

 

Comum

Estadual

Federal

Jurisdição

 

Trabalhista

Especial

Eleitoral

Militar

Enquadramento da Justiça Federal

A definição da Justiça Federal como setor comum do Judiciário decorre de uma

visão global de sua estrutura. Acaso estivéssemos confrontando Justiça Estadual e Justiça Federal, a conclusão seria outra: por ter suas atribuições contornadas, de ma- neira fechada, no art. 109 da Constituição, a Justiça Federal ostenta um grau de “especialidade” que a distingue da Justiça Estadual, esta sim, titular de máxima sub- sidiariedade. Conclusão: numa visão panorâmica, considerada a estrutura global do Judiciário, a Justiça Federal qualifica-se como comum; confrontada apenas com a Justiça Esta-

dual, é especial.

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Direitos Difusos e Coletivos

15. Competência e Ação Civil Pública

15.1 Síntese

Competência e ação civil pública

Regra geral: é da Justiça Estadual, porque residual sua competência em relação às demais (especializadas e Federal), a atribuição de processar e julgar toda e qualquer ação civil pública, inclusive em matéria ambiental. Ressalve-se, porém: essa regra é geral; desafia exceções, portanto. Essas exceções podem e devem ser compreendidas segundo os lineamentos or- dinariamente estabelecidos para os outros setores do direito – validados, portanto, também no que se refere às demandas coletivas – e que se resumiriam na seguinte proposição: a competência se define na Justiça Estadual, desde que não se apresente incidente, prejudicialmente, alguma outra regra, definidora da competência em be- nefício de alguma Justiça Especializada ou da Justiça Federal. Em relação às Justiças Especializadas, vale lembrar um caso pertinente à Justiça do Trabalho:

Consoante entendimento sedimentado desta Corte Superior, é da Justiça do Tra- balho a competência para julgamento de demanda promovida pelo Parquet, na qual se encontre em discussão o cumprimento, pelo empregador, de normas atinentes ao meio ambiente do trabalho (AgRg no REsp nº 509.574/SP, DJe de 01.03.2010; REsp nº 240.343/SP, DJe de 20.04.2009; e REsp nº 697.132/SP, DJ de 29.03.2006).

16. Competência e Ação Civil Pública

16.1 Síntese

Competência e ação civil pública (continuação)

Confronto entre Justiça Estadual e Federal:

{premissa do problema: art. 2º da Lei 7.347/ 85 – as ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcio- nal (e, portanto, absoluta) para processar e julgar a causa} (i) Sendo a competência cível da Justiça Federal definida ratione personae, é irre- levante a natureza da controvérsia posta à apreciação. (ii) Por isso, quando presente na lide um dos entes relacionados no art. 109, I, da CF, a competência será da Justiça Federal. Precedentes: CC 90722/BA, Rel. Mi- nistro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 12/08/2008.

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Direitos Difusos e Coletivos

(iii) Se eventualmente proposta a ação civil pública na Justiça Estadual, figuran-

do em seu polo passivo uma das entidades apontadas pelo art. 109, I, da CF, é de se

entender incompetente o juízo; não importa se a ação foi proposta pelo MP estadual.

(iv) Nessa linha, não é possível entender que o Juiz Estadual, estando em sua

base o dano, estaria a exercer competência federal delegada (art. 109, § 3º, da CF). (v) “Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão

proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal” (Súmula nº 55 do STJ).

(vi) Logo, a incompetência absoluta do Juízo Estadual deve ser apreciada pelo

próprio tribunal a que está vinculado (estadual) – a Justiça Federal de 2ª instân- cia somente ostenta competência para rever ato do juízo originário estadual quando este exercer função delegada. Precedentes: AgRg no CC nº 95.683/SP, Rel. Minis- tra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 24.09.2008, DJe 13.10.2008; CC nº 56.914/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.03.2007, DJ 09.04.2007; CC nº 47.906/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 08.11.2006, DJ 27.11.2006).

17. Competência – A Questão dos Limites Territoriais

17.1 Síntese

Competência: a Questão dos Limites Territoriais

Regra geral:

A sentença proferida em ação civil pública – e, portanto, os limites da jurisdição do respectivo Juízo – operará nos limites da competência territorial do órgão jurisdi- cional (art. 16 da Lei nº 7.347/85). No entanto:

Se o direito a ser tutelado consubstancia interesse pertencente a pessoas indeter- minadas e, sob o aspecto objetivo, é indivisível (não comportando, portanto, atribui-

ção de “parcela” a cada indivíduo); a restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública não opera efeitos. Razão: em ações coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, a extensão dos efeitos da demanda a todos decorre naturalmente da eficácia da respectiva sentença. Ademais, considere-se que:

o que caracteriza os interesses coletivos não é somente o fato de serem compartilha- dos por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relação jurídica, mas também o fato de a ordem jurídica reconhecer a necessidade de que o seu acesso ao

Judiciário seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser exercido de uma só vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a proliferação de ações com

o mesmo objetivo e a prolação de diferentes decisões sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma solução mais eficaz para a lide coletiva. Casos de coexistência de uma ou mais demandas coletivas sobre o mesmo objeto

e com a mesma causa de pedir:

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Direitos Difusos e Coletivos

Solução: a reunião de processos (princípio da segurança jurídica; a reunião deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decisões

contraditórias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes). A reunião dar-se-á:

(i) se propostas em Justiças diversas (estadual e federal), segundo o critério da “es- pecialidade” da jurisdição. Assim, se evidenciada a conexão ou a continência entre ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em relação a outra ação

civil pública ajuizada na Justiça Estadual, impõe-se a reunião dos feitos no Juízo Fe-

deral (precedentes do STJ: CC nº 90.722/BA, Rel. Ministro José Delgado, Relator p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 12.08.2008; CC nº

90.106/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 10.03.2008 e

CC nº 56.460/RS, Relator Ministro José Delgado, DJ de 19.03.2007);

(ii) se a questão envolver Juízos de uma mesma “Justiça” (todos estaduais, ou todos federais), segundo as regras prevenção:

(ii.i) juízes com a mesma competência territorial: o que despachou em primeiro lugar (art. 106, CPC); (ii.ii) juízes com competências territoriais distintas: o que promoveu a primeira citação válida (art. 219, CPC).

18. Coisa Julgada – Introdução

18.1 Síntese

Coisa julgada: introdução ao tema – definição do conceito de coisa julgada (geral); o “diferencial” da coisa julgada “coletiva”; definições normativas (art. 103, CDC).

Definição: situação jurídica que se projeta, no mundo do direito material, com caráter normativo. Principal particularidade da coisa julgada “coletiva”: se qualifica como secun- dum eventum litis – “na conformidade do resultado da demanda”: coisa julgada erga

omnes, salvo se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas (regra geral originariamente concebida pela Lei da ACP). Base normativa atual: art. 103, CDC:

- interesses difusos: erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por

insuficiência de provas (caso em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova);

- interesses coletivos: ultra partes, limitada ao grupo, categoria ou classe, excetua- da a hipótese de improcedência por insuficiência de provas;

- interesses individuais homogêneos: erga omnes apenas no caso de procedência

do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores; no caso de improcedên-

cia, independentemente do fundamento, impedidas restam outras ações coletivas,

bem como as individuais daqueles sujeitos que porventura tenham no processo in-

gressado como litisconsortes (§ 2º, art. 103)

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Direitos Difusos e Coletivos

19. Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Implicações

19.1 Síntese

Coisa julgada “coletiva”: detalhamento dos conceitos; implicações

Diversamente do que se processa na concepção tradicional de coisa julgada, a que opera no âmbito dos processos de cunho coletivo se peculiariza por transpor os limites subjetivos da lide. Natural: se, nos processos coletivos, é inelutável a figura da substituição proces- sual, é igualmente inelutável que sejam os substituídos processuais, e não (exclusiva- mente) o substituto (o legitimado extraordinário, sujeito que aparece ostensivamente

no polo ativo da demanda), atingidos pela eficácia material projetada pela coisa julgada. Poder-se-ia dizer, aliás, que essa é a intenção subjacente ao sistema normativo ao conceber a figura da tutela coletiva: permitir que dela derive coisa julgada (situação jurídica de direito material) que extrapole, que transcenda, subjetivamente, de modo

a alcançar, quando menos potencialmente, todos os indivíduos que se ponham, fática

e/ou juridicamente vinculados, à relação de fundo. Nesse contexto, duas técnicas são empregadas por nosso sistema: (i) da coisa jul- gada erga omnes (própria dos direitos difusos e dos individuais homogêneos; essa téc- nica se caracteriza pela indeterminação, a priori, dos beneficiados); (ii) da coisa

julgada ultra partes (própria dos direitos coletivos; essa técnica parte da premissa de que os beneficiados são determinados pelo grupo, classe ou categoria). Cuidadoso, entretanto, o sistema normativo cuida de preservar o campo de dis- cutibilidade individual, fazendo-o pela técnica secundum eventum litis: o efeito sub- jetivamente transbordante que da coisa julgada coletiva promanada só se verifica, de ordinário, se a lide for julgada em favor do(s) substituído(s) ou se, julgada improce- dente, o for por qualquer razão que não seja a insuficiência probatória – assegura-se, com isso, a possibilidade de, em outra demanda, coletiva ou individual (conforme

o caso), nova atividade probatória, supostamente mais eficaz, seja produzida, com a eventual inversão do julgamento primitivamente tirado. Nessa perspectiva, ter-se-ia:

a) para direitos difusos:

a.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; a.2) julgamento material-procedência: coisa julgada erga omnes; a.3) julgamento material-improcedência (por qualquer fundamento, excep- cionada a insuficiência de provas): coisa julgada erga omnes; a.4) julgamento material-improcedência (por insuficiência de provas): não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta;

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Direitos Difusos e Coletivos

b) para direitos coletivos:

b.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; b.2) julgamento material-procedência: coisa julgada ultra partes; b.3) julgamento material-improcedência (por qualquer fundamento, excep- cionada a insuficiência de provas): coisa julgada ultra partes impeditiva de nova demanda coletiva (possível, no entanto, a discussão em nível individual, se o direito for de viável fracionamento); b.4) julgamento material-improcedência (por insuficiência de provas): não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta;

c) para direitos individuais homogêneos:

c.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda, indivi- dual ou coletiva, pode ser proposta; c.2) julgamento material-procedência: coisa julgada erga omnes; c.3) julgamento material-improcedência: coisa julgada obstativa de outras demandas coletivas ou individuais (nesse último caso, relativamente aos titulares que tenham no processo ingressado como litisconsortes).

20. Coisa Julgada Coletiva: Implicações

20.1 Síntese

Coisa julgada “coletiva”: implicações (continuação)

Nos casos de interesses coletivos, a coisa julgada “negativa” (improcedência) não impede a apreciação do mérito de eventual demanda individual; impede, sim, a propositura de nova demanda coletiva – excetuados os casos em que a sentença de improcedência deriva de falta de prova, hipóteses em que a ação coletiva poderá ser proposta por qualquer dos outros legitimados.

Nos casos de interesses difusos e coletivos, a improcedência por insuficiência de prova permite que qualquer colegitimado ajuíze nova demanda com idên- tico fundamento, utilizando-se de nova prova.

Se o titular do direito já tiver ajuizado demanda individual, antes do trânsito em julgado da demanda coletiva (e dela tiver conhecimento), a coisa julgada daí resultante não lhe beneficiará, salvo se requerer tempestivamente a sus- pensão de seu processo individual (art. 104, CDC).

Se o indivíduo saiu-se definitivamente vencido em sua demanda individual, antes mesmo do ajuizamento da ação coletiva, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da procedência dessa última demanda.

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Direitos Difusos e Coletivos

21. Coisa Julgada e Litispendência I

21.1 Síntese

Coisa julgada e litispendência

Coisa julgada e litispendência – distinção fundamental: momento em que são confrontadas as demandas em relação às quais os fenômenos incidiriam. Litispendência entre ação coletiva e ação individual:

(i) as ações relacionadas a interesses difusos e coletivos não induzem litispendên-

cia para as ações individuais (art. 104, CDC); (ii) as ações relacionadas a direitos individuais homogêneos induzem litispen- dência, em princípio, salvo se, na forma do art. 104, parte final, os autores das ações individuais optarem por seguir com sua demanda ou pedirem a suspensão desta en- quanto a outra estiver pendente. (note-se, aqui, que o sentido atribuído ao vocábulo litispendência é diverso do empregado na teoria geral do processo, forjado este último pensando-se apenas na realidade dos processos individuais; esse “sentido” diverso com que a palavra é usada é determinado pela redação da parte final do art. 104 do CDC: Art. 104. As ações co- letivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispen- dência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.)

22. Coisa Julgada e Litispendência II

22.1 Síntese

Coisa julgada e litispendência (continuação)

Litispendência entre ações coletivas:

Regra: litispendência gerada pela propositura de ação civil pública impede a pro- positura de uma segunda demanda coletiva idêntica. Essa situação, no entanto, não se pode entender presente se se estiver falando de duas ou mais ações civis públicas que, a despeito da identidade das respectivas causas de pedir e pedidos, tenham sido manejadas por diferentes legitimados. Imaginando-se uma situação de efetiva litispendência entre duas ações coletivas, uma vez ocorrido o trânsito em julgado da sentença de uma delas, abrem-se duas possibilidades:

(i) se a sentença for processual: desaparece o óbice relativamente à outra demanda;

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Direitos Difusos e Coletivos

(ii) se a sentença for de improcedência por insuficiência de provas: o mesmo de antes; (ii) no mais: passa a operar o óbice da coisa julgada (litispendência qualificada pelo atravessamento do trânsito em julgado da sentença de mérito).

23. Os Vários Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública

23.1 Síntese

Os vários legitimados e o art. 18 da Lei da Ação Civil Pública

Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública:

Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumen- tos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas pro- cessuais. Típica exceção ao art. 20 do CPC Fundamento extrajurídico: facilitar o acesso à jurisdição coletiva, retirando um obstáculo econômico que desencorajaria seu uso. Responsabilidade do autor da ação civil pública em relação a outros fatos proces- suais – por exemplo: a necessidade de prestar caução ou a responsabilidade objetiva

pelos danos causados ao réu pela efetivação da liminar ou da antecipação de tutela:

não há isenção.

nem condenação da associação autora, salvo

comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais), é es-

tendida aos demais legitimados, inclusive, o Ministério Público.

Regra que, em sua parte final (

24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo

24.1 Síntese

Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo

Premissa: art. 12 da Lei nº 7.347/85:

“Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia.” A medida de que trata o mencionado dispositivo pode ser concedida nos próprios autos da ação civil pública, independentemente do ajuizamento de específica de- manda voltada a esse resultado (obtenção de tutela de urgência). Essa, aliás, é a tendência do processo civil contemporâneo, manifestada pela ideia de sincretismo. Visto de modo abrangente – por isso, o emprego da expressão genérica tutelas de urgência –, o provimento jurisdicional de que ora se fala se identifica, nesse contexto, tanto nas medidas cautelares quanto nas antecipativas, cujas diferenças devem ser buscadas e compreendidas.

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Direitos Difusos e Coletivos

25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas I

25.1 Síntese

Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e anteci- pativas – introdução

Segurança jurídica: valor que se projeta no processo de produção da tutela jurisdicional Entendido como norma jurídica, o ato-finalidade da jurisdição, genericamente designável pela expressão “tutela jurisdicional”, vincula-se a um “processo de produ- ção”, prévia e expressamente disciplinado pelo sistema normativo geral e abstrato. Por outros termos: o ordenamento, por meio de normas de estrutura, fixa o modo de produção das demais normas jurídicas, inclusive as provenientes do exercício da função jurisdicional. Ao processo de produção da tutela jurisdicional dá-se, de ordinário, o nome “pro- cedimento”. Vale realçar a necessária preexistência das normas de estrutura que balizam o exercício da jurisdição. Por outra: “processo” e “procedimento” são temas normativos que precedem, obrigatoriamente, o exercício da atividade produtora de normas do Estado-juiz. Levados somos, com tal proposição, ao firme encontro do art. 1º do Código de Processo Civil, dispositivo que reescreve a noção de legalidade, atrelando-a à juris- dição:

Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.” Como se espera ocorra com o legislador convencional, também o Estado-juiz, assim parece desejar o sistema, está adstrito à ideia de legalidade: cumpre sua missão (normativa), produzindo o ato-finalidade da jurisdição (tutela jurisdicional), interca- lando a produção de tantos atos-meio quantos forem os preestabelecidos pelas corres- pondentes normas de estrutura (regras de “processo”/“procedimento”). Recusa-se, com isso, a possibilidade de a jurisdição ser exercida mediante o em- prego de técnicas não legais, firmadas com base em standards pessoais do agente público. Note-se, porém, que a perspectiva em que atuamos é a formal: vincula-se o ór- gão produtor da norma compositiva do conflito aos parâmetros de produção que o sistema prefixa, o que em nada, absolutamente nada, compromete o ideal da assim chamada “livre persuasão racional”, técnica de que se ocupa o art. 131 do Código de Processo Civil (“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circuns-

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Direitos Difusos e Coletivos

tâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”). Natural, convenhamos:

como no processo normativo em geral considerado, também aqui, quando falamos de jurisdição, o plano da forma não se confunde com o do conteúdo. Afinal de con- tas, teremos, então, que para o ato-finalidade reconhecível é uma certa reserva de liberdade (sempre “vigiada”, pena de indesejável intangibilidade), reserva que não se identifica, em contraponto, quando falamos de produção dos atos-meio. Pois é exatamente aí que encontramos o principal domicílio, em nível de Direi- to Processual, do princípio da segurança jurídica – vetor geral que se explica com base nas noções de previsibilidade, não surpresa, estabilidade: em Direito Proces- sual, realiza-se o valor em questão à medida que se dá ao processo de produção do ato-finalidade da jurisdição (tutela jurisdicional) não qualquer tratamento formal, e sim o preordenado pelo sistema geral e abstrato, garantindo-se, aos sujeitos que se apresentam como destinatários daquele mesmo ato, controle pleno dos mecanismos inerentes à sua elaboração – justamente o que, na linguagem constitucional, conven- cionou-se chamar de “devido processo legal” (art. 5º, inciso LIV). “Efetividade” do processo: objetivação do conceito Enquanto segurança jurídica, opera sobre o plano da forma, o do conteúdo é alcançado, noutro flanco, pelo debatido vetor da “efetividade” – o predicado (“deba- tido”) não é gratuito: tanto quanto segurança, efetividade é valor; desveste-se, pois, de objetividade direta, circunstância que autoriza a construção de visões sobre seu perfil as mais variadas (e, muitas vezes, contrapostas). Não obstante isso, um ponto podemos assumir com relativa segurança: efetivi- dade é valor que se projeta no conteúdo da tutela jurisdicional, predicando a norma que ali se hospeda. Assumido esse ponto, ao menos parte da névoa de subjetividade que o conceito lança se dissipará; justificamo-nos: (i) “jurisdição”, dissemos antes, é atividade que tende à produção de ato (tutela jurisdicional) continente de norma, especificamente voltada, esta última, ao propósito de compor um certo conflito de interesses; (ii) se este é seu propósito, podemos dizer “efetiva” a “jurisdição” que implica norma “efi- caz”, jurídica e socialmente. Aproximamos, com isso, o “debatido” conceito do conceito de eficácia normati- va, operativa, segundo se sinalizou, em dois domínios, o jurídico e o social. Mais ain- da, logramos (ao menos essa é a pretensão que nos move) “objetivar” minimamente a ideia de “efetividade”, valor que, firmadas tais premissas, deixa de ser exclusivamente processual, na justa medida em que a eficácia a que aludimos (da norma contida na tutela jurisdicional) não é daquele tom (processual), mas sim “material”. (Não queremos recusar, com a afirmação lançada, a existência de eficácia pro- cessual no ato-finalidade da jurisdição, até porque, se assim fizéssemos, estaríamos abstraindo-o, indevidamente, do meio em que produzido; necessário frisar, todavia,

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Direitos Difusos e Coletivos

que a eficácia que nos leva ao conceito de “efetividade” não é da tutela formalmente considerada; é, antes disso, da norma material que nela se contém.) Falar de efetividade significa, por isso, falar de eficácia, jurídica e social, das nor- mas que se projetam, no campo material, a partir do exercício da jurisdição; significa perscrutar, usando outros termos, sobre a (in)capacidade que tais normas ostentam de extravasar os muros do processo, penetrando os domínios do direito material (efi- cácia jurídica) de modo a modificar, factualmente, a conduta de seus destinatários (eficácia social).

26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas II

26.1 Síntese

Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e anteci- pativas

Efetividade e segurança: reconhecendo nas “tutelas diferençadas” um dos cri- térios de balanceamento dos dois valores

É sem dúvida que, por criar suas próprias realidades, o Direito é eficaz em si mes-

mo. Têm suas normas, por premissa, plena e presumida aptidão para produzir efeitos no mundo que o próprio Direito constrói. Admitida tal premissa, devemos ir adiante, e dela (da aludida premissa) inferir

que toda e qualquer “crise” em que o Direito Processual se coloque (tomada a palavra “crise”, aqui, no extremado sentido de “conflito existencial”) não estará nele mesmo, em seu mundo, situada; estará, isso sim, no reconhecimento (ou melhor, no não reconhecimento) de sua capacidade de produzir resultados práticos, verificáveis no mundo dos fatos, identificando-se, assim, com o conceito de eficácia social.

E é bem isso, convenhamos, que se vê a ocorrer: indagamo-nos, sistematicamen-

te, sobre se, atravessado o muro processual, produzirá tal ou qual sentença os efeitos práticos que dela se espera; se colherá, no campo da realidade, espaço propício para operar; se, em vez disso, encontrará um mundo já solapado pela inexorabilidade do tempo, em que, a despeito de sua induvidosa existência, do ponto de vista jurídico, já não é capaz de atuar, não pelo menos do modo para o qual fora produzida. Todas essas indagações revelam aquilo que poderíamos chamar de “crise de efe- tividade”, revelando-nos mais: a precisa dimensão pragmática do princípio da efetivi- dade, a saber, sua perspectiva social.

À medida que aos questionamentos antes apontados agregam-se, no mais das vezes,

respostas pouco estimulantes, natural que nosso envolvimento emocional com o pro- blema da efetividade assuma proporções de controle duvidoso, o que só faz acentuar,

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Direitos Difusos e Coletivos

parece-nos, o problema em que nos colocamos, ainda mais porque, colocados em xeque quanto a certo valor, tendemos a buscá-lo a todo custo, abrindo mão, inclusive

e se for o caso, de tudo o mais. E é exatamente a segurança jurídica, tomada no sentido antes comentado, o pri- meiro dos valores cuja “renúncia” avizinha-se em favor da eficácia social da jurisdi- ção; vista, já o sustentamos, como vetor que opera de modo a “aprisionar”, formal- mente, o órgão jurisdicional, segurança jurídica é ideal que parece reprimir a noção de efetividade, situação que, tomada sob a ótica do tempo, mostra-se ainda mais nítida: as regras de produção formal da tutela jurisdicional implicam, no mais das vezes, a ampliação cronológica do respectivo processo; protraem, assim, a emissão da norma que se quer ao final, o que autoriza concluir, mesmo que isso represente indevido reducionismo, que a forma estaria em permanente guerra com a eficácia do conteúdo. Por indevida (e assim já nos colocamos), no lugar de tal visão postulamos uma ou- tra, fundada na premissa segundo a qual a norma proveniente da tutela jurisdicional só existe pela forma que a contém, circunstância que torna inviável qualquer teoria que, à guisa de atribuir efetividade à jurisdição, despreze a noção de segurança. Queremos, com isso, que os problemas de efetividade sejam de fato enfrentados pelos órgãos que respondem pela produção e pelo cumprimento das normas-fim da jurisdição, sempre, porém, com base nos instrumentos que o sistema geral e abstrato preordena, estando desautorizado o uso (que, parece-nos, seria abusivo) do valor da efetividade para motivar a prática de atos-meio sem base normativa geral

e abstrata. Fundada no pressuposto de uma desejável efetividade (leia-se: eficácia social da tutela jurisdicional), exsurge, então, a figura das “tutelas diferençadas”, instrumental posto, pelo ordenamento, a serviço do sobredito valor, cuja adoção, sem desmesuras indesejáveis e sempre dentro dos limites impostos pela noção de segurança, impõe-se aos órgãos jurisdicionais, não por outra razão, senão pela necessidade, observados os parâmetros da legalidade, de tornar socialmente eficaz a norma-fim da jurisdição. (Nas tutelas diferençadas, reconhecemos, por via oblíqua, interessante mecanis- mo de balanceamento dos valores em foco, da segurança e da efetividade: sem descurar da primeira, asseguram, observadas as técnicas que lhe subjazem, o cumprimento da segunda. Por outra: antes de imaginar o uso de “tecnologias personalíssimas”, ao Estado-juiz cabe esforçar-se no sentido de encontrar a efetividade de seus atos nor- mativos dentro dos limites do sistema, aplicando, para tanto e se o caso, o valioso instrumental de que falamos.) Tutela comum versus tutela diferençada: critérios de distinção (repercutibili- dade material e definitividade) Jurisdição, já o dissemos, é atividade estatal que visa à composição de conflito de interesses, materializando-se por meio do processo, seu instrumento.

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Direitos Difusos e Coletivos

Como entidade complexa, o processo estrutura-se, a seu turno, pela adição de

uma série concatenada de atos, o primeiro deles de provocação (petição inicial) e o derradeiro, representativo da própria ideia de composição do conflito: a tutela juris- dicional. Tutela jurisdicional, guardadas tais observações, seria, em breve retomada: (i) o ato-fim do processo, (ii) produzido pelo órgão que responde pela missão jurisdicional (Estado-juiz), (iii) tendo por objetivo a composição do conflito traduzido no ato- -início do processo. Ademais dessas três vertentes conceptuais, possível identificar, naquilo que estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra particularidade: sua face normativa. Lembre-se de que: (i) o fato jurídico ensejador da relação processual

(o conflito), embora constituído por instrumento de linguagem processual (petição

inicial), ao “direito material” sempre se referirá – o processo não é um fim em si mes-

mo; (ii) derivando do “direito material”, nele próprio encontrará sua razão, vale dizer,

a produção de norma (de “direito material”). O que se (re)conclui, portanto, é que o ato estatal de que falamos não se apresen- ta como um fato jurídico de caráter exclusivamente processual: é, ademais disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do “direito material”. Tal concepção, associada à afirmação de que “sem linguagem não há norma”

(e assim também o próprio direito), cumprirá relevante papel na estrutura que bus-

camos desenvolver: sem prejuízo da ideia de ato processual, a tutela jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como porção de linguagem (forma) que re- tém, idealmente, conteúdo de “direito material”. De tal premissa, sobressaem as duas perspectivas essenciais à noção (geral) de tutela jurisdicional (“essenciais” porque sem elas tal tipo de tutela não cumpre seu papel): (i) referibilidade direta ao “direito material” controvertido (tutela que guarda referibilidade direta com o “direito material”, em nossa proposta, é a que o tem como seu conteúdo) e (ii) potência de definitividade (para esgotar o exame do “direito ma- terial”, compondo-o, a tutela judicial deve ser recoberta por definitividade). Reconhecida tal “essência”, podemos concluir: (i) falar em tutela jurisdicional

“comum” significa falar de tutela em cujo conteúdo identifica-se direta referência ao “direito material” controvertido, com habilitação a compor definitivamente o confli- to que o perturba; (ii) falar de tutela jurisdicional “diferençada” significa falar de tute- la em que uma ou outra daquelas perspectivas (ou ainda ambas) não se apresentam. Na primeira das categorias referidas, a das tutelas comuns, reconhecemos, ob- servada a nomenclatura do Código de Processo Civil, as que provêm dos processos de conhecimento e de execução: (i) se, por meio dos primeiros, o Estado-juiz “diz

o direito material” (partindo dos fatos sociais que foram reconstruídos, no processo,

por meio da linguagem das provas), (ii) no processo de execução, o mesmo Estado- -juiz parte do “direito material já dito”, “dizendo”, agora, que esse mesmo “direito material” deve ser concretizado, no mundo dos fatos, de tal ou qual forma. Pois é exa-

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Direitos Difusos e Coletivos

tamente nesse “dizer” diretamente o direito material, quer para reconhecê-lo, quer para realizá-lo, que têm domicílio, em suma, os critérios passíveis de caracterizar como “comum” a tutela produzida naqueles processos, isolando-se tais tutelas, con- sequentemente, das “diferençadas”. Na segunda classe, a das tutelas diferençadas, reconhecemos, doutra parte, todas as figuras em que falta, como sinalizado, ou referibilidade direta ao “direito mate- rial”, ou potência de definitividade, ou ambas. Tutelas diferençadas como técnica de “efetividade”

Admitida a premissa de que o subconjunto das tutelas diferençadas é composto de atos judiciais em que não se vê (i) referibilidade direta ao direito material controvertido ou (ii) potência de definitividade ou (iii) ambas, retomamos a assertiva, apenas para sedimentá-la, de que tais figuras participam intensamente do processo (objetivo) de balanceamento dos valores “segurança” e “efetividade”. Com efeito, quando enxergamos no ordenamento positivado figuras normativas de origem jurisdicional em que falece qualquer das referências antes nominadas, enxerga- mos, adicionalmente, clara derrogação, pelo próprio sistema, da noção de “segurança”,

o que, entrementes, só se justifica em razão de algo que, segundo o mesmo ordenamento,

é superiormente desejável – justamente a ideia correlata de “efetividade”. Não fosse assim, seríamos colhidos por desconfortáveis indagações: o que autoriza

o legislador geral e abstrato a, em certos momentos, permitir a produção, pelo Estado- -juiz, de normas individuais e concretas provisórias? Não estaria ele a agir, nessas situações, contra o sobrevalor da segurança? O que faz com que o mesmo legislador geral e abstrato admita, em certos casos, a produção, pelo Estado-juiz, de normas individuais e concretas fundadas em cognição presumivelmente “superficial” do di- reito material controvertido? Não agiria, também aqui, em desproveito da noção de

segurança?

Veja-se que a tais indagações uma única resposta apresenta-se: em certos momen- tos (aqueles deslustrados pelo legislador geral e abstrato), sobressai, relevante, o valor “efetividade”; materializa-se, usando outro falar, ambiente que aquele mesmo legis- lador (geral e abstrato) presume desfavorável à eficácia social da futura e definitiva norma que porventura venha o Estado-Juiz a produzir; aí, precisamente, a base que autoriza, via tutela diferençada, excepcional sacrifício da segurança jurídica: a pre- sunção, no próprio direito positivo atestada, de desquerida ineficácia das normas do Estado-Juiz. Se assim nos colocamos, inevitável concluir: (i) efetividade não é valor ignorado pelo sistema; (ii) está, antes disso, nele (sistema) contemplada, impondo-se, nos mo- mentos em que isso ocorre, a revisão do alcance do princípio da segurança jurídica, con- jugando-se àquele; (iii) se disso se ocupou o legislador geral e abstrato, tal qual quando institui as decantadas figuras das tutelas diferençadas, não seria dado ao Estado-juiz, como legislador individual e concreto que é, noutros termos agir; (iv) ao mesmo tempo

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Direitos Difusos e Coletivos

em que se constituem como meio (técnica) de realização do valor da efetividade, são as tutelas diferençadas um claro limite de calibração (objetivação), pelo Estado-juiz, do conceito que tal princípio carrega.

27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas III

27.1 Síntese

Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e anteci- pativas (continuação)

Tutelas diferençadas em espécie: tutela cautelar Espécie do gênero “tutela diferençada”, as cautelares assim se apresentam porque, diversamente das comuns, não guardam direta referibilidade com o direito material controvertido, sendo desprovidas, ademais, de definitividade – poder-se-ia dizer, visto isso, que é, tal categoria de tutela jurisdicional, diferençada “em segundo grau”. Embora não guarde referibilidade direta com o direito material debatido, toman- do-o apenas em nível de aparência, a tutela cautelar é guarnecida, por opção expressa de nosso sistema, de autonomia processual/procedimental: sua missão é assegurar a eficácia da tutela que se pretende obter em outro processo (dito “principal”), mas nem por isso nele (em tal processo) encontra domicílio. Dir-se-ia, em vista de tal característica, que se associa a um processo de produção próprio (também chamado de cautelar). (Longe de ser absoluta, tal característica encontra uma série de exceções possí- veis, apresentando-se como verdadeira tendência de nosso sistema a “sobreposição”, num único processo, da tutela cautelar à respectiva “principal”. Exemplo vivo de tal situação diz com a medida liminar em mandado de segurança, modalidade cautelar cuja outorga se dá, presentes os respectivos requisitos, no próprio processo de conhe- cimento.) À vista disso, de inferir-se que o domicílio formal típico da tutela diferençada cautelar tem natureza de sentença, cujo conteúdo, todavia, não se submete à regra do art. 467 do Código de Processo Civil, uma vez ausente a premissa da direta referi- bilidade ao direito material controvertido. Temos, portanto, que o “mérito” do processo cautelar (assim entendido o conteú- do normativo da respectiva tutela-sentença) é verdadeiramente anômalo: não esgota o direito material pelas partes discutido, protegendo-o apenas, sempre com olhos sob a perspectiva de afirmado perecimento da eficácia social da norma individual e concreta do processo principal – daí projetando-se, como regra, a ausência de coisa julgada a qualificar tais tutelas-sentenças.

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Direitos Difusos e Coletivos

(Para as hipóteses em que a produção da tutela cautelar prescinde de processo autônomo, natural que seja contemplada, formalmente, em atos de natureza inter- locutória, variável que se admite também nos casos de processo cautelar autônomo quando o risco de perecimento da eficácia da tutela do processo principal é tal que, sem prejuízo da emissão de futura sentença, é o Estado-juízo instado a “antecipar” os efeitos da cautelaridade, via medida liminar.)

28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas IV

28.1 Síntese

Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e anteci- pativas (continuação)

Tutelas diferençadas em espécie: tutela antecipada A tutela antecipada (variável do amplo fenômeno da satisfatividade material rela- tiva) corporifica-se, no sistema do direito positivo brasileiro, como verdadeira ficção:

por seu intermédio o Estado-juiz “outorga” a fruição (e não apenas assegura, como no caso da cautelaridade) do direito material pela parte invocado, embora não o faça com foros de definitividade; antevê-se, com isso, o enfrentamento, pelo Estado-juiz, da questão material debatida, sem que daí decorra, todavia, a possibilidade de forma- ção da coisa julgada. Aí o aspecto ficcional que nela (tutela antecipada), se põe – da fixação no sistema de norma individual e concreta que desborde os limites da apa- rência do direito material, apreciando-o num plano aprofundado, deveriam decorrer, naturalmente, os efeitos típicos da coisa julgada, o que não ocorre, porém. Voltando à assertiva de início produzida, é de se reafirmar que a tutela anteci- pada, como espécie do gênero “satisfatividade”, opera no campo material, sempre, todavia, sob o pálio da relatividade: porque não se veste de coisa julgada, a “satisfati- vidade” propiciada por esse tipo de norma é sempre provisória, relativa. Dada sua função, a tutela antecipada impõe ao Estado-juiz o encargo de exami- nar a questão de direito material posta, num plano de cognição semelhante àquele que desempenha no julgamento definitivo (via sentença) dos processos de conheci- mento. A esse juízo o art. 273 do Código de Processo Civil dá o nome de “verossimi- lhança”, entidade normalmente interpretada com base no conceito de fumus boni juris, próprio das tutelas cautelares. De todo modo, independentemente de mencio- narmos ou não o fumus como paradigma definidor do conceito de verossilhança, é possível compreendê-la (a verossimilhança) tomando por base a finalidade da tutela antecipada: “satisfazer”, ainda que de forma precária (relativa, portanto), o “direito material” debatido.

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Direitos Difusos e Coletivos

Não é demasiado assentir, porém, que o sistema do direito positivo, na sua lógica

de equilíbrio, jamais poderia admitir que uma tutela precária determinasse a sorte do “direito material” controvertido sem a adição de um suposto denotador da ideia de urgência. Daí, justamente, a noção de periculum in mora, segundo requisito da tutela antecipada, comum às cautelares (e assim a todas as diferençadas), a ser tomado sem- pre em conjunção com o primeiro (da verossimilhança) – reconhecida a necessidade do suposto do periculum in mora, percebe-se, por mais uma vez, a preocupação do ordenamento com a noção de efetividade: o risco quanto à eficácia social da norma- -tutela é condição necessária, embora não suficiente, para a produção desse tipo de providência jurisdicional.

É bem de ver que o art. 273 do Código de Processo Civil, fonte geral da tutela

antecipada, a par de prescrever os aludidos pressupostos, prevê a possibilidade de sua concessão noutras situações, fundamentalmente adstritas às ideias de abuso do direito de defesa e de incontroversibilidade. Nesses casos, não se falaria em periculum in mora de um modo genérico, senão nessas específicas condições, interpretada a primeira (abuso do direito de defesa) associadamente com o requisito da verossimilhança. Diferentemente das cautelares, as tutelas diferençadas satisfativas supõem um único veículo introdutor: as interlocutórias. Quer isso significar que tal categoria funciona, sempre, como uma fase do processo em que se colherá, de forma presu- mivelmente exauriente, o “direito material” controvertido: não ostentam, por outro dizer, autonomia processual/procedimental.

29. Inquérito Civil

29.1 Síntese

Inquérito civil

O MP detém o poder de instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, com o

propósito de apurar fatos que possam ensejar o ajuizamento de ação civil pública. Esse procedimento resultará, ao seu final, na prolação de um juízo sobre a efetiva ocorrência de lesão ou ameaça. Sendo esse juízo positivo, promoverá o MP a ação civil pública. Se negativo, poderá arquivá-lo desde que o faça fundamentadamente, o que não impedirá a pro-

positura da ação civil pública por outros legitimados, bem como não inviabilizará o ajuizamento de ação popular.

O resultado do trabalho pode ser, de outro lado, a tomada de compromisso (ter-

mo) de ajustamento de conduta com cominações, documento que se apresenta como título executivo extrajudicial, que dispensará, no futuro, havendo inadimple- mento das obrigações acertadas, a fase cognitiva própria da ação civil pública.

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Direitos Difusos e Coletivos

30. Ação Popular I

30.1 Síntese

Ação popular

A ação popular encontra sua base na CF de 1988, como garantia expressa no

inciso LXXIII de seu art. 5º. O seu disciplinamento infraconstitucional repousa, de outro lado, no texto da Lei nº 4.717/65. Sua finalidade é anular ato lesivo ao patrimônio público, sendo certo que qual- quer cidadão (ou seja, qualquer pessoa no gozo de seus direitos políticos) é parte legítima para propô-la.

O autor popular está, em regra, isento de custas judiciais e dos ônus da sucum-

bência, o que, todavia, inocorre se e quando comprovada a sua má-fé. O juízo competente para conhecer da ação popular, processá-la e julgá-la, é

aquele que, de acordo com a organização judiciária e a CF, o for para as causas que interessem à União, Distritos Federais, Estados e Municípios.

O objeto imediato de toda e qualquer ação popular é a anulação do ato lesivo. O

imediato, à sua vez, é a proteção do próprio bem tutelado – o patrimônio público. Na verdade, a ação popular também é um instrumento de direitos individuais, mas apenas de forma indireta. Com efeito e apesar de, diretamente, a ação popular ter como objetivo a supressão de um ato lesivo ao patrimônio público, indiretamente existe, sem sombra de dúvida, um interesse individual da pessoa que a promove já que a malversação da coisa pública, consoante cediço, atinge a todos que deixam de receber o benefício de seu correto emprego.

31. Ação Popular II

31.1 Síntese

Ação popular (continuação)

Em termos de procedimento, a ação popular segue, na sua quase integralidade, o pórtico ordinário, com algumas poucas modificações previstas na legislação de regência (Lei nº 4.717/65); modificações, aliás, que lhe dão justamente o caráter especial. Suas notas de especialidade são as seguintes:

a) qualquer cidadão (que não seja o autor popular) poderá ingressar na ação como litisconsorte ou assistente;

b) o MP, na fase de conhecimento, exerce atuação auxiliar, não lhe sendo per- mitido defender o ato impugnado;

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Direitos Difusos e Coletivos

c)

isto não quer dizer que, no final, não possa manifestar sua opinião livremente (a proibição é a de exercer atividade em defesa do ato acusado de ilegal e lesivo);

d)

na fase de execução, o MP tem legitimidade extraordinária subsidiária: deve promover a execução se, decorridos sessenta dias da sentença condenatória de segundo grau, o autor popular ou um terceiro não providenciá-la;

e)

no polo passivo, instaura-se um litisconsórcio necessário especial: a ação será proposta contra as autoridades, funcionários ou administradores das entidades públicas que autorizaram o ato lesivo ou que, por omissão, permitiram a prá- tica do ato e ainda contra todos os beneficiários do ato;

f)

a

pessoa jurídica de direito público ou privado equiparada também será citada

poderá (i) abster-se de contestar o pedido ou (ii) atuar ao lado do autor, se isto for da conveniência do interesse público;

e

g)

a

sentença que julgar procedente a ação condenará solidariamente os que

praticaram o ato e os beneficiários;

h)

da sentença cabe apelação e fica ela sujeita ao duplo exame em segundo grau

de jurisdição, quando decreta a carência ou a improcedência da ação;

i) quando procedente a ação, a sentença faz coisa julgada erga omnes; quando improcedente, qualquer cidadão poderá intentar nova ação, valendo-se de nova prova. Nela, tal como na ação civil pública, cabe a concessão de provimento de urgência

(inclusive por medida liminar).

32. Mandado de Segurança Coletivo I

32.1 Síntese

Mandado de segurança coletivo

Legitimados extraordinários:

- organizações sindicais;

- entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funciona- mento há pelo menos um ano, em defesa do meio ambiente e do consumidor (desde que sejam estas as funções institucionais da associação);

- partidos políticos com representação no Congresso Nacional.

(art. 5º, inciso LXX, da CF) A regra de legitimidade do mandado de segurança coletivo acompanha, ao que se vê, o sentido de “coletivização” expressa em diversas passagens do texto constitu- cional (as associações receberam autorização genérica para representarem seus asso- ciados, judicial e extrajudicialmente – inciso XXI –, e foi significativa a ampliação da ação popular e da ação civil pública). Nada mais coerente, em consequência, do que a possibilidade de impetração coletiva de mandado de segurança.

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Direitos Difusos e Coletivos

A característica básica da impetração coletiva é a existência de uma relação ou

situação jurídica padrão, à qual os indivíduos que compõem os grupos coletivos de

que tratamos se adaptam.

A despeito disso, não devemos nos esquecer de que o mandado de segurança coletivo

é, antes de tudo, mandado de segurança, e, portanto, deve ser interpretado a partir dele. Em termos de processamento, pois, iguala-se ao individual, o que quer significar que na impetração coletiva deve haver direito líquido e certo como pressuposto para sua admissibilidade, inadmitindo-se o seu direcionamento contra lei em tese.

33. Mandado de Segurança Coletivo II

33.1 Síntese

Mandado de segurança coletivo (continuação)

Em face da sua natureza coletiva, algumas observações devem ser necessariamen- te feitas em relação à figura de que tratamos.

A primeira – e talvez a mais importante – dessas observações diz respeito aos

efeitos da sentença que julga o mandado de segurança coletivo, aplicando-se-lhe, de certo modo, as mesmas regras preordenadas para a ação civil pública. Um detalhe, entretanto, deve ser considerado: a insuficiência de prova, no caso do mandado de segurança, induz à ausência de direito líquido e certo, o que, por seu turno, é causa geradora da extinção do processo sem exame de mérito (falta de

interesse de agir – inadequação da via eleita). Em termos de legitimação passiva: tal como ocorre com a impetração indivi- dual, também aqui nos deparamos com a figura da autoridade coatora, ou seja, aquele agente público que, com sua vontade, concretiza a invasão do patrimônio jurídico do indivíduo. Vale nesse ensejo a observação de que a autoridade superior que dita normas gerais não pode ser tomada como coatora porque suas determina- ções, sendo gerais, não atingem diretamente ninguém. Um caso especial, todavia, devemos analisar: na hipótese de os associados da associação impetrante estarem sob a área de atuação de autoridades diferentes, quem será o impetrado? A seguran- ça pretendida em situação como essa deverá ser direcionada contra a autoridade que tiver atribuições sobre todos os associados, ainda que não tenha praticado con- cretamente o ato. Por outro lado, a fixação da autoridade coatora, tal como no mandado de seguran- ça individual, determina a competência, não havendo regra especial de competência para o mandado de segurança coletivo.

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Direitos Difusos e Coletivos

34. Mandado de Segurança Coletivo III

34.1 Síntese

Mandado de segurança coletivo (continuação)

Observações especiais:

Súmula n º 630 (STF)

A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando

a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Considere-se, todavia, que:

(

)

2.

As associações têm legitimidade para proporem mandado de segurança, na de-

fesa de interesses da categoria, ainda que de alguns associados, desde que os interesses

defendidos não sejam divergentes dos interesses dos demais associados. Considere-se, ainda, que:

(

)

II

- Carece de legitimidade o sindicato, no entanto, para impetrar o writ para defe-

sa de direito subjetivo, individual de três dos seus filiados, como in casu. Em outro caso:

) (

1. A associação somente está autorizada a agir como substituto processual quando

defende interesse da coletividade dos seus associados.

2. É legítimo o interesse da categoria na investigação do comportamento de seus

integrantes.

3. Se parte da categoria tem interesse divergente em relação à outra parte, não há

legitimidade para o substituto processual representar apenas uma delas.

) (

Ainda sobre a definição da legitimidade das entidades de classe e sindicatos:

) (

I - Na hipótese dos autos, o alegado direito líquido e certo não está compreendido na titularidade dos associados ao sindicato, ou seja, a pretensão do recorrente – inva- lidação de edital de concurso – é alheia aos interesses dos associados que o integram.

II - Não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo o sindica-

to que defenda interesses alheios aos de seus associados. Súmula n º 629 (STF) A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

40

Direitos Difusos e Coletivos

Nessa linha:

) (

I - Quando pedem Mandado de Segurança coletivo, em favor de seus associados, os

sindicatos não os representam mas os defendem, como substitutos processuais. Por isso,

não dependem de autorização dos substituídos; ( ) Sobre os partidos políticos:

RMS - CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PARTIDO POLÍTICO

- O mandado de segurança coletivo visa a proteger direito de pessoas integrantes da

coletividade do impetrante. Distingue-se, assim, da ação constitucional que preserva direito individual ou difuso. O partido político, por essa via, só tem legitimidade para postular direito de inte- grante de sua coletividade. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PARTI- DO POLÍTICO. LEGITIMIDADE.

- Carece o Partido Democrático Trabalhista de legitimidade para impetrar manda-

do de segurança coletivo em favor dos titulares de benefícios de prestação continuada,

prestado pelo INSS. A hipótese dos autos não cuida de direitos subjetivos ou interesses atinentes à finalidade partidária.

-

Extinção do processo.

(

)

PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PARTIDO POLÍTICO – ILEGITIMIDADE. Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segu- rança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políti- cas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles.

35. Execução de Sentença em Processo Coletivo

35.1 Síntese

Execução de sentença em processo coletivo

Tutela executiva – objetivo: realização, efetivação, no plano fenomênico, do co- mando inserido em documento qualificado como título executivo. Atua no plano material, de modo a tornar “real” conduta preordenada no título, conduta essa sone- gada pelo respectivo sujeito passivo. Tutela executiva em processo coletivo: toma como referência título proveniente de ação coletiva. É essencialmente judicial, portanto, o título que a escora.

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Direitos Difusos e Coletivos

Paralelamente a isso, é possível falar em execução fundada em título extraju- dicial: o termo de ajustamento de conduta, proveniente de procedimento em que intercede o Ministério Público ou as pessoas jurídicas de direito público.

É interessante lembrar, quando se está a tratar de execução no plano coletivo, as distinções entre direitos difusos, coletivo e individuais homogêneos, uma vez que essas classes evocam, por vezes, efetivação de diferentes ordens. Isso porque, sendo os (i) direitos difusos essencialmente indivisíveis, natural que

a execução do título porventura formado nesse ambiente se processe sob os auspícios do mesmo tipo de legitimidade que demarca a fase cognitiva do processo, a saber,

a extraordinária; e o mesmo se passaria com os (ii) direitos coletivos, observando-se, porém, que sua titularidade é inerente a um grupo, categoria ou classe. O mesmo não se poderia dizer, entretanto, em relação aos (iii) direitos individuais homogê- neos, cuja divisibilidade importa, por regra, execução fundada em legitimidade or- dinária. Nesse sentido, poderíamos identificar duas variáveis:

- a da execução coletiva (a indefinição dos sujeitos implica execução coletiva);

- a da execução individual (em que se vê possível a atribuição individual e proporcional, a cada um dos interessados, de sua cota). Observação em relação aos direitos individuais homogêneos:

- a legitimidade do indivíduo para fins de liquidação e execução de sentença genérica referente a direitos individuais homogêneos é tida como “ordinária independente”; não se trata, porém, de legitimidade ordinária “primária” por- que o indivíduo não a deteria para fins de propositura da demanda geradora do título.

36. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação I

36.1 Síntese

Execução de sentença em processo coletivo; a questão da liquidação

Em princípio, todo título executivo possui, como qualidade essencial, liquidez

e certeza. Liquidez: qualidade que se verifica em razão da definição do quantum debeatur. Sentenças genéricas não ostentam liquidez, sendo excepcionalmente admitidas em nosso sistema, inclusive no que se refere às demandas coletivas. Essas sentenças suscitam liquidação.

42

Direitos Difusos e Coletivos

Com efeito, se ao tempo da emissão da sentença não puder ser determinado o

valor da condenação, suscitar-se-á, logo após a constituição do título, sua liquidação, fase processual tendente à apuração do quantum da obrigação. Possível dizer, por isso, que a fase de liquidação necessariamente sucede a formação do título, precedendo, por outro lado, sua execução. Modalidades de liquidação:

- liquidação por cálculos: não representa uma fase processual propriamente dita, à medida que, por competir ao credor a apresentação dos cálculos arit- méticos, a liquidação é nesse caso tida como efetivada no exato momento em que a tutela executiva é postulada;

- liquidação por arbitramento: modalidade que representa uma fase processual propriamente dita, intercalar em relação à fase cognitiva e a executiva. Tem por finalidade a fixação do valor exequendo via perícia;

- liquidação por artigos: modalidade que também representa uma fase proces- sual propriamente dita, igualmente intercalar em relação à fase cognitiva e a executiva. É cabível quando for necessário alegar e provar fato novo pertinen- te ao valor que a sentença deveria fixar. Nessa modalidade de liquidação, são permitidos todos os meios de prova – forma de liquidação mais abrangente, portanto. A decisão que trata da liquidação não cria direito/obrigação, servindo apenas para tornar líquido algo já existente – eficácia declaratória.

37. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação II

37.1 Síntese

Execução de sentença em processo coletivo: a questão da liquidação (continuação)

Do mesmo modo que no processo comum, em caso de procedência dos pedidos formulados nas ações coletivas lato sensu que tragam uma condenação genérica, ca- berá ulterior liquidação tendente a fixar o quantum debeatur. Natural: as demandas coletivas estão umbilicalmente ligadas à ideia de repara- ção de danos, voltando-se a emissão de uma sentença condenatória – sem que se afaste, porém, a possibilidade de emissão de uma sentença de cunho mandamental- -executivo. Retenhamo-nos, de todo modo, nos casos de condenação no sentido estrito do termo, distinguindo as variáveis que são determinadas pela natureza do direito coleti- vo debatido (se difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo).

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Direitos Difusos e Coletivos

Antes disso, uma observação se põe necessária: quando se fala em liquidação no plano coletivo, toma-se como premissa um específico título, a sentença condenatória genérica, sem que se alcance, nesse contexto, os títulos extrajudiciais constituídos a partir dos termos de ajustamento de conduta, os quais devem conter, desde quando firmados, a noção de liquidez.

38. Liquidação dos Direitos Individuais Homogêneos

38.1 Síntese

Liquidação de direitos difusos e coletivos

As ações referentes à reparação de danos difusos e coletivos geram sentença con- denatória, que em alguns casos pode ser ilíquida. Nesses casos, deterá legitimidade para fins de liquidação coletiva o autor da ação coletiva condenatória, preferencialmente. Todavia, nos termos do art. 15 da Lei da Ação Civil Pública, “decorridos ses- senta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados” (esse dispositivo aplica-se não só à execução, mas também à liquidação). Terá legitimidade, portanto, qualquer dos referidos pelo art. 82 do CDC, sendo que para o Ministério Público a atribuição representa um dever; para os demais, uma faculdade. No caso específico dos direitos individuais homogêneos, porém, será cada titular que deverá provar, em contraditório pleno e com cognição exauriente, a existência de seu dano pessoal e seu nexo com o dano causado. Essa liquidação, de todo modo, diferirá da convencional, principalmente quanto a seu objeto: além da apuração da quantidade a ser paga, ela incluirá a demonstração do nexo causal havido entre o dano individual e a responsabilidade imposta pela sentença. Essas liquidações mostram-se, pois, personalizadas e divisíveis.

39. Reparação Fluida

39.1 Síntese

Reparação fluida

A chamada reparação fluida tem sua inspiração nas class actions norte-americanas, ostentando, porém, muitas diferenças em relação à figura alienígena.

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Direitos Difusos e Coletivos

No direito americano, o juiz quantifica os danos, estabelecendo o total a ser inde- nizado; no direito brasileiro, a sentença condenatória é genérica, cuidando de apenas fixar a responsabilidade do réu na reparação dos danos causados. Em princípio, o va- lor a ser indenizado é posteriormente apurado de forma individualizada em relação a cada lesado. Pode ser que ocorram, entretanto, situações em que não haja habilitação de vítimas ou sucessores, para o fim de liquidação e execução individuais, não pelo menos em número compatível com a gravidade do dano reconhecido na sentença genérica. Pense-se, nesse sentido, nos casos em que os danos, do ponto de vista individual, são insignificantes e, por isso, de desinteressante liquidação e execução. A par disso, pense-se mais, nos casos em que, se ponderados em seu conjunto (dano global), esses mesmos danos adquirem expressão significativa. Pois bem, para tais situações que o CDC consagra a reparação fluida ou fluid recovery. Os mesmos legitimados para a propositura da ação condenatória também são legitimados para fins de reparação fluida. Esses legitimados agirão segundo uma legi- timação muito próxima da ordinária, do tipo superveniente, pois, sendo individual o direito (a despeito de homogêneo), na situação descrita, ele acaba se pondo acidental- mente coletivo, e, portanto, submetido à tutela por legitimado especialmente detentor, por lei, de poder de ação.