Introduo ao Estudo do Direito II 1.

Ano / Noite, 2008-2009

I Aspectos Gerais da Metodologia Jurdica

1. Deciso do caso luz da lei 1.1 A distino entre Interpretao e Aplicao. Por facilidade de exposio, a matria antecedente tem sido organizada em termos que aparentam a existncia de diversas operaes autnomas, desde a determinao da fonte aplicao da norma ao caso. Assim, dir-se-ia, a deciso do caso concreto luz da lei decompe-se em sucessivas operaes consistentes na determinao da fonte relevante, na interpretao, na integrao de eventuais lacunas existentes, na delimitao da matria de facto relevante e, finalmente, na aplicao da lei ao caso concreto. Como veremos, esta viso do processo de realizao do direito tem na sua base certos pressupostos polticos e metodolgicos questionveis: os pressupostos polticos consistem numa viso da separao de poderes que tende a ver no juiz um simples autmato, ao qual vedada qualquer interveno activa no processo de realizao do direito; os pressupostos metodolgicos consistem num modo de encarar a soluo do caso concreto exclusivamente luz do mtodo subsuntivo. Adiante iremos ver que estes pressupostos tericos, de ordem poltico-constitucional e metodolgica, de encarar o processo de realizao do direito no podem ser aceites. Para j, interessa-nos compreender que, na prtica, a distino cortante entre interpretar e aplicar a lei no corresponde experincia comum dos operadores jurdicos e no se apresenta como vivel em muitos casos.

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Na verdade, a distino entre interpretar e aplicar a norma surge como artificial, considerando que interpretamos a lei tendo em vista a resoluo do caso e no podemos encarar a interpretao como algo encerrado antes de iniciar a aplicao da lei ao caso, mas antes como uma actividade que continuamente reaberta luz de cada novo caso concreto a decidir. Que isto assim sabemo-lo, desde logo, pela simples experincia adquirida na resoluo de casos prticos. Para alm disso, muitas vezes de todo invivel efectuar uma distino entre interpretao e aplicao. Isso acontece, desde logo, em virtude da existncia, em todas as ordens jurdicas, do que poderamos designar como vlvulas de escape ou janelas do sistema. Podemos a reconduzir a equidade, o direito de necessidade e mesmo o abuso do direito. Para alm disso, a inviabilidade de ver a interpretao e a aplicao como operaes distintas resulta ainda de, cada vez mais, toparmos com a existncia frequente de conceitos indeterminados, clusulas gerais, tipos e princpios na legislao. 1.2 Vlvulas de escape do sistema 1.2.1 Equidade. A fim de compreendermos o sentido e alcance da equidade, convm comear por enunciar as principais disposies do nosso direito em vigor sobre esta matria. Como seria de esperar, no Cdigo Civil que encontramos a maioria das disposies que mencionam a equidade: Artigo 4. - Os tribunais s podem resolver segundo a equidade quando haja disposio legal que o permita, quando haja acordo das partes e a relao jurdica no seja indisponvel ou quando as partes tenham previamente convencionado o recurso equidade, nos termos aplicveis clausula compromissria. Artigo 72., n. 2 Quando, no exerccio de uma actividade profissional, duas ou mais pessoas tenham nomes total ou parcialmente iguais, o tribunal deve decretar as providncias que, segundo juzos de equidade, melhor conciliem os interesses em conflito. Artigo 283., n. 1 Em vez da anulao do negcio usurrio, o lesado pode requerer a sua modificao segundo juzos de equidade.

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Artigo 339., n. 2 Em caso de danos resultantes de uma actuao em estado de necessidade, se o perigo que esteve na base da actuao no for provocado por culpa exclusiva do agente, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela, no s o agente, como aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. Artigo 400., n. 1 A determinao da prestao, confiada a uma das partes ou a terceiro, deve ser feita segundo juzos de equidade, se outros critrios no tiverem sido estipulados. Artigo 437., n. 1 Em certas condies, e como alternativa resoluo do contrato, a alterao das circunstncias pode dar lugar modificao do contrato segundo juzos de equidade1. Artigo 462. - Se, tendo em vista uma promessa pblica, vrias pessoas tiverem cooperado e todas tiverem direito prestao, ser esta dividida equitativamente, atendendo-se parte que cada uma delas teve nesse resultado. Artigo 489., n. 1 Se o acto causador de danos for praticado por pessoa no imputvel, pode esta, por motivo de equidade, ser condenada a repar-los, desde que no seja possvel obter a devida reparao das pessoas a quem incumbe a sua vigilncia. Artigo 494. - A indemnizao devida nos termos da responsabilidade fundada em negligncia pode ser equitativamente fixada em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados. Artigo 496., n. 3 Em caso de danos no patrimoniais, o montante da indemnizao ser fixado equitativamente pelos tribunais. Artigo 566., n. 3 Quando no for possvel averiguar o valor exacto dos danos, o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. Artigo 812., n. 1 A clusula penal manifestamente excessiva pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade. Artigo 883., n. 1 No contrato de compra e venda, verificando-se a insuficincia de certas regras para a determinao do preo, o mesmo fixado pelo tribunal, segundo juzos de equidade. Artigo 992., n. 3 Se o contrato de sociedade no fixar o quinho do scio de indstria nos lucros nem o valor da sua contribuio, ser o quinho deste estimado pelo tribunal segundo juzos de equidade.

Em termos prximos o artigo 314., n. 2, do Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, estabelece que a alterao anormal e imprevisvel das circunstncias no imputvel a deciso do contraente pblico confere direitos modificao do contrato ou a uma compensao financeira, segundo juzos de equidade.
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Artigo 1158., n. 2 Em caso de mandato oneroso, a retribuio, na falta de ajuste entre as partes ou de tarifas profissionais, determinada por juzos de equidade. Artigo 1215., n. 2 No contrato de empreitada, se o preo for elevado em mais de vinte por cento em consequncia de alteraes ao plano convencionado, o empreiteiro pode denunciar o contrato e exigir uma indemnizao equitativa. Artigo 1407., n. 2 Na administrao de coisa comum, quando no seja possvel formar a maioria legal, qualquer dos consortes pode recorrer ao tribunal, que decidir segundo juzos de equidade. Artigo 2016., n. 3 Em caso de divrcio, o direito a alimentos pode ser negado, por razes manifestas de equidade2. ainda importante salientar o artigo 282. da Constituio, sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral. De acordo com o n. 1 desta disposio a declarao de inconstitucionalidade produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Todavia, o n. 4 determina que, quando, designadamente, razes de equidade o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou ilegalidade com alcance mais restrito 3. Como indicia a simples leitura das disposies citadas, so diversos os sentidos que possvel retirar da expresso equidade. Na maior parte das vezes est em causa a quantificao de pretenses indemnizatrias e compensatrias ou da retribuio correspondente prestao de determinados bens e servios. Em alguns casos vai-se mais longe, admitindo-se que ao abrigo da equidade o tribunal possa decretar quais as providncias que melhor conciliem os interesses em conflito em caso de identidade de nomes profissionais (artigo 72.) ou ainda determinar a aplicao de um regime excepcional em relao ao que estabelecido para a generalidade dos casos (artigo 2016., n. 3, na redaco em vigor, ou n. 2 na redaco original; artigo 489., n. 1, do Cdigo Civil). Para alm disso, temos os casos em que so admitidos
Trata-se da redaco resultante da alterao introduzida pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro. Anteriormente, o artigo 2016., n. 2, do Cdigo Civil dispunha que o tribunal poderia excepcionalmente, por motivos de equidade, conceder alimentos ao cnjuge que a eles no teria direito, considerando a durao do casamento e a colaborao prestada a esse cnjuge economia do casal. 3 Do mesmo modo, tambm o artigo 76., n. 2, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos contm uma disposio semelhante em relao aos efeitos da declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral de normas emanadas ao abrigo de disposies de direito administrativos (na prtica, regulamentos).
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desvios ao regime regras por razes de equidade (artigo 282., n. 4, da Constituio). No extremo, parece situar-se o artigo 4. do Cdigo Civil que parece permitir julgar segundo a equidade fora do contexto da aplicao de uma disposio legal, como sucede com os demais casos. Segundo Menezes Cordeiro, a equidade tem sido compreendida luz de duas acepes fundamentais: uma acepo fraca que, partindo da lei positiva, permite corrigir injustias ocasionadas pela natureza rgida das normas abstractas, aquando da aplicao concreta; uma acepo forte, que prescinde do direito estrito e procura solues para os problemas baseadas na justia do caso concreto. Em qualquer caso, estaria presente a vertente individualizadora da justia, isto , a ideia de que ao decidir o julgador tem de se preocupar apenas com o problema que lhe posto4. Para este autor, h que optar pela acepo fraca, ou moderada, em detrimento da opo forte, fazendo assim uma aproximao entre equidade e direito positivo. A deciso segundo a equidade uma deciso que dispensa a aplicao de regras formais, como as relativas a prazos, a notificaes e forma de certos documentos, mas que no pode deixar de se subordinar ao direito estrito quando estejam em causa aspectos mais substanciais. Por outras palavras, a equidade no arbtrio, devendo partir sempre do Direito positivo, expresso histrica mxima da justia5. Este entendimento no leva suficientemente em conta, todavia, a oposio entre o sentido da equidade que parece estar subjacente ao artigo 4. do Cdigo Civil e o sentido a atribuir mesma expresso nas demais disposies do Cdigo citadas. Parece existir, com efeito, uma diferena qualitativa da equidade entre o primeiro caso mencionado e os demais. Quando as partes remetem a resoluo dos seus litgios para uma deciso segundo a equidade no h como no ver a uma inteno de afastar o direito positivo; pelo contrrio, nos restantes casos a equidade surge como que incorporada nas regras do direito positivo. Repare-se que com o que acaba de ser dito no se pretende significar que o artigo 4. do Cdigo Civil exprime uma noo forte e as restantes disposies citadas se reportam a uma noo fraca de equidade. Na verdade, poderemos at dizer que o artigo 4. exprime uma noo fraca de equidade, segundo a definio de Menezes Cordeiro, e as restantes disposies uma noo fraqussima. No primeiro caso, permitido afastar o direito positivo estrito com o propsito de corrigir as injustias provocadas pela natureza rgida
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Cfr. Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, in O Direito, Ano 122., 1990 II, p. 267. Cfr. Menezes Cordeiro, A Deciso segundo a Equidade, cit., pp. 271-272 e 280.

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das normas abstractas presentes nas fontes; no segundo caso, a prpria formulao das normas abstractas contidas nas fontes procura suavizar essa mesma natureza rgida atravs de um apelo pontual equidade. No primeiro caso, o legislador admite, em certas condies, que a disciplina por si estabelecida possa ser corrigida, a partir de fora; no segundo caso, o prprio legislador a prever mecanismos que permitem corrigir, a partir de dentro, a disciplina por si estabelecida. Em qualquer caso, ainda admitindo que a equidade deve tomar como ponto de apoio as solues do direito positivo, podemos afirmar que mesmo esta noo fraca de equidade no certamente compatvel com uma sua concepo que apenas admita o afastamento do direito positivo em relao a aspectos tcnicos ou formais. Pelo contrrio, quando as partes remetam para uma deciso segundo a equidade ser certamente possvel alcanar uma soluo que tivesse de ser considerada como envolvendo uma interpretao correctiva (pelo menos nas modalidades de reduo ou extenso teleolgica6) e, portanto, tendencialmente excluda se a soluo do caso no fosse de decidir segundo a equidade. Este , sem dvida, o sentido de equidade tido em vista por Aristteles quando afirmava que a equidade, permanecendo justa, no se reconduz quela justia que consiste na conformidade com a lei, mas antes um correctivo introduzido na justia legal. Assim, quando a lei estabelece uma regra universal e ocorre seguidamente um caso concreto que escapa a esta regra universal, ento legtimo na medida em que a disposio estabelecida pelo legislador insuficiente e errnea em virtude do seu carcter absoluto introduzir um correctivo para fazer face a esta omisso, adoptando aquilo que o legislador estabeleceria ele prprio se estivesse presente e aquilo que teria prescrito na lei se tivesse tido conhecimento do caso em questo7. No , assim, totalmente correcto afirmar que a equidade a justia do caso concreto8, como se diz muitas vezes, ou sustentar que a equidade corresponde a uma soluo no normativa do caso concreto9. Pode apenas admitir-se que a equidade uma soluo no

Sobre estes conceitos, cfr. Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, traduo de Jos Lamego, 2. ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1989, pp. 473 e 481. 7 Cfr. Aristteles, tica a Nicmaco, 1137b11-19. 8 Susana Brito, Equidade Um justo que mais justo, texto disponvel junto da autora, p. 18, afirma com razo que Embora seja adequado dizer que uma justia do caso concreto seja uma contradio nos termos uma vez que as ponderaes da justia requerem generalidade (no se consegue conceber justia sem a ideia de igualdade), tambm adequado sublinhar que a justia uma coisa de particulares. 9 Jos de Oliveira Ascenso, O Direito, Introduo e Teoria Geral: Uma Perspectiva Luso-Brasileira, 7. ed., revista, Almedina, Coimbra, pp. 219-220 e 226, fala da equidade como uma soluo no normativa do caso; no nos
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normativa do caso se com isso se quiser significar que corresponde a uma soluo do caso sem recurso a normas dadas em fontes de direito, mas j no no sentido de corresponder a uma soluo do caso que prescinde de pontos de apoio normativos, no sentido de generalizveis, pontos de apoio esses que podero encontrar-se nas solues do direito positivo. Se assim fosse, uma soluo no normativa do caso seria sempre uma soluo arbitrria. O carcter imprescindvel de um apoio normativo na deciso segundo a equidade parece ser tido em vista por Aristteles quando a propsito desta menciona a necessidade de uma rgua indeterminada: para uma coisa indeterminada preciso tambm uma rgua indeterminada, como a regra de chumbo utilizada na construo em Lesbos: a regra, longe de se manter rgida, casa-se com as formas da pedra; do mesmo modo o decreto adapta-se aos factos10. O que se passa que entre a soluo do caso segundo o direito estrito e a soluo segundo a equidade opera uma inverso de perspectivas. No primeiro caso, no pode deixar de ser tido em conta o ponto de vista do legislador, que parte da norma para o caso concreto; no segundo caso, assume relevncia o ponto de vista do juiz, que parte do caso concreto para a norma. evidente que a generalizao a que procede o juiz pode ter diferentes amplitudes, valendo apenas para certos grupos de pessoas, mas no deixa de se assumir como uma soluo normativa do caso, isto , uma soluo generalizvel. Em ltima anlise, este mtodo de soluo do caso que est subjacente ao mecanismo, j nosso conhecido, do artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil e que parece quase ser antecipado pelas consideraes de Aristteles, atrs reproduzidas11. O que distingue a equidade no , pois, o ser uma soluo no normativa do caso, mas ser uma soluo normativa que toma como ponto de partida o caso concreto. Como afirma Kaufmann, uma soluo no normativa do caso poderia apenas basear-se no arbtrio e, paradoxalmente, na graa, que deixa a sua luz brilhar da mesma forma sobre os justos e os injustos, enquanto a justia, e tambm a equidade, tm de repartir o que de cada um em relao aos outros12. 1.2.2 Direito de necessidade. usual opor-se deciso do caso segundo o direito positivo no s a equidade, mas tambm os diferentes casos de estado de necessidade. E,
parece, no entanto, que tenha em mente o entendimento de que a equidade prescinde de qualquer apoio normativo, mas apenas o entendimento de que a equidade prescinde das fontes, como melhor se diz no texto. 10 Cfr. Aristteles, tica a Nicmaco, 1137b29-32. 11 Neste sentido, embora com referncia ao artigo 1., seco 2, do Cdigo Civil suo de 1907 (que como se sabe a fonte de inspirao directa do artigo 10., n. 3, do nosso Cdigo Civil), cfr. Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, 2. ed., prefcio e traduo de Antnio Ulisses Corts, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2007, pp. 236-237. 12 Cfr. Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, cit., p. 237.

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com efeito, a divisa do estado de necessidade reza assim necessitas non habet legem, ou a necessidade no conhece lei. Os diferentes casos de direito necessidade colocam-nos problemas de difcil resoluo: tratam-se de meios de autotutela? O estado de necessidade do direito civil e do direito penal a mesma realidade que o estado de necessidade nos vrios ramos do direito pblico? A fim de resolvermos estes problemas, tomemos como ponto de partida a definio de estado de necessidade contida no artigo 339. do Cdigo Civil. L-se no n. 1 desse artigo que lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro. A primeira nota que importa fazer esta: por que razo se dever o estado de necessidade limitar a tornar lcita uma aco sobre uma coisa para afastar um perigo? Por que no h-de tambm a figura do estado de necessidade legitimar, em caso de perigo, uma aco sobre a pessoa de outrem? Como vamos ver, essa possibilidade existe nos casos de necessidade do direito penal e h at quem sustente que entre as normas do direito penal sobre a matria e a disposio citada do Cdigo Civil existe uma contradio. Talvez no seja necessrio chegar a este extremo, desde que tenhamos em vista que o estado de necessidade uma causa geral de justificao, de que o artigo 339. do Cdigo Civil constitui apenas um afloramento. Nos termos dessa causa geral de justificao a ideia de que a actuao segundo a necessidade s serviria para tornar lcita a destruio ou danificao de uma coisa dificilmente justificvel. Interessa ainda salientar que no direito civil no se efectua qualquer distino entre direito de necessidade como causa de justificao e direito de necessidade como causa de excluso de culpa, ao contrrio do que sucede no direito penal13. O n. 2 do mesmo artigo 339. estabelece uma obrigao de indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido, posta a cargo do agente, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva. Em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, mas tambm aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. A soluo da lei suscita, desde logo, a seguinte observao: o agente sem culpa e sem benefcio no pode ficar sujeito a um dever de
Cfr. Larenz/Wolff, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9. Auflage, Verlag C. H. Beck, Munique, 2004, pp. 342 e 345, nota tambm esta diferena entre o direito de necessidade civil e o penal no vislumbrando a, todavia, qualquer contradio normativa.
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indemnizar. Pensar o contrrio pr em causa o prprio fundamento do estado de necessidade, como veremos. Em qualquer caso, a referncia equidade contida na disposio em causa poderia certamente levar a excluir o dever de indemnizar do agente sem culpa e sem benefcio. Temos assim os seguintes pressupostos do estado de necessidade, segundo o artigo 339. do Cdigo Civil: (i) a existncia do perigo de um dano para o agente ou para terceiro; (ii) o carcter actual desse perigo; (iii) a actuao do agente tendo em vista remover esse perigo, atravs da destruio ou danificao de coisa alheia; (iv) a relao de proporcionalidade entre o dano assim infligido pela actuao e o dano a evitar, que dever ser manifestamente superior. Verificados estes pressupostos, temos como consequncias a licitude da actuao, como resulta logo do n. 1 do artigo 339., e a obrigao de indemnizar do agente, prevista no n. 2, quando o perigo tenha sido provocado por sua culpa exclusiva. Quando no haja culpa exclusiva do agente, o tribunal pode fixar uma indemnizao equitativa e condenar nela no s o agente, mas tambm aqueles que tiraram proveito do acto ou contriburam para o estado de necessidade. O Cdigo Penal, no seu artigo 34., prev tambm um estado de necessidade justificante, isto , um estado de necessidade que exclui a ilicitude do acto (a chamado direito de necessidade)14, para alm do estado de necessidade que exclui a culpa, previsto no artigo 35.15. O estado de necessidade que constitui causa justificativa do acto submete-se a uma especial exigncia de proporcionalidade, manifestada desde logo na exigncia de uma sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, como decorre do artigo 34., alnea b), do Cdigo Penal. Ao contrrio do que sucede com o artigo 34. do Cdigo Penal, o artigo 339., n. 1, do Cdigo Civil admite apenas, como se disse, a justificao quando a proteco dos interesses
De acordo com o artigo 34. do Cdigo Penal, sob a epgrafe Direito de necessidade, No ilcito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo actual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) No ter sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e c) Ser razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado. 15 Dispe o artigo 35. do Cdigo Penal, sob a epgrafe Estado de necessidade desculpante: 1 Age sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a afastar um perigo actual, e no removvel de outro modo, que ameace a vida, a integridade fsica, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando no for razovel exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente. 2 Se o perigo ameaar interesses jurdicos diferentes dos referidos no nmero anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.
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ameaados se faa custa de interesses patrimoniais e j no de interesses pessoais, como a honra ou a integridade fsica. Esta interpretao resulta claramente do artigo 339. quando ali se caracteriza a actuao do agente como consistindo em destruir ou danificar coisa alheia. Jorge de Figueiredo Dias critica esta soluo porquanto a mesma conduziria a uma contradio normativa e axiolgica semelhante que resulta, como se ver, da comparao entre legtima defesa civil e penal16. Na verdade, como acima se afirmou, o problema no decorre apenas da existncia de uma contradio normativa e axiolgica entre os estados de necessidade do direito civil e do direito penal, mas simplesmente de no ser aceitvel que o estado de necessidade no abranja os casos de actuao sobre pessoas. Esta dificuldade pode ser ultrapassada se se tiver presente que estado de necessidade constitui uma mesma causa geral de justificao, apenas aflorada no direito civil e com expresso mais completa no direito penal. O artigo 339., n. 2, do Cdigo Civil, sem paralelo no Cdigo Penal, estatui um dever de indemnizar, nos termos expostos, que pode ser considerado como um dos casos de responsabilidade pelo sacrifcio, pelo menos nos casos em que quem paga o beneficirio e no teve culpa nenhuma na criao da situao de perigo. Responsabilidade pelo sacrifcio significa que algum tem direito a ser indemnizado pelo sacrifcio dos seus direitos em resultado de uma actuao lcita destinada a fazer prevalecer um direito ou interesse de valor superior. Do exposto resulta, sem dvida, que o estado de necessidade uma causa de excluso da ilicitude, tal como sucede com a legtima defesa e a aco directa. mais duvidoso, no entanto, que se trate de um caso de autotutela de direitos, ou um caso de defesa privada de direitos ou ainda de uma manifestao de justia privada, como se lhe referem diferentes autores17. Com efeito, ao contrrio do que sucede com aquelas figuras, o estado de necessidade no pressupe a violao dum direito, como nota Oliveira Ascenso18. Na verdade, muitas das situaes que esto na base de uma actuao em estado de necessidade so acontecimentos da natureza, ou situaes causadas por pessoas distintas quer do agente, quer daquele cujos interesses so sacrificados. A categoria bsica aqui presente parece assim ser, no a violao

Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 464. Falando em autotutela, cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e Sofia Galvo, Introduo ao Estudo do Direito, p. 282; tratando estas figuras sob a designao de defesa privada (embora excluindo, de modo significarivo, o estado de necessidade), cfr. L. Cabral de Moncada, Lies de Direito Civil, pp. 775 e ss.; finalmente, recorrendo expresso de justia privada, cfr. Oliveira Ascenso, O Direito, Introduo e Teoria Geral, cit., pp. 82 e ss. 18 Cfr. Oliveira Ascenso, O Direito, Introduo e Teoria Geral, cit., p. 83, nota 1.
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de direitos do agente ou de terceiros, mas a salvaguarda de um interesse. Para alm disso, mas intimamente relacionado, no est aqui presente o requisito da impossibilidade de recorrer aos meios normais, como sucede nos casos de legtima defesa e aco directa. claro que a possibilidade ou impossibilidade de recorrer aos meios normais deve ser considerada no mbito do requisito da proporcionalidade. Para esse efeito, pode ser importante saber se a actuao levada a cabo num contexto em o telefone no funciona, a ambulncia tarda em chegar, no existe um veculo que nos conduza em tempo, no possvel esperar pelo chaveiro para abrir uma porta de que no temos, por qualquer motivo, a chave, etc. Mas no existe, nem as leis o prevem, um requisito autnomo de impossibilidade de recorrer fora pblica. Depois de salientarmos as distncias entre o estado de necessidade e os meios de defesa a que anteriormente aludimos, importa agora cotejar o estado de necessidade do direito civil e do direito penal com os diversos estados de necessidade que ocorrem no direito pblico. Assim, o artigo 9., n. 2, do Decreto-Lei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967, dispunha que Quando o Estado e as demais pessoas colectivas pblicas tenham, em estado de necessidade e por motivo de imperioso interesse pblico, de sacrificar especialmente, no todo ou em parte, coisa ou direito de terceiro, devero indemniz-lo19. Por seu turno, o artigo 3. do Cdigo do Procedimento Administrativo estabelece que os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das regras estabelecidas neste Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo, mas os lesados tero o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administrao. importante desde logo salientar que aqui no se fala em licitude, mas em validade. O estado de necessidade no aqui encarado pelo prisma da causa de justificao da ilicitude, mas pelo prisma da excluso da invalidade do acto, sendo certo que a articulao das duas categorias (isto , a categoria da ilicitude e a da invalidade) constitui uma das questes mais controversas do direito administrativo. Em termos muito genricos, e sem poder aqui aprofundar o tema, diremos que no caso da ilicitude est em causa aquilo que permitido ou no; um acto da Administrao invlido se no respeita o poder que lhe foi atribudo e nos termos em que o foi. A licitude est em

O artigo 16. do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas, publicado em anexo Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, cujo artigo 5. revoga o citado DecretoLei n. 48.051, no contm qualquer referncia expressa ao estado de necessidade. o seguinte o seu texto: O Estado e as demais pessoas colectivas de direito pblico indemnizam os particulares a quem, por razes de interesse pblico, imponham encargos ou causem danos especiais e anormais, devendo, para o clculo da indemnizao, atender-se, designadamente, ao grau de afectao do contedo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado.
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causa em relao a normas que atribuem direitos ou restringem liberdades; fala-se de validade em relao a normas que atribuem poderes ou competncias. Mas h mais: o artigo 44. da Lei da gua (Lei n. 58/2005, de 31 de Dezembro), sob a epgrafe Estado de emergncia ambiental, prev, no seu n. 1, que em caso de catstrofes naturais ou acidentes provocados pelo homem que danifiquem ou causem um perigo muito significativo de danificao grave e irreparvel, da sade humana, da segurana de pessoas e bens e do estado de qualidade das guas, pode o Primeiro-Ministro declarar, em todo ou em parte do territrio nacional, o estado de emergncia ambiental, sob proposta do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional, se no for possvel repor o estado anterior pelos meios normais. Entre as medidas que podem ser tomadas contam-se, nos termos do n. 3 da mesma disposio, por exemplo, a suspenso que actos que autorizam utilizaes de recursos hdricos, ou a modificao do respectivo contedo. Se passarmos do direito administrativo para o direito constitucional, temos as disposies do artigo 19. da Constituio sobre suspenso do exerccio de direitos, atravs da declarao do estado de stio ou do estado de emergncia, nos casos de agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, de grave ameaa ou perturbao da ordem constitucional ou de calamidade pblica. Todos estes casos tm em comum a suspenso de normas e procedimentos para prover a situaes anormais causadas por acontecimentos extraordinrios, muitas vezes causados pela fora da natureza. O que os distingue do estado de necessidade do direito civil precisamente esta circunstncia: a suspenso de normas e procedimentos que regulam, em termos normais, a conduta da Administrao. Por outras palavras, est em causa afastar a invalidade da actuao da Administrao, que se desviou das regras que a vinculam, e j no afastar a ilicitude do seu comportamento por violar direitos de terceiros. Resta-nos procurar dar resposta, ainda que sucinta, a duas questes, relativas ao fundamento e natureza do estado de necessidade. No caso do direito pblico essa resposta mais fcil. O fundamento do estado de necessidade corresponde pretenso de autoridade que advm para os poderes pblicos da sua prossecuo do bem comum. Quanto natureza, importa reconhecer no estado de necessidade uma quebra do princpio

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da legalidade, ainda que visando a reposio da situao de normalidade legal20. Nesta medida, a actuao em estado de necessidade significa uma autorizao de exerccio de um poder discricionrio. No caso do estado de necessidade do direito civil e do direito penal, o respectivo fundamento consistiria, na opinio de Menezes Cordeiro, num postulado de solidariedade entre as pessoas. Por outras palavras, a consagrao do estado de necessidade daria abrigo natural ajuda mtua entre os seres humanos, capazes de sacrificar o imediato, para salvar o essencial. Por outro lado, quanto sua natureza, no se pode reconduzir, segundo Menezes Cordeiro, o estado de necessidade a um direito subjectivo, por lhe faltar a necessria especificidade. Estaria antes em causa uma permisso genrica, com um forte contedo funcional: trata-se da permisso de atingir bens juridicamente tutelados quando isso se mostre efectivamente necessrio para salvaguardar bens superiores21. Em rigor no se compreende em que medida esteja aqui uma permisso genrica, sendo apenas claro que estamos perante uma posio jurdica que no accionvel perante os tribunais. A fim de compreender as dificuldades relativas ao problema dos fundamentos do estado de necessidade, talvez conveniente analisar aqui com alguma deteno os pensamentos de Kant e Hegel a este propsito. Kant trata do estado de necessidade como exemplo do direito em sentido amplo, por oposio ao direito estrito, sendo que naquele, ao contrrio deste ltimo, a faculdade de coero no pode ser determinada por nenhuma lei . Neste mbito enquadra Kant tambm a equidade, embora enquanto esta admita um direito sem coaco, o estado de necessidade envolve uma coaco sem direito22. Trata-se do pretenso direito de tirar a vida a outro, que no me fez mal algum, quando a minha prpria vida est em perigo. Kant entende que esta violncia permitida contra algum que no exerceu contra mim violncia alguma23, no deve ser entendida como objectivamente permitida pela lei, mas to s admitida enquanto correspondente ao modo como subjectivamente
Cfr. Diogo Freitas dos Amaral e Maria da Glria Garcia, O Estado de Necessidade e a Urgn cia em Direito Administrativo, in Revista da Ordem dos Advogados, 59, II, 1999, p. 493. 21 Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 446. 22 Cfr. Kant, A Metafsica dos Costumes, traduo, apresentao e notas de J. Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 48. 23 Cfr. Kant, A Metafsica dos Costumes, cit., pp. 50 e 51.
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se pronunciaria a sentena de um tribunal. Kant esclarece o seu ponto de vista nos seguintes termos: No pode, de facto, haver nenhuma lei penal que imponha morte a quem num naufrgio, correndo com outro o mesmo risco de morte, o deitar fora da tbua em que se ps a salvo, para se salvar a si mesmo. Pois a pena com que a lei ameaasse no poderia, decerto, ser maior do que a de perder a sua vida. Num caso assim, semelhante lei penal no pode ter o efeito pretendido, porque a ameaa de um mal, que ainda incerto (o da morte por sentena judicial), no pode superar o medo em face de um mal certo (isto , morrer afogado)24. O pensamento de Hegel sobre esta matria estrutura-se, desde logo, sobre um exemplo muito diferente. Segundo ele, em casos de perigo extremo, a existncia pessoal enquanto vida, estando em coliso com a propriedade legtima de algum, pode pretender um direito de necessidade. Com efeito, as alternativas consistem na violao da existncia com total perda de direitos, de um lado, e, do outro, a violao de um especfico direito de propriedade, continuando a ser reconhecida a capacidade de direitos da parte agravada25. significativo que Kant escolha como exemplo do estado de necessidade um caso que hoje teramos de configurar como sendo abrangido pelo estado de necessidade desculpante, enquanto Hegel formula um caso de necessidade justificante, em que existe uma sensvel superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado, nas palavras do artigo 34. do Cdigo Penal. Esta circunstncia parece, partida, confirmar aquelas teorias relativas ao fundamento do estado de necessidade que partem de uma diferenciao entre necessidade justificante e necessidade desculpante, assim parecendo renunciar procura de um princpio unitrio da figura. De acordo com este modo de pensar, que parece estar subjacente redaco dos artigo 34. e 35. do Cdigo Penal, a variante justificante da aco ditada pela necessidade seria encarada, na perspectiva do interesse social, como insusceptvel de objeces, enquanto a variante desculpante seria considerada, na mesma perspectiva, como socialmente danosa e irracional, ainda que desculpvel. Simplesmente, este modo de ver corresponde a aceitar uma concepo utilitarista do problema da legitimao do estado de necessidade justificante. Tal concepo encontra-se de um
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Cfr. Kant, A Metafsica dos Costumes, cit., p. 51. Cfr. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, 127, pp. 239-240.

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modo especial presente naquela teoria que pretende estabelecer uma analogia entre a ponderao de bens externa, isto , entre diferentes titulares de bens jurdicos no seio da sociedade, prpria do estado de necessidade, e uma ponderao de bens interna, isto , ocorrida no seio da esfera jurdica de um mesmo indivduo. Assim, os mesmos critrios que devem presidir escolha do indivduo em casos de colises ocorridas no interior da sua esfera jurdica, devem tambm presidir escolha da sociedade em relao a colises ocorridas entre os seus membros. Tal como o indivduo deve salvar a vida custa da bolsa, tambm a sociedade, considerando o interesse geral, deve preferir a vida de A em detrimento da propriedade de B. O grande problema desta analogia, bom de ver, reside no seguinte: os conflitos entre membros de uma sociedade, ao contrrio dos conflitos ocorridos no interior da esfera de um indivduo, so conflitos entre seres autnomos. A ideia de um fundamento utilitarista da actuao do agente em estado de necessidade seria ainda completada pela ideia de um dever de solidariedade de todos aqueles que so atingidos pela actuao em estado de necessidade. Pois bem, este modo de ver as coisas decididamente posto em causa pelo pensamento de Kant: o direito uma articulao de seres livres que se relacionam enquanto tal e no enquanto seres determinados pela necessidade. Um conceito de direito assente na liberdade exclui quaisquer pretenses criao de condies efectivas de liberdade e, portanto, tambm qualquer ideia de um dever de solidariedade. Da que para Kant no haja sequer lugar para o estado de necessidade justificante. No pensamento de Hegel, pelo contrrio, parece haver maior abertura para a necessidade. O exemplo de que parte parece mesmo permitir afirmar que no existe uma diferena substancial entre o seu pensamento sobre o assunto, construdo sobre a presena ineliminvel de uma ponderao de bens e interesses, e uma concepo utilitarista do estado de necessidade justificante. Mas, na realidade, as coisas no so forosamente assim. Enquanto Kant parte da oposio entre direito de necessidade como direito ambguo, na verdade como um caso de fora sem direito, Hegel entende o direito de necessidade como um direito em sentido prprio.

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Para compreender a razo desta diferena conveniente ter presente que, para alm do direito abstracto, como o direito de propriedade e o direito dos contratos, isto , um direito a que so estranhas a satisfao das necessidades e desejos de cada um, mas que apenas atende aos requisitos de uma vontade livre, Hegel considera ainda a existncia de um direito do bem, entendido como direito da vida, isto , como direito de cada sujeito livre satisfao dos seus interesses ao longo da sua vida26. Isto permite encarar o conflito subjacente ao estado de necessidade no como uma coliso de bens jurdicos, mas como uma oposio entre dois momentos da liberdade jurdica, isto , uma oposio entre as pretenses de liberdade do direito abstracto e do direito do bem. Esta incluso do direito do bem enquanto momento da liberdade jurdica no contexto do estado de necessidade abre possibilidades que se encontram vedadas no contexto do pensamento de Kant. Enquanto para este ltimo o perigo da situao de estado de necessidade constitui uma mera necessidade fsica cuja satisfao, margem da compatibilidade com as leis de liberdade universais, no confere qualquer direito, o direito do bem perspectiva essas mesmas necessidades como implicaes da liberdade, de modo a que a respectiva satisfao custa da liberdade de outrem no a priori contrria ao direito. Seja como for, e independentemente das dificuldades que este modo de ver suscita no contexto do pensamento hegeliano, a verdade que estas consideraes no conseguem alterar aquilo que na essncia das coisas permanece o estado de necessidade justificante, isto , uma violao da liberdade daquele que afectado pela actuao em estado de necessidade27. 1.2.3 Abuso do direito. Num caso decidido em 1855, um proprietrio construiu uma falsa chamin sem nenhuma outra utilidade seno a de fazer sombra sobre o prdio do vizinho; por sua vez, num caso de 1913, um proprietrio rural construiu uma cerca de uma altura inusitada, encimada de varas de ferro com pontas aceradas para pr em dificuldades as manobras dos dirigveis de um hangar vizinho. Em ambos os casos, ocorridos em Frana, o tribunal ordenou a demolio das obras realizadas, com base em abuso do direito. Um outro exemplo, mais actual, seria o do senhorio que incentiva o inquilino a realizar obras, sem todavia as autorizar formalmente, para depois intentar uma aco de despejo, justamente com fundamento na realizao de obras no locado no autorizadas.
Cfr. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, 127, pp. 232-233. Cfr. Wilfried Kper, Von Kant zu Hegel: Das Legitimationsproblem des rechtfertigenden Notstandes und die freiheitsphilosophischen Notrechtslehren, JZ, 4 de Fevereiro de 2005, pp. 105 e ss.
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O artigo 334. do Cdigo Civil visa fazer face a estes problemas e, embora no o possamos aqui tratar, resulta claro estar em causa o exerccio de um direito que em tese conforme lei, mas que as circunstncias do caso revelam ser ilegtimo o respectivo exerccio. Neste contexto, h at quem fale do abuso do direito como um instituto da equidade, uma vez que se parte da inaceitabilidade de um contedo concreto que resultaria sem problemas do direito estrito28. 1.3 Estrutura dos conceitos utilizados na legislao 1.3.1 Conceitos indeterminados. Por conceito indeterminado pode entender-se todo aquele conceito que no transmite comunicaes claras quanto ao seu contedo em virtude de polissemia, vaguidade, ambiguidade, porosidade ou esvaziamento29. Conceitos polissmicos so aqueles que apresentam vrios sentidos. Assim, na Constituio portuguesa, o termo lei pode significar lei formal da Assembleia da Repblica, acto legislativo (que para alm da lei parlamentar abrange tambm os decretos-leis e os decretos legislativos regionais), ou ainda acto normativo (que para alm dos anteriores abrange ainda os regulamentos). A vaguidade a caracterstica de conceitos que admitem, para alm de uma zona de certeza negativa e positiva, ou ncleo, uma zona de incerteza ou periferia, em que se torna duvidoso se o conceito , ou no, aplicvel30. Para alm disso, ainda necessrio caracterizar o ncleo conceptual de forma extensional, isto , identificando os objectos ou casos nele includos, e de forma intensional, atravs da delimitao dos traos distintivos que dizem respeito ao conceito. Exemplos de conceitos vagos so os de lei injusta ou imoral previsto no artigo 8., n. 2, do Cdigo Civil ou ainda o de sector bsico previsto no artigo 86., n. 3, da Constituio. Assim, como refere Gomes Canotilho, se claro que a emisso de moeda se inclui nos sectores bsicos em que vedada a iniciativa privada, e que as indstria de cosmticos no se incluem em tal conceito, j se afigura mais problemtico saber se as empresas de seguros esto por ele abrangidas.
Neste sentido, cfr. Susana Brito, Equidade Um justo que mais justo, cit., p. 14. Segue-se a caracterizao proposta por Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contribuio para o Estudo das Normas Constitucionais Programticas, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, pp. 430 e ss., e seguida por Menezes Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 1177 e ss. 30 Cfr. Heck, Jurisprudncia dos Interesses, pp.
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Conceitos ambguos so aqueles que resultam de combinaes de palavras no texto legal de tal modo imprecisas que no permitem ver com clareza a que palavra ou frase se referem outras palavras ou frases. Por outras palavras, trata-se daqueles conceitos que so susceptveis de ser reportados a mais de um dos elementos integrados na proposio onde o conceito se insira. Assim sucederia com a ambiguidade da frase natureza anloga (anloga a qu?), no artigo 17. da Constituio ou ainda com o artigo 1352., n. 3, do Cdigo Civil, quando se estipula que Todos os proprietrios que participam do benefcio das obras so obrigados a contribuir para as despesas delas, em proporo do seu interesse... (interesse dos proprietrios ou interesse das obras?). A porosidade ocorre quando um conceito emprico se v confrontado com novas experincias ou descobertas no previstas pelo legislador, como sucede com os rgos humanos ou os embries em face do artigo 1302. do Cdigo Civil, que estabelece que s as coisas corpreas podem ser objecto do direito de propriedade. Finalmente, os conceitos vazios so aqueles em que o contedo de informao do conceito diminuto ou o seu sentido extremamente impreciso, da resultando um amplo espao de conformao para os rgos aplicadores do direito, como sucede com os conceitos de dignidade humana, independncia nacional. Para alm destas caractersticas dos conceitos indeterminados, podemos ainda isolar uma outra, relativa remisso para realidades extra-jurdicas, isto , para concepes sociais, ticas ou mesmo poltico-ideolgicas, incorporando assim o seu contedo e, tambm, importante salientar, as variaes do mesmo31. Feita esta caracterizao dos conceitos indeterminados, tornam-se necessrios vrios esclarecimentos. O primeiro, e mais importante, prende-se com o desafio colocado pela existncia destes conceitos nas leis mencionada autonomizao entre interpretao e aplicao do direito. Com efeito, usual dizer-se que a aplicao de leis contendo conceitos indeterminados
Cfr. Ernst-Wolfgang Bckenfrfe, Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, in Staat, Nation, Europa: Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1999, p. 149.
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carece de preenchimento ou valorao por parte do intrprete-aplicador, conferindo assim a este uma ampla liberdade de conformao. Por outras palavras, a deciso do caso obtmse apenas, quando esteja em causa a aplicao de conceitos indeterminados, atravs da respectiva complementao com valoraes por parte do intrprete-aplicador. E repare-se que isto acontece tanto com os conceito indeterminados descritivos, isto , reportados a realidades fcticas, como anoitecer, perturbao do sossego ou escurido, como com os conceitos indeterminados normativos, como desonroso ou baixo. Tanto num caso, como no outro, o conceito indeterminado no pode prescindir da mediao valorativa do intrprete-aplicador. Como afirma Menezes Cordeiro, a distino entre conceitos indeterminados normativos e descritivos atende natureza da linguagem utilizada, que comum no primeiro caso e tcnico-jurdica no segundo, mas no h necessidade ou desnecessidade de valoraes por parte do legislador. Isto dito, h que reconhecer que o tipo de valorao a que apelam os conceitos indeterminados normativos mais acentuado. Assim, o conceito indeterminado normativo de bons costumes exige uma maior valorao do que o conceito indeterminado descritivo de local ermo. O segundo esclarecimento diz respeito natureza no exclusiva da caracterizao dos conceitos indeterminados acima efectuada. De modo especial, importa acentuar que a caracterstica da vaguidade cumulvel com todas as demais caractersticas dos conceitos indeterminados, pois em relao a todos eles possvel indicar uma rea comunicativa clara e uma zona indefinida. Alis, pode mesmo afirmar-se que as restantes caractersticas da indeterminao se agravam consoante passamos do ncleo do conceito para a sua periferia. 1.3.2 Clusulas gerais. As clusulas gerais exprimem-se normalmente atravs de conceitos indeterminados32, como sucede com a justa causa, a boa f, etc. Mas no necessrio que assim acontea: Menezes Cordeiro aponta o exemplo do artigo 483., n. 1, do Cdigo Civil, ao cominar o dever de indemnizar quele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios..., assim apartando a responsabilidade civil da responsabilidade penal, dominada pela tipicidade. O trao distintivo da clusula geral consiste, pois, na respectiva oposio a uma regulamentao casustica ou tipificada, caracterizando-se assim por uma grande abertura, deixando bastante indefinidos os casos a que vir a aplicar-se.

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Cfr. Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, p. 116.

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A clusula geral no tem propriamente que ver com a natureza dos conceitos utilizados pelo legislador, mas com uma tcnica aberta de regulamentao. Como bom de ver, a clusula geral, se facilita a tarefa do legislador, confere um poder aprecivel ao intrpreteaplicador. 1.3.3 Tipos. A compreenso do que sejam os tipos alcana-se sobretudo pela sua contraposio aos conceitos. Assim, diz-se que, ao contrrio do conceito geral-abstracto, o tipo no definvel mas apenas apenas explicitvel, no fechado, mas aberto, manifestando-se como mediao entre a ideia de Direito e a situao da vida. O tipo aquela expresso usada na lei que descrevemos, esclarecemos e assim tornamos aplicvel, mas que no podemos definir atravs da indicao de notas j estabelecidas e que ocorrem em todos os casos, sendo tambm suficientes. Pelo contrrio, as notas caractersticas indicadas na descrio do tipo no precisam, pelo menos algumas delas, de estar todas presentes, podendo nomeadamente ocorrer em medida diversa. Assim, quando o artigo 493., n. 1, do Cdigo Civil prev a responsabilidade daquele que tiver em seu poder coisa mvel ou imvel pelos danos causados pela coisa, deve entender-se que a expresso ter em seu poder exprime um tipo na medida em que tanto pode significar o domnio imediato como uma relao de domnio proporcionada por outrem33. Podem ainda indicar-se outros exemplos prximos. Assim, o artigo 23., n. 1, alnea c), do Decreto-Lei n. 254/2007, de 12 de Julho, que atribui s entidades a previstas, em caso de acidente grave envolvendo substncias perigosas, a competncia para notificar o operador para adoptar as medidas que a mdio e longo prazo se revelem necessrias. Ora, nos termos do artigo 2., alnea i), do mesmo diploma, operador significa qualquer pessoa singular ou colectiva que explore ou possua o estabelecimento ou instalao ou qualquer pessoa em quem tenha sido delegado um poder econmico determinante sobre o funcionamento tcnico do estabelecimento ou instalao. No mesmo sentido, cabe ainda indicar o disposto no Decreto-Lei n. 312/2003, de 17 de Dezembro, que prev as medidas de recolha, abate e esterilizao de animais perigosos. As medidas de recolha e esterilizao, previstas nos artigos 10. e 14. do citado diploma, so praticadas a expensas do detentor; a medida de abate efectuada sem que ao detentor caiba qualquer indemnizao, nos termos previstos no artigo 11.. Ora, segundo o artigo 2., alnea d), do mesmo diploma, detentor qualquer pessoa, individual ou colectiva, que mantenha sob a sua responsabilidade, mesmo que a ttulo temporrio, um animal perigoso ou potencialmente perigoso . As
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Cfr. Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, cit., pp. 260-261.

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expresses poder econmico determinante ou manter sob a sua responsabilidade exprimem tipos na medida em que podem significar realidades jurdicas diversas. 1.3.4 Princpios. Tradicionalmente costumava distinguir-se entre normas e princpios, querendo-se com isso, por vezes, significar que os princpios no teriam a mesma fora jurdica das normas, sendo apenas meios auxiliares para a respectiva interpretao. Actualmente, tende a conceber-se a distino entre regras e princpios como uma distino entre duas espcies de normas34, cujo conceito j anteriormente foi exposto e debatido. Como distinguir, ento, no mbito do conceito de norma, entre regras e princpios? Gomes Canotilho aponta vrios critrios que tm sido sugeridos para o efeito: a) de acordo com o critrio do grau de abstraco, os princpios so normas com maior grau de abstraco do que as regras; b) de acordo com o critrio da determinabilidade, os princpios carecem de mediaes concretizadoras, enquanto as regras so susceptveis de aplicao directa; c) de acordo com o critrio da fundamentalidade no sistema de fontes, os princpios so normas de natureza estruturante, devido sua posio hierrquica dentro do sistema de fontes (por ex., princpios constitucionais) ou sua importncia substancial (por ex., princpio do Estado de Direito); d) de acordo com o critrio da proximidade da ideia de direito, os princpios radicam directamente na ideia de justia, enquanto as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional; finalmente, os princpios tm, uma natureza normogentica que falta s regras, no sentido em que aqueles so que esto na base ou constituem a razo de ser destas ltimas. Em face do exposto, colocam-se duas questes. Em primeiro lugar, saber se os princpios tm apenas uma funo interpretativa, ou se configuram verdadeiras normas de conduta. A resposta a esta questo j est implcita na caracterizao dos princpios como espcie de normas e no como realidades contrapostas a normas. Em segundo lugar, importa determinar se entre regras e princpios existe uma mera diferena de grau ou uma verdadeira diferena qualitativa. A tese de que existe uma diferena qualitativa, e no meramente de grau, entre as duas realidades assenta essencialmente em dois argumentos. (i) Os princpios so aplicveis em termos de uma optimizao, em termos de uma realizao na maior medida possvel, em face dos
Cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 1160.
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circunstancialismos fcticos e jurdicos existentes; pelo contrrio, as regras so aplicveis em termos de tudo ou nada (Dworkin). Deste modo, ao constiturem exigncias de optimizao, os princpios so susceptveis de uma ponderao, consoante o seu peso relativo, na presena de outros princpios conflituantes. Assim, a existncia de conflitos entre o princpio de igualdade e o princpio de liberdade, ambos previstos na Constituio (artigos 13. e 26., n. 2) no afecta a validade simultnea de ambos; pelo contrrio, a existncia de regras de sinal contrrio implica uma antinomia que deve ser resolvida segundo os critrios de resoluo de conflitos vigentes no ordenamento (por exemplo, a lei posterior revoga a lei anterior, a lei constitucional prevalece sobre a lei ordinria). (ii) Directamente decorrente do que acaba de ser dito, podemos dizer que os princpios de sinal contrrio conflituam, mas no se excluem, como sucede com as regras opostas. Entre estas existem antinomias, a ser resolvidas segundo critrios vigentes no ordenamento, como se disse. A questo que se coloca a de saber se estas diferenas apontam para uma diferena qualitativa ou uma mera diferena de grau entre princpios e regras. Mas estas diferenas qualitativas ocorrem apenas se pensarmos a existncia de conflitos entre princpios entre si, por um lado, e regras entre si, por outro. As coisas mudam de figura se admitirmos a existncia de conflitos entre princpios e regras. O artigo 497., n. 2, exprime o princpio de que as os tribunais no devem se colocados na alternativa de contradizer ou reproduzir uma deciso anterior. Esse princpio concretizado atravs dos conceitos de litispendncia e de caso julgado: existe litispendncia quando uma causa se repete, estando a anterior ainda em curso; se a repetio se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentena que j no admite recurso ordinrio, h lugar excepo do caso julgado. O artigo 498. estabelece os requisitos da litispendncia e do caso julgado, estipulando que uma causa se repete quando se prope uma aco idntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e causa de pedir. Imaginemos agora que uma aco proposta por uma ONGA com o propsito de impedir a construo, por exemplo, de uma barragem, invocando que a mesma causa danos irreparveis ao ambiente. A aco improcede, mas surge uma outra ONGA a apresentar uma outra aco visando o mesmo efeito jurdico. No h dvida que no se verifica identidade de sujeitos, porque as partes no so as mesmas, mas tambm no existem dvidas que o princpio subjacente aos conceitos de litispendncia e caso julgado

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claramente afectado: no colocar o tribunal na alternativa de contradizer ou reproduzir uma deciso anterior. Este um exemplo de um conflito entre um princpio e uma regra em que o primeiro pode e deve prevalecer, o que significa desde logo que a aplicao das regras no sempre um caso de tudo ou nada, nem se reveste necessariamente de carcter conclusivo. Ora isto afecta decisivamente a ideia de que existe uma diferena qualitativa entre regras e princpios, sem com isso pr em causa, todavia, a distino35. 1.4 O mtodo tradicional de aplicao da lei. A exposio antecedente demonstra que a ideia de uma autonomia ou independncia entre as operaes da interpretao e da aplicao da lei no vivel. Ao mesmo tempo, a existncia de conceitos indeterminados, clusulas gerais, tipos e princpios questiona a concepo da aplicao da lei segundo o modelo de uma deduo das decises do caso a partir da lei atravs de uma subsuno lgica. O aspecto central da realizao do direito e tambm da justificao da deciso envolve sempre ponderaes do juiz que se prendem com juzos de valor. Como se processa a subsuno? O juiz comea por estabelecer, com base no Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral do tipo: o homicida deve, segundo o artigo 131. do Cdigo Penal, ser punido com pena de priso de 8 a 16 anos. Com esta premissa maior, que um juzo normativo no sentido lgico, isto , com pretenso de verdade, o juiz combina a menor: M assassino, para obter a partir da a concluso: M deve, segundo o artigo 131. do Cdigo Penal, ser punido com pena de priso de 8 a 16 anos. , portanto, a partir de implicaes gerais com contedo normativo que so obtidas, por via dedutiva, as concretas proposies normativas. Na lgica entende-se por silogismo de subsuno um silogismo que ocorre de modo a que os conceitos de menor extenso se subordinem aos de maior extenso, isto , se subordinem a estes. Assim, por exemplo, o conceito de homem pode subsumir-se ao conceito de mamfero, porque todas as notas necessrias e suficientes para a definio de mamfero se repetem tambm no conceito de homem plenamente definido. Todavia, no caso do direito no so os conceitos mais restritos que so subsumidos a conceito mais amplos, mas, segundo parece, so os factos que so subsumidos previso configurada na lei. Todavia, se virmos bem, no so os factos que so subsumidos, mas a enunciao de uma situao de facto, ocorrida enquanto
Cfr. Hart, O Conceito de Direito, 2. ed. com um ps-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz, traduo de A. Ribeiro Mendes, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1995, p. 321; Miguel Nogueira de Brito, A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso da Constituio , Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 315 e ss.
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tal. A situao de facto como enunciado, tal como aparece na premissa menor do silogismo de determinao da consequncia jurdica e tambm no silogismo de subsuno, tem que ser distinguida da situao de facto enquanto fenmeno da vida. Pois bem, aquando do julgamento sobre se a situao de facto descrita preenche as notas caractersticas da previso legal, torna-se notrio que a descrio da situao de facto ocorre na linguagem comum, mas que a linguagem da lei contm expresses prprias e conceitos de um elevado grau de abstraco. Assim, a lei fala de anulao de declarao negocial, mas o que ocorre na realidade que algum no se considera vinculado pela estipulao em causa. Do mesmo modo, a lei fala de coisas mveis, mas o que temos na realidade so mesas, cadeiras, dinheiro, etc. Ora, qualificar a formao da premissa menor somente como subsuno, nos termos expostos, desconsidera a participao decisiva do acto de julgar. Isto , desconsidera o carcter prprio de um juzo de percepo sobre a situao de facto que nem sempre pode ser reconduzido a uma simples definio dos conceitos abstractos contidos na lei. Por exemplo, a certa altura est em causa j no saber se o dinheiro uma coisa mvel, mas se determinada realidade pode ser considerada como dinheiro. Por outro lado, e isto afigura-se essencial, os conceitos indeterminados e os demais conceitos enunciados que envolvem pautas de valorao carecidas de preenchimento subtraem-se a uma definio segundo determinadas notas fornecidas pelos conceitos utilizados na lei. Retornemos ao homicdio, mas agora o homicdio qualificado previsto no artigo 132. do Cdigo Penal: Se a morte for produzida em circunstncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente punido com pena de priso de 12 a 25 anos. Saber se ocorrem essas circunstncias j no releva da simples definio de determinadas notas que ocorrem na previso legal, mas antes pressupe uma coordenao valorativa. Por outras palavras, em vez do juzo que nos diz se as notas distintivas indicadas na previso esto presentes na vida real, existe o juzo que nos diz se a situao de facto realmente ocorrida se aproxima de uma outra em todos os aspectos decisivos para o julgamento. Temos de tomar como ponto de referncia no as notas definidas na previso legal, mas outras situaes de facto que apelam a uma valorao prpria do intrpreteaplicador. No existe uma subordinao da situao de facto ao conceito carecido de valorao, mas uma coordenao, um dilogo entre ambos. O juzo a fazer margem da

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subsuno j no um simples juzo de percepo, mas antes um verdadeiro juzo valorativo. 1.5 Certeza e justia; direito legislado e direito justo. Na ltima expus o mtodo da subsuno, que pretende fazer ver a operao da aplicao da lei como um simples mecanismo de subordinar os factos da vida real aos conceitos da lei. No vou agora repetir os limites dessa viso das coisas, mas to s expor os seus pressupostos filosficos ou, se se preferir, na sua fundamentao terica. Esses pressupostos encontram-se bem claros no pensamento de alguns autores importantes do Iluminismo. Em primeiro lugar, cabe aqui mencionar Montesquieu (1689-1755). Para Montesquieu verifica-se um triunfo da liberdade quando a lei define geralmente o seu objecto e se limita a prescrever na sua generalidade a regra a respeitar, o delito punvel. Deste modo, a lei ao mesmo tempo clarividente e cega. Essa a razo de a justia ser representada com uma venda. Se a independncia dos juzes for preservada, o poder de julgar tornar-se-, por assim dizer invisvel e nulo. Deste modo, a sentena do juiz decide se a pessoa do acusado cai ou no sob a alada de uma lei que designa impessoalmente os delitos e as penas. Quando a sentena pronunciada por um juiz que se limita interpretao escrupulosa da lei no de modo algum o homem que faz violncia ao homem. O magistrado no estatui enquanto pessoa, mas enquanto servidor da lei. Os juzes no so mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no podem moderar nem a fora nem o rigor da lei36. O segundo nome que ocorre pronunciar o de Cesare Beccaria e o seu famoso livro Dos Delitos e das Penas, de 1764, o primeiro e mais famosos crtico moderno da tortura e da pena de morte. Na seco IV deste livro escreveu Beccaria: O poder de interpretar as leis penais no pode recair sobre os juzes criminais pela simples razo de que eles no so legisladores. (...) Para qualquer delito deve o juiz construir um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a aco conforme ou no lei; a concluso, a liberdade ou a pena.

Cfr. Montesquieu, De lEsprit des Lois, tome I, ed. de Robert Derath, Garnier, Paris, 1973, Livro XI, Cap. VI, p. 176.
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(...) Quando um cdigo de leis fixas, que se devem observar letra, no deixa ao juiz outra tarefa que no seja a de examinar as aces dos cidados, e de as julgar conformes ou no conformes lei escrita, quando a norma do justo ou do injusto, que deve dirigir as aces, quer do cidado ignorante, quer do cidado filsofo, no uma questo de controvrsia, mas de facto, ento os sbditos no esto sujeitos s pequenas tiranias de muitos, tanto mais cruis quanto menor a distncia entre quem sofre e quem faz sofrer (...). assim que adquirem os cidados aquela segurana de si mesmos, que justa, porque o objectivo com o qual vivem os homens em sociedade; que til, porque os coloca em situao de calcular com preciso os inconvenientes de um crime37. certo que os pressupostos filosfico-polticos deste mtodo subsuntivo no podem ser completamente afastados: a ideia da lei como expresso da vontade geral e o juiz como servidor da lei; mais do que isso, a ideia de que o direito apenas respeita a liberdades das pessoas quando a sua aplicao impessoal e no exprime o poder de uns sobre os outros. Todavia, a exigncia radical de literalismo na aplicao do direito leva j, em si mesma, o reconhecimento da inevitabilidade da interpretao jurisdicional autnoma e o papel activo dos juzes no processo de realizao do direito38. Por outro lado, os pressupostos filosfico-polticos da subsuno so postos em causa, no apenas pelas dificuldades prticas que referi, mas tambm pela impossibilidade de aceitar, sem mais, a ideia de que a lei uma simples expresso da vontade geral. As alteraes das democracias representativas induzidas pelos partidos polticos, a distncia entre representantes e representados, o desinteresse pela poltica, so factores conhecidos. E assim que a este modelo monoltico da aplicao da lei se substitui um outro que tende a reconhecer a presena simultnea e irredutvel, de um direito estrito e um direito equvoco, ou, por outras palavras, a existncia de uma tenso entre direito legislado e direito justo, entre segurana e justia. Exemplo de um pensamento que procura articular estes dois aspectos na compreenso da tarefa do juiz ou do aplicador do direito o Ronald Dworkin. Este autor compara a tarefa do juiz de um escritor de novelas e imagina que a esse escritor tenha sido dada a misso
Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, traduo de Jos de Faria e Costa, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1998, pp. 68 e 70. 38 Cfr. A. Castanheira Neves, O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 29-33.
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de completar uma novela, parte ou partes da qual foram escritas por outros. O desafio o de continuar a novela fazendo a partir do material que dado a melhor continuao possvel da novela. Dworkin sustenta que ao executar esta tarefa o escritor actua sujeito a dois limites. Por um lado, a dimenso do ajustamento: o modo como o escritor continua a histria deve ser consistente com o material que lhe for fornecido pelos outros autores. Por outro lado, a dimenso esttica: o modo como o escritor executa a sua tarefa depende de saber como pode ele tornar melhor, de um ponto de vista da criao literria, o trabalho em progresso. Aplicada ao direito, a dimenso do ajustamento exprime a preocupao de uma deciso em conformidade com as fontes; a dimenso da justia, por seu turno, envolve a escolha entre as diversas interpretaes que so susceptveis, cada uma delas, de satisfazer o teste do limiar do ajustamento. Assim todo o direito envolve simultaneamente, em maior ou menor medida, as duas dimenses39.

2. Bases da metodologia jurdica 2.1 Metodologia e filosofia do direito. O que a metodologia? Trata-se da reflexo do direito sobre o seu prprio proceder, sobre os modos de pensamento e meios de conhecimento de que deita mo. Quando falamos de concepes metodolgicas do direito no estamos a falar de filosofia do direito, isto , da pergunta pelo sentido do direito e a sua razo de ser, ainda que tais concepes pressuponham sempre uma filosofia. Por outras palavras, na discusso metodolgica tornam-se notrias as posturas filosficas de base. isso mesmo que vamos ter ocasio de confirmar j de seguida, atravs de uma breve sntese, quase um glossrio, das principais concepes sobre a metodologia do direito. 2.2 Exegese. A designada escola da exegese exprime uma orientao metodolgica, com origem em Frana e mais propriamente desenvolvida em torno do fascnio provocado pelo Cdigo Civil francs de 1804, que se caracteriza por um excessivo apego lei. A funo do jurista consiste apenas em analisar e explicar os textos legais e o direito identifica-se com a lei. claro que esta orientao no reconhece qualquer papel activo ao juiz e, em geral, ao

Cfr. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 340; idem, A Matter of Principle, p. 143; idem, Laws Empire, p. 90.
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aplicador do direito. No fundo, trata-se de uma corrente que tende a identificar a aplicao da lei com o mtodo subsuntivo. 2.3 Jurisprudncia dos conceitos. Tambm de acordo com esta orientao, neste caso oriunda da Alemanha, o juiz limita-se subsuno lgica da matria de facto nos conceitos jurdico. De acordo com esta corrente, o ordenamento pensado como um sistema fechado de conceitos jurdicos, promovendo o primado da lgica no trabalho cientfico do direito (Larenz, p. 57). Trao prprio da jurisprudncia dos conceitos a deduo de princpios jurdicos a partir de meros conceitos: do conceito de pessoa jurdica retira-se a consequncia de que a pessoa susceptvel de ser ofendida e recriminada. Os conceitos servem de fonte de conhecimento. Como refere Arthur Kaufmann, trata-se de um ontologismo, em que a existncia procede da essncia e que est tambm na base da famosa prova ontolgica da existncia de Deus: do conceito de ser mais perfeito resultaria necessariamente a sua existncia, pois, caso contrrio, ele no seria perfeito (cfr. Introduo Filosofia do Direito, p. 168). Dito de outro modo, os conceitos so entendidos como causais em relao s solues que lhes so assim imputadas no contexto de uma clara inverso metodolgica. Os conceitos traduzem redues simplificativas da realidade, pelo que pretender explicar a realidade luz do conceito traduz uma inverso metodolgica (Menezes Cordeiro, pp. XIV e CIII) 2.4 Jurisprudncia dos interesses. Esta orientao metodolgica concebe o direito como tutela de interesses, o que no significa apenas que os preceitos legislativos visam delimitar interesses, mas so, em si prprios produtos de interesses. A interpretao deve remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses que foram causais para a lei. Exigncia metodolgica fundamental: conhecer com rigor, historicamente, os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso de cada caso, os interesses que assim se descobriram (Larenz, p. 59). Este entendimento visa reagir aos excessos da jurisprudncia dos conceitos, mas acaba por cair no extremo oposto. A crtica ao conceptualismo conduziu a um renegar questionvel da conceptualidade presente nas leis.

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2.5 Jurisprudncia dos valores. A expresso interesse era entendida de modo equvoco na jurisprudncia dos interesses, exprimindo ora o factor causal da motivao do legislador, ora o objecto das valoraes por ele empreendidas, ora ainda o critrio da valorao. A jurisprudncia dos valores opta por estas ltimas compreenses. Nos seus termos, o juiz no se limita a fazer decorrer a deciso da lei, nem sequer das valoraes do legislador, mas muitas vezes confrontado com um quadro normativo que tem de preencher mediante uma valorao adicional. O juiz no se limita a subsumir logicamente as situaes de facto em representaes existentes do comando, mas sempre que esse caminho no leve por si s ao fim em vista, tem de ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor (Larenz, p. 64). O problema que esta orientao metodolgica coloca o seguinte: muitas vezes a valorao do legislador d lugar valorao pessoal do juiz, a qual no pode ser comprovada de acordo com um critrio objectivo, mas exprime um acto de opo pessoal, no passvel de fundamentao racional (Larenz, p. 141). claro que esta consequncia s se d quando no se admita a susceptibilidade de fundamentao dos juzos de valor. Mas no necessrio que assim acontea. Desde logo, no ser fruto de uma valorao pessoal do juiz a deciso que invoque os valores positivados nos direitos fundamentais (Larenz, p. 143). 2.6 Jurisprudencialismo. Trata-se da orientao metodolgica proposta por A. Castanheira Neves, para o qual o Direito a soluo fundamentada de problemas prticos. Prtico no sentido de tico, i.e., responde pergunta O que devo fazer?. Esta frase importante por referir o problema. O problema prtico, e no a norma na sua generalidade e abstraco, reclama uma valorao jurdica, a origem do Direito. Por isso mesmo, a necessidade de fundamentao o outro elemento essencial a reter. Veja-se a definio de C. Neves, mas cujos limites o prprio Autor aponta: O direito imediatamente para o jurista a totalidade das suas solues jurdicas positivadas. Mas ao compreender o direito como um contedo acabado esta definio seria errada. Ao direito como objecto h que acrescentar o direito como inteno prtico-normativa (Relatrio, 1976, p. 21, in Curso de Introduo ao estudo do direito). Isto significa reconhecer que o Direito no apenas uma cincia do conhecimento, mas tambm uma cincia da deciso (cfr. Relatrio, cit., p. 56).

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2.7 Pensamento sistemtico. A fim de compreender o sentido do pensamento sistemtico no direito, convm comear por partir da distino entre sistema externo e sistema interno, elaborada por Heck. Segundo este autor haveria que distinguir entre o direito como um sistema externo, apenas com um valor de exposio do material jurdico e no um valor de cognio, o qual deveria servir apenas para a formulao e a ordenao extrnseca do material jurdico. O sistema externo assenta nos chamados conceitos classificatrios, como o conceito de direito subjectivo e o de acto ilcito e procede por via de induo e abstraco. Em contraposio a estes conceitos, h os conceitos de interesse, que so do maior interesse para a investigao dos interesses da vida e, por conseguinte, para a interpretao e aplicao do direito. Assim, o conceito classificatrio de direito de crdito exprime o direito subjectivo que o credor tem de exigir uma aco ou prestao a outra pessoa, o devedor. Pelo contrrio, o conceito de interesse da obrigao consiste em esta servir o escopo da satisfao do credor atravs de um sacrifcio imposto ao devedor. O sistema externo no serve apenas para a exposio da matria do Direito, mas tambm para permitir ao juiz a subsuno lgica. A este ope-se o sistema interno que resulta do nexo objectivo entre as solues dos problemas que propicia a investigao dos interesses. A contraposio entre sistema externo e sistema interno no pode ser mantida se com ela se quiser significar a irrelevncia do primeiro, remetida para a actividade do estudioso, afastado da realidade prtica, como acontecia com a viso de Heck, o autor da distino. Pelo contrrio, h que reconhecer a interpenetrao entre sistema externo e sistema interno. S manuseamento do sistema externo permite conhecer as conexes materiais internas do direito, assentes nos conceitos de interesse. Por outras palavras, a ordenao exterior vai moldar o pensamento de que vai depender a concretizao do direito. Ao mesmo tempo, o sistema interno provoca modificaes do sistema externo. O pensamento sistemtico deixa, assim, de ser concebido como fechado, axiomtico e dedutivo, antes comportando todas as operaes e realidades que a moderna doutrina tem vindo a isolar e que j foram mencionadas. Nesta medida, o pensamento sistemtico significa o esforo de redimir os conceitos classificatrios do ensimesmamento em que a distino rgida entre sistema externo e sistema interno o encerrava. Assim, em lugar de uma distino rgida entre sistema externo

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e sistema interno tende a salientar-se a abertura do sistema cientfico (com alguma correspondncia com a ideia de sistema externo), como incompletude do conhecimento cientfico, e a abertura do sistema objectivo (correspondente ao sistema interno e entendido como unidade da ordem jurdica), como modificabilidade dos valores fundamentais da ordem jurdica (Canaris, pp. 106-107). 2.8 Natureza das coisas. A natureza das coisas um conceito de que tende a superar a ideia de que ser e dever ser, valor e realidade, so dois domnios completamente separados, antes se apresentando como interrelacionados. Do que se trata de levar o ser e o dever ser a corresponderem-se em toda a estatuio e achamento do direito. Como parece claro, esta correspondncia entre ser e dever ser no ser levada a cabo no contexto de um silogismo judicirio, mas apenas na elaborao de uma analogia, uma vez que a norma e a situao de facto no seriam nunca completamente idnticas, mas apenas semelhantes. O sentido da lei no se deixa averiguar sem o sentido, ou a natureza da situaes da vida a julgar. A natureza das coisas remete para a forma de pensamento do tipo que, ao contrrio do conceito geral e abstracto no definvel, mas to s explicitvel. A analogia que aqui se tem em vista no , evidentemente, a analogia entre duas situaes da vida, como anteriormente vimos (e nesse sentido que proibida a analogia em direito penal), mas a comparao entre uma situao de facto e uma norma, concluindo-se, ou no, pela concordncia do sentido que significado pela norma e pela situao de facto. 2.9 Historicismo. Na Alemanha, um como reaco contra a Revoluo francesa e o que se entendia ser o seu racionalismo radical, surgiu, na passagem do sc. XVIII para o XIX e integrada no movimento do romantismo, a designada Escolha Histrica do Direito que pretendia ver no direito e nas suas instituies produtos da cultura histrica de cada nao. A concepo do direito prpria desta doutrina acentuava o sentimento e a intuio contra o racionalismo e a intelectualidade, contra o universalismo o particularismo nacional, contra a centralizao o respeito pelas instituies sociais anteriores ao direito positivo do Estado, contra a revoluo a evoluo das instituies. Neste contexto, cabe salientar o nome de

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Savigny (1779-1861) e a sua recusa do movimento da codificao tendo ficado famoso o seu panfleto de 1814 Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenchaft. Se se deve considerar ultrapassada a viso da cincia do direito propugnada pela Escola Histrica, o certo que a natureza cultural do direito nos aparece como a sua herana irrenuncivel. A ordem jurdica assim encarada como uma criao humana, configurada por uma evoluo lenta e paulatina que a torna insubsumvel em modelos rgidos de lgica formal (Menezes Cordeiro, p. LXI). A realizao do direito deve, pois, ter em conta esta realidade pr-dada ainda que no se reduza a ela e necessite de a estruturar segundo modelos cientficos. 2.10 Funcionalismo. De acordo com uma outra viso, a metodologia do direito no deve orientar-se sobretudo pela formao e explicitao dos conceitos, nem to pouco deve atender s especificidades do caso. Tudo isso acessrio ao verdadeiro modo de proceder do direito, que consiste em promover a eficincia econmica. Trata-se assim de uma orientao metodolgica funcionalista, que conforma o modo de actuar do direito em funo dos resultados que permite atingir e que so definidos com independncia do prprio direito, ao qual reservada apenas uma funo instrumental na prossecuo de tais resultados. Assim, quando analisamos um direito, como o direito de propriedade, no interessa a anlise dos poderes e faculdades que integra, bem como as vinculaes a que o seu titular pode ser sujeitos. Pelo contrrio, os direitos de propriedade constituem o pressuposto de um comportamento economicamente eficiente e racional dos indivduos e consistem essencialmente em direitos de uso exclusivo de recursos escassos e direitos de transferir tais direitos de uso. Trs aspectos desta noo devem ser esclarecidos. (i) O propsito da aquisio dos direitos de propriedade consiste em facilitar o comportamento econmico dos indivduos, isto , em diminuir os seus riscos de perda e melhorar as suas perspectivas de maximizao de utilidades. A funo primria dos direitos de propriedade consiste na interiorizao das exterioridades, isto , no processo que torna relevantes para as pessoas que interagem, atravs da constituio ou modificao de direitos de propriedade, todos os custos e benefcios inerentes s relaes de interdependncia social. Se admitirmos, em termos lockeanos, que a juno do trabalho a um recurso da natureza confere um direito de propriedade ao trabalhador sobre ele, podermos dizer que a propriedade interioriza as

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exterioridades do trabalho, reservando o seu produto ao trabalhador, isto , atribuindo -lhe todos os benefcios do seu trabalho, e fazendo-o sofrer as consequncias da sua negligncia. (ii) Quanto ao contedo, parece claro que o conceito de property rights compreende quaisquer direitos de actuao sobre um recurso, no sentido em que no se limita relao proprietrio / objecto da propriedade / terceiros, mas faz de todas as possibilidades de actuao sobre um bem direitos de exclusivo. Por outras palavras, todos os direitos so direitos de propriedade. O que verdadeiramente importa a repartio eficiente de recursos naturais, e em vista dessa repartio que faz sentido a fixao vinculativa de direitos de actuao sobre eles, por forma a reduzir os custos de transaco relativos sua aquisio e defesa e a permitir aos indivduos um uso mais intensivo e efectivo dos recursos que lhes esto exclusivamente afectados do que seria o caso se eles estivessem sujeitos a um regime de uso comum. (iii) Finalmente, e decisivamente, a teoria dos property rights coloca a nfase no uso racional do objecto da propriedade, em detrimento da figura do proprietrio. A ordem da propriedade visa a manuteno dos property rights e a sua eficiente conformao, do ponto de vista do respectivo contedo, no pensando a propriedade em termos da pessoa. A propriedade tutela um resultado economicamente eficiente, no o proprietrio. Como afirma Richard Posner, a eficincia requer um mecanismo atravs do qual [o dono actual] pode ser induzido a transferir a propriedade para algum que o possa trabalhar mais produtivamente. Um tal mecanismo consiste num direito de propriedade transmissvel40. Exemplo: no caso Kelo et al. v. City of London et al., decidido em 23 de Julho de 2005, o Tribunal decidiu ser legtimo, luz da Takings Clause do Quinto Aditamento, a expropriao de propriedade privada para efeitos de um desenvolvimento urbanstico promovido por privados, projectado com vista a criar um aumento do emprego correspondente a mais de mil postos de trabalho, aumentar os receitas de imposto e outras e revitalizar uma cidade com uma economia estagnada. 2.11 Tpica. A tpica uma orientao metodolgica que insiste na misso dos tribunais de decidir de modo justo os conflitos trazidos perante si e se a aplicao das leis, por via do procedimento subsuntivo no oferecer garantias de tal deciso natural que se busque um processo que permita a soluo de problemas jurdicos a partir dos dados materiais de tais problemas, mesmo sem apoio da norma legal.
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Cfr. Richard Posner, Economic Analysis of Law, p. 37.

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A tpica um tipo de pensamento desenvolvido sobretudo por Theodor Viehweg e significa, na realidade, prescindir do pensamento dedutivo-sistemtico consistindo num processo especial de tratamento de problemas que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tpicos. Os tpicos no tm a funo, ou a vocao, de substituir os nexos dedutivos do sistema, pois no abandonam o terreno definido pelo problema, tendo o seu centro sempre no problema concreto. Como tpicos jurdicos qualifica Viehweg conceito como declarao de vontade, parte essencial, bem como princpios jurdicos materiais, isto razes justificativas de regimes legais positivos, como a tutela da boa f. Mas trata-se apenas de pontos de vista que tm de ser levados em considerao na soluo de problemas concretos. A tpica pode ser definida como tcnica do pensamento problemtico. No , no entanto, clara a natureza dos tpicos e a natureza da sua fundamentao. Aquilo que determinou a sua extraordinria difuso foi a conscincia de que a soluo de um problema jurdico decorre no de um processo consistindo em dedues lgicas, mas numa problematizao global de argumentos pertinentes. A importncia da tpica consiste em, relativamente a problemas jurdicos controvertidos, chamar a ateno para a importncia de determinar quem que tem os melhores argumentos e que o meio mais adequado para o determinar um discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais). Mas j se apresenta insuficiente quando se mostra incapaz de captar o sentido prprio da lei e da dogmtica. 2.12 Retrica. Prxima da tpica encontra-se a retrica que podemos definir sucintamente como a arte da persuaso atravs de argumentos. Os argumentos podem ter a estrutura mais diversa e a natureza mais variada, embora seja possvel observar padres de argumentao que se repetem (por exemplo, o argumento da inevitabilidade histrica, o argumento da rampa escorregadia) Pontos para reviso

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- princpios segundo Esser, Larenz e companhia; a distino entre em princpio e por princpio; principles and rules; principles and policies

II Leis e Tempo
3. Vigncia temporal da lei 3.1 Existncia, validade e eficcia da lei Inexistncia casos na Constituio; importncia quanto lei de reviso e impossibilidade de recusa de promulgao por parte do Presidente da Repblica, artigo 286., n. 3, da Constituio. Invalidade, como regime regra da lei que desrespeita uma regra sobre produo jurdica contida na Constituio, quer do ponto de vista formal, quer do substancial. Inaplicabilidade da lei nula, por oposio aplicabilidade da lei anulvel, enquanto o rgo ou rgos competentes no tomarem a iniciativa da sua anulao. Carcter misto da invalidade associada inconstitucionalidade, se tivermos por padro o regime dos artigos 286. e 287. do Cdigo Civil. Lei pode existir e ser vlida, mas no produzir efeitos, em caso por exemplo de falta de publicao. Aspecto importante: apesar de a ineficcia ser um desvalor menos grave da lei do que a invalidade, o regime daquela mais gravoso (quase se diria, mais eficaz), uma vez que a lei ineficaz no produz quaisquer efeitos, independentemente de qualquer interveno de um tribunal. 3.2 Simplismo da aluso a incio e fim de vigncia

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Por simplicidade de expresso, fala-se de incio e fim de vigncia, mas pode suceder que uma lei continue a produzir efeitos depois do seu fim de vigncia. Os tribunais podem aplicar, e aplicam, leis cujo fim de vigncia j ocorreu, por revogao. De igual modo, pode acontecer que uma lei produza efeitos antes da sua entrada em vigor, bastando para o efeito que lhe seja atribuda eficcia retroactiva. 3.3 Entrada em vigor a) Primeira noo. Eficcia jurdica, produo de efeitos. b) Entrada em vigor e publicao. Artigo 5., n. 1, CC, a lei s se torna obrigatria depois de publicao no jornal oficial necessidade de interpretao restritiva; Artigo 1. Lei 74/98, de 11 de Novembro c) A vacatio legis. Artigo 2., n. 2, 5. dia aps publicao, diferena de prazo de cinco dias a contar nos termos do artigo 279. e 296. CC. Tcnicas de vacatio: data fixa, regras do artigo 279. para o cmputo do termo. d) Data da publicao e data da distribuio: uma distino ultrapassada? A polmica luz da Lei n. 6/83, de 29 de Julho e) As rectificaes. mbito, prazo e retroactividade.

3.4 A chamada cessao de vigncia a) Modalidades: revogao, caducidade, desuso e costume contra legem, invalidade superveniente b) Revogao i) Lex posterior priori derogat. Fundamento do princpio: sistema poltico centralizado assente na existncia de um poder legislativo autnomo ii) Momento por que se afere a posterioridade. Data da publicao, normalmente coincidente com a data da entrada em vigor. Casos difceis: lei que publicada posteriormente entre antes em vigor; leis publicadas em datas diferentes entram em vigor na mesma data; leis publicadas na mesma data, sem regras diferentes quanto a entrada em vigor. Critrio da publicao, temperado pela data de aprovao neste ltimo caso.

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iii) Revogao por indicao (expressa), por incompatibilidade (tcita) e por substituio (global) iv) Menor importncia da distino entre revogao total e parcial v) Sucesso de lei geral e lei especial. Lei geral no revoga a lei especial; lei especial derroga a lei geral. vi) Repristinao. Artigo 7., n. 4, do CC, explicao do regime; diferena em relao ao artigo 282., n. 1, da Constituio. c) Caducidade i) Caducidade por determinao da prpria lei ii) O problema da caducidade por desaparecimento das situaes abrangidas d) A questo da declarao de invalidade originria e) Inconstitucionalidade ou ilegalidade superveniente f) O costume contra legem superveniente 4. Sucesso de leis 4.1 Contacto do caso decidendo com leis sucessivas Durante o perodo de tempo em que perduram as situaes da vida reguladas pelo Direito, tais situaes podem entrar em contacto com mais do que um regime legal dispondo sobre a matria em causa em sentido divergente. Do mesmo modo, um facto jurdico, mesmo instantneo, pode relacionar-se com duas ou mais leis, bastando, para tanto, que a sua verificao e a sua apreciao em juzo, ocorram em momentos diversos. Em ambos estes grupos de casos, a mesma situao entra em contacto com vrias leis que podem regular diversamente alguns dos seus aspectos. Por isso, alguns autores falam a este propsito de conflitos de leis no tempo ou da aplicao da lei no tempo. partida esta possibilidade causa estranheza: se a lei entra em vigor em regra no quinto posterior ao da sua publicao e se ao entrar em vigor revoga automaticamente todas as leis

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anteriores que se achem em contradio com o que nela disposto, como pode chegar a existir um conflito de leis no tempo? O problema que existem situaes jurdicas que tendo sido constitudas ao abrigo de uma lei devem continuar a reger-se por essa lei mesmo depois de esta ter sido revogada e substituda por outra. Existem, por outras palavras, efeitos de situaes jurdicas passadas que devem continuar a reger-se pela lei antiga. Quais so esses efeitos? Vejamos um exemplo. A lei fixa a maioridade das pessoas nos dezoito anos. Uma lei posterior vem alterar o limite da menoridade para os vinte e um anos. O que acontece quelas pessoas que no momento da entrada em vigor da nova lei tenham mais de dezoito anos e menos de vinte e um? Regressam menoridade, podendo impugnar-se os actos por si praticados sem a interveno dos representantes legais? Uma resposta afirmativa seria absurda e da a relevncia do problema da aplicao das leis no tempo. Trata-se de saber quais os aspectos de uma situao jurdica que devem ser regulados pela lei antiga e quais os que devem subordinar-se ao regime da lei nova. 4.2 Sucesso de leis, justia e segurana jurdica

Compreende-se que a resposta questo formulada deva assegurar os valores da segurana jurdica e da justia. Sobre isso, todos estaro de acordo. Quais so, no entanto, as implicaes desses valores no que diz respeito questo vertente? Por um lado, dir-se-, se o legislador altera a disciplina em vigor sobre uma determinada matria, isso significa que essa disciplina no corresponde j soluo mais justa, segundo o juzo do legislador. Assim, a partir do momento da entrada em vigor da lei nova, as suas disposies devem aplicar-se a todas as relaes que vinham a ser criadas sua sombras ou a ser apreciadas em juzo durante a sua vigncia. Em alguns casos, no custa admitir esta soluo: se foi abolida a escravatura, todos os escravos passam a ser livres a partir do momento em que entra em vigor a nova lei.

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A segurana jurdica, pelo contrrio, levaria no aplicabilidade imediata da lei nova. Ao celebrarem os seus negcios os particulares tm naturalmente em vista apenas as normas que os regulam ao tempo da celebrao. 4.3 A experincia da retroactividade; primeira noo De modo muito simples, a retroactividade consiste simplesmente em a lei produzir os seus efeitos no apenas para o futuro, mas tambm de forma a abranger perodos de tempo j decorridos.

4.4 Doutrinas sobre sucesso de leis

preciso ter presente que quando discutimos estas doutrinas no estamos a tratar de teorias concorrentes no contexto actual. Pelo contrrio, trata-se de teorias que tiveram o seu contexto histrico e s nesse contexto faziam sentido.

i) A teoria dos direitos adquiridos. a que podemos designar por teoria clssica, ainda que s tenha recebido a sua formulao mais acabada no sculo dezanove, por autores como Ferdinand Lassalle. A teoria distingue entre os direitos adquiridos e as simples expectativas, sustentando que: a lei nova respeita todos os direitos adquiridos no perodo de vigncia da lei antiga; as simples expectativas ou faculdades jurdicas podem ser livremente alteradas pela nova lei. Assim, o meu direito de crdito, resultante de um contrato, ser sempre regido pela lei em vigor no momento da respectiva celebrao; a minha expectativa de ser herdeiro legtimo no protegida em face da lei que altera a ordem da sucesso legtima. A esta teoria so apontadas duas crticas: a impreciso da distino entre direitos adquiridos e expectativas; o silncio sobre os efeitos dos direitos adquiridos no passado que se projectem no futuro. Em especial quanto primeira crtica, importante mencionar o seguinte: se verdade que as pessoas tem apenas uma expectativa quanto idade da maioridade, antes de a atingirem, porque razo isso no h-de continuar a ser assim em face da lei nova que aumenta o limite da menoridade, mesmo para aqueles que j seriam maiores segundo a lei antiga? Parece que

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 mais fcil resolver este problema atravs de uma distino mais simples de estabelecer, como aquela que diferencia as leis que dispem sobre o facto constitutivo de uma relao jurdica das leis que dispem directamente sobre o contedo de uma relao jurdica. Como vamos ver, esta distino que est na base da teoria do facto passado. De resto, a teoria do facto passado no deixa de ter razes no pensamento de autores que lhe so anteriores. Assim, Savigny distinguia a soluo a dar ao problema da retroactividade em funo da distino entre normas relativas ao ser ou no ser de um instituto jurdico, quer dizer regras relativas aquisio do direito, e normas relativas ao ser assim ou de outro modo de um instituto jurdico, relativas ao contedo dos direitos. De modo semelhante, Lassalle distinguia entre leis que diziam respeito ao indivduo apenas por intermdio da sua vontade de aco e leis que diziam respeito ao indivduo sem intermediao ilcita de um acto de livre vontade. Apenas as primeiras no poderiam ser retroactivas. ii) A teoria do facto passado. Segundo esta teoria, h a considerar dois aspectos. Em primeiro lugar, todo e qualquer facto tem como lei reguladora a lei vigente ao tempo em que se realizou. Assim, a lei nova regula os factos novos; a lei antiga disciplina os factos ocorridos no seu mbito de vigncia. Para alm disso, e em segundo lugar, a lei antiga regula ainda os efeitos ou consequncias dos factos passados, ainda que venham a ocorrer no domnio de vigncia da lei nova. iii) A teoria de Enneccerus/Nipperdey. Esta teoria veio introduzir uma preciso teoria do facto passado. Efectivamente, diverso o sentido da aplicao para o futuro de uma lei consoante ela disponha sobre um facto constitutivo de uma situao jurdica ou directamente sobre o contedo desta ltima, sem curar do facto constitutivo. No primeiro caso, aplicar para o futuro significa aplicar a factos futuros novos, ocorridos depois da entrada em vigor da lei nova; no segundo caso, aplicao para o futuro significa aplicao s situaes em curso, ainda que constitudas no passado. iv) Insuficincia da frmula da teoria do facto passado. A distino entre factos pressupostos e factos constitutivos: cfr. Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, pp. 234-237.

4.5 Graus de retroactividade

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Modos de estabilizao dos problemas jurdicos; as caus finit Noo de facto, efeito e contedo (distino formal) Quadro; sentido da classificao

4.6 Perspectivas constitucionais sobre retroactividade

A lei penal: noes elementares e remisso Artigo 2., n. 4, do Cdigo Penal: Quando as disposies penais vigentes no momento da prtica do facto punvel forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, sempre aplicvel o regime que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente; se tiver havido condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a execuo e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontre cumprida atinja o limite mximo da pena prevista na lei posterior. A lei fiscal: noes elementares e remisso; a especial dificuldade do conceito de retroactividade fiscal Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias A proteco dos casos julgados O problema da proteco de outras caus finit A liberdade bsica do legislador novo; noo de direito transitrio

4.7 O art. 12. CC e o formalismo subjacente

A presuno de no retroactividade e de limitao da retroactividade. O n. 1 do artigo 12. exprime o princpio geral de que a lei s dispe para o futuro e mesmo que lhe seja atribuda eficcia retroactiva presume-se que essa retroactividade ser de grau mnimo, isto que ficam ressalvados os efeitos j produzidos ao abrigo da lei antiga.

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Exemplo: se a lei nova fixa uma taxa de juro inferior mxima inferior que era at ento praticada e se declara aplicvel aos contratos celebrados anteriormente sua entrada em vigor, ela no afecta os juros j vencidos no passado. O art. 12., n. 2: esquematizao. O artigo 12., n. 2, desenvolve o princpio da no retroactividade ou, por outras palavras, esclarece o que significa a lei aplicar-se para o futuro. aqui que fazem sentido as doutrinas atrs mencionadas sobre a sucesso das leis. O artigo 12., n. 2, distingue dois tipos de leis ou normas: aquelas que dispem sobre os requisitos de validade formal ou substancial de quaisquer factos ou sobre os efeitos de quaisquer factos (1. parte); aquelas que dispem sobre o contedo de certas situaes jurdicas e o modelam sem olhar aos factos que a tais situaes dera origem (2. parte). Dito de outra forma, o artigo 12., n. 2, efectua uma distino entre casos em que a lei nova s se aplica a factos novos (sejam eles modificativos, modificativos ou extintivos de uma relao jurdica) e os casos em que a lei nova se aplica a relaes jurdicas, ou situaes jurdicas, constitudas antes da lei nova mas que subsistem data da sua entrada em vigor. Para compreender o funcionamento ou a mecnica do artigo 12., n. 2, devemos, em face de uma lei nova, colocar duas questes, uma de fcil resoluo, outra de resoluo mais difcil. A questo de fcil resoluo formula-se assim: a lei nova dispe sobre o facto constitutivo (ou modificativo, ou extintivo) de uma situao jurdica ou directamente sobre o seu contedo? Se dispe sobre o facto constitutivo, a lei nova s se aplica a factos do gnero que se destina a regular ocorridos depois da sua entrada em vigor. Exemplos: a lei exige escritura pblica para contratos que at a podiam validamente ser celebrados por escrito particular; a lei exige que os nubentes tenham idade de 18 anos (em

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vez dos actuais dezasseis anos) para poderem casar. De acordo com o artigo 12., n. 2, 1. parte, a lei s se aplica a contratos ou casamentos futuros. Para o facto extintivo a mesma coisa: a lei exige que a denncia de um contrato, at ento possvel mediante simples escrito particular, passe a ser efectuada por um meio mais formal (por exemplo, notificao judicial avulsa). A lei s se aplica a denncias que sejam levadas a cabo depois da sua entrada em vigor. Se a lei dispe directamente sobre o contedo de uma situao jurdica, coloca-se a questo de difcil resoluo: a lei modela o contedo da situao jurdica em causa dando, ou no, relevncia aos factos que deram origem a tais situaes? Abstrair do facto originrio. esta a pergunta que se torna difcil de responder: quando que a lei, dispondo sobre o contedo de uma situao jurdica, abstrai do facto que lhe deu origem? Compreendemos que se abstrair se aplicar directamente s situaes em curso. Compreendemos tambm que se no abstrair se retoma a parte final da primeira parte deste n. 241. Por outras palavras, se segunda questo respondermos negativamente, voltaremos parte final da primeira parte quando ali se diz que se a lei dispuser sobre factos e seus efeitos, entendendo-se como tais apenas os efeitos no destacveis, a lei nova aplica-se apenas a efeitos de factos ocorridos depois da sua entrada em vigor. o que acontece, por exemplo, se a lei nova altera o regime da responsabilidade (efeitos) de factos ilcitos: tal lei aplica-se apenas a factos ilcitos ocorridos depois da sua entrada em vigor. Do mesmo, no que toca sucesso por morte (sucesso legal e voluntria), deve entender-se que se a lei nova altera o respectivo regime se aplica apenas aos casos em que a abertura da sucesso venha a ocorrer em momento posterior. No que toca sucesso voluntria entende-se, no entanto, que as leis sobre validade formal dos testamentos e capacidade para a sua feitura rege-se pela lei em vigor no momento da respectiva celebrao, por aplicao do critrio da primeira parte do n. 2.

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Tambm neste sentido, cfr. Baptista Machado, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 241.

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O formalismo subjacente ao art. 12., n. 2. O formalismo subjacente ao n. 2 do artigo 12., isto o formalismo da distino entre factos, efeitos e contedo da situao jurdica encontra o seu limite na necessidade de responder segunda questo colocada. A j no so suficientes distines formais que nos permitiram dar uma resposta primeira questo. A que critrios devemos, pois, recorrer para responder segunda questo? Quando que a lei nova, dispondo directamente sobre o contedo de uma situao jurdica, abstrai do facto que lhe deu origem e quando que no abstrai? Comecemos pelo caso de mais fcil compreenso e que permite compreender a soluo que deve ser dada aos demais casos. Deve entender-se que as leis no domnio do contedo dos contratos so em princpio leis que dispem sobre o contedo das situaes jurdicas atendendo aos factos que lhes deram origem, isto , sem abstrair desses factos. Por outras palavras a lei que rege as situaes jurdicas contratuais a lei em vigor no momento em que os contratos foram celebrados. Porqu? O fundamento deste regime especfico da sucesso de leis no tempo em matria de contratos reside no respeito das vontades individuais expressas nas suas convenes pelos particulares, por outras palavras, o respeito pelo princpio da autonomia privada que, alis, goza de proteco constitucional, nos termos do artigo 26., n. 2, da Constituio. A interveno do legislador que venha afectar o regime estabelecido pelas partes afecta o equilbrio das suas relaes e, consequentemente, a segurana jurdica. A aplicao deste regime no suscita quaisquer dvidas quando o legislador actua sobre o regime dos contratos atravs de leis dispositivas, por exemplo supletivas ou interpretativas. O que acontece, no entanto, se o legislador intervm atravs de normas injuntivas? No h dvida que existe uma cada vez maior interveno do legislador no domnio dos contratos em virtude uma viso intervencionista do Estado na vida econmica e social. Esta interveno leva a que existam cada vez mais medidas legislativas destinadas a proteger o interesse contratual da parte mais fraca, por exemplo em contratos de adeso (ordem pblica econmica de proteco), bem como medidas legislativas destinadas a modificar a estrutura da economia ou a equilibrar a conjuntura econmica (ordem pblica econmica de direco). Nestes casos deve sem dvida ceder o princpio de que a lei nova s se aplica

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a contratos futuros. No simplesmente o carcter formalmente injuntivo da norma que nos leva a concluir desse modo. necessrio que, por interpretao da norma, possamos chegar concluso de que est em causa uma questo de ordem pblica econmica de proteco ou de direco. Assim, o reconhecimento de que o Estado intervm cada vez mais na economia no nos deve levar a pr em causa o princpio da aplicao da lei antiga s situaes jurdicas contratuais, uma vez que o seu fundamento o respeito da autonomia privada. Deste modo, quando dispe em matria de contratos, o legislador deve ser previdente declarando que a lei nova aplicvel s situaes em curso. Caso contrrio, se no estiverem em causa questes de ordem pblica econmica, aplica-se a lei antiga, mesmo que a lei seja injuntiva. Se esta a soluo no domnio dos contratos, compreende-se que as coisas sejam diversas quando no estejam directamente em causa, como aqui, o respeito da autonomia privada. E, de facto, existem outros tipos de situaes jurdicas em que o legislador, ao modelar o respectivo contedo, se abstrai necessariamente dos factos que lhe deram origem porque aos privados nunca foi dada a possibilidade de influenciarem esse contedo atravs dos seus negcios privados. Assim acontece no domnio dos direitos reais, no direito das pessoas, no direito de autor, no direito da famlia. mbito e afastamentos do art. 12., n. 2 Sucesso de leis sobre prazos; diferentes tipos de prazos. s leis sobre prazos aplica-se o artigo 297. do Cdigo Civil, que distingue entre duas hipteses: se a lei encurta um prazo aplica-se aos prazo em curso, mas o prazo s se comea a contar a partir do incio de vigncia da nova lei, salvo se segundo a lei antiga faltar menos tempo para o prazo se completar; se a lei aumenta o prazo tambm se aplica aos prazos em curso, mas conta todo o tempo decorrido desde o momento inicial. Esta soluo corresponde a uma mera aplicao dos critrios gerais do artigo 12.. Com efeito, o decurso do prazo um facto constitutivo (ou extintivo) de um direito ou situao

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jurdica, pelo que se tal prazo ainda estava em curso no momento do incio de vigncia da lei nova no seu mbito de vigncia que vai ocorrer o facto constitutivo. E se a lei nova no altera o prazo, mas sim o momento a partir do qual o mesmo se comea a contar? Se o momento antecipado aplica-se a regra do artigo 297., n. 1; se postcipado aplica-se a regra do n. 2. Imagine-se, por exemplo, que a regra segundo a qual a prescrio da cobrana dos impostos prescreve no prazo de cinco anos a contar da data da liquidao alterada, isto postcipada, passando a dizer que o mesmo prazo se deve contar a partir do fim do ano em que ocorrer a liquidao. E se a lei nova estabelecer um novo prazo que no existia antes? Este deve ser contado a partir do incio de vigncia da nova lei. Prazos a que no se aplica o artigo 297.. Imaginemos a seguinte hiptese: a lei estabelece que quem tiver prestado servio militar em teatro de guerra e, passados trs anos, se manifestar uma certa doena do foro psicolgico, tem direito a uma penso; se depois encurtar o prazo para dois anos no se aplica o artigo 297.. O facto constitutivo a manifestao da doena, no o decurso do prazo, que um simples facto pressuposto. Se A terminou servio militar em 75, numa das ex-colnias, por exemplo, estando em vigor a lei que previa os trs anos para manifestao da doena, e se em 77 a lei encurta o prazo para 2 anos esta lei de aplicao imediata contando-se o prazo a partir de 75. O alcance apenas presuntivo do art. 12., n. 2 O pendor privatista do art. 12. Leis confirmativas. Por vezes a lei vem aligeirar formalidades tidas por demasiado pesadas e exigidas pela lei antiga como requisitos de validade de certos negcios, ou dispensar um pressuposto a que a lei antiga condicionava a validade de um negcio ou eliminar impedimentos. Neste caso pergunta-se: o que acontece aos actos praticados sob o domnio de vigncia da lei antiga e por esta considerados anulveis?

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Se for possvel sustentar, por interpretao, que o legislador pretende confirmar esses actos praticados no domnio da lei antiga e se no houver interesses legtimos da contra-parte ou de terceiros a proteger, parece que se deve aplicar retroactivamente a lei nova. A soluo contrria conduziria a um absurdo. Ou porque se obrigaria as partes a fazer aquilo que j fizeram, ou porque j no seja possvel repeti-lo, quando certo que as formalidades observadas so as constantes da nova lei. Leis exclusivamente favorveis. Diferente da anterior a hiptese em que a nova lei em vez de aligeirar formalidades as dispensa por completo, por exemplo, era necessria licena para fazer determinada construo e deixou de ser. Aplicao retroactiva. O brocardo lex transit in contractum. Aplicao s leis dispositivas, sobretudo supletivas.

4.8 A lei interpretativa

Alcance do conceito de lei interpretativa em sede de sucesso de leis A metfora e fico da integrao na lei interpretada A identificao das leis interpretativas A distino entre retroactividade material e formal como problema da conotao negativa de retroactividade Retroactividade material da lei interpretativa; o limite das caus finit

4.9 O problema da retroactividade da jurisprudncia 4.10 Sentidos da temporalidade das fontes do direito A temporalidade das fontes como experincia social e problema metodolgico A temporalidade das fontes na teoria da norma (introduo e remisso) Conceito de entrada em vigor Conceito de cessao de vigncia; a falta de paralelismo com a entrada em vigor Conceito/conceitos de retroactividade

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III Conceito e Natureza do Direito

5.1 Coaco e direito a) O que a coaco: coaco motivacional ou moral, coaco absoluta, coaco real; as duas manifestaes jurdicas da coaco. Tomemos como casos tpicos de coaco os seguintes: uma pessoa ordena a outra que entre numa cela, ameaando-a para o efeito com uma arma, e a ameaada obedece; uma pessoa arrasta outra, contra a vontade desta, para uma cela; um estranho reboca o automvel de outra pessoa, contra a vontade desta, para longe do lugar em que se encontrava. No primeiro caso, temos coaco motivacional; no segundo, coaco absoluta corporal; no terceiro, h tambm coaco absoluta, podemos chamar-lhe coaco absoluta real (como em direitos reais). A compreenso destes casos tpicos de coaco necessita ainda de ser completada pela conscincia de que existem dois modos essenciais atravs dos quais o direito exerce a coaco: a execuo forada e a aplicao de sanes42. Sem prejuzo de adiante desenvolvermos estas duas manifestaes jurdicas da coaco, convm desde j esclarecer os respectivos conceitos: a execuo forada significa a aplicao do direito contra a vontade do executado, como sucede no processo civil executivo; a sano, enquanto manifestao da coaco, significa uma consequncia jurdica negativa associada violao de uma norma. Torna-se, assim, claro que as duas manifestaes da coaco tm uma correspondncia directa com os respectivos casos tpicos: as sanes correspondem manifestao jurdica da coaco motivacional; a execuo forada corresponde aos casos de coaco absoluta, seja ela corporal ou real. A grande dificuldade da correcta compreenso da relao entre coaco e direito resulta de nem sempre se ter conscincia de que a coaco no se reduz s sanes. Por outro lado,
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Cfr. Christian Waldhoff, Staat und Zwang, Ferdinand Schningh, Paderborn, 2008, pp. 18-19.

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alguns autores no consideram a execuo forada como uma manifestao da coaco diversa das sanes, mas antes como uma das formas possveis destas. Assim, Kelsen entende que as sanes aparecem sob duas formas: as penas e a execuo. Segundo afirma, Tambm a execuo a produo compulsria de um mal. Distingue-se, porm, da pena pelo facto de como costuma dizer-se ser levada a efeito para compensar (indemnizar) o ilcito que consiste na conduta contra a qual esta sano dirigida como reaco43. b) Trs entendimentos sobre a relao entre coaco e direito (desenvolver com artigo de Eerik Lagerspetz, Normas y Sanciones, pp. 51-64): Em primeiro lugar, temos o entendimento segundo o qual o direito o que pode ser exigido pela fora: Christian Thomasius, jurista alemo de finais do sc. XVII e princpios do sc. XVIII; Kant direito como fundamento da liberdade externa; direito como preservao da liberdade externa de cada um no convvio com os demais. Assim, um acto ilcito um acto de algum que interfere na minha liberdade externa e por isso convoca o uso da fora por mim para evitar esse abuso. Deste modo, a coaco uma interferncia na liberdade do outro que anula a sua interferncia na minha liberdade; uma negao da negao e, por essa razo, uma afirmao Neste sentido, a coaco compatvel com o direito, mesmo a essncia do direito enquanto fundamento da liberdade externa. O acto jurdico obtm a conformidade com a norma atravs da fora; o acto moral obtm a conformidade com a norma por simples adeso interna ou respeito para com a mesma. Isto significa que s h coaco, e portanto direito, onde for legtimo o exerccio da fora. Por outras palavras, o entendimento clssico da relao entre coaco e direito pressupe a legitimidade da coaco. Simplesmente o desenvolvimento desta concepo em sentido estadualista e legislativo prejudicou esta concepo, sujeitando-a a trs crticas: i) A coaco no est presente no costume: escasso valor desta objeco, pois possibilidade de normas que suscitam adeso espontnea.

Cfr. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 2. edio (1960), traduo de Joo Baptista Machado, 7. edio da traduo portuguesa, com reviso editorial e preparao do ndice material e onomstico a cargo do Lus Duarte dAlmeida, Almedina, Coimbra, 2008, p. 128.
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ii) Direito pblico e constitucional: normas sem coaco. iii) Direito internacional: idem iv) Argumento da regresso infinita - Concepo moderna: a coaco no o que torna efectivas as normas, mas antes o objecto das normas. Por outras palavras, os destinatrios das normas jurdicas no so os cidados, mas antes os rgos de aplicao do direito, maxime os tribunais. Concepo do positivismo, em especial de Kelsen. Distino entre normas primrias e secundrias: as primeiras regulam o comportamento dos cidados, as segundas regulam os modos pelos quais que devem reagir os rgos do Estado, quando os cidados no cumpram os seus deveres. As objeces do estadualismo mantm-se, agravadas pela circunstncia de o problema da legitimidade do uso da fora ter sido posto em segunda linha. Concepo advogada: concepo clssica, sem estadualismo e legalismo. c) Tipologia da coaco no direito (Waldhoff): as sanes e a execuo forada 5.2 Sanes As sanes: consequncia jurdica negativa contra aquele que violou uma norma jurdica. Espcies: Marcelo Rebelo de Sousa Sanes negativas e prmios Sanes disciplinares (funcionrio ou agente integrado em certa organizao desrespeita regras que disciplinam o seu funcionamento interno ou a sua relao com terceiros, atendendo ptica da salvaguarda do interesse da organizao em causa), administrativas (violao de regras que regulam relaes entre particulares e Administrao ou estabeleam condutas cujo acatamento ditado por interesses colectivos: poder disciplinar, ilcito de

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mera ordenao social e controlo administrativo de certas actividades pblicas e privadas, como por exemplo, a revogao de subsdios do poder central s autarquias locais, a revogao do estatuto de utilidade pblica, etc.), civis (desrespeitadas normas que disciplinam relaes entre particulares ou entre estes e Administrao actuando como um particular, caso particular das penas civis indignidade sucessria, artigos 2034. e ss. do Cdigo Civil) e criminais (violao de regras que visam tutelar os valores essenciais da vida comunitria) Sanes compulsrias (sano pecuniria compulsria, artigo 829-A. CC; direito de reteno, artigo 754. CC; juros moratrios ou agravamentos fiscais), reconstitutivas (execuo especfica, artigo 830. CC; indemnizao especfica, entrega de coisa igual se no for possvel a inicialmente devida, princpio geral do artigo 566. CC: A indemnizao fixada em dinheiro, sempre que a reconstituio natural no seja possvel), compensatrias (danos morais; lucros cessantes; OA distingue trs situaes: falta do bem devido, outros danos patrimoniais; danos morais), preventivas (inibio de uso de cheque; interdio do exerccio de certos cargos pblicos; internamento compulsivo) e punitivas (penas, multas e coimas) Sanes jurdico-materiais e meramente jurdicas B. Machado e distino entre leis mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas: normas cuja violao importa ao mesmo tempo nulidade do acto e uma pena (pai negoceia com outrem favores de uma filha: artigo 280., n. 2, CC; lenocnio); nulidade do acto, sem pena (compromisso de um cnjuge perante outro de confessar certas violaes dos deveres conjugais); pena, sem nulidade; nem pena, nem nulidade (PR no promulga dentro do prazo) 5.3 A execuo forada A execuo: aplicao de uma norma, no sentido de imposio de uma deciso adoptada com base numa norma, com recurso fora, isto , contra a vontade do destinatrio dessa norma.

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Execuo coerciva para pagamento de quantia certa (CPC: artigos 811. ss.; CPA: artigo 155.) Execuo coerciva para entrega de coisa certa (CPC artigos 928. ss.; CPA artigo 156.) Execuo coerciva para prestao de facto fungvel (CPC artigos 933. ss.; CPA artigo 157., n. 1 e 2 execuo substitutiva, sano pecuniria compulsria) Execuo coerciva para prestao de facto infungvel (CPC artigo 933. sano compulsria; CPA artigo 157., n. 3, coaco directa) 5.4 O princpio da proibio da autotutela. O direito portugus, como a maioria dos sistemas contemporneos, inclui o princpio geral da proibio de autotutela. O art. 1. CPC consagra-o expressamente. Assim, e salvo certos limites que consideraremos nas seces seguintes, a ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito. O termo fora aqui sinnimo de coero ou coaco44 e exprime um conceito bastante complexo e subtil, embora compreensvel pela generalidade das pessoas. O art. 1. CPC probe que se faa justia pelas prprias mos, como se diz na linguagem comum. Os casos mais bvios de recurso fora so as ofensas corporais e o homicdio, quando usados para obter alguma coisa que a vtima pretendia impedir. Contudo, o sentido do art. 1. CPC muito mais amplo do que a proibio destes crimes, que j so evidentemente proibidos e punidos pela lei penal (cf. arts. 131. a 137. e 143. a 150. CP). Por outro lado, h muitos casos de exerccio de um direito atravs de um uso da fora que o art. 1. CPC no probe. Por exemplo, se algum, ao regressar a sua casa, no consegue abrir a porta com a chave por mau funcionamento do trinco, pode perfeitamente tentar abri-la com um pontap. A fora proibida pelo art. 1. CPC a fora usada contra outra pessoa. Aquela disposio legal probe certas aces sobre a pessoa ou os bens de outrem. A coaco, que o citado artigo 1. proscreve entre privados, implica por definio
As palavras coero e coaco podem ser usadas indiferentemente no contexto que nos interessa, embora coaco tenha mais frequentemente um sentido pejorativo. H inclusive um tipo de crime chamado coaco (cf. arts. 154. e 155. CP).
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um coactor e um coagido. As aces sobre a pessoa ou bens alheios so proibidas, claro, quando no h consentimento da pessoa atingida. Se, pelo contrrio, o meu vizinho me autoriza a demolir com uma escavadora certo muro no seu terreno que me prejudica, no h aqui nenhum acto de fora que o art. 1. CPC proba. No h coaco quando h consentimento livre do suposto coagido. J h coaco, porm, quando o prprio consentimento foi obtido pela fora, designadamente quando algum ilicitamente ameaado para que consinta. As ameaas e outros modos de intimidao constituem exemplos bsicos de coaco e, nessa medida, so proibidas pelo art. 1. CPC. Trata-se da chamada coaco moral ou coaco motivacional, devidamente definida no art. 255. CC, embora para efeitos que agora no nos interessam. Note-se que s h coero quando a ameaa , em princpio, ilcita. No h coaco (nem ameaa) quando eu me recuso a dar dinheiro a algum se esta pessoa no me der um objecto seu. Isto no uma ameaa, uma normal proposta de compra! Pelo contrrio, h coaco se eu me recuso a devolver a algum o seu dinheiro se essa pessoa no me der um objecto seu. Alm da coero motivacional, o art. 1. CPC probe por princpio todas as intervenes sobre direitos alheios sem consentimento do titular desses direitos, ainda que essas intervenes se destinem a exercer um direito do interventor ou de outra pessoa. A coaco absoluta (tambm chamada coaco no motivacional, coaco fsica ou, em latim, vis absoluta) inclui a leso da vida, da integridade fsica, da propriedade ou de quaisquer outros direitos de algum. A diferena entre coaco motivacional e coaco absoluta est em que, na primeira, o coactor age atravs da motivao (em princpio, ilcita) do coagido, fazendo-o submeter a sua vontade. Na coaco absoluta, o coactor prescinde da colaborao da vontade do coagido para alcanar o seu intento. H coaco absoluta, p. ex., quando uma pessoa agarrada contra sua vontade e lanada dentro de uma cela. Pelo contrrio, h coaco motivacional quando a pessoa espancada at que entre na cela por seu p. Tambm h coaco absoluta quando o carro de algum rebocado de onde estava estacionado, mas j h coaco motivacional quando se ordena ao dono do carro que o retire desse lugar sob ameaa de uma multa ou coima. Assim, quando o art. 1. CPC probe, por princpio, o uso da fora para realizar um direito, est a proibir a coaco por particulares, no sentido amplo de coaco que acabamos de

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ver. Por exemplo, se o hspede de um hotel se recusa a sair do quarto que deixou de pagar, ilcito o dono do hotel arrast-lo do quarto para fora. Se um inquilino no devolve o armazm que lhe foi arrendado no fim do perodo acordado, o senhorio no pode entrar no armazm, despejar os objectos do inquilino para a rua e mudar a fechadura. Se um ladro furtou uma jia que guarda em sua casa, a vtima do furto no pode invadir a casa do ladro para recuper-la. Se algum deve dinheiro a outrem, no pode o credor subtrair a carteira ao devedor e tirar-lhe o dinheiro devido. Um credor tambm no pode, p. ex., rebocar o carro do devedor do stio em que estava estacionado e ret-lo at que o devedor se decida a pagar o que deve. E no pode igualmente pagar a um funcionrio de um banco para que este transfira o montante em dvida da conta do devedor para a sua. Tudo isto so usos da fora, so actos ilcitos de coaco. Em todos estes e em muitos outros casos, o art. 1. CPC exige que se recorra aos meios coercivos do Estado, em especial polcia e aos tribunais. A prpria polcia e entidades semelhantes s podem em princpio intervir, nestes casos de litgios entre particulares, aps deciso de um tribunal, de modo que o princpio da proibio de autotutela um dos princpios que sujeitam toda a coaco apreciao deciso dos tribunais. Por isso mesmo que o princpio vem expresso no art. 1. do Cdigo do Processo Civil. O direito processual respeita justamente actividade dos tribunais, como veremos. A polcia e outras entidades da administrao pblica podem agir coactivamente em muito mais circunstncias do que os particulares, mas a sua actividade est ainda sujeita ao controlo jurisdicional. Se o art. 1. CPC probe a autotutela de direitos, tambm proibida, e por maioria de razo, toda a coaco privada que no se destine a realizar direitos. Por exemplo, os familiares e amigos de uma vtima de homicdio no podem encarcerar o homicida numa cela privada, nem mesmo pelo tempo que o homicida deve legalmente passar na priso, nem sequer depois de esse tempo ter sido determinado por um tribunal. Nesse caso, seriam eles a cometer novo crime, o crime de sequestro (cf. art. 158. CP). Tem interesse notar estas situaes porque nelas no se pode sequer falar em autotutela de direitos. No direito portugus e sistemas prximos, os familiares e amigos da vtima de homicdio no tm um direito (no tm um direito prprio, um direito subjectivo) punio do homicida. Nem o prprio Estado tem um direito a punir o homicida, mas sim o dever de faz-lo. A punio dos crimes no corresponde realizao de direitos subjectivos de ningum; , sim, realizao do prprio Direito objectivo, ao servio das vrias finalidades subjacentes previso

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dos crimes em causa. Os familiares da vtima e a prpria vtima, noutros crimes tm direitos de participao no processo destinado condenao do autor do crime (cf. arts. 68. a 70. CPP), mas no tm um direito condenao nem punio.

5.5 Limites e excepes proibio de autotutela: introduo. O artigo 1. do Cdigo de Processo Civil estabelece o princpio geral da proibio de autodefesa. Diz-se em tal artigo que a ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. So precisamente esses casos que vamos abordar nas pginas seguintes. A primeira grande dificuldade trazida pela matria que agora nos ocupa consiste precisamente em identificar os casos de autotutela privada de direitos. Comearemos por tratar daqueles casos que no oferecem dvidas, isto , a legtima defesa e a aco directa, considerando a sua regulao no Cdigo Civil e tambm, quanto ao primeiro, no Cdigo Penal. Procuraremos demonstrar como estas figuras, para alm de ocorrerem nas relaes entre privados, tm tambm importantes paralelos nas relaes das foras pblicas com os privados, o que ser ainda ilustrado atravs do caso especial do uso de armas de fogo. Seguidamente, analisaremos, por esta ordem, a deteno em flagrante delito e o direito de resistncia. Por ltimo, faremos uma breve referncia a figuras que alguns autores qualificam como de defesa privada de direitos, tais como o direito de reteno e a excepo do no cumprimento. A segunda dificuldade que hoje suscita o tema da defesa privada de direitos consiste no problema da privatizao da segurana. A ele dedicaremos algumas consideraes, desde logo na medida em que a segurana privada pode ser descrita sucintamente como uma profissionalizao dos meios de tutela privada. E assim, partindo do particular para o mais geral, por assim dizer, chegaremos ao princpio do monoplio estatal da fora, procurando determinar o seu ncleo essencial, que nenhuma privatizao da segurana pode atingir, e apurar a sua razo de ser. 5.6 Legtima defesa.

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A legtima defesa aparece-nos como o mais elementar caso de autotutela de direitos privados: a ningum pode ser negado o direito de se defender quando a fora pblica no o possa fazer em tempo til. Nos termos do artigo 337., n. 1, do Cdigo Civil so os seguintes os requisitos da legtima defesa: (i) uma agresso actual ou eminente, isto , uma agresso em curso ou prestes a ser levada a cabo; (ii) uma agresso ilcita, isto , contrria lei; (iii) uma agresso contra a pessoa ou o patrimnio do agente ou de terceiro, quer dizer, uma agresso que afecta interesses pessoais ou patrimoniais daquele que actua em legtima defesa ou de uma outra pessoa; (iv) a impossibilidade de recorrer aos meios normais de defesa ou, por outras palavras, fora pblica; (v) a proporcionalidade da defesa, consistente em no ser o prejuzo causado pelo acto manifestamente superior ao que pode resultar da excluso. De todos os requisitos mencionados ressalta o relativo exigncia de proporcionalidade: o prejuzo causado pela legtima defesa pode ser superior ao que pode resultar da agresso. S no pode ser manifestamente superior. Realidade distinta da proporcionalidade, entendida como ponderao entre prejuzo causado e prejuzo evitado, o excesso de legtima defesa, previsto no n. 2 do mesmo artigo 337.. O que aqui se tem em vista a desnecessidade ou inexigibilidade do meio de defesa empregue, isto , a adopo de um meio de defesa que no se apresenta como o menos gravoso entre aqueles a que o agente pode deitar mo. Trata-se, assim, como se disse, de uma realidade distinta da proporcionalidade no sentido de ponderao acima exposto. O acto praticado com excesso de legtima defesa considera-se ainda justificado em caso de perturbao ou medo no culposo o prejuzo do agente. Um caso evidente de perturbao aquele do pai que reage agresso ilcita do seu filho. Exemplo de medo no culposo o da pessoa que no pode deixar de passar por um stio ermo e escuro na sua deslocao para um determinado local. Hiptese diversa a da legtima defesa aparente, em que o agente actua em erro acerca dos pressupostos da legtima defesa. O acto considerar-se- ainda justificado, mas o agente ser obrigado em tal caso a indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpvel. a soluo decorrente do artigo 338. do Cdigo Civil. A obrigao de indemnizar surge aqui como uma consequncia da subjectivizao da legtima defesa. Ao acrescentar-se previso da norma que prev a legtima defesa uma dimenso subjectiva, segundo a qual se considera tambm justificada a conduta do agente que actua na suposio errnea de se verificarem os pressupostos da figura, acrescenta-se tambm consequncia de tal norma,

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para alm da justificao do acto, uma obrigao de indemnizar, salvo no caso de erro desculpvel. Quando algum actua em legtima defesa no possvel que aquele perante quem essa defesa levada a cabo invoque tambm, por sua vez, uma legtima defesa. Isto necessariamente assim porque s h defesa lcita em face de uma agresso ilcita e aquela no pode ser caracterizada como um caso de agresso ilcita. No h, pois, legtima defesa de legtima defesa. Isto apenas seria possvel, embora incorrendo no vcio de regresso infinita, se a defesa e a agresso no fossem necessariamente caracterizadas como lcita e ilcita, respectivamente. No direito penal est tambm prevista a figura da legtima defesa. Assim, o artigo 32. do Cdigo Penal estabelece que Constitui legtima defesa o facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro. Em relao ao regime do direito civil existem duas diferenas fundamentais. Por um lado, em caso de excesso de legtima defesa o facto ilcito, ainda que a pena possa ser especialmente atenuada, no sendo no entanto o agente punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto, no censurveis (artigo 33. do Cdigo Penal). Mas por outro lado, parece que a legtima defesa em direito penal no est sujeita ao requisito da proporcionalidade. Na verdade, o campo de aplicao das normas do artigo 337. do Cdigo Civil e do artigo 32. do Cdigo Penal parece ser, no essencial, o mesmo, salvo quanto exigncia de proporcionalidade, que no limita a legtima defesa prevista no artigo 32. do Cdigo Penal, podendo em nome desta sacrificar-se bens jurdicos de valor muito superior ao dos defendidos. Surge, assim, naturalmente a pergunta: poder a excluso da ilicitude do facto em virtude da legtima defesa no mbito do ordenamento penal no coincidir com a excluso da ilicitude com o mesmo fundamento no seio do direito civil? A resposta ter de ser negativa, pela seguinte razo: se na hiptese em que os prejuzos causados pelo agente fossem manifestamente superiores aos que se pretendem defender subsistisse o ilcito civil, mesmo afastado o ilcito penal, isso significaria que o agressor se poderia defender em legtima defesa contra a defesa do agente. Em tal caso, estaria posto em causa o princpio de que no pode haver legtima defesa de legtima defesa, antes aludido, com as inerentes situaes de insegurana e incerteza da advenientes. Para alm disso, a no ser assim teramos um ciclo de violncia causado pelo prprio Direito: h agresso ilcita, o ofendido defende-se, causando danos manifestamente

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superiores aos evitados, aqui no h legtima defesa para o direito civil, embora haja para o direito penal; isto significa que o primitivo agressor pode defender-se nos termos da lei civil, perante o agente; este, por seu turno, no pode defender-se em face da lei civil, mas pode em face da lei penal; se se defender viola de novo a lei civil, permitindo nova agresso45. No obstante o afastamento do requisito da proporcionalidade, h limites impostos para o uso da fora pela boa f: a) estar em jogo a vida do agressor; b) manifesta superioridade do agente, em funo da posse de arma ou treino profissional; c) manifesta inferioridade do agressor, em funo de estado de embriaguez ou factores circunstanciais46. Nesta conformidade, parece razovel sustentar que com a entrada em vigor do artigo 32. do Cdigo Penal se deu a revogao do artigo 337. do Cdigo Civil, na parte em que exige que o prejuzo causado pelo acto de defesa no seja manifestamente superior ao que pode resultar da agresso47. 5.7 Aco directa. A principal diferena entre a aco directa e a legtima defesa pode apenas ser avaliada na perspectiva temporal. Na legtima defesa a actuao do agente contempornea da agresso, enquanto na aco directa a actuao do agente pressupe uma agresso consumada. Esta diferena bsica explica tambm o menor alcance da aco directa, na perspectiva dos interesses que pode acautelar, bem como a formulao mais exigente do requisito da proporcionalidade na aco directa, como iremos ver de seguida. So trs os requisitos da aco directa, tal como regulada no artigo 336., n. 1, do Cdigo Civil: (i) a violao efectiva do direito do agente (realizar ou assegurar o prprio direito); (ii) impossibilidade de recorrer fora pblica (impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais); (iii) proporcionalidade dos meios empregues (evitar a inutilizao prtica desse direito, contanto que o agente no exceda o que for necessrio para evitar o prejuzo). O requisito da proporcionalidade ainda retomado no n. 3 do
Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina, Coimbra, 2005, p. 426. 46 Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo IV, cit., pp. 430-431. 47 Neste sentido, cfr. Conceio Valdgua, Aspectos da Legtima Def esa no Cdigo Penal e no Cdigo Civil, in Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, pp. 273 e ss., seguida pela generalidade da doutrina (cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo IV, cit., pp. 426-427; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I As Questes Fundamentais, a Doutrina Geral do Crime, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 437).
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mesmo artigo 336., quando ali se diz que a aco directa no lcita, quando sacrifique interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. Retomando agora as consideraes iniciais, resulta claro que o principal trao distintivo entre a aco directa e a legtima defesa, isto , o carcter consumado da agresso, no primeiro caso, e em execuo da mesma, no segundo, permite falar no carcter preventivo da legtima defesa, por oposio ao carcter repressivo da aco directa. Assim de facto se tm pronunciado alguns autores48. Todavia, no se afigura que do carcter consumado da agresso na aco directa se possa retirar a feio repressiva da figura, nem to pouco que da circunstncia de a agresso estar em execuo ou ser iminente na legtima defesa resulta a natureza preventiva desta. Com estas caracterizaes perde-se o essencial de ambas as figuras, que consiste na salvaguarda de interesses do agente em face ou na sequncia de uma agresso. Precisamente, porque a agresso j ocorreu, na aco directa, que o crculo desses interesses se apresenta menor: o artigo 336., n. 1, fala em assegurar ou realizar o prprio direito, excluindo a possibilidade de o agente visar realizar ou assegurar o direito de terceiros. Esta restrio no parece, no entanto, ser coerente com a prpria justificao da aco directa, sobretudo se esta se situar tambm no plano da defesa global do sistema, como adiante se dir. No se vislumbra nenhuma razo para limitar a aco directa defesa do prprio direito. As coisas passam-se j de modo diferente com o requisito da proporcionalidade: tambm porque a agresso j ocorreu que mais exigente o requisito de proporcionalidade na aco directa, excluindo-se desde logo o excesso de aco directa. Com efeitos os interesses que o agente visa realizar ou assegurar no podem exceder o que for necessrio para o efeito, nem to pouco sacrificar interesses superiores. No primeiro caso apela-se s ideias de adequao e exigibilidade da actuao do agente em vista dos fins pretendidos; no segundo, est em causa uma ideia de ponderao de bens. Tal como sucede com a legtima defesa, tambm para aco directa se prev a justificao com base na mera aparncia, nos termos previstos no artigo 338. do Cdigo Civil. No direito penal no usualmente tratada a figura da aco directa. Todavia o artigo 31., n. 2, do Cdigo Penal, depois de estabelecer, na alnea a), que no ilcito o facto praticado em legtima defesa, prev, na alnea b), no ser tambm ilcito o facto praticado no exerccio de um direito. Ora, precisamente, a aco directa pode consistir na eliminao
Cfr. Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, p. 362 e, na sua esteira, Lus Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, 2. ed., Lex, Lisboa, 1996, p. 569.
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da resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito, ou outro acto anlogo, para alm da apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, como prev o n. 2 do artigo 336. do Cdigo Civil49. Alguns autores consideram a aco directa como uma espcie de cruzamento incongruente entre a legtima defesa e o estado de necessidade: por um lado, o acto lesivo de bens jurdicos do agente encarado como uma agresso e no como um perigo, o que parece aproximar a aco directa da legtima defesa e afast-lo do estado de necessidade; por outro lado, exige-se um juzo estrito de proporcionalidade dos bens em conflito, o que parece aproximar a aco directa do estado de necessidade e afast-la da legtima defesa50. Julgamos infundado este modo de ver e consideramos a aco directa, pelo contrrio, como um princpio justificador geral, ao lado da legtima defesa51. Isto mesmo se demonstra pela circunstncia de os casos de uso de meios coercivos pela fora pblica se reconduzirem essencialmente a estas duas figuras, como vamos ver de seguida. No direito pblico, tambm possvel encontrar casos prximos da aco directa. Assim, o artigo 427., n. 2, do Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro, prev que Caso se revele necessrio e na impossibilidade de interveno atempada da autoridade pblica competente, o concessionrio pode adoptar as medidas necessrias com vista utilizao da obra pblica, devendo, nesse caso, dar imediato conhecimento deste facto autoridade pblica competente. Pense-se, por exemplo, no caso da empresa concessionria de uma autoestrada que mantm a via desimpedida de desordeiros. 5.8 Uso de meios coercivos pelas foras de segurana. Segundo o artigo 34., n. 1, da Lei n. 53/2008, de 29 de Agosto, Lei da Segurana Interna, os agentes das foras e dos servios de segurana s podem utilizar meios coercivos nos seguintes casos: a) Para repelir uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos, em defesa prpria ou de terceiros; b) Para vencer resistncia execuo de um servio no exerccio das suas funes, depois de ter feito aos resistentes intimao formal de obedincia e esgotados os outros meios para o conseguir . O n. 2 do

Afirmando a proximidade entre as duas figuras, cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo IV, cit., p. 451. 50 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., p. 505. 51 Cfr. Maria Fernanda Palma, A Justificao por Legtima Defesa como Problema de Delimitao de Direitos , II, AAFDL, Lisboa, 1990, p. 816.
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mesmo artigo consigna que O recurso utilizao de armas de fogo e explosivos pelas foras e pelos servios de segurana regulado em diploma prprio. O uso de meios coercivos corresponde coaco directa primeiro teorizada por Otto Mayer em termos equivalentes aos meios de tutela privada do direito privado52. Assim, podemos observar uma correspondncia entre a alnea a) supra e a legtima defesa do artigo 337. do Cdigo Civil e, por outro lado, entre a alnea b) supra e a aco directa do artigo 336. do Cdigo Civil. Seno vejamos, quanto alnea a): repelir uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos, em defesa prpria ou de terceiros [artigo 34., n. 1, alnea a), da Lei n. 53/2008]; afastar qualquer agresso actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro (artigo 337., n. 1, do Cdigo Civil). Quanto alnea b): vencer resistncia execuo de um servio no exerccio das suas funes [artigo 34., n. 1, alnea b), da Lei n. 53/2008]; a aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao da resistncia regularmente oposta ao exerccio do direito, ou noutro acto anlogo (artigo 336., n. 2, do Cdigo Civil). Qual o significado desta proximidade entre a definio do uso de meios coercivos pela fora pblica e as figuras da legtima defesa e da aco directa? Em primeiro lugar resulta desde logo evidente que no h qualquer referncia proporcionalidade quanto hiptese de uso da fora que se aproxima da legtima defesa, ao contrrio do que sucede com a hiptese correspondente aco directa. De qualquer modo, o princpio da proporcionalidade est consagrado com alcance geral para a actuao dos poderes pblicos e para as autoridades de polcia, como resulta do artigo 272. da Constituio. Mas o que verdadeiramente importa realar o modo como o uso da fora surge estruturado, tambm na perspectiva da fora pblica, como algo residual. A ordem jurdica assenta deste modo no pressuposto da obedincia espontnea s normas e aos princpios do direito. Sem obedincia no h Direito. Esta no , no entanto, uma concluso que aqui se pretende estabelecer em termos de verdade geral, para todas as ordens jurdicas e em todos os tempos. Na verdade, o modo como hoje concebemos, no Estado de Direito, o uso da fora pblica que se inspira nos meios de tutela privada indicados e no o contrrio. As relaes entre privados expressas nos meios de defesa privada so compatveis com modos muito diversos de conceber o uso da fora pelos poderes pblicos.
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Cfr. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, cit., p. 290.

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5.9 Uso de armas de fogo. O paralelismo acima mencionado projecta-se tambm quanto ao uso de armas de fogo. Assim, temos antes de mais o Decreto-Lei n. 457/99, de 5 de Novembro, que aprova o regime de utilizao de armas de fogo e explosivos pelas foras e servios de segurana. Segundo o artigo 2. deste diploma, sob a epgrafe Princpios da necessidade e da proporcionalidade: 1 - O recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta necessidade, como medida extrema, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias. 2 - Em tal caso, o agente deve esforar-se por reduzir ao mnimo as leses e danos e respeitar e preservar a vida humana. O artigo 3., sob a epgrafe Recurso a arma de fogo, enumera taxativamente os casos em que, no respeito dos princpios constantes do artigo anterior e sem prejuzo do disposto no n. 2 deste mesmo artigo 3., permitido o recurso a arma de fogo: a) Para repelir agresso actual e ilcita dirigida contra o prprio agente da autoridade ou contra terceiros; b) Para efectuar a captura ou impedir a fuga de pessoa suspeita de haver cometido crime punvel com pena de priso superior a trs anos ou que faa uso ou disponha de armas de fogo, armas brancas ou engenhos ou substncias explosivas, radioactivas ou prprias para a fabricao de gases txicos ou asfixiantes; c) Para efectuar a priso de pessoa evadida ou objecto de mandado de deteno ou para impedir a fuga de pessoa regularmente presa ou detida; d) Para libertar refns ou pessoas raptadas ou sequestradas; e) Para suster ou impedir grave atentado contra instalaes do Estado ou de utilidade pblica ou social ou contra aeronave, navio, comboio, veculo de transporte colectivo de passageiros ou veculo de transporte de bens perigosos; f) Para vencer a resistncia violenta execuo de um servio no exerccio das suas funes e manter a autoridade depois de ter feito aos resistentes intimao inequvoca de obedincia e aps esgotados todos os outros meios possveis para o conseguir;

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g) Para abate de animais que faam perigar pessoas ou bens ou que, gravemente feridos, no possam com xito ser imediatamente assistidos; h) Como meio de alarme ou pedido de socorro, numa situao de emergncia, quando outros meios no possam ser utilizados com a mesma finalidade; i) Quando a manuteno da ordem pblica assim o exija ou os superiores do agente, com a mesma finalidade, assim o determinem. Por seu turno, o n. 2 deste mesmo artigo 3. prescreve que O recurso a arma de fogo contra pessoas s permitido desde que, cumulativamente, a respectiva finalidade no possa ser alcanada atravs do recurso a arma de fogo, nos termos do n. 1 do presente artigo, e se verifique uma das circunstncias a seguir taxativamente enumeradas: a) Para repelir a agresso actual ilcita dirigida contra o agente ou terceiros, se houver perigo iminente de morte ou ofensa grave integridade fsica; b) Para prevenir a prtica de crime particularmente grave que ameace vidas humanas; c) Para proceder deteno de pessoa que represente essa ameaa e que resista autoridade ou impedir a sua fuga. O n. 3 da mesma disposio consigna que Sempre que no seja permitido o recurso a arma de fogo, ningum pode ser objecto de intimidao atravs de tiro de arma de fogo . Finalmente, o n. 4 introduz uma regra de limitao de danos colaterais, ao preceituar que O recurso a arma de fogo s permitido se for manifestamente improvvel que, alm do visado ou visados, alguma outra pessoa venha a ser atingida. Ainda com interesse, o artigo 4., sob a epgrafe Advertncia, prev o seguinte: 1 - O recurso a arma de fogo deve ser precedido de advertncia claramente perceptvel, sempre que a natureza do servio e as circunstncias o permitam. 2 - A advertncia pode consistir em tiro para o ar, desde que seja de supor que ningum venha a ser atingido, e que a intimao ou advertncia prvia possa no ser clara e imediatamente perceptvel. 3 - Contra um ajuntamento de pessoas a advertncia deve ser repetida. Regras de algum modo semelhantes, mas mais restritivas, esto em vigor para o uso de armas de fogo pelos particulares. Assim, o artigo 42. da Lei n. 5/2006, de 23 de Fevereiro, regula o uso de armas de fogo, efectuando uma distino entre uso excepcional e

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uso no excepcional. No mbito do uso excepcional, o mesmo artigo 42., n. 1, distingue entre o uso de arma de fogo para defesa da vida do prprio ou de terceiros e o seu uso para defesa do patrimnio. Nos termos da alnea a) deste mesmo n. 1 considera-se uso excepcional de arma de fogo a sua utilizao efectiva como ltimo meio de defesa, para fazer cessar ou repelir uma agresso actual e ilcita dirigida contra o prprio ou terceiros, quando exista perigo iminente de morte ou ofensa grave integridade fsica e quando essa defesa no possa ser garantida por agentes da autoridade do Estado, devendo o disparo ser precedido de advertncia verbal ou de disparo de advertncia e em caso algum podendo visar zona letal do corpo humano; de acordo com a alnea b) do mesmo n. 1, considera-se tambm uso excepcional aquele que possa ser caracterizado como ltimo meio de defesa, para fazer cessar ou repelir uma agresso actual e ilcita dirigida contra o patrimnio do prprio ou de terceiro e quando essa defesa no possa ser garantida por agentes da autoridade do Estado, devendo os disparos ser exclusivamente de advertncia . , desde logo, duvidosa a compatibilidade destas disposies, caracterizadas por um verdadeiro excesso da proibio do excesso, com os artigos do Cdigo Civil e do prprio Cdigo Penal sobre legtima defesa. O n. 2 do mesmo artigo 42. caracteriza enquanto uso no excepcional de arma de fogo: a) o exerccio da prtica desportiva ou de actos venatrios; b) como meio de alarme ou pedido de socorro, numa situao de emergncia, quando outros meios no possam ser utilizados com a mesma finalidade; c) como meio de repelir uma agresso iminente ou em execuo, perpetrada por animal susceptvel de fazer perigar a vida ou a integridade fsica do prprio ou de terceiros, quando essa defesa no possa ser garantida por outra forma. Afigura-se, desde logo, duvidosa a possibilidade de os animais perpetrarem agresses, uma vez que a expresso significa a prtica de uma aco condenvel. 5.10 Deteno em flagrante delito. Em certa medida prxima da aco directa est a deteno em flagrante delito, prevista no artigo 255., n. 1, alnea b), do Cdigo de Processo Penal. Simplesmente, no est aqui j em causa assegurar o prprio direito, mas realizar directamente a ordem jurdica. O que est em causa o poder que assiste a qualquer pessoa de proceder deteno em flagrante delito do agente de um crime punvel com pena de priso, se qualquer entidade policial no estiver presente nem puder ser chamada em tempo til. H, no entanto, uma condio suplementar de justificao desta medida de privao da liberdade. Trata-se da condio segundo a qual a pessoa que tiver

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procedido deteno entregue imediatamente o detido autoridade judiciria ou policial. Assumem aqui especial relevo os princpios da subsidiariedade e da provisoriedade. 5.11 Direito de resistncia. O direito de resistncia acha-se previsto no artigo 21. da Constituio, nos seguintes termos: Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica . Os pressupostos da figura parecem ser os seguintes: (i) existncia de uma ordem que ofende os direitos, liberdades e garantias do agente; ou (ii) existncia de uma agresso provinda de agentes de autoridade pblica. No primeiro caso, temos a chamada resistncia passiva, que consiste em no fazer o que imposto (resistncia passiva negativa) ou em fazer o que vedado, o que consistir necessariamente em exercer o direito, liberdade ou garantia ameaado (resistncia passiva positiva). No segundo caso, temos a resistncia defensiva, que consiste na resposta a uma agresso. A agresso pode tambm provir de agentes de autoridade pblica, apesar da frmula infeliz da segunda parte do preceito, como refere Jorge Miranda53. Com efeito, como ser possvel concretizar o requisito da impossibilidade de recorrer autoridade pblica se esta a autora da agresso? Ao mesmo tempo, esta frmula infeliz tem pelo menos o mrito de recordar que no pode haver direito de resistncia contra o uso legtimo da fora pelas autoridades pblicas. A consequncia da verificao destes pressupostos consiste essencialmente na justificao jurdico-penal do facto, como resulta do artigo 31., n. 2, alnea b), do Cdigo Penal, no havendo lugar, no caso de resistncia passiva, a crime de desobedincia (artigo 348. do Cdigo Penal). As consideraes que antecedem carecem de algumas clarificaes. Assim, antes de mais, parece que o direito de resistncia, tal como consagrado na Constituio (todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias), no permite a defesa de direitos de terceiros. Por outro lado, titulares do direito de resistncia no so apenas os cidados, mas todos, isto , todos aqueles que possam ser titulares de direitos, liberdades e garantias, incluindo estrangeiros. Finalmente, nada impede

Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 207.
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que o exerccio colectivo do direito de resistncia quando estejam em causa direitos de uma categorias de pessoas. Depois, apesar de a Constituio falar apenas de resistncia a ordens, parece que devem considerar-se abrangidos na expresso quaisquer actos do poder que possam infringir direitos, liberdades e garantias. Finalmente, o concreto exerccio do direito de resistncia faz-se atravs do exerccio do concreto direito, liberdade ou garantia que ofendido por um acto do poder. Nesta medida, pode afirmar-se que o direito de resistncia uma mera consequncia da aplicabilidade imediata das normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias, com esta se identificando. Por outras palavras, o direito de resistncia nada menos, mas tambm nada mais, que um dos traos do regime dos direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 18., n. 1, da Constituio, quando a se afirma que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. A autonomia do direito de resistncia em relao a este trao do regime dos direitos, liberdades e garantias no ocorre, pois, no que diz respeito aos casos de resistncia passiva, nem mesmo no que diz respeito aos casos de resistncia defensiva, sendo apenas pensvel em relao aos casos de resistncia activa. Mas, precisamente, a resistncia activa no surge formulada na Constituio, nem faria sentido que surgisse. Na verdade, tal resistncia corresponderia ao reconhecimento de um direito revoluo por parte dos poderes institudos (ver a discusso de Kant a este propsito). 5.12 Direito de reteno e excepo do no cumprimento. Alguns autores incluem ainda entre os casos de autotutela ou defesa privada o exerccio do direito de reteno e a excepo do no cumprimento. O primeiro acha-se previsto no artigo 754. do Cdigo Civil: O devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. A segunda, prevista no artigo 428. do Cdigo Civil, consiste na faculdade que tem cada um dos contraentes, nos contratos bilaterais em que no haja prazos diferentes para o cumprimento das prestaes, em recusar a sua prestao

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enquanto o outro no efectuar a que lhe cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo. Os requisitos do direito de reteno so os seguintes: (i) que uma coisa se encontre em poder do credor a ttulo de simples deteno; (ii) que exista uma ntima relao entre o crdito e a coisa detida pelo credor, isto , que o crdito e a dvida tenham que ver com a coisa; (iii) que seja o detentor da coisa o credor do dbito que se trata de defender e que seja o devedor a pessoa a quem a coisa deva ser restituda54. Gozam do direito de reteno, para alm dos casos especiais mencionados no artigo 755. do Cdigo Civil, o achador de animais e coisas mveis perdidas (artigo 1323. do Cdigo Civil) e ainda o empreiteiro. Importa aqui de um modo especial chamar a ateno para a circunstncia de que sempre que a prestao do contraente que se aproveita da exceptio consistir num dare, a sua recusa assume do mesmo o carcter de um reteno legtima. Se na compra e venda o comprador no pagar o preo, o vendedor poder recusar-se a fazer a entrega da coisa, retendo-a. Por esta razo, o direito de reteno e a excepo de no cumprimento tm importantes pontos de contacto e assumem o carcter de sanes compulsrias, isto , sanes que visam compelir o infractor a cumprir a sua obrigao. Mas h tambm algo que as diferencia: no direito de reteno um parte j cumpriu e pretende compelir a outra ao cumprimento; na excepo de no cumprimento, nenhuma das partes cumpriu. Como bom de ver, ambas estas figuras pressupem uma relao contratual entre as partes e ambas correspondem a situaes activas enxertadas em tais relaes55. Mas h, na linha do que j se disse, uma diferena essencial entre o direito de reteno do artigo 754. e a excepo do no cumprimento do artigo 428.: o primeiro protege a realizao de um direito, em termos semelhantes aos previstos na aco directa, a segunda protege a condio de devedor. Por isso mesmo o direito de reteno ainda um meio de autotutela, ao contrrio da excepo de no cumprimento56. 5.13 Segurana privada. A segurana privada objecto de um diploma especfico, o Decreto-Lei n. 35/2004, de 21 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n. 198/2005, de

Cfr. L. Cabral de Moncada, Lies de Direito Civil, p. 779. L. Cabral de Moncada, Lies de Direito Civil, pp. 778 e 782, trata destas figuras a propsito da defesa privada de direitos, o que apenas se compreende se pensarmos que o trao unificador do seu tratamento a este ttulo consiste na oposio a uma defesa judiciria de direitos. 56 Cfr. Maria de Lurdes Pereira e Pedro Mrias, Os Direitos de Re teno e o Sentido da Excepo de No Cumprimento, in www.muriasjuridico.pt , p. 27.
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10 de Novembro. No cabe aqui desenvolver uma discusso pormenorizada desse regime, mas to s discutir as suas implicaes para o tema que nos ocupa. A propsito da privatizao costuma estabelecer-se uma distino bsica entre duas questes fundamentais por ela colocadas: (i) Em que medida pode o Estado confiar aos privadas a prossecuo de tarefas de segurana deles prprios, a seu custo e com os seus recursos? (ii) Em que condies est o Estado autorizado a prosseguir as sua prprias tarefas de segurana atravs de privados e j no atravs das autoridades de polcia? fcil de compreender como ambos os grupos de questes colocam problemas distintos. Aqui s nos vai ocupar a primeira questo. Ora, parece evidente que a realizao de tarefas de segurana pelos privados, enquanto tais, s pode admitir-se na medida em que estes exeram os direitos privados que assistem a todos ou que lhes so confiados pelas pessoas (privadas) que os contratam. Por outras palavras, est aqui em causa o exerccio, por agentes de segurana privada, de poderes de uso da fora que pertencem a todos, como sucede no contexto da legtima defesa ou da deteno em flagrante delito, incluindo o exerccio de poderes derivados por parte desses mesmos agentes de segurana privada, isto poderes que pertencem s entidades privadas que os contratam, como por exemplo as faculdades de aco directa para defesa da propriedade ou o poder de decidir quem pode entrar e permanecer num local57. No regime do Decreto-Lei n. 35/2004, artigo 1., n. 3, considera-se actividade de segurana privada: a) A prestao de servios a terceiros por entidades privadas com vista proteco de pessoas e bens, bem como preveno da prtica de crimes; b) A organizao, por quaisquer entidades e em proveito prprio, de servios de autoproteco, com vista proteco de pessoas e bens, bem como preveno da prtica de crimes. Por seu turno, o artigo 5. do mesmo diploma dispe que proibido, no exerccio da actividade de segurana privada: a) A prtica de actividades que tenham por objecto a prossecuo de objectivos ou o desempenho de funes correspondentes a competncias exclusivas das autoridades judicirias ou policiais; b) Ameaar, inibir ou restringir o exerccio de direitos, liberdades e garantias ou outros direitos fundamentais, sem prejuzo do estabelecido nos
Cfr. Christoph Gusy, Polizeirecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, Tbingen, 2006, p. 74, n.s 161-162.; Pedro Gonalves, Entidades Privadas com Poderes Pblicos: O Exerccio de Poderes Pblicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funes Administrativas, Almedina, Coimbra, 2005, p. 373. Sobre os servios de segurana privada mencionados no texto, cfr. os artigos 2. e 6. do Decreto-Lei n. 35/2004, de 21 de Fevereiro, alterado pelo Decreto-Lei n. 198/2005, de 10 de Novembro.
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n.s 5 e 6 do artigo seguinte; c) A proteco de bens, servios ou pessoas envolvidas em actividades ilcitas. Os n. 5 do artigo 6. dispe que Os assistentes de recinto desportivo, no controlo de acesso aos recintos desportivos, podem efectuar revistas pessoais de preveno e segurana com o estrito objectivo de impedir a entrada de objectos e substncias proibidas ou susceptveis de gerar ou possibilitar actos de violncia. Por seu turno, o n. 6, ainda do mesmo artigo 6., estabelece que A faculdade prevista no nmero anterior estende-se ao pessoal de vigilncia no controlo de acesso a instalaes aeroporturias, bem como a outros locais de acesso vedado ou condicionado ao pblico, sendo que, neste caso, sempre a ttulo excepcional, mediante autorizao expressa do Ministro da Administrao Interna e por um perodo delimitado no tempo. O problema suscitado por este exerccio de direitos privados consiste no modo como se pe em causa o carcter subsidirio e excepcional de institutos como o da legtima defesa e da aco directa. Trata-se, na verdade, de uma profissionalizao desses institutos58, contrria sua razo de ser. Neste contexto, houve j quem entendesse que a actividade de segurana privada deveria ser equiparada, no que toca ao regime, actividade desenvolvida pelas foras de segurana pblica, com base nos seguintes argumentos: a) em ambos os casos est em causa o exerccio de uma actividade de segurana pblica; b) a defesa profissional qualitativamente distinta da legtima defesa e da aco directa no profissionais, pelo que deveria estar submetida a um regime de direito pblico; c) esta equiparao seria a nica forma de obviar falta de controlo democrtico da segurana privada. A estes argumentos pode contrapor-se que: a) na segurana privada est em causa a segurana de bens privados e no de bens pblicos; b) a defesa profissional no qualitativamente distinta da legtima defesa, uma vez que pode haver legtima defesa de terceiros; c) pelas razes anteriormente enunciadas, no est em causa o controlo democrtico da actividade de segurana privada. Ora, o contra-argumento mencionado em b) no procedente, porquanto se h legtima defesa de terceiros no h aco directa de terceiros, mas ambas as realidades esto compreendidas na defesa profissional. Por outro lado, parece evidente que a defesa profissional deve estar submetida s exigncias da proporcionalidade nos mesmos termos em que o est a actividade policial. E isto nem que seja por uma argumentao assente na
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Cfr. Pedro Gonalves, Entidades Privadas com Poderes Pblicos, cit., p. 389.

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eficcia externa dos preceitos relativos a direitos fundamentais. O que acaba de ser dito em especial importante no que diz respeito ao requisito da proporcionalidade na legtima defesa, at na medida em que se entenda, como dissemos, que a exigncia de proporcionalidade do artigo 337. do Cdigo Civil foi revogada pelo artigo 32. do Cdigo Penal, como se afirmou. 5.14 O princpio do monoplio estatal da fora. Voltamos ao ponto de partida: o que concluir de tudo isto, na perspectiva do princpio do monoplio estatal da fora, consagrado no artigo 1. do Cdigo de Processo Civil? Quais, de entre as figuras analisadas, ainda que brevemente, devemos considerar como abrangidas pela noo de autotutela, e quais as que devemos considerar fora do seu mbito? O que torna especialmente difcil a resposta a estas questes , desde logo, a diversidade de prismas pelos quais podemos, e devemos, encarar as vrias figuras mencionadas. Assim, se tivermos em vista o fim perseguido pelo agente, podemos distinguir as figuras que visam impedir a violao de um direito (caso da legtima defesa, da aco directa, do direito de reteno), ou mesmo s do Direito (uso de meios coercivos pela fora pblica, deteno em flagrante delito), daquelas que pretendem assegurar um interesse (estado de necessidade). Esta mesma contraposio permite passar a uma outra, nos termos da qual se opem as figuras, como os diversos estados de necessidade, assentes naquilo a que poderamos chamar o direito equvoco, na expresso de Kant, daquelas figuras que visam ainda realizar o direito estrito59. esta oposio que permite considerar como divisa do direito de necessidade (mas j no da legtima defesa, da aco directa) a expresso necessitas leges non habet, segundo afirmava tambm Kant60. Fundamento destas figuras, segundo Menezes Cordeiro61: legtima defesa e aco directa oscilao entre defesa global do sistema e proteco de direitos individuais (se o fim for a defesa global, far sentido privilegiar a eficcia da autotutela sobre a proporcionalidade dos meios; se entendermos que a defesa da liberdade individual ou apenas dos direitos subjectivos, concluiremos que os requisitos de proporcionalidade so mais estritos); estado de necessidade dever de solidariedade.
Cfr. Kant, A Metafsica dos Costumes, traduo, apresentao e notas de Jos Lamego, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2005, p. 47. 60 Cfr. Kant, A Metafsica dos Costumes, cit., p. 52. 61 Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo IV, cit., pp. 413-415, 446 e 453-454.
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Em nenhuma dos casos se pode falar, segundo Menezes Cordeiro, de um direito subjectivo, mas de uma permisso genrica, ou liberdade62. uma concepo excessivamente presa ideia de que os direitos so as posies jurdicas susceptveis de efectivao atravs dos tribunais. Dir-se-ia que no existe um direito a que algum pratique uma determinada aco, ou se conforme com a prtica dessa aco, mas uma liberdade de actuar ou no. Necessidade de ligar este tema com o estado de natureza, por um lado, e com a classificao dos direitos de Hohfeld, por outro. A natureza destas figuras prende-se, de algum modo, com o facto de serem sobrevigncias pontuais do estado de natureza. Com o direito de resistncia, as coisas passam-se de modo diverso direito subjectivo pblico. Mas tambm aqui se pode dizer que o direito de resistncia deve ser exercido para a defesa global do sistema. Alis, esta circunstncia leva-nos a concluir que no h meio de tutela privada para satisfao de interesses e necessidades pessoais (e menos ainda para alcanar o poder, no caso do direito de resistncia, atravs da revoluo). Mesmo no direito de resistncia isso tambm acontece, aqui pode dizer-se de um modo especial, e utilizando a formulao de Rawls, que o direito de resistncia exprime a desobedincia lei dentro dos limites da fidelidade ao direito (completar citao). Estas figuras exprimem a passagem do estado de natureza ao estado civil, em sentido kantiano, mas ao mesmo tempo exprimem tambm que os arqutipos do uso da fora exprimem-se sempre em figuras de autotutela, como se depreende da comparao entre os casos de uso da fora no direito civil e no direito pblico. O princpio do monoplio estatal da fora no afectado pelo reconhecimento destas figuras em todas surge o requisito da necessidade, entendido como impossibilidade de recorrer fora pblica mas pela sua profissionalizao63. 6. Normatividade e direito Nas aulas anteriores procurei pr em evidncia a relao entre fora e direito, ou entre coaco e direito. Como vimos, existem duas principais manifestaes da coaco no
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Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Tomo IV, cit., pp. 437-438, 446, 454. Vises contrrias de Pierre Manent, La Raison des Nations, p. 33, e de Giorgio Agamben, Stato di Eccezione.

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direito, irredutveis entre si: as sanes e a execuo forada. Os casos de autotutela so casos em existe execuo forada do direito, mas no h propriamente lugar aplicao de sanes (salvo quanto ao caso especial das sanes compulsrias, como o direito de reteno, que tambm um meio de autotutela). A concepo que se defenda quanto relao entre coaco e direito tem uma influncia decisiva na matria que agora vamos abordar e que se prende com a presena das normas no direito. Essa presena normalmente ilustrada atravs de uma distino essencial, que a distino entre normas primrias e normas secundrias, cujos diversos entendimentos ilustram tambm de modo exemplar a diversidade de concepes quanto relao entre fora e direito. Normas primrias e secundrias Convm comear por referir a diversidade de sentidos das expresses primrio e secundrio: a) a relao entre ambas pode querer significar uma relao temporal, em que secundrio o que vem depois; b) ou ento uma relao de ordenao axiolgica entre duas classes, ordenao essa que pode atender funo recproca dos termos dessa relao, significando em tal caso secundrio o menos importante ou acessrio, normalmente contraposto mais a principal do que a primrio, ou ento posio recproca de dois termos, sendo secundrio aquilo que est em estado de dependncia, subordinao ou inferioridade. Temos assim que a relao entre primrio e secundrio pode ser encarada como uma relao temporal, funcional e hierrquica, Muitas vezes, e designadamente no Direito, no existe coincidncia entre a relao temporal e as outras. Assim, na mxima primo jure, potior jure (o primeiro direito o melhor direito), o direito subjectivo primrio na relao cronolgica tambm primrio na relao axiolgica; na mxima lex posterior derogat priori, a lei secundria na relao cronolgica primria na relao axiolgica. Em face disto, torna-se fcil compreender que a distino entre normas primrias e secundrias tem tambm uma pluralidade de significados.

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Em princpio, primrias so as normas que estabelecem o que se deve fazer ou no fazer e secundrias as normas que prevem uma sano no caso de violao da norma primria. Dito de outro modo, as normas primrias, ou direito substantivo, estabelecem como os cidados so obrigados a comportar-se. Torna-se, no entanto, impossvel inferir destas normas como deve o juiz decidir no caso de as mesmas serem violadas. Por isso, necessrio um conjunto de normas secundrias, ou direito das sanes, que especificam quais as sanes a aplicar em caso de violao das normas primrias 64. Neste sentido, a relao entre normas primrias e secundrias puramente cronolgica, sendo neutra do ponto de vista valorativo65. A partir deste entendimento tradicional, e valorativamente neutro, da distino entre normas primrias e secundrias, comeou a esboar-se a tendncia para encarar as normas primrias como dirigidas ao cidado e as normas secundrias como dirigidas ao juiz. Nesta perspectiva, atendendo s funes desempenhadas por cada um deste tipo de normas num ordenamento jurdico entendido como um ordenamento coactivo, era inevitvel entenderse que as normas mais importantes eram as segundas, as secundrias, e no as primeiras, as primrias. Este ponto de vista j suficientemente claro em Kelsen quando afirma, por exemplo, que uma norma uma norma jurdica no porque a sua eficcia assegurada por outra norma que prev uma sano; uma norma uma norma jurdica porque ela prev uma sano. O problema da coero (constrangimento, sano) no o de assegurar a eficcia das normas, mas sim o contedo das normas66. Mas sobretudo Alf Ross que torna claro o entendimento segundo o qual as normas tradicionalmente designadas primrias so, na realidade, secundrias, devendo ser consideradas efectivamente como primrias as normas tradicionalmente designadas secundrias. Afirma este autor, Devemos concluir que existem dois conjuntos de normas, um dirigido aos cidados, estabelecendo as suas obrigaes; outro, dirigido aos juzes, ordenandolhes que decidam certos casos de certos modos?

Cfr. Norberto Bobbio, Contribucin a la Teoria del Derecho, edicin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Editorial Debate, Madrid, 1990, p. 308; Alf Ross, Directives and Norms, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1968, p. 91. 65 Isto particularmente verdade quanto ao uso da distino por Alf Ross, como se ver. 66 Cfr. Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, traduo brasileira de Luis Carlos Borges, Martins Fontes, So Paulo, 1990 (1945), p. 34 (traduo modificada).
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De um ponto de vista lgico, devemos responder negativamente: existe apenas um conjunto de normas, nomeadamente as designadas normas secundrias, que prescrevem como devem os casos ser decididos, isto , que basicamente prescrevem as condies sob as quais a coaco violenta deve ser exercida. Como vimos, as normas primrias, em termos lgicos, no contm nada que no esteja j implcito nas normas secundrias, enquanto o contrrio no verdadeiro.67 Hart recupera, de algum modo, o entendimento tradicional, s que agora as normas primrias do ponto de vista cronolgico so-no tambm de um ponto de vista axiolgico, pelo menos quanto funo desempenhada. Como sabido, Hart distingue entre normas primrias ou normas de obrigao, por um lado, e, por outro, normas secundrias, em cujo mbito distingue trs tipos: normas de reconhecimento, normas de alterao e normas de julgamento. As normas de reconhecimento so normas de identificao das normas primrias como normas dotadas de autoridade dentro do sistema, so, no fundo, as normas que caracterizam o sistema de fontes de um sistema jurdico; as normas de alterao so as que conferem poderes para introduzir novas regras primrias e para eliminar as antigas; as normas de julgamento so aquelas que conferem poder para proferir decises dotadas de autoridade relativas questo de saber se, num caso concreto, foi violada uma regra primria68. Qual a importncia da construo de Hart? Trata-se muito simplesmente de chamar a ateno para dois aspectos importantes, at ento negligenciados: (i) por um lado, permite encarar as normas secundrias como normas sobre normas, mais do que normas dirigidas os juzes; (ii) por outro lado, leva ao reconhecimento da existncia de normas de competncia, como distintas das normas de conduta que constituem o cerne das normas primrias. Com efeito, enquanto Kelsen e Ross entendem as normas secundrias como normas que tm como destinatrios os juzes mas no se distinguem essencialmente das normas primrias, Hart sustenta que as normas secundrias tm uma natureza muito diversa das primrias, com base nos dois aspectos mencionados69.

Cfr. Alf Ross, Directive and Norms, cit., p. 92. Cfr. H. Hart, O Conceito de Direito, cit., pp. 103 e ss. 69 Bobbio, Contribucin a la Teoria del Derecho, cit., p. 313 e nota 4, identifica estes dois aspectos, mas sustenta, sem grandes desenvolvimentos, que discutvel o desenvolvimento da distino entre normas primrias e secundrias como significando uma distino entre normas que estabelecem obrigaes e normas que atribuem poderes.
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Em particular quanto ao segundo aspecto, isto , a chamada de ateno para as normas de competncia, Hart vem tornar claro que nem todas as normas so imperativas, isto , normas que pretendem guiar o comportamento humano atravs da imposio ou proibio. Para alm destas, h normas que se limitam a atribuir poderes a determinadas entidades70. Isto permite descrever as normas secundrias em termos que no so idnticos aos das normas primrias, como sucede com Kelsen, com as dificuldades da decorrentes. Com efeito, se as normas secundrias so normas que impem obrigaes aos juzes de aplicar sanes em caso de violao das normas primrias, isto significa que estas normas devem ser garantidas por outras que impem obrigaes a outros funcionrios no sentido de aplicar sanes aos juzes que no apliquem sanes aos cidados que violam as normas primrias. E assim sucessivamente at ao infinito71. 7. Breves noes de lgica das normas; o paradoxo de Joergensen A compreenso do aspecto normativo do direito no se esgota nas implicaes da distino entre normas primrias e normas secundrias, mas esta distino, e as suas diversas interpretaes, prepara-nos o terreno para a compreenso da existncia de diversos conceitos normativos. Na verdade, preciso ir mais longe e perceber que existe verdadeiramente uma lgica das normas ou dos conceitos normativos como os conceitos de obrigao (deve, tem de), permisso (pode) e proibio (no deve, vedado). A lgica dentica difere da teoria jurdica e da moral na medida em que no pretende determinar quais os princpios ou as obrigaes existentes num determinado sistema. Visa apenas desenvolver uma linguagem formal que pode representar adequadamente as expresses normativas das lnguas naturais e agrupar essas expresses num sistema lgico. Os teoremas da lgica dentica especificam relaes entre conceitos normativos (por exemplo, o que obrigatrio permitido) e entre conceito normativos e no normativos (por exemplo, o que obrigatrio possvel). Normalmente, a lgica dentica tratada como um ramo da lgica modal, na medida em que as relaes lgicas entre o obrigatrio, o permitido e o proibido so em certa medida paralelas quelas que se estabelecem entre o necessrio, o possvel e o impossvel, conceitos tratados na lgica modal.

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Cfr. Joseph Raz, The Concept of a Legal System, pp. 156 e ss. Cfr. Eerik Lagerspetz, Normas y Sanciones, p. 57.

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A primeira dificuldade de uma lgica dentica radica na sua prpria possibilidade. esta dificuldade que se exprime no designado dilema de Joergensen: em que medida pode existir uma lgica de normas se a lgica se preocupa com a verdade de proposies e as normas no tm valor de verdade, isto , no exprimem uma relao com o mundo em termos de podermos dizer se so verdadeiras ou falsas, isto , se se adequam a um estado de coisas no mundo, mas antes visam influenciar um estado de coisas no mundo72. O dilema resolve-se se pensarmos que a lgica dentica no , na verdade, uma lgica de normas, mas uma lgica de proposies normativas. Por outro lado, pode sustentar-se que existem conceitos alternativos verdade, mas que desempenham uma funo equivalente numa lgica de normas, como os conceitos de validade ou de sucesso, na teoria dos actos de linguagem. Uma vez feito este esclarecimento, na realidade importante compreendermos os rudimentos de uma lgica dentica. Para o efeito, podemos partir da distino feita na lgica entre proposies afirmativas e negativas. Vejamos a proposio afirmativa universal todos os homens so mortais. A partir dela obtemos outras duas proposies, segundo neguemos universalmente (todos os homens no so mortais ou nenhum homem mortal) ou nos limitemos a negar a universalidade (nem todos os homens so mortais ou alguns homens no so mortais). Se combinarmos as negaes, ou seja, se negarmos o conjunto universalmente e negarmos ao mesmo tempo a universalidade, obteremos uma quarta proposio (nem todos os homens no so mortais ou alguns homens so mortais). Temos assim quatro proposies, sendo que cada uma delas tem uma que a contradiz (oposio forte) e uma que o seu contrrio (oposio mais dbil). Assim, as proposies todos os homens so mortais (omnis) e todos os homens no so mortais (nullus) so contrrias; as proposies todos os homens so mortais (omnis) e nem todos os homens so mortais (non omnis) so contraditrias; as proposies todos
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Cfr. Alf Ross, Directives and Norms, cit., pp. 139-149.

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os homens no so mortais (nullus) e nem todos os homens no so mortais (non nullus) so contraditrias. Dizemos que duas proposies so contrrias quando no podem ser ambas verdadeiras, mas podem ser ambas falsas; so contraditrias quando no podem ser ambas verdadeiras nem ambas falsas; so subcontrrias quando podem ser ambas verdadeiras, mas no podem ser ambas falsas; so subalternas quando da verdade da primeira se pode deduzir a verdade da segunda, mas da verdade da segunda no se pode deduzir a verdade da primeira. As contrrias so incompatveis, as contraditrias so alternativas, as subcontrrias so disjuntivas e entre a subalternante e a subalternada existe uma relao de implicao. Isto exprime-se atravs de um quadrado. Apliquemos o que acaba de ser dito a proposies prescritivas. Se partirmos de uma proposio prescritiva universal (todos devem fazer p) obteremos trs tipos de prescries com um uso diferente do signo no: negao universal ningum deve fazer p; negao da universalidade nem todos devem fazer p; uso de ambas as negaes nem todos no devem fazer p. No primeiro caso temos uma prescrio; no segundo uma proibio; no terceiro caso uma permisso negativa na medida em que isenta alguns do dever de fazer p; no quarto, em que se exceptua alguns do dever de no fazer temos uma permisso positiva. Se simbolizarmos a primeira proposio com um O, de obrigatrio, teremos: O obrigatrio; O no obrigatrio no fazer, ou seja proibido; no O no obrigatrio fazer ou permisso negativa; no O no no obrigatrio no fazer ou permisso positiva. Podemos chegar ao mesmo resultado permitindo de uma permisso positiva P. A partir da obtemos: P no permisso de no fazer ou permisso negativa; no P no permisso de fazer ou proibio; no P no no permisso de no fazer ou obrigao. Quadrado dentico, do qual resulta: so contrrias as imposies e as proibies; permisses afirmativas e negativas so subcontrrias; mandatos e permisses negativas, proibies e permisses positivas so contraditrias entre si.

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8. Analtica do direito subjectivo Anlise de Savigny direito como poder da vontade Duas dimenses: a) vector significativo ideolgico, ou seja, exprimir concepo ideolgica liberal e mais do que isso exprimir compromisso com uma filosofia da liberdade, atravs dos pensamentos de Kant e Hegel; b) expresso tcnica, reduzindo-o o direito subjectivo proteco jurdica concedida ao poder da vontade. A partir daqui, crticas: a) presena de direitos subjectivos em pessoas privadas de vontade direitos dos menores e dos dementes, aos quais faltam, em certas circunstncias, uma vontade humana; b) presena de direitos subjectivos em pessoas margem da respectiva vontade casos em que o titular perdeu o objecto do seu direito, esquecendo-se dele, ou adquiriu, por sorteio, um direito sem que isso lhe houvesse sido comunicado. Anlise de Jhering O que interessa o aproveitamento dos bens em condies de segurana jurdica sendo a subjectivao meramente reflexa. A substncia do direito no dada pela vontade, mas pelo aproveitamento ou interesse. No de excluir que tal como o pensamento de Savigny leva a marca da filosofia do idealismo alemo, o pensamento de Jhering possa acusar a influncia do utilitarismo (neste sentido, Menezes Cordeiro, Tratado, I, p. 109, nota 199). Crtica: a) direitos sem interesse o proprietrio da coisa deteriorada no deixa de ter esse direito e a correspondente proteco: b) o nico juiz dos interesses subjacentes aos direitos o respectivo titular. A partir daqui, proposta de Menezes Cordeiro: permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem. Integrar aspecto da vontade (permisso normativa, a ideia de que o direito implica uma permisso normativa, ou seja, uma norma que atribui um poder) e aspecto do interesse (aproveitamento de um bem). Mas integr-los da forma correcta, isto , como algo que surge nas posies jurdicas das pessoas a partir da existncia de normas

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permissivas e de normas que tutelam um bem. O direito subjectivo , assim, obtido a partir do direito objectivo e no sua margem. A anlise de Menezes Cordeiro expressamente se assume como inserida numa certa linha de pensamento, mais propriamente numa linha de pensamento que se assume como interessada em compreender o direito subjectivo enquanto situao jurdica compreensiva. Mas ele prprio admite a existncia de uma viso centrada nas situaes analticas, isto , aquelas que pretendem reduzir as realidades jurdicas s suas componentes elementares (Tratado, cit., p. 104). Esta tendncia encontra o seu maior expoente num autor americano do princpio do sculo vinte Wesley Newcomb Hohfeld, que escreveu, em 1913, um texto fundamental: Os Conceitos Jurdicos Fundamentais Aplicados na Argumentao Judicial73. Nesta tradio de pensamento tende-se a rejeitar a procura de uma definio compreensiva, procurando-se pelo contrrio apurar o significado de termos gerais como direito e dever nos diversos contextos em que so usados. Segundo Hohfeld, todas as relaes jurdicas complexas, como por exemplo a propriedade, reconduzem-se a quatro tipos de relaes entre duas pessoas: o direito (claim right) de uma pessoa a que outra pratique uma determinada aco, a que corresponde o dever de praticla por parte desta ltima; o privilgio (privilege) ou liberdade de uma pessoa praticar uma aco em face de outra, a que corresponde, por parte dessa outra pessoa, a ausncia de um direito a que o agente deixe de praticar a aco em causa (no-right); o poder (power) de uma pessoa alterar a situao jurdica de outra atravs de uma determinada aco, a que corresponde a sujeio dessa outra pessoa prtica da aco em causa (liability); a imunidade (immunity) de uma pessoa tentativa de uma outra alterar a sua situao jurdica atravs de uma aco, a que corresponde a ausncia de um poder dessa outra pessoa tendo em vista a alterao em causa (disability)74. necessrio ter presente que no texto se contrapem os designados correlativos jurdicos (jural correlatives), no os opostos jurdicos (jural opposites)75.

Traduo de Margarida Lima Rego, FCG, Lisboa, 2008. Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, pp. 36 e ss. 75 Cfr. Hohfeld, ob. cit., pp. 36 e 65.
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Assim, ao direito de um corresponde o dever de outro, ou outros; ao privilgio, ou liberdade, de um corresponde a ausncia de direito de outro. Ao mesmo tempo, o direito ope-se ausncia de direito e o privilgio ope-se ao dever. De igual modo, ao poder de um corresponde a sujeio de outro; imunidade corresponde a ausncia de um poder. Ao mesmo tempo, o poder ope-se ausncia de poder e a imunidade ope-se sujeio. Glanville Williams esquematizou estas relaes de oposio e correspondncia num quadro em que os correlativos jurdicos so representados verticalmente e os opostos jurdicos so representados diagnonalmente76. O resultado uma tabela em que so apresentados oito conceitos e oito relaes jurdicas fundamentais, quatro de correlatividade e outras quatro de oposio. A partir desta anlise possvel enunciar as suas caractersticas mais importantes: a) Cada relao jurdica diz respeito a uma actividade, ou omisso, de uma pessoa. b) Cada relao jurdica diz respeito a uma actividade, ou omisso, entre duas, e apenas duas, pessoas. c) A anlise de uma relao jurdica ignora a questo das sanes. d) A anlise preocupa-se com o efeito de todas as normas numa actividade ou omisso particular; no se preocupa com a apresentao do material de uma lei em particular. Vejamos estas caractersticas mais em pormenor. As caractersticas a) e b) significam que cada instituio jurdica, ou mesmo cada direito em sentido compreensivo na expresso de Menezes Cordeiro, pode ser decomposto num agregado de relaes jurdicas. Vejamos o caso da propriedade

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Cfr. Andrew Halpin, Rights and Law Analysis and Theory, p. 30.

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Hohfeld criticou expressamente algumas interpretaes da tradicional distino entre direitos in rem e direitos in personam, com base nas quais se estabelece a especificidade dos direitos de propriedade. De acordo com uma dessas interpretaes, os direitos in rem seriam direitos sobre as coisas, enquanto os direitos in personam seriam direitos em face de pessoas. Mas esta seria uma interpretao errada: uma pessoa pode manter relaes fsicas estreitas e benficas com uma coisa fsica: ela pode controlar e usar fisicamente uma coisa, e pode fisicamente excluir outros de um semelhante controlo ou gozo. Mas obviamente, tais relaes puramente fsicas poderiam tambm existir margem do direito de uma sociedade organizada, ou mesmo apesar dele: as relaes fsicas so inteiramente distintas das relaes jurdicas. Estas tiram o seu significado do direito; uma vez que o propsito do direito consiste em regular a conduta dos seres humanos, todas as relaes jurdicas devem, para serem claras e directas no seu sentido, ser predicadas de tais seres humanos77. Assim, todos os direitos in rem so direitos em face de pessoas. Uma segunda interpretao, igualmente errada, da distino em anlise consistiria em afirmar que o critrio que a ela preside reside no nmero e indeterminao das pessoas visadas pelos direitos e deveres em causa. Assim, um direito in rem existiria indeterminadamente em face de todas as pessoas. Contra este modo de ver, afirma Hohfeld que em vez de existir um nico direito com um nico dever correlativo impendendo sobre todas as pessoas contra as quais o direito se faz valer, existem muitos separados e distintos direitos, efectivos e potenciais, cada um dos quais tem um dever correlativo impendendo sobre uma pessoa78. O entendimento correcto da distino seria o de a reconduzir distino entre paucital e multital rights: uma pretenso ou direito paucital (direito in personam) ou um direito nico de uma pessoa (ou grupo de pessoas) que se faz valer contra uma nica pessoa (ou um nico grupo de pessoas), ou ento um de poucos direitos, fundamentalmente semelhantes mas separados, que se fazem valer sobre algumas pessoas definidas. Uma pretenso ou direito multital (direito in rem) sempre um entre uma grande classe de direitos fundamentalmente semelhantes, mas separados, de que titular uma pessoa nica (ou um nico grupo de pessoas), mas que feito valer respectivamente contra pessoas constituindo uma grande e indefinida classe79. Segundo Hohfeld, nem sempre os multital rights so direitos respeitantes a coisas corpreas. Eles abrangem ainda direitos respeitantes, nem a coisas corpreas, nem a pessoas, como as patentes; direitos respeitantes prpria pessoa do titular, como o direito
Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, p. 75. de questionar se a passagem transcrita no exprime um non sequitur: de o direito regular as condutas dos seres humanos no se segue que todo o direito se exprima em relaes estabelecidas entre seres humanos. 78 Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, pp. 92 e 95. 79 Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions , p. 72.
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 integridade fsica; direitos respeitantes a outra pessoa, diversa do titular, como o direito de um dos cnjuges integridade fsica do outro; direitos que no respeitam directamente a uma pessoa ou a uma coisa corprea, como o direito reserva de intimidade80. Com base na considerao dos diversos aspectos mencionados, seria possvel ter uma viso analtica adequada da propriedade enquanto agregado complexo de direitos (ou pretenses), liberdades, poderes e imunidades. Assim, para que se possa falar de propriedade imobiliria deve existir, antes de mais, um direito multital a que outros, respectivamente, no entrem no imvel, no lhe causem danos fsicos, etc., sendo que sobre esses outros impendem os correlativos deveres. Em segundo lugar, o dono deve ter um nmero infinito de privilgios de entrar no imvel, us-lo, causar-lhe danos, etc.; quer dizer dentro dos limites fixados pela lei na base de polticas econmicas e sociais, o dono tem as liberdades de actuar no e com o imvel de acordo com a sua vontade, sendo correlativos a todas esses privilgios os respectivos nodireitos das outras pessoas. Em terceiro lugar, o dono tem o poder de alienar o seu interesse jurdico a outrem, isto , de extinguir o seu agregado complexo de relaes jurdicas e criar um agregado novo e similar em outra pessoa, bem como o poder de criar a favor de outra pessoa uma liberdade de entrar no seu imvel, e assim indefinidamente. Posies correlativas a todos esses poderes so as sujeies de outras pessoas, submetidas nolens volens s modificaes de relaes jurdicas envolvidas no exerccio dos poderes do dono. Em quarto lugar, o dono tem um nmero indefinido de imunidades, no sentido de nosujeio a um poder de outra pessoa. Assim, o dono tem a imunidade consistente em nenhum terceiro poder alienar o seu imvel ou extinguir as suas liberdades de o usar. Correlativas a essas imunidades so as respectivas ausncias de poder das outras pessoas em geral81. Conforme referido na alnea c), quando se efectua uma anlise das relaes jurdicas ignoram-se as sanes. Isso no quer dizer que a existncia de sanes seja posta em causa.
80 81

Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, p. 85. Cfr. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, pp. 96-97.

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Quer apenas dizer que a aplicao de uma sano deve ela prpria ser analisada em termos de relaes jurdicas fundamentais. Finalmente, a caracterstica mencionada na alnea d) significa que o propsito dos conceitos jurdicos fundamentais consiste em serem instrumentos para a compreenso e sistematizao dos materiais jurdicos complexos. A crtica da tese de Hohfeld passa pela apreciao do carcter verdadeiramente fundamental e irredutvel destes conceitos e relaes. O problema coloca-se a propsito da ambiguidade das relaes opostas ou dos opostos jurdicos. Cumpre, antes de mais, chamar a ateno para a polissemia do conceito de oposio. Pensemos num exemplo: fruta verde. Podemos pensar num oposto de extremo e teremos fruta podre. Mas tambm podemos pensar num oposto de negao e teremos fruta madura. Finalmente, podemos pensar num oposto de alternativa, o que implica a presena de um termo incompatvel com o primeiro, e termos fruta congelada. Ora, a verdade que Hohfeld no claro quanto exposio das relaes opostas. Pensemos, por exemplo, no caso da propriedade. Hohfeld diz que o oposto do privilgio ou liberdade que tem o proprietrio de entrar na sua terra consiste no dever de ficar de fora. S que o contedo destes dois opostos no igual entrar e ficar de fora, isto , uma aco e uma omisso. Para que o contedo fosse igual teramos de dizer que o oposto de um dever de ficar de fora o privilgio de no ficar de fora ou, de outro modo, o oposto do dever de no entrar o privilgio de entrar. S que, deste modo, o oposto do dever de no entrar o no dever de no entrar. S deste modo h uma equivalncia entre o sentido de oposto com o sentido de oposto entre direito e no-direito. Alm disso, o privilgio de entrar no terreno que assiste ao proprietrio pressupe o direito do proprietrio, sob pena de no se distinguir do mesmo privilgio que assiste, por exemplo, ao arrendatrio. Na verdade todos os conceitos jurdicos fundamentais avanados por Hohfeld em acrscimo aos conceitos de direito e dever so constitudos sobre estes ltimos, so estes que revelam a extenso do privilgio ou o alcance do poder. Assim, embora o privilgio do proprietrio seja igual ao do possuidor a sua extenso diversa.

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E assim regressamos necessidade das situaes compreensivas. 9. Direito e justia ltima parte da matria: relao entre direito e justia. J temos uma noo do que o direito; antes de o relacionarmos com a justia temos de ter uma noo do que a justia. Uma anlise do conceito de justia pressupe uma referncia literatura clssica sobre o assunto, a comear nos gregos e mais particularmente em Aristteles. Durante sculos o que se disse sobre a matria baseou-se no livro V da tica a Nicmaco, em que se trata dos conceitos de justia como lei e como igualdade, das diversas formas de justia, entre as quais as mais importantes so a justia correctiva e a distributiva, e se distingue entre justia estrita e equidade. Com razo se observa que na idade moderna os grandes clssicos da filosofia poltica e jurdica, de Locke a Marx, no dedicaram grande espao anlise do conceito de justia. A investigao de Hume no livro III do Tratado da Natureza Humana diz mais respeito origem da justia que sua natureza. Obras mais recentes, como Uma Teoria da Justia de John Rawls tomam como ponto de partida e objecto exclusivo de anlise apenas uma das formas de justia, a justia distributiva. A fim de tentar uma aproximao ao conceito de justia tentarei relacionar, na senda de Bobbio, este conceito com o de lei, de igualdade e de ordem. 9.1 Justia e lei O nexo entre justia e lei j foi notado por Aristteles, para quem um dos significados de justo o de conformidade com a lei. Aco justa a aco conforme lei. O que dizer, no entanto, deste significado de justo quando esteja em causa uma pessoa. Pessoa justa tanto aquela que respeita a lei como aquela que distribui imparcialmente os bens e neste sentido a noo de justia reclama a de igualdade. Esta ambiguidade particularmente evidente quando a expresso justo vem referida a actos de sujeitos dotados

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de autoridade: sentena justa tanto pode ser a sentena conforme lei como a sentena que trata igualmente os iguais. E que dizer da lei justa? Se consideramos como justa a aco conforme lei ser de considerar justa a aco conforme a uma lei injusta? Lei justa, ou injusta, tanto pode ser a lei inferior conforme lei superior, caso em que se respeita o significado de justia como legalidade, como a lei em si mesma igualitria, que elimina uma discriminao, suprime um privilgio, ou inversamente. A primeira relao entre justia e lei est presente em muitos outros domnios e, na verdade, em todos os domnios em que faz sentido a expresso justo ttulo: do governante, mas tambm do proprietrio ou do sucessor. So legtimos o governante que adquiriu o poder com base nas regras constitucionais, o proprietrio que adquiriu segundo as regras previstas na lei e o sucessor que herdou segundo a lei. Existe uma tendncia clara para identificar processos de justificao e processos de legitimao. Assim, de modo evidente, no chamado despedimento com justa causa: s justa a causa, e portanto justificado o despedimento, se a mesma estiver prevista na lei. Do mesmo modo, a guerra justa aquela que realizada em conformidade com uma regra geral de direito. S que da identificao entre justificao e legitimao passa-se muitas vezes reduo da justificao legitimao. nisto que consiste a teoria legalstica da justia, segundo a qual justo aquilo que comandado pela lei, pelo simples facto de o ser. esta a teoria de Hobbes: no estado de natureza no existe critrio para distinguir o justo do injusto porque no existe lei vlida e eficaz; no estado civil no faz sentido discutir autonomamente o justo e o injusto porque tendo sido institudo por acordo dos cidados um poder legtimo a justia consiste simplesmente em observar as leis. 9.2 Justia e igualdade Passamos agora relao entre justia e igualdade e fazemo-lo notando que precisamente atravs da lei que se obtm uma primeira compreenso dessa relao. A lei geral e abstracta uma primeira forma de igualdade, a igualdade formal, entendida como igual tratamento

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daqueles que pertencem mesma categoria. Regra de justia , pois, a regra que trata igualmente o que igual e desigualmente o que desigual. Da igualdade de tratamento inerente lei, enquanto norma geral e abstracta, diferencia-se a igualdade em face da lei, segundo a qual todos os cidados devem ser tratados do mesmo modo. A lei diz-nos, na sua generalidade e abstraco qual seja a categoria a que deve ser reservado um determinado comportamento. O juiz, por seu turno, aplica a categoria. Mas quem decide sobre os limites, os contornos da categoria? Temos aqui dois sentidos de igualdade: igualdade como imparcialidade, isto , a lei deve ser aplicada do mesmo modo para todos; igualdade como no discriminao, isto , a lei deve ser elaborada atribuindo direitos diferentes a pessoas com base na sua pertena a classes ou ordens diferentes, ou mesmo a raas diferentes. Trata-se agora de saber quais os critrios para distinguir os iguais e os desiguais, j no da regra do igual tratamento de todos os que sejam includos numa ou outra categoria. Tratase agora de saber porque que se obtm o direito de voto aos 18 anos e no antes; porque que s podem ser candidatos a determinados cargos polticos cidados nacionais e no estrangeiros; porque que s podem casar pessoas de sexo diferente e no do mesmo sexo; porque que s so obrigados a prestar servio militar os homens e no as mulheres, etc. Em sentido formal ou legal justo que s os homens estejam obrigados ao servio militar. Mas tambm justo de um ponto de vista substancial. O problema seria simples se as pessoas fossem de facto iguais, no mesmo sentido em que o so duas gotas de gua, ou duas bolas de bilhar. Mas as pessoas no so iguais em tudo, so iguais e desiguais e nem todas so igualmente iguais ou igualmente desiguais. Duas pessoas podem ser iguais com base num critrio e desiguais com base em outro. Recorre-se s semelhanas relevantes para aplicar um critrio: a estatura no um critrio relevante para ter o direito de votar, embora a idade j possa ser, mas pode ser relevante para a prestao do servio militar. E o que relevante para obter um cargo pblico? Ou para casar?

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H uma tentao para pensar que existe uma tendncia para excluir todas as desigualdades de tratamento, uma tendncia histrica para a progressiva igualizao de tudo e todos. Mas pode no ser assim: se fosse introduzida uma clusula barreira no nosso sistema eleitoral, partidos que poderiam ter representao parlamentar poderia deixar de a ter. 9.3 Justia e ordem A justia entendida, desde Plato, como a virtude que preside constituio de uma totalidade composta de partes e enquanto tal permite s partes de estarem em conjunto, de no se dissolverem e regressarem ao caos original. Nessa medida, a justia inerente a qualquer possvel representao de uma ordem. A este propsito antes de mais relevante a distino entre justia distributiva e correctiva. A primeira preocupa-se das relaes de cada uma das partes com o todo; a segunda com o equilbrio das partes nas relaes entre si. Mas tambm relevante a distino entre a perspectiva daquele que chamado a constituir a ordem e deve fazer respeit-la e a perspectiva daquele que chamado a suportar a ordem e deve conserv-la. A ideia de justia como ordem relaciona-se com as ideias de justia como lei e como igualdade. A ordem conservada atravs da emanao de leis cuja funo a de institurem relaes de igualdade entre as partes e o todo e as partes. Finalmente, a imanncia da justia ordem lava-nos diferena entre justia e liberdade: a primeira como valor da sociedade e mediatamente dos indivduos que a compem; a segunda como valor imediato dos indivduos. O problema que pode haver indivduos livres numa sociedade injusta e sociedade justa com indivduos no livres. Tudo isto se relaciona com a preeminncia da justia correctiva ou distributiva na organizao da sociedade. 10. Os jusnaturalismos Dois grandes modos de conceber o direito natural (artigo no Blackwell Companion etc.)

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10.1 Direito Natural Clssico O que tm de comum as concepes tradicionais considerarem que existe um direito superior ao direito positivo e que, em caso de conflito, o primeiro prevalece sobre o segundo. Qual o contedo do direito superior? A revelao divina, como por exemplo nos dez mandamentos, a natureza humana, a razo? possvel encontrar muitas respostas para estas questes, mas na tradio do pensamento de direito natural a razo que ocupa o lugar privilegiado, como no podia deixar de ser. Com efeito, a revelao ainda direito positivo e a natureza como fenmeno no direito. Ccero: o verdadeiro direito consiste na recta razo em conformidade com a natureza, a sua aplicao universal e os seus comandos e proibies so imutveis. S. Toms de Aquino: um dos principais pensadores do direito natural, embora a ele se deva tambm a difuso da expresso direito positivo, de que viria a tomar o nome a corrente que nega o direito natural, o positivismo (John Finnis). Em S. Toms surge de modo particularmente claro o carcter especfico da concepo tradicional do direito natural: a abordagem do direito surge a no contexto de um projecto teolgico mais amplo que oferece um sistema moral completo e abrangente. Segundo S. Toms, o direito positivo que seja justo derivado do direito natural de duas formas: - deduo lgica atravs de concluses proibio de matar. - determinao de princpios gerais, em que h maior espao para a escolha humana por exemplo, regulao de trfico. A frase lex iniusta non est lex muitas vezes associada a S. Toms, embora ele no a tenha formulado nestes precisos termos.

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O que significa? a) A lei injusta no lei. Objeco de John Austin: se um acto incuo for proibido numa orem jurdica com a pena de morte e eu cometer o acto no me servir de nada dizer, no patbulo, que estou a ser condenado sem fundamento na lei. Exemplo da regra three times you are out e caso da fatia de pizza (Harsh Justice de James Whitman) certo que esta objeco tende a confundir questes de validade com questes de poder, mas elas chamam tambm , por sua vez, a necessidade de no confundir questes de validade jurdica com questes de fundamentao. b) Uma lei injusta no lei no sentido pleno. Se est presente a dimenso da validade jurdica, falta a da fundamentao material. Essa lei no tem a mesma fora moral das outras leis e fundamenta um direito de resistncia, pelo menos passivo, em certos casos. S. Toms pode ser interpretado neste sentido. Assim o interpreta, pelo menos, John Finnis, um dos maiores expositores do pensamento de S. Toms na actualidade. Mas nem sempre assim aconteceu. A objeco dos positivistas (Faustino, mas tambm Kelsen) no tinha certamente em vista esta interpretao, sendo certo que para estes autores a questo do fundamento tica era, muitas vezes, tida por irrelevante (relativismo moral). preciso, no entanto, dizer que esta interpretao foi recuperada por um pensador mais recente, Gustavo Radares, como vamos ver adiante. Para alm de S. Toms, tambm um outro importante telogo e filsofo medieval, Guilherme dOckham desenvolveu uma teoria do direito natural, atravs da doutrina dos trs modos do direito natural: 1. tudo o que conforme com a razo natural (dez mandamentos); 2. aquilo que observado por aqueles que seguem apenas a equidade natural, sem recorrer cultura e legislao humanas (por exemplo, a comunidade dos bens e a liberdade); 3. aquilo que se retira por razes evidentes do direito das gentes ou de outro

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direito, a menos que o contrrio seja adoptado com o consentimento dos interessados (restituio da coisa depositada ou legtima defesa). Thomas Hobbes, John Locke, Hugo Grcio, Pufendorf, Surez. A teoria tradicional conhece com estes autores um perodo de transio. As afirmaes relativas ao direito natural tendem a deixar de fazer parte de um projecto teolgico para passarem a integrar uma argumentao sobre os direitos individuais e limites ao poder poltico. Em Grcio clara a afirmao do direito natural etiamsi Deus non daretur. 10.2 Teorias Modernas do Direito Natural As teorias modernas do direito natural constituem reaco ao positivismo de autores como Austin, Holmes, Adolf Merkl e Hans Kelsen. Trao comum: mais a oposio ao positivismo jurdico do que a ligao com as teorias tradicionais do direito natural. A partir daqui diversos pontos de partida. 1. Em um artigo escrito em 1946, logo um ano aps o fim da II Guerra Mundial, Gustav Radbruch dizia o seguinte: o conflito entre justia e certeza jurdica pode ser bem resolvido do seguinte modo: o direito positivo, assegurado pela legislao e pelo poder, tem prioridade mesmo quando o seu contedo injusto e no beneficiar as pessoas, a menos que o conflito entre a lei e a justia chegue a um grau intolervel em que a lei, como uma lei defeituosa, deva clamar por justia. E acrescenta o autor: impossvel traar uma linha bem-definida entre casos de ilegalidade positivada e leis que so vlidas apesar de seus defeitos. Uma linha de distino, contudo, pode ser traada com a mxima nitidez: quando no h nem mesmo uma tentativa de fazer justia, onde a equidade, o mago da justia, deliberadamente trada na essncia do direito positivo, ento a lei no meramente uma lei defeituosa, ela perde completamente a real natureza de direito82.
Radbruch, Statutory lawlessness and supra-statutory law, p. 7. sintomtica a diferena em relao a uma afirmao do mesmo autor de 1932: dever professional do juiz (...) sacrificar seu proprio sentido do certo em prol do comando impositivo do direito, de perguntar apenas o que legal e no se tambm justo (G. Radbruch, Legal philosophy, em: E. W. Patterson (ed.), The legal philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin, Harvard, 1950, pp. 47-224, no 10, p. 119). Tudo isto parece estar muito distante da frmula de Radbruch elaborada em 1946; cfr., no entanto, Paulson, On the background and significance of Gustav Radbruchs post-war papers.
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Parece claro que Radbruch pretendia que o segundo excerto tornasse mais claro o primeiro trecho, mas o resultado, na verdade, so duas formulaes completamente distintas. A primeira formulao tem sido utilizada pelos tribunais, em parte, pode-se assumir, porque a segunda formulao poderia ser difcil de aplicar, a menos que se leia de um modo que ela possa ser mais ou menos equiparada primeira formulao. Nos termos desta equiparao procura-se evitar uma leitura da segunda formulao como sendo dirigida ao legislador. Com efeito, que significado poderia ter para o legislador: nem mesmo tentar fazer justia ou trair deliberadamente a equidade? Em quase todos os casos, os legisladores procuram fazer o que certo, segundo a sua viso de mundo e concepo do que poder ser certo e justo. Todavia, luz de uma diferente e razovel leitura do texto, poder-se-ia / dever-se-ia falar mais das leis nazis como nem mesmo tentando fazer justia e traindo deliberadamente a equidade mesmo que embora os legisladores envolvidos possam ter subjectivamente acreditado que aquelas leis seguiram suas prprias ideias nazis de equidade e justia justamente porque as leis resultantes so claramente contrrias aos requisitos da justia e da equidade. Poder-se-ia, tambm, sustentar que a primeira frmula dirigida aos tribunais, enquanto a segunda (simplesmente) uma declarao sobre a natureza do direito. 2. Depois temos o debate entre Herbert Hart e Lon Fuller, de 1958. Hart partia da separao conceptual entre direito e moral. Fuller opunha-se a uma separao radical entre ambos. Segundo Fuller, o direito uma forma de orientar o comportamento de pessoas que contrasta, por exemplo, com a administrao ou a gesto empresarial. Assim, em alternativa viso do direito oferecida pelo positivismo, assente no poder, em ordens e obedincia, Fuller prope uma anlise baseada na moral interna do direito. Esta consiste num conjunto de requisitos a que um sistema de normas jurdicas deve obedecer para poder ser identificado como Direito: 1. as leis devem ser gerais; 2. as leis devem ser publicitadas; 3. a retroactividade das leis deve ser minimizada;

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4. as leis devem ser compreensveis; 5. leis no devem ser contraditrias; 6. leis no devem fazer exigncias para alm das capacidade dos seus destinatrio; 7. leis devem permanecer relativamente constantes; 8. congruncia entre regime das leis e sua interpretao pelos operadores jurdicos. O que est aqui em causa uma teoria procedimental do direito natural, por oposio a uma teoria substantiva. Isso verdade, mas tambm verdade que: 1. seguir estes princpios procedimentais , em si, um bem moral; 2. um governo ou poder poltico que segue estes princpios tender a seguir outros, de ndole mais substancial; 3. seguir estes princpios impede, em si mesmo, a adopo de condutas abertamente imorais. Mas isto parece, ainda assim, insuficiente como teoria do direito natural: basta pensar no exemplo da frica do Sul, no tempo do apartheid. Preocupao procedimental coexistia com injustia substancial. 3. Ronald Dworkin distino princpios / regras: estas aplicam-se em termos de tudo ou nada, aqueles envolvem uma dimenso de ponderao, o que significaria que ao aplicar princpios o juiz teria de apelar necessariamente a valores morais sem fazer uso de qualquer poder discricionrio (nem sempre as regras so questes de tudo ou nada); teoria da nica resposta correcta: atendendo a esta conexo entre princpios e teoria moral, quando o juiz decide nos chamados hard cases o juiz escolhe a teoria melhor do ponto de vista moral. 4. Robert Alexy Principal questo da filosofia do direito: qual a natureza do direito; quais as propriedades necessrias do direito? As propriedades necessrias so a coaco e a correco, o que tem importantes consequncias para o conceito de direito. Alexy descreve o conceito de direito atravs de trs elementos 1. Promulgao adequada 2. Eficcia social 3. Contedo aceitvel, isto , a norma no extremamente injusta.

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Enquanto (1) e (2) se relacionam com a propriedade do direito que o relaciona com a coero (3) diz respeito propriedade relativa correco. Todas as teorias sobre a natureza do direito, por exemplo no contexto da discusso positivismo versus direito natural podem ser analisadas neste quadro. Os positivistas baseiam-se apenas em (1) e (2) para a sua definio, enquanto os jusnaturalistas incluem (3). Uma das questes crticas em relao coaco consiste em saber se as razes conceptuais para a sua existncia (no concebemos um sistema normativo que em caso algum recorre coaco) so suportadas por necessidades prticas (o direito, enquanto prtica social, no pode desempenhar as suas funes se no existir um elemento de coaco). A outra propriedade necessria do direito, a correco, ope-se significativamente coaco. Enquanto esta decorre de uma necessidade prtica, definida por uma relao meios-fins, a necessidade da pretenso de correco resulta da estrutura do actos jurdicos e do raciocnio jurdico, revestindo um carcter deontolgico. Tornar explcita esta estrutura deontolgica implcita no direito uma das mais importantes tarefas da filosofia do direito (Id., 164). Um conceito de direito que no d conta da tenso entre coaco e correco no adequado ao seu objecto. Isto constitui uma instncia da tese do carcter especial do direito em relao moral. Como parece evidente, identificar a correco como uma propriedade necessria do direito implica a rejeio do positivismo, que, por sua vez, exige-nos que explicitemos em que medida a filosofia do direito se relaciona com a filosofia moral (tese da relao especial). Segundo Alexy, h trs problemas que a incluso da moral pode ajudar a resolver:

O problema das avaliaes bsicas que subjazem ao direito e o justificam (e.g., so os fins que as leis devem perseguir externos ao direito?); O problema da realizao da pretenso de correco na criao e aplicao do direito (e.g., raciocnios nos casos difceis); e O problema dos limites do direito (e.g., invalidao de leis inquas ou injustas em extremo).

Ao mesmo tempo, incluir a moral no direito, ou estabelecer uma conexo prxima entre ambas as realidades, coloca tambm problemas complexos. Assim, por exemplo, existem muitas questes em relao s quais os juzos morais no podem ser estabelecidos por consenso. Na verdade, o raciocnio moral, por causa da sua natureza fortemente valorativa, pode ser perigoso. O direito enquanto sistema social socialmente diferenciado constitui uma reaco a uma sociedade que no podia mais ser disciplinada por cdigos morais e

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religiosos, exigindo um processo de deciso institucionalizado no valorativo. Deste modo, pode sustentar-se que importar o raciocnio moral para o direito pode ameaar as funes do prprio direito, ao mesmo tempo que confronta o direito com srios problemas epistemolgicos de conhecimento moral e justificao (uma argumentao neste sentido parece ser a desenvolvida pelo funcionalismo sistmico de Luhmann, adiante abordado). Especificidade das teorias modernas do direito natural: afirmam a existncia de uma conexo necessria entre direito e moral, mas no a subordinao do direito moral. 11. Positivismos 11.1 Introduo Positivismo jurdico duas teses principais: a) tese do carcter social do direito, segundo a qual a existncia do direito depende de factos sociais e no dos seus mritos; b) tese da separao, segundo a qual no existe qualquer conexo necessria entre moral e direito. John Austin (1790-1859): A existncia do direito uma coisa; o seu mrito, e demrito, so uma coisa distinta. Existir ou no o direito configura um tipo de investigao; ser ou no o direito conforme a um padro assumido outro tipo de investigao. Positivismo no diz, ou no diz necessariamente, que os mritos da lei so irrelevantes, diz apenas que no determinam se a lei existe. Saber se a lei existe depende de actos legislativos, decises judiciais, convenes sociais. O direito, de acordo com o positivismo, consiste num conjunto de normas positivadas ordenadas, decididas, praticadas, toleradas, etc. Positivismo clssico nas filosofias polticas convencionalistas de Thomas Hobbes e David Hume, na posterior elaborao de Jeremy Bentham, popularizada, adoptada e modificada por John Austin: direito o comando de um soberano sustentado na fora. Positivismo moderno a nfase nas instituies legislativas substituda por uma maior ateno pelas instituies que aplicam o direito, os tribunais, e a importncia dos aspectos coercivos complementada pelo realar da dimenso normativa e sistemtica do direito.

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Kelsen (1881-1973); Herbert Hart (1907-1992); Joseph Raz; teoria social de Marx, Weber, Durkheim; realistas jurdicos americanos e escandinavos Superar viso comum segundo a qual o positivismo a doutrina que sustenta que o direito ou claro ou no direito e, sendo claro, mesmo errado, deve ser aplicado em termos rigorosos pelos rgos aplicadores do direito e obedecido pelos destinatrios. Em vez disso, preciso compreender que o positivismo jurdico , em grande medida, produto de duas outras correntes de pensamento: a) Positivismo lgico o significado de uma afirmao ou proposio consiste no seu modo de verificao; b) Positivismo sociolgico fenmenos sociais podem apenas ser estudados segundo os mtodos das cincias naturais. Para alm disso, ainda necessrio ter presente a distino entre positivismo ideolgico (o direito positivo, pelo simples facto de ser positivo, justo; o direito, independentemente do seu valor moral intrnseco, serve a ordem e a certeza) e positivismo metodolgico (o conceito de direito no deve caracterizar-se segundo propriedades valorativas, mas to s descritivas). Origens desta distino em Norberto Bobbio (Il Positivismo Giuridico), retomada por Carlos Nino, Introduccin al Anlisis del Derecho, pp. 32 e 37). 11.2 Existncia e fontes do direito Bentham e Austin direito fenmeno de sociedades dotadas de um poder poltico soberano - leis como espcie do gnero comando soberano - teoria monista representa todas as normas de um sistema jurdico como tendo uma nica forma impondo obrigaes aos seus destinatrios, garantidas por sanes, mas no ao soberano. Reconhece que: a) poder legislativo pode auto-limitar-se ou ser limitado

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externamente pela opinio pblica; b) sistema contm disposies que no so imperativas, como as permisses e as definies. Todavia, estas disposies no so necessrias para a definio do direito. - teoria reducionista linguagem normativa usada para definir e descrever o direito (autoridade, direitos obrigaes) pode ser analisada em termos no normativos. Crtica: quanto teoria monista, necessrio reconhecer que a mesma no explica todas as normas, designadamente as normas de competncia e, alm disso, h obrigaes sem sanes; quanto teoria reducionista, parece desconhecer a distino entre o plano do ser e do dever. Kelsen monismo dos imperativistas sem reducionismo - forma de toda a lei comando condicional dirigido aos tribunais para aplicar sanes se um certo comportamento (delito) for adoptado. A lei no visa, em primeira linha, dizer aos destinatrios o que fazer, mas aos agentes aplicadores do direito. Assim, o dever de no matar simples correlato de norma primria que estipula sanes por matar. Crtica: perdese o essencial. Qual a razo de ser da proibio de matar? So os tribunais indiferentes a que as pessoas no matem ou que sofram as consequncias se matarem? - crtica de Kelsen ao reducionismo direito normativo. Kelsen acusa os positivistas tradicionais de reduzirem a validade das normas jurdicas a uma questo de simples factos sociais. Kelsen procura estabelecer que a validade de qualquer sistema jurdico depende de uma norma fundamental. Esta norma hipottica exige que seja atribuda validade aos sistema jurdicos que sejam efectivos. A norma fundamental entendida por Kelsen como uma condio transcendental para a descrio de um sistema jurdico. Teoria da norma fundamental, direito um sistema. A constituio originria deve ser obedecida. Problemas: devoluo como explicar a autonomia dos sistemas jurdicos dos pases ex-coloniais, quando a independncia destes tenha sido concedida por um acto jurdico da antiga metrpole? Onde reside a autoridade do direito se no a fora, como pretendiam Bentham e Austin?

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Hart resposta aos problemas de Kelsen: em vez de soluo transcendental de inspirao neo-kantiana, temos soluo emprica, de inspirao designadamente weberiana. A autoridade do direito social, advm de uma prtica social, o direito assenta no costume. Regras primrias e secundrias. Entre estas, regras que determinam quem decide (regras de julgamento), com base em que fonte (regra de reconhecimento) e como podem as fontes ser modificadas (regras de alterao). A principal a regra de reconhecimento, que especifica os critrios de validade ltima das normas. O direito existe por que praticado e na medida em que o pelos oficiais do sistema. Trata-se de uma viso convencionalista. Validade sistmica ou jurdica e validade no sentido de eficcia ou validade social. No chega. Positivismo inclusivo: consideraes morais fazem parte do direito, mas apenas porque so implcita ou explicitamente incorporadas pelas fontes. So as fontes que tornam o mrito do direito relevante. Mas pergunta-se: razovel pensar que a justia e a moral afectam o direito s porque o direito as decidiu englobar? Dizer que so as fontes que tornam a moral relevante apenas compreensvel quanto moral positiva. Para o positivismo exclusivo, o contedo moral do direito , enquanto moral, irrelevante. Os seus defensores apresentam trs razes para o efeito: 1. Antes de mais, s assim seria possvel distinguir uma deciso m por causa das fontes e deciso m por m escolha moral do juiz. Ora esta uma distino que fazemos usualmente e que no temos qualquer razo para abandonar. 2. Existncia do direito enquanto tal s se justifica se for independente de razes morais, na verdade, se o direito for entendido como razo excludente para agir (isto , uma razo que afasta todas as outras, incluindo de ndole moral), segundo advoga Raz. 3. Princpio de Midas tal como tudo o que o Rei Midas tocava se transformava em ouro, assim tambm tudo aquilo em que o direito toca se torna direito, isto significa que o direito pode obrigar os rgos de criao e aplicao das normas a respeitar certos princpios morais e transformar mesmo esses princpios em normas jurdicas, fazendo deles fontes do direito (procurar referncia em Kelsen).

12. Funcionalismo jurdico

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12.1 Anlise econmica do direito A anlise econmica do direito encara os direitos como instrumentos de eficincia: o que importa no so tanto os direitos, mas o seu uso eficiente. Nesta medida, a concepo de direitos subjacente anlise econmica do direito uma concepo teleolgica. O propsito da aquisio dos direitos de propriedade consiste em facilitar o comportamento econmico dos indivduos, isto , em diminuir os seus riscos de perda e melhorar as suas perspectivas de maximizao de utilidades. A funo primria dos direitos de propriedade consiste na interiorizao das exterioridades, isto , no processo que torna relevantes para as pessoas que interagem, atravs da constituio ou modificao de direitos de propriedade, todos os custos e benefcios inerentes s relaes de interdependncia social. Para alm disso, e na sequncia disto, a anlise econmica do direito caracteriza-se por uma tendencial supresso do titular dos direitos, ou, melhor dito, dos direitos como manifestao da liberdade do sujeito de direito. Uma viso dos principais traos da anlise econmica do direito -nos dada pelo teorema de Coase. A ideia bsica do teorema a de que a estrutura das regras com base nas quais so inicialmente atribudos os direitos de propriedade e a responsabilidade indiferente desde que os custos de transaco sejam iguais a zero; a negociao entre os interessados ter um resultado eficiente independentemente de saber quem o titular dos direitos de propriedade ou aquele sobre quem recai a responsabilidade. A concluso a extrair a de que a atribuio de direitos de propriedade e a imputao da responsabilidade deve ser decidida de forma a minimizar os custos de transaco, uma vez que isso promover resultados eficientes no processo de negociao entre os interessados. A compreenso do problema ajudada atravs de um exemplo, adaptado a partir daqueles que so formulados pelo prprio Coase. Imagine-se que uma linha de comboio corre junto de uma quinta. Os comboios emitem falhas que causam danos nas colheitas da quinta. O que deve fazer-se? Segundo Coase, a resposta comporta duas dimenses. Em primeiro lugar, no interessa como so atribudos os direitos de propriedade e imputada a responsabilidade pelos danos causados, desde que tais atribuio e imputao ocorram de forma clara e que os custos de transaco sejam iguais a zero. Segundo Coase incorrecto pensar na companhia

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ferroviria ou no agricultor como agressor e vtima, respectivamente. Como afirma o autor, A questo comummente pensada em termos de saber se A provocou danos a B, devendo ser decidido como actuar sobre A. Mas isto errado. Lidamos aqui com um problema de natureza recproca. Para evitar os danos de B temos de infligir danos a A. A verdadeira questo a decidir a de saber se deve ser permitido a A infligir danos a B, ou se deve ser permitido a este causar prejuzos quele. O problema consiste em evitar o prejuzo mais grave. Para alm disso, atendendo ao igual estatuto moral de A e B, para a questo da atribuio de recursos econmicos a um ou outro no interessa a quem tenham sido inicialmente atribudos direitos de propriedade. Suponhamos que o custo de um aparelho que evita a emisso de falhas (AEF) , para a companhia ferroviria, A, de 750, e o montante dos prejuzos sofridos pelo agricultor, B, de 1000. Se A for considerada responsvel pelos danos nas colheitas, dever instalar um AEF ou cessar a sua explorao; se A no for considerada responsvel, B pagar-lhe- uma soma entre 750 e 1000 de forma a que A instale um AEF. Em ambos os casos o AEF instalado. Imaginemos agora que ordem dos montantes inversa: os danos na colheita so de 750 e o AEF custa 1000. Se A for responsabilizada pagar a B 750, mas no instalar um AEF. Se A no for considerada responsvel, B no poder pagar-lhe o suficiente para que A instale um AEF. Uma vez mais, ambos os cenrios conduzem a um resultado igual: no ser instalado um AEF. Assim, independentemente da atribuio inicial dos direitos de propriedade a repartio dos recursos econmicos ser a mesma. O segundo aspecto a considerar prende-se com a dimenso normativa da construo de Coase, para os casos mais realistas em que os custos de transaco so relevantes: os tribunais devem atribuir direitos de propriedade e imputar a responsabilidade entre partes em litgio de forma a maximizar a riqueza ou o valor da produo. Em relao ao caso considerado, isso significa que se o custo do AEF for menor do que valor dos danos na colheita, o tribunal dever decidir a favor do agricultor contra a companhia ferroviria. Inversamente, se o custo do AEF for superior ao valor dos danos na colheita, o agricultor dever ser responsabilizado. Do mesmo modo, o teorema sugere uma nova forma de compreender a emergncia dos direitos de propriedade: estes tendero a surgir mais cedo quando possam ser estabelecidos com custos relativamente baixos. Os direitos de propriedade surgem quando se torna econmico, para os que so afectados por exterioridades, interiorizar os custos e benefcios. possvel formular quatro crticas, segundo Walter Block, s ideias de Coase: (i) Mesmo assumindo nenhuns custos de transaco relevante para efeitos de atribuio de recursos

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saber quem ganha um litgio relativo a direitos de propriedade, uma vez que no existe nenhuma garantia que o perdedor tenha os fundos necessrios para subornar o vencedor, mesmo que valorize o feixe de direitos em litgio num mais alto grau do que este ltimo. A suposio de que o pagamento ao vencedor pode ser financiado com base no maior valor atribudo ao feixe de direitos em causa no toma em considerao a possibilidade de este revestir um carcter psiquco (no pecunirio). (ii) impossvel para quem quer que seja, mesmo um magistrado, saber qual o utilizador mais eficiente de um recurso; impor ao sistema judicial esse encargo seria sobrecarreg-lo com uma tarefa semelhante das entidades encarregadas do planeamento central nos pases comunistas. (iii) moralmente problemtico subverter os direitos de propriedade, ainda que com o propsito de promover a utilidade, tal como moralmente questionvel adoptar decises judiciais, no com base na justia, mas na maximizao da riqueza. (iv) errado partir do pressuposto de que no existem agressor e vtima num litgio: causa e efeito, no reciprocidade, constituem as nicas bases para resolver disputas sobre direitos pessoais ou reais. 12.2 Luhmann e o Direito Anlises anteriores: prevalncia do aspecto estrutural como se cria ou faz o direito sobre o aspecto funcional para que serve o direito. Isto seria patente sobretudo no positivismo kelseniano. Para Kelsen o direito um instrumento especfico que no tem uma funo especfica, mais do que isso a sua especificidade consiste em ser um instrumento disponvel para as mais diversas funes. Esta quase irrelevncia do tema das funes do direito manifesta-se nas seguintes indecises: a) O direito tem uma ou mais funes faz sentido limitar a funo do direito nas sociedades post-industriais a uma funo repressiva? b) Essas funes so positivas ou negativas, isto , visam a mera conservao do aparato da fora (funo negativa) ou tambm a transformao da sociedade (funo positiva). c) Para alm de uma funo de manuteno da ordem e paz social, no faz tambm sentido falar de uma funo distributiva do direito? Em que medida? d) Como so exercidas as funes do direito apenas atravs de sanes negativas, envolvendo o uso da fora, ou tambm atravs de sanes positivas, atravs do direito premial?

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Estas indecises s podem ser superadas, no pensamento de Bobbio, pelo reconhecimento de que funo tradicional de controlo social, ao direito acresce hoje a funo de dirigir os comportamentos para certos objectivos pr-estabelecidos. A anlise estrutural do direito, presente em Kelsen de modo especialmente visvel, tendia a acentuar a funo negativa do direito. Em vez disso, torna-se necessrio um maior equilbrio entre a anlise estrutural e a anlise funcional do direito. Luhmann, pelo contrrio, nega este equilbrio possvel que permitiria afirmar, ao lado de uma funo de manuteno da ordem, um funo dirigista do direito. Ao direito cabe apenas a funo de estabilizar e assegurar em termos normativos as expectativas. Assim, o direito tem como funo uma generalizao congruente de expectativas normativas (cfr. Castanheira Neves, p. 18). O grande interesse da construo de Luhmann o de assinalar ao direito uma funo particular no todo do sistema social. Nesta medida, cabe distinguir, na linha de Castanheira Neves, entre o funcionalismo jurdico material, que caracteriza a funo do direito pelos objectivos polticos, econmicos, sociais ou culturais que deve assumir na aula anterior vimos um exemplo de funcionalismo jurdico material, que sustenta que o direito deve assumir um objectivo econmico e um funcionalismo jurdico sistmico. O elemento central da teoria de Luhmann a comunicao. Os sistemas sociais so sistemas de comunicao, sendo a sociedade o sistema social mais abrangente. Um sistema definido por uma fronteira entre si mesmo e o seu ambiente ou meio exterior, fronteira essa que delimita o sistema de um exterior infinitamente complexo. graas a essa delimitao que o interior do sistema se torna uma zona de complexidade reduzida. A comunicao no interior de um sistema opera atravs da seleco de uma quantidade limitada de informao disponvel no exterior. A isto chama-se reduo da complexidade. Cada sistema tem uma identidade distinta que constantemente reproduzida na sua comunicao e depende do que considerado com sentido para o sistema e do que no . Se um sistema deixa de manter essa identidade cessa de existir como tal e dissolve-se no meio exterior de que emergiu. Este processo de reproduo de elementos filtrados de um ambiente complexo chama-se autopoiesis ou auto-criao. Os sistemas so

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autopoieticamente fechados na medida em que usam recursos do exterior mas esses recursos no se tornam parte do sistema. Como podemos compreender isto? Duas notas talvez ajudem. A primeira para esclarecer que a diferenciao de sistemas, como o direito, a economia, a cincia, a religio, a poltica, a arte, o amor, etc., um processo prprio da modernidade. Antes da modernidade no existia essa diferenciao e por isso que o monarca era simultaneamente o detentor do poder poltico, jurdico e religioso. Era por essa razo que existia arte sacra ou algo como uma doutrina do preo justo no mbito da economia. A segunda nota, para esclarecer que a diferenciao como um processo prprio da modernidade entre sub-sistemas funcionais se pode descrever segundo o modelo de produo pelo sistema daquilo que o constitui e daquilo que o limita. Uma vez que o sistema social constitudo pela comunicao a evoluo em direco diferenciao depende da produo de semnticas autnomas e traduz-se pelo surgimento de sequncias de comunicao prprias de cada sistema. Para alm disso, cada sub-sistema observa a sociedade a partir da sua prpria funo. Esta observao estruturada por uma distino binria, designada como o cdigo. O sistema cientfico tem assim por cdigo a distino verdadeiro/falso; o sistema jurdico a distino legal/ilegal; o sistema econmico a distino ter/no ter, etc. O ncleo da sociedade, o que permite constitui-la e diferenci-la como sistema, no reside pois nas pessoas, nem nas suas aces e intenes, mas nas comunicaes. O direito no instrumento de nada, mas instrumento de si prprio. Consequncias: (i) direito no tem transcendncia; (ii) unidade do sistema no decorre de princpios jurdicos que lhe conferem validade, no sentido de justificao material, mas reside no prprio sistema, positivamente expresso; (iii) justia no exprime a essncia ou natureza do direito, mas a sua contingncia. Referncia polmica Luhmann Habermas.

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