Você está na página 1de 290

ISSN – 1676-2800

ARGUMENTA

REVISTA DO

PROGRAMA DE

MESTRADO EM

CIÊNCIA JURÍDICA

DA FUNDINOPI

DIRETOR Jaime Domingues Brito VICE-DIRETOR Nassif Miguel CONSELHO EDITORIAL Gilberto Giacoia Vladimir Brega Filho Samia

DIRETOR Jaime Domingues Brito

VICE-DIRETOR

Nassif Miguel

CONSELHO EDITORIAL Gilberto Giacoia Vladimir Brega Filho Samia Saad Gallotti Bonavides Eduardo Augusto Salomão Cambi Mario Frota Jaime Domingues Brito Soraya Saad Lopes Miguel Kfouri Neto Gelson Amaro de Souza Fernando de Brito Alves

COORDENAÇÃO DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA Gilberto Giacoia

ASSESSORIA TÉCNICA Maria Natalina Costa Mateus Faeda Pellizzari (revisor)

FICHA CATALOGRÁFICA

Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, da FUNDINOPI / Centro de Pesquisa e Pós-Graduação (CPEPG), Conselho de Pesquisa e Pós-Graduação (CONPESQ), Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro. n. 5 – Jacarezinho, 2005.

Periodicidade: anual

ISSN 1676-2800

1. Direito – Periódicos. 1. Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI)

34(05)

CDU

CDDir 340

As idéias emitidas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus autores. É permitida a reprodução dos artigos desde que seja citada a fonte. Pede-se permuta. Exchange is solicited. Piedese canje. Si prega l’ intercambio.

IMPRESSA EM 2006

ARGUMENTA Número 5, 2005 REVISTA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA DA FUNDINOPI JACAREZINHO

ARGUMENTA

Número 5, 2005

REVISTA DO

PROGRAMA DE

MESTRADO EM

CIÊNCIA JURÍDICA

DA FUNDINOPI

JACAREZINHO – PARANÁ

Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro

CONSELHO DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO - CONPESQ Coordenadora: Samia Saad Gallotti Bonavides

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO Chefe: Vladimir Brega Filho

DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO Chefe: Sérgio Vaz

DEPARTAMENTO DE ESTUDOS CORRELATOS Chefe: Paulo Ribeiro

DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL Chefe: Gilberto Giacoia

DEPARTAMENTO DE ESTÁGIO Chefe: Samia Saad Gallotti Bonavides

PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA

Coordenador: Gilberto Giacoia

Vice-coordenador: Jaime Domingues Brito

Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro Avenida Manoel Ribas, 711 – Centro – Caixa postal103 Jacarezinho – PR – CEP 86400-000 – Tel.: (43) 3525-0862 Site: http:www.fundinop.br – e-mail: fundinop@fundinop.br

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi

SUMÁRIO

DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL Gelson Amaro de SOUZA

8

FEDERALIZAÇÃO DAS VIOLAÇÕES DE DIRETOS HUMANOS Vladimir BREGA FILHO

45

O ACESSO À JUSTIÇA E A IMPORTÂNCIA DO TRABALHO REALIZADO PELOS ESCRITÓRIOS MODELO DE APLICAÇÃO DAS FACULDADES DE DIREITO Mateus Faeda PELLIZZARI

64

ENSAIO SOBRE A NECESSIDADE DE UMA TEORIA PARA A SUPERAÇÃO DEMOCRÁTICA DO ESTADO CONSTITUCIONAL MODERNO Paulo Márcio CRUZ

87

FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEGUNDO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO Luiz Guilherme MARINONI

117

SISTEMA PENAL E EXCLUSÃO SOCIAL – QUESTÕES DE CLASSE SÓCIO-ECONÔMICA Aimbere Francisco TORRES

131

BREVES NOTAS SOBRE A TUTELA MANDAMENTAL E O ART. 14, INC. V, E PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC José Miguel Garcia MEDINA

144

DIREITO E POLÍTICA EM HANNAH ARENDT Ivana Nobre BERTOLAZO

160

OS POVOS INDÍGENAS BRASILEIROS E A “CIDADANIA ATIVA” Fernando Antonio de Carvalho DANTAS

180

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE O PLURALISMO JURÍDICO Samia Saad Gallotti BONAVIDES

195

CARACTERÍSTICAS DE DIREITO OU INTERESSE DIFUSO DA SEGURANÇA PÚBLICA Valter Foleto SANTIN

208

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi

SISTEMA PENAL E EXCLUSÃO SOCIAL: A DISCRIMINAÇÃO DO NEGRO Walter de Oliveira CAMPOS

217

A

FILHA DAS ESTRELAS EM BUSCA DO NOVO CÓDIGO CIVIL

232

Luiz Edson FACHIN

COLABORAÇÃO ESPECIAL

IL

CONTROLLO DI RAZIONALITA’ DELLA DECISIONE FRA LOGICA,

RETORICA E DIALETTICA Michele TARUFFO

237

ARTIGOS DE GRADUANDOS

BREVES NOTAS SOBRE A CIDADANIA NO BRASIL CONTEMPORÂNEO Fernando de Brito ALVES Luiz Otávio Vincenzi de AGOSTINHO

250

A

INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

NAS AÇÕES COLETIVAS: EM BUSCA DE UMA UNIDADE TERMINOLÓGICA CIENTÍFICA ADEQUADA

266

Vinícius José Corrêa GONÇALVES

DISSERTAÇÕES DEFENDIDAS

284

NORMAS PARA APRESENTAÇÃO DE ORIGINAIS

287

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi

PREFÁCIO

Apesar da mudança contínua que o mundo impõe àquele que está integrado nele, e que o Direito exige como condição de sobrevivência e evolução, muitos continuam fiéis a certos ideais. Ver a Justiça realizada de forma plena é um desses ideais e também um princípio de atuação. Pensar o Direito implica refletir sobre normas, regras e princípios, e em algo que está acima disso, que é ínsito à natureza humana. Mas os valores humanos não imperam na sociedade em seu estado puro, porque sofrem influência cultural, e das práticas que produzem a dominação, de uns sobre os outros vindo daí vem a percepção de “uns parecem ter mais direito que os outros”, mas na verdade o fosso da exclusão é bem mais profundo, eis que vai além de da falta de reconhecimento de direitos, por ser ainda mais sensível a falta de ações efetivas para que se igualem as condições de cada pessoa, a fim de que receba uma formação adequada para interagir no meio social. Uma instituição educacional tem uma parcela dessa responsabilidade, e por isso tem que lutar para evoluir e acompanhar as mudanças, sem perder os ideais. A FUNDINOPI, pela sua tradição no ensino superior, como uma faculdade estadual, e, por muito tempo, isolada, teve momentos marcantes: quando nasceu, quando foi reconhecida, quando atingiu sua maturidade, e novamente foi reconhecida como uma escola de excelência, não uma, mas diversas vezes. Houve também os momentos de medo, de angústia, de decisões difíceis para escolher o caminho que auxiliasse a prosseguir com mais qualidade a oferecer. Em meio a toda essa luta, contou com ações corajosas, com perdas e vitórias, sendo que umas e outras não foram sempre vividas em público, e nem compartilhadas em festas e recepções, mas, muitas vezes se processaram na intimidade de cada aluno, professor, dirigente e servidor. Essa vivência coletiva é feita da soma de ações particulares, e no final das contas, as dores são compartimentadas, mas a história não é de ninguém, é de todos, é atmosférica, como o ar que se respira e o calor, em razão do qual, tantas vezes se transpira em salas de aula e outros espaços de estudos. O Programa de Mestrado, que agora já está lançando sua quinta revista, tem uma parcela de grande importância no crescimento e consolidação da instituição, porque justamente veio ocupar um espaço importante na produção de conhecimento próprio, sendo hoje indissociável dela. Assim, é uma felicidade, cuja sensação não tem como ser traduzida em palavras, prefaciar a Argumenta, pela certeza de que as dificuldades enfrentadas para chegar até aqui, nunca foram em vão. Nesse número é uma grata satisfação ter, mais uma vez, contribuições de professores da casa e de outros pesquisadores amigos e sempre solidários, bem como mestrandos e alunos da graduação, de forma que se conseguiu uma gama realmente interessante de reflexões jurídicas contemporâneas, as quais estão sendo ofertadas a cada leitor que se dispuser a compartilhar seu tempo, e também colaborar com o progresso da ciência jurídica.

Samia Saad Gallotti Bonavides Professora e Procuradora de Justiça

Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da Fundinopi

DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL

Gelson Amaro de SOUZA *

Sumário: 1. Noções preliminares 2. Conceito de direitos humanos 3. A supremacia dos direitos humanos 4. Os direitos humanos e o processo civil 5. Alguns institutos de processo civil em consonância com os direitos humanos 5. 1. O devido procedimento legal e direitos humanos 5. l. 1. Suporte constitucional do devido procedimento legal 5. 1. 2. O devido processo legal material - Substantive due process 5. 1. 3. O devido procedimento legal processual - Procedural due process 5. 2. Privação da liberdade ou dos bens 5. 3 Gratuidade da justiça 5. 4. Proteção ao direito de moradia 5. 5. Prioridade aos processos dos idosos 5. 6. Tutela antecipada 5. 7. Tutela inibitória 5. 8. Efetividade da tutela jurisdicional 6. Alguns costumes que violam os direitos humanos 6. 1. A abusiva declaração de fraude de execução sem o devido procedimento legal 6. 2. A absurda prisão do depositário judicial sem lei 6.2.1. Antecedentes jurisprudenciais 6. 3. Retenção de dinheiro de incapaz sem lei 6.3.1. Da restrição (retenção) inconstitucional de dinheiro de incapaz 6.3.2. Antecedentes jurisprudenciais 6. 4. Prisão civil processual da parte que não cumprir ordem judicial 6.4.1. Precedentes jurisprudenciais. Conclusão. Referências

Resumo: O presente estudo visa analisar os direitos humanos em face do processo civil. Procura demonstrar o que se respeita no processo civil, em termos de direitos fundamentais e direitos humanos e demonstrar alguns casos de aberrações jurídicas, em que não se respeitam os direitos humanos que são os direitos fundamentais da pessoa humana e o mínimo necessário para que possa viver com dignidade, ou seja, o respeito à dignidade humana.

Abstract: The present study seeks to analyze the human rights in face of civil procedure. It seeks to demonstrate what is respected in the civil procedure, in terms of fundamental rights and human rights and also to demonstrate some cases of juridical aberrations, in which the human rights, that are the fundamental rights of the human person, are not respected and the minimum necessary in order to live with dignity, in other words, the respect to the human dignity.

Palavras-chaves: Direitos humanos; Direitos fundamentais; Direito processual civil; Processo Civil; Pessoa humana; Dignidade da pessoa humana.

Key-Words: Human rights; Fundamental rights; Civil procedural law; Civil procedure; Human person; Dignity of the human person.

1. Noções preliminares

Urge ressaltar preliminarmente que em todas as sociedades evoluídas há uma perene preocupação com o ser humano e a busca constante de providências e medidas no sentido de aprimoramento do atendimento às pessoas para, com isso, atingir o mais completo aperfeiçoamento possível do convívio social, com vistas à salvaguarda da dignidade humana.

O esforço para se encontrar fórmula para o alcance da dignidade humana

tem levado as sociedades modernas a descobrirem novos caminhos, através das mais variadas técnicas aplicadas em todo e qualquer setor da ciência. Se assim é, no campo da engenharia, da medicina e dos demais ramos da ciência social, no direito, sabidamente integrante desta última, não poderia ser diferente.

Os avanços, até então, experimentados pelas mais diversas e modernas legislações contemporâneas, têm demonstrado não ser em vão a procura para detectar falha e aperfeiçoar o direito em busca de um melhor atendimento aos direitos humanos e, com esses, pôr em relevo a dignidade da pessoa humana. 1

O direito, como se sabe hoje, existe, para atender os interesses das pessoas

integrantes da sociedade 2 e, não mais, como era visto no passado, quando se imaginava que ele existisse somente para atender os caprichos dos governantes e de alguns 3 poucos poderosos.

Observa JABUR 4 que a escola naturalista enfatizou e resgatou a primazia dos direitos naturais, ou seja, aqueles essenciais e inatos do ser humano, antevisto primordialmente pelo cristianismo, pela qual revigorou a teoria dos direitos originários e fundamentais do indivíduo, saindo da abstração para a concretização, para dar lugar à atuação contra o Estado autoritário, cujo arbítrio não se tolera mais. Conforme ensina MAZZUOLI, 5 no Brasil, não se tem utilizado todos os meios disponíveis ao seu alcance para efetivar a observância aos direitos humanos. É certo que existem esforços nesse sentido, mas ainda não se atendeu e nem se atende de

1 “Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivíduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade

pensa na dignidade dos homens. FELIPE, Marcio Sotelo, Razão jurídica e dignidade humana. p. 54.

2 Mais amplamente sobre o assunto, ver nosso Processo e jurisprudência no estudo do direito, Rio de Janeiro: Forense,

1989.

3 FELIPE, Marcio Sotelo. “Não há razão pela qual, diante da norma positiva que violenta a dignidade humana, devo aprisionar a juridicidade na pressuposição da norma fundamental segundo a qual vale a vontade de alguém ou de alguns”. Razão jurídica e dignidade humana. P. 23 Em outra passagem: “aquela apoiada na idéia de unidade dos homens, a norma da totalidade, a norma que diz do direito de ter direitos, a norma fundamental que assegura os direitos humanos. Idem, p. 37.

4 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito ,a vida privada. p. 75.

5 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais. P. 351.

forma ampla os direitos mínimos necessários à dignidade do ser humano.

Todavia, com essa nova realidade, põem-se em relevo os princípios da humanização e, as sociedades mais avançadas vêm dando exemplo de respeito à pessoa e ampliando cada vez mais a incidência dos direitos humanos. Pena que em uma sociedade como a nossa, onde ainda perdura o coronelismo político e a prioridade ao capitalismo selvagem, os direitos humanos fiquem para um segundo plano 6 .

Não se pode negar algum avanço legislativo nesse aspecto, mas além de ser uma evolução legislativa ainda muito tímida, nem sempre aquilo que é estabelecido na lei encontra ressonância na prática. Exemplificativamente, lembra-se que o sistema jurídico contempla o direito à habitação e que, apesar disso, muita gente não tem onde morar 7 . Também o sistema assegura o direito à vida e, no entanto, todos os dias os noticiários dão conta de que centenas de pessoas perdem a vida, por falta de segurança, falta de atendimento médico e às vezes até mesmo, por falta de alimentos. Ainda, o sistema jurídico assegura a liberdade de pensamento e a de locomoção e não raro se vê casos de censura e impedimento da livre expressão do pensamento e pior ainda, casos de privação da liberdade com prisão até mesmo sem previsão em lei. 8 A Constituição Federal assegura o direito de propriedade, mas freqüentemente se vê, pessoas ficarem privadas de seus bens, sem o devido procedimento legal. 9

2. Conceito de direitos humanos

Quando se usa a expressão “direito” já se está inferindo tratar-se de relação entre pessoas, visto que somente entre estas é que se pode falar em direito. Quando se usa o termo “humano” está se referindo também a pessoa, visto que somente a pessoa natural pode ser considerada como ente da estirpe humana. No entanto, como força de expressão, sempre que se quer referir a pessoa, tornou-se corrente utilizar a expressão “pessoa humana”, como é comum dizer-se “dignidade da pessoa humana”. Direitos humanos são aqueles necessários para que uma pessoa possa ter uma vida com dignidade. Talvez o primeiro e o maior de todos seja o respeito ao que todas as pessoas têm direito e nem sempre é reconhecido pelos poderes públicos.

Também quando se diz direitos humanos, está se referindo aos direitos da pessoa. Mas não são quaisquer direitos, restringindo-se àqueles ligados de forma mais íntima à natureza da pessoa. São os direitos fundamentais da pessoa, norteados por sua natureza, ou seja, aquilo que a acompanha desde o seu nascimento até a sua

6 A teoria tomista tinha por tradição tomar o fundamento da norma de cima para baixo e não como o é para os estoicista, de baixo para cima.

7 Hoje, vive-se a mais triste fase da história, em que até aqueles que não têm onde habitar e moram nas ruas estão sendo barbaramente assinados, conforme se vê por todos os cantos os noticiários do dia a dia.

8 Ver nosso: Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio. Revista Dialética de Direito Processual, v. 19. São Paulo: Dialética, outubro de 2004.

9 Nesse aspecto remete-se ao nosso: Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

morte. Direitos que, direta ou indiretamente, visam proteger a dignidade da pessoa 10 . São aqueles direitos básicos e imprescindíveis à dignidade do ser humano. 11

O positivismo procura fazer do direito uma ciência 12 , e o humanismo, por sua vez, procura nas ciências naturais a origem do direito. 13 Por isso a dignidade do ser humano é fim e não meio. O direito positivo é apenas meio para se chegar ao fim que é o respeito à dignidade da pessoa. 14 A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público. 15

Os direitos humanos têm de serem vistos em conformidade com a natureza

e a individualidade da pessoa, muito embora a pessoa não viva isolada, sempre

fazendo parte integrante da sociedade. Como uma aeronave não pode ser cuidada apenas em seu conjunto, merecendo atenção peça por peça, sobre pena de, por maltrato de uma, ser todo o conjunto prejudicado. Assim também é a sociedade que não pode ser vista apenas em seu conjunto, pois, há necessidade de cuidar-se da individualidade de cada pessoa.

Assim, o conceito de direitos humanos pode ser representado pela teoria kantiana de espaço e tempo 16 . Considerando a humanidade como o tempo, cada pessoa é como se fosse uma hora. Se não existir essa hora, não haverá a integridade do tempo. Em outros termos, somente se terá o tempo se se considerar a hora unitariamente. Desta forma, somente existe a sociedade, se antes existir a pessoa individualmente considerada. Sem a pessoa individualmente considerada, não haverá sociedade. A sociedade, como um todo, deve respeitar e defender a pessoa individualmente, em busca de sua dignidade. A dignidade da pessoa não é uma criação do constituinte, que apenas reconhece a sua existência. 17

Pode-se dizer, com MORAES 18 , que o conjunto de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos humanos fundamentais. Ou ainda, como diz SANTOS 19 , a dignidade

da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais,

a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Os direitos humanos, de uma

10 FELIPPE, Marcio Sotelo. “Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivíduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igualdade pensa em dignidade dos homens”. Razão jurídica e dignidade humana. p. 54.

11 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. “Os direitos humanos são os direitos básicos, imprescindíveis à dignidade do ser humano, pois que não poderão ser jamais violados sem o cerceamento de algum princípio ético”. Prisão civil e os direitos humanos. p.73.

12 FELIPPE, Marcio Sotelo. Razão jurídica e a dignidade humana. p. 69. 13 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudência no estudo do direito.

14 FELIPPE, Marcio Sotelo. “O Direito não se esgota na norma positiva, e nem tudo que está na norma positiva é jurídico” obra citada, p. 83. “A dignidade é o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que tendenciosamente, ela se põe para esse fim. E se não se põe, não é legítima.” p. 100.

15 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 55.

16 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 103.

17 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.79.

18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. p. 39.

19 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.97.

maneira geral, estão consagrados e garantidos na Constituição Federal, sem contudo, esgotá-los. A Constituição não esgota todos os direitos humanos, mas se os ali consagrados fossem respeitados já estaria bom demais.

Os direitos humanos devem ser entendidos como uma categoria prévia, legitimadora e informadora dos direitos fundamentais, assim como os direitos fundamentais seria uma categoria descritiva dos direitos humanos 20 , por terem seu fundamento em um sistema de valores prévio, de ordem natural e universal que tem força jurídica, mesmo não estando positivado. Não se pode perder de vista que os direitos humanos são, em verdade, todos aqueles inerentes à pessoa e conforme a sua natureza. Daí a razão utilizada por MAZZUOLI, para dizer que todos os direitos humanos são universais, individuais, interdependentes e inter-relacionados. 21

O sistema constitucional brasileiro é bastante abrangente no que diz respeito aos direitos humanos, pena é que a legislação infraconstitucional nem sempre os respeita e, muitas vezes, quem não os respeita é o intérprete ou o aplicador do direito. Isso é uma constante na órbita civil, como a utilização de medidas drásticas e violadoras dos direitos humanos, sem lei alguma que autorize tal medida. 22 Em decorrência disso se percebeu MAZZUOLI com acuidade observa: “Assim é que, no atual estágio de evolução da sociedade, com a constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades, é preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no internacional, saídas eficazes para solução do problema diário de violação dos direitos[ ]”

23

3. A supremacia dos direitos humanos

Os direitos humanos estão entre os chamados super-direitos, visto que devem ser respeitados e acolhidos, mesmo que não previstos expressamente na lei positiva. Representam princípios de ordem pública e, por isso, estão acima da lei 24 e devem ser praticados mesmo sem esta. Adverte FELIPPE 25 que existem princípios não positivados que freqüentemente afastam a aplicação das normas positivas, o que já

20 HERRERA, Chinchilla. Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? p. 59.

21 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais. p. 225.

22 Como exemplo lembra-se a prisão do depositário judicial, quando considerado infiel, sem lei que a autorize e como foi amplamente tratado em artigo nominado Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio”. Revista Dialética de Processo Civil. v. 19. outubro de 2004. Também é costumeira a retenção (sem lei) de dinheiro de incapaz até que complete a maior idade. Graves inconvenientes resultam desse ato ilegal e inconstitucional. a) Primeiro porque, é nessa faixa de idade que o incapaz mais precisa do dinheiro para sobrevir; b) Por segundo, nem todo incapaz é menor e, sendo maior ficaria eternamente sem poder utilizar o dinheiro que é seu; c) Por terceiro, que o dinheiro em depósito bancário, com o decurso do tempo perde o poder aquisitivo e quando a pessoa se torna maior, nada mais poderá fazer com a migalha que sobra. d) Pior ainda os casos noticiados pela imprensa de desaparecimentos dos depósitos com o passar dos tempos.

23 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão civil por dívida e o pacto de San José da Costa Rica. p. 109.

24 ARMELIN, Donaldo: “Atualmente, no sistema jurídico, não preponderam as regras, mas sim os princípio, de forma que o sistema jurídico é presidido precipuamente por estes, até porque a vulneração de um princípio pode implicar lesão mais grave do que a resultante de violação de uma regra”. Flexibilização da coisa julgada. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Edição especial. Janeiro-dezembro 2003.

25 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 68.

seria bastante para demonstrar a inadequação do modelo positivo nesse particular. No mesmo sentido, SANTOS 26 proclama que o legislador apenas reconhece a existência dos direitos humanos porque sendo estes inerentes à pessoa, já há um conceito a priori. Seguem-se os ensinamentos de GUIMARÃES 27 , para quem não se pode cogitar dos direitos e das garantias fundamentais sem se pensar no direito natural e nele fundamentar, pois têm estes como pressupostos inconfutável de uma natureza humana, idêntica entre todos os homens.

A supremacia do direito fundamental também foi vista por OLIVEIRA 28 ,

para quem “não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais”. Os princípios constitucionais processuais, da mesma forma que os demais princípios, gozam de força suprema, vinculando, no caso, toda a sistemática do processo às suas verificações e exigências, como observou RAMOS JUNIOR. 29

Os princípios não precisam ser positivados para serem respeitados e cumpridos, porque sempre estão acima das leis positivas. Como reconhece HERRERA, 30 o direito positivo é apenas um instrumento bastante modesto de controle social. Segue-se PÉREZ LUÑO 31 , para quem os direitos abarcam aquelas exigências que devendo ser objeto de positivação, ainda que não o tenha sido positivado. Em outros termos, devem prevalecer os princípios, sejam ou não contemplados pela norma positiva.

4. Os direitos humanos e o processo civil.

No campo do processo civil é notável a existência de esforços do legislador que aos poucos vai reformulando as suas legislações sobre o ponto de vista processual ou até mesmo procedimental, visando facilitar o acesso ao judiciário e a incrementação de providências visando a efetivação da justiça 32 . Tem-se ainda criado e procurado incentivar os meios de atuação alternativa de solução de conflitos de forma mais ágil e menos onerosa para os jurisdicionados, como a nova lei de arbitragem, os juizados especiais, as câmaras de intermediação, juizados de conciliação etc.

A tutela antecipada surgiu como novidade no sistema quando da primeira

etapa da reforma do Código de Processo Civil, veio como uma luva para por fim ao sofrimento de muitos que passaram, a utilizar o bem da vida em disputa antes mesmo

26 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. p.79.

27 GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Comentários à Constituição – direitos e garantias individuais e coletivas, p. 4.

28 OLIVEIRA, C.A.Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RDPC. v. 26, p. 655.

29 RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz. Princípios constitucionais do processo. p. 11.

30 HERRERA, Chinchilla. Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? p. 13.

31 PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. p. 47.

32 HERRERA, Chinchilla. “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento”. Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? p.40.

da sentença ao final. As ações coletivas é outra criação genial, que permitindo em um só processo a decisão de questões de interesse de muitos, evitando maiores delongas e maiores custos, além de afastar as infindáveis dificuldades que tem o particular na propositura e condução do processo individual e até mesmo o desconforto de se deparar com julgamentos contraditórios. É no processo civil, ao que se pensa, onde se concentram os maiores esforços para a efetivação dos direitos humanos. O recente Código do Consumidor, misto de norma de natureza material e processual, abrindo espaço para a inversão do ônus da prova e a fixação da competência no domicílio do mais fraco, o consumidor. Recentemente promulgou- se o estatuto do idoso, que consagra a prioridade na tramitação dos processos de interesse pessoa maior de sessenta anos.

5. Alguns institutos de processo civil em consonância com os direitos humanos

Vários são os institutos de processo civil que visam o atendimento dos princípios gerais dos direitos humanos. De uma maneira geral, pode-se apontar o

princípio da igualdade das partes, o princípio da liberdade para se propor ou contestar

a ação, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o princípio de que

ninguém pode ser condenado sem o direito de defesa, o princípio do acesso à justiça,

o princípio do direito à ordem jurídica justa, o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como o princípio do devido processo legal, entre tantos outros.

5. 1. O devido procedimento legal e direitos humanos

Um dos pilares dos direitos humanos é garantia constitucional do devido procedimento legal que o constituinte preferiu manter a nomenclatura histórica de devido processo legal. Todo processo é legal, o que pode ser legal ou ilegal é procedimento. 33

O art. 5º, LIV, da Constituição Federal de 1.988 dispõe que “ninguém será

privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Mas nada disse, até aí sobre o contraditório e a ampla defesa, que foram objetos de disposição no inciso seguinte (art. 5º, LV). Tem-se que, embora andem sempre juntos, o contraditório e a ampla defesa são figuras diferentes do chamado devido processo legal que, em verdade, mais tem a ver com o procedimento do que com o processo propriamente dito.

O constituinte neste inciso preocupou-se com o devido processo legal, mas

já se entendeu que se autorizado por lei, o contraditório e a ampla defesa podem ser

diferidos. 34 Como o constituinte brasileiro tratou desses princípios em incisos separados, certamente, entendeu que eles são diferentes e independentes. Fossem

esses princípios sinônimos, não haveriam de receber tratamento em dispositivos separados. Mas não é só. Ver-se-á, a seguir, alguns aspectos que, ao que se pensa, levam ao entendimento de que tais princípios não se confundem.

5. 1. 1. Suporte constitucional do devido procedimento legal

O devido procedimento legal encontra seu suporte constitucional na norma insculpida no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, promulgada em 1.988 que assim dispõe:

Art. 5º [

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal.

].

O constituinte brasileiro consciente da necessidade de se adaptar a

Constituição aos mais modernos e avançados ideais do direito e da justiça, e, em manifesta demonstração de que estava em sintonia com o seu tempo, erigiu em

postulado constitucional, o chamado devido processo legal.

Pensa-se que melhor seria se o denominasse de devido procedimento legal, pois ao que se imagina, todo processo é legal, o que pode ser legal ou ilegal é o procedimento, como restou anotado anteriormente. O processo pelo simples fato de corresponder a uma relação jurídica, não se pode imaginar ilegal. Toda relação jurídica necessariamente é relação legal.

Pela forma positivada na Constituição, o que se chama de devido processo

legal não pode ser confundido, com mero conteúdo programático, mas, sim, como princípio imperativo e que deve fazer-se presente em todo procedimento. Ninguém poderá sofrer restrição de seus bens sem que antes exista um procedimento adequado e devidamente previsto em lei.

Ao que se pensa, a Constituição não traça os contornos do procedimento (ou processo), somente exige que exista norma criadora de determinado procedimento, numa demonstração clara e objetiva, além de peremptória e imperativa, de que, sem a existência de um procedimento (processo) previsto em lei, ninguém poderá sofrer restrição em seus bens.

O que a Constituição Federal quis, foi afastar a arbitrariedade e o

protecionismo em favor de alguns, em prejuízos de outros. Procurou evitar que em favor de alguém pudesse restringir a liberdade ou os bens de outros, sem que, para isso haja uma lei anterior descrevendo os atos que podem ser praticados e a forma com que o serão.

Somente com uma lei anteriormente em vigência é que se pode cumprir a

igualdade de todos perante a lei, sem discriminações e sem protecionismo e apadrinhamento. Assim é que a Constituição Federal, para evitar distorções, exige que, para que alguém possa sofrer restrição de seus bens, antes se deve seguir o procedimento previsto em lei, ou seja, o devido procedimento legal (art. 5° LIV, da CF).

Caso inexista procedimento previsto para a providência que venha restringir o direito de alguém, esta providência não poderá ser tomada porque inexiste um procedimento previsto em lei. Repete-se, somente com o seguimento de um procedimento previsto anteriormente em lei, é que se dará atendimento a esse mandamento constitucional.

O que não se pode permitir, é que aquele que é o encarregado de aplicar a

lei possa inventar um procedimento não previsto no sistema jurídico e, ao seu modo, determinar a constrição ou restrição de bem sem o devido procedimento legal. Essa invenção que se apresenta toda particularizada, sem previsão em antecedente lei, fere não só o princípio da anterioridade da lei (tipicidade), bem como atenta contra a garantia do devido procedimento legal. Tal comportamento atenta contra os direitos humanos e deve ser evitado, sob pena de sacrificar um dos mais elementares direitos da pessoa que é a preservação da dignidade humana.

5. 1. 2. O Devido processo legal material - Substantive due process

Alguns autores apregoaram que o devido processo legal se manifesta sobre dois prismas diferentes. Dizem que um se dá sob o ponto de vista material ou substantivo (que preferem chamá-lo de substantive due process) e outro se apresenta em outro enfoque, ou seja, sob o ponto de vista processual ou formal (que o chamam de procedural due process.) 35

NERY JUNIOR, analisando a questão, deixou assentado o seguinte:

A cláusula due process of law, não indica somente a tutela processual, como

à primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido

genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida, pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo. 36

Os autores que adotam esta posição, afirmam que o substantive due process consiste em dar tratamento no sentido material equivalente ao previsto em lei. Isso, ao que se pensa, não se cuida do devido processo legal e nada tem a ver com o processo e nem com o procedimento. Tem a ver e está ligado a outro princípio que se tornou conhecido como princípio da legalidade ou da anterioridade da lei. Dar atendimento aos mandamentos legais de direito substantivo corresponde, sem dúvida, ao respeito do princípio da legalidade ou da anterioridade da lei.

Nesse diapasão pronunciou PREVITALLI CAIS (1996):

Essa garantia magnífica, que traz em si embutido o princípio da legalidade, despontou na Idade Média, com a Magna Carta, conquistada pelos barões feudais saxônicos junto ao rei João Sem Terra, no limiar do Século XIII, como função limitadora do poder real e não do Parlamento propriamente dito. 37

Percebe-se que essa autora fala em “princípio da legalidade”, ao se referir ao devido processo legal substantivo. Esse princípio merece respeito e deve ser cultivado em todo momento, sempre e até mesmo antes e na fase pré-processual, pois somente surge interesse de agir, quando for violada a lei ou for contrariado o princípio da legalidade. Desta forma, cumprir ou não cumprir a lei substantiva, pelo que se pensa, nada influi no devido processo legal, senão no princípio da legalidade ou no princípio da anterioridade da lei, este princípio que se encontra insculpido no art. 5º, II, da CF), como princípio à garantia dos direitos humanos.

Ressalta-se que DINIZ (1997) afirma encontrar-se neste princípio o dever da administração somente agir conforme aquilo que dispõe a lei. São dele as palavras seguintes:

Noutro ressaltar, a administração só pode praticar atos ou celebrar negócios, havendo lei permitidora, é o que a doutrina chama de princípio da submissão da administração à lei.

No direito privado, o mesmo não ocorre, haja vista que os particulares se norteiam pelo princípio da autonomia da vontade, onde prevalece a liberdade de contratação e de realização de negócios e da prática de todos os atos jurídicos, mesmo que a lei não preveja, contanto que não afrontem normas de ordem pública, e que não sejam praticados contra os bons costumes.

No direito privado, é velho dito, o que não é proibido é permitido. Isto

decorre do consagrado no princípio nominado por autor de obras de ‘atipicidade dos negócios jurídicos privados’. O fato de a administração dever agir somente no sentido positivo da lei, isto é, quando, lhe é por ela permitido, indica a incidência da cláusula due process no direito administrativo. 38

Com isso, confirma-se o que foi exposto acima, de que se trata do princípio da legalidade ou da anterioridade da lei e não do devido procedimento legal. É o princípio da legalidade, pelo qual ninguém pode ser punido sem lei anterior que comine (estabeleça) essa pena e que é uma das maiores salvaguardas dos direitos humanos.

5. 1. 3. O devido procedimento legal processual - Procedural due process

De outra forma, a doutrina analisa o que se tem chamado de procedural due process que é visto sob o ponto de vista processual, mas, pelos pontos de vista apresentados, percebe-se a tendência e inclinação mais para o procedimento, do que para o processo propriamente dito.

Sabe-se que o processo forma uma relação jurídica nova e que se chama relação processual. Porquanto o procedimento não forma relação jurídica nova, apenas determina as etapas e as formas com que os atos devem ser praticados.

É comum encontrar-se afirmação de que por este prisma, esse princípio é visto como corolário ao rápido e público julgamento, direito de citação, direito de arrolar testemunhas e fazer reperguntas, direito de produzir provas, oportunidade de defesa (escrita e oral) perante o juiz, direito ao juiz natural ou competente etc. 39

Versando sobre o assunto, assim afirmou SILVEIRA (1.996):

O devido legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o

regulamento administrativo, ou a ordem judicial, são executados. Verifica-

se,

apenas, se o procedimento empregado por aqueles que estão incumbidos

da

aplicação da lei ou regulamento viola o devido processo legal, sem se

cogitar da substância do ato. Em outras palavras, refere-se a um conjunto

de procedimentos (…). 40

Seguindo a mesma trilha, CARVALHO (1994), também acentuou, em

38 DINIZ, José Janguiê Bezerra, obra citada, p. 223/224.

39 DINIZ, José Janguiê Bezerra, obra citada, p. 224.

40 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. pág. 65.

monografia, na qual tratou dos princípios processuais constitucionais, o aspecto procedimental do devido processo legal e suas são as palavras seguintes: Ora, somente com o devido processo legal garante-se ao cidadão uma atuação imparcial do poder jurisdicional, protegendo a sua liberdade e seus bens. 41

Essas colocações, aliadas às já anteriormente apresentadas, parecem demonstrar a incidência procedimental do devido processo legal, ao passo que a matéria relacionada à norma substantiva ou material, ao que se pensa, é garantia de outros princípios, tais como o da anterioridade da lei, da tipicidade ou princípio da legalidade. Esses três princípios não se confundem com o do devido procedimento legal.

5. 2. Privação da liberdade ou dos bens

Conforme dispõe o art. 5º, LIV, da CF, ninguém será privado de sua liberdade

e de seus bens sem o devido processo legal. Exige-se que exista um procedimento

legal (procedimento previsto em lei), para que o mesmo seja seguido e respeitado sem prejudicar a defesa do interessado.

A partir disso, pode-se firmar posição de que ninguém pode ser preso ou

ficar privado de seus bens sem o devido procedimento legal, ou seja, um procedimento preestabelecido em lei, já que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (art. 5°, II, CF), bem como ninguém pode ser condenado a alguma pena sem prévia cominação legal (art. 5°, XXXIX, CF). Isto é, nem a pena privativa de liberdade e nem a pena de perdimento de seus bens. A declaração de ineficácia por reconhecimento da fraude à execução, nada mais é do que uma forma disfarçada e simulada de declarar a perda do bem.

Pode parecer estranho que em pleno terceiro milênio, apesar da garantia constitucional de que “ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal”, ainda existem tais anomalias nos meios forenses. Não é tão

raro decretar-se a prisão de pessoas sem lei anterior que autorize essa prisão 42 e, da mesma forma, é comum determinar a constrição de bens do adquirente sob a alegação de fraude de execução sem que o mesmo tenha antes oportunidade de defesa e sem

o devido processo legal. 43

5. 3. Gratuidade da justiça

A gratuidade da prestação jurisdicional é uma das balizas dos direitos

humanos, porque desumano seria apenas permitir que aquele que tem recurso tivesse

41 CARVALHO, Luiz Airton de. Princípios processuais constitucionais, Cartilha Jurídica, TRF/1ª Região, nº 28, p. 09, Setembro de 1.994.

42 SOUZA, Gelson Amaro de. Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio. Revista Dialética de Processo Civil, v. 19. São Paulo: Dialética, outubro, 2004.

43 Mais amplamente, ver nosso, Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

acesso ao judiciário e outras pessoas sem recurso não tivessem a mesma sorte. Visando garantir a igualdade de oportunidade instituiu-se no âmbito do processo civil a gratuidade da justiça, consistente na dispensa de pagamento de despesas e custas processuais, para aqueles que não possam fazê-lo sem o sacrifício do próprio sustento ou da manutenção de sua família.

É um instituto da mais alta relevância, pena que mal compreendido por

alguns juízes, que tudo fazem para negá-lo, sob os mais variados argumentos. Negar

o acesso ao Poder Judiciário é negar a justiça, um dos mais legítimos direitos

humanos. Por se tratar de garantia constitucional e por integrar os mais sagrados direitos da pessoa, como é a busca da justiça, esse benefício deve ser concedido mesmo naqueles casos de dúvida de sua necessidade.

Conforme expôs ALVARES, 44 por justiça gratuita deve ser entendida a gratuidade de todas as causas e despesas judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em Juízo. O acesso à justiça, por ser um dos elementares direitos do cidadão, não pode ser dificultado, menos ainda impedido por falta de condições econômicas. A pessoa

tem direito natural à justiça e não simplesmente de ingresso no judiciário. Tem direito

à ordem jurídica justa com a aplicação do direito, não bastando um simples acesso

ao judiciário, tem direito à prestação jurisdicional, que é atividade desenvolvida pelo judiciário para a efetividade do processo. Não basta o simples ingresso em juízo, o mais importante não é a entrada, mas a saída com a prestação jurisdicional garantida.

5.4. Proteção ao direito de moradia

A penhorabilidade e a impenhorabilidade de bens têm sido consideradas

como disciplinas de direito civil e não processual. Seja como for, os efeitos delas recai sempre no processo, pois neste é que se efetiva ou deixa de se efetivar a penhora.

Um dos maiores avanços nos últimos tempos, foi a lei n° 8.009 de 1990, que garantiu a impenhorabilidade dos bens que guarnecem a residência do devedor, bem como o próprio imóvel que esteja servindo de sua residência. Trata-se de grande avanço rumo ao respeito dos direitos humanos, pois se a moradia é um dos direitos humanos mais reclamados, não se pode mesmo retirá-la do devedor. Não se trata, como pensam alguns, de estimular o calote. 45 Muito diferentemente, trata-se de respeitar o princípio constitucional da proporcionalidade, pois, entre o devedor ficar sem moradia e ficar ao relento e o credor ficar apenas sem receber o seu crédito, proporcionalmente, esta última é muito menos danosa. É preferível que o credor fique sem o seu crédito do que o devedor fique sem moradia.

Como observa NUNES 46 , hoje é, reconhecidamente, de fundamental

importância a casa de família, o lar, constituindo-se essa a base da sociedade e da nação, sendo esta, na expressão de Ruy Barbosa, nada mais que a família ampliada.

É sem qualquer sombra de dúvida um instituto voltado ao atendimento dos direitos

humanos e, mais especificamente, ao direito de moradia. A pessoa sem moradia não pode viver com dignidade. A falta de condições de vida com dignidade, aniquila a personalidade, abala a alta estima e coloca a pessoa em sofrimento permanente.

5.5. Prioridade aos processos dos idosos

Outra medida recente, mas que desde há muito já se ressentia de sua criação,

é a prioridade do procedimento das causas de interesse dos idosos. Em um País

igual ao Brasil em que os processos duram anos e anos, seria extremamente desumano deixar o idoso à mingüa de uma prestação jurisdicional por longo tempo.

Essa medida adotada recentemente pela Lei n° 10.173 de 2001, que alterando

o Código de Processo Civil, instituiu o artigo 1211-A, pelo qual, os procedimentos

judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos 47 terão prioridade na tramitação de todos os atos ou diligência, em qualquer instância. Longe de ser um privilégio, é o atendimento aos reclamos das necessidades da pessoa idosa e o respeito aos direitos humanos do idoso, através do procedimento em processo civil.

5. 6. Tutela antecipada

Outra figura que indiretamente contribui imensamente para a proteção dos direitos humanos é a tutela antecipada dos direitos pretendidos. É notório que o procedimento a ser utilizado no processo é longo e demorado, visto que para o atendimento do devido procedimento legal, várias são as etapas procedimentais, sendo por isso, moroso o procedimento de qualquer ação. Atendendo os reclamos da doutrina mais moderna, o legislador acabou por ceder e instituir essa providência de grande valia, que se tornou conhecida por tutela antecipada ou antecipação de tutela.

Em verdade, e em princípio, a tutela a ser deferida é mesma. Apenas o momento é que difere da tutela tradicional. Na tradicional, o pedido somente era atendido ao final do procedimento, quando então o juiz proferia a sentença. Na tutela antecipada, é o pedido que é atendido provisoriamente, desde o início, por decisão incidente. Isso atende melhor os desígnios dos direitos humanos, porque a parte interessada não precisa amargurar por longos anos a espera do provimento jurisdicional. Assim, poderá ter, desde logo e imediatamente tutela de seus direitos

e

garantir, no que diz respeito a isso, a possibilidade de viver com dignidade enquanto

o

processo tramita lentamente.

5. 7. Tutela inibitória

Também a chamada tutela inibitória contribui e, em muito, para a proteção

e efetivação dos direitos humanos. Sabe-se hoje que efetivar ou proteger direitos

não é apenas reparar o mal causado. Melhor que isso, é impedir que se cause o mal.

Depois que o mal foi causado, jamais existirá uma reparabilidade completa 48 . Por mais que se pense em reparar o mal causado, haverá aspectos maléficos irreparáveis. Imagina-se em caso de poluição ao meio ambiente, por exemplo, por

mais que se imponha multa, reparação por perdas e danos, indenização, a saúde que

é o bem maior, não mais se recupera. São casos em que a tutela inibitória pode

contribuir e muito para evitar o dano e evitar que a pessoa seja prejudicada em sua dignidade humana.

O sistema processual brasileiro, com o instituto da tutela inibitória, pode

evitar danos a pessoa e evitar que a mesma seja atingida em sua dignidade pessoal. Pena é que se trata de instituto pouco conhecido e ainda pouco utilizado no direito pátrio. No entanto, há de convir com MARINONI, 49 para quem, atualmente, diante da inclusão da locução “ameaça a direito”, no artigo 5º, XXXV, da CF, afirmando o princípio da inafastabilidade da apreciação do judiciário a qualquer ameaça ao direito, não há mais qualquer dúvida sobre o direito à tutela jurisdicional, através do processo civil, capaz de impedir a violação do direito.

5. 8. Efetividade da tutela jurisdicional

Nada mais constrangedor e até mesmo causador de sofrimento do que a indecisão criada por situações litigiosas, enquanto a lide não é resolvida. Traumática como se sabe, é a demora no provimento jurisdicional final. Também já se sabe que nos dias modernos, não basta que o juiz resolva a ação declarativa, necessário se faz que torne efetiva a prestação jurisdicional, o que se acostumou chamar de efetividade da tutela jurisdicional.

A efetividade da tutela jurisdicional é um dos apanágios da proteção dos

direitos humanos. Ressalta-se que o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou

ameaça ao direito. A garantia é constitucional, mas o meio de efetivá-la é processual, através do direito de ação. Esse direito de ação somente pode ser exercido através do processo. Disso resulta a importância do processo civil, na defesa e proteção dos direitos humanos. Toda a defesa dos direitos humanos na órbita civil, há de passar pelo crivo do direito processual civil.

6. Alguns costumes que violam os direitos humanos

A par da utilização de várias medidas processuais em atendimento aos

direitos, lamentavelmente, ainda existem alguns costumes que não condizem com a proteção dos direitos humanos, ao contrário, até atentam contra estes. A prisão do depositário judicial sem lei que a determine, a declaração de fraude à execução sem processo e procedimento próprio e sem se atender ao devido procedimento legal, a privação dos direitos de incapazes, com a retenção de dinheiro a eles pertencente para ficar em depósito judicial, sem lei que o autorize, a barreira disfarçada para impedir o envio de recurso à instância superior, entre outros. Tudo isso é realizado, tendo vista costume do passado, mas sem lei que o autoriza.

6.1. A abusiva declaração de fraude de execução sem o devido procedimento legal

O procedimento a ser seguido para o reconhecimento e a declaração da

fraude à execução tem sido um grande desafio aos aplicadores da lei. Sabe-se que o sistema processual não reservou espaço para um procedimento especial de declaração de fraude de execução, como o fez para o caso da inclusão como legitimados à execução do espólio ou dos sucessores do executado falecido. Se assim não o fez o

legislador, não pode o aplicador da lei fazê-lo, ante a ausência de norma expressa (art. 271, do CPC).

O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execução, sem

prova e por mera presunção, é coisa do passado e, ante a notória e a flagrante injuridicidade e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, ele deve ser extirpado do nosso mundo jurídico. Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de um procedimento previsto em lei para a privação de bens já se manifestou a eminente magistrada Rosângela Maria TELLES , que em brilhante trabalho doutrinário assim se expressou:

O inciso LIV consagra que “ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal”. Com isso, o processo deve ser

adredemente previsto no ordenamento jurídico. 50

Se no passado a penhora de bem do terceiro adquirente sem um processo e

procedimento com a defesa do adquirente era considerada normal, hoje já não pode mais. Se no sistema jurídico passado isso era aceitável, deixou de sê-lo a partir do novo sistema constitucional instituído com a Constituição Federal de 1.988. Com a Constituição atual afastou-se qualquer dúvida a respeito da necessidade de um devido procedimento legal para o reconhecimento de fraude à execução 51 e a realização da penhora do bem de terceiro. Em se reconhecendo a penhora como figura constritiva e por isso privativa de bem, impõe-se por exigência constitucional que isso somente se dê mediante o devido procedimento legal.

Nesse sentido é a brilhante e acertada advertência de TESHEINER (2000), quando assim expôs:

O art. 5°, LIV, da Constituição estabelece que ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Esse “processo” a que se refere a Constituição, é processo jurisdicional, que supõe ação, juiz e réu.

Não se admite, pois, que alguém seja privado da liberdade ou de bens de

seu patrimônio, por atos administrativos e, menos ainda, por atos de “justiça

de

mão própria. 52

O

mesmo eminente professor TESHEINER (2000), mais adiante noticia:

Numa das primeiras aplicações do art. 5°, LIV, da Constituição de 1988, a

3ª Câmara Cível do tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul afirmou a

inconstitucionalidade da execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966:

Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 não impede o acesso à Justiça, restando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execução forçada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ação. Porém a possibilidade de posterior ingresso no Judiciário jamais pode justificar a permanência do que é inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constitucionais, como é o caso do princípio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia processual.

Se antes havia acórdãos resolvendo pela constitucionalidade, é preciso levar

em conta que não se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a

do art. 5°, LIV, da atual, impondo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 53

Vale citar e transcrever aqui, as palavras do Eminente Décio Antonio ERPEN, em relação ao assunto, quando disse: “Para evitar cometimento de injustiças, penalizando inocentes, reitero que nosso sistema jurídico se arrima no princípio da boa-fé”. 54

A boa-fé do adquirente deve ser sempre presumida e a má-fé deve ser sempre

provada. Isso é princípio elementar de direito; não pode ser desconhecido de ninguém, muito menos ainda de um julgador. A declaração de fraude de execução atinge terceiro que não participa do processo de execução e, por isso, exige melhor atenção à norma Constitucional (art. 5º, LIV e LV) e, por via de conseqüência, ser-lhe-á assegurada a ampla defesa, o contraditório e o devido procedimento legal em toda a sua extensão.

O respeito ao devido procedimento legal não pode faltar em processo e

procedimento algum, assim também deverá ser em relação ao procedimento para conhecer, reconhecer a existência de fraude de execução e declarar a ineficácia da alienação feita em fraude.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LIV, afirma de forma peremptória

que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Bem de ver que a Carta Maior não abre exceção e nem permite exclusão. Ela diz “ninguém” será privado de seus bens sem o devido processo legal.

Se a Constituição Federal diz “ninguém” é porque não permite exceção e todos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim também deve estar o adquirente da coisa, cuja aquisição está sendo acoimada de fraudadora da execução. Que a penhora sobre o bem do terceiro adquirente provoca-lhe restrição de direitos e de seu bem propriamente dito, não pode haver dúvida.

A penhora sempre será uma restrição ao direito do titular sobre o bem e não

pode ser realizada sem a previsão de um procedimento previsto em lei.

É de se lembrar que dentre as regras inovadoras da atual Constituição está

a contida no artigo 5°, LIV, dispondo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Nesse sentido aparece a lição de TEIXEIRA, para quem o princípio constitucionalmente contemplado significa a síntese de três cânones fundamentais do processo: o do Juiz natural, o do contraditório e o do procedimento regular. Esclarecendo que este último corresponde à observância das

normas e da sistemática previamente estabelecida como garantia das partes no processo. 55

O terceiro adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido

procedimento legal, com direito ao contraditório e a ampla defesa e somente depois

é que deve o juiz pronunciar sobre a eventual existência de fraude à execução com

a declaração de ineficácia do negócio jurídico, e a partir daí, é que seu bem poderá sofrer a constrição pela penhora.

Permitir-se a constrição do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adquirente da coisa, o procedimento legal com o contraditório e a ampla defesa, é, sem qualquer sombra de dúvida, violar o princípio constitucional do devido procedimento legal. Interessante nesse sentido foi a observação do ínclito magistrado Joaquim MOLITOR, que com muita lucidez assim se exprimiu:

Outrossim, o direito de defesa não se exerce apenas no momento da resposta, com o oferecimento da contestação, ou se for o caso, exceção ou reconvenção, mas se amplia por todas as etapas procedimentais, constituindo cerceamento de defesa, com violação da garantia constitucional, qualquer restrição aos meios de prova , ou decisões não antecedidas de contraditório. 56

Decidir pela fraude de execução, em simples incidente, dentro do processo de execução, onde se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, é prática que não deve ser estimulada. 57 Não é o direito do credor à satisfação do crédito que

poderá ilidir outros direitos maiores como as garantias fundamentais e constitucionais do direito ao tratamento igualitário, do devido procedimento legal, da ampla defesa

e do contraditório, que devem ser assegurados ao adquirente, até mesmo porque se

cuida de garantia maior prevista na Constituição Federal. O direito de defesa é o mais sagrado e importante direito conhecido e existente entre os povos, neste passo vale a pena anotar a advertência de COUTURE (1951), para quem, “nunca haverá justiça se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma”. 58

Se é verdade que o credor tem um direito infraconstitucional à satisfação de

seu crédito, não é menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e garantidos Constitucionalmente, que são os direitos humanos e fundamentais do cidadão. Assim, há confronto de direitos, o direito do credor e o direito do terceiro adquirente na qualidade de novo proprietário. Em sendo assim, o que se tem que dirimir em primeiro plano é qual o direito ou quais os direitos que devem ser atendidos preferencialmente.

55 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. AJURIS 44/86.

56 MOLITOR, Joaquim. Plenitude da defesa. “in” Temas de Processo Civil. Pág. 157-158. Coordenação de Kiyoshi Harada. Editora Juarez de Oliveira. São Paulo: 2000.

57 TAMG. Ap. 269.966-1. RJTAMG 74/196.

58 COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. Pág. 54, 3ª edição. Tradutor Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: José Konfino Editor. 1951.

É princípio geral de direito que no confronto entre o direito garantido

constitucionalmente e outro direito em sentido contrário, garantido por norma infraconstitucional, deve prevalecer o primeiro. É de saber notório e elementar que sempre haverá de prevalecer a Constituição Federal frente à legislação infraconstitucional.

Dessa forma, antes da satisfação do crédito do credor interessado na declaração da fraude de execução, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimento legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas

processuais. É certo que o credor tem um direito infraconstitucional de crédito, mas

o terceiro adquirente tem, além da garantia constitucional de um direito de defesa, ainda o direito constitucional de propriedade, que por serem garantidos constitucionalmente devem prevalecer sobre o direito do credor.

Seguindo esses parâmetros, é de se convencer de que antes da declaração

da fraude de execução, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao

executado (alienante), quanto ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das vezes, o faz na mais expressiva inocência e boa-fé. Fora isso, o que se

vê é arbitrariedade, é inconstitucionalidade e ausência de um estado de direito. Um sistema jurídico evoluído e um estado de direito que se presa não pode permitir que alguém sofra restrição ou constrição de seu bem sem o devido processo legal. A Constituição Federal em sua função altaneira e com os mais lídimos propósitos de se estabelecer no País, um verdadeiro estado de direito, preocupou-se de estabelecer

a exigência de um devido procedimento legal anterior, com ampla defesa e

contraditório, para somente depois alguém poder sofrer constrição em seus bens ou

seus direitos, conforme clara e expressamente é a normatização do artigo 5°, LIV e

LV da CF .

O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua época, se não quiser

que esta viva sem ele. 59 Por isso é que a doutrina e a jurisprudência mais moderna

proclamam a necessidade antes do devido procedimento legal, ampla defesa e o contraditório para somente depois e por sentença em ação própria reconhecer-se a fraude de execução. 60

O homem do seu tempo não deve curvar-se às doutrinas convencionais ou

à jurisprudência subserviente, mas revestir-se da coragem de se preferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparências (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, procedendo como bonus iudex, ou seja, aquele que adapta as normas às exigências da vida”. 61

É de lembrar ainda a advertência de CANOTILHO (1997) lavrada nos

seguintes termos:

59 Ver Josserand, Derecho Civil, nº 558, vol. I.

60 RT. 772/153, 776/231; RNDJ 7/202; ADV-COAD 18/287(2000)

61 Confira: Salvio de Figueiredo Teixeira, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 28, pág. 120.

Seria, porém, científica e pedagogicamente redutor ensinar apenas o direito positivo sem fornecer algumas propostas quanto aos modos de interpretar e aplicar as normas de uma lei fundamental. Quem quiser ser um verdadeiro jurista não pode desconhecer a metódica constitucional. O último patamar do saber é fornecido pela teoria da constituição(

62

Em nome dos direitos humanos fica, pois, este brado de alerta, o direito começa pela Constituição e somente poderá ser considerada perfeita a interpretação que parte dessa norma maior e que a respeite e a adote. Ninguém poderá se dar ao luxo de se dizer intérprete ou jurista, sem seguir as normas constitucionais. Mal conhece o direito, quem mal conhece a Constituição.

6. 2. A absurda prisão civil do depositário judicial sem lei

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que não tem mais cabimento a prisão do depositário em razão da superveniência do Pacto Internacional de São José da Costa Rica. 63 Indiferentemente do partido que se queira tomar em relação ao alcance do Pacto de São José da Costa Rica que, para os mais conceituados estudiosos do assunto 64 , afastou toda e qualquer possibilidade de prisão civil, aqui apenas se procura levar em conta a questão relativa à responsabilidade do depositário judicial e não a convencional ou legal, prevista no Código Civil.

Como é fácil perceber, para a figura do depositário judicial não é de essência

a guarda de coisa alheia. Na grande maioria dos casos, o depositário é devedor e

guarda a sua própria coisa, o que se afasta do depósito clássico. Ademais, para que

se configure o depósito clássico é necessário que a guarda da coisa alheia seja a obrigação principal e não acessória e, secundariamente, somente para a garantia de dívida.

Não se encontra no sistema jurídico brasileiro norma alguma a contemplar

a prisão do depositário judicial, que é uma espécie de prisão administrativa. Entre o

depositário judicial e o juiz existe uma relação de subordinação hierárquica, no dizer de THEODORO JUNIOR. 65 Ora, se o que existe é uma relação de hierarquia entre o juiz e o depositário judicial, afastada está a idéia de contrato onde as partes ficam em igualdade, sem hierarquia. De outra forma, a hierarquia induz relação jurídica administrativa e se nesta há depósito, este será de natureza administrativa e

62 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Pág. 21.

63 TJSP. AgIn. 62.449-5.09-02-1998. “PRISÃO CIVIL - Depositário infiel – Não cabimento com o advento do Pacto Internacional de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. Decreto Federal n. 678, de 1992". JTJ-Lex. v. 204, p. 207.

64 Por todos: MAZZUOLI, Valério de Oliveira Prisão civil por dívida e o pacto de San José da Costa Rica. 2002.

65 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 363

não se cuida de relação contratual civil, conforme dispõe o Código Civil. 66 Como este somente regula a relação de depósito civil e não a administrativa, esta ficou sem regulamentação.

Conforme restou exposto acima, mudando seu pensamento, o mesmo Professor THEODORO JUNIOR 67 passou a afirmar que inexiste na regulamentação

legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário judicial. Afirma ainda que a previsão contida na Constituição Federal

é genérica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5°, LIV, ninguém

poderá ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.

No seu descortino avançado, THEODORO JUNIOR 68 arremata que não

seria jamais aberto ao juiz o arbítrio de ordenar a prisão do depositário judicial, sem

a mínima previsão em lei, até porque se a ação de depósito é a única via processual

em que se chega à prisão do depositário judicial, a conclusão forçosa seria a de que inexiste “forma legal” para decretar-se a prisão do depositário do juízo.

Essa conclusão parece ser a única viável diante da circunstância de que o Código Civil (art. 652) fala apenas em depósito voluntário ou necessário, espécie do gênero depósito civil. Nada falando sobre depósito judicial ou administrativo, até porque não seria ali sede própria para tal. O Código de Processo Civil não comina pena ao depositário judicial, e o procedimento descrito nos artigos 901 a 906 somente se refere aos casos de depósito civil ou clássico e não aos casos de depósito processual ou administrativo, de forma que nem mesmo cabe ação de depósito, no caso de depositário judicial. 69

A confirmação que aqui se tem sustentado em relação à inexistência de lei

a amparar a prisão do depositário judicial, está estribada no Projeto de Lei (n° 1214/ 03) apresentado pelo nobre Deputado Luiz Bittencourt e que se encontra na Comissão de Constituição e Justiça, pelo qual se busca a alteração do art. 150 do CPC, para nele incluir a possibilidade de prisão do depositário judicial.

Este aspecto é interessante por um lado, porque demonstra que até agora

inexiste lei nesse sentido, pois se lei existisse não precisaria de outra para autorizar

a prisão. Se o nobre Deputado está querendo com o projeto de lei obter alteração do CPC, para criar essa figura de prisão, é porque até o momento ela inexiste.

De outro lado, como alerta MAZZUOLI, 70 esse projeto de lei é inconstitu- cional, porque contraria o Pacto de São José da Costa Rica, incorporado em nosso sistema constitucional.

66 Código Civil. Artigo 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

67 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 364.

68 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 18ª edição, p. 365

69 “ Prisão – Depositário para garantia do crédito, e não para a guarda da coisa- Prisão do depositário desautorizada, especialmente na hipótese de bens fungíveis, quando aplicáveis as regras do mútuo – Análise da jurisprudência – Prisão indeferida. Decisão mantida. JTACSP-Lex v. 150, p. 18.

70 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão de depositário infiel e responsabilidade internacional do Estado. Brasília:

Correio Brasilense de 26/07/2004. p. 01.

Ainda que se esqueça o referido pacto, a inconstitucional subexiste porque

a Constituição da República não permite a prisão por dívida e depósito judicial por

ser apenas meio de garantir a execução, que é a relação principal, indiretamente se constitui em pagamento de dívida. Tanto é assim que basta o depositário pagar para

a prisão se encerrar. Não se trata de depósito como relação principal e sim depósito para satisfazer a execução, o que caracteriza caso de prisão por dívida.

Se de um lado inexiste norma cominando pena de prisão civil ao depositário judicial, de outro existe norma estabelecendo quais as conseqüências a que está sujeito o depositário judicial e, como bem lembra AMARAL SANTOS 71 , este responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar às partes, no descumprimento do encargo. Assim também já foi decidido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 72 com o entendimento de que em caso de descumprimento do encargo de depositário judicial, a conseqüência é a responsabilidade pelos prejuízos causados.

Em verdade, o artigo 150 do Código de Processo Civil, a única norma que regula matéria, impõe apenas, como conseqüência do descumprimento dos deveres do depositário, a obrigação de responder pelas perdas e danos, nada falando de prisão do depositário. 73

Como o depositário judicial é um auxiliar do juízo e a este está vinculado administrativamente, caso fosse admitida a prisão civil, esta seria de natureza

administrativa. No entanto, a nossa sistemática constitucional atual não permite mais

a prisão administrativa, fora dos casos de prisão militar (art. 5°, LXI, da CF).

Que a prisão de depositário judicial é de natureza administrativa, já foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. 74 Em se tratando de prisão de natureza administrativa, não está autorizada pela Constituição Federal (art. 5°, LXI). Observando a questão por outro enfoque, pode-se dizer que a prisão do depositário infiel somente poderá ocorrer nos casos de depósito típico, em que a obrigação principal se constitua no próprio depósito e não quando se trata de obrigação principal de dívida onde o depósito aparece secundariamente. Nesse sentido já foi decido pelo Superior Tribunal de Justiça, onde se entendeu que a Constituição da República autoriza a prisão civil por dívida em dois casos, apontando um deles, como a situação de depositário infiel e advertindo que se devem separar as duas situações de depósito, uma como obrigação principal e outra como obrigação acessória, afirma que a prisão civil somente é cabível no caso de depósito como obrigação principal, sendo impossível estendê-la à segunda, ou seja, nos casos de obrigação acessória, onde é

71 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3, p. 296.

72 TJSC. AgIn. 96.009925-5, 3ª Câmara. J. 28.04.1998. “A função pública de depositário judicial gera a obrigação de guarda e conservação dos bens penhorados, sob pena de responder pelos prejuízos causados por culpa ou dolo, conforme dispõe o art. 150 do CPC.”. RT. 754/407.

73 CPC. “Art. 150. O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo”. 74 TJSP. 3ª câmara Criminal. 3.780-3. j. 22-09-1980; “Cabível, no caso, o “habeas corpus”, pois a decisão que decreta a prisão administrativa de depositário infiel é agravável de instrumento, sem suspensividade.” RT. 544/316.

impossível a decretação da prisão do depositário. 75

Dois aspectos interessantes merecem ser lembrados:

a) o primeiro deles é o absurdo caso em que o devedor diante da penhora do

crédito, na forma do artigo 671 e 672, § 2° do CPC, mesmo alegando que não pagaria porque a dívida estava prescrita, teve a sua prisão decretada. O terceiro não foi executado, o seu credor é que o foi e houve a penhora apenas do crédito e sem haver qualquer ato de transferência de coisa para depósito, mesmo porque coisa alguma existia, foi esse terceiro considerado depositário (art. 672, § 1° do CPC), e por se entender prescrita a dívida deixou de fazer o depósito (art. 672, § 2° do CPC). 76 Um

caso típico de prisão por dívida e não de depósito pela guarda de alguma coisa alheia.

b) o segundo aspecto que merece muita atenção é a circunstância de que o

depositário judicial somente o é, em razão de alguma dívida que se quer garantir e não em razão de guarda de coisa alheia que se tem de devolver. De regra, o depositário judicial assume esse encargo não por livre e espontânea vontade, mas por imposição da situação em que se vê envolvido em alguma execução. O bem depositado é para

a garantia de pagamento de dívida ou de alguma obrigação de entrega de coisa.

Se o bem já se encontra sob constrição judicial, a sua disposição pode

configurar fraude à execução (art. 593, do CPC) e a disposição em fraude de execução

é considerada ineficaz perante o credor-exeqüente (art. 592, do CPC). Ora, se a

disposição da coisa é considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosseguir na execução e buscá-la nas mãos de quem quer que seja, nenhum prejuízo haverá para esse credor, nesse caso a coisa sai das mãos do depositário, mas não sai do processo, continua como garantia da execução. A execução prossegue como antes sobre o bem alienado. Logo, não se há de falar em prejuízo e nem em depositário infiel, menos ainda em prisão do depositário infiel como já se decidiu. Aliás, assim já foi decidido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, com o entendimento de que tal disposição é inoperante diante do juízo da execução. 77

75 STJ. RHC. 3.901.9. JSTJ e TRF-Lex. v. 82, p. 304. São Paulo: Lex, junho 1996 e ainda REsp. 3.413 e 3.909, citados em RT. v. 751, p. 288

76 STF. 2ª Turma. RHC. n° 66.614-1-SC. Rel. Min. Carlos Madeira. J.13.09.1988. DJU. 30.09.1988. p. 24.986. “Depositário de crédito do devedor, determinada pelo Juiz do processo de execução. Se o depositário não depositou em Juízo a importância respectiva, no vencimento do título, eximindo-se de fazê-lo por entender prescrita a ação de cobrança, cabe a prisão civil, independente da ação de depósito”. Bol. AASP. n° 1560. p. 272. de 09-11.1988,

77 “PRISÃO CIVIL. Ameaça de decretação contra depositário infiel – Alienação de parte do bem imóvel penhorado, por cuja evicção não responde – Ineficácia da mesma, em face do art. 592, do CPC. Constrangimento ilegal configurado. Concessão de “Habeas Corpus”. A alienação, sem responder pela evicção, de parte do imóvel penhorado pelo depositário, a par de ser por lei ineficaz, nos termos do art. 592, n. V, do C.P.Civil, não constitui motivo para a decretação de sua prisão civil, mesmo porque esta não se destina a tutelar regras de moralidade, porém está instrumentalmente disposta à realizabilidade do crédito.” TJSP. HC. 134.925 . Rel. Des. Cavalcanti Silva. RF. v. 266, p. 293. No corpo do acórdão consta: “operada a penhora (houve sua inscrição?), qualquer posterior alienação é inoperante e, ante tal conjuntura, sem acréscimo de convencimento, não endossamos se legitime a prisão do depositário, embora o depositário seja “infiel”, ao que tudo indica. Interpretação teleológica da lei não o facultaria. Seria forma compulsiva à rápida cobrança do débito, apenas”. RF.266/293.

6.2.1. Antecedentes Jurisprudenciais

Na jurisprudência são registrados antecedentes que comungam com a posição até agora exposta. Bastante exemplificativo foi o julgamento proferido no Tribunal de Justiça de São Paulo, pela Egrégia Sétima Câmara de Direito Público, com relatoria do eminente Des. Walter Swensson, com a seguinte ementa.

EXECUÇÃO FISCAL – Penhora – Bens do estoque rotativo – Alienação em outras execuções fiscais – Depositário – Decretação da prisão – Inadmissibilidade – Matéria regulada pelo Código de Processo Civil – Inexistência de previsão legal para a hipótese – Recurso provido.

Inexiste na regulamentação legal do depósito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário. 78

Agravo de instrumento – Executivo fiscal – Penhora de bens do estoque rotativo, alienados em outras execuções fiscais – Decisão que decretou prisão de depositário – Inadmissibilidade – Inexistência na regulamentação legal do depósito judicial de qualquer dispositivo que regule ou autorize a prisão civil do depositário – Recurso provido. 79

Em outros acórdãos da lavra do eminente Des. Sérgio Pitombo, a mesma posição foi adotada, com a seguinte passagem:

É preciso repetir e mais outra vez: não se cuida de depósito, derivado de contrato; nem de depósito necessário; todas hipóteses nascentes do Código Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O depósito, aqui, se rege pelo Código de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150; 666; 672, § 1° 677 e 678; 690, § 1° n. III; 733; 824 e 825; 858 e 859; 919; e 1.145, § 1°). Os mandamentos processuais não aludem à prisão. Não se aplicam ao depositário de bem penhorado, arrestado ou seqüestrado – por exemplo – os preceitos referentes à ação de depósito (art. 901 a 906, do Cód de Proc. Civil). 80

Necessidade de interpretação restrita dos preceitos, em razão da excepcionalidade da constrição à liberdade de ir e vir, no regulamento vigorante. Inexistência de norma infraconstitucional, que especifique e regulamente a imaginada prisão do depositário judicial. 81

78 TJSP. AI 200.116-5. in JTJ-Lex 247, p. 103.

79 TJSP. AI. 200.116-5, in JTJ-Lex 247, pp. 103-104.

80 TJSP. AI. 129.078.5/4. Também o Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo em julgamento do Hábeas Corpus, n° 544.695-7, rel. Juiz Jacobina Ribeiro, assim decidiu: “Não englobando a hipótese de o próprio devedor assumir a função processual de depositário, de bem ou direito próprio (arts. 665, n° IV e 666, caput, do Cód. de Proc. Civil)”, citado in JTJSP v. 247, p. 105.

81 AgIn. 088.736-5/0 – Rel. Des. Sergio Pitombo. RF. v. 360, p. 233.

Também, o Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo tem prestigiado esse entendimento e assim decidiu:

É inadmissível a prisão civil de devedor que se recusa a entregar bens dados em garantia de dívida, por não poder ser considerado depositário infiel, uma vez que, para a caracterização do contrato de depósito é necessário que este tenha como finalidade principal a guarda e não a garantia de determinado bem. 82

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, somente, pode haver prisão

de depositário quando o depósito corresponder à obrigação principal, isto é, quando se tratar de depósito típico e não de depósito como obrigação acessória, como aquele em que o devedor, fora da obrigação principal, assume a condição de depositário judicial, esta como obrigação administrativa e secundária. Assim restou o acórdão ementado:

RECURSO DE “HABEAS CORPUS”. CONSTITUCIONAL. CÉDULA RURAL PIGNORÁTICIA E HIPOTECARIA. PRISÃO CIVIL.

A Constituição da República autoriza a prisão civil, por dívida em dois

casos: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel (art. 5°, LXVII). Cumpre, no entanto, distinguir duas situações: a) o depósito é a obrigação principal: b) o depósito é obrigação

acessória. No primeiro caso, o depositário deve restituir a coisa, conforme

o convencionado, no segundo, o depósito reforça a obrigação de

cumprimento de contrato. A prisão civil é restrita à primeira hipótese. Impossível estendê-la à segunda, sob pena de a restrição ao exercício do direito de liberdade ser utilizada para impor ao devedor honrar dívida civil. Interpretação coerente com a evolução histórico-política dos institutos jurídicos. 83

6. 3. Retenção de dinheiro de incapazes sem lei.

Em homenagem aos direitos humanos, a Constituição Federal, ao tratar dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, dispôs em seu artigo 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

82 TACSP. AgIn. 749.947-0, 1ª Cam. J. 20.10.1997, rel. juiz. Elliot Akel. RT. v. 751, p. 287.

83 STJ. RHC. 3.901.9. j. 20-09-1994. JSTJ-TRF, v. 82, p. 304. junho 1996.

Por esta norma constitucional, fica claro que ninguém está obrigado a deixar

o seu dinheiro retido à disposição do juízo e em banco contra a sua vontade, salvo se houvesse previsão expressa em lei. No entanto, tornou-se costume no Brasil, o dinheiro de incapaz ficar retido até que complete a maioridade.

Portanto, determinar-se que o dinheiro pertencente ao incapaz seja retido sem lei clara e expressa é ferir mortalmente a Constituição federal. A retenção de bem de qualquer pessoa somente poderá ocorrer quando prevista clara e expressamente em lei. Tal medida é restritiva de direito e por isso representa exceção. Toda norma restritiva de direito e de exceção deve ser expressa, não podendo sofrer interpretação ampliativa e não é possível interpretação analógica.

6.3.1. Da restrição (retenção) inconstitucional de dinheiro de incapaz

Além da norma estilizada no artigo 5º, II, da CF/88, que não obriga fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei, é norma protetora do direito fundamental da liberdade e da dignidade humana. A retenção do dinheiro do incapaz viola os direitos humanos e a Constituição Federal que em seu artigo 5º, LIV, assim dispõe:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal; (Art. 5º, CF. 1.988)

Desenganadamente, a Constituição Federal não permite que alguém seja privado de seus bens, sem o devido processo legal. Ora, se ninguém poderá ser privado de seus bens, como haveria de privar o incapaz, que é o maior necessitado? Ou será que o incapaz não é pessoa? Estaria ele fora da garantia constitucional? Porque desta privação? Qual a razão do vetusto costume de reter dinheiro de menor até completar a maioridade? Só porque seria ele incapaz até esta idade? E se após a maioridade ainda permanecer a incapacidade (ex: deficiente mental), ficará o dinheiro retido eternamente?

São questões que qualquer leigo saberá responder, sem a necessidade de

ser bacharel em direito.

a) Ninguém em sã consciência poderá negar ser o menor, o maior necessitado. Nesta faixa etária, não tem emprego e é indefeso. Retirar dele o dinheiro hoje, na época em que mais precisa é no mínimo atentar contra a vida e a dignidade humana do incapaz. Hoje é que ele mais precisa deste dinheiro para alimentar-se, vestir-se, medicar-se etc. Caso passe por esse período, por ser o mais crucial de sua vida, ao atingir a maioridade, talvez, não mais necessitará do dinheiro, pois já estará em condições de trabalhar e já não será por certo indefeso. Sem levar em conta de que

o dinheiro depositado desaparecerá ou diminuirá seu poder aquisitivo ao longo dos

anos pela desvalorização natural, visto que a atualização bancária para os depositantes

em geral é pilhérica e não acompanha a realidade.

b) Também em sã consciência ninguém poderá negar que o menor incapaz

é gente (pessoa). Não é de hoje que se reconhece direito até mesmo ao nascituro (RT. 625/172 e 587/e 182 e 183). Se até mesmo o nascituro é pessoa e deve ter seus direitos fundamentais protegidos, porque então haveria de ser diferente para o incapaz? O incapaz é pessoa e deve ter seus direitos fundamentais respeitados e entre eles, o de não poder sofrer restrição em seus bens, sem o devido processo legal (art. 5º , LIV, da CF/88);

c) Como foi visto, o menor é pessoa e não pode ficar fora da garantia

constitucional prevista no artigo 5º , LIV, da CF/88. Impor restrição aos bens dos menores, pelo simples fato de ser incapaz, sem amparo legal e ainda sem o devido processo legal (no caso, sem processo algum), é violar a norma constitucional, no que tem de mais puro, que são os princípios da livre administração e disposição dos bens, do devido processo legal, e ainda do direito à alimentação, educação e saúde;

d) É bem verdade que se tornou costume nos meios forenses a retenção do

dinheiro de menor, até que este atinge a maioridade; Entretanto, até hoje não se conseguiu demonstrar qual a razão desta restrição.

Além de não constar de texto de lei expresso, ainda que constasse seria a lei inconstitucional, pois feriria o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, que não permite restrição de bens sem o devido processo legal. Na boa intenção de proteger o incapaz, acaba por ferir a sua dignidade e atentar contra os direitos humanos.

e) Razão nenhuma existe para reter o dinheiro do menor até atingir a

maioridade. Até hoje nunca se explicou o porquê deste obsoleto, incoerente e ultrapassado pensamento. Fosse porque o titular do dinheiro é menor e por isso é incapaz, seria o mesmo que dizer, que aquele que nunca atinge a capacidade, mesmo após esta idade, ficaria pela vida inteira privado de seus bens. Em caso assim o banco ficaria eternamente com o dinheiro? E o direito do titular do dinheiro?

Estas e outras observações servem para demonstrar não só a inconstitucionalidade e ilegalidade da medida, mas, pior que tudo isto, a imoralidade, eis que retira alimento da boca do incapaz indefeso, para entregar o dinheiro em depósito a banco, que dele se utilizará, para todo o tipo ágio, sem retribuição equivalente.

Os direitos à privacidade e à administração dos bens familiares são integrantes do grande grupo direitos humanos e contrariá-los é o mesmo que contrariar também as garantias asseguradas pela Constituição Federal, dos direitos humanos.

Na doutrina ecoa a voz de CARNELUTTI 84 ao dizer que a vida do filho é, de regra, também um interesse do pai. Se assim é, ninguém melhor do que o próprio

pai para administrar os bens dos filhos. Na doutrina nacional, CARVALHOS SANTOS, anota:

Ao pai, para o desenvolvimento das faculdades contidas no instituto do pátrio poder que ele exercita, concede o Código uma ampla liberdade de ação, estabelecendo que nenhum outro critério deve nortear-lhe a atividade, como administrador do patrimônio do filho, que não seja aquele da utilidade, do bem-estar deste, presumindo, por outro lado, que ninguém possa melhor do que o pai, e com mais vantagem, administrar o que pertence ao menor. 85

O mesmo CARVALHO SANTOS, em outro momento arremata:

Poderá o pai conservar em seu poder o dinheiro dos filhos para lhe dar o destino que, na qualidade de administrador, julgar mais proveitoso? Parece- nos que sim. Porque o art. 432 contém uma proibição que só se aplica aos tutores, e, como sustentou o Desembargador RAFAEL MAGALHÃES, os pais com relação aos bens dos seus filhos, de que são administradores naturais, isentos da obrigação de prestar contas, não estão sujeitos à mesma disciplina (voto na Revista Forense, vol. 30, pág. 314). 86

6.3.2. Antecedentes jurisprudenciais

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em momento de inspiração

e de alta compreensão do significado dos direitos humanos assim decidiu:

Pretendida liberação, por parte da genitora, de dinheiro depositado em nome de seus filhos, estando falecido o pai. O ordenamento jurídico brasileiro não ostenta lacuna a ser suprida quanto à administração dos bens dos filhos incapazes. Poder-dever de mante-los sob a guarda materna, falecido o pai. Direito ampla e inarredavelmente assegurado à mãe, eis que ninguém melhor do que ela, à falta do marido, apta administrar o que pertence aos próprios filhos. O art. 432 do CC contém proibição que somente se dirige e aplica ao tutor, não estando o pai ou a mãe sob esta disciplina, pelo que contas não têm que prestar. Incidência, igualmente, da regra contida no art. 1º, § 1º, da Lei 6.858/80 que autoriza uso de capital depositado em caderneta de poupança no dispêndio necessário à subsistência e educação do menor. O

85 CARVALHO SANTOS. J.M. Código Civil interpretado. v. VI, p. 65.

86 CARVALHO SANTOS. J.M. Código Civil interpretado. v. VI, pp. 69:70.

levantamento pode ser total, pois. Provimento do recurso. (TJ-RJ –Ac. unân. Da 4ª Câm. Civ. Publ. em 20-8-98. ap. 8.804/97). in Bol. Nossos Tribunais, nº. 42/98. ementa 84.977- COAD.

No corpo do acórdão consta a seguinte passagem:

Todavia anota-se que invadir a privacidade das relações familiares, a pretender caçar provas desse dispêndio e dessa necessidade para subsistência e educação do filho da apelante é pretender levar o braço da lei aonde ela não pretendeu, e nem o intérprete e seu aplicador podem chegar.

Também em julgamento nos autos 387/98, que tramitou pela Egrégia Primeira Vara Cível de Presidente Prudente-SP, em data de 30-10-1998, foi determinada a liberação de dinheiro que se encontrava depositado em juízo e em nome de menor incapaz.

6. 4. Prisão civil processual da parte que não cumprir ordem judicial

Em um estado de direito, ninguém pode ser preso sem lei anterior que expressamente comine pena de prisão. A Constituição da República Brasileira, em boa hora implantou a garantia constitucional de que ninguém pode ser apenado com prisão sem lei anterior que defina o fato como passível de prisão e sem lei que comine expressamente essa pena (art. 5º XXXIX). É o princípio da legalidade que alguns autores preferem chamar de “o devido processo legal material - Substantive due process”, pelo qual ninguém poderá ser punido sem anterior que expressamente comine a referida pena. Todavia, no Brasil, alguns doutrinadores estão apregoando a possibilidade de decretação de prisão civil processual, pela parte que descumprir ordem ou decisão judicial. Tal prisão se apresenta inconstitucional por qualquer ângulo que se queira analisar. Mais ainda, por falta de previsão expressa.

Tem-se exagerado na interpretação do art. 461, par. 5º, que dá poderes ao juiz para determinar medidas necessárias para alcançar o cumprimento da decisão. Mas o próprio legislador teve a cautela de exemplificar as medidas, “tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”. É certo que essa relação é apenas exemplificativa, mas o legislador utilizou-se da palavra “como”, para indicar semelhança e somente permitiu outras medidas que sejam assemelhadas. Não falou em prisão civil e nem esta poderá ser considerada como assemelhada àquelas indicadas.

A favor da possibilidade de prisão civil processual por descumprimento de

decisão ou mandamento judicial, aparecem autores de nomeada como: MARINONI 87 , LIMA GERRA 88 , CÂMARA 89 , DOTTI 90 , VARGAS 91 e ARENHART 92 . Contrários

à possibilidade de prisão nessa hipótese, aparecem outros autores de peso: BAPTISTA DA SILVA 93 , THEODORO JUNIOR 94 , TALAMINI 95 , MEDINA 96 , BORGES 97 , FADEL 98 , e ALVIM WAMBIER. 99

Confundir o ato da parte que descumpre decisão ou mandamento judicial com o crime de desobediência, é algo que não se pode aceitar. Mas ainda assim, o caso não seria cerceamento da liberdade, imediatamente, porque o crime de desobediência comporta fiança e o agente aguarda o julgamento em liberdade. A prisão civil processual por descumprimento de julgado é inconstitucional, porque não é autorizada pela Constituição Federal e mais que isso, por inexistir lei com essa cominação.

6.4.1. Precedentes jurisprudenciais

Na jurisprudência já começam aparecer os primeiros julgados rechaçando

tal pretensão, reconhecendo incabível a prisão civil processual por descumprimento

à ordem judicial.

Obrigação de fazer. Execução de sentença proferida em ação civil ambiental. Art. 461 do CPC, que autoriza outros tipos de medida, mas nunca a prisão dos diretores, mormente em tais circunstâncias, sob pena de consubstanciar nítida e inegável espécie de prisão civil de regra vedada expressamente pela Constituição da República (art. 5º, LXVII). 100

87 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. pp. 229:234.

88 LIMA GUERRA, Marcelo. Execução indireta. pp. 242:246 e Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. pp. 134:137.

89 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. p. 75.

90 DOTTI, Rogéria Fagundes. A crise do processo de execução. RDPC. v. 2. pp. 386:387. Curitiba: Gênesis, maio:agosto,

1996.

91 VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de prisão para desobediência da ordem do juiz cível. RDPC. v. 3. pp. 797:799, Curitiba: Gênesis, setembro:dezembro, 1996.

92 ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitória coletiva. p. 270.

93 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Do processo cautelar. p. 530.

94 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários ao CPC. v. 5, p. 380. Rio:Forense, 1978.

95 TALAMINI, Eduardo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. p. 20. Reforma do CPC. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996.

96 MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. Princípios fundamentais. p. 336.

97 BORGES, Marcos Afonso. Comentários ao CPC. v. 4. p. 102.

98 FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado. v. II, p. 790.

99 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretação de pena de prisão como medida de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigação in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212.

100 TJSP. AgIn. 294.123.5/0-00. 8ª Câmara de Direito Público. REPRO v. 112, p. 355.

HABEAS CORPUS. Ameaça de prisão-descumprimento de decisão judicial.

I - Não pode o Juiz que não possui jurisdição criminal expedir ordem de

prisão por descumprimento de decisão judicial, sendo-lhe, permitido apenas

a

prisão em flagrante, nos termos do disposto no art. 5º, LXI, da CF/88.

II

- Ordem que se concede. 101

Habeas Corpus. Ordem de prisão penal. Juiz do trabalho. Regime jurídico.

Segundo informam os precedentes, não pode o Juiz do trabalho, que não tem jurisdição criminal, expedir ordem de prisão de natureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em flagrante, se o crime ocorrer na sua presença.

Ordem de habeas corpus que se concede. 102

PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus. Cumprimento de ordem judicial. Ameaça à liberdade do agente público destinatário da ordem.

1. Não pode o Juiz Federal, que não tem competência criminal, expedir ordem de prisão por descumprimento (desobediência ou prevaricação) de determinação que expeça em processo civil. Precedentes. 103

I - Não se admite ordem de prisão por descumprimento de decisão judicial por juiz que não tenha jurisdição criminal.

II Ocorrendo o tipo penal de desobediência ou prevaricação, somente é

cabível a prisão em flagrante ou a instauração de inquérito policial. 104

Conclusões

Em face de todo o exposto, é possível concluir que o processo está bastante avançado rumo à proteção dos direitos humanos, mas ainda há muito do que se fazer para o seu aperfeiçoamento. Recorre-se às palavras de TRINDADE 105 : “Os

101 TRF - 1ª Região. 3ª turma. HC. n. 2004. 01.00.009829-3, MG. DJ. 25.06.2004 Porto Alegre: Notadez, agosto 2004.

102 HC. 1999.01.00.112146-4/PI. DJ. 26.06.2000, p. 64. Também Revista Jurídica, v. 322, p. 160.

103 HC. 2001.01.00.048973-1/MT. DJ. 26.04.2002, p. 88

104 HC.2002.01.00.035813-5-MG. DJ. 16-05-2003. e RJ. V. 322, p. 160.

105 TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos. P. 163.

Revista Jurídica, v. 322, p.159.

Também Revista Jurídica, v. 322, p. 160.

que, em todas as épocas, combateram pelos direitos humanos nunca deixaram de saber quão árdua e sempre inacabada foi sua conquista” ou como dizem ARZABE e GRACIANO 106 : “Como um discurso novo, assentado no reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais

e

inalienáveis, e tendo esse reconhecimento como fundamento da liberdade, da justiça

e

da paz no mundo, sua incorporação à práxis política e social apenas se inicia”.

Pretender, como alguns pretendem, que o simples descumprimento de decisão judicial pode ensejar a prisão civil, é voltar ao passado, ao tempo em que a execução do julgado recaia sobre o corpo da pessoa. Prender alguém por inexecução do julgamento é direcionar a execução contra o seu corpo o que implica volta ao passado e isso não pode ser aceito em pleno limiar do terceiro milênio.

Hoje mais do que nunca, as diretrizes se voltam às garantias e o atendimento dos direitos humanos e não o contrário em que se pretende ampliar os casos de segregamento das pessoas em desrespeito à sua dignidade.

O processo civil moderno não pode virar de costas para o direito, sob a vetusta alegação de que as formalidades não foram cumpridas. O processo não pode distanciar do direito e as formalidades não podem sobrepor os direitos da pessoa. Os direitos humanos devem merecer a prioridade de qualquer atividade pública, mais ainda do Poder Judiciário, que deve abrir mão das formalidades sempre que a situação assim exigir para a garantia do direito. Primeiro deve-se atender o direito e as formalidades depois.

É hora de se olhar primeiro para os direitos humanos e somente depois para

o processo, sendo que este somente deve ser utilizado para a garantia daqueles. O

processo existe para ser vir ao homem e não o homem para servir ao processo. Os direitos humanos são os direitos mais sagrados entre os chamados direitos fundamentais e por isso não podem ficar a mercê de meras formalidades processuais.

Referências

ACETI JUNIOR, Luiz Carlos e CURTOLO REIS, Maria Flávia. Apontamentos à lei de proteção aos idosos. Revista Nacional de Direito e jurisprudência. v. 41. Ribeirão Preto: Nacional do Direito, maio 2003.

ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepção de assistência jurídica gratuita. RT. 778. São Paulo: agosto 2000.

ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretação de pena de prisão como medida de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigação in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212. São Paulo: RT. Outubro-dezembro,

2003.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1981.

ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitória coletiva. ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT. 2000.

ARMELIN, Donaldo. Flexibilização da coisa julgada. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Edição especial. Janeiro-dezembro 2003.

ARZABE, Patrícia Helena Massa e GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A declaração universal dos direitos humanos-50 anos. in Direitos Humanos, obra coletiva. São Paulo: Centro de Estudos da PGE. 1998.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

BORGES, Marcos Afonso. Comentários ao CPC. v. 4. São Paulo: Leud. 1982.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. Belo Horizonte:

Del Rey, 1995.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 4ª edição. Lisboa: Almedina s/d.

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. tradutor n/c. São Paulo: Lejus,

1999.

CARVALHO, Luiz Airton de. Princípios processuais constitucionais. Cartilha Jurídica. TRF/1ª Região. nº 28 p. 9. Setembro, 1994.

CARVALHO SANTOS, J.M. Código civil brasileiro interpretado. v. VI. São Paulo:

Freitas Bastos, 11ª edição, 1986.

COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. Tradutor Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: José Kofino Editor, 1951.

DINIZ, José Janguiê Bezerra. Princípios constitucionais do processo. Revista Consulex – Doutrina e pareceres. Brasília: Consulex, janeiro-dezembro 1997.

DOTTI, Rogéria Fagundes. A crise do processo de execução. RDPC v. 2. Curitiba:

Gênesis, maio-agosto 1996.

ERPEN, Décio Antonio. A fraude à execução e a nova lei das escrituras públicas. AJURIS, v. 40. Porto Alegre: Julho, 1987 e RT. 624. São Paulo: outubro, 1987.

FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado. v. II. Rio: Forense,

1982.

FELIPPE, Marcio Sotelo. Razão jurídica e dignidade humana. São Paulo: Max Limonad, 1996.

GUIMARÃES, Ylves José de Miranda. Comentários à Constituição-direitos e garantias individuais e coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada. São Paulo: RT. 2000.

HERRERA, Chinchilla. Que son y cuales son los derechos fundamentales? Bogotá:

Temis, 1999.

LIMA GUERRA, Marcelo. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT. 2003.

Execução indireta. São Paulo: RT. 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos diretos fundamentais. RDPC. v. 28. Curitiba: Gênesis, abril-junho, 2003.

Tutela inibitória. RDPC. V. 2. Curitiba: Gênesis, maio-agosto, 1996.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Prisão civil por dívida e o pacto de San Jose da Costa Rica. Rio de Janeiro: Forense: 2002.

Tratados internacionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.

Direitos humanos, constituição e os tratados internacionais. São Paulo:

Juares de Oliveira, 2002.

Prisão de depositário infiel e responsabilidade internacional do Estado. Brasília: Correio Brasiliense de 26/07/2004.

MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil. Princípios fundamentais. São Paulo:

RT. 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos, 2ª edição. 1999.

MOLITOR, Joaquim. Plenitude da defesa. In Temas de Processo Civil. Cord. Kiyoshi Harada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998.

MORAES, Guilherme Pena de. Direitos fundamentais- conflitos e soluções. São Paulo: Labor juris. 2000.

NERY JUNIOR, Nelson, Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT. 1992.

NUNES, Hélio da Silva. O bem de família e sua evolução jurisprudencial. RT. 785, São Paulo: março, 2001.

OLIVEIRA, Flavio Luiz. A jurisdição na perspectiva da dignidade da pessoa humana. RDPC, v. 29. Curitiba: Gênesis. Julho-setembro, 2003.

OLIVEIRA, C.A. Álvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RDPC. v. 26. Curitiba: Gênesis, outubro-dezembro, 2002.

OLIVEIRA, Flávio Luis de. A jurisdição na perspectiva da dignidade da pessoa humana. RDPC. v. 29, Curitiba: junho-setembro, 2003.

OLIVEIRA FILHO, João de. Origem cristã dos direitos fundamentais do homem. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

PEREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988.

PINHEIRO, Carla. Direito internacional e direitos fundamentais. São Paulo: Atlas,

2001.

PRVITALLI CAIS, Cleide. O processo tributário. São Paulo: RT. 1996.

QUEIROZ. Odete Novais Carneiro: Prisão civil e os direitos humanos. São Paulo:

RT.2004.

RAMOS JUNIOR, Galdino. Princípios constitucionais do processo. São Paulo:

Juarez de Oliveira, 2000.

SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Celso Bastos. 1999.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. São Paulo: Atlas, 1998.

SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudência no estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense 1989.

Prisão do depositário judicial – uma prisão costumeira no terceiro milênio. Revista Dialética do processo, v. 19. São Paulo: outubro de 2004.

Fraude de execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

TALAMINI, Eduardo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. “in” Reforma do CPC. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1996.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do direito e o aprimoramento da magistratura. RBDP. v. 28. Rio Forense: 4º bimestre 1981.

O processo civil na nova constituição. AJURIS, v. 44. Porto Alegre:

novembro, 1988.

TELES, Rosângela Maria. Princípio constitucional do devido processo legal. Temas de Processo Civil. coord. Kiyoshi Harada, p. 171. São Paulo: Juarez de Oliveira,

2000.

TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais. São Paulo: Saraiva, 2000.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários ao CPC. v. 5. Rio de Janeiro:

Forense, 1978.

Processo de execução. 18º edição. São Paulo: LEUD, 1997.

TRINDADE, José Damião Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos. in Direitos Humanos, obra coletiva. São Paulo: Centro de Estudos da PGE. 1998.

VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de prisão para desobediência da ordem do juiz cível. RDPC, v. 3. Curitiba: Gênesis, setembro:dezembro, 1996.

VENTURI, Elton. A tutela executiva dos direitos difusos nas ações coletivas. Processo de execução e assuntos afins, coord. ALVIM VAMBIER, Teresa Arruda. São Paulo:

RT. 1998.

VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Atlas,

1998.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execução e alguns fatores que contribuem para a sua intensificação-algumas proposta para minimizá-la. Revista Jurídica, v. 316. Porto Alegre. Notadez, fevereiro, 2004.

FEDERALIZAÇÃO DAS VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS

Vladimir BREGA FILHO *

Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos. 3. Pressupostos. 3.1. Grave violação dos direitos humanos. 3.2. Assegurar o cumprimento dos tratados internacionais. 3.3. Incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilização ou reparação da violação aos direitos humanos. 4. Aspectos processuais. 4.1. Competência. 4.2. Legitimidade. 4.3. Procedimento. 4.4. Decisão. 4.6. Recurso. 5. Constitucionalidade. 5.1. O princípio do Juiz Natural e a criação de tribunais de exceção. 5.2. Recriação do instituto da avocatória. 5.3. Violação do pacto federativo. 5.4. Violação do princípio da segurança jurídica. Considerações finais. Referências

Resumo: Estuda o instituto da federalização das violações aos direitos humanos, introduzido pela emenda constitucional nº 45 e previsto no artigo 109, § 5º da Constituição Federal, analisando seus fundamentos, pressupostos e os seus aspectos processuais, especialmente a competência, a legitimidade e o seu procedimento. Conclui pela constitucionalidade do instituto, rechaçando as teses de que o instituto viola o princípio do juiz natural, o pacto federativo e o princípio da segurança jurídica e que é a recriação do instituto da avocatória. Conclui que a partir da emenda 45 as graves violações aos direitos humanos possuem dois juízos competentes, um inicial (Estadual) e outro potencial (Federal), sendo que este só atuará quando ficar evidente que o primeiro não está apto a reprimir a violação. Conclui, ainda, que o instituto cria uma salutar concorrência entre a justiça estadual e federal e que isso no mínimo representará um interesse das autoridades locais no fortalecimento das polícias, do Ministério Público e do Poder Judiciário dos Estados, tentando evitar a federalização. Com a ocorrência de uma grave violação dos direitos humanos, a Justiça estadual estará sofrendo uma pressão legítima para a apuração e repressão do fato e em razão disso, o instituto será um importante instrumento na luta contra a impunidade existente nas violações aos direitos humanos.

Abstract: It studies the institute of the National Federalism of the Human Rights infringement, introduced by the constitutional amendment number 45, and foreseed in the article 109, § 5º of the Federal Constitution, analyzing its foundations, presuppositions and its procedural appearance, specialy the jurisdiction, the legitimacy to sue and its proceeding. It concluded for the constitutionality of the

institute, repeling the thesis that the institute infringes the principle of the natural judge, the federative agreement and the principle of the juridical security that it is the recriation of the institute of the evocation act. It concluded that from the amendment 45 the severe infringements to the Human Rights possess two competent courts: a initial one (by State) and another potential one (Federal). Referring to the last court, it will only operate when it is evident that the first isn´t able to conceal the infrigement. It still concluded that the institute creates a salutary competition between the State and Federal Justice and this, at least, will represent an interest of the local authorities in the strenghthening of the Forces, the Public Prosecution Service and the Judiciary Power of the States, trying to prevent the National Federalism with the occurrance of a severe infringement to the Human Rights, the State Justice will be suffering a legitimate pressure for the ascertainment restraint of the occurrence and, in reason of this, the institute will be an important instrument in the conflict against the impunity that exists in the Human Rights infringement.

Palavras-chave: Direitos Humanos – violações – prevalência – deslocamento de competência – constitucionalidade

Key-words: Human Rights – infringements – prevalence – displacement of jurisdiction – constitutionality.

1. Introdução

A emenda constitucional nº 45 trouxe inúmeras novidades para o Direito

Constitucional Brasileiro. Neste artigo nos limitaremos a comentar uma delas: a introdução do chamado incidente de deslocamento de competência para a Justiça

Federal quando da ocorrência de grave violação de direitos humanos.

A novidade está prevista no art. 109, § 5º da Constituição Federal que tem

o seguinte teor:

Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral

da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações

decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil

seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para Justiça Federal.

O instituto recebeu o “nome comercial” de Federalização dos Crimes de

Direitos Humanos, mas a técnica recomenda a utilização da expressão “incidente de

deslocamento de competência para a Justiça Federal”, pois a federalização dos crimes

é um dos efeitos do instituto. O dispositivo constitucional refere-se a “inquérito ou processo”, sem qualquer outro adjetivo, tornando possível a federalização de inquéritos e processos de natureza cível. Imagine-se um estado federado onde os processos cíveis de indenização propostos contra o Estado, decorrentes de violação aos direitos humanos, sejam sistematicamente julgados improcedentes. Comprovada essa circunstância, não vemos óbice para a federalização desses processos.

No sentido da extensão do instituto aos inquéritos e processos cíveis, André Ramos Tavares escreve o seguinte:

O dispositivo refere-se a ‘inquérito ou processo’, sem qualquer outra

restrição. Ora, há de se incluírem, automaticamente, o inquérito civil, além

do criminal, e os processos de qualquer natureza, inclusive por improbidade

administrativa ou decorrentes de ação civil pública. 1

Se o entendimento fosse de que só é possível a federalização dos inquéritos

e processos criminais, teríamos que concluir pela impossibilidade da propositura da

ação civil ex delito na Justiça Federal, pois somente a competência criminal teria sido deslocada para a Justiça Federal. Vale lembrar que o art. 63 do Código de

Processo Penal estabelece que a ação civil ex delito deve ser proposta no juízo cível

e tendo ocorrido apenas o deslocamento da competência criminal, a ação de reparação teria que ser promovida na justiça estadual.

Assim, se a opção do nome do instituto for para destacar seus efeitos, é

melhor utilizarmos a expressão “federalização das violações de direitos humanos”,

o que abarca o deslocamento de competência tanto na esfera criminal como na esfera cível.

Resolvida a questão terminológica, há a necessidade de analisar a questão da eficácia do novo dispositivo constitucional e não há dúvida que ele tem eficácia plena e imediata. Plena porque a sua aplicação não depende de qualquer norma infraconstitucional, sendo possível a sua aplicação a partir da promulgação da emenda constitucional nº 45. Imediata porque o art. 5º, § 1º da Constituição estabelece que as disposições relativas aos direitos humanos têm eficácia imediata.

Diante disso, tendo o instituto plena aplicação no direito brasileiro, é de suma importância o estudo de seus fundamentos, pressupostos e procedimento, o que será feito a seguir.

2. Fundamentos

No Brasil, a União Federal pode ser vista sob dois aspectos. No âmbito interno é pessoa jurídica de direito público integrante da federação brasileira e autônoma dos demais entes federativos. No âmbito internacional, a União representa a República Federativa do Brasil.

Sendo assim, os tratados internacionais são celebrados pela União, representando a República Federativa do Brasil. É por isso que a atribuição de celebrar os tratados internacionais é do Presidente de República (art. 84, VIII), os quais serão referendados pelo Congresso Nacional (art. 49, I).

As obrigações internacionais, portanto, são de responsabilidade da União, que “no livre e pleno exercício de sua soberania, se comprometeu a cumprir”. 2 Em razão disso, a responsabilidade pelo cumprimento dos tratados é exclusiva da União, não sendo possível afastá-la sob o argumento que incumbe aos Estados Membros a apuração dessas violações.

Ocorre que, na sistemática anterior à Reforma do Judiciário, a responsabi- lidade para a apuração e julgamento das violações aos direitos humanos, em sua grande maioria, era da competência da Justiça Estadual. Mesmo assim, no plano internacional, a responsabilidade pelo cumprimento dos tratados era da União, ou seja, era responsabilizada sem que nada pudesse fazer.

Fica evidente que o principal fundamento da federalização é dar ao ente responsável pelo cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos a oportunidade de reprimir e responsabilizar os autores das violações, quando os Estados Membros não forem capazes de fazê-lo.

Outro fundamento é a criação de mais um instrumento para a redução da impunidade nas violações a direitos humanos. Trata-se de instrumento subsidiário que vai integrar um sistema de proteção a esses direitos, só devendo atuar quando ficar evidente a incapacidade do Estado Membro em punir as violações aos direitos humanos. Com esse instrumento, passaremos a seguir, no direito interno, o princípio que já existe no direito internacional, vez que no âmbito internacional, não sendo um Estado soberano capaz de reprimir e punir as violações aos direitos humanos, subsidiariamente é possível acionar as cortes internacionais. A propósito, a reforma do judiciário incluiu no artigo 5º da Constituição a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional.

Outros dois aspectos são importantes.

Com a federalização, a vítima terá mais um caminho na busca da responsabilização e punição dos autores das violações, já que além de buscar socorro nas cortes internacionais, poderá valer-se dos órgãos federais, principalmente da

Procuradoria Geral da República.

Outro aspecto a ser analisado é o engajamento dos Estados Membros na responsabilização das violações. Se antes o não cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos não trazia qualquer sanção para os Estados Membros, agora a federalização dos processos e inquéritos é a sanção para a inércia dos Estados, que sob o risco de verem parcela de sua competência deslocada para a Justiça Federal, também terão como meta o cumprimento dos tratados internacionais.

O investimento nas polícias, no Ministério Público e no Poder Judiciário

será imprescindível e não representará um desnecessário ônus. Somente instituições fortes terão capacidade para reprimir as violações aos direitos humanos, evitando a federalização.

A respeito disso, Flávia Piovesan escreve o seguinte:

Para os Estados, ao revés, cujas instituições se mostrarem falhas e omissas, restará configurada a hipótese de deslocamento de competência para a esfera federal, o que: a) assegurará maior proteção à vítima; b) estimulará melhor funcionamento das instituições locais em casos futuros; c) gerará a expectativa de resposta efetiva das instituições federais; e d) se ambas as instituições – estadual/federal – se mostrarem falhas ou omissas, daí, sim, será acionável a esfera internacional – contudo, com a possibilidade de, ao menos, dar-se a chance à União de responder ao conflito, esgotando-se a responsabilidade primária do Estado (o que ensejaria a responsabilidade subsidiária da comunidade internacional). 3

Fica claro, então, que a simples existência do incidente de deslocamento de competência é um avanço na defesa dos direitos humanos.

3. Pressupostos

Segundo o art. 109, § 5º são pressupostos do deslocamento da competência a grave violação de direitos humanos, a necessidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos e a incapacidade do Estado Membro de promover a ação penal e o seu julgamento de forma satisfatória.

Os três requisitos são cumulativos e devem estar demonstrados quando da apresentação do pedido de deslocamento de competência.

3.1. Grave violação dos direitos humanos

Em primeiro lugar é preciso definir o que venha a ser direitos humanos e se o deslocamento de competência pode ocorrer em relação a todos eles. Já escrevemos que “tradicionalmente os documentos internacionais relativos aos direitos fundamentais utilizam a expressão direitos humanos ou direitos do homem, fazendo referência aos direitos de primeira, segunda e terceira gerações” 4 . A distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos está no fato de os direitos fundamentais estarem reconhecidos e positivos na Constituição de um Estado, enquanto a expressão direitos humanos é utilizada em documentos do direito internacional, dando a esses direitos um caráter transnacional e intertemporal.

A respeito dessa distinção Canotilho escreve que “as expressões ‘direitos do homem’ e ‘direitos fundamentais’ são freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira:

direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. 5

Assim, para efeito de deslocamento da competência estão incluídos os direitos de primeira, segunda e terceira geração e diante da cláusula de abertura dos direitos humanos, podem ser federalizados novos direitos humanos que surjam e sejam objeto de tratados internacionais, independentemente de estarem integrados ao texto constitucional.

Percebe-se, portanto, que é possível a existência de direitos humanos não constitucionalizados, mais isso não lhes retira a condição de direitos humanos e por conseqüência a possibilidade da federalização quando de sua violação.

Vale lembrar, também, que o art. 5º, § 3º estabeleceu que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, incorporando- se, assim, ao texto constitucional, passando a ser norma formal e materialmente constitucional.

Deve-se aplicar, portanto, a cláusula de abertura dos direitos humanos, sendo possível o deslocamento da competência de qualquer direito que apresente as características dos direitos humanos.

4 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988 – conteúdo jurídico das expressões . São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 72.

5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3 a edição, Coimbra: Editora Almedina, 1999, p. 369.

Além de definir o significado da expressão direitos humanos, é preciso estabelecer o que representa a grave violação, especialmente porque toda violação aos direitos humanos é grave. A graduação da violação é algo extremamente difícil

e incumbirá ao Superior Tribunal de Justiça decifrar o que constitui grave violação.

De qualquer forma, é necessário fugir da subjetividade e, sendo possível

deve o intérprete encontrar critérios claros, de preferência estabelecidos em diplomas legais, evitando as sérias críticas a respeito da indeterminação da expressão grave. José Luiz Bolzan de Moraes fala da “indeterminação presente na expressão grave violação dos direitos humanos, o que torna o conteúdo da norma vago e impreciso,

o que pode contribuir para casuísmos descabidos em tema tão importante”. 6

Buscando fugir dessa vagueza conceitual, é possível imaginar algumas soluções.

Não há dúvida de que a prática de crimes de menor potencial ofensivo, ou

seja, crimes em que a pena máxima não supera dois anos 7 , não pode ser considerada grave violação de direitos humanos, por haver uma incompatibilidade lógica. Se o crime é de menor potencial ofensivo não pode, ao mesmo tempo, ser grave. Também

a prática de crimes com pena igual ou inferior a quatro anos de reclusão, não pode

ser classificada como grave, pois o Código Penal permite nessas hipóteses a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos 8 , e nesse mesmo patamar é permitida a concessão do regime aberto ao condenado.

Assim, se o Código Penal não trata com severidade essas condutas, pode-se concluir que a prática desses crimes não pode ser considerada grave violação dos direitos humanos.

Ademais, segundo Vladimir Aras, esse patamar encontra respaldo em texto internacional, já que segundo referido autor “pelo artigo 2, letra ‘b’, da Convenção nas Nações Unidas contra Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), concluída em 2000 e em vigor para o Brasil desde 28 de fevereiro de 2004, é considerado crime grave todo ‘ato que constitua infração punível com pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior’. A convenção, já integrada ao ordenamento jurídico brasileiro, tem força de lei e pode servir de parâmetro seguro para a conceituação da expressão “grave violação a direitos humanos”. 9

6 MORAES, José Luiz Bolzan de. Deslocamento de competência para a Justiça Federal de violações contra Direitos Humanos, In: AGRA, Walber de Moura (org). Comentários à Reforma do Poder Judiciário . Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 253.

7 Art. 2º da Lei 10.259/01.

8 Art. 44, I do Código Penal. 9 ARAS, Vladimir. Federalização dos crimes contra os direitos humanos, http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=6762, acessado em 13.06.2005.

Nos inquéritos e nos processos civis a situação é mais complicada, pois não existe qualquer parâmetro legal para definir o que seja grave violação. Assim, somente o Superior Tribunal de Justiça poderá definir, na esfera cível, as situações onde considera ter ocorrido graves violação a direitos humanos. Tal análise deve ser feita caso a caso.

3.2. Assegurar o cumprimento dos tratados internacionais

Em relação ao segundo pressuposto, ou seja, a necessidade de assegurar o

cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos, o Constituinte reformador não estabeleceu quais são os tratados internacionais de direitos humanos, contrariando sugestão apresentada pela Associação Nacional dos Procuradores da República, que em documento enviado ao relator do projeto da Reforma, deputado Aluísio Nunes Ferreira, defendia a elaboração de um rol de tratados em que era possível a Federalização 10 Redação sugerida pela ANPR:

“Art.109 (

)

XII - os crimes contra os direitos humanos, assim considerados os seguintes

delitos:

a) tortura;

b) homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados

no exercíio de suas funções ou por grupo de extermínio;

c) praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes;

10 Redação sugerida pela ANPR: "Art.109 (

seguintes delitos: a) tortura; b) homicídio doloso praticado por agente de quaisquer dos entes federados no exercício de suas funções ou por grupo de extermínio; c) praticados contra as comunidades indígenas ou seus integrantes; d)

homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política, idade ou quaisquer outras formas de discriminação, ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; e) uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e adolescentes, em quaisquer das formas

previstas em tratados internacionais. (

§ 5º Serão igualmente processadas na Justiça Federal as causas cíveis

decorrentes dos crimes previstos no inc. XII; § 6º A lei poderá estabelecer outras hipóteses de crimes contra os

- XII - os crimes contra os direitos humanos, assim considerados os

)

)

(

)

direitos humanos”. Boletim dos Procuradores da República, nº 14, junho/99, www.anpr.ogr.br/boletim/boletim14/ reforma.htm, acessado em 31.out.05.

d)

homicídio doloso, quando motivado por preconceito de origem, raç

a, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião política, idade ou quaisquer

outras formas de discriminação, ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva;

e) uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de crianças e

adolescentes, em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais

Diante da necessidade de ampla proteção aos direitos humanos, fez bem o constituinte reformador em não indicar quais seriam esses tratados, observando a cláusula aberta dos direitos fundamentais. Uma redação restritiva deixaria sem proteção novos direitos, criando dois sistemas jurídicos para os direitos humanos, o que não seria correto diante dos princípios da indivisibilidade e da interdependência.

3.3. Incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilização ou reparação da violação aos direitos humanos.

Resta-nos, ainda, analisar o requisito da demonstração da incapacidade do Estado Membro de promover a responsabilização ou reparação da violação aos direitos humanos.

Isso ocorrerá quando o Estado-Membro, na fase da investigação, julgamento ou execução da condenação, demonstrar desídia, negligência, em sua atuação, evidenciando que naquele caso suas autoridades são incapazes de promover a responsabilização ou reparação da violação.

Luiz Flávio Gomes escreve que “quando a Polícia e/ou Justiça Estadual atuam prontamente, sem nenhum tipo de morosidade ou descuido, antes e depois da grave violação, não se pode justificar o deslocamento da competência”. 11

A demonstração da negligência estadual deverá ser analisada caso a caso,

não sendo possível a generalização, ou seja, não é possível afirmar que em casos anteriores houve demora na resposta jurisdicional e que isso é um prenúncio de que ocorrerá novamente. Para o deslocamento da competência há de ficar demonstrado que naquele caso concreto, as instituições estaduais, polícia, Ministério Público e Poder Judiciário, não estão atuando de forma adequada na defesa dos direitos humanos.

Além disso, caso a incapacidade seja apenas da polícia judiciária, não será

o caso de deslocamento da competência, pois a legislação infraconstitucional já

permite que a Polícia Federal investigue as infrações penais que resultem em grave violação de direitos humanos.

Jorge Assaf Maluly, a respeito do instituto, escreve que “deve ser destacado, novamente, em desfavor da modificação da competência, que o texto da Lei nº 10.446/

02 admitiu a realização da investigação pela Polícia Federal de infrações penais que resultem grave violação de direitos humanos. Esta lei assegura a efetividade da apuração policial dos casos previstos em tratados internacionais, sem que se impeça

a atuação das polícias estaduais. Desse modo, quando a investigação realizada pela

Polícia Civil dos Estados não se mostra satisfatória, a Polícia Federal sempre pode atuar em conjunto ou não para esclarecer o fato criminoso e sua autoria. Nesta hipótese, se não há comprometimento do Ministério Público ou da Justiça Estaduais,

torna-se desnecessária a federalização da competência para processar e julgar tais delitos”. 12

Frise-se que todos esses pressupostos são cumulativos e devem estar presentes para que ocorra o deslocamento da competência.

4. Aspectos processuais

4.1. Competência

A competência para conhecer do Incidente de Deslocamento de Competência veio estabelecida no § 5º do art. 109 da Constituição. Cuida-se de competência originária do Superior Tribunal de Justiça, órgão incumbido originariamente de resolver os conflitos de competência entre tribunais e juízes a ele não vinculados 13 . Diante disso, preferiu o constituinte reformador atribuir ao Superior Tribunal de Justiça a competência para apreciar o incidente de deslocamento de competência.

Dentro do Superior Tribunal de Justiça, embora ainda não existe norma regimental disciplinando o procedimento do instituto, o presidente deste Tribunal editou Resolução 14 atribuindo a 3ª Seção, composta pelos Ministros da 5 e 6ª turmas, entre os quais será escolhido o relator.

4.2. Legitimidade

Somente o Procurador-Geral da República poderá propor o incidente de

12 MALULY, Jorge Assaf. A federalização da competência para julgamento dos crimes praticados contra os direitos humanos, Boletim IBCCRIM nº 148 - Março/2005, p. 6.

11

14

Art. 105, I, alínea d da Constituição Federal.

Resolução nº 6, de 16 de fevereiro de 2005.

deslocamento de competência. Alguns autores, entre eles Flávia Piovesan, entendem que seria razoável uma ampliação dos legitimados ativos, democratizando “o acesso ao pedido de deslocamento a outros relevantes atores sociais” 15 . Ocorre que o incidente de deslocamento de competência é uma forma mais amena e pontual de intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal.

Assim, se a intervenção da União por inobservância dos direitos da pessoal humana só pode ser requerida pelo Procurador Geral da República, esta “mini- intervenção”, deve ter o mesmo legitimado ativo.

Destaca-se, contudo, que embora o Procurador Geral da República seja o único legitimado para propor o incidente de deslocamento de competência, qualquer interessado pode representar a ele solicitando a federalização das violações aos Direitos Humanos.

4.3. Procedimento

A resolução nº 6 do Superior Tribunal de Justiça fixou a competência para a apreciação do incidente, mas não fixou o procedimento a ser seguindo e assim, na ausência de disposição legal, será o relator que, por ora, determinará qual será o procedimento. Isso não impede imaginar como seria um procedimento ideal.

A princípio é importante destacar que a petição inicial deverá demonstrar a presença dos três pressupostos acima referidos. Diante disso, o Procurador Geral da República deve demonstrar a ocorrência da grave violação aos direitos humanos, indicando o tratado internacional que o Brasil se obrigou a cumprir em relação à matéria. Deve também, sob pena de ver indeferido o pedido, demonstrar a inércia, a negligência das autoridades Estaduais, demonstrando-se a incapacidade de punir ou reparar a grave violação aos direitos humanos e a necessidade do deslocamento.

Havendo a necessidade de demonstração de situação de fato, entendemos ser conveniente a instauração de procedimento administrativo pelo Procurador-Geral da República a fim de angariar elementos que demonstrem a presença dos pressupostos da federalização. O procedimento poderá ser instaurado de ofício ou mediante representação de qualquer interessado.

Não será possível a apresentação de pedido liminar, pois somente com a decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça será possível o deslocamento da competência e a realização de atos na Justiça Federal. A concessão da liminar geraria uma situação de insegurança e prejudicaria a apuração tanto na Justiça Estadual como na Federal.

Recebido o pedido, o relator deverá solicitar informações do Poder Judiciário estadual. O pedido de informações, dada a gravidade do deslocamento da competência, deve ser sempre endereçado ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado, pouco importando se existe inquérito ou processo ou a fase em que esteja o processo.

Também deverá ser instado a se manifestar a respeito do pedido de deslocamento o Governador do Estado, pois a “mini-intervenção” em um dos poderes do Estado Membro lhe interessa diretamente. Com a ciência do pedido, poderá tomar providências na tentativa de evitar o deslocamento da competência, pois o deferimento do pedido, sem dúvida alguma, levará à desmoralização dos Poderes locais, inclusive do Poder Executivo.

Tratando-se de deslocamento de competência na esfera penal, também terá de ser facultado ao Ministério Público Estadual, na pessoa do Procurador-Geral de Justiça, e ao réu, a oportunidade de se manifestar sobre o pedido, já que são partes na relação processual e têm interesse direto no desfecho do pedido. Em relação ao Ministério Público Estadual, com a federalização, lhe é retirada a atribuição para promover a ação penal pública, direito assegurado constitucionalmente, sendo imprescindível que tenha a oportunidade de demonstrar que não há qualquer desídia, negligência, de sua parte ou do Poder Judiciário. Já o réu pode ter interesse em ser julgado na Justiça Estadual, sendo imprescindível a oportunidade de manifestação sobre o deslocamento da competência.

Com a vinda das informações ou decorrido o prazo fixado pelo relator, os autos serão enviados ao Procurador Geral da República para manifestação. Embora possa parecer desnecessário, pois o autor do pedido é o próprio Procurador Geral da República, é possível que, com as informações prestadas, ele convença-se da desnecessidade da federalização, podendo se manifestar pelo indeferimento do pedido, o que não vinculará o Superior Tribunal de Justiça. Esse entendimento guarda relação com o procedimento adotado nas ações diretas de inconstitucionalidade, quando, mesmo sendo o autor, o Procurador Geral da República manifesta-se novamente nos autos, podendo manifestar-se pela improcedência do pedido. 16

A próxima etapa será o julgamento do pedido.

4.4. Decisão

O pedido de deslocamento só pode abranger um fato determinado, ou seja,

para cada violação deverá haver um pedido de deslocamento da competência, não sendo possível a apresentação de pedidos genéricos. Sendo assim, a decisão do Superior Tribunal de Justiça só poderá acolher ou não acolher o pedido.

Caso seja deferido o pedido de deslocamento, o julgamento será transferido para Justiça Federal, devendo ser observados os demais dispositivos constitucionais para a fixação da competência. Assim, caso o crime seja da competência do júri, o julgamento estará afeto ao Tribunal do Júri Federal. Tratando-se de agente que goze de prerrogativa de função, deverá ser observada esta circunstância, ou seja, se o agente deveria ser julgado pelo Tribunal de Justiça, deverá ser julgado pelo Tribunal Regional Federal.

4.6. Recurso

Proferida a decisão, será cabível o recurso extraordinário uma vez que deferindo ou não o pedido, ela pode contrariar dispositivo da Constituição. Sendo determinado o deslocamento, poderá se questionar a presença de seus pressupostos e a ofensa aos princípios do juiz e do promotor natural 17 . No caso de indeferimento do pedido, pode a Procuradoria Geral da República discutir o descumprimento do próprio art. 109, § 5º.

Não se deve analisar a decisão sob a ótica do conflito de competência, onde segundo o Supremo Tribunal Federal não seria possível o recurso. Nesses casos, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que não há conflito de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça estaduais, pois “o dissídio, em matéria de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e um Tribunal de segundo grau da Justiça ordinária – não importante se federal ou estadual -, é um problema de hierarquia de jurisdição e não de conflito”. 18 Não é o que ocorre em relação ao Incidente de deslocamento de competência. Aqui há realmente um conflito. Como será visto a seguir existem dois juízes competentes, um real e um potencial, e ambos estão em conflito.

O recurso extraordinário não terá efeito suspensivo.

Tratando-se de procedimento criminal, vislumbra-se a possibilidade da impetração, em favor do réu, de habeas corpus junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, alínea i), pois o julgamento perante órgão incompetente, sob a ótica do réu, lhe causa grave constrangimento e ameaça a sua liberdade de locomoção.

5. Constitucionalidade

O novo instrumento de defesa dos direitos humanos vem tendo a sua

constitucionalidade questionada. Tramitam no Supremo Tribunal Federal as ADIns 3486, de autoria da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e 3493, de autoria da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), onde sustentam

a inconstitucionalidade da federalização com os seguintes fundamentos: a) violação

dos princípio do juiz natural e criação de tribunal de exceção; b) recriação do instituto da avocatória; c) violação do pacto federativo, cláusula pétrea da Constituição; e d) violação do princípio da segurança jurídica.

Diante disso, torna-se imperativo cada um desses fundamentos.

5.1. O princípio do Juiz Natural e a criação de tribunais de exceção

É certo que a Constituição Federal, no art. 5º, incisos XXXVI e LIII, proíbe

os chamados tribunais de exceção e consagra a garantia do processamento e julgamento da causa pelo juiz competente, segundo regras anteriores ao fato. Diante

disso, só “se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro,

o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”. 19

A dúvida, então, é saber se o deslocamento da competência para a Justiça

Federal constitui violação ao princípio do Juiz Natural.

A criação do incidente através de emenda constitucional, inserindo na

Constituição a competência da Justiça Federal para julgar as violações aos Direitos Humanos, cria as condições para que ela, Justiça Federal, seja o Juiz Natural dos delitos nesses casos. É óbvio que a divisão de competência na Justiça Federal já está estabelecida e com a ocorrência de uma grave violação aos direitos humanos, o juiz natural, no caso do deslocamento, já estará estabelecido.

Existirão dois juízes naturais. Um que desde início conhecerá do feito (estadual) e um juiz em potencial (federal), que poderá ser acionado no caso da inépcia da justiça estadual. Desde a ocorrência do fato, já se saberá qual é o juiz inicial e o juiz potencial, não havendo que se falar em juiz de exceção.

Essa competência está pré-estabelecida na Constituição e por isso não é

possível afirmar que ela foi criada para casos ou fatos particulares, o que caracterizaria

a violação ao princípio do juiz natural. Dessa forma, a federalização não institui o

juízo de exceção, pois “o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar

ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente”. 20

A federalização, ao contrário, institui uma “salutar concorrência institucional

para o combate à impunidade e para a garantia de justiça” 21 , tudo em prol da defesa dos direitos humanos.

A propósito, o novo instituto tem sua inspiração e fundamento no princípio

19 Frederico Marques, Juiz Natural, Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 46, p. 447.

20 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 66.

21 PIOVESAN, Flavia e VIEIRA, Renato Stanziola, Boletim IBCCRIM, ano 13, nº 150, maio/2005.

fundamental da “prevalência dos direitos humanos” nas relações internacionais (art. 4º, II, CF). Tratando-se de princípio fundamental, ele servirá de norte para a interpretação de toda a Constituição.

Assim, se para a defesa dos direitos humanos mostra-se necessária a criação do instituto, não há inconstitucionalidade na atribuição do julgamento do fato a outro juiz, que não o estabelecido inicialmente na Constituição, mas que se mostrou negligente na defesa dos direitos humanos.

Entre o princípio constitucional da prevalência dos direitos humanos e o princípio do juiz natural, deve prevalecer, nesse caso, o primeiro, valendo lembrar aqui a assertiva de Walter Claudius Rothenburg quando escreve que “o reconhecimento da natureza normativa dos princípios implica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como meras sugestões ou diretivas (desideratos ou propostas vãs), a fim de que deles possa ser extraído todo o significado dos valores que encerram, com o cuidado de impedir que sejam estes tornados inócuos por uma retórica ‘mitificadora’ e enganosa, freqüentemente empregada para os princípios”. 22 Não se pode, portanto, esquecer o princípio da prevalência dos direitos humanos para exaltar o princípio do juiz natural. Tal princípio, assim como todos os outros inseridos na Constituição, não são absolutos e devem se compatibilizar com as demais normas constitucionais.

Importante lembrar ainda que o princípio do Juiz Natural não é absoluto, sendo a existência do instituto do desaforamento no procedimento do júri (art. 424 do CPP) uma demonstração clara disso.

Acrescente-se que a responsabilidade subsidiária para o julgamento das violações aos direitos humanos é princípio do Direito Internacional. Prova disso é que caso o Brasil se mostre inerte na apuração e responsabilização das violações aos direitos humanos, poderá ser julgado pelos Tribunais Internacionais, independente da apuração da Justiça brasileira. Vige o princípio da subsidiariedade. Será exatamente isso que ocorrerá no caso do Estado Membro não se mostrar apto a apurar as violações aos direitos humanos.

A conclusão, portanto, é a de que a federalização das violações aos direitos humanos não viola o princípio do juiz natural e não cria qualquer tribunal de exceção.

Uma lembrança, contudo, precisa ser feita. A federalização só é possível para as violações ocorridas a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, pois foi ela que criou esse juízo potencial. Antes da reforma do judiciário não era possível o deslocamento e a mudança do juízo competente. Diante disso não é possível a federalização de crimes como o “Massacre do Carandiru”, “Massacre de Eldorado de Carajás” e tantos outros que ocorreram no Brasil e permanecem impunes.

5.2. Recriação do instituto da avocatória

Pelo instituto da avocatória um tribunal superior chama à sua jurisdição processo em andamento em juízo ou tribunais de instâncias inferiores. No Brasil a faculdade de avocar processos vem desde as Ordenações Manuelinas. Em tempo recente, a ação avocatória foi introduzida através da emenda nº 7 à Constituição de 1967 que facultava ao Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da República, avocar qualquer causa de interesse da União, desde que a tramitação nas instâncias inferiores pudesse “decorrer imediato perigo de grave lesão à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos da decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido”. 23

Perdurou no direito brasileiro, sem grande utilização 24 , até a promulgação da Constituição de 1988. A ação avocatória tinha como característica principal a possibilidade de um órgão jurisdicional chamar para si o julgamento de processo que tramitasse em qualquer juízo ou tribunal. 25

Não é isso que ocorre com o deslocamento de competência previsto no art.

109, § 5º. O deslocamento da competência se dá para a Justiça Federal, ou seja, não existe um órgão específico que irá avocar e julgar o processo. O Superior Tribunal

de Justiça, ao decidir pelo deslocamento da competência, não passará a ser o tribunal

competente para o julgamento do feito. A competência continuará a ser exercida

pela instância inferior, apenas com o deslocamento do feito para a Justiça Federal.

O Superior Tribunal de Justiça só conhecerá da causa em grau de recurso, o que

também ocorreria caso o processo permanecesse tramitando na Justiça Estadual.

Ademais, a avocatória criada pelo governo ditatorial tinha por objetivo controlar as decisões judiciais, vez que os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral de Justiça eram nomeados pelo presidente da República. Embora

os Ministros do STF e o Procurador Geral da República continuem sendo nomeados

pelo Presidente da República, não será atribuição do Supremo julgar e do Procurador Geral de Justiça propor a ação cível ou penal. Além disso, a federalização tem objetivo bem diferente da avocatória, pois visa a defesa dos direitos humanos.

Assim, não há semelhança entre a avocatória e o instituto do deslocamento

de competência, e por isso, não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade.

5.3. Violação do pacto federativo

O terceiro argumento trazido por aqueles que são contrários à federalização,

23 Art. 119, I, alínea “o” da Constituição de 1967.

24 Maurício José Corrêa, Avocatória. Brasília: Senado Federal, 1992.

25 Competia ao Supremo Tribunal Federal julgar “as causas processadas perante quaisquer juízos ou Tribunais, cuja avocação deferir a pedido do Procurador-Geral da República, quando decorrer imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às finanças públicas, para que se suspendam os efeitos de decisão proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido” “(art. 119, I, o da CF de 1967).

é o de que haveria uma violação do pacto federativo, pois as competências estaduais estariam sendo transferidas para a União.

Ocorre que essa “invasão de competências” já está prevista na Constituição Federal através do instituto da intervenção. A propósito, uma das características da Federação é a existência da possibilidade da intervenção federal nos Estados membros.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, falando das características da federação, escrevem que “o Estado Federal deve conter um dispositivo de segurança, necessário à sua sobrevivência. Esse dispositivo constitui, na realidade, uma forma de mantença do federalismo diante de graves ameaças. Trata-se da intervenção federal. Por meio desta, a União, em nome dos demais Estados-membros, intervém em um ou alguns Estados, onde se verificarem graves violações dos princípios federativos”. 26

Os princípios federativos, parte deles representados pelos princípios constitucionais sensíveis, estão previstos no art. 34, VII da Constituição, onde há previsão da intervenção federal para assegurar os “direitos da pessoa humana”. Ora, se existindo grave violação dos direitos humanos, há a possibilidade da intervenção federal no Estado Membro, não há inconstitucionalidade em realizar uma “intervenção pontual” apenas em relação a um processo, deslocando a competência para a justiça federal.

A intervenção federal é medida muito drástica e gera grave insegurança para as instituições e se para assegurar os direitos da pessoa humana bastar ao Procurador Geral da República pleitear o deslocamento da competência para a Justiça Federal, não parece que isso possa ser considerada uma violação do pacto federativo.

Violação ao pacto federativo é a inércia, a negligência da justiça local, diante de uma grave violação aos direitos humanos.

5.4. Violação do princípio da segurança jurídica

A possibilidade da modificação da competência, segundo alega a Associação dos Magistrados Brasileiros na ADIN já referida, traria insegurança jurídica, pois a qualquer tempo poderia ser solicitada, tratando-se de um “inaceitável elemento surpresa”. Ocorre que, conforme já vimos, o deslocamento do processo não é ato discricionário do Superior Tribunal de Justiça. Para o deferimento do pedido, além de seguir o procedimento próprio, deve o Superior Tribunal de Justiça observar a presença dos requisitos para a federalização, só deferindo o pedido quando eles estiverem presentes incontestavelmente.

Lembramos, ainda, que o deslocamento da competência é uma micro-

intervenção em um dos poderes do Estado Membro e na sua análise deve ser aplicada

a lógica prevista para a intervenção federal nos Estados, ou seja, o deslocamento da competência é a exceção e na dúvida, deve o Superior Tribunal de Justiça indeferir

o pedido.

Salientamos, por fim, que a insegurança que paira sobre o instituto decorre do fato de o mesmo ter sido introduzido recentemente no direito brasileiro. Com o decorrer do tempo e a ajuda da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça existirão elementos seguros para analisar a necessidade do deslocamento da competência.

Considerações finais

A possibilidade do deslocamento da competência para a Justiça Federal trará importantes avanços para a defesa dos direitos humanos.

Será medida profilática que melhorará a atuação das polícias e da Justiça Estadual na repressão às violações a direitos humanos. Qualquer autoridade, seja ela do Poder Executivo, do Poder Judiciário ou do Ministério Público, não ficará satisfeita em ter um procedimento federalizado e realizará tudo o que estiver ao seu alcance para evitar o descumprimento dos tratados internacionais. Polícia civil e militar, Ministério Público e Poder Judiciário estarão empenhados em apurar e julgar de forma célere as violações aos direitos humanos. O próprio Poder Executivo terá interesse em aprimorar os instrumentos para a apuração das violações, investindo recursos na modernização das instituições estaduais.

E caso isso não aconteça, estará prevista na Constituição a possibilidade do deslocamento da competência para a Justiça Federal, impedindo que prevaleça a impunidade.

Resta-nos, então, a esperança de que o novo instituto seja um importante instrumento na luta contra a impunidade, o que já será um avanço importante na defesa dos direitos humanos.

Referências

ARAS, Vladimir. Federalização dos crimes contra os direitos humanos, http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6762, acessado em 13.06.2005.

ARAUJO, Luiz Alberto David & Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional, 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.

BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988 – conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3a edição, Coimbra: Editora Almedina, 1999.

Corrêa, Maurício José. Avocatória. Brasília: Senado Federal, 1992.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, 3. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 31ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.

GOMES, Luiz Flávio, “Federalização dos “crimes graves”: que é isso?, http:// www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar&did=16221, acessado em

13.06.2005.

MALULY, Jorge Assaf. A federalização da competência para julgamento dos crimes praticados contra os direitos humanos, Boletim IBCCRIM nº 148 - Março/2005.

MARQUES, Frederico, Juiz Natural, In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 46, São Paulo: Saraiva, 1978

MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, José Luiz Bolzan de. Deslocamento de competência para a Justiça Federal de violações contra Direitos Humanos, In: AGRA, Walber de Moura (org). Comentários à Reforma do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

Reforma do Judiciário e Direitos humanos. In: TAVARES, André Ramos, LENZA, Pedro e ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora (Org). Reforma do Poder Judiciário – analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005

ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional – princípios constitucionais do processo civil, 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil Pós-88. São Paulo:

Saraiva, 2005.

O ACESSO À JUSTIÇA E A IMPORTÂNCIA DO TRABALHO REALIZADO PELOS ESCRITÓRIOS MODELO DE APLICAÇÃO DAS FACULDADES DE DIREITO

Mateus Faeda PELLIZZARI *

Sumário: 1. Introdução. 2. Acesso à justiça: direito de todos. 2.1 O acesso à justiça enquanto fator relevante da cidadania. 2.2 O problema da isonomia ante a justiça. 2.3 O dever constitucional do Estado. 3. Núcleos de Prática Jurídica e Escritórios Modelo de Aplicação. 3.1 A dinâmica de uma justiça democrática. 3.2 A importância da sua atuação ante a comunidade. 3.3 O ambiente universitário e a possibilidade da sociedade ver-se no Estado. 4. O acesso à justiça e a busca de soluções regionais. 4.1 A possibilidade de um trabalho em conjunto entre a Defensoria Pública e os Núcleos de Prática Jurídica. 4.2 Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e Fórum da Universidade Federal de Santa Catarina exemplos a serem seguidos. 5. Conclusão. 6. Referências.

Resumo: O direito de acesso à justiça e de defesa está garantido na Constituição e não deve ser entendido apenas como acesso ao judiciário nem pode ser obstaculizado pela falta de recursos financeiros daquele que foi reconhecido pobre na forma da

lei. É dever do Estado propiciar a essas pessoas a possibilidade de conhecimento e defesa de seus direitos e isto deveria ser feito através de seu órgão competente, que

é a Defensoria Pública. Infelizmente a realidade atual demonstra que há uma grande deficiência nesse atendimento, seja por falta de estruturação e apoio dado pelos

governos estaduais, seja por outros problemas no serviço que é oferecido à população marginalizada socialmente. Tendo em vista as dificuldades que se apresentam, surge

a necessidade de se encontrar novos meios que facilitem o acesso à justiça por todos

os cidadãos. Daí a idéia de estimular e incentivar os Núcleos de Prática Jurídica das Faculdades de Direito que, através dos Escritórios Modelo de Aplicação, prestam um grande serviço no âmbito social voltado ao atendimento dos menos favorecidos, permitindo a todos, sem distinção, o acesso pleno à justiça.

Abstract: The right of access to justice and defense it is guaranteed in our Constitution and it should not just be understood as access to the judiciary nor it can be obstacled for the lack of financial resources of whom was recognized poor in the form of law. It is the task of the State to propitiate to those people the possibility of

knowledge and defense of their rights and this should be done through its competent organ that is the Public Defensor. Unfortunately the actual reality demonstrates that there is a great deficiency in that attendance, either for structuring lack and support given by the state governments, or for other problems in the service given to the socially forgotten population. Regarding the difficulties that show up, emerge the necessity to find out new ways that facilitate the access to justice for all the citizens. Therefore the idea of stimulate and motivate the Nuclei of Juridical Practice of Universities of Law that perform a great service in the sphere of action through the Offices Model of Application, directed to the attendance of the least suported, allowing all people (citizens), without distinction, the full access to justice.

Palavras-chave: Acesso à justiça, Acesso ao judiciário, Defensoria Pública, Núcleos de Prática Jurídica, Escritórios Modelo de Aplicação das Faculdades de Direito.

Key-words: Access to Justice, Access to the Judiciary, Public Defensor, Nuclei of Juridical Practice, Model Offices of Application of Universities of Law.

1. Introdução

Atualmente já está vencida a idéia de que a mera possibilidade de acesso aos órgãos judiciais seja o verdadeiro significado da acepção jurídica de acesso à Justiça. Hoje, muito mais do que acesso aos tribunais - de fundamental importância, mas não apto a esgotar todas as vias política e socialmente desejáveis de resolução de conflitos -, o fenômeno do acesso à justiça deve ser compreendido como a possibilidade material de o ser humano conviver em uma sociedade, onde o direito

e a justiça são realizados de forma concreta. Seja isso decorrência da manifestação

soberana da atuação judiciária do organismo estatal, seja através do estímulo ao uso das formas prévias e alternativas de resolução de conflitos, seja como reflexo das grandes políticas públicas a serem produzidas e efetivadas pelas respectivas atuações legislativa e executiva.

Nesse sentido, surge como uma possibilidade de atendimento aos carentes, os Escritórios Modelos de Aplicação dos Núcleos de Prática Jurídica, Pesquisa e Extensão das Faculdades de Direito, que além de servirem como experiência aos alunos dos anos mais avançados do curso de Direito, têm hoje uma grande importância social, trazendo para a realidade novas condições necessárias para a real proteção

dos direitos da população. Direitos esses que só poderão ser efetivamente conhecidos

e protegidos se houver uma nova visão de Justiça que tenha, como principal objetivo, aproximar a atuação governamental das necessidades da sociedade.

2. Acesso à justiça: direito de todos

2.1 O acesso à justiça enquanto fator relevante da cidadania

Num Estado Democrático de Direito como o brasileiro, todos são iguais perante a lei, mas nem sempre o tratamento é igual para todos os cidadãos tanto nas instâncias judiciárias como fora delas, ainda que o pleno acesso à Justiça deva ser um dos principais objetivos do Estado.

Não resta dúvida, portanto, segundo Glauco Gumerato Ramos, de que a opção política de incluir o direito ao acesso à Justiça no rol dos direitos fundamentais acabou por fazer diferenciada a dignidade desse princípio que bem reflete sua moderna concepção, buscando o rompimento das barreiras que impedem a verificação da igualdade jurídica entre os homens, além de proporcionar uma verdadeira libertação do hipossuficiente em busca do seu direito seja através de uma assistência jurídica integral oferecida pelo Estado como também extrajudicialmente através das instâncias prévias

ao Poder Judiciário (RAMOS, 2000, p.42-43).

Em busca desse acesso à Justiça, há necessidade de que se implemente uma

política pública, para resolução dos conflitos sociais. Política essa complementada pela responsabilização e colaboração da própria sociedade organizada, objetivando

o pleno exercício da cidadania.

Para sucesso desse desafio torna-se necessário que o Direito esteja em sintonia com a realidade social para garantir que a maioria da população tenha seus direitos preservados. É evidente também que a ignorância da população sobre seus direitos, assim como dos meios existentes e necessários para defesa e obtenção desses direitos, é obstáculo a ser vencido quando buscamos o acesso pleno à Justiça.

Para Nelson Saule Júnior, uma verdadeira democratização do Poder Judiciário só pode acontecer se a população carente de recursos tiver assegurado o direito de acesso efetivo à Justiça, cumprindo analisar a importância e a função do serviço de assistência jurídica como instrumento de defesa e garantia do exercício da cidadania (SAULE JÚNIOR, 1995, p. 161).

A assistência jurídica deve ter como finalidade assegurar a cidadania e a

dignidade humana, que são consideradas como princípios fundamentais do Estado brasileiro, bem como atender aos seus objetivos fundamentais de erradicar a pobreza

e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

No caminho a ser perseguido pelos grupos sociais que se encontram nessa situação para conquistar a cidadania e os seus direitos, a assistência jurídica deve ser entendida como um instrumento para o alcance desses fins.

Não é mais possível admitir que a população sem condições econômicas e envolvida em casos menos prejudiciais para a sociedade do que os grandes escândalos financeiros, que ocorrem com freqüência neste país, continue sem a garantia de ter o direito de acesso pleno à Justiça que deve ser compreendida não apenas como acesso ao poder judiciário, mas, principalmente, como o direito da população ter uma vida digna.

Segundo Horácio Wanderley Rodrigues,

O acesso à justiça não se esgota no acesso ao judiciário e nem no próprio

universo do direito estatal. É necessário, portanto, ter o cuidado de não reduzi-lo à criação de mecanismos processuais efetivos e seus problemas à

solução desses (

desse aspecto vinculado ao direito processual e, conseqüentemente, de sua

análise. (

Se de um lado não se pode reduzir a questão do acesso à justiça à criação de

instrumentos processuais adequados à plena efetivação dos direitos, de outro é também evidente que não se pode afastar a idéia de acesso à justiça do

acesso ao Judiciário. Os outros direitos em última instância, dependem desse acesso sempre que não forem respeitados; sem ele a cidadania se vê castrada, impotente. (RODRIGUES, 1994, p. 28-29)

No entanto também não se pode prescindir, no seu estudo,

).

)

Ou seja, vislumbra-se a importância do processo judicial como instrumento do exercício da cidadania, que se concretiza pelo exercício de toda e qualquer forma de poder popular que influencie nas decisões sobre o Estado Brasileiro, na medida em que é através de uma prestação jurisdicional efetiva que se criará uma cultura de credibilidade na Justiça.

A cidadania de que tanto falamos seria um conjunto de direitos e deveres,

ou, segundo uma interpretação do artigo 3º inciso I da Constituição Federal, seria a coragem emanada de toda o conjunto social de participar dos esforços em busca de

uma sociedade livre e responsável, na qual a Justiça e a solidariedade imperam e são incessantemente buscadas, assim como trata a própria Constituição.

Via de conseqüência, sendo a prestação jurisdicional uma função privativa do Estado, que é concretizada por meio de um processo judicial, tem-se que este pode ser um instrumento bastante poderoso no exercício da cidadania.

Para Mauro Cappelletti, a expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente

de difícil definição, mesmo assim, serve para determinar as duas finalidades

básicas do sistema jurídico, que seria o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado.

Segundo Cappelletti,

o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele

deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. ( )

Sem dúvida, uma premissa básica será de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas pressupõe o acesso efetivo. (CAPPELLETTI, 1988, p. 8)

)primeiro (

De fato, tem sido progressivamente reconhecido o direito de acesso efetivo à justiça como sendo de importância capital à realização dos novos direitos individuais e sociais, uma vez que apenas titularidade de direitos, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação perante os órgãos jurisdicionais, seria totalmente destituída de sentido. O acesso à justiça deve, portanto, buscando vencer todos os obstáculos que se apresentam a sua efetividade, ser encarado como o requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI, 1988, p.11-12)

2.2 O problema da isonomia ante a justiça

O acesso à Justiça, mesmo sendo aceito nos dias atuais como um direito fundamental, ainda hoje, possui muitos obstáculos que impedem sua real efetividade.

É visível, atualmente, o predomínio do Direito positivo muitas vezes afastado da realidade que se apresenta. Assim, torna-se utopia a idéia de que o Direito deve buscar a Justiça: leis são criadas de acordo com os interesses de uma classe restrita de pessoas. O Poder Judiciário encontra-se afastado do anseio da coletividade; sua neutralidade e formalidade se sobrepõem à proteção do Direito e, acima de tudo da Justiça, deixando de lado as reais necessidades e desejos da sociedade brasileira.

Dalmo de Abreu Dallari destaca essa realidade, dispondo que,

Os três poderes que compõem o aparato governamental dos Estados contemporâneos, sejam ou não definidos como poderes, estão inadequados para a realidade social e política do nosso tempo. Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no século dezoito, para realidades diferentes, quando, entre outras coisas, imaginava-se o “Estado mínimo”, pouco solicitado, mesmo porque só uma pequena parte das populações tinha a garantia de seus direitos e a possibilidade de exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, é ainda mais acentuado quanto ao Judiciário, por motivos que serão expostos mais adiante.

No caso do Brasil, essa inadequação tem ficado cada vez mais evidente,

porque a sociedade brasileira vem demonstrando um dinamismo crescente, não acompanhado pela organização política formal e pelos métodos de atuação do setor público. De fato, os três Poderes que compõem o aparato governamental do Estado brasileiro estão muito necessitados de reforma, para que se democratizem, ganhem eficiência e atuem com o dinamismo exigido pelas condições da vida social contemporânea. (DALLARI, 1996,

p.1.)

Combatendo tais obstáculos, busca-se aproximar as partes antagônicas o máximo possível de um direito igualitário, não permitindo assim que desigualdades estranhas ao Direito, ou seja, diferenças fora do âmbito jurídico, nesse interfiram.

Pelos dados oficiais apresentados pelo IBGE (2004), em 2004, a maioria da população - cerca de 77,1% - ganhava até 5 salários mínimos, sendo que 56,1% dos brasileiros ganhavam até 2 salários mínimos.

Há uma disparidade muito grande na distribuição de renda: os 10% mais ricos passaram a deter cerca de 47.4% da renda nacional, enquanto a camada mais baixa da população precisa trabalhar quase 3 anos para acumular o valor do rendimento médio mensal da camada mais rica.

Frente a esses números, os quais demonstram que a maioria da população brasileira vive em condições precárias, colocam-se claramente inúmeros problemas que dizem respeito à questão do acesso à Justiça, do ponto de vista dos principais destinatários desse serviço.

Sabe-se muito bem das despesas que envolvem uma demanda judicial - no mínimo custas processuais e honorários advocatícios. Somam-se ainda outros gastos, como perícias, ônus da sucumbência entre outros. Mesmo nos casos de assistência jurídica gratuita ou nos apresentados à Defensoria Pública dos Estados se faz presente o ônus das partes. Normalmente a prestação desses serviços acontece em local pré- determinado, e o deslocamento do carente não é incluído nos serviços de assistência jurídica. Muitas vezes são, ainda, os próprios carentes que trazem as fotocópias necessárias para fundamentação e prova dos processos, arcando, assim, com transporte, custas de fotocópias, autenticações, entre outras.

Além disso é necessário levarmos em conta que a idéia de custas judiciais, como obstáculo a ser enfrentado para a real efetividade do acesso à Justiça, deve ser vista também sobre outra ótica, bem distinta, que se atrela ao problema da demora para a solução judicial dos conflitos. Segundo Cappelletti,

Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os

economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. (CAPPELLETTI, 1988,

p.20.)

Diante do exposto, pode-se considerar as custas judiciais como o primeiro entrave ao efetivo acesso à Justiça, mas não o único. Agravante ainda maior é o fato de todas as partes envolvidas possuírem formalmente os mesmos direitos: igualdade que não se concretiza em razão das diferenças sociais, econômicas e culturais existentes entre as partes. Assim, todos são livres e iguais para buscarem a realização da Justiça, mas de fato alguns são mais iguais que os outros. A situação será mais grave quanto maior for o “abismo” da diferença que exista entre os litigantes.

Tem-se, então, que a desigualdade sócio-econômica gera, em termos de acesso à justiça, dois grandes problemas, como bem salienta Horácio Wanderley Rodrigues: (a) dificulta o acesso ao Direito e ao Judiciário, tendo em vista a falta de condições materiais de grande parte da população brasileira para fazer frente aos gastos que impõe uma demanda judicial; e (b) mesmo quando há esse acesso, a desigualdade material, em contraste com a igualdade formal prevista no ordenamento jurídico, acaba colocando o mais pobre em situação de desvantagem dentro do processo (RODRIGUES, 1994, p. 36).

Outro aspecto que devemos considerar, quando tratamos da problemática do acesso efetivo à Justiça, diz respeito ao próprio conhecimento dos direitos por parte do cidadão e da sociedade.

Mesmo com os esforços do governo federal, a educação brasileira hoje se encontra hoje em uma de suas mais graves crises: baixos salários são pagos aos professores, a qualidade do ensino é questionada, existem crianças fora das escolas - muitas delas abandonadas nas ruas das grandes cidades. A televisão, que é o instrumento mais ágil e que atinge a maioria da população, em termos educacionais, excluindo-se raríssimas exceções, presta um desserviço ao país.

Ainda referente ao acesso à informação, outro fator que merece destaque, diz respeito à inexistência ou insuficiência das instituições oficiais encarregadas de prestarem a assistência jurídica integral, inclusive a preventiva e a extrajudicial. Como já ressaltado nem todos os Estados possuem a Defensoria Pública efetivamente instituída prejudicando sobremaneira qualquer assistência jurídica aos necessitados. Saliente-se que o acesso à Justiça pressupõe o conhecimento dos direitos. Sem a existência de órgãos oficiais que possam ser consultados pela população sempre que houver dúvidas jurídicas sobre determinadas situações de fato, a possibilidade de plena efetividade do Direito se torna mínima.

O sistema educacional e os meios de comunicação, bem como as instituições públicas em geral, na sociedade contemporânea, têm papel fundamental no que se refere ao acesso à justiça. Em primeiro lugar, cabe a cada um desses entes o esclarecimento de quais são os direitos fundamentais que o indivíduo - tratado aqui

como cidadão com direitos e deveres - e a sociedade possuem, bem como quais os instrumentos necessários e adequados para a sua reivindicação e efetivação. Em segundo lugar, devem os entes citados, criar uma mentalidade de busca dos direitos, de educação para a cidadania, pois o respeito aos direitos passa necessariamente pela consciência de que seu desrespeito levará à utilização dos mecanismos estatais de solução de conflitos. Nenhum desses papéis, entretanto, vem sendo hoje concretizado.

Outro grande obstáculo que interfere diretamente na questão do acesso efetivo à Justiça diz respeito ao poder judiciário considerado em si mesmo: a centralização geográfica de suas instalações e atividades, a existência de procedimentos incompreensíveis para leigos e até mesmo o ambiente muito formal e elitizado de fóruns e tribunais, dificultam e mesmo inibem o acesso de quem mora na periferia; o corporativismo de seus membros e a inexistência de instrumentos de controle externo, por parte da sociedade, fazem do judiciário um meio, além de distante, pouco atraente para a resolução dos conflitos das pessoas carentes.

Segundo Carlos Alberto Carmona, quando destacamos a realidade brasileira observamos que,

o que se vê hoje no Brasil é a inadequação dos instrumentos colocados

à disposição daqueles que se dispõem a iniciar uma peleja judiciária: o

processo é lento e caro, o rito inadequado, os poderes do juiz são insuficientes ou, o que é pior, não são utilizados pelo magistrado de forma dinâmica (como seria desejável). Por outro lado, os próprios cidadãos não estão devidamente conscientizados a respeito de seus direitos: muitos relutam em propor demandas por ignorância, por comodismo ou por motivos econômicos (e isto não é “privilégio” exclusivo do brasileiro). (CARMONA, 1989, p. 91)

) (

Finalmente, como fator complicador dos esforços para atacar os obstáculos ao efetivo acesso à justiça, deve-se enfatizar que essas barreiras não podem ser eliminadas separadamente. Muitos problemas de acesso são inter relacionados, e as mudanças tendentes a melhorar o acesso por um lado podem criar novas barreiras por outro. Por exemplo, uma tentativa de reduzir custos, conforme bem salienta Mauro Cappelletti, é simplesmente eliminar

a representação por advogado em certos procedimentos, nesse caso

eliminaria-se o custo dos honorários advocatícios para as partes (CAPPELLETTI, 1988, p. 28-29), no entanto, uma vez que litigantes de baixo nível econômico e educacional provavelmente não terão capacidade de apresentar seus próprios casos de modo eficiente, eles serão mais prejudicados que beneficiados por tal reforma.

2.3 O dever constitucional do Estado de oferecer à população assistência jurídica integral

A Lei 1.050/60 destaca a importância da assistência judiciária como

fundamental para que todos possam ter o seu direito defendido no âmbito do Poder Judiciário, porém com a evolução da sociedade, está clara transição desse conceito para um conceito mais abrangente de assistência jurídica integral. Nesse sentido passou-se da simples assistência econômica aos carentes de recursos para uma assistência mais abrangente que além da parte econômica busca informar os carentes sobre seus direitos e os caminhos para protegê-los.

Inegavelmente, dentre todos os textos constitucionais brasileiros, foi o atual, promulgado em 5 de outubro de 1988, o que mais inovações trouxe no que diz respeito especificamente à questão do acesso à Justiça.

Com relação a assistência jurídica aos carentes, a Constituição Federal inovou, ao estabelecer, no artigo 5º e também no artigo 6º o dever do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esses dispositivos legais merecem uma análise mais acurada do seu texto.

Em primeiro lugar eles se referem à assistência jurídica e não à assistência judiciária, termo que vinha sendo historicamente utilizado pela legislação pátria. Nesse sentido, o que se verifica com tal modificação é que o constituinte teve o objetivo de ampliar a assistência aos carentes, dando-lhes, além daquela necessária para o ingresso em juízo, também as assessorias preventiva e extrajudicial.

O primeiro elemento do serviço de assistência jurídica é de ser prestado de

forma gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, o quê, diante da

realidade social brasileira, atinge a maioria da população, que se encontra na pobreza

e miséria. Portanto o serviço de assistência jurídica gratuita deve ser prestado para

esse seguimento da sociedade que constitui a maioria e vive no cotidiano toda espécie de segregação e espoliação de seus direitos.

Poderíamos definir como necessitados todos os indivíduos carentes de

recursos e grupos de indivíduos que sofrem lesão ou ameaça de lesão a seus direitos

e interesses.

Ao utilizar também o adjetivo integral, o legislador constituinte reforça a idéia da assistência jurídica integral ser entendida como aquela que propicie ao interessado todos os instrumentos necessários antes, durante e posteriormente ao processo judicial e mesmo extrajudicialmente, quando aquele não for necessário.

O adjetivo gratuita, em conjunto com o anterior, quer significar que aquele

que não possui recursos suficientes para arcar, sem onerar o sustento familiar, com

as despesas provenientes de uma demanda, será isento de todo e qualquer gasto que se fizer necessário para o efetivo acesso à justiça. Nesse sentido, a Constituição também estabelece gratuidade do acesso, na forma que a lei estabelecer, a todos os demais atos necessários ao exercício pleno da cidadania. 1

Mesmo assim, infelizmente, entre o que está escrito no texto constitucional

e a realidade há uma grande distância. Para que esta norma constitucional venha a

ter eficácia nos Estados e Municípios, onde a população tenha condições mais concretas de reivindicar os seus direitos perante o Estado, o Poder Público terá que reordenar a qualidade deste serviço até então prestado, pois, conforme a doutrina de Nelson Saule Júnior, com a ampliação da abrangência do serviço de assistência jurídica, a sua intervenção deverá ser cada vez maior, em razão do enorme número de conflitos sociais enfrentados pela maioria da população na sua vida cotidiana (SAULE JÚNIOR, 1995, p. 162-163).

Fundamental para que o preceito legal que estabelece o direito à assistência jurídica integral e gratuita possa atingir seus objetivos, prevê o artigo 134 da Magna Carta a Defensoria Pública como sendo a instituição essencial à função do Estado de prestar a assistência jurídica gratuita, incumbindo-a da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. O texto constitucional estabelece que Lei Complementar organizará as defensorias públicas da União, do Distrito Federal

e dos territórios, fixando também as normas gerais a serem seguidas pelos estados-

membros na organização de suas defensorias (art.134, parágrafo único). Essa regulamentação ocorreu através da Lei Complementar n.º 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados.

Vale lembrar que as modernas Constituições do mundo ocidental trazem em seu texto um capítulo reservado à declaração e positivação de uma gama de direitos tidos como fundamentais a serem seguidos, protegidos e respeitados em favor da pessoa humana.

Com efeito, a democrática Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em outubro de 1988, elencou um extenso rol de direitos fundamentais que acabaram por criar regras a serem observadas e cumpridas por todos. A opção do legislador em trazer declarado no texto constitucional esses princípios de cunho humanitário, necessariamente estabelece o compromisso do Estado em ser o primeiro, mas não o único, garantidor da efetiva concretização material dos direitos humanos.

Realmente, segundo Glauco Gumerato Ramos,

(

)

a constitucionalização dos direitos do homem acaba redundando na

positivação de direitos fundamentais, fazendo com que estes direitos

alcancem a qualidade de “normas jurídicas vinculativas”. Por tal razão, toda

e qualquer violência ou desrespeito aos direitos fundamentais protegidos

constitucionalmente, merece a imediata e enérgica desaprovação. Por isso,

quando observamos a falta de vontade política no sentido de tornar efetiva

a implementação das instituições constitucionalmente vocacionadas a prestar

a tão necessária assistência jurídica ao necessitado, estamos diante de uma verdadeira violação, por omissão, dessa parcela dos direitos humanos

fundamentais, desrespeitando o legislador, inclusive, a postura democrática que a Constituição lhe exige. Nesse contexto, bem se vê o quão importante

é a efetiva concretização da assistência jurídica ao necessitado, até mesmo para que outros direitos fundamentais sejam plenamente realizados. (RAMOS, 2000, p. 41-42).

Nesse sentido e para assegurar o cumprimento dessa norma constitucional, torna-se essencial a organização e estruturação dos órgãos responsáveis pela prestação desse serviço nos Estados e Municípios.

Segundo a própria Constituição, a União e os Estados têm competência concorrente para legislar sobre assistência jurídica e Defensoria Pública, cabendo à União, no âmbito dessa competência, estabelecer as normas gerais.

Diante da competência concorrente atribuída aos Estados para legislar sobre

o termo, independente da existência da lei federal estabelecendo as normas gerais, a assistência jurídica foi matéria das Constituições Estaduais.

A despeito da regra contida na Constituição, infelizmente, poucos são os entes federados que se propuseram a instituir suas respectivas Defensorias Públicas,

situação essa que inequivocamente acaba por inviabilizar o necessário auxílio jurídico

a que faz jus o necessitado, tornando-se cada vez mais evidente a importância dos Escritórios Modelos de Aplicação das Faculdades de Direito como fonte de conhecimento e de defesa dos interesses dos cidadãos desse nosso país.

É importante considerar que a Defensoria Pública, como Instituição forte e

autônoma, é de primordial importância para a cidadania, vez que sua intervenção se dará para garantir que o economicamente fraco e carente enfrente judicial e extrajudicialmente, com igualdade de condições, qualquer violação de seus direitos, quer pelo indivíduo quer pelo Estado, com profissionais competentes e oriundos de concurso público.

A realidade sócio-econômica brasileira indica que o direito fundamental da

assistência jurídica aos economicamente carentes foi apenas proclamado, faltando a sua efetivação através da vontade política. Passados mais de quinze anos da

promulgação de nossa Constituição, o Estado não assumiu de modo integral a viabilização da cidadania plena, que é o principal alicerce do regime democrático.

Há um verdadeiro sentimento de frustração e descrédito na classe mais carente da população, motivado pela constante omissão na resolução dos seus conflitos de interesse.

Tal omissão acaba por fazer surgir a necessidade de uma radicalização democrática no sentido da busca de novos meios, quiçá mais eficazes e profícuos, que possam servir de alternativa ou complemento à monopolização da Defensoria Pública em sua tarefa de prestar auxílio jurídico à pessoa carente. O choque com a percepção dessa dura realidade é minimizado quando verificamos que as Defensorias Públicas, de maneira geral, mesmo com tantos problemas e dificuldades oriundas do próprio Poder Público, buscam acima de qualquer limitação, prestar todo o apoio necessário para a resolução dos problemas da classe mais desfavorecida da sociedade, existindo também, para suprir a lacuna deixada pelo Poder Público, os Escritórios Modelo dos Núcleos de Prática Jurídica das Faculdades de Direito, bem como a advocacia dativa estimulada pela Ordem dos Advogados do Brasil que, apesar de não contar muitas vezes com um efetivo apoio governamental, melhoram as perspectivas da assistência jurídica ao necessitado no Brasil.

3. Núcleos de prática jurídica

3.1 A dinâmica de uma justiça democrática

Com o advento da Portaria n.º 1886, de 30 de dezembro de 1994, revogada pela Resolução n.º 9, de 29 de setembro de 2004, do Ministério da Educação e do Desporto, que fixou as diretrizes curriculares e o conteúdo mínimo dos cursos jurídicos, o estágio de prática jurídica passou a integrar o currículo dos cursos de direito das faculdades, sendo que, pela nova Resolução que instituiu as novas Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito, essas atividades práticas deverão ser desenvolvidas pelos próprios alunos, de forma simulada e real, com supervisão e orientação do Núcleo de Prática Jurídica de cada faculdade.

Segundo André Macedo de Oliveira, conforme o disposto no artigo 10, parágrafo primeiro, da portaria revogada, o Núcleo de Prática Jurídica, do qual faz parte o Escritório Modelo de Aplicação, deveria ser caracterizado com instalações adequadas para desenvolver atividades referentes à advocacia, magistratura, ministério público, demais profissões jurídicas e para atendimento ao público. Essas atividades, exclusivamente práticas, de acordo com o artigo 11, consistem em atuação em audiências e sessões, redação de peças processuais, visitas a órgãos judiciários, prestação de serviços jurídicos e técnicas de negociação coletivas, arbitragens e conciliação, todas controladas, orientadas e avaliadas pelos professores ligados ao Escritório Modelo (OLIVEIRA, 2004, p.49-50).

Atualmente, com a entrada em vigor da nova Resolução, poderíamos imaginar que diversas alterações no que diz respeito aos Núcleos de Prática Jurídica

pudessem ter sido realizadas, porém, o que observamos foi o reforço na realização dos convênios com outras entidades, instituições de ensino ou escritórios de advocacia, para que os alunos possam realizar o estágio supervisionado bem como

a preocupação essencial de se implantar, dentro da própria Faculdade de Direito, os

serviços de assistência judiciária e de própria assistência jurídica. É importante salientar que a idéia do estágio supervisionado estende-se também a outros órgãos,

como Ministério Público e Defensoria Pública, sendo possível que os alunos realizem

o estágio, de maneira complementar, nessas instituições ou em outros órgãos responsáveis pela defesa dos direitos dos cidadãos. 2

Ante o exposto, nota-se claramente que o objetivo principal trazido pela antiga portaria e o da nova resolução confundem-se na medida em que visam produzir no aluno, através da atividade realizada, uma visão crítica do fenômeno jurídico, com o condão de habilitá-lo ao raciocínio jurídico adequado à aplicação do direito à

realidade social. É daí que se observa a importância do Núcleo de Prática Jurídica e de seus órgãos - Núcleo de Pesquisa e Extensão e o Escritório Modelo de Aplicação

- como fundamentais para o aprendizado geral e completo do aluno de Direito.

Essa visão de uma aprendizagem completa do aluno de Direito, demonstra

a importância da reflexão e da construção crítica do Direito. Indo além da sala de

aula, onde os conhecimentos teóricos essenciais são oportunizados, chega ao Núcleo

de Prática Jurídica, Pesquisa e Extensão que oferece aos alunos a prática simulada e

a

real, propiciando o engajamento social através do Escritório Modelo de Aplicação

e

dos Projetos de Extensão vinculados ao Núcleo de Prática e Pesquisa Jurídica.

Visto isso, é importante analisarmos todos os órgãos que compõem o Núcleo de Prática Jurídica (NPJ) das Faculdades de Direito, demonstrando a importância de cada um na formação jurídica e humanitária do aluno de Direito.

Iniciando pelo Escritório Modelo de Aplicação, poderíamos assinalar que a

realização da prática processual e jurídica simulada ou real, através do atendimento

às

pessoas carentes, é indispensável para o ensino jurídico. Ressalte-se também que

o

Escritório Modelo, conforme lições de Luiz Marlo de Barros Silva, não tem a

2 Para melhor esclarecimento do tema, faz-se necessário considerarmos o artigo 7º da Resolução n.º 9, de 29 de setembro de 2004, que assim dispõe: “Art. 7º O Estágio Supervisionado é componente curricular obrigatório, indispensável à consolidação dos desempenhos profissionais desejados, inerentes ao perfil do formando, devendo cada instituição, por seus colegiados próprios, aprovar o correspondente regulamento, com suas diferentes modalidades de operacionalização. Parágrafo 1º O Estágio de que trata este artigo será realizado na própria instituição, através do Núcleo de Prática Jurídica, que deverá estar estruturado e operacionalizado de acordo com a regulamentação própria, aprovada pelo conselho competente, podendo, em parte, contemplar convênios com outras entidades ou instituições e escritórios de advocacia; em serviços de assistência judiciária implantados na instituição, nos órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública ou ainda em departamentos jurídicos oficiais, importando, em qualquer caso, na supervisão das atividades e na elaboração de relatórios que deverão ser encaminhados à Coordenação de Estágio das IES, para a avaliação pertinente. Parágrafo 2º As atividades de Estágio poderão ser reprogramadas e reorientadas de acordo com os resultados teórico-práticos gradualmente revelados pelo aluno, na forma definida na regulamentação do Núcleo de Prática Jurídica, até que se possa considera-lo concluído, resguardando, como padrão de qualidade, os domínios indispensáveis ao exercício das diversas carreiras contempladas pela formação jurídica.”

função de defender uma pessoa por simples defesa, mas esta deve se associar ao ensino jurídico. Ele é fundamental e sua existência é necessária, porque a teoria dada em sala de aula não deve ser dissociada da prática, e esta tem seu lugar próprio no Escritório Modelo. Deve-se ter em mente que a experiência teórica é muito importante, porém, a prática ensina como se utilizar da teoria para se alcançar os objetivos de se construir uma sociedade melhor, através de uma justiça voltada para o contexto social (SILVA, 2000, p. 202).

Além de dar ao estudante do curso de direito a oportunidade de pôr em prática seus conhecimentos jurídicos, os Escritórios Modelo também prestam assistência jurídica aos economicamente carentes, conseguindo fornecer conhecimento prático jurídico ao acadêmico e, ao mesmo tempo, dar o retorno à sociedade de forma que esta seja amparada, em sua camada mais carente, nas necessidades jurídicas que lhe afligem.

Esse retorno à sociedade é reflexo da interação que deve existir entre o curso jurídico e a comunidade que o cerca. Pode-se dizer que há uma interdependência entre sociedade e aluno, pois ao mesmo tempo em que aquela recebe atendimento jurídico qualificado, o estudante amadurece com o trato dos problemas sócio- jurídicos. O bacharel em Direito não pode ficar distante da realidade social: há que nele se fazer presente a consciência crítica da sociedade da qual ele participa.

No atendimento ao público no Escritório Modelo de Aplicação, direcionado para as pessoas carentes, os estudantes têm que focar não apenas a causa jurídica do cliente, mas também sua situação pessoal. O olhar do aluno tem que ir além da separação, do divórcio, reclamação trabalhista, para, sobretudo, observar o quadro social do atendido, pois o diálogo com a comunidade e não apenas a visão individual do atendimento se encontra na base do trabalho realizado pelo Escritório Modelo de Aplicação, de forma a combater a omissão do Estado quanto à implantação dos meios necessários para a efetivação do acesso à justiça.

Esse conjunto de situações faz com que o estudante de direito tenha uma maior noção da sociedade em que vivemos, sobretudo no que se refere às mazelas da classe economicamente carente de nossa sociedade.

3.2 A importância da sua atuação ante a comunidade

Os Escritórios Modelo de Aplicação das Faculdades de Direito têm tido, ao longo dos anos, um papel fundamental para a concretização do princípio constitucional do acesso efetivo à Justiça por parte dos necessitados.

Como já foi verificado, o trabalho do Núcleo de Prática Jurídica, através do Escritório Modelo está voltado principalmente para o aprendizado do aluno, que não pode ser entendido apenas como aprendizado processual e sim também como um aprendizado de vida.

Não buscamos aqui, determinar ou verificar qual a atuação específica dos

Escritórios Modelo de Aplicação pois, conforme a instituição, conforme a região em que se encontram, pode haver uma variação. O principal objetivo é demonstrar

o que é realizado pela universalidade de atuações, sem individualizá-las.

Os Escritórios Modelo das Faculdades de Direito já atenderam milhares de pessoas. Esse atendimento abrange, em sua grande maioria, as áreas do Direito Civil (principalmente em relação ao direito de família e das sucessões) e do Direito Penal. Na atualidade, outras áreas também começam a ganhar corpo no atendimento dos Escritórios Modelo, podendo ser destacadas as áreas do Direito Previdenciário, da Infância e Juventude, Trabalhista, entre outras.

O atendimento nos Núcleos de Prática Jurídica começa com a orientação jurídica, somente se encerrando com o trânsito em julgado da sentença, se estendendo, caso necessário, até à fase recursal.

Os clientes são todos cadastrados e nota-se que a grande maioria se sente plenamente satisfeita com os serviços prestados. Esses clientes, devido à satisfação, se têm outro problema, não hesitam em novamente procurar os serviços prestados pelos Escritórios Modelo para sua defesa.

Comumente, poderíamos levantar a hipótese de que o atendimento realizado no âmbito dos Escritórios Modelo de aplicação seria um atendimento precário, tendo em vista a utilização de universitários, nesse caso do curso de direito, como responsáveis pelo atendimento.

Discordamos dessa postura: os alunos do curso de Direito que fazem o atendimento estão comprometidos e preocupados com a qualidade de suas ações, tanto por terem ciência da responsabilidade e importância do serviço prestado, quanto, por estarem atuando de maneira voluntária e, ainda, por não trabalharem sozinhos. Cada estudante ou grupo de estudantes conta com o auxílio de um professor orientador, que é responsável por determinada área, nunca deixando de verificar e orientar cada trabalho realizado pelos alunos, quando do atendimento aos carentes.

Além do atendimento processual prestado aos carentes, pode também existir

o serviço de orientação e de mediações extrajudiciais. A importância desses

atendimentos pré-judiciais vislumbra-se em face de que, muitas vezes, o problema apresentado pode ser resolvido sem que se necessite da tutela jurisdicional do Estado.

Cabe ressaltar ainda que existe dentro do Escritório Modelo, além do atendimento das necessidades jurídicas do cidadão, o acompanhamento prestado por profissionais de outras áreas, como psicologia e assistência social, que têm por função fornecer ao carente um atendimento paralelo no campo social, uma vez que, em certos casos, o usuário demonstra a necessidade de um atendimento mais amplo, se estendendo até uma verificação periódica da sua vida social, desde a situação familiar até a psicológica.

O Escritório Modelo funciona como instrumento não só de efetivação da

garantia constitucional da assistência jurídica gratuita, mas também como instrumento de conscientização dos setores sociais menos favorecidos de seus direitos, a fim de que tenham o conhecimento necessário para reclamá-los.

Além dessas vantagens presentes no trabalho realizado pelo Escritório Modelo, outras mais devem ser levantadas. A primeira é a existência dentro da própria universidade de profissionais com condições para efetuar perícias em processos judiciais, sem qualquer custo ao carente. Outra vantagem seria a proximidade entre

a faculdade e o meio social do carente, pois o ambiente universitário é popular e menos formal do que qualquer ambiente estatal.

O grande problema enfrentado pelos Núcleos de Prática Jurídica é, sem

dúvida, o grande número de pessoas que procuram os seus serviços em razão da ausência de atendimento em outros órgãos públicos. Muitas deixam de ser atendidas porque esses Núcleos não possuem estrutura suficiente para atender demandas que,

muitas vezes, deixam de ser apenas locais e se transformam em demandas regionais,

e também por existir a preocupação de o atendimento estar relacionado diretamente

com o ensino jurídico, devendo primar não pela quantidade e, sim, pela qualidade

do atendimento que é prestado.

É importante verificar que a existência do atendimento prestado aos

necessitados, pelos Núcleos de Prática Jurídica, não exime o Estado de seu dever constitucional de oferecer à população carente as condições necessárias para que tenham acesso efetivo à Justiça. O atendimento prestado pelos Escritórios Modelo não tem e não deve ter a pretensão de substituir os órgãos públicos (Defensoria Pública, INSS entre outros) que têm o ônus de prestar assistência jurídica aos economicamente carentes. Tendo uma função supletiva aos órgãos públicos, têm também a função principal de dar ensino prático ao estudante de Direito, fazendo com que este saia da faculdade como um profissional mais qualificado e certamente mais preocupado e atento às questões relacionadas às classes menos favorecida.

Apesar de prestarem um importante serviço, esses Núcleos ainda hoje não conseguem atender à demanda crescente de pessoas, principalmente por não estarem presentes em todos os municípios do Estado, não recebendo também qualquer subsídio do Estado.

3.3

O ambiente universitário e a possibilidade da sociedade ver-se no Estado

Um dos grandes obstáculos que se apresenta para a efetivação do acesso à Justiça é a distância existente entre a realidade vivida pelos necessitados e a apresentada pelo Poder Judiciário e pelo Governo.

A população, de longa data, vê-se à margem do Estado, considerando-o

como um organismo distante, longe de sua realidade e nunca presente.

O atendimento prestado pelos entes públicos, que deveria buscar a integração

entre o Governo e a população, não promove realmente a aproximação do cidadão com o Estado, mas sim os afasta, seja pelo atendimento burocrático e frio, seja pela imponência de suas repartições, nas quais o cidadão se sente constrangido para reclamar seus direitos, levando a impressão de que é o Estado que lhe presta um grande favor em atendê-lo.

Por seu lado, o ambiente universitário não parece tão amedrontador tendo em vista que os alunos se vêem como responsáveis por uma melhora na condição social do país. Nele o carente é tratado de modo mais humano, sentindo-se então mais seguro e confiante, de sorte que em uma simples conversa se consegue identificar as reais necessidades e problemas pelos quais passa aquela pessoa.

A transparência e a humanidade na forma do tratamento dado à comunidade

que procura os atendimentos oferecidos pela Universidade fazem com que esse organismo, particular ou público, traga para perto da população os atendimentos

que não encontram ou que encontram de maneira precária nos organismos estatais correspondentes.

Nesse sentido, quando ressaltamos a necessidade de um trabalho em conjunto - sociedade e Governo - e de um engajamento efetivo dessa sociedade, como ativa e participante nas transformações que a cada dia se apresentam, é necessário que seja destacada a importância do ambiente universitário no que tange à defesa e efetivação dos direitos fundamentais do ser humano. Inclusive, como já salientado, o direito fundamental de acesso pleno à Justiça que, mesmo estando determinado pelo preâmbulo e outras passagens de nossa Constituição, ainda hoje não tem real efetivação pelo Estado.

4. O acesso à justiça e a busca de soluções regionais.

4.1 A possibilidade de um trabalho em conjunto entre a Defensoria Pública e os

Núcleos de Prática Jurídica

Com o intuito de solidificar a aplicação do ensino e pesquisa para contribuir com a melhora da qualidade de vida da população, a Resolução nº. 09/2004 (2004) implementou a possibilidade de convênios complementares que propiciem a participação dos alunos na prestação de serviços jurídicos e em assistência jurídica.

Assim, oferece à população economicamente carente os benefícios resultantes da pesquisa científica, tecnológica e cultural gerados no curso jurídico, ao mesmo tempo em que treina os futuros profissionais da área jurídica para identificar, na realidade, o desempenho profissional atual, diverso do antigo pensamento que enfatizava a teoria em detrimento da prática.

Essa Resolução do Ministério da Educação e do Desporto determina, em seu artigo 7º, parágrafo primeiro, que as atividades de prática jurídica poderão ser complementadas mediante convênios com a Defensoria Pública e outras entidades públicas judiciárias e sindicais, que possibilitem a participação dos alunos na prestação de serviços jurídicos e em assistência jurídica, ou em juizados especiais que venham a ser instalados em dependência da própria instituição de ensino superior. Portanto, nada impede que um trabalho em conjunto entre Defensoria Pública e os Escritórios Modelo de Aplicação das Faculdades de Direito seja realizado.

É importante salientar, porém, que um trabalho como esse somente poderá ser realizado em conjunto, quando existir uma troca de experiências entre os seus participantes. Um dos meios de se realizar plenamente esse objetivo seria englobar, em um mesmo local, o atendimento da Defensoria Pública e do Escritório Modelo. Assim, o Defensor Público atuaria em parte no judiciário, como advogado dos carentes, e em parte no Núcleo de Prática Jurídica, como coordenador das atividades, juntamente com professores orientadores remunerados de forma complementar pelo Estado. Poderia também existir a participação de Organizações da Sociedade Civil, Mediadores e Árbitros, Ministério Público, também existindo a possibilidade de se criar nesses Núcleos, através de convênios com o Tribunal de Justiça, varas especializadas da justiça, como para atendimento previdenciário, consumidor, família, sucessões, descentralizando assim o atendimento. Deveria ainda contar com o apoio governamental, tendo em vista que apenas com o oferecimento de subsídios de ordem financeira e organizacional se poderia realizar o objetivo primordial de oferecer a um maior número de pessoas a oportunidade efetiva de acesso à Justiça.

4.2 Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e Fórum da Universidade Federal de Santa Catarina: exemplos a serem seguidos

Pioneira no Brasil e na América Latina, tendo surgido embrionariamente na década de 50 como assistência judiciária, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, com uma média anual superior a um milhão de atendimentos, é um modelo para todo o país. Seu objetivo é prestar assistência jurídica gratuita às pessoas que não podem pagar honorários advocatícios. Para isso, o Estado do Rio de Janeiro oferece advogados que ingressam na carreira de defensor público por meio de rigoroso concurso público.

Conhecidos por seu ideal de uma justiça democrática, os defensores fluminenses lutam pelos direitos dos cidadãos, orientando-os, promovendo acordos ou defendendo-os em processos judiciais. Representando na atualidade 70% das

ações nas varas e tribunais do Estado, a Defensoria Pública atua nas áreas criminal, cível, de família, de órfãos e sucessões, junto ao judiciário, possuindo núcleos próprios para primeiro atendimento, distribuídos por regiões, e núcleos especializados na defesa do consumidor, da criança e do adolescente, do idoso, da mulher e em assuntos fundiários. Dentre as ações jurídicas em que a Defensoria Pública do Rio de Janeiro (2004) mais atua, estão a defesa criminal, divórcio, separação judicial, pensão alimentícia, investigação de paternidade, responsabilidade civil e regularização de terras e imóveis.

A chefia da instituição tem procurado aperfeiçoar a assistência jurídica, por

meio da descentralização, da informatização da sede e dos órgãos e da atuação da

Fundação Escola Superior da Defensoria Pública.

Outro aspecto importante é ter sido considerado, pela Constituição Estadual do Rio de Janeiro, como diretriz fundamental para o serviço da assistência jurídica, que a Defensoria Pública tenha autonomia administrativa e financeira, com dotação orçamentária própria.

Na atualidade, a Defensoria fluminense atua em todo o Estado do Rio de Janeiro, trabalhando os defensores, salvo poucas exceções, no Fórum das cidades.

Outra importante característica da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, que demonstra sua total desvinculação com os interesses do poder executivo, diz respeito à existência da figura do Corregedor Geral da Defensoria Pública, que atua como fiscalizador das atividades executadas pelos próprios defensores, tendo também autonomia financeira e administrativa, com orçamento próprio, principalmente pelo fato de que na defesa dos direitos e garantias fundamentais da população necessitada, inevitavelmente ocorrerão conflitos com o interesse do poder público.

Podemos verificar então que a Defensoria Pública, para realmente cumprir seu papel constitucional e para atuar em todos os segmentos previstos na Carta Magna, deve ser composta, em todos os Estados da Federação, por um corpo de defensores públicos concursados, prestando o serviço de orientação jurídica e de defesa, em todos os graus, aos necessitados, em todas as cidades do Estado, devendo ser instaladas e organizadas: a) nos órgãos do poder judiciário com a dotação de defensores públicos nas comarcas, divididas por suas justiças especializadas; b) postos de atendimento descentralizados nos diferentes bairros da cidade, principalmente nas regiões metropolitanas periféricas, onde estão situados os bolsões de miséria e c) núcleos especializados na defesa do consumidor, da criança e do adolescente, do idoso, da mulher, em assuntos fundiários e moradia.

A Defensoria Pública deve também ter um corpo funcional, formado também

por profissionais de outras áreas, visando a prestação de seus serviços em juízo ou fora dele, seja como assistente técnico numa perícia judicial, seja como assessor na

sua área profissional, nos serviços de orientação realizados para a população e comunidades.

Outro exemplo na busca de solução para o efetivo acesso à justiça foi a implantação, em caráter experimental, do Fórum da Universidade Federal de Santa Catarina. Essa medida pode ser caracterizada como um importante trabalho, tanto em relação ao aspecto social relevante como também em sua proeminente importância educativa. Ela consegue atingir conjuntamente uma série de objetivos: (a) assistência jurídica e integral gratuita; (b) celeridade na prestação jurisdicional; (c) descentralização do poder judiciário; (d) criação de um Fórum adaptado à realidade e às condições sociais, culturais e econômicas das populações de baixa renda; e (e) melhoria da qualidade do ensino jurídico.

A grande vantagem dessa experiência é que a unidade jurisdicional, nesse

caso, visa atender única e exclusivamente à população carente. Ela tem competência apenas para julgar os processos ajuizados através do Escritório Modelo de Aplicação da UFSC. Dessa maneira, não há cobrança de nenhuma forma de custas processuais,

taxas judiciárias ou quaisquer outras despesas.

O atendimento aos clientes, bem como de ajuizamento e acompanhamento

das ações, é feito através dos próprios alunos do Curso de Direito, devidamente

orientados pelos professores. Dessa forma, não há também nenhum custo para as partes atendidas pelo Escritório, em termos de honorários advocatícios.

Outro importante aspecto que deve ser salientado diz respeito à celeridade no andamento dos processos ajuizados junto ao fórum da UFSC. Esta celeridade, conforme bem destaca Horácio Wanderley Rodrigues, se deve alguns fatores como:

(a) realização de juízos prévios de conciliação, pois nele se consegue resolver grande parte dos conflitos trazidos a juízo; (b) adoção pelo juízo de um sistema de atendimento imediato para separações e divórcios consensuais, evitando-se a marcação de audiências e o acúmulo de pauta; (c) a programação e execução, através da Coordenadoria de Estágios do Curso de Direito, dos atos de impulsão processual determinados pelo juízo, inclusive diligências externas, utilizando-se principalmente de estagiários designados como oficiais de justiça ad hoc; (d) o fato de os servidores do cartório pertencerem aos quadros das Universidades, auxiliados por estagiários do Curso de Direito previamente selecionados e treinados, não possuindo os vícios normalmente existentes entre os funcionários cartorários, sendo o escrivão do cartório universitário pertencente ao poder judiciário, inclusive por imposição legal; (e) o fato de ser uma unidade dirigida para a resolução de apenas algumas espécies de conflitos (semi especializada) e especificamente para um tipo de clientela, entre outros fatores (RODRIGUES, 1994, p. 119-120).

Também contribui para a qualidade do atendimento prestado, a proximidade do Fórum da Universidade Federal de Santa Catarina com a realidade social das partes, pois traz toda a estrutura do judiciário para um ambiente menos formal dando às partes uma maior segurança, fazendo assim com que elas realmente se sintam mais próximas da justiça. Como já foi dito, um dos grandes entraves ao acesso efetivo à justiça diz respeito aos ambientes intimidadores dos Fóruns e Tribunais, onde a figura dos juízes, promotores e advogados sempre são vistas como opressoras,