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Uma resposta resposta Katchanga

Vilian Bollmann O uso retrico de argumentos guardados na manga impede a soluo racional da argumentao, gerando uma arbitrariedade disfarada de racionalidade. Analisa-se o artigo de Lnio Streck. 1 Nota introdutria. O professor e autor Lenio Streck publicou um artigo na Internet muito interessante acerca da Teoria da Katchanga[1], como uma resposta a trabalhos cientficos entregues por seus alunos citando um artigo que apresenta a estria, em tom descontrado, sobre a Katchanga. Uma busca rpida na internet apresentar vrios textos sobre o tema, mas um dos principais, tanto pelo excelente contedo quanto pela repercusso obtida, do Professor e colega juiz federal George Marmelstein, cujo blog bastante acessado, incluindo a pgina na qual ele aborda o tema sob o ttulo de http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.co m.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/t exto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646"> http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com .br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/tex to/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">htt p://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br /revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/ 21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http:/ /jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/re vista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21 646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://ju s.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revis ta/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga[2]. Este mesmo autor tambm j publicou outro texto respondendo a algumas objees apresentadas[3]. Por entender que o processo de avano do conhecimento passa pela argumentao e contra-argumentao das teses apresentadas, em especial no plano das Cincias Sociais, buscou-se, com o presente trabalho, analisar o mencionado artigo de Lnio Streck a partir dos argumentos por ele apresentados, para, em seguida, traar algumas ponderaes que buscam contribuir com o debate e, ao final, algumas propostas para avanar para modelos mais realistas de descrio do fenmeno jurdico tal qual existente no Brasil atual.

No abordada a polmica sobre quem foi o primeiro a falar da Teoria da Katchanga, pois, no contexto mais amplo, trata-se de questo secundria, at porque no h objeo quanto origem apresentada por Lnio Streck, qual seja, nas aulas do Professor Warat. 2 Desenvolvimento Para quem talvez desconhea a crtica irnica ausncia de metarregras de interpretao jurdica, ela feita com a piada da Katchanga (ou Cachanga): Num cassino da fronteira chega um fazendeiro rico que olha cada uma das mesas e se senta sozinho num canto do salo. Querendo tirar um pouco do dinheiro, o dono do cassino fica curioso e pergunta: - O Senhor no vai jogar nada ? - No me gusta lo poker ni lo black jack. Solo juego la Katchanga, respondeu o ricao estrangeiro. O dono do cassino no conhecia este jogo. Ele volta ao salo e pergunta aos crupis se algum deles conhece a tal da Katchanga. Como ningum conhece, o dono do cassino teve uma idia: chama os seus melhores crupis e diz: vocs do as cartas para o pato e deixam ele jogando. No incio, vamos perder um pouco de dinheiro, mas com o tempo vocs percebem as regras e no final ns o depenamos. Os jogadores convidaram o cliente e sentam-se na mesa. Na primeira rodada, o ricao pegou o mao, distribuiu trs cartas para cada um. Todos ficaram parados olhando as cartas. O ricao, subitamente, grita Katchanga! e pega todas as fichas da mesa. Na segunda rodada o mesmo aconteceu. Idem na terceira e na quarta. Isso j ia a noite inteira. O cassino j estava quase falindo e os crupis no estavam entendendo nada. De repente, um dos jogadores pensou: ele est nos enganando e, ao receber as suas cartas, antes que o ricao pudesse fazer algo, gritou: Catchanga!. Quando o jogador ia pegar as fichas, o ricao baixou as suas cartas, disse: No, no. Katchanga Real! e levou o dinheiro... Ou seja: o uso retrico de argumentos guardados na manga impede a soluo racional da argumentao, gerando uma arbitrariedade disfarada de racionalidade. 2.1. Sntese dos argumentos da objeo de Lnio Streck. Numa sntese apertada, o Professor Lenio argumenta: [a] a estria da Katchanga serve como metfora para criticar a dogmtica jurdica quando esta assume um carter decisionismo voluntarista, isto , quando defende a tese de que a interpretao um ato de vontade; [b] a crtica dogmtica que ela um jogo de cartas marcadas, pois ela mesmo pode reinventar as regras para decidir a questo da forma que melhor lhe convier, conforme a vontade do poder fato este que seria algo no-dito e escondido dos participantes do jogo;

[c] neste contexto, haveria um papel perigoso da interpretao do direito e dos princpios; [d] esta crtica ao decisionismo da dogmtica jurdica transformou-se numa crtica ao ativismo judicial sustentado na tese de que h vrias interpretaes constitucionais possveis da literalidade da lei; [e] existe um o papel criativo da hermenutica quando da leitura de qualquer texto jurdico; [f] a normatividade dos princpios tambm gera ambigidades idnticas s que eram denunciadas pelas crticas dogmtica jurdica; [g] a deciso que interpreta um texto jurdico depende no s deste texto, mas tambm de vrios de fatores que ficam das analises estritas do fenmeno jurdico; [h] a tarefa da democracia constitucional criar as condies para a extirpao de qualquer tipo de decisionismo; [i] esta limitao da atividade decisria deve ser feita a partir de uma Teoria da Deciso que se lastreie num contexto democrtico de legitimao; [j] as crticas atuais usando a Teoria da Katchanga limitam a crtica ponderao brasileira de forma superficial como uma crtica utilizao da teoria dos princpios no Brasil a utilizao, por exemplo, do princpio da proporcionalidade uma escolha arbitrria; [k] a crtica falha ao no perceber que a ponderao brasileira a Katchanga, porque isso no uma peculiaridade daquela, mas sim presente na prpria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou frmula da ponderao; [l] quem critica a Katchanga na ponderao tem que criticar tambm o livre convencimento do juiz, o instrumentalismo no processo civil, o sistema inquisitivo no processo penal e outros. 2.2. Ponderaes sobre os argumentos apresentados. A rigor, possvel concordar com os itens [a] at [g] e [i] acima apresentados. As demais, porm, podem e devem ser reformulados. Com relao tese [h] apresentada por Lenio em seu texto, esclarea-se, de incio, que ela no um juzo de fato, mas sim um juzo de valor, isto , segundo aquele autor, na viso dele, todo e qualquer decisionismo tem que ser extirpado. Em outras palavras, uma escolha dele querer que toda a discricionariedade ou liberdade de julgar sejam excludas e que a deciso judicial no seja um ato de vontade.

A questo que surge : isso possvel? Ser que a escolha entre possveis interpretaes no envolve um certo grau de liberdade? Poderia um sistema ser to perfeito que eliminasse toda e qualquer escolha valorativa numa deciso judicial? Se isso fosse possvel, o elemento humano no seria perdido e trocado por um computador? O Direito contenta-se com respostas totalmente previstas num sistema fechado racional? O Juiz voltaria a ser apenas a "boca da lei"? No h espao para Emoo a partir dos Valores, como a Justia? H diversos textos disponveis na Internet que tratam sobre o tema do conceito de justia[4], inclusive sobre o que fazer quando h divergncia nos critrios de Justia apresentados[5] ou mesmo se existe alguma utilidade prtica em estudar o tema da Justia[6]; porm, o que importante considerar uma necessria reformulao objeo [h] de Lnio. Isso porque a tarefa constitucional que j era a tarefa do Estado Legalista a de limitar ou restringir a um certo limite razovel a esfera de escolhas possveis, uma vez que existe, sempre, uma certa discricionariedade em qualquer ato administrativo, inclusive nos atos judiciais[7]. A discricionariedade possvel aqui aquela que Pontes de Miranda [8] certa feita comparou fez em relao diferena entre o ato administrativo vinculado e o ato discricionrio, em que ambos seriam como peixes dentro de um aqurio, no qual o peixe pode ir para cima, baixo, direita ou esquerda, mas sempre dentro dos limites, variando apenas o tamanho deste aqurio. O tema da discricionariedade judicial interessante e tambm foi abordada por Dworkin, que traou uma distino entre o que chamou discricionariedade forte de uma discricionariedade fraca. Para ele, o sentido fraco ocorre em dois casos: quando a autoridade no tem como aplicar mecanicamente um padro, sendo necessrio o uso da capacidade de julgar (exemplo do sargento que tem que selecionar cinco soldados mais experientes para uma misso difcil, pois esta seleo deve observar um critrio que expresse a capacidade do soldado de cumprir) ou quando a deciso tomada em ltima instncia sem possibilidade de reviso ou cancelamento. O sentido forte ocorre quando o funcionrio no est limitado pelos padres dados por outra autoridade (exemplo do sargento que pode selecionar quaisquer cinco soldados para uma atividade trivial)[9]. Em outras palavras, existe, sempre, um espao de escolha valorativa que o julgador pode transitar quando da sua deciso, sendo este espao maior ou menor conforme as circunstncias do texto normativo interpretado (exemplo: h menos liberdade para interpretar a norma que d prazo de 15 dias para um ato do que a norma que determina que a propriedade deve cumprir uma funo social), da cultura scio-jurdica mais ou menos afeta ao ativismo judicial (exemplo: a poca da chamada Corte Warren, da US Supreme Court, que acabou com a segregao racial, foi muito mais ativista do que a atual Corte Renhquist), do modelo de Estado vigente (exemplo: legalista liberal, bem-estar social, etc.) e outros fatores. Quanto s objees [j] e [k], possvel apontar que elas no correspondem a um acerto, pois a crtica que se faz com a Teoria da Katchanga no so apenas ponderao

brasileira, mas tambm ao fenmeno jurdico como um todo, incluindo, aqui, o neoconstitucionalismo fundado na normatividade dos princpios. Com relao a [l], a reformulao que parece mais adequada a mesma feita ao item [h], ou seja, [1] no possvel reduzir e eliminar toda discricionariedade do ato judicial (como seria impossvel eliminar o sentido de valor de qualquer ato humano) e [2] ainda que fosse possvel, tal eliminao no seria desejvel (conveniente e oportuna), pois o Direito no apenas Razo, mas tambm Emoo, ligada, aqui, ao valor Justia, por exemplo. Porm, alm das objees [1] e [2] acima, h outro problema ainda maior: [3] o de que ainda no oferecida uma viso alternativa e prtica (aqui no sentido de que possa ser usada tanto pelo juiz no caso concreto para resolver um processo dizendo quem perdeu ou ganhou a ao, quanto no plano terico dos que estudaro o fenmeno jurdico). 2.3 Alternativa prtica ao Neoconstitucionalismo A tese que defendi em alguns trabalhos , em resumo, a de que, embora mais adequado que o modelo positivista legalista clssico, o Neoconstitucionalismo ainda insuficiente para lidar com o fenmeno jurdico e que ele pode ser aprimorado. Isso porque ele padeceria das seguintes objees j apresentadas em textos anteriores[10] So estas as objees que levanto, agora de forma mais resumida:
[4]

a base filosfica habermasiana do discurso ideal parte de uma igualdade formal entre iguais que [4.1] no se reproduz no mundo real, repleto de desigualdades materiais, e [4.2] parte dos pressupostos de que as partes querem se comunicar e chegar a um acordo final, inexistente no mundo real em que h conflitos de interesses que levam ao uso estratgico dos argumentos, bem como [4.3] requer a interveno de um terceiro Estadojuiz para encerrar, em algum momento, a discusso;
[5]

ao fazer um corte epistemolgico para estudar apenas o que foi dito pelo juiz ou pelas partes, o neoconstitucionalismo oculta os fatores polticos, psicolgicos e morais subjacentes, que, embora difceis de serem apurados, so elementos importantes para entender o fenmeno jurdico; afinal, se a teoria jurdica quiser ser apenas descrever, ela no pode deixar de apontar os motivos que levaram deciso, sob pena de ficar superficial e restrita quilo que o sujeito decidir apontar como relevante; se a finalidade for prescritiva, ela tambm no pode desconsiderar as razes que ao julgamento, sob pena de muito pouco poder sugerir ou determinar como alternativa de soluo; por fim, se ela for crtica, ento muito mais necessria se faz a explicitao das condies escondidas, sob pena de se tornar intil por apontar falhas naquilo que aparente e no naquilo que o determinante;

[6]

a alienao intelectual dos juristas, que acabam esquecendo que as normas so produtos do homem e do contexto poltico e social de sua criao, e no algo inscrito em tbua de pedra por algum ser distante;
[7]

a existncia de um elemento subjetivo valorativo que no pode ser excludo de qualquer juzo de ponderao, ainda que este aparente ser objetivo (dizer que o manifestante em greve de fome deve ser alimentado aps cair inconsciente dizer que o bem vida tem mais valor do que a vontade daquele e do seu direito de resistncia e/ou livre expresso; no se quer, por bvio, dizer que ela tem, ou no, mais valor, mas sim afirmar que isso admitir que o juiz ou intrprete decidir conforme determinados valores e que impossvel excluir estas escolhas valorativas de todas as decises judiciais);
[8]

as prticas jurdicas que eram da dogmtica jurdica clssica continuam a assombrar o neoconstitucionalismo brasileiro, como [8.1] a ausncia de metacritrios, que permite escolher o mtodo de interpretao ou o princpio mais adequado a justificar a escolha previamente feita; [8.2] o uso de expresses ambguas como dignidade da pessoa humana ou princpio republicano como forma de obter a adeso do leitor; [8.3] a adoo em fatias da doutrina dos princpios de Dworkin etc.
[9]

a necessidade de reconhecer a interdependncia entre Direito e Poltica, conceituando o Direito como uma prtica moral e poltica de resoluo de conflitos que nas sociedades ocidentais contemporneas se d mediante argumentao;
[10]

o fato de que o Direito reproduz tanto as relaes de poder internas s instituies envolvidas na prtica jurdica quanto as existentes na Sociedade, que devem ser examinadas no apenas pelo prisma da tcnica jurdica, mas tambm pelos demais saberes sociais como Antropologia, Sociologia etc. Por isso, tendo em vista estas consideraes, propus, dentro das minhas limitaes intelectuais, que o modelo neoconstitucionalista, insuficiente, fosse trocado ou aprimorado por outro que analise o fenmeno jurdico a partir de uma extenso do sistema proposto por Atienza, mediante incluso de uma quarta camada referente ao Poder. Na obra El derecho como argumentacin, Atienza elabora uma Teoria argumentativa do Direito, estruturando-a a partir de trs planos (formal, material e o pragmtico), aparentemente influenciado pela Filosofia da Linguagem e seus trs campos (Sintaxe, Semntica e Pragmtica), fornecendo instrumental terico para anlise mais aprofundada do Jurdico[11]. Este modelo, em linhas gerais, pode ser resumido com a seguinte tabela: Comparativo das Concepes de Atienza[12]

Concepo Formal Regras lgicas para inferncias a partir das premissas dadas

Concepo Material Contedo das premissas

Concepo Pragmtica A aceitao das premissas

Objeto

[1] A Dialtica (esquemas Lgica dedutiva (esquema Mtodos que permitam procedimentais que formal que permite justificar verificar a verdade ou regem o debate); e nfase os passos tomados a partir correo das premissas das premissas para chegar fticas ou a justificao [2] Retrica (regras que concluso) de razes apresentadas permitem convencer) [1] Visualizao da estrutura (como os [1] esquemas e formas de argumentos parciais se argumentao que ajudam a relacionam entre si e com organizar os argumentos; a concluso); [1] aferio das razes [2] contextualizao dos [2] apresentadas no Visualizao do fluxo argumentos por fornecerem Contribuio contexto das prticas dos seus atos de fala uma linguagem formal que discursivas (tica, (afirmaes, suposies, traduz a linguagem natural; Poltica e Direito) perguntas e outros); e [3]

critrios para controle dos argumentos

Visualizao dos elementos retricos (porque utilizar um argumento e no outro)

[3]

A partir deste modelo possvel a criao de uma quarta camada ou concepo, na qual os enunciados so investigados a partir da sua relao com o Poder, usando mtodos de outras cincias (Economia, Cincia Poltica, Sociologia, Antropologia) ou saberes (Filosofia e Teorias da Justia), incorporando contedos de natureza moral e poltica para que possa fornecer critrios de correo ou escolha da deciso. Ou seja, necessrio incluir teorias da obrigao poltica, eqidade, discricionariedade e razoabilidade, dentre outros, pois a racionalidade prtica, por si s, no consegue indicar qual delas a mais correta, mas apenas que elas so racionalmente adequadas. Esta uma direo a se construir os estudos jurdicos, entrelaando o jurdico stricto sensu com os demais saberes das Cincias Sociais. Publicidade

Revista

Artigo

Uma resposta resposta Katchanga


Vilian Bollmann Elaborado em 04/2012. Pgina 1 de 1 Desativar Realce a A O uso retrico de argumentos guardados na manga impede a soluo racional da argumentao, gerando uma arbitrariedade disfarada de racionalidade. Analisa-se o artigo de Lnio Streck. Resumo O estudo aborda alguns dos argumentos apresentados contra a Teoria da Katchanga. So analisadas tanto as objees apresentadas quanto possveis crticas ao modelo neoconstitucionalista brasileiro atual. A partir desta anlise, busca-se demonstrar que o combate arbitrariedade no se confunde com a limitao de uma necessria discricionariedade judicial. Palavras-chave: TEORIA DA KATCHANGA ARGUMENTAO JURDICA NEOCONSTITUCIONALISMO.

1 Nota introdutria. O professor e autor Lenio Streck publicou um artigo na Internet muito interessante acerca da Teoria da Katchanga[1], como uma resposta a trabalhos cientficos entregues por seus alunos citando um artigo que apresenta a estria, em tom descontrado, sobre a Katchanga. Uma busca rpida na internet apresentar vrios textos sobre o tema, mas um dos principais, tanto pelo excelente contedo quanto pela repercusso obtida, do Professor e colega juiz federal George Marmelstein, cujo blog bastante acessado, incluindo a pgina na qual ele aborda o tema sob o ttulo de http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.co m.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/t exto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646"> http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com .br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/tex to/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">htt p://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br

/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/ 21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http:/ /jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/re vista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21 646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://ju s.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">http://jus.com.br/revis ta/texto/21646">http://jus.com.br/revista/texto/21646">Alexy Brasileira ou a Teoria da Katchanga[2]. Este mesmo autor tambm j publicou outro texto respondendo a algumas objees apresentadas[3].

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Por entender que o processo de avano do conhecimento passa pela argumentao e contra-argumentao das teses apresentadas, em especial no plano das Cincias Sociais, buscou-se, com o presente trabalho, analisar o mencionado artigo de Lnio Streck a partir dos argumentos por ele apresentados, para, em seguida, traar algumas ponderaes que buscam contribuir com o debate e, ao final, algumas propostas para avanar para modelos mais realistas de descrio do fenmeno jurdico tal qual existente no Brasil atual. No abordada a polmica sobre quem foi o primeiro a falar da Teoria da Katchanga, pois, no contexto mais amplo, trata-se de questo secundria, at porque no h objeo quanto origem apresentada por Lnio Streck, qual seja, nas aulas do Professor Warat.

2 Desenvolvimento Para quem talvez desconhea a crtica irnica ausncia de metarregras de interpretao jurdica, ela feita com a piada da Katchanga (ou Cachanga): Num cassino da fronteira chega um fazendeiro rico que olha cada uma das mesas e se senta sozinho num canto do salo. Querendo tirar um pouco do dinheiro, o dono do cassino fica curioso e pergunta: - O Senhor no vai jogar nada ? - No me gusta lo poker ni lo black jack. Solo juego la Katchanga, respondeu o ricao estrangeiro. O dono do cassino no conhecia este jogo. Ele volta ao salo e pergunta aos crupis se algum deles conhece a tal da Katchanga. Como ningum conhece, o dono do cassino teve uma idia: chama os seus melhores crupis e diz: vocs do as cartas para o pato e deixam ele jogando. No incio, vamos perder um pouco de dinheiro, mas

com o tempo vocs percebem as regras e no final ns o depenamos. Os jogadores convidaram o cliente e sentam-se na mesa. Na primeira rodada, o ricao pegou o mao, distribuiu trs cartas para cada um. Todos ficaram parados olhando as cartas. O ricao, subitamente, grita Katchanga! e pega todas as fichas da mesa. Na segunda rodada o mesmo aconteceu. Idem na terceira e na quarta. Isso j ia a noite inteira. O cassino j estava quase falindo e os crupis no estavam entendendo nada. De repente, um dos jogadores pensou: ele est nos enganando e, ao receber as suas cartas, antes que o ricao pudesse fazer algo, gritou: Catchanga!. Quando o jogador ia pegar as fichas, o ricao baixou as suas cartas, disse: No, no. Katchanga Real! e levou o dinheiro... Ou seja: o uso retrico de argumentos guardados na manga impede a soluo racional da argumentao, gerando uma arbitrariedade disfarada de racionalidade. 2.1. Sntese dos argumentos da objeo de Lnio Streck. Numa sntese apertada, o Professor Lenio argumenta: [a] a estria da Katchanga serve como metfora para criticar a dogmtica jurdica quando esta assume um carter decisionismo voluntarista, isto , quando defende a tese de que a interpretao um ato de vontade; [b] a crtica dogmtica que ela um jogo de cartas marcadas, pois ela mesmo pode reinventar as regras para decidir a questo da forma que melhor lhe convier, conforme a vontade do poder fato este que seria algo no-dito e escondido dos participantes do jogo; [c] neste contexto, haveria um papel perigoso da interpretao do direito e dos princpios; [d] esta crtica ao decisionismo da dogmtica jurdica transformou-se numa crtica ao ativismo judicial sustentado na tese de que h vrias interpretaes constitucionais possveis da literalidade da lei; [e] existe um o papel criativo da hermenutica quando da leitura de qualquer texto jurdico; [f] a normatividade dos princpios tambm gera ambigidades idnticas s que eram denunciadas pelas crticas dogmtica jurdica; [g] a deciso que interpreta um texto jurdico depende no s deste texto, mas tambm de vrios de fatores que ficam das analises estritas do fenmeno jurdico; [h] a tarefa da democracia constitucional criar as condies para a extirpao de qualquer tipo de decisionismo;

[i] esta limitao da atividade decisria deve ser feita a partir de uma Teoria da Deciso que se lastreie num contexto democrtico de legitimao; [j] as crticas atuais usando a Teoria da Katchanga limitam a crtica ponderao brasileira de forma superficial como uma crtica utilizao da teoria dos princpios no Brasil a utilizao, por exemplo, do princpio da proporcionalidade uma escolha arbitrria; [k] a crtica falha ao no perceber que a ponderao brasileira a Katchanga, porque isso no uma peculiaridade daquela, mas sim presente na prpria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou frmula da ponderao; [l] quem critica a Katchanga na ponderao tem que criticar tambm o livre convencimento do juiz, o instrumentalismo no processo civil, o sistema inquisitivo no processo penal e outros. 2.2. Ponderaes sobre os argumentos apresentados. A rigor, possvel concordar com os itens [a] at [g] e [i] acima apresentados. As demais, porm, podem e devem ser reformulados. Com relao tese [h] apresentada por Lenio em seu texto, esclarea-se, de incio, que ela no um juzo de fato, mas sim um juzo de valor, isto , segundo aquele autor, na viso dele, todo e qualquer decisionismo tem que ser extirpado. Em outras palavras, uma escolha dele querer que toda a discricionariedade ou liberdade de julgar sejam excludas e que a deciso judicial no seja um ato de vontade. A questo que surge : isso possvel? Ser que a escolha entre possveis interpretaes no envolve um certo grau de liberdade? Poderia um sistema ser to perfeito que eliminasse toda e qualquer escolha valorativa numa deciso judicial? Se isso fosse possvel, o elemento humano no seria perdido e trocado por um computador? O Direito contenta-se com respostas totalmente previstas num sistema fechado racional? O Juiz voltaria a ser apenas a "boca da lei"? No h espao para Emoo a partir dos Valores, como a Justia? H diversos textos disponveis na Internet que tratam sobre o tema do conceito de justia[4], inclusive sobre o que fazer quando h divergncia nos critrios de Justia apresentados[5] ou mesmo se existe alguma utilidade prtica em estudar o tema da Justia[6]; porm, o que importante considerar uma necessria reformulao objeo [h] de Lnio. Isso porque a tarefa constitucional que j era a tarefa do Estado Legalista a de limitar ou restringir a um certo limite razovel a esfera de escolhas possveis, uma vez que existe, sempre, uma certa discricionariedade em qualquer ato administrativo, inclusive nos atos judiciais[7]. A discricionariedade possvel aqui aquela que Pontes de Miranda[8] certa feita comparou fez em relao diferena entre o ato administrativo vinculado e o ato discricionrio, em que ambos seriam como peixes dentro de um aqurio, no qual o peixe

pode ir para cima, baixo, direita ou esquerda, mas sempre dentro dos limites, variando apenas o tamanho deste aqurio. O tema da discricionariedade judicial interessante e tambm foi abordada por Dworkin, que traou uma distino entre o que chamou discricionariedade forte de uma discricionariedade fraca. Para ele, o sentido fraco ocorre em dois casos: quando a autoridade no tem como aplicar mecanicamente um padro, sendo necessrio o uso da capacidade de julgar (exemplo do sargento que tem que selecionar cinco soldados mais experientes para uma misso difcil, pois esta seleo deve observar um critrio que expresse a capacidade do soldado de cumprir) ou quando a deciso tomada em ltima instncia sem possibilidade de reviso ou cancelamento. O sentido forte ocorre quando o funcionrio no est limitado pelos padres dados por outra autoridade (exemplo do sargento que pode selecionar quaisquer cinco soldados para uma atividade trivial)[9]. Em outras palavras, existe, sempre, um espao de escolha valorativa que o julgador pode transitar quando da sua deciso, sendo este espao maior ou menor conforme as circunstncias do texto normativo interpretado (exemplo: h menos liberdade para interpretar a norma que d prazo de 15 dias para um ato do que a norma que determina que a propriedade deve cumprir uma funo social), da cultura scio-jurdica mais ou menos afeta ao ativismo judicial (exemplo: a poca da chamada Corte Warren, da US Supreme Court, que acabou com a segregao racial, foi muito mais ativista do que a atual Corte Renhquist), do modelo de Estado vigente (exemplo: legalista liberal, bem-estar social, etc.) e outros fatores. Quanto s objees [j] e [k], possvel apontar que elas no correspondem a um acerto, pois a crtica que se faz com a Teoria da Katchanga no so apenas ponderao brasileira, mas tambm ao fenmeno jurdico como um todo, incluindo, aqui, o neoconstitucionalismo fundado na normatividade dos princpios. Com relao a [l], a reformulao que parece mais adequada a mesma feita ao item [h], ou seja, [1] no possvel reduzir e eliminar toda discricionariedade do ato judicial (como seria impossvel eliminar o sentido de valor de qualquer ato humano) e [2] ainda que fosse possvel, tal eliminao no seria desejvel (conveniente e oportuna), pois o Direito no apenas Razo, mas tambm Emoo, ligada, aqui, ao valor Justia, por exemplo. Porm, alm das objees [1] e [2] acima, h outro problema ainda maior: [3] o de que ainda no oferecida uma viso alternativa e prtica (aqui no sentido de que possa ser usada tanto pelo juiz no caso concreto para resolver um processo dizendo quem perdeu ou ganhou a ao, quanto no plano terico dos que estudaro o fenmeno jurdico). 2.3 Alternativa prtica ao Neoconstitucionalismo A tese que defendi em alguns trabalhos , em resumo, a de que, embora mais adequado que o modelo positivista legalista clssico, o Neoconstitucionalismo ainda insuficiente para lidar com o fenmeno jurdico e que ele pode ser aprimorado. Isso porque ele padeceria das seguintes objees j apresentadas em textos anteriores[10]

So estas as objees que levanto, agora de forma mais resumida:


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a base filosfica habermasiana do discurso ideal parte de uma igualdade formal entre iguais que [4.1] no se reproduz no mundo real, repleto de desigualdades materiais, e [4.2] parte dos pressupostos de que as partes querem se comunicar e chegar a um acordo final, inexistente no mundo real em que h conflitos de interesses que levam ao uso estratgico dos argumentos, bem como [4.3] requer a interveno de um terceiro Estadojuiz para encerrar, em algum momento, a discusso;
[5]

ao fazer um corte epistemolgico para estudar apenas o que foi dito pelo juiz ou pelas partes, o neoconstitucionalismo oculta os fatores polticos, psicolgicos e morais subjacentes, que, embora difceis de serem apurados, so elementos importantes para entender o fenmeno jurdico; afinal, se a teoria jurdica quiser ser apenas descrever, ela no pode deixar de apontar os motivos que levaram deciso, sob pena de ficar superficial e restrita quilo que o sujeito decidir apontar como relevante; se a finalidade for prescritiva, ela tambm no pode desconsiderar as razes que ao julgamento, sob pena de muito pouco poder sugerir ou determinar como alternativa de soluo; por fim, se ela for crtica, ento muito mais necessria se faz a explicitao das condies escondidas, sob pena de se tornar intil por apontar falhas naquilo que aparente e no naquilo que o determinante;
[6]

a alienao intelectual dos juristas, que acabam esquecendo que as normas so produtos do homem e do contexto poltico e social de sua criao, e no algo inscrito em tbua de pedra por algum ser distante;
[7]

a existncia de um elemento subjetivo valorativo que no pode ser excludo de qualquer juzo de ponderao, ainda que este aparente ser objetivo (dizer que o manifestante em greve de fome deve ser alimentado aps cair inconsciente dizer que o bem vida tem mais valor do que a vontade daquele e do seu direito de resistncia e/ou livre expresso; no se quer, por bvio, dizer que ela tem, ou no, mais valor, mas sim afirmar que isso admitir que o juiz ou intrprete decidir conforme determinados valores e que impossvel excluir estas escolhas valorativas de todas as decises judiciais);
[8]

as prticas jurdicas que eram da dogmtica jurdica clssica continuam a assombrar o neoconstitucionalismo brasileiro, como [8.1] a ausncia de metacritrios, que permite escolher o mtodo de interpretao ou o princpio mais adequado a justificar a escolha previamente feita; [8.2] o uso de expresses ambguas como dignidade da pessoa humana ou princpio republicano como forma de obter a adeso do leitor; [8.3] a adoo em fatias da doutrina dos princpios de Dworkin etc.
[9]

a necessidade de reconhecer a interdependncia entre Direito e Poltica, conceituando o Direito como uma prtica moral e poltica de resoluo de

conflitos que nas sociedades ocidentais contemporneas se d mediante argumentao;


[10]

o fato de que o Direito reproduz tanto as relaes de poder internas s instituies envolvidas na prtica jurdica quanto as existentes na Sociedade, que devem ser examinadas no apenas pelo prisma da tcnica jurdica, mas tambm pelos demais saberes sociais como Antropologia, Sociologia etc. Por isso, tendo em vista estas consideraes, propus, dentro das minhas limitaes intelectuais, que o modelo neoconstitucionalista, insuficiente, fosse trocado ou aprimorado por outro que analise o fenmeno jurdico a partir de uma extenso do sistema proposto por Atienza, mediante incluso de uma quarta camada referente ao Poder. Na obra El derecho como argumentacin, Atienza elabora uma Teoria argumentativa do Direito, estruturando-a a partir de trs planos (formal, material e o pragmtico), aparentemente influenciado pela Filosofia da Linguagem e seus trs campos (Sintaxe, Semntica e Pragmtica), fornecendo instrumental terico para anlise mais aprofundada do Jurdico[11]. Este modelo, em linhas gerais, pode ser resumido com a seguinte tabela: Comparativo das Concepes de Atienza[12] Concepo Concepo Formal Regras lgicas para inferncias a partir das premissas dadas Material Contedo das premissas

Concepo Pragmtica A aceitao das premissas

Objeto

[1] A Dialtica (esquemas Lgica dedutiva (esquema Mtodos que permitam procedimentais que formal que permite justificar verificar a verdade ou regem o debate); e nfase os passos tomados a partir correo das premissas das premissas para chegar fticas ou a justificao [2] Retrica (regras que concluso) de razes apresentadas permitem convencer) [1] [1] Contribuio esquemas e formas de aferio das razes [1] Visualizao da argumentao que ajudam a apresentadas no estrutura (como os organizar os argumentos; contexto das prticas argumentos parciais se discursivas (tica, relacionam entre si e com [2] Poltica e Direito) a concluso); contextualizao dos argumentos por fornecerem [2] uma linguagem formal que Visualizao do fluxo traduz a linguagem natural; dos seus atos de fala e (afirmaes, suposies, perguntas e outros); [3] critrios para controle dos

argumentos

Visualizao dos elementos retricos (porque utilizar um argumento e no outro)

[3]

A partir deste modelo possvel a criao de uma quarta camada ou concepo, na qual os enunciados so investigados a partir da sua relao com o Poder, usando mtodos de outras cincias (Economia, Cincia Poltica, Sociologia, Antropologia) ou saberes (Filosofia e Teorias da Justia), incorporando contedos de natureza moral e poltica para que possa fornecer critrios de correo ou escolha da deciso. Ou seja, necessrio incluir teorias da obrigao poltica, eqidade, discricionariedade e razoabilidade, dentre outros, pois a racionalidade prtica, por si s, no consegue indicar qual delas a mais correta, mas apenas que elas so racionalmente adequadas. Esta uma direo a se construir os estudos jurdicos, entrelaando o jurdico stricto sensu com os demais saberes das Cincias Sociais.

3 Consideraes finais A partir do texto apresentado, possvel traar algumas premissas que, embora no conclusivas no sentido de uma verdade inalcanvel, permitem supor que h mais convergncias do que divergncias no tema da Katchanga e neste dilogo intelectual espera-se que surjam propostas tericas e prticas de aprimoramento da vida jurdica para adequ-la ao ideal de legitimidade democrtica e fugir daquilo que o filsofo e jurista nicaragense Alejandro Caldera diz ser comum na Amrica Latina: dizer o que no se faz e fazer o que no se diz[13]. A perspectiva jurdica no consegue, por si s, produzir solues prticas, especialmente quando passa a focar a Constituio e a prtica jurdica como objetos alienados do seus partcipes, ignorando o jogo de poder que lhes constri e que direciona a aplicao cotidiana. O estudo do Direito deve explicitar aquilo que no foi dito e examin-lo, sob pena de, no o fazendo, esconder a arbitrariedade, agora sob o nome de normatividade dos princpios. Notas
[1]

A Estria da Katchanga Real, disponvel http://www.leniostreck.com.br/site/2012/02/10/a-estoria-da-katchanga-real-por-leniostreck/.


[2]

em

Disponvel em http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoriada-katchanga/.

[3]

A Gnese da Katchanga: uma resposta a Lnio Streck, disponvel em http://direitosfundamentais.net/2012/02/13/a-genese-da-katchanga-uma-resposta-a-leniostreck/


[4]

Cito de minha autoria: Uma introduo ao conceito de Justia, disponvel em http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/11/uma-introducao-ao-conceito-dejustica.html


[5]

Cito: De quem a flauta?, disponvel http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/11/de-quem-e-flauta.html.


[6]

em

Vale a pena estudar "Justia"?, disponvel em http://ajusticaodireitoealei.blogspot.com.br/2011/10/as-vezes-pessoas-mais-pragmaticaspodem.html


[7]

Que, em certa medida, podem ser considerados atos de agentes polticos, no sentido de definir aes do Estado, seja no plano geral e abstrato da lei, seja no plano particular e concretizado num processo.
[8]

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado das Aes. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 1998, Tomo I.
[9]

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50-51.
[10]

Desatando os ns do neoconstitucionalismo brasileiro, parte do livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, Joo Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. So Paulo: Conceito Editorial, 2010, v. , p. 111-162; ou, a verso anterior, publicada em Sequncia (UFSC), v. 58, p. 185-232, 2009, revista do Programa de PsGraduao em Direito da UFSC, agora disponvel na internet em: http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/14880/13612.
[11]

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Ariel: Barcelona, 2006. ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin, p. 80-94/286. CALDERA, Alejandro Serrano. Razo, Direito e Poder, p. 75-77

[12]

[13]