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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCIN Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Por IGNACIO GUTIRREZ GUTIRREZ Profesor de Derecho Constitucional UNED ignacio.gutierrez@der.uned.es Revista General de Derecho Constitucional 12 (2011)
Fecha de recepcin: 06/05/2011 Fecha de aceptacin: 13/10/2011
SUMARIO: I. La lectura de las fuentes. 1. Cmo leer. 2. Cundo leer. II. La Constitucin. III. La jurisprudencia. 1. STC 107/1984. 2. STC 99/1985. 3. STC 115/1987. 4. STC 94/1993. 5. STC 95/2003. 6. STC 236/2007. IV. Conclusin. V. Nota bibliogrfica.
I. LA LECTURA DE LAS FUENTES 1. Cmo leer Los ciudadanos han de estar en ocasiones ms atentos a los reglamentos que a las leyes, y stas pueden afectarles ms intensamente que la Constitucin . Tambin es posible que la preocupacin de los extranjeros por los reglamentos o la ley de extranjera apenas se pueda compensar con la atribucin constitucional de derechos fundamentales, que les concierna ms la inscripcin como residentes en el censo municipal que el reconocimiento formal de su derecho de reunin. Frente a las restricciones de su status administrativo y laboral, las consecuencias eventualmente derivadas de la falta de reconocimiento del derecho de reunin resultaran irrelevantes, apenas un mnimo aporte adicional a su caudal de inseguridades existenciales. Sin embargo, las cuestiones constitucionales no se valoran slo por su trascendencia jurdica inmediata; tienen, adems, un indudable alcance poltico y simblico. En torno a
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la Constitucin se desenvuelve el discurso que configura los valores centrales de una comunidad poltica, que oscila aqu, sin apenas paradas intermedias, entre la pedagoga y la demagogia, entre el idealismo y la irracionalidad. El Derecho constitucional tambin delimita jurdicamente la viabilidad de las propuestas que se formulan en dicho discurso pblico, determina a la postre las posibilidades y los lmites de las decisiones resultantes. Pero el cumplimiento idneo de esa tarea exige una certeza que no resulta fcil de obtener. Ser a causa de la Constitucin misma, que quiz ha dejado las cosas sin decidir? O ms bien del Tribunal Constitucional, su intrprete supremo, que tal vez no ha ofrecido respuesta cumplida a los problemas suscitados? Lo veremos a continuacin. Pero la Constitucin anticipmoslo, no resulta particularmente ambigua en este extremo. Por lo que se refiere a la jurisprudencia constitucional, con frecuencia (y con razn) se ha destacado su eficacia en la difusin de una cultura jurdica de los derechos fundamentales; tampoco parece razonable suponerla en el origen de las arraigadas dudas sobre el alcance de los derechos fundamentales de los extranjeros. Quiz la responsabilidad corresponda ms bien, al menos en parte, al modo en que la Constitucin y la jurisprudencia han sido ledas. La frecuencia con la que se citan sentencias del Tribunal Constitucional en los estudios de Derecho constitucional espaol no debiera llamarnos a engao: los juristas espaoles se forman en el marco de un ordenamiento legalista. Tal vez desorientados por la equvoca costumbre de anteponer a la edicin de las sentencias del Tribunal Constitucional el extracto de sus proclamaciones ms solemnes, esos u otros fragmentos de los fundamentos jurdicos son frecuentemente utilizados como si de preceptos normativos se tratara, aislados del caso conflictivo y del proceso en el que cobran sentido. Una serie de frases descontextualizadas resultan as reducidas a la estructura ordenada de un nuevo y ms amplio Cdigo constitucional y, consecuentemente, procesadas como dogmas, creando un sistema de clasificaciones y diferenciaciones a veces ajeno al sentido especfico de la labor jurisprudencial y alejado de los problemas que cada sentencia pretende resolver. La elaboracin dogmtica de tipos y categoras deja entonces a un lado el razonamiento basado en los textos y los problemas, dejado stos sin resolver y aqullos sin explorar. Para cerrar el crculo, tampoco es infrecuente que la propia jurisprudencia se cite a s misma con similares criterios. A despecho de excelentes monografas y estudios de jurisprudencia, algunos de los cuales se citan en la bibliografa final, se ha terminado consolidando y difundiendo en materia de los derechos fundamentales de los extranjeros, a partir de tal lectura de la jurisprudencia constitucional, un esquema de gran claridad aparente, una tipologa de
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derechos y una periodificacin de la jurisprudencia que, sin embargo, quiz no se correspondan plenamente con la realidad de los casos resueltos, y que tampoco es fcil de aplicar en ulteriores resoluciones. El presente estudio procurar ofrecer, sin volver la vista a la doctrina acumulada, una lectura ingenua, pero atenta, de las fuentes, del texto de la Constitucin y de las decisiones fundamentales del Tribunal Constitucional. El examen de la jurisprudencia no ser exhaustivo, ni tampoco resultar completamente original. Como la pretensin es tan slo liberar el tema de adherencias indebidas y de corss dogmticos, nos limitaremos a lo que consideramos imprescindible al efecto. 2. Cundo leer Toda lectura tiene su momento. Y quiz ste sea el idneo para la tarea purificadora aqu propuesta, cuando el debate sobre los derechos fundamentales de los extranjeros se desarrolla en un ambiente de cierta estabilidad. En efecto, el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros se apoy durante varios aos en una serie de sentencias del Tribunal Constitucional, y en especial en la STC 115/1987 . La situacin resultaba irregular, sobre todo porque la propia jurisprudencia constitucional haba dicho, como veremos, que eran derechos de configuracin legal. Pero a Espaa llegaban entonces no muchos inmigrantes, y los problemas que se planteaban carecan, por tanto, de repercusin social generalizada. Tras los avatares polticos que condujeron a las leyes orgnicas 4/2000 y 8/2000, aprobadas en el breve plazo de unos meses y con el interludio de unas elecciones generales, la doctrina se centr en defender o impugnar, segn los casos, la constitucionalidad de esta ltima, de inmediato recurrida ante el Tribunal Constitucional. Pasan los aos y cambia incluso la orientacin poltica del Gobierno; pero tampoco se ejerce una iniciativa legislativa destinada a derogar una ley que el partido impulsor de los recursos, ahora mayoritario, parece considerar inconstitucional. Slo a finales del ao 2007, cuando haca ms de seis meses que el Pleno del Tribunal Constitucional no adoptaba una sentencia, su Presidenta, ponente de la STC 236/2007 , consigue sacar adelante, por una amplia mayora que quiebra las lneas de divisin que paralizaban al Tribunal, una resolucin de trascendencia jurdica indudable, porque delimita el estatuto constitucional de los extranjeros; polticamente, podra leerse como un reproche tanto a quienes promovieron la ley como a los que mantuvieron su vigencia. Pero esto no cierra las incertidumbres, porque la sentencia mantiene en vigor parte de la regulacin que considera inconstitucional, y defiere al legislador, que debe actuar dentro de un plazo de tiempo razonable (FJ 17), la regulacin correspondiente. La consiguiente reforma de la ley tarda, sin embargo, otros dos aos en ser adoptada.
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Finalmente, la Ley Orgnica 2/2009, de 11 de diciembre, estabiliza el tema de los derechos fundamentales de los extranjeros, en trminos que quiz permitan abordar nuestro tema con el debido sosiego. El Reglamento correspondiente, que ha tardado ms de un ao en ser aprobado (Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , BOE de 30 de abril), ya no afecta a los derechos fundamentales, sino a otras cuestiones seguramente ms decisivas; que aqu, cualquier caso, dejaremos al margen. II. LA CONSTITUCIN Derechos fundamentales son los que se recogen en la Constitucin y, por tanto, quedan fuera del alcance del legislador. Ello no quiere decir que la Ley no pueda establecer limitacin alguna de los derechos fundamentales. La limitacin es, en realidad, un aspecto casi inherente a su regulacin legislativa, que con frecuencia los derechos necesitan para su efectiva operatividad: quien regula, limita. Ahora bien, esas limitaciones, para ser compatibles con la garanta constitucional de los derechos fundamentales, deben cumplir una serie de condiciones. Al mencionado doble aspecto, la posibilidad de regulacin legal de los derechos fundamentales y los lmites que tiene que respetar tal regulacin para preservar los derechos, se refiere el art. 53.1 CE: Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por el Captulo II del Ttulo I de la Constitucin. Pero la Constitucin Espaola dice tambin que los extranjeros gozarn de las libertades pblicas que ella misma garantiza en los trminos que establezcan los tratados y la ley (art. 13.1). Significa esto que slo tendrn derechos fundamentales si se los reconocen la ley o los tratados? Luego aade, y esto resulta menos equvoco, que unos concretos derechos de participacin poltica en ningn caso correspondern a los extranjeros, aunque dejando a salvo ciertas excepciones (art. 13.2 CE, que determina el sentido, por ejemplo, de la STC 112/1991 y de la fundamental DTC 1/1992). Y a continuacin, a la hora de reconocer y garantizar los diferentes derechos, atribuye la mayor parte a todos (o a cualquiera, al formular el reconocimiento mediante la voz pasiva refleja: se), mientras que otros se reconocen slo a los espaoles o a los ciudadanos (art. 14 , arts. 19 y 29 , as como el 23 en la medida en que no est bajo la exclusin del art. 13.2, en la seccin primera del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin, y ya en la seccin segunda arts. 30 y 35 CE). Se proyecta el citado art. 13.1 CE de forma diferente sobre estas distintas frmulas constitucionales? El Tribunal Constitucional, en cuanto supremo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC ), ha ido ofreciendo respuesta a todas estas cuestiones. Pero lo ha hecho,
naturalmente, al hilo de los concretos recursos que le eran planteados, lo que exige contextualizar sus afirmaciones. III. LA JURISPRUDENCIA 1. STC 107/1984 La primera sentencia relevante es la STC 107/1984 , en la que interviene como ponente el Magistrado Rubio Llorente. En ella se concluye que existen derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitucin, segn dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contiene); existen otros que pertenecern o no a los extranjeros segn lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su ejercicio (FJ 4). Tres grupos bien delimitados, pues, mediante una clasificacin que parece corresponderse inequvocamente con los datos constitucionales. Pues, en efecto, veamos que la Constitucin reconoce unos derechos de modo indiferenciado; en el art. 13.2 CE excluye expresamente a los extranjeros del disfrute de otros; y deja entremedias una serie de derechos que reconoce a los ciudadanos espaoles, pero sin excluir expresamente a los extranjeros. Sobre ese tercer grupo se proyectara el art. 13.1 CE, que hara posible extender a los extranjeros el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin slo a los espaoles; pero dejando al legislador libertad para establecer una regulacin especfica en la materia. El art. 13.1 evitara, as, que la referencia constitucional a los espaoles o los ciudadanos que figura en el reconocimiento de algunos derechos se interpretara como un lmite frente al legislador que quisiera extender su ejercicio a los extranjeros. Es ms: el legislador que acte en tal sentido no estar creando para los extranjeros derechos meramente legales, sino que estar configurando para ellos el correspondiente derecho constitucional, que, por ejemplo, gozar en su caso de la tutela extraordinaria del recurso de amparo. Pero, al mismo tiempo, si la Constitucin misma no ha reconocido el derecho a los extranjeros, lo cierto es que el legislador no tendr que respetar contenido esencial alguno. Tampoco podran pretender los extranjeros en este mbito un status equivalente al de los nacionales a travs del art. 14 CE, que reconoce el principio de igualdad, ya que la propia Constitucin diferencia entre nacionales y extranjeros en el momento de reconocer el derecho. La sentencia se apoya en una serie de razonamientos que conviene analizar con detalle:
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a) Hay que recordar, en primer lugar, que estamos ante un recurso de amparo que invoca la infraccin del principio de igualdad: La materia que puede ser objeto del pronunciamiento de este Tribunal en el recurso de amparo se reduce a la constitucionalidad o inconstitucionalidad -desde la perspectiva del derecho de igualdad, que es el derecho presuntamente vulnerado- de la exigencia del previo requisito de la autorizacin de residencia para reconocer a un hispanoamericano la capacidad para formalizar vlidamente un contrato de trabajo (FJ 1). Es cierto que, cuando el art. 14 de la Constitucin proclama el principio de igualdad, lo hace refirindose con exclusividad a los espaoles. Son stos quienes, de conformidad con el texto constitucional, son iguales ante la Ley, y no existe prescripcin ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros (FJ 3). Ahora bien, sigue de inmediato la sentencia, la inexistencia de declaracin constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y espaoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y espaoles resulta constitucionalmente admisible, o incluso que el propio planteamiento de una cuestin de igualdad entre extranjeros y espaoles est constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante porque no es nicamente el art. 14 de la Constitucin el que debe ser contemplado, sino que, junto a l, es preciso tener en cuenta otros preceptos (FJ 3). El problema, en cualquier caso, no se plantea genricamente en torno a la aplicacin del principio de igualdad a los extranjeros; algo que podra ocurrir, por ejemplo, si un extranjero hubiera invocado el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley frente a la sentencia judicial recada en un proceso en el que la nacionalidad de las partes no desempeara papel alguno. Ms adelante dir la sentencia, en relacin con los supuestos en los que la nacionalidad no resulta determinante, que el principio de igualdad ha de ser escrupulosamente respetado en la regulacin referida a todos aquellos situados en identidad de relacin con el dato relevante (FJ 3), sean espaoles o extranjeros. En este sentido, el art. 14 CE no impone que los extranjeros, por su mera condicin de tales, queden por completo al margen de la proteccin constitucional que brinda el principio de igualdad, al menos cuando se trata de la aplicacin de una ley que no prev tal diferenciacin; en las mismas condiciones, por cierto, en las que los espaoles pueden exigir igualdad de trato frente a los extranjeros (vase, por ejemplo, la STC 5/2007 ). Lo que est aqu en juego es, sin embargo, una cuestin diferente: la desigualdad entre espaoles y extranjeros establecida por la propia ley, y precisamente cuando sta regula el ejercicio de derechos constitucionales, en este caso el derecho al trabajo: Estando, obviamente, constituido el trmino de comparacin por los ciudadanos espaoles, lo que interesa es determinar si, desde el punto de vista constitucional, los
ciudadanos extranjeros -y, en concreto, los hispanoamericanos- deben ser tratados igual que los espaoles en relacin a la contratacin laboral (FJ 2). Dicho en trminos ms generales: El legislador puede considerar relevante la nacionalidad al atribuir derechos; pero, con respecto a los derechos reconocidos por la Constitucin misma, y que por tanto limitan al propio legislador, goza ste de esa misma posibilidad de diferenciacin? Permite el art. 13.1 CE al legislador introducirla en tales casos? Hasta qu extremo? O se impone en tales casos al legislador la igualdad entre espaoles y extranjeros? b) El Tribunal comienza, en efecto, por invocar el art. 13.1 CE, conforme al cual, en principio, la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades depender, por propia previsin constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley (FJ 3). Mas introduce de inmediato una precisin: No supone, sin embargo, tal previsin que se haya querido desconstitucionalizar la posicin jurdica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades pblicas () de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales (FJ 3). Ahora bien: son todos ellos sin excepcin en cuanto a su contenido derechos de configuracin legal, dotados -dentro de su especfica regulacin- de la proteccin constitucional (FJ 3). Los derechos de configuracin legal son derechos constitucionales de un tipo peculiar; necesitan de la ley para su plena efectividad, pero no por ello dejan de tener un contenido esencial, que la ley que enmarca su ejercicio debe preservar. Los casos tpicos son el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a la participacin en los asuntos pblicos, que no pueden existir sin una ley que organice el poder judicial y regule los procedimientos jurisdiccionales o sin unas instituciones representativas configuradas por la ley. En esta sentencia no se precisa qu significa, en realidad, que los derechos que no son de configuracin legal para los espaoles (la libertad de expresin, por ejemplo, que en principio no precisa de ninguna ley que la configure con carcter general) s lo sean para los extranjeros. Pero s se apunta que tal calificacin faculta al legislador para diferenciar entre espaoles y extranjeros: esta configuracin puede prescindir de tomar en consideracin, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadana del titular, producindose as una completa igualdad entre espaoles y extranjeros (). Puede tambi n, sin embargo, introducir la nacionalidad como elemento para la definicin del supuesto de hecho al que ha de anudarse la consecuencia jurdica establecida, y en tal caso, como es obvio, queda excluida a priori la aplicacin del principio de igualdad como parmetro al que han de ajustarse en todo caso las consecuencias jurdicas anudadas a situaciones que slo difieren en cuanto al dato de la nacionalidad (FJ 3).
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Se dice, pues, que la igualdad en los derechos fundamentales depender de la regulacin que la ley o el Tratado hagan del correspondiente derecho; luego se precisa que esa regulacin se proyecta sobre derechos constitucionales, que no pierden tal carcter por virtud del art. 13.1 ; pero finalmente se insiste en que, pese a esto, tales derechos merecen la consideracin de derechos de configuracin legal. Con ello parece que los extranjeros no pueden invocar el principio de igualdad frente a la ley que establezca una regulacin del ejercicio de un derecho fundamental diferenciada para ellos. Ahora bien, ms all incluso de la aplicacin del principio de igualdad, qu alcance real tiene, frente a la ley, la proclamacin de que estamos, en todo caso, ante derechos constitucionales , garantizados para los extranjeros, cuya posicin no queda as desconstitucionalidada, y dotados para ellos, en consecuencia de proteccin constitucional? c) El Tribunal Constitucional no ofrece una respuesta general, sino que pasa a diferenciar entre grupos de derechos fundamentales. El alcance relativo de la regulacin legal y de la proteccin constitucional depende, pues, del derecho en cuestin. Ahora bien, no cualquier criterio de diferenciacin es admisible. Por ejemplo, en el art. 13.1 el trmino libertades pblicas no tiene, obviamente, un significado restrictivo; y por eso el Tribunal habla genricamente del disfrute de los derechos y libertades (FJ 3). La afirmacin se hace en un contexto que tiende a ampliar las facultades de la ley, cuya configuracin se podra proyectar no slo sobre las libertades pblicas, sino tambin sobre los derechos fundamentales; pero la unificacin resultante, derechos y libertades, se reitera ms adelante a la hora de insistir en su naturaleza constitucional tambin cuando se trata de su ejercicio por parte de los extranjeros. No se puede diferenciar, pues, segn se trate de verdaderos derechos fundamentales o de meras libertades pblicas, para aplicar a unos y otras diferente rgimen. El origen de la distincin, en la historia constitucional francesa, ha dado lugar all a una peculiar elaboracin dogmtica que no cabe importar sin ms para la interpretacin de nuestro texto constitucional. La diferenciacin tiene aqu una base diferente. La sentencia comienza sealando, en este sentido, que hay derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehye esta terminologa, ciertamente equvoca, [] que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitucin, constituye fundamento del orden poltico espaol. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relacin a los espaoles , producindose as una completa igualdad entre espaoles y extranjeros (FJ 3).
La libertad del legislador, por tanto, no resulta siempre omnmoda, como caba suponer a partir de la genrica definicin de todos los derechos de los extranjeros como derechos de configuracin legal. En este grupo especfico de derechos, donde se considera impuesta por la Constitucin una completa igualdad entre espaoles y extranjeros, es precisamente la idea de la configuracin legal la que queda sin contenido: el art. 13.1 CE no sera, en realidad, aplicable a tales derechos. La igualdad en ellos, sin embargo, no vendr impuesta por el art. 14 CE, sino por el propio reconocimiento constitucional del derecho en cuestin. Retengamos, adems, que el grupo se identifica mediante tres variantes expresivas, ninguna de las cuales resulta privilegiada en principio: derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional , o, si se rehye esta terminologa, ciertamente equvoca, [] que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana. En los derechos situados al margen de este grupo, sin embargo, s se podr introducir la nacionalidad como criterio diferenciador, y entonces la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio depender de la libre voluntad del tratado o la ley. El Tribunal no precisa positivamente y de forma general cules son, aunque s ofrece un criterio claro para hacerlo al excluir de ese mbito el derecho al trabajo. De la triple variante expresiva que permite identificar los derechos fundamentales reconocidos en igualdad de condiciones para espaoles y extranjeros, y por exclusin los que se insertan en este grupo residual, el Tribunal se concentra aqu en las que confluyen en el tenor literal del reconocimiento constitucional del derecho, sin aludir siquiera a la mayor o menor vinculacin con la dignidad de la persona: En el presente caso, la igualdad pretendida por el demandante lo es para la contratacin laboral, es decir, para el ejercicio del derecho al trabajo [] la propia Constitucin slo reconoce el derecho al trabajo para los espaoles [] Constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros [] y los espaoles en materia de acceso al trabajo []. La existencia de una legislacin que, segn la interpretacin de los Tribunales, exige el requisito administrativo de la autorizacin de residencia para reconocer la capacidad de celebrar vlidamente un contrato de trabajo no se opone, pues, a la Constitucin. La desigualdad resultante en relacin a los espaoles no es, en consecuencia, inconstitucional, y no porque se encuentre justificada en razones atendibles, sino, ms sencillamente, porque en esta materia nada exige que deba existir la igualdad de trato (FJ 4). En similar situacin se encontrarn, en definitiva, los dems derechos reconocidos por la Constitucin expresamente para los ciudadanos espaoles (arts. 19 , 23 , 29 , 30, 35 ), en la medida en que su extensin a los extranjeros no resulta expresamente excluida por el art. 13.2 . Sern aqu los tratados o la ley los que decidan sobre su extensin a los
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extranjeros, determinando en su caso una mayor o menor equiparacin con la situacin de los espaoles. Esta primera sentencia, pues, no se limita responder al amparo reconociendo la posibilidad de establecer una regulacin diferenciada en aquellos derechos que la Constitucin atribuye slo a los espaoles, sino que se plantea en trminos generales la aplicacin del principio de igualdad a la legislacin sobre los derechos fundamentales de los extranjeros. 2. STC 99/1985 La segunda sentencia relevante, de la que es ponente el Magistrado Toms y Valiente, es la STC 99/1985 . Parece limitarse a concretar la clasificacin que hemos visto para un derecho concreto, colocado por el Tribunal en el grupo de derechos que los extranjeros tienen en rgimen de igualdad con los espaoles: La extranjera [] es irrelevante en relacin con el derecho constitucional controvertido, que en este caso [] es el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (FJ 2) Pero aade esta sentencia una explicacin que, aunque cita parcialmente la sentencia antes analizada, podra alterar el sentido de la clasificacin fijada por ella: El disfrute por los extranjeros de los derechos y libertades reconocidos en el Ttulo I de la Constitucin (y que por consiguiente se le reconoce tambin a ellos en principio, con las salvedades concernientes a los arts. 19 , 23 y 29 , como se desprende de su tenor literal y del mismo art. 13 en su prrafo segundo) podr atemperarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la Ley interna espaola. Pero ni siquiera esta modulacin o atemperacin es posible en relacin con todos los derechos, pues existen derechos que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984); as sucede con aquellos derechos fundamentales que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo, con aquellos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitucin constituye fundamento del orden poltico espaol (ibidem, fundamento jurdico tercero) (FJ 2). En primer lugar, al vincular el art. 13.2 CE, que expresamente se refiere a ciertos derechos recogidos en el art. 23 CE, con el reconocimiento exclusivo para los espaoles de otros derechos, como los previstos en los arts. 19 y 29 CE, no queda claro si la ley, por ejemplo en virtud del art. 13.1 CE, puede extender a los extranjeros el ejercicio de aquellos derechos reconocidos por la Constitucin solo para los espaoles y que, sin embargo, no estn cubiertos por la exclusin del art. 13.2 CE.
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Pero, sobre todo, cabra deducir del prrafo citado que la distincin entre derechos fundamentales iguales para espaoles y extranjeros y derechos fundamentales susceptibles de regulacin diferenciada se realiza aqu dejando a un lado las salvedades concernientes a los arts. 19, 23 y 29, como se desprende de su tenor literal y del mismo art. 13 en su prrafo segundo. En consecuencia, la diferenciacin entre los dos grupos de derechos mencionados se establecera dentro del bloque de los derechos atribuidos a todos por la Constitucin. Habra derechos reconocidos para todos en rgimen de inexcusable igualdad, que seran precisamente los que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo, con aquellos que son imprescindibles para la garanta de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitucin constituye fundamento del orden poltico espaol ; pero habra tambin otros derechos que la Constitucin garantiza tambin a todos en los que no se impide, sin embargo, que el legislador introduzca en ellos una diferente regulacin para espaoles y extranjeros. Ahora bien, para saber si el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en trminos genricos por la Constitucin, corresponde a todos por igual, o si por el contrario la ley puede modular su ejercicio por parte de los extranjeros, la sentencia sigue teniendo en cuenta, sin embargo, el argumento literal; un argumento que, naturalmente, no permite diferenciacin alguna entre los correspondientes grupos de derechos tal y como aparecen definidos en esta sentencia, ya que se parte de que estamos, en todo caso, ante derechos reconocidos por la Constitucin sin referencia a la nacionalidad espaola de su titular. Al lado de este argumento se colocan ahora los tratados internacionales, pero considerados aqu como normas interpretativas de la Constitucin misma, y que por tanto contribuyen a fijar su contenido conforme al art. 10.2 CE; no se consideran, pues, como normas que, de acuerdo con el art. 13.1, regulan el contenido de los derechos, en todo caso con sujecin a la Constitucin y, en su caso, limitando las posibilidades de configuracin legislativa en los trminos en los que se derivan de la relacin general entre tratados y ley (arts. 93 y siguientes de la Constitucin). La mayor o menor proximidad de los derechos en cuestin respecto de la dignidad de la persona, pese a la incidental mencin que procede de la cita de la sentencia anterior en un nuevo contexto, sigue sin jugar papel alguno. Dice, en efecto, el TC, para sostener que el derecho a la tutela judicial efectiva est entre los garantizados a todos en igualdad de condiciones: Ello es as no slo por la diccin literal del citado artculo (todas las personas...), sino porque a esa misma conclusin se llega interpretndolo, segn exige el art. 10.2 de la C.E., de conformidad con el art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, con el art. 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 y con el art. 14.1 del Pacto Internacional
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de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966, textos en todos los cuales el derecho equivalente al que nuestra Constitucin denomina tutela judicial efectiva es reconocido a toda persona o a todas las personas, sin atencin a su nacionalidad (FJ 2). Cabra entender, pues, que cuando la Constitucin reconoce un derecho a todos, sin diferencias entre espaoles y extranjeros, en l slo cabr una regulacin diferenciada si los tratados internacionales la permiten expresamente, por ejemplo limitando su garanta a la proteccin de los nacionales del Estado. La sentencia, en definitiva, responde a una pregunta concreta, pero abre al mismo tiempo otras cuestiones, desdibujando el esquema que caba deducir de la STC 99/1985 . 3. STC 115/1987 a) El Pleno del TC, con ponencia del Magistrado Rodrguez-Piero, resuelve en esta sentencia el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Defensor del Pueblo contra los arts. 7 , 8 , 26 y 34 , de la Ley Orgnica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. El Tribunal comienza, en el FJ 1, con una proclamacin asctica, que ilustra sobre el alcance de sus ulteriores formulaciones: Resulta innecesario entrar en las consideraciones generales que, con carcter previo, hacen, tanto el Defensor del Pueblo, como el Letrado del Estado, sobre los valores y principios constitucionales que fundamentan el recurso y sobre el alcance genrico de las libertades pblicas reconocidas a los extranjeros por nuestra Constitucin. Nos hemos de limitar as al solo anlisis de los preceptos que han sido objeto de impugnacin en el recurso . No deja de resultar significativo que, despus de haber trazado esquemas generales al hilo de concretos recursos de amparo, el Tribunal Constitucional rehya un planteamiento ambicioso justamente ahora, cuando se enfrenta a un recurso mucho ms idneo para realizarlo, como es el de inconstitucionalidad. Ahora bien, si pese a todo pretendemos extraer una enseanza general de esta tercera sentencia, quiz lo ms relevante sea que obvia, en cierta forma, el problema fundamental que dejaba planteado la sentencia anterior: saber cules son los derechos que deben regularse por igual para extranjeros y espaoles cuando la diccin literal de la Constitucin, al atribuirlos indistintamente a unos y otros, ya no se considera decisiva. La atencin se desplaza a una cuestin que se considera previa: sea la regulacin igual o diferente, es necesario que, en cualquier caso, respete el contenido esencial del derecho en cuestin. Slo una vez constatada la preservacin del contenido esencial cabra preguntar, pues, si pese a todo se infringe la Constitucin en el caso de que, para ese derecho concreto, se exija adems igualdad de trato con los espaoles.
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As, con referencia al derecho de reunin se dice expresamente: El problema que se plantea no es el de si es posible aqu esta diferencia de trato en el ejercicio del derecho entre los extranjeros y los espaoles, sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo que establece el art. 21.1 de la Constitucin, tambin para los extranjeros (FJ 2). Es cierto que no se habla expresamente de contenido esencial, sino de contenido preceptivo e imperativo; pero en el razonamiento ulterior apela el Tribunal expresamente a la STC 11/1981 , que fij las vas para identificar el contenido esencial de los derechos fundamentales. La regulacin del ejercicio del derecho es inconstitucional, dice ahora la Sentencia, cuando se condicionan hasta tal punto las facultades que lo integran, que el pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal; el precepto impugnado permite el ejercicio del derecho de reunin, pero para el caso de las reuniones pblicas exige la necesaria autorizacin del rgano competente []. Nuestra Constitucin ha optado por un sistema de reconocimiento pleno del derecho de reunin, sin necesidad de autorizacin previa (art. 21.1 ). Esta libertad de reunin sin autorizacin se constituye as en una facultad necesaria para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito (STC 11/1981, de 8 de abril ); al imponerse la necesidad de autorizacin administrativa se estn desnaturalizando el derecho de reunin [] (FJ 2). E incluso se apunta una concepcin absoluta del contenido esencial al sealar que limitaciones admisibles en cuanto tales, se supone que por su idoneidad, necesidad y proporcionalidad a la hora de tutelar otros bienes constitucionales, pierden su legitimidad cuando se enfrentan al canon del contenido esencial: Las eventuales restricciones al derecho de reunin que se mencionan en el ltimo inciso del precepto pueden ser vlidas por s mismas desde la perspectiva de mera limitacin de los derechos fundamentales, pero la tutela de otros bienes constitucionales no puede justificar la introduccin, como paso previo al ejercicio del derecho de reunin, de una autorizacin preceptiva previa (FJ 2). La ley recurrida tambin admita la suspensin administrativa de las asociaciones legalmente constituidas, en abierto contraste con el art. 22.4 CE. Al respecto, la sentencia comienza constatando que el derecho de asociacin es reconocido directamente a los extranjeros por el art. 22 CE, de acuerdo a sus propios trminos y en contraste con otras Constituciones comparadas (FJ 3). Y contina: El problema tambin aqu es si el legislador ha respetado o no el contenido preceptivo del art. 22 de la Constitucin []. El art. 13.1 de la Constitucin reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando ste ya haya venido
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reconocido por la Constitucin directamente a los extranjeros, a los que es de aplicacin tambin el mandato contenido en el art. 22.4 de la Constitucin. Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y otra es entender esa autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales; porque este mandato del art. 22.4 constituye en puridad un contenido preceptivo del derecho de asociacin que se impone al legislador en el momento de regular su ejercicio, por ms que se trate de una garanta del derecho de asociacin no prevista en tales trminos en los Tratados internacionales suscritos por Espaa en la materia. No slo se ratifica, pues, el lmite del contenido esencial, sino que se insiste en que su determinacin procede de la Constitucin misma, sin que los tratados internacionales permitan, en el caso de los extranjeros, ampliar las facultades del legislador a costa de las garantas constitucionales. Con ello se cierran, al menos en parte, las incertidumbres que generaba la STC 99/1985 . b) De esta sentencia, sin embargo, interesa igualmente el voto particular, la opinin disidente y minoritaria que formulan tres magistrados (dos de ellos, debe ser subrayado, precisamente los ponentes de las dos sentencias que ya antes hemos analizado), y que contiene una alternativa completa frente al razonamiento visto hasta ahora: Nuestro disentimiento se origina en un diverso entendimiento del sistema de derechos fundamentales establecidos por nuestra Constitucin . Para comenzar, el voto particular pone de manifiesto una inconsecuencia a la que lleva la aplicacin del art. 13.1 CE, como norma que permite la configuracin legal de los derechos, a los derechos reconocidos a todos por la Constitucin, que como hemos visto aparece en la segunda sentencia sobre extranjera, cuando se aade, como ocurre ahora, la nueva exigencia de que el trato diferenciado respete en todo caso el contenido esencial de los derechos: Ese precepto constitucional queda totalmente vaciado de contenido, pues es claro que si su significado se redujese, como se pretende, a la habilitacin al legislador para modular o regular de manera distinta los derechos fundamentales y libertades pblicas de los extranjeros en relacin con los de los espaoles, pero sin traspasar en ningn momento los lmites implcitos o explcitos que el contenido constitucionalmente garantizado de estos derechos ha de tener, el precepto en cuestin resultara perfectamente superfluo, pues la posibilidad de esa regulacin diferenciada se deduce ya a contrario del art. 14 de la Constitucin que refiere slo a los espaoles el principio de igualdad ante la Ley. Eso es as, en efecto, por ms que la referencia del art. 14 a los espaoles sea aqu poco relevante; incluso entre los espaoles caben diferencias. Las restricciones de los derechos fundadas en la identidad del sujeto titular no resultan por principio inadmisibles, y basta notar que la nacionalidad no es un criterio excluido al efecto. Los lmites de los
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derechos fundamentales pueden afectar, pues, a unos titulares y no a otros, con la nica salvedad de que, adems de respetar el contenido esencial, la diferencia de trato resulte justificada conforme al clebre test de racionalidad y razonabilidad. El legislador, por tanto, puede establecer regulaciones distintas para espaoles y extranjeros siempre que respete en ambos casos el contenido esencial, y siempre que el tratamiento diferente atienda tambin a las exigencias que plantea el principio de igualdad. Pero esta posibilidad es completamente independiente del art. 13.1 CE; si ste se limita a consagrarla, entonces, como dice el voto particular, resulta superfluo. Para sus firmantes, sin embargo, el art. 13.1 desempea una funcin esencial que, en nuestra opinin, es ignorada en el razonamiento adoptado por la mayora. Ahora bien, la interpretacin que proponen no es la que se deduca de la primera sentencia aqu analizada; esto es, la que entenda que el art. 13.1 CE se aplicaba en realidad a los derechos constitucionalmente reconocidos slo a los espaoles, y que su objetivo era permitir que la ley o los tratados ampliaran su alcance tambin para los extranjeros. Al contrario, el voto particular atribuye al art. 13.1 CE un sentido restrictivo: permitira eludir el lmite que para el legislador supone la garanta del contenido esencial. De hacerse esto con carcter general, aplicando el art. 13.1 CE as entendido a todos los derechos constitucionales, ello equivaldra a privar a los extranjeros de verdaderos derechos fundamentales, resistentes frente al legislador. El voto particular no pretende llegar tan lejos, y busca en consecuencia un criterio para diferenciar, entre los derechos reconocidos a todos por la Constitucin, algunos a los que pueda no aplicarse la garanta del contenido esencial. Y lo hace distinguiendo entre derechos fundamentales, que s tendran un contenido esencial resistente frente al legislador, y libertades pblicas. Para ello se enfrentan a lo obvio (el trmino libertades pblicas no tiene, obviamente, un significado restrictivo, deca la STC 107/1984 , de la que fue ponente uno de los ahora firmantes del voto particular) mediante la ausencia de duda (por tres veces se repite en el siguiente fragmento la expresin sin duda, que no es ciertamente usual en el razonamiento jurdico): El citado art. 13.1, al emplear slo la locucin libertades pblicas, excluyendo la de derechos fundamentales implica, en primer lugar, que tambin los extranjeros gozan de los derechos enunciados en trminos genricos por la propia Constitucin y que son inherentes a la dignidad humana para utilizar la expresin empleada en las SSTC 107/1984 y 93/1985 . Significa tambin, sin duda, en segundo trmino, que el legislador espaol est obligado a otorgar a los extranjeros que viven legalmente en Espaa el uso de las libertades pblicas que garantiza el Ttulo I, pero, tambin sin duda, que esas libertades no tienen otro contenido que aquel que establezcan los tratados y la ley. Estas libertades pblicas, entre las cuales hay que incluir sin duda las de reunin y asociacin, no pueden ser suprimidas a
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los extranjeros por el legislador, que actuara al hacerlo contra el inciso inicial del art. 13 de la C.E., pero ello no impide que el legislador pueda configurarlas del modo que juzgue ms adecuado [] reduciendo su contenido a slo una fraccin del que esa misma libertad tiene cuando se predica de los espaoles. Se dice, pues, que el legislador no puede suprimir las libertades pblicas, pero que tampoco opera frente a l, en ese caso, su contenido esencial. Cules son, entonces, los lmites del legislador? Sigue diciendo el voto particular: No cabe decir, ciertamente, que el legislador espaol no se vea de alguna manera limitado al regular las libertades pblicas de los extranjeros, pero estos lmites no derivan de los enunciados constitucionales que consagran las libertades pblicas de los espaoles, sino de los Tratados internacionales [] nacen del texto de los arts. 13.1 y 10.2 de la Constitucin. Son, pues, los Tratados, y no la Constitucin misma, los que definiran, respecto de las libertades pblicas, el alcance de la proteccin de los extranjeros. Lo decisivo en este voto particular es, pues, el alcance diferenciador (frente a los derechos fundamentales) y restrictivo (de la proteccin constitucional) que asume la nocin libertades pblicas, justo en los trminos antes descartados por el propio Tribunal Constitucional. Entre los problemas que tal interpretacin deja abiertos est, por ejemplo, el de la suerte que correran las libertades reconocidas por la Constitucin que, sin embargo, no tuvieran proteccin de los tratados internacionales. Podr el legislador suprimir su disfrute por parte de los extranjeros? Pero, sobre todo, se plantean dudas sobre la identificacin de dichas libertades. Es cierto que la dignidad de la persona se menciona en relacin con los verdaderos derechos fundamentales, mientras que las meras libertades pblicas no seran inherentes a la dignidad humana; pero tan referencia es slo un tributo a la jurisprudencia anterior (para utilizar la expresin empleada en las SSTC 107/1984 y 99/1985 ). El voto particular no se detiene a precisar este argumento, ni, por cierto ningn otro: se limita a constatar que los derechos de reunin y asociacin, denominados precisamente derechos por la Constitucin, se incluyen sin duda en el elenco de las libertades pblicas. Dentro del Tribunal Constitucional no hay en este momento, pues, criterio mayoritario o minoritario que profundice en el lbil argumento de la mayor o menor conexin de un derecho con la dignidad humana para valorar las diferenciaciones y las restricciones de los derechos y libertades de los extranjeros. Ni la STC 99/1985 ni el voto particular a la STC 115/1987 se apoyan realmente en l. Sin embargo, conviene anotarlo, parte de la doctrina comenz enseguida a invocarlo, llegando a tesis tan aventuradas como la de escindir dignidad humana y derechos de carcter social y poltico (como si la participacin en la vida colectiva no fuera expresin esencial del reconocimiento social de la dignidad), o aislando dignidad de la persona y
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libre desarrollo de la personalidad (de modo que cabra entender que se reconoce dignidad a una persona que tiene cercenado el libre desarrollo de su personalidad). A esta diferenciacin se le atribuye el efecto de ampliar las facultades del legislador a medida que nos alejamos de la dignidad de la persona, aunque, de nuevo, en trminos poco precisos: siempre ha de respetarse el contenido preceptivo e imperativo del derecho (es significativo cmo se rehye la referencia al contenido esencial), pero en ciertos casos se impone la ms rigurosa igualdad. 4. STC 94/1993 En este caso, el recurso suscita la cuestin previa de si un extranjero puede ser considerado titular del derecho fundamental de circulacin, y en su caso con qu alcance [] El texto del art. 19 C.E. solamente alude a los espaoles. Ahora bien, la inexistencia de declaracin constitucional que proclame directamente la libertad de circulacin de las personas que no ostentan la nacionalidad espaola no es argumento bastante para considerar resuelto el problema [] Es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posicin jurdica de los extranjeros en Espaa, entre los que destaca el art. 13 de la Constitucin. Su apartado 1 dispone que los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblicas que garantizan el Ttulo I de la Constitucin, aun cuando sea en los trminos que establezcan los tratados y la Ley, como se dijo en las SSTC 107/1984 , 99/1985 y 115/1987 . Y el apartado 2 de este art. 13 solamente reserva a los espaoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 C.E. [] Por consiguiente, resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitucin en su art. 19 (FJ 2). Esta sentencia muestra, pues, cmo un derecho reconocido slo a espaoles, cual es el enunciado en el art. 19 de la Constitucin, puede ser extendido tambin a los extranjeros en virtud del art. 13.1 CE. La referencia los espaoles que abre el art. 19 C.E. no puede ser entendida como equivalente a una norma de exclusin de los extranjeros del mbito subjetivo de dicho derecho fundamental, dir luego la STC 242/1994 , FJ 4. Se retorna as al sentido de la primera sentencia aqu analizada. En el discurso de la sentencia, de la que fue ponente el Magistrado de la Vega Benayas, lo decisivo es que el alcance protector de la correspondiente regulacin legal se incorpora al contenido amparable del derecho fundamental, podramos decir que en forma similar a lo que ocurre con los derechos de configuracin legal. Y, de este modo, las infracciones de la ley, o una aplicacin de la misma que no atienda en medida suficiente a las exigencias derivadas del correspondiente derecho fundamental, justifican la concesin del amparo. Tal es la aportacin que se consolida de inmediato en la jurisprudencia posterior (SSTC 116/1993 o 242/1994 , en la que se dice que
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precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los trminos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicacin a una decisin discrecional de los rganos jurisdiccionales, FJ 6). La STC 150/1994 realizar una proyeccin similar en torno al derecho al trabajo, que accede al recurso de amparo a travs del principio de igualdad (no se admite una diferenciacin que ha sido suprimida por la ley o, en el caso concreto, por una disposicin administrativa amparada por la ley); y la 130/1995 garantiza a travs del art. 14 CE la igualdad reconocida a los extranjeros por una norma de Derecho comunitario europeo. Mas dejemos todo esto aqu al margen, junto con la jurisprudencia ulterior que sigue estas lneas de desarrollo o las matiza (por ejemplo, STC 72/2005 sobre la naturaleza no fundamental del derecho a entrar en Espaa de quienes no son an extranjeros en Espaa, conforme la diccin del art. 13.1 CE). Ms inters tiene, por el contrario, el pronunciamiento de la sentencia 94/1993 sobre las posibilidades y lmites del propio legislador. Porque, tan cierto como que la ley y los tratados pueden extender a los extranjeros la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos a los espaoles, es que les cabe hacerlo con libertad, sin quedar sometidos al lmite del contenido esencial y sin que las diferencias por razn de la nacionalidad puedan ser enjuiciadas aqu desde la perspectiva del principio de igualdad. Esto, que deriva sin mayores problemas de la diccin constitucional, es objeto en la sentencia de una fundamentacin distinta, que coloca en primer plano, aunque sin mayor desarrollo, el argumento de la dignidad de la persona: La libertad de circulacin a travs de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad humana (art. 10.1 C.E., y STC 107/1984 , fundamento jurdico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condicin de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lcito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en funcin de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre espaoles y extranjeros en lo que atae a entrar y salir de Espaa, y a residir en ella (FJ 3). Pero, al margen de este desplazamiento de la argumentacin, desde el texto de la Constitucin hacia la dignidad de la persona, concluye la sentencia en este extremo que resulta lcito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en funcin de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre espaoles y extranjeros en lo que atae a entrar y salir de Espaa, y a residir en ella (FJ 3). En definitiva, los extranjeros que por disposicin de una Ley o de un tratado, o por autorizacin concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en Espaa, gozan de la proteccin que brinda el art. 19 C.E., an cuando no sea necesariamente en idnticos trminos que los
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espaoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 C.E. (FJ 3). Y, sin embargo, aade an la sentencia: La libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en Espaa, es sin duda alguna amplia. Pero no es en modo alguno absoluta [] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 [] no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitucin, por imperativo de su art. 10.2. Las Leyes y tratados que regulan la circulacin de extranjeros en Espaa deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado (FJ 3). La ley, por tanto, se encuentra limitada; pero no directamente por la Constitucin, sino por los Tratados. La sentencia podra remitir con este argumento a la relacin entre los tratados y las leyes a los que alude el art. 13.1 CE, y que se articula conforme a las reglas del Captulo III del Ttulo III de la Constitucin, en particular del art. 96.1 CE. Pero la Sentencia va ms all. De acuerdo con su texto, tanto los tratados como las leyes que, en virtud del art. 13.1 CE, extiendan a los extranjeros la proteccin que la Constitucin otorga mediante ciertos derechos slo a los nacionales, han de respetar la garanta mnima que garantiza el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. No estamos, pues, ante un lmite especfico de la ley, sino tambin ante la primaca de un tratado internacional respecto de otros que pudieran ser ratificados por Espaa. Y ello no queda vinculado por la Sentencia a una jerarquizacin interna en el plano del Derecho internacional, que sera un argumento cuando menos digno de discusin; la razn es que dicho Pacto queda incorporado, por la va del art. 10.2 CE, al contenido del derecho fundamental reconocido por la propia Constitucin espaola. Justo por esto alguna doctrina ha subrayado esta sentencia como una inflexin fundamental en la jurisprudencia constitucional, en la medida en que extiende a los extranjeros, adems con un cierto contenido constitucional mnimo, en este caso el fijado por el mencionado Pacto Internacional, unos derechos que la Constitucin reconoce slo a los espaoles. Pero lo cierto es que lo hace slo en la medida en que previamente han sido ratificados unos Tratados que, si ciertamente operan ex art. 10.2 CE, es porque han sido incorporados como Tratados, con la libertad que a stos corresponde en el contexto de los arts. 13.1 y 96.1 CE. 5. STC 95/2003 a) Si la STC 94/1993 nos remite, a fin de cuentas, a la primera sentencia aqu
comentada, que abra para los extranjeros la configuracin legal de los derechos
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fundamentales reconocidos por la Constitucin slo a los espaoles, la STC 95/2003 , que a instancias del Defensor del Pueblo declara inconstitucional una ley que privaba a los extranjeros que residan irregularmente en Espaa del beneficio de la justicia gratuita en ciertos procesos, recupera la segunda y la tercera. De un lado, no admite diferenciacin en la regulacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, aunque resulta significativo que la diferencia no se estableciera aqu entre espaoles y extranjeros, sino excluyendo a quienes no tengan residencia legal en Espaa. De otro, valora ante todo el respeto al contenido esencial del derecho. La postulada inconstitucionalidad de dicho precepto se basa exclusivamente por el recurrente en que, en virtud del mismo, los extranjeros que se encuentren ilegalmente en Espaa y carezcan de recursos econmicos no podrn interponer el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas referentes a su status de extranjero (singularmente las resoluciones que acuerden su expulsin) (FJ 2). Pero el Tribunal lo aborda con mayor amplitud, sin ceirse a los procesos aludidos en la interposicin del recurso; trata en general el problema de si la relacin existente entre el derecho a la gratuidad de la justicia para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar (art. 119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) lleva consigo la exigencia ex Constitutione de otorgar o reconocer el derecho de asistencia jurdica gratuita a los extranjeros que, cumpliendo el resto de los requisitos impuestos legalmente a la generalidad, no renan la condicin de residentes legalmente en Espaa, o si, por el contrario, la atribucin de tal derecho a los referidos sujetos puede ser acordada o denegada libremente por el legislador ordinario sin ligazn constitucional directa (FJ 2). Y lo resuelve a partir de la conexin instrumental entre el derecho a la asistencia jurdica gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva (FJ 3). Porque, en efecto, al tratarse de un recurso de inconstitucionalidad planteado por el Defensor del Pueblo, aunque ste centre su atencin en el art. 24 CE, la relevancia objetiva del art. 119 obliga a insertar tambin el contenido normativo de este precepto constitucional como elemento de contraste con la norma legal impugnada de inconstitucionalidad (FJ 3). El art. 119 no reconoce un derecho absoluto e ilimitado. Por el contrario se trata de un derecho prestacional y de configuracin legal, cuyo contenido y concretas condiciones de ejercicio, como sucede con otros de esa naturaleza, corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los intereses pblicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias (STC 16/1994 , FJ 3) (FJ 3). Pero el inciso segundo de dicho precepto explcitamente declara que la gratuidad de la justicia se reconocer en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Existe, por consiguiente (como tambin sealamos en la STC 16/1994 , FJ 3), un
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contenido constitucional indisponible para el legislador que obliga a reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a quienes acrediten insuficiencia de recursos econmicos para litigar (STC 117/1998 , FJ 3) (FJ 3). Con este contenido constitucional indisponible (FJ 4) se contrasta la regulacin legal: De no haberlo respetado, la norma impugnada, no slo vulnerara el art. 119 de la Constitucin, sino que supondra tambin una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE (FJ 4). Y as ocurre, porque una vez que el concepto "insuficiencia de recursos para litigar" empleado por el art. 119 CE resulta concretado por el legislador, todas las personas fsicas titulares del derecho a la tutela judicial efectiva habrn de poderse beneficiar del derecho prestacional a la gratuidad de la justicia (insistimos: del modo y manera en que lo configura el legislador) si en ellas concurre tal insuficiencia de recursos. Dicho de otro modo, la privacin por el legislador del derecho a la gratuidad de la justicia a un grupo de personas fsicas que renan las condiciones econmicas previstas con carcter de generalidad para acceder a tal derecho implica una lesin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que, de forma instrumental, ha de servir el desarrollo legislativo del art. 119 CE, pues si no se les reconociese el derecho a la gratuidad de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva resultara meramente terico y carecera de efectividad (FJ 4). Como se ve, la argumentacin, que hubiera podido girar en exclusiva en torno al art. 119 CE, se orienta sin embargo hacia el art. 24 CE, hasta el extremo de que en el FJ 5 el TC menciona, por error, que estamos ante un recurso de amparo (Con respecto al derecho fundamental cuya vulneracin se denuncia en el presente recurso de amparo). Integrado el derecho a la gratuidad de la justicia para quien acredite insuficiencia de recursos econmicos para litigar en el contenido constitucional indisponible del derecho a la tutela judicial efectiva, y a partir de la doctrina ya conocida de la STC 99/1985 , la STC 95/2003 excluye cualquier regulacin diferenciada en la materia. b) En este caso, sin embargo, interesan de nuevo los votos particulares, que aportan un grado adicional de refinamiento en la cuestin. Los dos primeros analizan la relacin entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el beneficio de la justicia gratuita, que consideran vinculado a aqul, pero no necesariamente integrante de su contenido esencial, y que por tanto sera susceptible de una regulacin diferenciada. A juicio del Magistrado Conde Martn de Hijas, firmante del primero de los votos particulares, no existe base constitucional para la identificacin absoluta de la situacin de los espaoles y de los extranjeros en orden al disfrute del derecho de tutela judicial efectiva en la totalidad de sus contenidos . Porque habra que diferenciar derechos vinculados con el derecho de tutela judicial efectiva o instrumentales respecto de l, si se quiere, que tienen en la propia Constitucin su expresa previsin y su jerarquizacin []
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no existe una necesidad constitucional de identificacin de las situaciones de los espaoles y los extranjeros en relacin a esos otros derechos [] la Sentencia, a mi juicio, se construye sobre la base de una ampliacin de los contenidos del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, incluyendo en ellos algo que la Constitucin de modo inequvoco no incluy en el derecho fundamental, para con ese mecanismo argumental dispensar a ese contenido aadido el mismo tratamiento constitucional que es aplicable al autntico derecho fundamental, en cuanto limitativo de la disponibilidad del legislador en la ordenacin de ese contenido aadido. Se trata, dice, de un mecanismo argumental de gran potencialidad expansiva [] y que, a mi juicio, tiene mucho de artificio dialctico de muy escaso rigor lgico. Creo que cuando nuestra Constitucin jerarquiza, como lo hace en el art. 53 CE, el diverso significado de los derechos y principios que establece, a efectos de la vinculacin del legislador, tal jerarquizacin no puede ser soslayada por este Tribunal Constitucional, intrprete supremo de la misma art. 1 LOTC, trasladando de hecho con su modo de argumentar derechos que la Constitucin sita en un determinado emplazamiento (en este caso en el Ttulo VI) a otro (el de los derechos fundamentales), para de ese modo exigir del legislador un vinculacin que slo existira, si, en efecto, el derecho en cuestin (en este caso el de asistencia jurdica gratuita, por cierto no consagrado directamente como tal derecho constitucional, sino derivado de un mandato al legislador, lo que no es un dato balad) se contuviese en la definicin constitucional del derecho fundamental de que se trate (aqu el de tutela judicial efectiva). Aun admitiendo que el derecho de asistencia jurdica gratuita, en cuanto instrumental del derecho de tutela judicial efectiva, pueda llegar a incluirse en el contenido de ste, si la Constitucin no lo incluy, y lo hizo, por el contrario, en la regulacin referida al poder judicial (art. 119 CE), y, como ya se ha advertido, ni tan siquiera como derecho, sino como mandato al legislador en la configuracin de la justicia, me parece que es ineludible atenerse a ese dato negativo, sin forzar los trminos del art. 24 CE, llevando a l contenidos que estn ausentes de l [] Creo, en suma, que constituye exceso en la interpretacin de la Constitucin [] la conversin de un derecho, derivado de un mandato del art. 119 CE, en cuanto a la configuracin de la Justicia (derecho de justicia gratuita), en contenido esencial del derecho fundamental de tutela judicial efectiva del art. 24 CE, cuando tal contenido (el del derecho a la asistencia jurdica gratuita) no est presente en dicho precepto, y cuando no existe ningn Tratado internacional ratificado por Espaa de los referidos en el art. 10.2 CE (al menos no se cita en la Sentencia) que lo consagre en los amplios trminos en que lo hace la Sentencia, y ello como base para proclamar que, por exigencia constitucional directa, el legislador deba haber reconocido a todos los extranjeros, al margen de la legalidad o ilegalidad de su residencia en Espaa, el
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derecho a la asistencia jurdica gratuita en todo tipo de procesos, y no slo en los que se lo otorga la Ley cuestionada. Este Magistrado deja ya entrever ciertos prejuicios de partida ( el tratamiento jurdico del complejsimo fenmeno de la emigracin obliga a este Tribunal a ser especialmente cauteloso) que aparecen muy reforzados, dentro de los mrgenes que ofrecen los convencionalismos del lenguaje judicial, en el segundo voto particular, del Magistrado Garca-Calvo y Montiel: Sobre el delicadsimo fenmeno de la emigracin cualquier operador jurdico ha de actuar con una equilibrada cautela en la que han de confluir, por un lado, la inexcusable sensibilidad inherente a un problema humano de tan relevante magnitud y, por otro, la necesidad de un control de los posibles excesos de variada ndole que afectarn a los lmites de lo sociolgicamente aceptable en el seno de una comunidad nacional establemente consolidada y democrticamente gobernada como actualmente lo es la espaola. De ah que para quien suscribe este Voto, un pronunciamiento jurisdiccional referido a determinados aspectos de un fenmeno en indudable progresin, como es el migratorio, precisa de una especfica ponderacin de los intereses en conflicto para evitar que, en trminos de estricta justicia, puedan, en su caso, homologarse o rectificarse planteamientos normativos como los cuestionados en esta causa, sin la emisin de decisiones interpretativas que contengan en su seno previsiones de certeza problemtica al ser aplicadas. Tan reiterada manifestacin de prudencia jurisdiccional nos parece imprescindible, no slo por razones de oportunidad sino en base a una ntima conviccin de que la solucin adoptada estaba necesitada de una ms profunda reflexin. Ello no significa reproche alguno para la decisin mayoritaria de la Sala que, como no poda ser menos, acato y respeto, sino como exposicin de una prudente reserva acerca de la instauracin terminante de frmulas resolutivas que, en mi modesta opinin y a no corto plazo, pueden generar situaciones abusivas de inasumible coste presupuestario y social, por lo que merman apriorsticamente su propia dosis de efectiva aplicacin y adecuado contenido. As pues, desde tal perspectiva, emito mi discrepancia. Discrepancia que articula diferenciando tipos de procesos y supuestos de residencia; y, a fin de cuentas, en trminos similares a los del otro voto particular que acabamos de recoger: No es ocioso reiterar nuestra doctrina sobre el derecho a la asistencia jurdica gratuita que hemos calificado como un derecho de configuracin legal y de naturaleza prestacional que confiere al legislador un amplio margen para decidir su desarrollo conforme a los intereses pblicos y privados implicados y a las concretas disponibilidades presupuestarias (STC 16/1994 , por todas). El segundo voto particular aade de inmediato, sin embargo, una argumentacin que evoca el adjunto a la STC 115/1987 , pero en trminos equvocos. El Magistrado ahora discrepante admite que el art. 13.1 CE, referido a las libertades pblicas del Ttulo I de la
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Constitucin, impone reconocer a los extranjeros el derecho a la asistencia jurdica gratuita, pero tolera una regulacin cuyo nicos lmites sean los previstos por los Tratados internacionales. Sin embargo, este derecho, derivado del art. 119 CE, se conecta en realidad al derecho, que no libertad pblica, del art. 24 CE. De este modo, el Magistrado Garca-Calvo extiende los efectos limitativos, que el voto particular de la STC 115/1987 predicaba de la aplicacin del art. 13.1 CE a las libertades pblicas, al menos hasta los derechos de configuracin legal (recordemos que lo eran todos los de los extranjeros de conformidad con la STC 107/1984 ) y de carcter prestacional. A juicio de este Magistrado, el legislador no queda vinculado en tales casos por contenido esencial alguno, menos an por el imperativo de una igual regulacin, sino slo por los Tratados internacionales: Es cierto que el legislador no puede suprimir para los extranjeros el derecho a la asistencia jurdica gratuita pues ello ira contra lo dispuesto en el art. 13.1 CE. Pero estando ante un derecho de configuracin legal y de carcter prestacional, no resulta obligado por la Constitucin extenderlo a todos los extranjeros, con independencia de su situacin administrativa y en todos los rdenes jurisdiccionales, salvo que se trate de aquellos procedimientos en los que as resulte obligado por los Tratados internacionales. La concesin del derecho de asistencia jurdica gratuita puede ser modulada por el legislador atribuyendo un mayor o menor contenido al derecho o a las prestaciones, o atemperndola con relacin a las situaciones administrativas para excluir, donde no resulte obligado por los referidos Tratados, a grupos indeterminados de personas. Ese fue el tenor del Voto particular a la STC 115/1987 con el que, en este punto, me identifico plenamente. El tercer voto particular, esta vez concurrente, es formulado por el Magistrado Rodrguez-Zapata Prez, que discrepa de la argumentacin de la mayora aunque coincida en el sentido del fallo. Postula tambin una cierta diferenciacin entre las muy diferentes posiciones (turista, trabajador temporal, inmigrante, etc.) de quienes, en una situacin puramente fctica (sic en FJ 7) se hallan en territorio espaol, e insiste en que el art. 119 CE garantiza un derecho de clara configuracin legal. Pero el eje de su argumentacin, por lo que aqu nos interesa, es diferente, y seguramente clarificador. Propone, en efecto, olvidar definitivamente una cuestin que, una vez garantizado el contenido esencial de los derechos reconocidos a todos, no debera ocupar ms tiempo al Tribunal Constitucional: la identificacin diferenciada de unos derechos en los que, adems del contenido esencial, se exija por principio una regulacin idntica para espaoles y extranjeros, una exigencia poco razonable en la medida en que se presenta en trminos absolutos y apodcticos, al margen de un anlisis del caso desde la perspectiva del principio de igualdad. Dice este Magistrado: el derecho a la tutela judicial efectiva [] corresponde tanto a espaoles como a extranjeros, debiendo ser su
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regulacin igual para ambos en el sentido constitucional del principio de igualdad. El derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24 CE, rige por ello para los extranjeros y se configura, ya en un plano distinto al del texto constitucional, por lo que resulte de los tratados internacionales y, dentro de un obligado respeto a los lmites por ellos impuestos, a su desarrollo mediante la correspondiente ley (orgnica en el caso del desarrollo del art. 13 CE y ordinaria en el caso del art. 119 CE). Mi discrepancia con la mayora concluye al poner de relieve que la exigencia de igualdad no puede ser entendida necesariamente como obligacin de identidad. No debe inspirar recelos una regulacin no idntica para espaoles y extranjeros en la materia que nos ocupa. Como es evidente que en el estatuto de extranjera existen delicadas cuestiones que son diferentes a las que se plantean en el estatuto de ciudadana, la igualdad en la atribucin o titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva no implica excluir una regulacin legislativa distinta del beneficio de justicia gratuita, siempre que se ajuste a cnones de proporcionalidad y razonabilidad. Debe subrayarse tambin que este Magistrado sugiere asimismo un mtodo de identificacin de los derechos inherentes a la dignidad de la persona con el que, quiz por primera vez, la locucin podra cobrar sentido. Sirvindose de su amplia formacin en el mbito del Derecho internacional, recuerda que existen normas de Derecho internacional general que inciden en el ordenamiento espaol, abierto al internacionalismo (prrafo final del Prembulo CE). Dichas normas [] garantizan un standard mnimum internacional. En consecuencia an en la hiptesis por fortuna meramente terica de que los Tratados y Convenios que integran el denominado Derecho internacional humanitario no existiesen o no vinculasen al Reino de Espaa, regira en nuestro Derecho por virtud de la misma Constitucin, y con anterioridad incluso a los tratados internacionales a que se refiere el art. 13 CE, lo que en nuestra tradicin histrica se denominaban derechos independientes de toda condicin de espacio y para cuyo ejercicio no es necesario el medio de la nacionalidad. Pues bien, son esos en realidad, a mi entender, los derechos inherentes a la condicin humana acertadamente proclamados en las SSTC 107/1984 menos en este momento, consecuencias particulares. 6. STC 236/2007 a) Es preciso detenerse, finalmente, en las sentencias que resuelven los numerosos recursos planteados frente a la Ley Orgnica 8/2000. En ella, los derechos de reunin, asociacin y sindicacin, adems de algunos otros (como el acceso a la educacin no obligatoria o a ciertas modalidades de la justicia gratuita), se reconocen con carcter y 99/1985 . Lo cierto es, sin embargo, que de esta identificacin diferenciada de un grupo de derechos no extrae, al
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general, pero reservando su ejercicio a los extranjeros que residan legalmente en Espaa. Como ejemplo de esta regulacin puede servir su art. 7.1. Los extranjeros tendrn el derecho de reunin, conforme a las leyes que lo regulan para los espaoles y que podrn ejercer cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Si no la han obtenido, de la ley se deduce que tienen el derecho, pero que no pueden ejercerlo. Las novedades que introduce esta regulacin, y que una vez ms fuerzan al Tribunal Constitucional a depurar sus argumentos, son dos. De un lado, la restriccin afecta slo a los inmigrantes irregularmente establecidos en Espaa, a los que por cierto la vieja Ley de 1985 tampoco reconoca plenos derechos, sin que el Tribunal Constitucional fuera entonces requerido para pronunciarse al respecto. El consiguiente silencio de la STC 115/1987 fue notado por el voto particular cuando, refirindose a las que considera libertades de reunin y asociacin, seala que el legislador puede configurarlas del modo que juzgue ms adecuado, excluyendo de su disfrute a conjuntos determinados genricamente (como por ejemplo hace el art. 7 de esta misma Ley, en aquella parte no impugnada ni considerada inconstitucional por nuestros colegas, en la que niega a los extranjeros no residentes la libertad de manifestarse o de celebrar reuniones pblicas en lugar cerrado). No falt ahora quien dedujera de aqu una valoracin positiva de la restriccin, como si la falta de impugnacin de entonces o la opinin minoritaria contenida en aquel voto particular legitimaran a la nueva ley para insistir en eventuales infracciones de la Constitucin. Entretanto, el tema haba sido abordado, como hemos visto, en la STC 95/2003 . An as, el Tribunal Constitucional afirma que se plantea as por primera vez ante este Tribunal la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en general, sino a aqullos que no dispongan de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa (FJ 2), y como tal cuestin nueva ha de resolverse. En segundo lugar, la ley restringe expresamente no la titularidad de los derechos, sino su ejercicio. Al introducir como condicin del ejercicio de los derechos la residencia legal, el legislador podra estar respetando la jurisprudencia que permite modular el ejercicio de ciertos derechos siempre que no se afecte al contenido esencial, que en este caso se supone que estara conformado por la titularidad del derecho. Sera preciso comprobar, como hizo la STC 115/1987 , si se respeta o no tal contenido esencial, para luego, si es superado este primer control, analizar si estamos o no ante derechos que admiten una regulacin diferenciada. El Tribunal Constitucional, anticipmoslo, declara inconstitucionales tales restricciones en una serie de sentencias que comienza con la STC 236/2007 . Las dems (SSTC 259 , 260 , 261 , 262 , 263 , 264 y 265/2007 ), en cuanto aqu interesa,
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se remiten a ella o se limitan a seguir su misma lnea argumental; por lo que, con una mnima salvedad, no sern aqu objeto de comentario independiente. De la STC 236/2007 extraemos, por tanto, los materiales que a continuacin pretendemos sistematizar y comentar. La sentencia comienza constatando que, si bien la Constitucin no distingue entre los extranjeros en funcin de la regularidad de su estancia o residencia en Espaa, s puede resultar constitucional que el legislador atienda a esa diferencia para configurar la situacin jurdica de los extranjeros siempre que al hacerlo no vulnere preceptos o principios constitucionales (FJ 2). En esta frase concurren dos observaciones que operan como punto de partida para el anlisis. En primer lugar, podra ser legtimo establecer un rgimen legal diferenciado en el ejercicio de los derechos fundamentales en funcin de la legalidad de la situacin administrativa del extranjero: el principio de igualdad no excluye a priori, al menos con carcter general, esta diferenciacin dentro del grupo ms amplio de los extranjeros. En segundo trmino, ese rgimen diferenciado no supone la plena desconstitucionalizacin del estatuto de los extranjeros que se encuentran en Espaa en situacin irregular: tambin en la regulacin que se establezca especficamente para ellos debern respetarse principios o preceptos constitucionales, que quiz coincidan (ya lo veremos ms adelante) con el contenido constitucional de los derechos que les reconoce la Constitucin. Por lo que se refiere a este segundo aspecto, insiste ms adelante el TC: Nuestro ordenamiento no desconstitucionaliza el rgimen jurdico de los extranjeros, el cual tiene su fuente primera en el conjunto del texto constitucional (FJ 3). Repite que la remisin a la ley que contiene el art. 13.1 no supone pues una desconstitucionalizacin de la posicin jurdica de los extranjeros (FJ 3), y aade: La titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en Espaa deben deducirse de los preceptos que integran el ttulo I, interpretados sistemticamente. Para su determinacin debe acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en dicho ttulo, dado que el problema de su titularidad y ejercicio depende del derecho afectado (STC 107/1984, de 23 de noviembre , FJ 4). Y en segundo lugar, a la regla contenida en el art. 13 CE (FJ 3). Para la interpretacin del art. 13.1, que es tan decisiva como potencialmente problemtica, la sentencia recupera igualmente ciertas ideas bien conocidas; por ejemplo, cuando repite que la expresin libertades pblicas utilizada en el precepto no debe ser interpretada en sentido restrictivo, de manera que los extranjeros disfrutarn no slo de las libertades sino tambin de los derechos reconocidos en el ttulo I de la Constitucin (FJ 3). Todo esto resulta bien conocido. De lo que se trata ahora es de precisar si ello es objeto de algn matiz cuando se trata de extranjeros en situacin administrativa irregular.
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Pues bien, el Tribunal Constitucional comienza sealando que el art. 13.1 CE se refiere a todos los extranjeros, por contraposicin a las personas de nacionalidad espaola, a pesar de que aqullos puedan encontrarse en Espaa en situaciones jurdicas diversas (FJ 3). Pero, en lugar de deducir de ello que las facultades del legislador y lmites que la Constitucin le impone son iguales con independencia de tales situaciones, recupera como argumento diferencial, con nueva insistencia, la dignidad de la persona. Para el TC, el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en Espaa por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condicin de persona, con independencia de su situacin administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situacin de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa estn desposedos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situacin en Espaa (FJ 4). La duda se plantea, por tanto, a la hora de saber qu derechos de los que se atribuyen a los extranjeros son esos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situacin de irregularidad y cules los que les corresponden constitucionalmente en su condicin de persona, con independencia de su situacin administrativa. Es acaso la dignidad de la persona quien decide qu derechos tiene necesariamente el extranjero irregular y cules pueden serle retirados? Quiz la Constitucin slo garantiza al extranjero en situacin irregular los derechos que tiene en rigurosa igualdad con los espaoles (recordemos que se era el alcance de la invocacin que se haca desde la STC 99/1985 a la dignidad de la persona), mientras que la ley puede privarles de los dems derechos, incluso de aquellos cuyo contenido esencial est garantizado con carcter general para los extranjeros? Haba dicho antes el TC, tambin en esta lnea, que los lmites a los que est sometido el legislador son los lmites derivados del conjunto del ttulo I de la Constitucin, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE [] resulta decisivo el grado de conexin con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuracin al regular los derechos imprescindibles para la garanta de la dignidad humana. Y ello porque al legislar sobre ellos no podr modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre , FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situacin, ya que se trata de derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (FJ 3). Con esta interpretacin de la propia jurisprudencia, la dignidad pasa a operar con un doble efecto, de un lado como garanta de igualdad de regulacin, de otro como garanta de contenido
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esencial del derecho frente a la regulacin del ejercicio, que no podra negarse con carcter absoluto. Podramos mantener, pues, la sospecha mencionada: habran perdido esta ltima garanta los derechos vinculados en menor grado a la dignidad? Pero, antes de responder a esa pregunta, hemos de recordar que existe un problema previo que el Tribunal no puede eludir: la aplicacin de este criterio de mayor o menos vinculacin a la dignidad, que la Sentencia dice que fue fijado en su da por este Tribunal para determinar si un concreto derecho pertenece o no a este grupo de derechos reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, reconoce la sentencia que ofrece algunas dificultades por cuanto todos los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, estn vinculados a la dignidad humana (FJ 3). Pero las resuelve invocando la STC 91/2000 , que responda a un conflicto sustancialmente diferente. Se trataba entonces de fijar no el contenido constitucional de los derechos de los extranjeros, sino la medida en que se proyecta la Constitucin sobre la actuacin de poderes pblicos extranjeros cuando sta pretende surtir efectos en Espaa, en concreto a los efectos de solicitar una extradicin. Es una situacin un tanto paradjica, dice el Tribunal Constitucional, ya que la apreciacin de si los Tribunales nacionales han vulnerado o no la Constitucin se basa en una valoracin previa, relativa a si la actuacin pasada o futura de los rganos de un Estado extranjero (obviamente no sometidos a la Constitucin espaola) resulta o puede resultar vulneradora de los derechos fundamentales reconocidos en la misma (STC 91/2000 , FJ 7). En tal contexto, a partir de la constatacin de que la lesin del derecho fundamental en que pueda incurrir la actuacin de un poder pblico extranjero vicia de inconstitucionalidad la del rgano judicial espaol que, al cumplimentarla u otorgarle validez, da lugar a que dicha lesin se materialice, se consider necesario determinar hasta qu punto y con qu criterios los Tribunales espaoles pueden y deben examinar la regularidad constitucional de la actuacin de los poderes pblicos de otros Estados (STC 91/2000 , FJ 5), y en consecuencia determinar en qu consista el contenido vinculante de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad extra, esto es, el que, en virtud de su validez universal, pudiramos denominar contenido absoluto (STC 91/2000 , FJ 6). La conclusin es que al contenido absoluto de los derechos fundamentales, determinado en la forma que acaba de indicarse y que, segn lo dicho, comporta necesariamente, una proyeccin ad extra, no pertenecen todas y cada una de las caractersticas con las que la Constitucin consagra cada uno de ellos, por ms que, en el plano interno, todas ellas vinculen inexcusablemente incluso al legislador, en razn de su rango. Slo el ncleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona puede alcanzar proyeccin universal; pero, en modo alguno podran tenerla las
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configuraciones especficas con que nuestra Constitucin le reconoce y otorga eficacia (STC 91/2000 , FJ 8). Pues bien, la STC 236/2007 , con la que seguimos en adelante, invoca ahora las mismas pautas para identificar cules son esos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitucin proyecta universalmente, sealando que hemos de partir, en cada caso, del tipo abstracto de derecho y de los intereses que bsicamente protege (es decir, de su contenido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril , 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 de octubre) para precisar si, y en qu medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto de derecho, es decir, como miembro libre y responsable de una comunidad jurdica que merezca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de los poderes pblicos [] El grado de conexin de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse, pues, a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qu medida es imprescindible para la dignidad de la persona, siguiendo para ello la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE (FJ 3). En definitiva, la conexin de un derecho con la dignidad se deduce de consideraciones generales sobre el contenido de dignidad de su contenido esencial y del tenor de su reconocimiento internacional. En cualquier caso, la dignidad de la persona, que encabeza el ttulo I de la Constitucin (art. 10.1 CE ), constituye un primer lmite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa (FJ 3). Slo un primer lmite. Porque, junto a esos derechos y contenidos de derechos dotados de una especial vinculacin a la dignidad de la persona, el Tribunal sigue mencionando una segunda categora de derechos que tambin corresponden a los extranjeros en situacin irregular: los derechos que la Constitucin reconoce directamente a los extranjeros (FJ 4): El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, segn hemos declarado, la Constitucin reconoce directamente a los extranjeros (STC 115/1987 , de 7 de julio, FJ 2), refirindonos en concreto a los derechos de reunin y asociacin. Ello implica, de entrada, que el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque s puede establecer condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio por parte de aqullos, si bien ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no puede estimarse aquel precepto [art. 13.1 CE] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando ste haya venido reconocido por la Constitucin directamente a los extranjeros... Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre espaoles y extranjeros, y otra entender esa
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autorizacin como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales (STC 115/1987 , FJ 3) (FJ 4). Y cules seran los derechos incorporados a este grupo? Sigue diciendo en el mismo prrafo el TC: Para la identificacin de estos derechos reconocidos ex constitutione a los extranjeros debe tenerse especialmente en cuenta, entre otros criterios, la diccin de los preceptos del ttulo I reconocedores de derechos, a los que remite el art. 13.1 CE, pues en ellos se hace normalmente referencia a sus titulares utilizando distintas expresiones (todos, todas las personas, los espaoles, nadie, los ciudadanos) o tambin frmulas impersonales (se reconoce, se garantiza) (FJ 4). Lo protegido en este caso es el propio contenido constitucional del derecho: En tales casos, como se dice en la misma resolucin, el mandato contenido en el precepto constitucional constituye en puridad un contenido preceptivo del derecho [de asociacin] que se impone al legislador en el momento de regular su ejercicio por parte de los extranjeros (FJ 4). Nos mantenemos, pues, plenamente dentro de la doctrina establecida por la STC 115/1987 . Una tercera categora sera, en fin, la de aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la Constitucin a los extranjeros, pero que el legislador puede extender a los no nacionales, aunque no sea necesariamente en idnticos trminos que los espaoles. Entonces el legislador goza [] de mayor libertad [] Al regular tales derechos la libertad del legislador es ms amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio en funcin de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre espaoles y extranjeros, si bien aquella libertad no es en modo alguno absoluta (STC 94/1993, de 22 de marzo , FJ 3) (FJ 4). Es cierto que la identificacin de este tercer grupo de derechos y de los lmites que en ese caso operan frente al legislador sigue siendo confusa; porque el Tribunal Constitucional invoca con carcter general el art. 13.1, como norma que da por supuesta la atribucin constitucional de los derechos fundamentales, tambin de stos a los extranjeros, y menciona como lmites, con cita de otra sentencia anterior referida al art. 19 CE, la garanta de la dignidad humana y del contenido delimitado para el derecho por la Constitucin o los tratados internacionales suscritos por Espaa (FJ 4). Aade incluso, con una referencia que sin duda sera aplicable ms bien a los derechos de los grupos anteriores, que la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa slo sern constitucionalmente vlidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 finalidad perseguida (FJ 4). CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la
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Pero tambin dice que son aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la Constitucin a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales aunque no sea necesariamente en idnticos trminos que los espaoles (STC 94/1993, de 22 de marzo , FJ 3) [] De nuestra jurisprudencia se deduce que ste sera el rgimen jurdico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre , FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 3), el derecho a percibir una prestacin de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 2), y tambin con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en Espaa (SSTC 94/1993, de 22 de marzo , FJ 3; 242/1994, de 20 de julio , FJ 4; 24/2000, de 31 de enero , FJ 4) (FJ 4). Puede comprobarse que son sea de derechos de proteccin debilitada, como es el caso del derecho a la salud (art. 43 cuando menos discutida (art. 53.3 CE), que en todo caso depende de su regulacin legal y cuya naturaleza de derecho fundamental resulta CE), sea de derechos cuyo reconocimiento la Constitucin expresamente cie a los ciudadanos espaoles, como en el caso del derecho al trabajo (art. 35 CE) y de las libertades de circulacin y residencia (art. 19 CE ), sea, en fin, de derechos en los que concurren ambas restricciones, como ocurre con el derecho a la prestacin por desempleo (art. 41 CE). Y es respecto de este ltimo grupo de derechos, que el legislador puede configurar con mayor libertad, donde el Tribunal menciona expresamente la posibilidad de atribuir relevancia al requisito de la residencia legal: El legislador puede tomar en consideracin el dato de su situacin legal y administrativa en Espaa, y exigir a los extranjeros la autorizacin de su estancia o residencia como presupuesto para el ejercicio de algunos derechos constitucionales que por su propia naturaleza hacen imprescindible el cumplimiento de los requisitos que la misma ley establece para entrar y permanecer en territorio espaol. Esta opcin no es constitucionalmente ilegtima, como ya ha sido puesto de manifiesto por diversas decisiones de este Tribunal (FJ 4), y cita a continuacin varias resoluciones, en primer lugar la STC 107/1984 , en la que se admite que una legislacin que exige el requisito administrativo de la autorizacin de residencia para reconocer la capacidad de celebrar vlidamente un contrato de trabajo no se opone a la Constitucin. Aparentemente, pues, nos encontramos dentro de una doctrina ya bien conocida, que distingue tres grupos de derechos. El primero estara formado por aquellos directamente vinculados a la dignidad, en los que sera inaceptable el trato diferenciado. El segundo, integrado por los que la Constitucin reconoce a los extranjeros, pero al margen de la mencionada vinculacin; en ellos s cabra admitir una regulacin legal diferenciada para los extranjeros, siempre que respete el contenido esencial del derecho fundamental en cuestin. En ltimo lugar estaran aquellos derechos en los que no concurren ni la
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vinculacin a la dignidad, ni siquiera la atribucin constitucional de la titularidad a los extranjeros; en esa medida, la regulacin legislativa estara slo vinculada por los tratados internacionales, aunque en la sentencia late un cierto equvoco sobre la exigencia de atender, tambin en este caso, al principio de proporcionalidad. Recapitula as el TC, para cerrar el FJ 4 de esta sentencia: As pues, en relacin con el primer argumento general del presente recurso debemos afirmar que el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en Espaa, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulacin de este tenor deber tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexin de los concretos derechos con la garanta de la dignidad humana, segn los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando ste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitucin; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitucin y los tratados internacionales. Por ltimo, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley debern dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida. La distincin entre los dos grupos primeros de esta clasificacin pierde nitidez, sin embargo, cuando el Tribunal Constitucional pasa a valorar la constitucionalidad de los distintos preceptos que privan a los extranjeros que se encuentran irregularmente en Espaa del ejercicio de ciertos derechos. En efecto, tanto para el derecho de reunin como para el de asociacin y el de sindicacin, y ms tarde para el de huelga, el Tribunal Constitucional busca primero su posible atribucin constitucional a los extranjeros mediante un razonamiento que acumula los trminos textuales del reconocimiento constitucional (segundo grupo de derechos) con el anlisis genrico de su conexin con la dignidad desde puntos de vista sustantivos y metodolgicos, esto es, tanto por su contenido como por su reconocimiento en textos internacionales (primer grupo de derechos). Y recurdese que el de asociacin y el de reunin fueron precisamente los derechos que en la STC 115/1987 se utilizaron para declarar la inconstitucionalidad de la primera ley de extranjera sin atender entonces a su eventual conexin con la dignidad de la persona, sino slo a su contenido esencial. Ahora, sin embargo, se establece tal conexin, abriendo un camino que lleva a vincular con la dignidad humana no slo stos, sino en realidad todos los derechos constitucionales reconocidos con carcter general a los extranjeros, al menos en su contenido esencial. Los trminos del razonamiento hacen imposible prever qu derecho de los reconocidos a todos por la Constitucin pudiera no estar relacionado con la dignidad de la persona. El argumento queda privado de toda capacidad diferenciadora.
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Ocurre, adems, que la vinculacin de los derechos a la dignidad de la persona tampoco va a servir para imponer la rigurosa igualdad de trato, sino slo su atribucin constitucional a los extranjeros y la consiguiente garanta del contenido esencial: los mismos efectos que se atribuyen a la inclusin de un derecho fundamental en el segundo de los grupos que hemos mencionado. La mayor conexin de un derecho con la dignidad no implica, finalmente, un rgimen particular de garanta, ya no impide una regulacin diferenciada. De este modo, el argumento de la dignidad de la persona, por ms que se extienda con profusin retrica, queda por completo desactivado. Dice la sentencia, por ejemplo, del derecho de reunin, al que dedica el FJ 6, que el carcter participativo de este derecho en una sociedad democrtica, en tanto que instrumento para la difusin de ideas y reivindicaciones por parte de grupos sociales que a menudo no disponen de otros medios para expresarse ante los poderes pblicos y ante la sociedad en general; y que, a pesar de que nuestra jurisprudencia ha relativizado la diccin literal de los artculos que reconocen derechos en el ttulo I de nuestra Carta Magna [], ha extrado conclusiones de las expresiones utilizadas en los preceptos constitucionales, interpretndolas precisamente de conformidad con los textos internacionales llamados por el art. 10.2 CE. Ya hacia el final del correspondiente fundamento jurdico concluye: En suma, la definicin constitucional del derecho de reunin realizada por nuestra jurisprudencia, y su vinculacin con la dignidad de la persona, derivada de los textos internacionales, imponen al legislador el reconocimiento de un contenido mnimo de aquel derecho a la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situacin en que se encuentre. Y aade, por lo que se refiere a las consecuencias de esta vinculacin: El legislador orgnico puede fijar condiciones especficas para el ejercicio del derecho de reunin por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro pas sin la correspondiente autorizacin de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitucin salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situacin en que se encuentre . El mismo razonamiento se repite, en lo sustancial, para el derecho de asociacin (FJ 7): El derecho de asociacin se encuentra, pues, vinculado a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad por cuanto protege el valor de la sociabilidad como dimensin esencial de la persona y en cuanto elemento necesario para la comunicacin pblica en una sociedad democrtica. Dado que se trata de un derecho cuyo contenido est unido a esa dimensin esencial, la Constitucin y los tratados internacionales lo proyectan universalmente y de ah que no sea constitucionalmente admisible la negacin de su ejercicio a los extranjeros que carezcan de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Ello no significa, como ya hemos dicho respecto del derecho de reunin, que se trate de un derecho absoluto, y por ello el
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legislador puede establecer lmites a su ejercicio por parte de cualquier persona, siempre que respete su contenido constitucionalmente declarado. Ahora bien, aunque el derecho de asociacin est directamente reconocido a los extranjeros por la Constitucin, el legislador se encuentra habilitado ex art. 13.1 CE para establecer condicionamientos adicionales a su ejercicio, pero respetando siempre las prescripciones constitucionales, que limitan su poder de libre configuracin de su contenido. Como hemos sealado, el legislador orgnico podra pues, en principio, fijar condiciones especficas para el ejercicio del derecho de asociacin por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro pas sin la correspondiente autorizacin de estancia o residencia, siempre y cuando respetara un contenido del mismo que la Constitucin salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situacin en que se encuentre. En trminos similares se tratan, en fin, la libertad sindical (FJ 9) y, en la STC 259/2007 , FJ 7, el derecho de huelga. El FJ 17 de la STC 236/2007 detalla las consecuencias de la sentencia en estos supuestos. Para los derechos de reunin y asociacin y para la libertad sindical (no ocurre lo mismo con el derecho de huelga, conforme al fallo de la STC 259/2007 ), el Tribunal no considera necesario imponer la igualdad de trato, pese a haber proclamado formalmente su vinculacin con la dignidad. Dice expresamente que no procede declarar la norma que reconoce la titularidad del derecho a los extranjeros, pero tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso y que podrn ejercer cuando obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa, que figura en cada uno de aquellos artculos, puesto que ello entraara una clara alteracin de la voluntad del legislador ya que de este modo se equiparara plenamente a todos los extranjeros, con independencia de su situacin administrativa, en el ejercicio de los sealados derechos [] no corresponde a este Tribunal decidir una determinada opcin en materia de extranjera, ya que su pronunciamiento debe limitarse, en todo caso, a declarar si tiene o no cabida en nuestra Constitucin aqulla que se somete a su enjuiciamiento. De ah que la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuracin normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo , FJ 23), derivada de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica libertad democrtica (STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunin, asociacin y sindicacin por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional . En definitiva, en estos derechos cabe una regulacin diferenciada del ejercicio del derecho, aunque no su negacin radical. Veremos ms adelante cules son los mrgenes de esa regulacin
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legislativa que deba emprender el legislador, como dice el Tribunal, dentro de un plazo razonable, y la situacin en la que quedaron los afectados por esta declaracin de inconstitucionalidad no acompaada de la correspondiente nulidad del precepto legal. Algo diferente ocurre, sin embargo, con el derecho a la educacin no obligatoria y con el derecho a recibir asistencia jurdica gratuita. La conexin con la dignidad de la persona se establece ciertamente en trminos similares. Dice el Tribunal Constitucional, por ejemplo sobre el primero de ellos: De las disposiciones transcritas se deduce la inequvoca vinculacin del derecho a la educacin con la garanta de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aqulla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseanza de los valores democrticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para establecer una sociedad democrtica avanzada, como reza el prembulo de nuestra Constitucin [] De las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educacin, interpretadas de conformidad con la Declaracin universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensin prestacional, no se limita a la enseanza bsica, sino que se extiende tambin a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad. Por otra parte, tambin de las disposiciones examinadas y de su recta interpretacin se obtiene que el derecho a la educacin garantizado en el art. 27.1 CE corresponde a todos, independientemente de su condicin de nacional o extranjero, e incluso de su situacin legal en Espaa. Esta conclusin se alcanza interpretando la expresin del art. 27.1 CE de acuerdo con los textos internacionales citados, donde se utilizan las expresiones toda persona tiene o a nadie se le puede negar el derecho a la educacin. Segn se ha visto, el acceso a los establecimientos escolares y el derecho a utilizar, en principio, los medios de instruccin que existan en un momento determinado, debe garantizarse, de acuerdo con el art. 1 CEDH, a toda persona dependiente de la jurisdiccin de un Estado contratante. Esta expresin contenida en el art. 1 CEDH, interpretada conjuntamente con el art. 14 CEDH [] debe entenderse que incluye tambin a aquellas personas no nacionales que se encuentren en una situacin irregular o ilegal [] En conclusin, el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE del derecho a la educacin garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no slo a la enseanza bsica, sino tambin a la enseanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en Espaa y no sean titulares de una autorizacin para residir (FJ 8). Pero la consecuencia en estos casos no es deferir al legislador la posibilidad de una regulacin diferenciada del derecho, sino se establece una consecuencia diferente: la
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necesaria igualdad de rgimen jurdico: Ese derecho de acceso a la educacin no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educacin, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mrito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situacin administrativa del menor (FJ 8). Y lo precisa el FJ 17: frente a la posibilidad abierta al legislador para que legisle sobre los derechos de reunin y asociacin y la libertad sindical de los extranjeros en situacin administrativa irregular, distinto debe ser el alcance del fallo en relacin con los preceptos de la Ley Orgnica 8/2000 relativos al derecho a la educacin de naturaleza no obligatoria y al derecho a la asistencia jurdica gratuita de los extranjeros, cuya inconstitucionalidad debe conllevar la nulidad del inciso residentes, que figura en cada uno de ellos, pues como se ha expuesto en los correspondientes fundamentos jurdicos tales derechos se reconocen constitucionalmente por igual a todos los extranjeros, independientemente de su situacin administrativa. Sin plantearse mayores dudas, la STC 259/2007 declara igualmente la nulidad del inciso que no reconoca el ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores que carecieran del correspondiente permiso de trabajo La verdad es, sin embargo, que este diferente alcance de la declaracin de inconstitucionalidad en unos y otros derechos no resulta debidamente justificado en la STC 236/2007 . Cabra pensar que es slo una cuestin de inercia jurisprudencial, sin duda presente por ejemplo respecto de la STC 95/2003 en materia de acceso a la gratuidad de la justicia. Pero la hiptesis de racionalidad del ordenamiento impone buscar un fundamento dogmtico menos accidental. Fundamento que, en cualquier caso, no puede residir, a la vista del modo de razonar del Tribunal Constitucional, en un diferente grado de conexin entre el derecho en cuestin y la dignidad de la persona. Quiz sea imprescindible indagarlo por una va diferente, aunque ello implique entrar en un terreno, el de las construcciones doctrinales que se mueven en los mrgenes abiertos por la jurisprudencia constitucional, ajeno al estricto comentario de jurisprudencia en el que hasta ahora nos habamos desenvuelto. Porque, en efecto, habamos dejado abandonada una segunda cuestin clave. Supuesto que los derechos en cuestin corresponden a los extranjeros irregularmente establecidos en Espaa, lo cierto es que la ley no les negaba la titularidad, sino slo su ejercicio: todos aparecan como titulares del derecho, que podan ejercer slo los que hubieran obtenido la autorizacin administrativa correspondiente. Desde el punto de vista del respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, resulta decisivo dilucidar si su nuda titularidad, sin posibilidad de ejercicio, satisface tal garanta. El Tribunal Constitucional no elabora al respecto un razonamiento particularmente amplio. Dice por ejemplo en el caso del derecho de reunin: Ciertamente, el precepto enjuiciado establece una equiparacin entre espaoles y extranjeros en cuanto a la
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titularidad y el ejercicio del derecho de reunin, exigiendo sin embargo un requisito para los segundos, a saber, que stos hayan obtenido la autorizacin de estancia o residencia en Espaa. Podra entenderse pues que se trata de uno de los condicionamientos adicionales que, como se ha dicho, el legislador puede legtimamente establecer al ejercicio de un derecho que la Constitucin reconoce directamente a los extranjeros. Pero el precepto debatido no se limita a condicionar el ejercicio del derecho de reunin por parte de los extranjeros en situacin irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a las personas que se encuentren en Espaa en aquella situacin (FJ 7). El Tribunal entiende, pues, que en estos derechos no cabe titularidad sin ejercicio. Qu sentido poda tener esta distincin entre titularidad y ejercicio en derechos fundamentales como los de reunin o asociacin? Al menos en principio, ninguno. En realidad, se consideran con ella los derechos fundamentales desde los criterios dogmticos de la teora tradicional de los derechos patrimoniales, en particular del derecho de propiedad, en el que cabe distinguir por ejemplo entre la nuda propiedad y su disfrute por un eventual usufructuario. Mas las libertades de reunin o de asociacin, si no se pueden ejercer, en qu consisten? Ahora bien, adems del ejercicio genrico de los derechos de libertad indefectiblemente asociado a la titularidad, quiz puedan existir tambin ejercicios cualificados de los derechos, como la promocin de ciertas reuniones o manifestaciones, asociaciones o sindicatos, cuya regulacin corresponde a la Ley. El tanta veces citado voto particular a la STC 115/1987 sealaba, entre las posibilidades abiertas a la configuracin de las libertades pblicas por parte del legislador, que ste poda reducir su contenido a slo una fraccin del que esa misma libertad tiene cuando se predica de los espaoles (como hace, por ejemplo, el art. 10 de la Ley al negar a los extranjeros el derecho a fundar sindicatos, que forma parte, sin embargo, del derecho consagrado por el art. 28.1 de la Constitucin). Y en el correspondiente recurso de inconstitucionalidad el Defensor del Pueblo tampoco haba sometido a discusin el requisito de que para poder promover la celebracin de reuniones pblicas en local cerrado o en lugar de trnsito pblico, as como manifestaciones, los extranjeros debern tener la condicin legal de residentes (STC 115/1987 , FJ 2). Cabra imaginar que tales ejercicios del derecho se sometieran a condiciones especiales para los extranjeros en situacin irregular, condiciones cuya constitucionalidad, en cualquier caso, habra que verificar, tanto desde el punto de vista del respeto al contenido esencial del derecho (que no necesariamente se agota en su ejercicio genrico) como desde el punto de vista del respeto al principio de igualdad (racionalidad y razonabilidad de la diferenciacin). En definitiva: en estos derechos de libertad, junto al ejercicio genrico cuya restriccin infringe en todo caso su contenido esencial, podran existir contenidos cualificados
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susceptibles de ulterior configuracin legal, cuya modulacin sera posible. La configuracin legal del derecho, en cualquier caso, tampoco subordina el ejercicio del mismo a la ley, sino que, al contrario, implica considerarla como instrumento para hacer efectivo dicho ejercicio. Esos podran ser, pues, los mrgenes en los que cupiera moverse al legislador que ahora es invocado por el Tribunal Constitucional. El legislador llamado a regular el ejercicio de los derechos conforme al art. 53.1 CE o a desarrollarlos segn el art. 81 CE podra haber previsto un rgimen diferente para determinados ejercicios cualificados de los derechos en cuestin en funcin de la situacin legal del extranjero, siempre que dicho rgimen respetara el contenido esencial del derecho y la desigualdad de trato resultara justificable. En cualquier caso, la Ley Orgnica 2/2009 establece que los extranjeros tendrn estos derechos en las mismas condiciones que los espaoles, una decisin del legislador que no viene impuesta por la sentencia y que, como tal decisin legislativa, resulta reversible para una ulterior mayora parlamentaria. En el tiempo que medi entre la Sentencia y la nueva ley, es preciso entender que la declaracin de inconstitucionalidad, aunque no hubiera llevado aparejada la nulidad de los preceptos correspondientes, haba privado de cualquier apoyo a la restriccin del ejercicio genrico del derecho; no cabe entender que, hasta la adopcin de una nueva regulacin legal, dicho ejercicio genrico del derecho haba quedado en suspenso. Pero, al menos mientras no se considerada transcurrido el plazo de tiempo razonable, la interpretacin y la aplicacin de la ley vigente no tenan que garantizar sino el mencionado ejercicio genrico incorporado indefectiblemente al derecho fundamental y los dems aspectos del ejercicio integrados en el contenido esencial del mismo; la regulacin especfica de las condiciones de ejercicio de los dems contenidos del derecho, esos que hemos llamado cualificados, habra seguido siendo eficaz en cuanto exclua a los inmigrantes en situacin administrativa irregular. Por qu no cabe tambin un rgimen diferenciado en el caso de los derechos a la educacin y a la justicia gratuita? Para esta pregunta, que ya hemos visto que el Tribunal no se plantea por primera vez (STC 95/2003 ), la sentencia tampoco ofrece una respuesta convincente. Quiz quepa, sin embargo, aventurar tambin aqu una hiptesis de trabajo, completamente insegura, sobre la que pueda apoyarse provisionalmente la reflexin ulterior. La diferenciacin podra guardar alguna relacin con la naturaleza de estos derechos; o, mejor dicho, con la naturaleza de la intervencin legislativa que reclaman. Los anteriormente analizados son bsicamente derechos de libertad, para cuyo ejercicio el legislador ofrece un marco jurdico que, como hemos visto, podra resultar diferenciado. Estos son, sin embargo, derechos de prestacin, que exigen de los poderes pblicos no
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slo un marco jurdico, sino la configuracin de un servicio pblico de acceso universal. El ejercicio del derecho fundamental no es decidido por el sujeto en el marco de la ley, sino que se reduce a acceder al servicio configurado por la ley. La intervencin del poder pblico a la hora de condicionar el ejercicio del derecho es as mucho ms incisiva; ni siquiera existe un ejercicio genrico al margen de la regulacin legal de ejercicios cualificados, sino que todo ejercicio deriva directamente de la regulacin legal. Es cierto que, al menos tericamente, cabra una regulacin diferenciada, sin que ninguna de las variantes legales contradijera el contenido esencial y sin que el principio de igualdad quedara necesariamente en entredicho. Pero la introduccin de un criterio diferenciador de base subjetiva quiz se opone al sentido del derecho constitucional, en cuanto garanta de acceso universal; recurdese, por ejemplo, que el nico indicio de la sentencia para explicar esta exigencia de igualdad de trato en el caso del derecho a la educacin estaba en la siguiente frase: su ejercicio puede someterse a los requisitos de mrito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situacin administrativa del menor (FJ 8). Esta hiptesis, que guarda relacin con clasificaciones de los derechos fundamentales en funcin tanto de su naturaleza y eficacia jurdica como de las diversas tareas legislativas que plantea su reconocimiento constitucional, es sin embargo slo un intento de racionalizar provisionalmente una jurisprudencia constitucional que aporta pocos y voltiles elementos de apoyo; que no duda, por ejemplo, en declarar la nulidad del precepto que restringe para los extranjeros que carecen de permiso de trabajo un inequvoco derecho de libertad como es el derecho de huelga (por ms que el art. 28 CE se remita, tambin en este caso, a la necesidad de una regulacin legal del mismo). Tales categorizaciones de los derechos fundamentales, por lo dems, son en s mismas muy dudosas, al menos en cuanto pretendan superar el estadio elemental de meros puntos de orientacin dogmtica para convertirse a criterios diferenciadores consistentes e inequvocos. En este sentido, la teora general de los derechos fundamentales tiene an un largo camino por recorrer, tanto para precisar el alcance del concepto de derecho fundamental como para identificar los aspectos subjetivos y objetivos ligados a los derechos en general y a cada uno de ellos en particular. b) Antes de terminar conviene detenerse brevemente en el voto particular a la STC 236/2007 , aunque sea a los meros efectos de constatar su sentido. Lo redacta el Magistrado Conde Martn de Hijas, y se adhieren a l los otros dos Magistrados que tambin haban expresado ya sus objeciones a la STC 95/2003 . Puede sintetizarse aqu con slo tres indicaciones. Desde el punto de vista crtico, el voto particular desmonta con buenas razones el argumento de la dignidad de la persona que invoca el Tribunal Constitucional. De un
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lado, porque privilegia la dignidad de la persona como fundamento del orden poltico y de la paz social, cuando en realidad el art. 10.1 CE no sita exclusivamente en aqulla dicho fundamento, sino que a ella aade los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems , todos los cuales son fundamento del orden poltico y de la paz social; la Constitucin no ofrece apoyo para tal realce del postulado de la dignidad de la persona. Pero, de otra parte, tampoco le parece fcil, sino exagerado, extender la garanta de la dignidad de la persona, concebida estrictamente como ncleo indisponible de su identidad y de su libertad, a toda la amplia gama de contenidos esenciales de los diferentes derechos fundamentales. Como propuesta, el voto particular defiende que, con referencia al estatus de los extranjeros, son los Tratados el nico lmite discernible que la Constitucin fija al legislador. Y precisa que los tratados, en cuanto lmite impuesto al legislador por la Constitucin, habrn de tomarse en su totalidad; de modo que cuando en ellos se consagra un derecho, pero a la vez se permite que los Estados puedan limitarlo por las razones que en ellos se indican, llegado el momento de examinar si las limitaciones establecidas en relacin con la atribucin de dicho derecho a un ciudadano extranjero, habr de analizarse si tales limitaciones pueden entrar o no entre las permitidas por los tratados, y en concreto si la limitacin de la estancia legal en Espaa puede considerarse amparada en esos tratados. De un lado, pues, hace decaer por completo y con carcter general el argumento del contenido esencial; ni siquiera recuerda la diferencia que evocaba aquel otro voto particular, tantas veces citado, entre libertades pblicas y derechos fundamentales. De otro, tiene muy en cuenta que los Tratados en materia de derechos fundamentales garantizan slo un mnimo de contenidos, situado normalmente varios escalones por debajo de la correspondiente proteccin constitucional. En ltimo lugar, el prejuicio latente en el voto particular est muy claro cuando se refiere, por ejemplo, a una situacin masiva de entradas y estancias ilegales de ciudadanos extranjeros, al fenmeno, inesquivable como realidad del momento en que se promulg la Ley recurrida, del masivo nmero de extranjeros en situacin de entrada y residencia ilegal en Espaa, a una situacin social generalizada y masiva de incumplimiento de la ley, que autorizara al legislador a adoptar medidas restrictivas de sus derechos en proteccin de la seguridad o del orden pblico, como dicen los tratados internacionales, o del orden poltico y de la paz social, como dice el art. 10.1 CE. Sobre el significado histrico de estos prejuicios, y tambin sobre el concepto de dignidad, hubiera merecido la pena extenderse ms; pero con ello se desbordaran definitivamente los lmites de este anlisis.
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IV. CONCLUSIN De esta lectura de jurisprudencia resultan tambin, como vemos, algunos esquemas, pero notablemente complejos, que por ello mismo apenas coinciden con los ms difundidos. Pero que, sobre todo, habrn de ser tratados como instrumentos para el anlisis de los problemas, no como rgidos criterios para clasificarlos. En efecto, no parece que la jurisprudencia ofrezca base suficiente para trazar, con claridad y de forma definitiva, un modelo general acerca de la titularidad de los diferentes tipos de derechos por parte de los extranjeros en el vigente orden constitucional espaol. Lo podramos tener si el Derecho fuera, como tienden a pensar los no juristas, un sistema formalizado y acabado que ofrece respuestas predeterminadas para cualquier problema; en el que slo se trata de clasificar la realidad conforme a criterios y conceptos ofrecidos por las normas. Un mbito, en fin, en el que no se razona, sino que se sabe; en el que lo decisivo no es la argumentacin conforme a criterios racionales, sino el Derecho positivo, o puesto, aunque haya sido puesto arbitrariamente. Ocurre, por el contrario que los textos normativos y las sentencias del Tribunal Constitucional remiten a modelos diversos. Por eso, la respuesta adecuada a las preguntas que se planteaban en el segundo apartado de este estudio es la que procede de una perspectiva histrica, que comprueba cmo el Tribunal Constitucional ha ido interpretando los datos normativos all mencionados. Al ir poniendo de manifiesto cmo ha ido evolucionando la jurisprudencia y qu argumentos ha utilizado, se percibe que el Derecho positivo es una realidad imperfecta, que exige ser completada mediante razonamientos complejos; razonamientos que son a veces discutibles y que siempre resultan susceptibles de depuracin. El Derecho, en cuanto ciencia, es por ello un saber no dado, sino que se construye. Y, en cuanto ordenamiento social, es asimismo una realidad en marcha, que evoluciona no slo con los cambios normativos, sino tambin, y especialmente, con las transformaciones sociales que exigen nuevas respuestas para los nuevos problemas y con los cambios de mentalidad que dan lugar a nuevos argumentos. Conviene subrayar, sin embargo, que tales argumentos se articulan en este tema en torno a una previa opcin moral, irreductible a argumentacin jurdica, que se desenvuelve en el marco de la contradiccin, no resuelta por el texto de 1978, entre los postulados ilustrados de igualdad y libertad que informan el desarrollo del constitucionalismo y los elementos identitarios que sustentan la tradicin del Estado nacional. Slo la ajustada comprensin de la compleja realidad jurdica actual, resultante provisional de las tensiones subyacentes, permite valorar las posibilidades efectivas de cualquier proyecto orientado a su transformacin.
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V. NOTA BIBLIOGRFICA Como hemos sealado, este trabajo pretende desnudar las fuentes de los comentarios y anlisis que las han ido arropando, pero hay que reconocer, naturalmente, la calidad de muchas de esas aportaciones. Citaremos slo unas pocas, siguiendo en sentido inverso los hitos principales del debate doctrinal. Los comentarios a la ltima jurisprudencia incluyen una revisin de todo el material anterior. Entre ellos pueden mencionarse aqu los de M. del C. Vidal Fueyo, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007 , REDC 85, y J. M. Goig Martnez, "Tribunal Constitucional y derechos de los extranjeros: comentario a la reciente jurisprudencia en materia de extranjera", TRC 22. Del debate en torno a la Ley Orgnica 8/2000 pueden retenerse las respuestas de M. Aragn Reyes, J. Asensi Sabater, P. Biglino Campos, M. Carrillo Lpez y A. Prez Calvo a la Encuesta sobre la Ley de extranjera y la Constitucin , publicadas en TRC 7. En el mismo nmero de la revista se incluye el artculo de F. Fernndez Segado, El nuevo rgimen jurdico de los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa. Reflexiones en torno a la constitucionalidad de la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre. Entre la bibliografa anterior debe destacarse M. del C. Vidal Fueyo, Constitucin y extranjera, Madrid: CEPC, 2002. Pero tambin es preciso mencionar a P. Cruz Villaln, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurdicas, en P. Cruz Villaln, La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitucin , Madrid: CEPC, 1999; a E. Aja, Veinte aos de doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos de los inmigrantes, en VV.AA., La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Madrid: Congreso de los DiputadosTribunal Constitucional-Universidad Complutense-Fundacin Ortega y Gasset/CEPC, 2002; y a M Aparicio Wilhelmi, El reconocimiento constitucional de los derechos de las personas extranjeras: breve aproximacin a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en VV.AA., Derecho de la inmigracin y Derecho de la integracin: una visin mltiple: Unin Europea, Canad, Espaa, Quebec y Catalua , Girona: Universitat, 2002. El imprescindible marco de teora general puede encontrarse en F. J. Bastida Freijedo, I. Villaverde Menndez, P. Requejo Rodrguez, M. A. Presno Linera, B. Alez Corral e I. Fernndez Sarasola, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, y en L. M. Dez-Picazo Gimnez, Sistema de derechos fundamentales, Madrid: Thomson/Civitas, 2003.
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Por lo dems, el propio autor de estas pginas haba abordado ya el tema en varias ocasiones, por ltima vez en el libro Dignidad de la persona y derechos fundamentales , Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2005. Ha ido actualizando sus reflexiones gracias a las invitaciones de Pablo Lpez Pietsch y Jos Hernndez Garca para intervenir, desde el ao 2002 hasta el presente, en el Mster en Accin Solidaria Internacional de Europa que se imparte en la Universidad Carlos III de Madrid. Esta publicacin se produce, finalmente, en el marco del proyecto de I+D del Ministerio de Educacin (Investigacin Fundamental) Constitucin y globalizacin: transformaciones del Estado constitucional y constitucionalizacin de espacios supranacionales (DER2009-10375, 2010-2012).
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RGDC Volver A Las Fuentes

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VOLVER A LAS FUENTES.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCIN Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Fecha de recepcin: 06/05/2011 Fecha de aceptacin: 13/10/2011

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