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DIREITO CIVIL PONTO 03

Prescrio e decadncia. Prova. No h indicao do autor deste resumo no original - Atualizaes em azul elaborado outubro de 2010 para prova oral do XIII Concurso para juiz federal do TRF 1 Regio Atualizao em agosto de 2012 por Sophia Nbrega Cmara PRESCRIO E DECADNCIA Vislumbra-se, na prescrio e decadncia, fenmenos jurdicos tendentes a conferir equilbrio e segurana s relaes jurdicas e s relaes sociais como um todo, trazendo consigo o carter inescondvel da estabilizao das relaes jurdicas em respeito aos princpios e garantias constitucionais. I Prescrio. Legislao bsica. Arts. 189 a 206, CC. Introduo Nosso Cdigo Civil reservou o termo prescrio apenas para a extintiva (ou liberatria), adotando, para a prescrio aquisitiva da propriedade, o termo usucapio. Baseando-se na corrente dualista, separouas como institutos autnomos, localizando a prescrio extintiva na parte geral e a aquisitiva na parte especial, como figura jurdica pertinente ao direito das coisas. Se aplicam ao instituto da usucapio as regras gerais da prescrio extintiva, como, por exemplo, as hipteses de suspenso e interrupo do prazo prescricional, obstando a aquisio da propriedade em tais circunstncias (vide STJ, AC. 4 T., Resp. 149.186/RS, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 4.11.03). (DUALIDADE CONCEITUAL) A causa eficiente da prescrio a inrcia do titular da ao, e seu fator operante o tempo. S pode ter por objeto a ao, e no o direito, ainda que este tambm sofra seus efeitos (a prescrio, extinguindo a ao, o torna inoperante). Definio: prescrio a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da inrcia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso. o encobrimento (ou extino, na letra do art. 189 do CC) da eficcia de determinada pretenso (perda do poder de efetivar o direito a uma prestao1), por no ter sido exercitada no prazo legal (DIDIER, p. 301). A bem da verdade, h trs teorias bsicas sobre a prescrio: i) aquela que diz que ela atinge o prprio direito material (de origem imanentista, segundo a qual o direito de ao seria imanente ao direito material); ii) aquela que diz que o que atingido o direito de ao e, por via reflexa, o direito material, que ficaria sem proteo (Cmara Leal); e iii) aquela adotada pelo novo Cdigo Civil que afirma que a prescrio atinge a pretenso que a faculdade de exigir de outrem uma determinada prestao, extinguindo-a (fruto dos estudos pandectistas alemes e suas teorias abstratas). Segundo o CC/2002, a prescrio no atinge o direito de ao, mas apenas a pretenso (instituto de direito material), confirmando o carter de direito autnomo, abstrato, pblico e subjetivo daquele (art. 5, XXXV, CF). Mesmo a ltima das teorias diz que, na verdade, a prescrio no fulminaria a pretenso, mas abriria ensejo a que o interessado pudesse alegar a sua extino como matria de defesa, j que era defeso ao juiz conhecer de ofcio a prescrio, salvo se beneficiasse absolutamente incapaz . Porm, com a publicao da lei n. 11.280/2006, que introduziu o 5, no art. 219 do CPC ( 5 O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.) e revogou o art. 194 do CC, mesmo essa tese caiu por terra, pois, agora, a prescrio extingue a pretenso mesmo, uma vez que dever do juiz pronunci-la, salvo se tiver havido expressa

2 ou tcita renncia1. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que a prescrio, por referir-se a direitos subjetivos patrimoniais, no deveria poder ser conhecida de ofcio pelo juiz, considerando atcnica a alterao promovida pela Lei 11.280/06. Ainda sobre pretenso, h autores que alertam para o fato de que existem modalidades dela sem que haja violao de direito, como na hiptese dos direitos reais, em que o titular do domnio detm a pretenso de absteno das demais pessoas em relao aos poderes que ele exerce sobre a coisa, pretenso esta que, se violada, faz nascer outras (reparatria e possessria/petitria). No entanto, como tais espcies de pretenso no decorrem de violao de direito, seriam imprescritveis. A prescrio pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio (art. 193, CC), ou seja, possvel suscit-la pela primeira vez em grau de recurso. No obstante isso, o ru deve suscit-la na primeira oportunidade, sob pena de arcar com as despesas supervenientes (art. 22, CPC). Por evidente no pode ser alegada pela primeira vez em sede de Resp e Rex, pois que implica inovao da lide, sem prequestionamento. B. Fundamento da prescrio Remontando ao direito romano, ali encontraremos trs fundamentos para a prescrio: a) necessidade de fixar as relaes jurdicas incertas; b) castigo negligncia; c) o interesse pblico. Prevalece, na doutrina atual, o entendimento de que o fundamento da prescrio consiste no interesse social pela estabilidade das relaes jurdicas. As normas sobre prescrio so de ordem pblica ou privada? H, como vimos, um interesse pblico na harmonia social. Assim, a instituio de prazo prescricional obedece utilidade pblica; a norma que o estatui, portanto, de ordem pblica.Frise-se a recente alterao do entendimento do STJ : Recentemente, contudo, o STJ alterou seu entendimento. No julgamento do AgRg nos EREsp 999.342/SP, rel. Min. Castro Meira, sua Corte Especial entendeu no ser possvel examinar questes de ordem pblica, caso no haja o indispensvel prequestionamento. Afirmou-se que, ainda que tenha o recurso sido admitido por outro fundamento, no ser possvel examinar uma questo de ordem pblica ou um fato superveniente, se no houver prequestionamento a seu respeito. Mais recentemente, sua 2a Turma, seguindo aquele precedente da Corte Especial, confirmou que mesmo as matrias de ordem pblica precisam ser prequesitonadas. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, rel. Min. Humberto Martins, j. 21/6/2012, DJe 28/6/2012). No obstante, como as relaes jurdicas por ela reguladas so de ordem privada, este fato lhe empresta, tambm, um carter privado, dando-se uma natureza mista. Da os fenmenos, virtualmente antagnicos, que apresenta contemporaneamente: como norma pblica, tem sempre efeito retroativo, ficando a prescrio em curso sujeita s alteraes da nova lei; mas, como norma privada, pode ser renunciada a prescrio pelo prescribente, uma vez consumada. C. Requisitos para que se verifique prescrio: a) existncia de uma pretenso exercitvel; b) inrcia do titular da pretenso pelo seu no-exerccio; c) continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de tempo; d) ausncia de algum fato ou ato a que a lei atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. a) Existncia de pretenso exercitvel para que se verifique um primeiro dos requisitos da prescrio, preciso que haja uma pretenso exercitvel. Fenmeno objetivo ou subjetivo Discute-se, na doutrina, se a prescrio um fenmeno puramente objetivo, decorrendo o seu incio do fato da violao, independentemente da cincia ou do conhecimento do

Enunciado n. 295 da IV Jornada de Direito Civil do CJF Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.

3 titular, ou se um fenmeno subjetivo, ficando o incio da prescrio dependendo da condio de que seu titular tenha conhecimento da violao. Este o seu raciocnio para as aes pessoais. Acrescenta, outrossim, que a doutrina da contagem do prazo da prescrio da data da cincia da violao deve ser limitada s prescries de curto prazo, porque, nas de prazo longo, a prpria ignorncia da violao, pelo titular, denota negligncia, indicando o abandono em que deixou a coisa, objeto da violao, a ponto de ter sido violada e ele o ignorar por longo tempo. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald sustentam que a fluncia do prazo prescricional se inicia com o surgimento da pretenso correspondente. Ou seja, tem incio a contagem prazal com a exigibilidade do direito subjetivo subjacente (neste sentido o enunciado 14 da Jornada de Direito Civil: 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de no fazer). o princpio da actio nata, segundo o qual somente a partir do efetivo conhecimento do ato que viola um direito subjetivo, originando a pretenso, que se inicia a contagem do prazo prescricional. A regra aplicvel, inclusive, aos prazos decadenciais. Consoante os referidos autores o art. 189, CC, agasalha o princpio da actio nata, no obstante a ausncia de referncia explcita necessidade de efetivo conhecimento do interessado acerca da violao ao direito. A jurisprudncia consagrou a tese da actio nata que diz que, efetivamente, o incio da fluncia do prazo prescricional deve decorrer no da violao em si a um direito subjetivo, mas, sim, do conhecimento da violao ou leso ao direito subjetivo pelo seu respectivo titular (FARIAS, p. 726). Exemplos de aplicao da teoria da actio nata: smula n 278 do STJ e art. 27 do CDC. A Corte tambm vem aplicando a teoria da actio nata em outros ramos do direito, em especial em matria tributria, como o caso do redirecionamento da execuo fiscal, porm, em alguns casos, conferindo-lhe oposta interpretao, no sentido de que o prazo prescricional se inicia com a efetiva leso ao direito, independentemente do conhecimento de seu titular: STJ - Data do Julgamento: 20 de novembro de 2008 AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.062.571 - RS (2008/0117846-4) 3. A citao do sciogerente foi realizada aps o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citao da empresa. No houve prescrio, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiria, de modo que o redirecionamento s se tornou possvel a partir do momento em que o juzo de origem se convenceu da inexistncia de patrimnio da pessoa jurdica. Aplicao do princpio da actio nata. 4. Agravo Regimental provido. AgRg no REsp 802669 / SC AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0203481-5 DJe 04/02/2010 1 T Rel. Min. Hamilton Carvalhido AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CORREO MONETRIA. EMPRSTIMO COMPULSRIO SOBRE ENERGIA ELTRICA. PRESCRIO. TERMO A QUO. INCLUSO DE NDICES INFLACIONRIOS. TAXA SELIC. INCABIMENTO. 1. O termo a quo da prescrio surge com o nascimento da pretenso, qual seja, a actio nata, assim considerada a possibilidade do seu exerccio em juzo, independentemente do seu conhecimento pelo titular do direito. O princpio tambm aplicado decadncia. b) Inrcia do titular da pretenso pelo seu no-exerccio: c) Continuidade dessa inrcia durante um certo lapso de tempo: d) Ausncia de algum fato ou ato a que a lei atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional: As causas impeditivas so aquelas que, como o prprio nome diz, impedem que o prazo se inicie. Atuam concomitantemente ao nascimento da pretenso (ex.: violao de direito subjetivo de uma pessoa interditada por ser absolutamente incapaz). Na interrupo, o prazo s correr depois de cessada a causa interruptiva.

4 J as causas suspensivas so aquelas que fazem parar o fluxo do prazo prescricional j iniciado, em razo de determinado fato jurdico (ex.: o prazo prescricional da pretenso de cobrana de Jos em face de Maria, que vinha correndo desde o inadimplemento, suspende-se com o advento do casamento dos dois). Na suspenso, o prazo anterior ao evento suspensivo, to logo este desaparea, volta a correr pelo saldo. CAUSAS SUSPENSIVAS E 2 IMPEDITIVAS Suspensivas paralisam temporariamente o curso da prescrio quando j se iniciou a fluncia dos prazos. O prazo volta a correr de onde parou. Impeditivas obstam o comeo da fluncia prazal. Todas possuem natureza extrajudicial. Previstas taxativamente nos arts. 197, 198 e 199 do CC. Hipteses que possuem observaes importantes: 1) Entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar irrelevante nesse caso ser o menor absoluta ou relativamente incapaz, pois para suspender/impedir a fluncia da prescrio basta que esteja submetido ao poder familiar. 2) Contra os incapazes de que trata o art. 3 apenas os ABSOLUTAMENTE incapazes; contra os relativamente o prazo flui normalmente. 3) Contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios no haver paralisao do prazo contra aqueles que esto a passeio ou prestando servios iniciativa privada. 4) Contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra no se aplica em tempo de paz. CAUSAS INTERRUPTIVAS Implicam na inutilizao do prazo prescricional em curso e, quando reiniciada a sua fluncia, ele integralmente reiniciado (salvo a existncia de previso especfica em lei como, por exemplo, o art. 9 do Decreto n 20910/32). Em regra, possuem natureza judicial (excees: protesto cambial e confisso de dvida). Previstas taxativamente no art. 202 do CC. Hipteses que possuem observaes importantes: 1) Por DESPACHO DO JUIZ, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual modificao dos arts. 219 e 617 do CPC que afirmavam decorrer a interrupo da prescrio da citao vlida. A interrupo decorrente do despacho do juiz retroage data da propositura da ao (Sm. 106/STJ). Nos JECs, onde no h despacho liminar, a interrupo se realiza, diretamente, com a simples propositura da demanda, motivo pelo qual irrelevante se o processo ser extinto com ou sem resoluo do mrito. 2) Por protesto, nas condies do inciso antecedente trata-se aqui da ao cautelar do protesto. Aplicam-se as regras do despacho judicial. 3) Por protesto cambial protesto realizado extrajudicialmente. Superada Sm. 153/STF. 4) Por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor por exemplo, a confisso de dvida. ATENO! A interrupo nica a que se refere o caput do art. 202 do CC somente atinge as causas extrajudiciais (protesto cambial e confisso de dvida), no sendo possvel incidir sobre as hipteses judiciais interruptivas (FARIAS, p. 732). Assim sendo, feito o protesto

Outras hipteses: Ausentes declarados judicialmente aqui o termo inicial ser o desaparecimento. Ao civil ex delito enquanto
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5 no transitada em julgado a deciso penal cambial e ajuizada ao de execuo, com o (art. 200 do CC). despacho citatrio, a prescrio ser novamente Smula 229 do STJ interrompida. harmonizao com a boa-f objetiva. Ver causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrio nos arts. 197, 198, 199, 200 e 202, CC/2002. So previstas de forma taxativa em lei. Importante salientar que, por fora de inovao do art. 202, CC, a prescrio s pode ser interrompida uma nica vez. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que, no obstante o silncio da lei, tal limitao s se aplica s causas extrajudiciais, no sendo possvel incidir sobre as hipteses judiciais (tb Arruda Alvim). No esquecer que, em relao s causas interruptivas judiciais, o prazo refere-se a cada tipo de pretenso, ou seja, a pretenso executria tem autonomia, contando com o mesmo prazo da pretenso cognitiva (Smula 150, STF). O art. 203, CC, assegura que a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado (Ex: herdeiro do credor, credor do credor). Os efeitos da prescrio so pessoais , logo, regra geral, a interrupo por um credor no aproveita aos demais, assim como contra um devedor/seu herdeiro no prejudica os demais (art. 204, caput, CC). Excees: Interrupo por um credor solidrio/ contra um devedor solidrio aproveita/ prejudica os demais (art. 204, 1). Interrupo contra herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores salvo quando se tratar de direitos/ obrigaes indivisveis (art. 204, 2, CC). Interrupo contra o devedor principal prejudica o fiador (art. 204, 3, CC) Do mesmo modo, a suspenso da prescrio por um dos credores solidrios no aproveita aos demais, salvo quando a obrigao for indivisvel (art. 201, CC). D. Prescrio da exceo O novo Cdigo Civil afirma que a exceo prescreve no mesmo prazo em que prescreve a ao. No entanto, h de se fazer uma distino indispensvel para a interpretao da disposio, a fim de no se esvaziar o contedo do direito ampla defesa. que h excees prprias aquelas em que a parte apenas se defende, sem atacar a parte autora (ex.: pagamento em ao de cobrana) , que somente no manejveis pela via de defesa (contestao e exceo em sentido estrito), e h as denominadas excees imprprias aquelas em que a parte, alm de se defender, ataca a parte autora (ex.: pedido de pagamento em dobro no caso da cobrana do que j fora pago) que poderiam, inclusive, ser veiculadas atravs de uma ao prpria ou de uma reconveno. As excees imprprias so tambm chamadas de excees substanciais, verdadeiros contradireitos (Ex: Ao petitria contra aquele que adquiriu a propriedade sem ainda ter dado entrada em ao de usucapio, sendo que este alega a prescrio aquisitiva em sede de exceo substancial). Como as excees prprias no se fundam numa pretenso, porque no houve violao de um direito subjetivo (constituem faculdades processuais colocadas disposio da parte a quem aproveita), seriam imprescritveis, e poderiam ser alegadas em qualquer tempo. J no tocante s excees imprprias, como decorrem da violao de um direito subjetivo e, assim, consubstanciam uma pretenso, prescrevem no mesmo prazo da ao que seria possvel ajuizar para exigir a prestao correspondente. Assim, se sou ru numa demanda de cobrana e pretendo opor compensao de uma dvida j prescrita, o juiz poder reconhecer a prescrio da exceo de compensao. E. Prazos Prescricionais Todos os prazos prescricionais esto organizados nos arts. 205 e 206 do CC/2002, sendo todos os demais prazos encontrados no Estatuto Codificado de natureza decadencial. Art. 205 clusula geral 10 anos (tanto para aes reais quanto pessoais, ao contrrio do CC/16, que fazia distino entre ambas). Art. 206 prazos especficos Obs: Tais prazos no podem ser alterados por vontade das partes (art. 192, CC).

6 Obs: A ao do particular contra a Administrao Pblica prescreve em 5 anos (Decreto n 20.910/32), no caso das Fazendas federal, estadual e municipal, sendo que o Decreto-lei 4.597/42 elasteceu a regra para alcanar as autarquias (mas no as pessoas jurdicas de direito privado que integram a Administrao Indireta, sendo demonstrao disso a Smula 39 do STJ). Frise-se que o STJ, e o STF pacificARAM a questo referente ao prazo prescricional de 5 anos, e no de trs, conforme previsto no CC02 (sentena cvel TRF 5), por se tratar de prazo especial. *O prazo prescricional referente pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica quinquenal, conforme previsto no art. 1 do Decreto-Lei n. 20.910/1932, e no trienal, nos termos do art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil de 2002, que prev a prescrio em pretenso de reparao civil (STJ, AgRg no REsp 1256676/SC). Obs: No caso de prestaes de trato sucessivo, a prescrio fulmina apenas a pretenso anterior ao quinqunio anterior propositura da ao (Smula 85, STJ: nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao). F. Prescrio intercorrente O CC/2002 admite implicitamente no art. 202, pargrafo nico, ao estabelecer que a prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo do processo para a interromper. Assim, quando a interrupo judicial ela s volta a correr aps o ltimo ato do processo e se for extrajudicial, a partir do prprio ato interruptivo. A prescrio intercorrente se verificar pela inrcia continuada e ininterrupta do autor do processo j iniciado, durante tempo suficiente para ocorrncia da prpria perda da pretenso. Reconhecida pelo STJ nos seguintes julgados: Resp. 474.771/SP, j. 4.2.03 e EResp. 237.079/SP, DJU 30.09.02. F. Imprescritibilidade Em razo do mesmo fundamento social, no se admitem em matria civil, em regra, direito subjetivos imprescritveis. Porm, h excees, como os direitos de personalidade que por dizerem respeito ao ncleo da proteo da dignidade da pessoa humana so absolutos e, assim, imprescritveis. Alguns autores defendem a prescrio da pretenso reparatria decorrente da violao de tais direitos (ex.: dano moral por ofensa imagem), mas a moderna doutrina do direito civil constitucionalizado defende que toda ofensa a um direito de personalidade sempre atual, o que renovaria a todo momento o termo inicial do prazo de prescrio da pretenso reparatria, o que tornaria tal pretenso imprescritvel. Em matria de direito administrativo, tem-se que pretenses de reparao de danos causados ao Errio so imprescritveis (art. 37, 5, CF/88). II Decadncia. Legislao bsica. Arts. 207 a 211, CC. Definio: decadncia a extino do direito pela inrcia de seu titular, quando sua eficcia foi, de origem, subordinada condio de seu exerccio dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exerccio se tivesse verificado. Tambm chamada de caducidade, a perda do direito potestativo 3em razo do seu no exerccio no prazo legal ou contratualmente estabelecido (DIDIER, p. 571). A decadncia (legal) no pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada, diferentemente da prescrio, que pode ser renunciada depois de consumada. A ao ajuizada, para obstar a decadncia, no pode ser proposta perante juiz absolutamente incompetente.

7 AGNELO AMORIM FILHO (Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis, Revista dos Tribunais 300/7-37) Aquele que tem sido apontado como quem melhor distingue prescrio e decadncia Agnelo Amorim Filho, o qual prope um critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. No direito brasileiro, a distino se torna especialmente complexa devido ao fato de haver o Cdigo Civil englobado, indiscriminadamente, sob uma mesma denominao e subordinados a um mesmo captulo, os prazos de decadncia e prescrio. Por vezes, ainda, o Cdigo faz uso de terminologia totalmente inadequada, como, v.g., quando se refere prescrio do direito (arts. 166, 167 e 174, I). Doutrina e jurisprudncia, embora divergindo quanto a alguns casos, classificam de decadncia os prazos previstos no artigo 178, 1o, 2o, 3o e 4o, ns. I e II; 5o, ns. I, II, III e IV; 6o, ns. I, III, IV, V, XI, XII e XIII; 7o, ns. I, VI e VII; 8o; 9o, ns. I, a e b, II, III, IV, V e VI; e 10, n. VIII (CC/16). I Critrios que tm sido apresentados para distinguir a prescrio da decadncia. O critrio mais divulgado aquele segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a decadncia o direito. O critrio falho e configura uma verdadeira petio de princpio, porquanto o que se deseja saber , precisamente, quando o prazo atinge a ao ou o direito. O que se procura a causa e no o efeito. Elogia o autor o critrio sugerido por Cmara Leal, a que j fizemos referncia (o critrio que identifica os prazos de decadncia como aqueles em que ao e direito nascem juntos, originam-se do mesmo fato). Aponta, entretanto, duas falhas no mesmo: a) um critrio emprico, carecedor de base cientfica (o prprio cmara Leal fala em discriminao prtica dos prazos de decadncia das aes); b) o critrio no oferece elementos para se identificarem as denominadas aes imprescritveis. Agnelo Amorim Filho utiliza, como critrio para distino das hipteses de prescrio e decadncia, a classificao dos direitos desenvolvida por Chiovenda. sobre isto que a seguir cuidaremos. Convm ressaltar que seguiremos, por razes didticas, o raciocnio do autor, que antes de apresentar a distino entre prescrio e decadncia, faz apanhado sobre os direitos a uma prestao, sobre os direitos potestativos, e sobre a classificao das aes em condenatrias, constitutivas e declaratrias. II A moderna classificao dos direitos e os direitos potestativos. Segundo Chiovenda, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a) os direitos a uma prestao, de que constituem exemplos todos aqueles que compem as duas numerosas categorias dos direitos reais e pessoais. Nessa classe, h sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestao, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crdito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade; b) os direitos potestativos, os quais compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade destas. Exemplos de direitos potestativos: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a separao; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o poder que tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos nulos ou anulveis; o poder que tem o scio de promover a dissoluo da sociedade; o poder que tem o contratante de promover a resciso do contrato por inadimplemento ou por vcios redibitrios; o poder da parte de promover a resciso da sentena etc. Da exposio feita acima se verifica que uma das principais caractersticas dos direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria para outra(s) pessoa(s), independentemente da vontade desta ltima, ou mesmo contra sua vontade. A tal caracterstica dos direitos potestativos se acrescentem as seguintes: a) so insuscetveis de violao; b) a eles no corresponde uma prestao. H quem alegue que os direitos potestativos nada mais so que faculdades jurdicas. certo que, em alguns casos, a distino muito sutil, mas a questo fica bem facilitada se se levar em conta, como fator distintivo, a sujeio, pois esta s existe nos direitos potestativos.

8 III Formas de exerccio dos direitos potestativos. So trs: a) mediante simples declarao de vontade do seu titular (em princpio); b) mediante simples declarao de vontade do seu titular, desde que aquele que sofrer a sujeio concorde com tal forma de exerccio. Se no concordar, o titular do direito potestativo pode recorrer via judicial, que funciona, destarte, subsidiariamente; c) necessariamente, por meio de ao. So os casos em que a propositura da ao obrigatria, eis que a alterao de determinadas situaes jurdicas tem reflexos acentuados na ordem pblica. Tais procedimentos judiciais so cunhados por Calamandrei de aes necessrias. Tal se d, de maneira geral, nos casos que envolvem o estado civil das pessoas. Cumpre observar que o ru da ao, conquanto no fique obrigado a uma prestao, sofre uma sujeio. IV Moderna classificao das aes. De acordo com esta concepo, Chiovenda classificou as aes em condenatrias, constitutivas e declaratrias. No que tange s aes condenatrias, cumpre ressaltar que elas se destinam a impor ao ru uma prestao. Por conseqncia, os direitos potestativos jamais podem dar lugar a uma sentena de condenao, haja vista que no correspondem a uma prestao, mas a uma sujeio do ru. Cotejando as espcies de ao mencionadas e as espcies de direito tambm j aludidas, oferece o autor as seguintes concluses: a) as aes condenatrias constituem a forma de exerccio dos direitos a uma prestao, dizer, dos direitos suscetveis de violao; b) as aes constitutivas prestam-se para o exerccio dos direitos potestativos (direitos insuscetveis de violao); c) as aes declaratrias tem por objeto conseguir uma certeza jurdica (o autor no colima a realizao de um direito). A partir das informaes acima, podemos deduzir que as aes constitutivas tm as seguintes caractersticas: a) no pressupem a existncia de leso a um direito; b) no se exige uma prestao do ru, mas apenas se pleiteia a formao, modificao ou extino de um estado jurdico; c) no tm por objetivo a satisfao de uma pretenso (se se entender como tal o poder de exigir de outrem uma prestao, pois os direitos potestativos so, por definio, direitos sem pretenso); d) as sentenas proferidas no so suscetveis de execuo. V Fundamentos e efeitos da prescrio. Deste modo, fixada a noo de que a violao do direito e o incio do prazo prescricional so fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noo com aquela classificao dos direitos formulada por Chiovenda, concluir-se- que s os direitos da primeira categoria (direitos a uma prestao) conduzem prescrio, pois somente eles so suscetveis de leso. Atingiremos, por consequncia, uma segunda concluso: s as aes condenatrias podem prescrever, pois elas so as nicas por meio das quais se protegem os direitos suscetveis de leso. esta, pois, a primeira regra a ser lembrada: todas as aes condenatrias (e somente elas) esto sujeitas a prescrio. Analisando o Cdigo Civil, faz o autor as seguintes observaes: a) todos os prazos, dentre aqueles fixados pelo artigo 178, que a doutrina qualifica como de prescrio so referentes a aes condenatrias; (numerao antiga) b) o artigo 177 do Cdigo Civil, que fixa os prazos gerais de prescrio, refere-se apenas a aes reais e pessoais. As aes condenatrias (ou aes de prestao) so as nicas que comportam subdiviso em aes reais e pessoais; (o novo CC/02 no distingue os prazos de prescrio para aes reais e pessoais) c) por decorrncia do que foi dito em b, pode se concluir que o artigo 177 se aplica, exclusivamente s aes condenatrias. VI Fundamentos e efeitos da decadncia.

9 Tal se d porque inexiste um dispositivo estabelecendo um prazo geral para os direitos potestativos sejam exercitados, sob pena de extino. No h, para os direitos potestativos, um artigo do tipo do 205, que fixa prazos gerais para os chamados direitos a prestao. Assim, os direitos potestativos (e, consequentemente, as aes constitutivas) somente se sujeitam a prazo se houver norma especfica para a situao . O prazo geral fixado pelo artigo 205 frise-se somente se aplica aos direitos a prestao, ou seja, a aes condenatrias. Assim, para aqueles direitos potestativos cujo exerccio a lei no fixou um prazo especial, fica prevalecendo o princpio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, j que no h um prazo geral, mas to-somente prazos especiais. Nos direitos potestativos subordinados a prazo, o que causa intranquilidade social no , propriamente, a existncia da ao, mas a existncia do direito. por tal motivo que a decadncia implica extino do prprio direito. S na classe dos potestativos possvel cogitar-se da extino de um direito em virtude do seu noexerccio. Da se infere que os potestativos so os nicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadncia. A concluso imediata que as nicas aes cuja no propositura implica a decadncia do direito que lhes corresponde so as aes constitutivas . Saliente-se, contudo, que tal regra apenas se aplica s aes constitutivas que tiverem prazo especificamente previsto em lei, porquanto, como visto, no existe um artigo prevendo regra geral para os prazos de decadncia (h, to-somente, prazos especificamente previstos para determinadas situaes). Alcanamos, destarte, a segunda regra para distino dos prazos de decadncia e prescrio: os nicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadncia so os potestativos. Conseqentemente, as nicas aes ligadas ao instituto da decadncia so as constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei. Portanto, se a ao condenatria, o prazo de prescrio; se a ao constitutiva, o prazo de decadncia. VII Casos especiais de aes constitutivas encontrados no artigo 178 do Cdigo Civil. H determinadas situaes do artigo 178 que trazem duas possibilidades, a exemplo da situao prevista no 2o, onde o comprador, diante de vcio redibitrio, pode pleitear o abatimento do preo (ao condenatria) ou a resciso do contrato (ao constitutiva). Como, em tais casos, aplicar o critrio proposto no tpico anterior se presentes no dispositivo as duas espcies de aes, condenatria e constitutiva? De acordo com o autor, em tais casos especiais do artigo 178 deve-se examinar que interesse h de prevalecer. Assim, porque os prazos decadenciais tm interesse pblico muito mais relevante que os prescricionais, entende que a contagem deve considerar o prazo de decadncia. A matria atualmente tratada nos arts. 441 a 446 do CC/2002. Ateno, pois a nova redao dos dispositivos parece ter deixado claro que os prazos para abatimento ou redibio so de decadncia (art. vide art. 445 e 446, CC). VIII Aes declaratrias. O nico efeito das aes declaratrias a certeza jurdica. As sentenas declaratrias no impem prestaes, nem sujeies, nem alteram, por qualquer forma, o mundo jurdico. J vimos que todo prazo prescricional est ligado leso de um direito. J vimos, igualmente, que todo prazo decadencial est ligado ao exerccio de um direito. Ora, as aes declaratrias no so meio de proteo de direitos lesados, nem so, tampouco, meio de exerccio de qualquer direito (criao, modificao ou extino de um estado jurdico). Se no tm o efeito de realizar uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de sujeio, como ligar estas aes aos institutos da prescrio e decadncia? E quais seriam as consequncias do decurso do prazo sem propositura da ao? A relao inexistente passaria a existir? E a existente deixaria de existir? O documento falso passaria a ser autntico? E o

10 autntico passaria a falso? Mesmo admitindo-se, para argumentar, a possibilidade de consequncias to absurdas, a ao no seria, nestes casos, declaratria, e sim constitutiva. E se se levar em conta que a prescrio e a decadncia tm uma finalidade comum, que a paz social, ainda ficar mais evidenciada a desnecessidade de fixar prazo extintivo para as aes declaratrias, pois, no produzindo elas (e as respectivas sentenas) qualquer modificao no mundo jurdico (mas apenas a proclamao da certeza jurdica), o seu exerccio, ou falta de exerccio, no afetam, direta ou indiretamente, a paz social. Somente se pode concluir, portanto, que as aes declaratrias no so sujeitas quer a prazos decadenciais, quer a prazos prescricionais. Devem ser classificadas como aes imprescritveis . IX Aes aparentemente declaratrias. H algumas aes que, conquanto geralmente classificadas como declaratrias, so, em verdade, constitutivas. o caso das chamadas aes de nulidade. A respeito das mesmas, cumpre atentar para o equvoco daqueles que denominam determinado feito como ao declaratria de nulidade de.... Ora, as aes declaratrias, a teor do prprio Cdigo de Processo Civil, prestam-se para declarar a existncia ou inexistncia de relao jurdica e a autenticidade ou a falsidade de um documento. No se prestam, portanto, para declarar nulidade. De acordo com Pontes de Miranda, as aes de nulidade, da mesma forma que as aes de anulao, so constitutivas negativas. O efeito da sentena o de ocasionar uma modificao: transforma um ato jurdico nulo em ato juridicamente inexistente (o ato sai do mundo jurdico). No ocorreu a, apenas, a proclamao de uma certeza jurdica, e por isso a ao constitutiva e no simplesmente declaratria. X O problema da imprescritibilidade das aes. O autor salienta que a doutrina carece de um critrio seguro, com base cientfica, para identificar, a priori, as aes imprescritveis. Ressalta, ademais, a impropriedade da expresso aes imprescritveis. Observa que as referidas aes, alm de no se sujeitarem aos prazos de prescrio, tambm no se sujeitam aos decadenciais, razo por que sugere a expresso aes perptuas. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por excluso. So perptuas (imprescritveis) todas as aes que no esto sujeitas decadncia ou prescrio. Portanto, so perptuas: a) todas as aes meramente declaratrias; b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de exerccio estabelecido em lei). Dentre as aes condenatrias no h qualquer que seja perptua, porquanto so todas atingidas, ou por um prazo especial estabelecido em lei (no artigo 206 do Cdigo Civil ou em outro dispositivo legal), ou pelo prazo geral do artigo 205 do Cdigo Civil (reitere-se, somente se aplica s aes condenatrias, pois somente estas comportam a diviso em aes reais e pessoais o artigo no faz mais essa distino). J temos elementos, assim, para fixar a terceira regra terceira e ltima: so perptuas (ou imprescritveis) todas as aes declaratrias, e tambm aquelas aes constitutivas para as quais a lei no fixa prazo especial de exerccio. XI Concluses. TESE ADOTADA PELO NOVO CDIGO CIVIL Primeira regra - esto sujeitas a prescrio todas as aes condenatrias (e somente elas). Segunda regra - esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito a que correspondem): as constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei. Terceira regra - so perptuas (ou imprescritveis) todas as aes declaratrias, e tambm aquelas aes constitutivas para as quais a lei no fixa prazo especial de exerccio. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis)4, nem sujeitas decadncia;
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Com exceo daquela visando ao ressarcimento do Errio, nos casos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 5, da CF/88.

11 b) no h aes constitutivas sujeitas prescrio; c) no h aes declaratrias sujeitas prescrio ou a decadncia.

PRESCRIO DECADNCIA Fulmina a pretenso de ver reparado um Atinge o direito potestativo em si, podendo direito subjetivo patrimonial. alcanar relaes no patrimoniais. Pressupe o no exerccio do direito de Pressupe prazo para o exerccio do prprio defesa. direito material. Admite interrupo, suspenso e renncia. A decadncia legal, salvo disposio legal, no admite. Deriva apenas da lei. A decadncia convencional pode derivar da vontade das partes. Somente se inicia com a violao ao direito. Se inicia juntamente com o direito. Deve ser conhecida de ofcio. A decadncia legal deve ser conhecida de ofcio, a convencional no. 5 Atinge as aes condenatrias . Atinge as aes constitutivas (positivas ou negativas) se houver prazo fixado na lei. Aps a consumao, pode ser renunciada, A decadncia legal no admite renncia, desde que no prejudique a terceiros. nem aps a sua consumao. PRECLUSO E PEREMPO So institutos de direito processual que no se confundem com prescrio e decadncia, institutos de direito material. Vejamos: Precluso diz respeito perda de uma faculdade processual, podendo ser temporal, lgica ou consumativa. Perempo concerne perda do direito de propor uma ao em virtude de ter a parte dado causa por 3 vezes extino do processo sem julgamento do mrito, tendo em vista a mesma demanda. COMENTRIOS AO NOVO CDIGO CIVIL O mencionado artigo supre lacuna do antigo CC. Busca evitar que o direito com pretenso prescrita possa ser utilizado titulo de exceo, como defesa. Estando a pretenso j prescrita, no pode o ru opor excees de direito material. Advirta-se, contudo, que o dispositivo s se aplica s excees dependentes (dita excees imprprias). Vale dizer, s prescrevem aquelas excees que decorrem de uma pretenso ou de um direito, a exemplo da exceo de compensao. Frise-se que as excees independentes, por sua vez, so imprescritveis, uma vez que constituem o contedo do prprio direito de excepcionar. Assim, a exceo de prescrio exemplo de exceo independente.6 No se admite renncia prvia da prescrio ou renncia de prescrio em curso. Caso contrrio, seria de se admitir pretenses que fossem imprescritveis por vontade das partes, o que no se coaduna com o instituto, de direito pblico.
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A advertncia feita por Fredie Didier Jr., Direito Processual Civil, Edies Jus Podivm: Salvador, 2004.

12 A renncia, contudo, pode ocorrer em caso de prescrio j consumada, caso no prejudique terceiros. Pode ser expressa ou tcita, essa caracterizada, por exemplo, quando h reconhecimento da dvida depois de decorrido o prazo prescricional. Terceiros podem se opor renncia de prescrio j consumada, como no caso dos credores de um devedor insolvente. Como a dvida prescrita resultou num acrscimo indireto ao seu patrimnio, permitir que ele renuncie prescrio seria admitir ato de disposio patrimonial por aquele que j est ou pode ser conduzido insolvncia. Caberia ento ao pauliana (revocatria fraude contra credores) para anular o ato de renncia. Da natureza pblica do instituto da prescrio tambm decorre esse dispositivo. O prazo prescricional em curso inaltervel por vontade das partes. Vale destacar, nesse ponto, ser possvel a alterao de prazo prescricional em curso (reduo ou ampliao) por lei superveniente, inexistindo direito adquirido. Admite-se, pois a retroatividade de lei prescricional. Saliente-se ainda a previso do art. 2.028 do das Disposies Transitrias do novo CC, que dispe: A prescrio pode ser alegada em qualquer fase do processo, e no somente na contestao (art. 303, III CPC), nas instncias ordinrias. A no alegao da prescrio na contestao tem como nica consequncia serem indevidos nus de sucumbncia em favor do ru, se a alegao foi feita somente em grau de apelao. (art. 22 CPC). Em rescisria, somente se for prescrio de direito no patrimonial, o que configuraria hiptese de violao lei. A prescrio pode ser alegada em fase de execuo? A prescrio de obrigao constante de ttulo executivo judicial somente pode ser alegada, na fase de execuo, se posterior sentena. Se se tratar, todavia, de ttulo executivo extrajudicial, ampla a defesa. Enunciado n. 295 da IV Jornada de Direito Civil do CJF Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado. Trata-se de regra de proteo aos incapazes e s pessoas jurdicas, notadamente no que tange reparao de danos (atualmente art. 186). No abrange os absolutamente incapazes, pois contra eles no corre a prescrio (art. 198, I). O prazo prescricional no se inicia novamente com a morte do autor da herana, dispondo o sucessor apenas o prazo restante. O dispositivo se aplica em relao tanto a prazos a favor como contra o sucessor. Denomina-se acessio temporis e opera tanto a favor do sucessor causa mortis (herdeiro) como a inter vivos, sendo que, no segundo caso, facultado ao sucessor somar os prazos de prescrio. Seo II Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrio As mesmas causas podem impedir ou suspender a prescrio, dependendo do momento de sua ocorrncia. Impedem se o prazo no comeou a fluir. Suspendem se j havia comeado a fluir. Aplica-a tambm aos casos de unio estvel, em razo da proteo constitucional conferia ao instituto e de sua equiparao a casamento. Enunciado n. 296 da IV Jornada de Direito Civil do CJF - Art. 197. No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel. II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Fundamenta-se na confiana e na amizade existente entre as partes, alm de militar em favor da manuteno da harmonia das relaes mantidas entre tais atores sociais. a aplicao do principio romano da actio nata. O prazo prescricional flui somente quando nasce a pretenso (art. 189). Este comentrio est muito de acordo com a viso de Cmara Leal, mas destoa da moderna orientao do Direito Civil e Processual Civil, pois o direito de ao categoria de direito subjetivo pblico e abstrato, dirigido contra o Estado e autnomo em relao ao direito material que se visa tutelar. A ao

13 no nasceria com o direito, mas sim a pretenso, poder de exigir determinada prestao de outrem, nasceria da violao do direito subjetivo preexistente. No caso do dispositivo, o que se tem ausncia de pretenso, que leva a no correr o prazo de prescrio. No primeiro caso, s h expectativa de direito e no direito subjetivo, pois pendente condio suspensiva este ainda no se incorporou ao patrimnio do sujeito. Na segunda hiptese, no h pretenso, pois antes do vencimento do prazo, as obrigaes so inexigveis e, assim, no haveria violao do direito de crdito e, por via de consequncia, no haveria pretenso. E, por ltimo, se pende ao de evico se o sujeito est sendo demandado por outrem que disputa a coisa porque somente nascer a pretenso de regresso em face do vendedor da coisa, se o evicto for vencido na demanda. Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Diz respeito relao entre ilcito civil e penal. Tem em vista o fato da sentena criminal condenatria ser titulo executivo judicial (art. 935 CC. 584, II CPC, 63 CPP); A prescrio benefcio pessoal, beneficiando somente aqueles taxativamente mencionados, mesmo quando h solidariedade, exceto em casos de direito indivisvel . Ex: Se somente um credor absolutamente incapaz, a prescrio somente no corre contra ele. Conceito de obrigao indivisvel art. 258 CC. Vale ressaltar que a interrupo beneficia a todos credores solidrios e prejudica todos os devedores solidrios (art. 204, 1). Seo III Das Causas que Interrompem a Prescrio A interrupo da prescrio depende de comportamento ativo do credor, traduzido em ato de exerccio ou proteo do direito . Ao contrrio do ocorre na suspenso, o perodo j decorrido inutilizado e o prazo volta a correr por inteiro. Alm das previstas nesta seo, outras causas de interrupo so previstas em leis especiais. A interrupo ocorre somente uma vez, o que visa a impedir que sempre seja possvel a interrupo, ad eternum. Frise-se que em se tratando de causa interruptiva judicial, a paralisao nica a que alude o artigo diz respeito a cada tipo de pretenso. Assim, interrompida a prescrio no processo de conhecimento, uma nica vez, no obsta que se venha a interromper, tambm, a prescrio executiva, pelo despacho no processo de execuo. Alis, a Smula 150 do STF j confirmava a autonomia do prazo prescricional da pretenso executria, embora seja o mesmo da pretenso executiva. O problema que, s vezes, uma nica interrupo pode resultar em leso ao direito do credor, pois ele pode ter agido com diligncia na perseguio do seu crdito. Veja-se, por exemplo, o caso de uma letra de cmbio vencida. O protesto cambial, indispensvel para o credor executar os demais co-obrigados do ttulo, interrompe a prescrio. No surtindo efeito o protesto (rectius, nenhum dos devedores paga o ttulo), se o credor ajuizar ao de execuo, a citao nela no teria o condo de interromper novamente a prescrio e, findos trs anos do trmite do processo, a letra estaria prescrita. Tal interpretao estrita vai de encontro ao fundamento do instituto segurana jurdica e punio do credor inerte -, pois o titular do crdito fez tudo que podia para obter sua prestao. Por essas razes, autores defendem que o magistrado d soluo diversa daquela estritamente prevista no CC para casos como esses (TEPEDINO, Gustavo. et. al. Cdigo civil interpretado. Volume I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 379-380) I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; O efeito interruptivo decorre, na verdade, da citao vlida, que retroagir data do despacho, se a citao preencher os requisitos de existncia e validade. A propositura da ao demonstra inequivocamente que o autor, cujo direito diz violado, no est inerte. Embora haja posicionamentos contrrios, a interrupo ocorre ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, tendo sido vlida a citao. Lembre-se, ainda, que no processo do trabalho e nos Juizados Especiais Cveis, onde no h despacho liminar, a

14 interrupo se realiza com a simples propositura da demanda. Acolhendo esse posicionamento, cristalizou-se o entendimento da Smula 106 do STJ. A extino do processo sem julgamento do mrito no preserva o efeito interruptrivo da citao caso a extino tenha se dado em razo da desdia do autor, nas hipteses dos incisos II e III do art. 267 do CPC (...)Apenas em raros casos isso no ser possvel . Um deles a perempo, fenmeno processual resultante da extino do processo, por trs vezes, por negligncia do autor que, no promovendo os atos e diligncias que lhe competirem, abandonar a causa por mais de trinta dias (CPC, art. 267, III, c/c art. 268, 1). Destarte, em regra, a citao vlida interrompe a prescrio, ainda que o processo venha a ser extinto por inpcia da inicial. Recurso a que se d provimento. - REsp 238222/SP, rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/05/2001, Data da Publicao/Fonte DJ 13.08.2001 p. 93, unnime) II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; Cuida-se de protesto judicial, medida cautelar prevista no art. 867 do CPC. III - por protesto cambial; Previso expressa do novo Cdigo, a fim de superar discusso referente ao protesto mencionado no art. 172, II do CC/1916. Superado, portanto, o entendimento consagrado na Smula 153 do STF. IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; A habilitao do credor interrompe a prescrio por configurar comportamento ativo do mesmo visando a garantir sua pretenso. V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; A previso genrica busca incluir como causa interruptiva toda manifestao ativa do credor, notadamente mediante a propositura de notificaes e interpelaes de cunho cautelar, e ainda ao pauliana necessria para a cobrana eficaz de crdito. VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pode ser interrompida a prescrio pelo prprio titular do direito, por seu representante ou ainda terceiro interessado (herdeiros, credores, fiadores do prescribente), alargando o espectro de legitimados. 3 A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. O contrato de fiana, como contrato acessrio, segue o principal. O contrrio, pois, no ocorre. Por fim, vale destacar que as causas suspensivas, impeditivas e interruptivas esto, exaustivamente, elencadas em lei, inexistindo outras em sedes diversas. SMULAS E ENUNCIADOS DAS JORNADAS DE DIREITO CIVIL CONCERNENTES PRESCRIO SMILA 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a petio de herana. SMULA 150 do STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. SMULA 153 do STF: Simples protesto cambirio no interrompe a prescrio. (superada) SMULA 443 do STF: A prescrio das prestaes anteriores ao perodo previsto em lei no ocorre, quando no tiver sido negado, antes daquele prazo, o prprio direito reclamado ou a situao jurdica de que ele resulta. V. Smula 85 do STJ. SMULA 85 do STJ: Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do quinqunio anterior propositura da ao.

15 SMULA 106 do STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da arguio de prescrio ou decadncia. SMULA 119 do STJ (Desapropriao indireta): A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos. Obs. quanto smula n 119 do STJ: a prescrio vintenria corresponde ao perodo aquisitivo do usucapio extraordinrio (artigo 550 do Cdigo Civil). De se salientar, outrossim, que a jurisprudncia iterativa do STJ j reconheceu que a declarao de utilidade pblica do bem, para fim expropriatrio, caracteriza o reconhecimento do domnio alheio, interrompendo a prescrio extintiva do direito ao de desapropriao indireta (REsp 21.355-5/PR, in DJU 27/06/94). ADI 2260 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 14/02/2001 rgo Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: (...) - De h muito, a jurisprudncia desta Corte afirmou que a ao de desapropriao indireta tem carter real e no pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriao s avessas, tendo o direito indenizao que da nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenizao nos casos de desapropriao regular. - Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficcia "ex nunc" e at o julgamento final desta ao, as expresses "ao de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem como" contidas no pargrafo nico do artigo 10 do Decreto-Lei n 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1 da Medida Provisria n 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseq entes reedies. Vide posicionamento do TRF1, inclusive fazendo aluso reduo do prazo prescricional no Cdigo Civil de 2002: AC 2005.35.00.022021-0/GO; APELAO CIVEL Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHES rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Publicao: e-DJF1 p.174 de 17/02/2012 Data da Deciso: 06/02/2012 Deciso: A Turma, unanimidade, deu provimento apelao. Ementa: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL DESAPROPRIAO INDIRETA - INDENIZAO PELA PERDA DO DIREITO POSSESSRIO CABIMENTO - INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO - DESNECESSIDADE PRESCRIO - INAPLICABILIDADE DO DECRETO 20.910/32 C/C DECRETO-LEI 4.597/42 (PRESCRIO QUINQUENAL) - INTELIGNCIA DA SMULA N 119 DO STJ, EDITADA COM FULCRO NO ART. 550 DO CDIGO CIVIL DE 1916 E APLICADA, AO CASO, POR FORA DO DISPOSTO NO ART. 2.028 DO CDIGO CIVIL VIGENTE - IMPOSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL JULGAR, DESDE LOGO, A CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 515, 3, DO CPC SENTENA ANULADA, PARA AFASTAR A PRESCRIO QUINQUENAL E DETERMINAR QUE O FEITO TENHA REGULAR PROSSEGUIMENTO. II - A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia assente em assegurar, ao possuidor, o direito indenizao pela perda do direito possessrio (desapropriao indireta).IV - Ex vi do disposto no art. 2.028 do vigente Cdigo Civil, no que tange prescrio, a Smula n 119 do Superior Tribunal de Justia - segundo a qual "a ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos" - tem plena aplicao ao caso vertente, at porque seu enunciado no excepciona a desapropriao indireta referente a direitos possessrios. O prazo de 20 anos, adotado pelo entendimento sumulado, no teve por fundamento a natureza da ao (real ou pessoal/obrigacional), mas o prazo da prescrio aquisitiva para que o possuidor - no caso, a Administrao Pblica - adquira o domnio, por fora de usucapio, nos termos do art. 550 do Cdigo Civil de 1916, revogado. o que decorre dos arestos que deram origem Smula n 119 do STJ, como

16 se v, por exemplo, no acrdo relativo ao RESp n 30.674/SP, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros. Precedentes do STJ e do TRF/1 Regio. SMULA 142 do STJ (Marca comercial): Prescreve em vinte anos a ao para exigir a absteno do uso de marca comercial. V. Smula 143, abaixo. Ateno! REsp 418580 / SP RECURSO ESPECIAL 2002/0026981-9 DJ 10/03/2003 p. 191 REVJUR vol. 307 p. 107 T3 TERCEIRA TURMA DJ 11/02/2003 Nome comercial. Absteno de uso. Prescrio. Cancelamento da Smula n 142 da Corte. 1. Com o cancelamento da Smula n 142, a Corte afastou o prazo de prescrio de vinte anos para a ao que tenha por objetivo a absteno do uso do nome ou da marca comercial ; a anterior jurisprudncia j afastava, de todos os modos, a incidncia do art. 178, 10, IX, do Cdigo Civil, isto , o prazo de cinco anos; em concluso, aplicvel o art. 177, segunda parte, do Cdigo Civil, sendo de dez anos entre presentes e quinze entre ausentes o prazo de prescrio. 2. Recurso especial conhecido e provido. OBS: Conclui-se que o atual prazo o geral previsto no art. 205, CC/2002, de 10 anos. SMULA 143 do STJ (Marca comercial): Prescreve em cinco anos a ao de perdas e danos pelo uso de marca comercial. SMULA 194 do STJ : Prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra. SMULA 210 do STJ; A AO DE COBRANA DAS CONTRIBUIES PARA O FGTS PRESCREVE EM TRINTA (30) ANOS. SMULA 229 do STJ; O pedido do pagamento de indenizao seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso. SMULA 278 do STJ: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral. SMULA 291 do STJ: A ao de cobrana de parcelas de complementao de aposentadoria pela previdncia privada prescreve em cinco anos. ENUNCIADOS DA I, III e IV JORNADAS DE DIREITO CIVIL DO C.J.F. 14 Art. 189: 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de no fazer. 154 Art. 194: O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio em favor do absolutamente incapaz. 155 Art. 194: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002, ao permitir a declarao ex officio da prescrio de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no 5 do art. 219 do CPC. 156 Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a prescrio contra o ausente. 295 Art. 191. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado. 296 Art. 197. No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel. 299 Art. 2.028 Iniciada a contagem de determinado prazo sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a Lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do Novo Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando no aproveitamento do prazo j decorrido

17 implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j decorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.

Problema da lei nova que altera prescrio em curso Problema da lei nova que diminui o prazo prescricional da lei antiga: Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Enunciado 296 do CJF: Art. 2.028 Iniciada a contagem de determinado prazo sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a Lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do Novo Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando no aproveitamento do prazo j decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j decorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal Segundo Humberto Teodoro Jnior (apud FARIAS, Cristiano Chaves, e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 289-290), o art. 2.028 adota o ensinamento de Paul Roubier acerca da incidncia da lei nova sobre prazos prescricionais em curso, de modo a preservar situaes patrimoniais em vias de formao, porm ainda no completadas. O seguinte exemplo deixa o assunto mais claro: A) uma posse (comum) iniciada em janeiro de 1986 alcanaria a usucapio extraordinria (pelo CC de 1916) em janeiro de 2006 (20 anos). O novo CC reduziu o prazo para 15 anos. Em janeiro de 2003, quando entrou em vigor o novo CC), j havia transcorrido 17 anos de posse (mais da metade do prazo da lei revogada). Se se contasse o prazo de 15 anos da data de incio da posse (1986), ela j estaria consumada antes da entrada em vigor do novo CC, o que ofenderia o direito fundamental de propriedade do titular do domnio em razo da retroatividade da lei nova in pejus. Se se contasse o prazo de 15 anos a partir da entrada em vigor do novo CC, e se desprezasse o prazo anterior, a usucapio s se daria em 2018, mais de 12 anos depois do que se daria pela lei velha. Assim, pela regra de transio,aplica-se a lei velha e a usucapio dar-se- em janeiro de 2006, mesmo. Art. 2.029. At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916. O dispositivo s se aplica s hipteses de usucapio com funo social. A) posse iniciada em maro de 1993,alcanaria a usucapio extraordinria (pelo CC de 1916) em maro de 2013 (20 anos). O novo CC reduziu o prazo para 10 anos. Assim, pelo novo CC, a usucapio dar-se-ia em maro de 2003. Ocorre que o dispositivo manda acrescer dois anos aos prazos que se venam nos dois anos seguintes entrada em vigor do cdigo (11/01/2003). Assim, a usucapio dar-se-ia em maro de 2005. Prova. Arts. 212 a 232, CC. Noes Gerais. A matria relativa prova no tratada, como no CC/1916, junto ao negcio jurdico, pois todos os fatos jurdicos, e no apenas o negcio jurdico, so suscetveis de ser provados (GONALVES, p. 490). O ordenamento brasileiro adota o sistema da persuaso racional, consagrando o livre convencimento motivado, de modo que o juiz, livremente, forme o seu juzo de convencimento, respeitados, todavia, alguns parmetros de valorao probatria (FARIAS, p. 771).

18 Impossibilidade de se discutir em sede de recurso extraordinrio e especial a anlise probatria do caso concreto submetido atividade judiciria. Exceo: na hiptese de aplicao indevida dos institutos jurdicos relativos prova, admitir-se- o recurso especial com o propsito de assegurar a correta aplicao da lei federal (FARIAS, p. 771). Tendo em vista que a compreenso do princpio do contraditrio perpassa pela ideia da paridade de armas entre as partes de um processo, possvel inferir a existncia de um verdadeiro direito constitucional prova, encartado implicitamente dentre as garantias fundamentais e decorrendo das manifestaes do devido processo legal em sentido substancial e processual (FARIAS, p. 776). Tal direito, todavia, por no ser absoluto, deve ser ponderado com outras garantias constitucionais quando houver colidncia. Conceito Prova significa, a um s tempo, os instrumentos de que se vale o magistrado para formatar o seu convencimento (sentido objetivo), a partir dos fatos que passa a conhecer, bem assim como o prprio juzo valorativo que se forma a partir dos fatos que so expostos e afirmados (sentido subjetivo FARIAS, p. 772). Nesta seara, merece nfase o fato de estar superada a ideia de que a prova seria um meio para reconstruo de fatos ou demonstrao da verdade, sobretudo em razo da intangibilidade do conceito desta ltima. Assim sendo, constitui a prova um elemento argumentativo e dialtico que permite ao magistrado fazer um juzo de valor sobre os fatos demonstrados, e no necessariamente sobre os fatos concretamente ocorridos (juzo de verossimilhana; verdade possvel). Aspectos relevantes So objeto de prova os fatos: relevantes, pertinentes, controversos e precisos. Por sua vez, no so objeto de prova os fatos (prova intil): notrios, incontroversos e presumidos, bem como as negativas absolutas e, em regra, o direito7. Em razo da vedao ao non liquet que o nus da prova consiste numa regra de julgamento, servindo ao magistrado nos casos em que a produo da prova foi ausente ou insuficiente. O art. 333 do CPC adota a teoria esttica do nus da prova, estabelecendo, de logo, de quem o nus. Entretanto, h uma simpatia de parte da doutrina e da jurisprudncia pela teoria da carga probatria dinmica, que se constitui numa alterao ope judicis do nus da prova segundo o critrio de quem tem melhores condies de produzir a prova no caso concreto. CDC: no art. 6, VIII permite expressamente a inverso do nus da prova ope judicis se presentes os requisitos ali afirmados. Por sua vez, no art. 38 h uma hiptese de inverso ope legis. O STJ decidiu recentemente que se trata de uma regra de procedimento e no de julgamento, devendo ocorrer durante o saneamento processual. Prova emprestada: admitida para a demonstrao de fatos, como meio de prova documental, desde que presentes os seguintes requisitos: i) tenha sido produzida sob o plio do contraditrio; ii) tenha sido produzida em contenda da qual tenham participado os mesmo litigantes 8; e iii) haja identidade entre os fatos probandos e provados. Os poderes do juiz na produo de provas: hodiernamente, o juiz assumiu posio ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produo de provas, desde que o faa com imparcialidade e resguardado o princpio do contraditrio. Isso ocorre, pois, dada a superao da falsa ideia da verdade formal no processo civil (STJ), o juiz tambm interessado na prova a fim de que o seu mister de julgar atinja os objetivos colimados, dentre outros, a justa soluo do litgio. Prova do direito estrangeiro em instrumentos jurdicos internacionais: PROTOCOLO DE LAS LEAS (art. 28), criou mecanismos alternativos e mais cleres de cooperao entre as autoridades centrais a fim de que sejam fornecidas informaes sobre o sentido do alcance legal de seus prprios direitos
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19 (sem vincular o magistrado, entretanto); CDIGO DE BUSTAMANTE (arts. 399 a 410), admite diferentes formas e meios de prova do direito aliengena, por exemplo, atravs de certido de dois advogados militantes no local da lei estrangeira. Prova ilcita: carter tico no uso da prova. Ao contrrio do que ocorre no mbito penal, a jurisprudncia tem sido rigorosa em negar a possibilidade de aplicao da prova ilcita em sede cvel. Teoria dos frutos da rvore envenenada (the fruit of poisonous tree) a chamada prova ilcita por derivao.
Violao do sigilo das comunicaes: na esfera cvel plenamente possvel a gravao de conversa por um dos interlocutores, ainda que sob o desconhecimento da outra parte, servindo como idneo mecanismo probatrio por no caracterizar interceptao telefnica (esta ltima apenas admissvel na esfera criminal).Os negcios formais so provados exclusivamente pela exibio do instrumento compatvel

com o atendimento da forma especial exigida por lei. Ressalvada a hiptese de a lei exigir forma especial ou solene, o fato jurdico pode ser provado, segundo reza o artigo 212 do CC/02 mediante: 1- Confisso 2- Documento 3- Testemunha 4- Presuno 5- Percia Os negcios aformais, por sua vez, provam-se mediante: a) Confisso. Pela confisso, a parte que alegara a inexistncia do negcio jurdico afirma a verificao de fatos que desacreditam sua alegao. Se Antonio pretende em juzo a declarao de inexistncia de determinada relao negocial, mas, ao depor perante o juiz, afirmar ter feito a declarao de vontade constitutiva dessa relao, a prova da existncia do negcio jurdico decorre de confisso. A confisso o reconhecimento livre da veracidade do fato que a outra parte da relao jurdica ou do prprio negcio pretende provar , conforme discorre o artigo 212 do CC/02. De acordo com o artigo 348 do CPC: h confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial. Se o depoente no capaz para dispor do direito a que se referem os fatos confessados, a confisso ineficaz (CC, art. 213). Em consequncia da ineficcia da confisso, a existncia do negcio jurdico no se reputa provada pelo depoimento do incapaz. Isso no significa, porm. que o negcio ser tambm ineficaz ou que no exista. Outras provas podem demonstrar a sua existncia. Se a confisso feita pelo representante da parte, a eficcia probatria limita-se pelos poderes de que se encontrava investido (CC, irt. 213. pargrafo nico). ineficaz a confisso feita pelo advogado, por exemplo, que recebera poderes ad judicia (que o habilitam a postular em juzo por seu cliente), mas no os especiais para confessar. De acordo com o artigo 214 do CC/02, a confisso irrevogvel, podendo ser anulada por coao (por violncia psicolgica sofrida) ou erro de fato (quando o declarante se equivoca sobre a natureza do negcio, suas qualidades essenciais, seu objeto ou quanto pessoa do outro declarante e culmina por confessar, por engano, fato inverdico, no condizente com a realidade. H que se ressaltar, ainda, o carter da indivisibilidade da confisso consagrada no artigo 354 do CPC (A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que Ihe for desfavorvel. Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconveno.). Observe-se, ainda, o Enunciado 157 da III Jornada de Direito Civil que dispe: Art. 212O termo confisso deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangncia, plenamente admissvel no ordenamento jurdico brasileiro b) Documento. Os instrumentos escritos provam a existncia do negcio jurdico que neles se reproduz. So de duas espcies: pblico ou particular. So documentos pblicos os instrumentos exarados por quem se encontra investido, por lei, de f pblica , como o tabelio ou o escrivo do cartrio judicial. Isso significa que o fato narrado

20 num documento pblico, que atende s respectivas formalidades, est, em princpio, plenamente provado. Se o sujeito faz qualquer declarao perante o tabelio e este a reproduz em escritura pblica, torna-se indisputvel que a declarao foi feita por aquele sujeito (CC, art. 215). Resta discutir apenas quais so os efeitos que tal declarao est apta a produzir. A escritura pblica exemplo de documento revestido de f pblica. So seus requisitos, alm de outros exigidos em normas especficas: i) data e local em que foi lavrada; ii) reconhecimento, pelo tabelio, da identidade e capacidade das partes e de todos que tenham comparecido ao ato (representantes, intervenientes ou testemunhas); iii) nome, nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia das partes e demais comparecentes, indicando-se, quando necessrio, o regime de bens do casamento, o nome do cnjuge e a filiao; iv) manifestao clara da vontade das partes e dos intervenientes; v) referncia ao cumprimento de exigncias legais e fiscais quando inerentes legitimidade do ato; vi) declarao de ter sido a escritura lida na presena das partes e demais comparecentes, ou a de que todos a leram; vii) assinatura das partes e de todos que compareceram ao ato; viii) termo de encerramento com a assinatura do tabelio ou de seu substituto legal (CC, art. 215. 1 ). O instrumento pblico (lavrado por oficial) ou particular (firmado palas prprias partes) possui significado jurdico prprio, sendo espcie de documento formado com o propsito de servir de prova do ato representado. Consubstancia, pois, uma prova pr-constituda. As certides e traslados fornecidos pelo tabelio ou oficial de registro acerca do constante de suas notas so outros documentos pblicos que provam os negcios jurdicos correspondentes. O documento particular o escrito assinado pelas partes do negcio jurdico. Segundo Moacyr Amaral Santos documento particular aquele formado por particulares ou por quem atue nesta qualidade. Presumem-se verdadeiras as declaraes constantes de documento particular em relao aos signatrios (CC. art. 219). Se algum assina papel em que d bem de seu patrimnio a outrem, nus do primeiro provar que o negcio jurdico no existiu, j que o documento particular cria a presuno de sua existncia. Outros documentos elaborados pelos particulares podem, nos limites legais, servir de prova da existncia de negcios jurdicos, assim os telegramas (CC. art. 222) e a escriturao dos empresrios e sociedades empresrias (CC. art. 226). Ressalte-se que a formalizao de um ato jurdico em instrumento particular somente ter eficcia erga omnes aps o seu necessrio registro pblico em cartrio, conforme reza o artigo 221 do CC/02. De acordo com a Smula 489 do STF h o seguinte entendimento: a compra e venda de automvel no prevalece contra terceiros, de boa-f, se o contrato no foi transcrito no Registro de Ttulos e Documentos. No entanto, pelo fato de a compra e venda no haver sido registrada, o vendedor no poder ser responsabilizado pelo comportamento nocivo, causador de acidente, atribudo a adquirente do veculo, o que diz a Smula 132 do STJ :a ausncia de registro da transferncia no implica a responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante de acidente que envolva o veculo alienado A lei tambm admite para efeito de prova do ato jurdico as certides textuais de qualquer pea judicial (artigo 261 do CC/02), dos traslados e certides extradas por oficial pblico (artigo 217 CC/02), a cpia fotogrfica de documento conferida por tabelio de notas (artigo 223 do CC/02), as reprodues fotogrficas artigo 223 do CC/02, dos livros e fichas dos empresrios (artigo 226 do CC/02. O Cdigo de Processo Civil ainda tratou sobre o tema das provas dos artigos 364 a 399. c) Testemunhas. De acordo com o artigo 212,III, do CC/02, a testemunha tambm poder provar o fato jurdico, bem como o Cdigo de Processo Civil tratou do tema dos artigos 400 ao 419..Por imperativo de segurana, no se pode, contudo, provar exclusivamente por testemunhas a existncia do negcio jurdico cujo valor ultrapasse dez vezes o maior salrio mnimo. Para os negcios dessa envergadura, a prova testemunhal subsidiria ou complementar da prova escrita, exceto se a lei a considerar plena em casos especficos (CC, art. 227). Entretanto, qualquer que seja o valor de negcio, especialmente quando houver comeo de prova por escrito ou o credor tiver dificuldade em obter a prova escrita da obrigao, admite-se subsidiariamente a prova testemunhal (artigo 402 do CPC).

21 So denominadas instrumentrias as testemunhas que firmam determinado negcio jurdico e judiciais as testemunhas que depem em juzo. O artigo 228 do CC/02 enumera a admissibilidade de testemunhas em nosso ordenamento jurdico, referindo-se s testemunhas instrumentrias e judiciais. Certas pessoas esto impedidas de testemunhar, seja em razo da falta de amadurecimento, seja por obstculo fsico ou carncia de iseno. Os menores absolutamente incapazes, os cegos e surdos, quando a cincia do fato depender dos sentidos deficientes, bem como os interessados no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes, o cnjuge e parentes at certo grau no so confiveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a existncia do negcio jurdico.H, tambm, pessoas que esto dispensadas de servir de testemunhas, ainda que conheam os fatos que a justia quer esclarecer. So as que devem guardar segredo sobre eles em razo do estado ou profisso, as que no possam falar sem se expor desonra, risco de vida, demanda ou dano patrimonial imediato, ou sem que exponham a esses riscos o cnjuge, parente em grau sucessivel ou amigo ntimo (CC, art. 229). Os artigos 405, 406, 407 e 408 do CPC tambm dispem sobre este tema. Por fim, se o juiz entender estritamente necessrio, poder ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas, independentemente de compromisso, dando aos seus depoimentos o valor que possam merecer (artigo 4054 do CPC). d) Presuno. a ilao que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido.
No se confunde com indcio, que meio de se chegar a uma presuno (GONALVES, p. 497). As presunes podem ser legais (juris et de jure ou juris tantum) ou comuns (hominis), sendo estas ltimas aquelas que se baseiam no que ordinariamente acontece, na experincia da vida.

Anote-se que as presunes listadas, pela lei, como meio de prova (CC, art. 212, IV) so apenas as derivadas de constataes de fato pelo julgador (chamadas de presunes simples). As presunes legais, embora se relacionem com a questo probatria, no podem ser consideradas propriamente como provas. H dois tipos de presuno legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles meio de prova. Quando a norma jurdica estabelece uma presuno absoluta, ela est tornando certo fato (o presumido) insuscetvel de contraprova. A presuno desse tipo, na verdade, no prova o negcio jurdico, mas o considera existente para todos os efeitos de direito. E, quando a norma estabelece uma presuno relativa, ela est apenas distribuindo o nus probatrio. Nas hipteses de responsabilidade subjetiva com inverso do nus de prova, por exemplo, presume-se a culpa do agente causador do dano. Isso no significa que ele ser inexoravelmente responsabilizado; significa apenas que a vtima no tem o nus de provar a conduta culposa do agente causador do dano, e este, por sua vez, tem o nus de provar a inexistncia de culpa. Em outros termos, a presuno relativa importa a redistribuio dos encargos probatrios entre as partes da relao jurdica. As presunes estabelecidas pela lei so de duas espcies: absolutas ou relativas. As presunes absolutas tornam determinado fato insuscetvel de contraprova. As relativas invertem o nus de prova, transferindo-o de quem alega o fato presumido para quem favoreceria a prova de sua inocorrncia. A presuno simples admissvel como meio de prova unicamente nas hipteses em que o fato passvel de comprovao por testemunhas (CC, art. 230 - As presunes, que no as legais, no se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.). Presuno e) Percia. A percia a prova derivada de exame de objeto pericivel por especialistas. Se algum alega que sua assinatura foi falsificada no instrumento particular em que declara celebrar certo negcio jurdico, a outra parte pode provar, por percia, que a firma autntica. Nesse caso, peritos em grafologia examinam o documento particular e assinatura da parte e, em laudo tcnico, atestam a semelhana. Ficar, ento, provada a existncia do negcio jurdico pela prova pericial. Em determinadas hipteses, a recusa em se submeter percia pode ser considerada, pelo juiz, a prova que se pretendia demonstrar pericialmente. Observaes tabela acima: 1) o negcio jurdico era o que o CC/16 definia como ato jurdico (destinado a provocar aquisio, extino ou modificao de direito) 2) a palavra negcio no leva necessariamente a um contrato bilateral, ou seja, ele pode ser unilateral, como: promissria ou testamento. Mas, evidentemente, pode ser bilateral (contratos).

22 3) as regras que sero tratadas adiante (artigos 104 a 184) tratam somente ao negcio jurdico, aplicando-se somente no que couber ao ato jurdico lcito. Algumas decises relevantes: * AGRAVO. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAO. POSTERIOR : A Turma, por maioria, ao rever posicionamento anterior, para acompanhar recente deciso do STF, assentou que possvel a comprovao posterior da tempestividade do recurso, no caso de feriado local. (...)Segundo afirmou o Min. Sebastio Reis Jnior, trata-se, na verdade, de uma questo meramente formal que pode ser sanada por uma simples certido emitida pela Secretaria do Tribunal de origem, atestando o fato que deu origem suspenso do prazo recursal. Dessa forma, demonstrada no presente agravo regimental a suspenso do prazo recursal em razo do feriado local, nada impede a admisso do recurso especial para anlise do mrito. Nesses termos, deu-se provimento ao regimental. Precedente do STF: HC 112.842-PE, DJe 23/5/2012. AgRg no REsp 1.080.119-RJ, Rel. originrio Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 5/6/2012. 6 Turma. COMENTRIO: ATENO: conforme ressaltado no julgado, trata-se de nova orientao da 6 Turma do STJ, acompanhando recente deciso do STF. Portanto, o tema pode ser objeto de questo de prova!!! *A ampliao dos poderes probatrios do juiz tendncia do processo civil moderno e est assegurada no art. 130 do CPC (TRF 3 Regio, AgInstr. 950331772-0/SP). * A prova do direito estrangeiro deve ser providenciada pela parte interessada ou diretamente pelo juiz, de ofcio (STJ, REsp 254544). Trata dos casos excepcionais em que admitida a aplicao da lei estrangeira e considera, tambm, a vedao ao non liquet (da a necessidade de que o juiz ordene a prova do direito estrangeiro de ofcio). * A ilicitude da prova se transmite, por repercusso, a outros dados probatrios que nela se apiem ou nela encontrem fundamento causal (STF, HC 69912-0). * A confisso mero meio de prova a ser analisado pelo juiz diante do contexto probatrio colacionado aos autos, no implicando presuno absoluta de veracidade dos fatos (STJ, REsp 54809). * O ato coator consubstanciado na excluso do recorrente do concurso pblico por no comprovao de requisito constante do edital, sendo certo que essa excluso est devidamente comprovada atravs de comunicao eletrnica (e-mail) recebida, pelo recorrente, em sua caixa de correio eletrnico. Deveras, esse documento tem a propriedade de comprovar o ato coator e as consequncias que dele derivam, o que torna despicienda a juntada do edital. Logo, ressoa inequvoco que o writ of mandamus est guarnecido de prova pr-constituda (STJ, RMS 29073). * A presuno juris tantum de veracidade do contedo de instrumento particular invocvel to-somente em relao aos seus subscritores (STJ, REsp 33200). * Reprografia de documento particular, autenticada por servidor publico municipal, que tem o original sob sua guarda, merece f, at que se demonstre o contrrio (CPC arts. 365 e 383) (STJ, REsp 89741). * No se conhece do agravo regimental transmitido via fax que se encontra incompleto ou ilegvel, ou ainda, quando o original apresenta diferenas em relao ao material encaminhado por esse sistema, a teor do disposto no art. 4. da Lei n. 9.800/99 (STJ, AgRG no Ag 1283868). *A utilizao de fac-smile, para a veiculao de peties recursais, no exonera a parte recorrente do dever de apresentar, dentro do prazo adicional a que alude a Lei n 9.800/99 (art. 2, caput), os originais que se referem s peas transmitidas por meio desse sistema, sob pena de no-conhecimento, por intempestividade, do recurso interposto mediante fax. Precedentes. (STF, AI 535340). * O devido processo legal no se compadece com a preparao de armadilhas para as partes. Assim, ou se conclui pela improcedncia da demanda em face do autor no ter se desincumbido de seu nus probatrio, ou se entende pela presena de provas suficientes e se permite ao ru produza as provas que entende necessrias para demonstrar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que no possvel dispensar as provas requeridas pelo ru por se entender desnecessrias e depois se concluir por sua responsabilidade (STJ, REsp 1128086).

23 * O princpio jura novit curia aplica-se inclusive s normas do direito estadual e municipal. A parte no est obrigada a provar o contedo ou a vigncia de tal legislao salvo quando o juiz o determinar (CPC, art. 337) (STJ, REsp 1174310). * No h restrio aos meios de prova para a comprovao da condio de ganhador de prmio de loteria na hiptese de extravio do bilhete premiado (STJ, REsp 717507). * O Superior Tribunal de Justia possui entendimento no sentido de no considerar extrato de conta telefnica prova hbil a afastar o contedo de certido de juzo, para efeito de tempestividade de recurso transmitido via fax (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 96516). - Enunciado 297 das Jornadas de Direito Civil: O documento eletrnico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu contedo e idneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. - Enunciado 158 das Jornadas de Direito Civil: A amplitude da noo de prova plena (isto , completa) importa presuno relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do 1 (art. 215), devendo ser conjugada com o disposto no pargrafo nico do art. 219. MUITO IMPORTANTE!!! - Enunciado 298 das Jornadas de Direito Civil: Os arquivos eletrnicos incluem-se no conceito de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas, do art. 225 do Cdigo Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova documental.