DIREITO ADQUIRIDO REIS FRIEDE Sem a menor sombra de dvida, a acepo bsica do denominado direito adquirido encontra abrigo,

sobretudo, na questo fundamental (e anterior) da irretroatividade das leis para disciplinar situaes jurdicas j perfeitamente caracterizadas durante a vigncia da legislao pretrita. As nossas Constituies de 1824 e de 1891, nos seus arts. 179, inc. III, e 11, 3o, respectivamente, tiveram a sua preocupao voltada para fulminar a utilizao retroativa da lei. A partir de 1934, a matria sofreu uma alterao. De certa forma reconheceu-se que h uma retroatividade neutra, ou at mesmo favorvel, isto , ou no produz efeitos relativamente aos particulares, ou, se produz, o faz para melhorar a sua situao jurdica. a chamada retroao benigna. Destarte, a Constituio dessa data passou a especificar quais as situaes jurdicas insuscetveis de sofrerem a retroatividade das leis, nomeadamente, a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. Salvo a Constituio de 1937, todas as demais Constituies mantiveram-se fiis sacrossanta irretroatividade, respeitada, sempre, a formulao tcnica consistente no resguardo da j clssica trilogia (direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada). (Celso R. Bastos, ob.cit., p. 126) , pois, segundo esta tica, da efetiva inviolabilidade do passado, o princpio norteador da concepo constitucional do chamado direito adquirido, desde a sua primeira apario nos textos constitucionais brasileiros. A inviolabilidade do passado princpio que encontra fundamento na prpria natureza do ser humano, pois, segundo as sbias palavras de Portalis, o homem, que no ocupa seno um ponto no tempo e no espao, seria o mais infeliz dos seres, se no pudesse julgar seguro nem sequer quanto sua vida passada. Por essa parte de sua existncia, j no carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas pe termo a todas as incertezas. Na ordem do universo e da natureza, s o futuro incerto e esta prpria incerteza suavizada pela esperana, a fiel companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condio da humanidade querer mudar, atravs do sistema da legislao, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que j se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanas. (Vicente Ro in O Direito e a Vida dos Direitos, v. 1, p. 428) Em termos efetivos, e consoante a legislao em vigor que regula o instituto, por efeito, denomina-se direito adquirido todo o direito que, derivado do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, j tenha sido efetivamente incorporado ao patrimnio do titular e, por esta razo independente do prvio e anterior pleno exerccio (conceito prprio de direito exaurido) no mais pode ser subtrado do mesmo, em face do advento de nova ordem jurdica normativa que regula, de forma diversa, a situao jurdica anterior. De acordo com a redao atual da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Coisa julgada, a deciso judicial de que j no caiba recurso. Direito adquirido, aquele cujo titular, ou algum por ele, possa exercer, assim como aquele cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condies preestabelecidas, inalterveis a arbtrio de

outrem. Por efeito, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so respeitados como fontes de direitos subjetivos adquiridos. O fundamental, pois, a proteo destes para a segurana das relaes jurdicas. Note-se, todavia, que o respeito aos direitos adquiridos no veda a sua restrio, nem mesmo sua eliminao por lei posterior sua aquisio. Apenas significa que essa restrio ou supresso s tem efeitos para o futuro. Do contrrio, o legislador seria praticamente impotente, j que toda alterao de leis, ou edio de novas, atinge, do instante da publicao em diante, direitos adquiridos. Destarte, no h direito adquirido permanncia de um estatuto legal. (Manoel G. F. Filho, ob.cit., p. 261) A disciplina normativa em epgrafe, importante consignar, encontra assento no s no texto constitucional (art. 5o, XXXVI), relativamente previso do prprio instituto, como ainda na legislao infraconstitucional (art. 6o da LICC), no que concerne traduo conceitual do mesmo. Constituio Federal de 1988 Art. 5 - XXXVI. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. (Redao de acordo com o art. 1 da Lei 3.238/57). Desta feita, indiscutivelmente, o problema do denominado direito adquirido (nomenclatura atcnica, alvo de diversas crticas por parte dos mais renomados juristas, fundadas no fato de que a expresso adquirido pleonstica, uma vez que, consumada ou no, toda a situao jurdica constituda sob a gide da efetiva existncia de coisa julgada ou de ato jurdico perfeito (ato que se aperfeioou ou que reuniu todos os elementos necessrios sua formao ou caracterizao, quando da vigncia da lei revogada) , em essncia, um direito que, pela sua prpria definio, se encontra sempre adquirido, porque, se no estivesse, existiria apenas simples expectativa de direito, jamais efetivo direito), necessariamente, tem de ser examinado no plano constitucional e no plano da lei ordinria (ou da chamada lei geral federal nacional , antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, votada e aprovada na vigncia da Constituio Republicana de 1891, cujos pargrafos iniciais do art. 3 passaram a ser, at 1942, os fundamentos de nosso direito intertemporal).

No plano da legislao infraconstitucional, conveniente ressaltar que, inicialmente, nossa Introduo ao Cdigo Civil, expressamente, afirmara que a lei no prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, ou a coisa julgada (art. 3). Tal norma, entretanto, foi posteriormente revogada com a nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42 publicada durante a vigncia da Carta de 1937) que, em seu art. 6, 1, 2 e 3, consagrara o princpio segundo o qual: A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito, modificando radicalmente o princpio da absoluta irretroatividade da Lei nova, defendida pela legislao anterior. O Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, esteve em vigor at 17 de setembro de 1946, data do advento da terceira Constituio da Repblica, de cunho democrtico, cujo art. 141, 3, vedava lei ordinria prejudicar o direito adquirido, passando os 1, 2 e 3 do art. 6, do Decreto-Lei n 4.657, de 04.09.1942, a valer apenas como doutrina. Antes mesmo do surgimento da Revoluo de 1964 e do conseqente advento da nova ordem constitucional (Constituio de 1967), contudo, a Lei n 3.238/57, em seu art. 1, retirou a expresso salvo disposio expressa em contrrio para impor a redao atual: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, em perfeita consonncia com o disposto nas Constituies de 46, 67 e 88. No plano constitucional como de certa forma j mencionamos no pargrafo anterior , a promulgao da Carta de 1946 promoveu o instituto em questo hierarquia mxima, consolidando a impossibilidade de retroatividade da nova lei s situaes jurdicas perfeitamente constitudas sob o imprio da lei anterior, mantendo, no entanto, a expressa definio do instituto do direito adquirido (art. 6, 2 do D.L. 4.657/42), em seu carter originrio, fundado na Teoria de Gabba, com todas as suas virtuais limitaes. C. F. GABBA adquirido todo direito que: a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora a ocasio de o fazer valer no se tenha apresentado antes do surgimento de uma lei nova sobre o mesmo; e que, b) nos termos da lei, sob o imprio da qual se deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimnio de quem o adquiriu (Teoria della retroativit delle lege, p. 98) (grifos nossos). Por via de conseqncia, nosso ordenamento jurdico adotando a Teoria de Gabba , afastou, por impositiva excluso, a possibilidade de aplicao da Teoria de Paul Roubier (de muito maior inflexibilidade quanto possibilidade de retroatividade da lei nova, em relao s situaes jurdicas ainda no reputadas perfeitamente concludas sob a gide da lei anterior), como tambm, de outros doutrinadores (a maioria das quais muito mais restritivas, a exemplo da doutrina de Roubier), como Pacifi Mazzoni (interpretada, em parte, por Joo Luiz Alves) e Pontes de Miranda. PAUL ROUBIER Estamos aqui em presena de uma regra de direito transitrio particularmente segura, j perfeitamente vislumbrada por Savigny, e que se pode enunciar da seguinte forma: As

lei que governam a validamente estabelecida situao jurdica, segundo a lei ento em vigor, no podem ser consideradas irregulares em virtude de uma lei posterior; ou, em outros termos, a validade desta situao, segundo a lei do dia da sua criao, no pode ser posta em xeque por uma lei posterior. Pouco importa que a lei nova venha a suprimir um modo de constituio anteriormente admitido, ou venha a aumentar o nmero das condies necessrias para essa constituio, ou modificar uma ou algumas de suas condies. Em todos os casos, a lei ser retroativa se pretender molestar a constituio regularmente processada dessa situao jurdica (Paul Roubier, Droit Transitoire, 2 ed., 1960, p. 185) (grifos nossos). PACIFI MAZZONI O direito adquirido a conseqncia de um fato idneo a produzi-lo em virtude da lei existente ao tempo em que este se realizou, tendo comeado, antes de entrar em vigor a lei nova, a fazer parte do patrimnio de uma pessoa, ainda que esta no o tenha feito prevalecer por falta de oportunidade (Pacifi Mazzoni, Institutioni di Diritto Civile, vol. I, p. 73). JOO LUIZ ALVES Na noo de direito adquirido se compreende a irretroatividade da lei, em relao ao fato jurdico perfeito e coisa julgada, pois aquele e esta tm por objetivo direitos cuja aquisio se verificou pela perfeio do ato jurdico ou pelo julgamento definitivo do litgio. Por isso, P. Mazzoni diz que o critrio do direito adquirido, para determinar a irretroatividade da lei, rene as condies tericas exigidas em todo o critrio diretor: a unidade e a universalidade. Distinguindo o Cdigo as trs noes, este artigo no teve outro intuito seno tornar claros o preceito e a noo do direito adquirido. Esta , conforme a melhor doutrina, a soluo efetiva. No s os direitos que j se pode exercer, como aquele cujo exerccio apenas depende de prazo prefixado, direito adquirido (Cdigo Civil Comentado, Rio, 1 ed., 1917). PONTES DE MIRANDA O ato jurdico perfeito fato jurdico que tem o seu momento-ponto no espao tempo: entrou em algum sistema jurdico, em dado lugar e data. O conceito conceito no plano da existncia: o ato entrou no mundo jurdico aqui e agora, e a sua ajuridicidade a colorao que, assim, lhe deu o sistema jurdico, tal como aqui e agora ele . O direito adquirido o direito que nasceu a algum. O conceito conceito no plano da eficcia, porque todo direito efeito, como so efeitos todo dever, toda pretenso, toda obrigao e todas as excees.

Em verdade, a lei nova no incide sobre fatos pretritos, sejam eles, ou no, atos, e por conseguinte no pode prejudicar os direitos adquiridos, isto , os direitos j irradiados e os que tero de irradiar-se. Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante, lquido e certo o seu direito (Comentrios Constituio de 1967, Tomo V e VI, ps. 67 e 70). Direito adquirido definido como o direito irradiado de fato jurdico, quando a lei no o concebeu como atingvel pela nova lei (Cf. Comentrios, 3 ed., 1967, vol. V, ps. 789). PEDRO NUNES Direito adquirido toda vantagem que, proveniente do fato jurdico concreto que a determinou, consentneo com a lei, ento vigente, algum incorpora definitivamente ao seu patrimnio, desde quando comea a produzir efeito til, dele no podendo ser subtrada por mera vontade alheia (Pedro Nunes, Dicionrio de tecnologia jurdica, 1948, sub voce, Direito adquirido). PLCIDO E SILVA Direito adquirido o direito que j se incorporou ao patrimnio da pessoa, j de sua propriedade, j constitui um bem, que deve ser protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofend-lo ou turb-lo (Vocabulrio jurdico, sub voce, Direito adquirido). A irretroatividade da lei nova , portanto, em nosso ordenamento, uma situao limitada apenas s situaes jurdicas j perfeitamente constitudas sob a gide da lei anterior resta dizer impossvel de atingir o ato jurdico perfeito (ou seja, o ato jurdico que necessariamente se encontra acabado quanto aos elementos de sua formao) ou a coisa julgada (deciso judicial, transitada em julgado, protegida pelo efeito preclusivo prprio, que no mais permite a interposio de recurso ou outro meio idneo para a sua possvel modificao) e, por efeito, geradora de um direito (reputado adquirido) que necessariamente j poderia ter sido exercido durante a vigncia da lei anterior e que, por esta exata razo, no pode ser mais modificado pelo advento da lei nova , e nunca aplicvel, de modo genrico, como aparentemente pretendem alguns juristas, fundados nos conceitos de Bonnecase e Josserand, e sem qualquer outro parmetro normativo. BONNECASE Admitir-se que a lei nova possa modificar todo um passado jurdico regularmente estabelecido seria transform-la em instrumento de opresso e anarquia (Introduction al Estudio del Derecho, Citao de Paulo Dourado de Gusmo, in Introduo Cincia do Direito, 7 ed., p. 286). JOSSERAND Se no fosse a irretroatividade da lei, as transaes estariam ameaadas de destruio e a vida jurdica careceria de segurana, ficando arruinada a autoridade da prpria lei (Derecho Civil, Citao de Paulo Dourado de Gusmo, op. cit., p. 286).

Artigo cedido pela Editora Del Rey REIS FRIEDE Mestre e Doutor em Direito Pblico, atualmente Professor Titular e Coordenador dos Cursos de Ps Graduao Lato Sensu na UNESA, Magistrado Federal e ex-membro do Ministrio Pblico, autor de diversas obras jurdicas, dentre as quais Curso de Direito Constitucional, Forense, RJ http://www.jur.com.br