CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sala Administrativa ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL AUTOR: JOS JOAQUN URBANO MARTNEZ

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO HERNANDO TORRES CORREDOR FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
Magistrados

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Acadmicos del rea Civil

CONTENIDO PRESENTACIN

INTRODUCCIN

UNIDAD I. LA EVOLUCIN DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Planteamiento Etapas El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1886 El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1991 El rgimen probatorio del proceso penal a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 Conclusin

UNIDAD II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RGIMEN PROBATORIO DEL JUICIO ORAL Planteamiento Desarrollo La presuncin de inocencia La reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales El privilegio contra la autoincriminacin La regla de exclusin de la prueba ilcita Los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia probatoria

El Deber de aseguramiento El Deber de descubrimiento Los principios probatorios del juicio Conclusin

UNIDAD III. DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS Planteamiento Identificacin y solucin de problemas probatorios El escrito de acusacin La relacin de los hechos El descubrimiento de las pruebas de la Fiscala El traslado del escrito de acusacin La audiencia de acusacin Etapas Problemas probatorios La facultad de solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusacin El descubrimiento probatorio de la Fiscala, la vctima y la defensa La audiencia preparatoria Etapas Problemas probatorios Las facultades probatorias de la vctima El alcance del descubrimiento probatorio de la defensa El descubrimiento del testimonio del acusado Los lmites de las estipulaciones probatorias

La solicitud de pruebas del Ministerio Pblico La apelacin de autos que decretan pruebas El juicio oral Contextualizacin Problemas probatorios La declaracin de culpabilidad La exclusin de la vctima del debate probatorio La admisibilidad excepcional de la prueba de referencia El testimonio del acusado que declara en su propio juicio El interrogatorio del testigo por el juez La exclusin del conocimiento privado del juez o de las partes El descubrimiento excepcional en el juicio Las pruebas del Ministerio Pblico La improcedencia de pruebas en segunda instancia Conclusin: hacia una dogmtica del sistema acusatorio colombiano

Unidad

LA

EVOLUCIN

DEL

RGIMEN

PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

Objetivo general Lograr que el discente comprenda la forma cmo ha evolucionado el constitucionalismo colombiano en materia de procedimiento penal y el lugar que en l ha ocupado la estructura probatoria.

Objetivos especficos Reconocer por parte del discente que en Colombia se requirieron ms de 200 aos de evolucin constitucional para que la Carta Poltica consagrara la reserva judicial de las libertades pblicas, la estructura bsica del proceso penal y el rgimen probatorio que hace parte de esa estructura. Comprender por parte del discente que el rgimen penal del proceso penal consagrado en la Carta Poltica suministra un nuevo contexto de fundamentacin, determina nuevos parmetros de validez de la ley, conduce a la reconstruccin de las prcticas procesales e impone grandes retos hermenuticos a la jurisdiccin.

EL SISTEMA PROBATORIO DEL JUICIO ORAL

UNIDAD I LA EVOLUCIN DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO A. Planteamiento El primer recurso al que se debe acudir para comprender la estructura y dinmica probatorias del proceso penal, consiste en conocer el camino que se ha recorrido en el constitucionalismo colombiano en materia de procedimiento penal y el lugar que en l ha ocupado la estructura probatoria. Este paso puede parecer extrao en un entorno en el que con frecuencia se considera que las instituciones procesales en general y las instituciones de procedimiento penal en particular, tienen como punto de referencia a la ley y en el que se asume que para manejar un mbito procesal especfico basta con conocer el rgimen legal respectivo. No obstante, si de lo que se trata es de superar ese enfoque, para en su lugar aproximarse al rgimen legal del proceso penal desde el contexto de fundamentacin determinado por las normas superiores, ese primer recurso resulta ineludible. Ahora, esa indagacin por las races del rgimen probatorio del proceso penal de la mano del rgimen constitucional puede cumplirse con base en el examen de tres instituciones tomadas como punto de referencia: La reserva judicial de las libertades pblicas, la estructura bsica del proceso penal y el ncleo probatorio que hace parte de esa estructura bsica. El hecho que una Carta Poltica interfiera o no esas instituciones y, en caso positivo, la forma como lo haga, suministra una imagen muy centrada del proceso penal y del sistema probatorio que hace parte de l.

B. Etapas La evolucin del rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano se circunscribir a tres etapas, determinadas por la Constitucin Poltica de 1886, la Constitucin Poltica de 1991 y el Acto Legislativo 03 de 2002. 1. El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1886. Como se recuerda, la Constitucin Poltica de 1886 fue la Constitucin propia de un Estado legal de derecho y se caracterizaba por una concepcin autoritaria del poder pblico evidenciada, entre otras cosas, en la invocacin del origen teocrtico del poder, pues Dios era la fuente suprema de toda autoridad; por su carcter confesionalista, ya que la religin catlica, apostlica y romana era la de la nacin; por la implementacin de un poder ejecutivo con facultades jurisdiccionales, al punto que poda interferir derechos fundamentales, y legislativas, stas ejercidas durante unos estados de excepcin casi desprovistos de controles materiales; pero, sobre todo, por el reconocimiento expreso de su falta de valor normativo al punto que su artculo 52 incorporaba al Cdigo Civil el Ttulo III, atinente a los derechos individuales y las garantas sociales, con el propsito de dotarlo de la fuerza de una ley. Ms an, el artculo 6 de la Ley 153 de 1887 dispona que Una disposicin expresa de ley posterior a la Constitucin se reputa constitucional, y se aplicar an cuando parezca contraria a la Constitucin. En ese contexto, el primer aspecto que hay que tener en cuenta cuando se trata de hacer una aproximacin a la regulacin del proceso penal en la Constitucin de 1886 es el atinente a la reserva judicial de las libertades pblicas. Como se sabe, sta es una institucin democrtica, que hunde sus races en el proceso revolucionario francs y que supuso el reconocimiento del peligro inmanente a un ejecutivo provisto de la atribucin de afectar garantas individuales. Con profunda consciencia de que una facultad tan relevante como esa deba radicarse en un espacio del poder pblico ajeno a juicios de conveniencia poltica y sujeto

exclusivamente al principio de legalidad, los revolucionarios franceses radicaron esa potestad en los jueces. En este sentido, la reserva judicial de las libertades es una institucin moderna en tanto hija de la modernidad poltica. No obstante, esta institucin fue ajena a la Constitucin de 1886 pues en sta, tanto las autoridades judiciales como las ejecutivas, contaban con la facultad de afectar las garantas individuales. En efecto, los artculos 23 y 38 permitan que no solo los jueces sino tambin las autoridades administrativas restringieran derechos como los de libertad de locomocin y la inviolabilidad de la correspondencia. En este sentido, era muy significativa la atribucin que el artculo 28 le confera al ejecutivo para que, previo dictamen de los ministros y sin autorizacin judicial, aprehendiera y retuviera hasta por diez das a las personas contra quienes haba graves indicios de que atentaban contra la paz pblica y ello con la particularidad de que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1358 de 1964, los afectados con el ejercicio de esa atribucin no estaban facultados para ejercer la accin de hbeas corpus. Entonces, la primera situacin que resulta relevante para establecer el rgimen del proceso penal en la Constitucin de 1886 estaba determinada por la no consagracin de la reserva judicial de las libertades pblicas. Con esto, qu duda cabe, se suministraba un punto de partida muy fuerte para el diseo de un proceso penal autoritario: Un proceso penal en el que la facultad de afectar las garantas individuales es compartida por jueces y administradores, difcilmente puede ser garantista. Un segundo aspecto en el que es necesario reflexionar es el relacionado con la estructura bsica de acusacin y juzgamiento. Dado que el ejercicio del poder punitivo del Estado es tan costoso en materia de derechos fundamentales, es de mucha importancia el hecho de que sus lineamientos esenciales estn consagrados en la Carta Poltica pues ello no solo fundamenta el sistema procesal, sino que tambin genera lmites para los poderes pblicos ordinarios. Con mayor razn si se tiene en cuenta la enseanza histrica de acuerdo con la cual los Estados son los mayores perpetradores de violaciones a los derechos

humanos y si se comprende que con no poca frecuencia aquellos hacen del proceso penal un instrumento puesto al servicio de sus intereses polticos. Con todo, contra lo que pudiera creerse, un estudio integral de la Constitucin de 1886 lleva a una conclusin: ella no regul la estructura bsica de acusacin y juzgamiento; es decir, un tema tan nuclear como ese qued relegado al ejercicio del poder legislativo. Aquella se limit a radicar en el Procurador General de la Nacin la funcin de acusar ante la Corte Suprema de Justicia a altos funcionarios estatales y a asignar a sta el juzgamiento de tales autoridades (Artculos 145 y 152). Esta situacin es comprensible: para la poca en que se promulg esa Carta Poltica, an no exista consciencia de que el proceso penal resultaba muy costoso en trminos de derechos fundamentales, tanto para los titulares de los bienes jurdicos afectados, como para los destinatarios de la accin penal. Por lo tanto, el proceso penal no se perciba como un escenario necesitado de interferencia constitucional con propsitos de fundamentacin y limitacin. Sin embargo, se presentaba una situacin muy particular: si bien, como regla general, la Constitucin de 1886 no consagraba la estructura bsica del proceso penal, s lo haca de manera excepcional. Una de las funciones del Presidente de la Repblica en relacin con la administracin de justicia consista en Mandar acusar ante el tribunal competente, por medio del respectivo agente del ministerio pblico, o de un abogado fiscal nombrado al efecto, a los gobernadores de departamento y a cualesquiera otros funcionarios nacionales o municipales del orden administrativo o judicial, o por infraccin de la Constitucin o las leyes, o por otros delitos cometidos en ejercicio de sus funciones (Artculo 119.3). Ntese cmo, de acuerdo con este modelo, el ejecutivo acusaba a travs del Ministerio Pblico, que se ejerca por un Procurador General y bajo la suprema direccin de aqul, ante los jueces; es decir, se estaba ante un modelo de orientacin acusatoria. De acuerdo con lo expuesto, si bien la Constitucin de 1886 como regla general no consagraba la estructura bsica del proceso penal, s lo haca como excepcin y cmo en este mbito optaba por un modelo acusatorio. Frente a ello, cabe

interrogarse el motivo por el cual el legislador, que bien pudo haber diseado un sistema procesal que adecuado a ese modelo, en lugar de ello opt por un sistema estrictamente inquisitivo, que estuvo vigente por lo menos hasta el Decreto 050 de 1987, que, aunque sea tmidamente, empez a radicar en instituciones distintas las funciones de acusacin y juzgamiento. La respuesta a este cuestionamiento es de carcter jurdico e histrico: de un lado, la Constitucin de 1886 careca de valor normativo, circunstancia ante la cual el legislador no se senta vinculado por un modelo de justicia penal consagrado, as sea excepcionalmente, en la Carta, y, de otro lado, en nuestro pas la legislacin sigui apostando por una estructura procesal de corte inquisitivo que se haba heredado de Espaa. Finalmente, el ltimo aspecto que hay que considerar en este acpite es el relacionado con la postura que se asuma en la Constitucin de 1886 en relacin con la estructura probatoria del proceso penal. En torno a esta situacin hay que anotar que si bien en el Ttulo III existan varias disposiciones que tocaban con el proceso penal y su rgimen probatorio como los artculos 23, 25 y 26, relativos a la libertad de locomocin, a la exoneracin del deber de declarar en contra de s mismo o de sus allegados, al debido proceso y al principio de favorabilidad-, lo cierto es que al no regular la Constitucin la estructura bsica del proceso penal, tampoco se regul la estructura probatoria que haca parte de ese rgimen. De esta manera, la concepcin y desarrollo de esta estructura qued en manos del legislador. Entonces, cuando se retoma la Constitucin de 1886 con el propsito de advertir la manera como regulaba el proceso penal, la situacin es clara: se trataba de un rgimen que no consagraba la reserva judicial de las libertades pblicas, que no prevea tampoco la estructura bsica del proceso penal y menos la estructura probatoria que haca parte de ella. Es bueno tener en cuenta este rgimen como punto de partida de la evolucin constitucional del proceso penal y de su rgimen probatorio.

2. El rgimen probatorio del proceso penal en la Constitucin de 1991 La segunda etapa de ese proceso evolutivo est determinada por la Constitucin Poltica de 1991 que, como se sabe, aspira a ser la Carta de un Estado social de derecho. Esta se caracteriza, entre muchas otras cosas, por ser una constitucin personalista, por asumir al pueblo como fuente del poder poltico, por su honda raigambre democrtica, participativa y pluralista, por tomar a los derechos fundamentales como parmetro de legitimidad del sistema poltico y jurdico, por su ndole no confesionalista, por la pretensin de mantener un punto de equilibrio entre los poderes pblicos y, en particular, por su carcter normativo que permite a cualquier ciudadano judicializar, en su favor, la Constitucin, bien por va del amparo de los derechos fundamentales o por va del control constitucional. Si frente a este ordenamiento constitucional, se examinan las instituciones a que se viene haciendo referencia, el panorama es muy diferente. En efecto, en esta Carta se consagra expresamente la reserva judicial de las libertades pblicas. Se lo hace cuando en los artculos 15 y 28 se supedita la interferencia del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de la libertad de locomocin a la existencia de una orden judicial previa, motivo por el cual puede decirse, con razn, que en esta materia, hasta 1991, el sistema jurdico colombiano era premoderno. Este giro en los fundamentos constitucionales del proceso penal es comprensible: Para este momento es evidente que ha operado un cambio en el parmetro de legitimidad del poder pblico: ste ya no se justifica por el solo respeto del principio de legalidad pues, con miras a ese propsito, resulta ineludible el respeto de los derechos fundamentales en tanto facultades histricamente positivizadas y vinculantes para los Estados. Desde otro punto de vista, en la Constitucin de 1991 se consagr, por primera vez en la historia del constitucionalismo colombiano, la estructura bsica del proceso penal. Se lo hizo en los artculos 116, 235 y 250, al radicar en la Fiscala las funciones de investigacin, aseguramiento, preclusin y acusacin y al asignar

a los jueces y tribunales la funcin de juzgamiento. Este cambio de perspectiva tambin es relevante: para entonces ya se tiene consciencia del inmenso poder que el Estado ejerce al interior del proceso penal y de los abusos a que histricamente se ha prestado. Ante ello, el constituyente toma la decisin de sustraer los fundamentos del proceso penal de la rbita de decisin del legislador y de regularlos directamente con la finalidad de fijar sus premisas bsicas y de limitar el poder que en ese entorno ejercen los poderes pblicos ordinarios. Es ms, la estructura bsica de acusacin y juzgamiento se dot de una fuerza vinculante tan intensa, que el constituyente dispuso expresamente, en el artculo 252, que ella no podr modificarse ni siquiera en los estados de excepcin. De otro lado, si bien en la Carta de 1991 se consagr la estructura bsica del proceso penal, no se hizo lo mismo con la estructura probatoria que haca parte de l. Sin desconocer que, al igual que con la Constitucin de 1886, en aquella se consagraron mltiples disposiciones con profundas repercusiones en el rgimen probatorio del proceso penal como la reserva judicial de los derechos a la intimidad y a la libertad de locomocin, la regla de exclusin de la prueba ilcita y la exoneracin del deber de declarar, consagradas en los artculos 15, 28, 29 y 34-, lo cierto es que el constituyente no consagr el rgimen bsico de las pruebas penales. Es decir, el ncleo duro de la actividad que el Estado puede adelantar para desvirtuar la presuncin de inocencia, no fue abordado por el constituyente. De esta forma, una vez ms la determinacin de la estructura probatoria del proceso penal y su desarrollo qued en manos del legislador. Ahora bien, no puede desconocerse el gran avance que en su momento signific la Carta de 1991 en relacin con el proceso penal: no solo determin un punto de partida muy fuerte para resquebrajar una estructura procesal netamente inquisitiva, incompatible con las exigencias de civilidad propias de una democracia constitucional, sino que, adems, permiti que el Estado colombiano suministrara una respuesta institucional frente al delito, lo que es muy relevante cuando se trata de modalidades no convencionales de delincuencia, y tambin restringi sustancialmente espacios de impunidad generados por el anterior

rgimen constitucional pues volvi justiciable la delincuencia cometida desde el poder. No obstante, en el diseo de ese modelo constitucional del proceso penal tambin se incurri en equvocos evidentes. Los ms relevantes tienen que ver con la atribucin a la Fiscala de la facultad de imponer medidas de aseguramiento tanto personales como reales; es decir, con la concepcin de un proceso penal de partes en el que una de ellas contaba con la facultad de restringir derechos fundamentales y ello sin garanta de imparcialidad, dada su calidad de parte acusadora. De otra parte, se le reconoci a la Fiscala, tambin como atribucin constitucional propia, el proferir decisiones con valor de cosa juzgada denominadas, en su momento, preclusiones de instruccin, con lo que se estaba ante una parte procesal que poda proferir decisiones estrictamente judiciales. Por ltimo, ese modelo no solo no consagr la estructura probatoria del proceso penal, sino que, adems, legitim un rgimen que vaci a los principios probatorios de todo contenido material; lo hizo al disponer, en el artculo 271, que Los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contralora tendrn valor probatorio ante la Fiscala General de la Nacin y el juez competente. Esta norma legitim lo que luego dio en llamarse principio de permanencia de la prueba y en virtud del cual las decisiones judiciales podan apoyarse en pruebas practicadas en las etapas de indagacin preliminar e investigacin por la Fiscala o por autoridades administrativas, pues aquella y stas podan practicar pruebas, stas permanecan en el proceso y, lo que es ms, vinculaban a los jueces y tribunales. De este modo, se reputaba legtimo que estos ltimos condenaran o absolvieran no con base en pruebas practicadas en el juicio, sino con apoyo en las actas de diligencias judiciales o incluso administrativas levantadas aos, lustros y hasta dcadas atrs por otros funcionarios. Entonces, en esta segunda etapa de la evolucin del proceso penal en el constitucionalismo colombiano, el panorama es claro: Si bien se consagr la reserva judicial de las libertades pblicas y se consagr tambin la estructura bsica del proceso penal, el rgimen probatorio del mismo no solo no fue

previsto por el constituyente, sino que este legitim un rgimen legal y una prctica judicial que implic el manifiesto desconocimiento de los principios probatorios que caracterizan al proceso penal de un rgimen democrtico. 3. El rgimen probatorio del proceso penal a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 Como se sabe, a travs del Acto Legislativo 03 de 2002, se modificaron los artculos 116, 250 y 251 de la Constitucin y se introdujeron los artculos transitorios 253A y 253B. Como pasa a indicarse, por virtud de estas modificaciones y de su impacto en la Carta Poltica en tanto sistema normativo, se alter sustancialmente la fundamentacin superior del proceso penal y de su rgimen probatorio. Lo primero que hay que indicar es que en materia de reserva judicial de las libertades pblicas, el rgimen constitucional no sufri ninguna modificacin dado que se mantuvo inalterada la atribucin exclusiva de las autoridades judiciales para interferir los derechos fundamentales que estn en juego en el proceso penal. A pesar de que la reforma constitucional de 2002 pudo aprovecharse como una oportunidad histrica para radicar esa facultad de manera exclusiva en los jueces y tribunales, despojando de ella a la Fiscala; lo cierto es que las atribuciones conferidas a sta para interferir tales derechos se matizaron tanto por la adscripcin de la Fiscala a la jurisdiccin, como por la procedencia del control judicial sobre tales atribuciones. Ahora, si bien la reserva judicial de las libertades pblicas se mantuvo vigente, no se puede dejar en el olvido que a travs del Acto Legislativo 02 de 2003 se intent volver al rgimen de 1886; es decir, se intent derogar esa conquista de la modernidad poltica para radicar esa atribucin, ya no solo en las autoridades judiciales, sino tambin en autoridades administrativas. No obstante, por fortuna, este Acto Legislativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816-04 tras establecer que se haba incurrido en un vicio de procedimiento. Si se recuerda que esa sentencia se aprob por una

decisin mayoritaria de 5 a 4, se advertir lo cerca que estuvo el Estado social de derecho colombiano de volver, en estas materias, a un rgimen premoderno. Por otra parte, tras el Acto Legislativo 03 de 2002, se mantuvo en la Carta Poltica la estructura bsica del proceso penal. Sin embargo, aquella se someti a una transformacin radical orientada a intensificar sus contenidos acusatorios y a poner el proceso penal a tono con las exigencias democrticas y pluralistas inherentes a los sistemas de justicia penal de los Estados constitucionales. De acuerdo con esa estructura, se especializ a la Fiscala en la investigacin de los delitos y en la acusacin de los probables responsables ante los jueces y tribunales; se confi a los jueces de control de garantas la proteccin de los derechos fundamentales que estn en juego en el proceso penal durante las audiencias preliminares; se radic en los juzgadores la facultad de proferir decisiones con valor de cosa juzgada y se redireccion el proceso penal en tanto sinnimo de juicio pblico. Con todo, lo verdaderamente novedoso del Acto Legislativo 03 de 2002 consiste en que por primera vez en la historia del constitucionalismo colombiano, la estructura probatoria del proceso penal dej de estar en manos del legislador, para, en su lugar, desarrollarse directamente en la Constitucin. En efecto, aparte de las normas superiores originarias de 1991 y con indudables repercusiones en el rgimen probatorio, desde el 2002 estn consagradas en la Carta las instituciones probatorias bsicas del nuevo proceso penal: el nuevo rgimen de la regla de exclusin de la prueba ilcita, el deber de aseguramiento de los elementos materiales probatorios impuesto a la Fiscala, el deber de descubrimiento de todos los elementos materiales e informaciones impuesto tambin a la Fiscala y los principios de inmediacin, publicidad, oralidad, contradiccin, celeridad y concentracin que definen la esencia del juicio. Estas instituciones superiores, consagradas en los artculos 29 inciso final, 250.3, 250.9 y 250.4 de la Carta, constituyen la columna vertebral del rgimen probatorio del proceso penal y estn ineludiblemente ligadas a su estructura bsica. La reglamentacin constitucional de estas instituciones probatorias del proceso penal es muy relevante. En un contexto en el que hasta hace pocos aos los

temas atinentes a la prueba en el proceso penal se refundan como contenidos del principio de legalidad de la prueba y en el que el rgimen probatorio del proceso se consideraba casi como un patrimonio exclusivo del legislador, la postura asumida por el Constituyente de 2002 resulta revolucionaria. Hacia futuro deber tenerse en cuenta que los problemas probatorios del proceso penal son problemas constitucionalmente relevantes. Esta conclusin no se puede perder de vista: cada que en un proceso penal se toquen temas atinentes a la regla de exclusin, al deber de aseguramiento, al deber de descubrimiento y a los principios de inmediacin, publicidad, oralidad, contradiccin y concentracin, se estar haciendo alusin a unas instituciones que han sido objeto de regulacin constitucional y que ello ha sido as en razn de un agitada evolucin sucedida a lo largo de dos siglos. C. Conclusin De acuerdo con lo expuesto, entonces, se debe tener claridad en cuanto a que en Colombia se requirieron ms de 200 aos de evolucin constitucional para que la Carta Poltica consagrara ese trpode garantista determinado por la reserva judicial de las libertades pblicas, la estructura bsica y el rgimen probatorio del proceso penal. Y esto, en un entorno en el que, con frecuencia, este ltimo se agotaba en la ley, resulta completamente revolucionario: dado el valor normativo de la Carta Poltica, la legislacin y la jurisdiccin quedan vinculadas por el alcance fundamentador y limitador de ese nuevo rgimen.

Ap

Actividades pedaggicas 1. Qu instituciones del proceso penal se pueden tomar como punto de referencia para determinar su evolucin en el constitucionalismo colombiano? Fundamente su respuesta. 2. Elabore un mapa conceptual en el que se refleje la forma como en las Constituciones Polticas de 1886 y 1991 en este caso, antes y despus del Acto Legislativo 03 de 2002- se ha regulado la reserva judicial de las libertades pblicas, la estructura bsica del proceso penal y el rgimen probatorio que hace parte de esa estructura bsica.

3. En qu aciertos y desaciertos se incurri, en la Constitucin Poltica de 1991, al regular la estructura bsica del proceso penal?

4. Por qu se afirma que la nueva estructura probatoria del juicio oral, consagrada en la Constitucin Poltica a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, es profundamente revolucionaria?

Ae

Autoevaluacin (Escriba aqu la autoevaluacin. Ver gua para formulacin de la autoevaluacin)

J
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Jurisprudencia 1. Sentencia C-874-03 2. Sentencia C-873-03

Bibliografa seleccionada 1. Ambos, Kai y Montealegre Lynnet, Eduardo. Compiladores. Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005. 2. Ambos, Kai. Et Al. Las reformas procesales penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000. 3. Benda, Ernesto. Et Al. Manual de Derecho Constitucional. Benda, Ernesto. Madrid: Marcial Pons, 1996. 4. Peralta Guerrero, Oscar Julin. Fundamentos

Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Bogot: Augusto Ibez y Editora Nueva Jurdica, 2008. 5. Sendra, Vicente Gimeno. Constitucin y Proceso. Madrid: Tecnos S.A., 1988.

Unidad

FUNDAMENTOS ORAL

CONSTITUCIONALES

DEL RGIMEN PROBATORIO DEL JUICIO

Objetivo general Lograr que el discente comprenda que la estructura probatoria del proceso penal est integrada por los fundamentos constitucionales de la prueba originarios de la Constitucin de 1991 y por aquellos incorporados a travs del Acto Legislativo 03 de 2002.

Objetivos especficos Permitir al discente la comprensin de los contenidos esenciales de la presuncin de inocencia, la reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales y el privilegio contra la autoincriminacin. Permitir al discente la comprensin de los contenidos esenciales de la regla de exclusin de la prueba ilcita, de los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia probatoria y de los principios probatorios del juicio.

UNIDAD II FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL RGIMEN PROBATORIO DEL PROCESO PENAL A. Planteamiento Una vez que se ha determinado la evolucin que el proceso penal y su rgimen probatorio han tenido en el constitucionalismo colombiano y luego de establecer que se requirieron ms de 200 aos para que la estructura probatoria del proceso penal se sustrajera del mbito de decisin del legislador y se llevara a la Carta Poltica, es importante establecer cul es el actual rgimen superior de las pruebas penales. En esa direccin, es necesario precisar la finalidad de las pruebas en ese nuevo modelo. Esta precisin resulta ineludible dada la difusin, cada vez con mayor vigor, de criterios que en ese punto difcilmente resultan coherentes con la teleologa del moderno proceso penal. As ocurre, por ejemplo, con la perspectiva segn la cual la nica finalidad de la prueba es la conviccin judicial, independientemente de la conexidad existente entre los hechos efectivamente acaecidos y aquellos tomados por el juez como fundamento de su decisin. Desde esta ptica, el proceso penal se concibe a la manera de una obra de teatro, en la que lo determinante resulta la capacidad de persuasin y las habilidades histrinicas de las partes en conflicto y en la que los imperativos de verdad y justicia del proceso penal resultan sacrificados1. Desde la postura que aqu se defiende, la finalidad de la prueba est ligada a los fines del proceso penal. En este sentido, debe tenerse en cuenta, que, desde una ptica general, el proceso penal pretende la solucin judicial del conflicto generado por una conducta punible a travs de la emisin de una decisin judicial jurdicamente correcta y materialmente justa que promueva la paz social y consolide un orden justo. Desde un enfoque ms particular, los fines del
1

En este sentido: Steven H. Goldberg, Mi primer juicio oral. Dnde me siento? Y qu dir?, Buenos Aires, Heliasta, 1994, p. 13 y ss.

proceso penal apuntan a la aproximacin razonable a la verdad, en el entendido que debe existir armona entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondencia suministra el fundamento para la conviccin con base en la cual el juez toma sus decisiones; a la realizacin de la justicia, entendida sta como concrecin de los efectos previstos en las normas penales sustanciales; al estricto respeto de los derechos de los distintos intervinientes, bien se trate del acusado, de la vctima o de terceros y, finalmente, a la flexibilizacin justificada y razonable de las normas sustanciales a travs de la legtima aplicacin de institutos como el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado y los mecanismos de justicia restaurativa. Bajo este panorama, la finalidad de la prueba es bastante clara: ella apunta a suministrarle al juez el conocimiento, lo ms fiable posible, de los supuestos fcticos que han de soportar su decisin. No es una verdad de extremos, sino de una verdad que procura un punto de equilibrio. Como se lo indic en otro lugar: el mandato constitucional de acuerdo con el cual nadie podr ser juzgado sino conforme leyes preexistentes al acto que se le impute, debe entenderse como una referencia al acto cometido y no a otro pues slo de esa manera se equilibran el debido proceso y la justicia. De este modo, entonces, la verdad de que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, pero tampoco una verdad construida libremente por las partes al interior del proceso. El proceso penal no est atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta fidelidad la historia de los hechos, pero tampoco es un escenario en el que los intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo razonable alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en el proceso penal debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancie de la verdad material en tanto verdad absoluta, y de la verdad formal en tanto verdad libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se armoniza con la necesidad de fundamentacin fctica que en cada caso se le plantea a la jurisdiccin, pero tambin con el imperativo de respetar unos lmites operacionales, temporales y normativos ineludibles. Luego, si bien se

debe manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y debe tener como columna vertebral la pretensin de suministrarle al juez un fundamento legtimo para la formacin de su conviccin y para la emisin de su decisin2. Desde esta perspectiva, ninguna decisin pude predicarse justa si no parte de una aproximacin razonable a los hechos en torno a los cuales aquella se profiere. Como lo ha afirmado la doctrina, cabe dudar de la justicia de una decisin si no tiene a la verdad como su fundamento3. Esta postura, que liga las pruebas a los fines del proceso penal y en particular a la aproximacin razonable a la verdad, resulta armnica con el lugar que hoy se le reconoce a la verdad en el derecho internacional de los derechos humanos y en la jurisprudencia de los organismos encargados de su aplicacin: en el derecho procesal penal de hoy, la aproximacin a la verdad no solo es un fin del proceso y una finalidad de la prueba, sino tambin un derecho fundamental de las vctimas de las conductas punibles, derecho que se potencia cuando se trata de crmenes de guerra y de crmenes de lesa humanidad4. En este entorno, resulta completamente legtimo el artculo 372 del CPP al disponer que Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, ms all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe. Precisada la razn de ser de las pruebas penales, hay que indicar que los fundamentos constitucionales de stas han variado de manera sustancial. Hasta el Acto Legislativo 03 de 2002, ellos estaban contenidos en disposiciones relacionadas principalmente con la inviolabilidad de la correspondencia, la inviolabilidad del domicilio, la presuncin de inocencia, la presentacin y
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Jos Joaqun Urbano Martnez, Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una reflexin desde la estructura constitucional del proceso penal colombiano, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, 2006. p.90. 3 Jairo Parra Quijano, Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio. Bogot, Temis, 2004. p.7. 4 Catalina Botero Marino y Esteban Saldarriaga Restrepo. Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg (Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Poltica, Bogot, 2005.

controversia de la prueba, la exclusin de la prueba ilcita y la exoneracin del deber de declarar (arts. 15, 28, 29 y 33 de la Constitucin Poltica). Como puede apreciarse, el espacio constitucional de fundamentacin de las pruebas penales, si bien deba respetar la Carta Poltica como sistema normativo, y en especial su parte dogmtica, no haba sido muy desarrollado por el Constituyente al punto que al consagrar la estructura bsica del proceso penal, el texto originario de 1991 no contena ninguna disposicin en materia probatoria. En razn de esta situacin, la estructura probatoria del proceso penal qued en manos del legislador, el que, como se indic en precedencia, ejerci su capacidad de constitucin normativa de una forma tal que mantuvo vigente el principio de permanencia de la prueba. Este panorama ha cambiado de forma radical ya que, si bien los fundamentos probatorios del proceso penal originarios del Texto Superior de 1991 se mantienen, ellos han sido replanteados en razn de las modificaciones introducidas a la Carta por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el impacto que producen en ella como conjunto armnico de valores, principios, derechos y deberes. Esto es as en razn de la revolucin probatoria implcita en el nuevo proceso penal, que impone una nueva metodologa para la aproximacin a la verdad en vista de la consagracin expresa de unos deberes probatorios que le asisten a la Fiscala y de unos principios probatorios destinados a regir en la etapa de juicio. De este modo, a diferencia de lo que ocurra hasta el 2002, en este momento el rgimen probatorio del proceso penal ha sido objeto de una detenida regulacin por el Constituyente, agregando a los dispositivos superiores existentes hasta esa fecha, otros que estn ligados a la estructura misma del proceso y que operan a la manera de deberes para la instancia de acusacin y de principios orientados a regir la dinmica del juicio. Se genera as una nueva sistemtica que tiene obvias implicaciones en los roles del juez, de las partes e intervinientes. Esto es as en tanto todos ellos estn vinculados a la realizacin de los fines del proceso penal y las pruebas penales constituyen el instrumento que permite esa realizacin.

Para entender las verdaderas implicaciones de esos nuevos fundamentos de las pruebas penales, se impone advertir que se ha dado un giro radical desde un rgimen probatorio en el que la columna vertebral estaba determinada por el principio de permanencia de la prueba, hasta un modelo en el que solo es prueba la que se produce ante los ojos del juez de conocimiento. Es decir, se est ante un modelo que supone la negacin de la premisa bsica del anterior sistema procesal: en tanto que en ste era posible que el juez tomara su decisin con base en la valoracin de pruebas practicadas por la polica judicial en etapas preprocesales y por la Fiscala en el curso de la instruccin; en el nuevo modelo, ello no es posible pues el fundamento legtimo de la decisin a tomar por el juzgador est determinado por la prueba practicada en el juicio. Tal ha sido el mandato del constituyente. Este raciocinio, que puede recoger la esencia del nuevo proceso penal colombiano, supone una estructura constitucional del proceso completamente diferente, impone grandes retos al legislador en la tarea de desarrollo normativo del nuevo sistema procesal, resulta altamente exigente para los jueces en su cotidiana tarea de administracin de justicia y exige un profundo cambio de mentalidad. B. Desarrollo Ahora bien, entre los ms relevantes fundamentos constitucionales de las pruebas penales, tanto originarios de 1991, como introducidos a la Carta a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, se destacan los siguientes: 1. La presuncin de inocencia

Aunque esta presuncin, consagrada en el artculo 29 de la CP, desde una perspectiva sustancial, impone un lmite al legislador en la configuracin de los tipos penales, en este punto importa destacar sus implicaciones procesales. Desde esta ptica la presuncin de inocencia plantea una referencia a tres espacios completamente delineados. El primero de ellos hace alusin a la carga de la prueba,

el segundo a los lmites para la imputacin de conductas punibles a personas no juzgadas y el tercero al privadas de la libertad5. En el primer sentido, la presuncin de inocencia plantea que toda persona se reputa inocente hasta tanto su responsabilidad penal no se declare en una sentencia condenatoria ejecutoriada. Ello implica que la carga de la prueba le asiste al Estado. Es decir, es ste el que debe desvirtuar esa presuncin y demostrar tal responsabilidad a travs de las pruebas permitidas por el ordenamiento jurdico. Estas pruebas deben ser susceptibles de demostrar tal responsabilidad ms all de toda duda razonable pues, caso contrario, la duda se resuelve a favor del imputado. En este punto se impone destacar que este sentido de la presuncin de inocencia conduce a que en algunos modelos se proscriban las pruebas de oficio dado el compromiso de la imparcialidad del juzgador que se advierte como nsito en ellas. En el segundo sentido, la presuncin de inocencia implica que las personas, no obstante su calidad de imputadas o acusadas, deben ser tratadas como inocentes. En este caso la presuncin de inocencia no interfiere con la carga de la prueba sino que se extiende al tratamiento que se les debe dar a quienes son destinatarios de la accin penal. Estas personas no slo se presumen inocentes sino que, adems, deben ser tratadas como tales. Este mbito de la presuncin es muy relevante cuando se trata de investigados en
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tratamiento de personas

Daniel ODonnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Op. cit. p.397.

procesos con difusin en los medios de comunicacin pues en esos casos es frecuente que tales personas sean presentadas, directa o indirectamente, como culpables sin haber sido odas y vencidas en juicio. Y en el tercer sentido, la presuncin de inocencia irradia su efecto sobre la situacin en que se encuentran las personas privadas de la libertad por trminos prolongados sin que se defina su situacin mediante una sentencia en firme o providencia de efectos equivalentes. Esta dimensin tambin es comprensible pues si la presuncin de inocencia rige, la detencin preventiva debe reputarse como una medida excepcional. Por ello resulta constitucionalmente exigible que la detencin no se prolongue indefinidamente al punto que su duracin equivalga al tiempo probable de la pena privativa de la libertad que llegare a imponerse.
De esas distintas dimensiones se infiere que son violatorias de la presuncin de inocencia prcticas como las capturas masivas, la exposicin ante los medios de comunicacin de personas a las que se presenta como autoras o partcipes de conductas punibles sin que contra ellas exista una acusacin ni mucho menos una condena, la imputacin de responsabilidad penal sin haber demostrado la culpabilidad del acusado, sobre todo cuando para ese fin se ha hecho una aplicacin indebida de la prueba indiciaria en razn de la cual se da por probado lo que debe demostrarse; y como la prolongacin de la privacin de la libertad por tiempo prolongado. 2. Reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales Un aspecto que resulta central para efectos de estas reflexiones es el atinente a la limitacin de los derechos fundamentales. Si bien algunos

derechos no son susceptibles de limitarse, como por ejemplo, el derecho a no ser desaparecido, o el derecho a no ser torturado o el derecho a un juez imparcial como desarrollos especficos de los derechos a la vida, a la integridad personal y al debido proceso, respectivamente; muchos derechos s son susceptibles de limitacin ya que al constituyente se le plantea la necesidad de armonizar los espacios de realizacin de ellos con el debido reconocimiento de derechos de terceros o de intereses sociales legtimos que apuntan tambin a la consolidacin de los fines estatales. Y no debe perderse de vista que, precisamente, uno de tales fines apunta a la administracin de justicia penal. Por lo tanto, es legtimo que en el escenario del proceso se configuren lmites para los derechos fundamentales de los imputados. Existen dos niveles para tal limitacin. En el primero de ellos, es el propio constituyente el que se ha encargado de limitar el derecho, bien de manera tcita o bien de manera expresa. En estos supuestos, las tensiones entre los distintos contenidos normativos de la Carta son resueltas por l fijando las condiciones bajo las cuales hay lugar al ejercicio de un derecho. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el que puede ejercerse sin ms lmites que los impuestos por los derechos de los dems y el orden jurdico. El segundo nivel parte de la atribucin del constituyente al legislador de la facultad de determinar las condiciones en las cuales hay lugar a la restriccin de un derecho de esa ndole. De este modo se estatuye la denominada reserva de ley para la limitacin de derechos fundamentales en virtud de la cual slo el legislador y no otros mbitos del poder pblico estn habilitados para circunscribir su espacio de ejercicio. En el entorno de un Estado constitucional, tal es un principio que resulta comprensible pues si se han de establecer lmites a derechos consagrados por el constituyente, lo menos que se ha de exigir es que esos lmites sean establecidos con el concurso de los representantes populares, tras un proceso deliberativo en el que se

reconozcan espacios para la diferencia.

Es decir, para su limitacin es

prioritario el respeto del principio democrtico y pluralista. De all que la administracin, ni la jurisdiccin puedan, por s mismos, estatuir lmites a los derechos fundamentales pues ni aquella ni sta portan la legitimidad democrtica privativa de la instancia legislativa. Por otra parte, esa limitacin de derechos por cuenta del legislador debe orientarse a la realizacin del bien comn y respetar los contenidos especficos del principio de proporcionalidad: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Adems, tal regulacin debe ser precisa: debe indicar en qu casos hay lugar a la limitacin del derecho, cul es el procedimiento que debe seguirse para el efecto y cul es la autoridad competente para imponerla. De no ser as, esto es, de consagrarse clusulas generales para que la jurisdiccin limite derechos fundamentales, no se estara ante una limitacin legislativa sino ante una transferencia de una competencia que, en el marco de un rgimen democrtico, es privativa del legislador. Se configurara, entonces, una potestad judicial de carcter discrecional, constitucionalmente ilegtima y cuyo ejercicio generara inseguridad jurdica y conducira a tratamientos discriminatorios de los destinatarios de la accin penal. Ahora bien. En el marco especfico del proceso penal es muy relevante el hecho de que el constituyente le haya atribuido directamente a la jurisdiccin la funcin de asegurar el respeto de los lmites impuestos para la afectacin de los derechos que estn en juego en el proceso penal. Lo hizo en 1991 al consagrar la reserva judicial para la afectacin del derecho a la inviolabilidad de correspondencia y dems formas de correspondencia privada y del derecho a la libertad de locomocin (Artculos 15, 28 y 32) y en 2002 al radicar en los jueces de control de garantas atribuciones vinculadas al control de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones que realiza la Fiscala como atribucin constitucional propia; al control de las

capturas excepcionales dispuestas por la Fiscala; a la imposicin de medidas de aseguramiento y a la disposicin de las medidas adicionales que impliquen la afectacin de derechos fundamentales (Artculo 250). 3. El privilegio contra la autoincriminacin Este fundamento del rgimen probatorio del proceso penal est consagrado en el artculo 33 de la CP, segn el cual nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho, como es obvio entenderlo, se orienta a evitar que el indiciado, imputado o acusado sea sometido a cualquier tipo de presin por parte de las autoridades de investigacin o juzgamiento con el propsito de que declare culpable. Se trata de una garanta que est inescindiblemente vinculada al derecho del acusado de guardar silencio pues si lo ejerce, evita autoincriminarse. En el modelo continental europeo, por razones ligadas a su sistemtica procesal, el privilegio contra la autoincriminacin es de vieja data. En ste el acusado no est obligado a declarar y si lo hace, no presta juramento, circunstancia ante la cual no est avocado a consecuencias punitivas en caso de faltar a la verdad. En el modelo anglosajn, en cambio, el privilegio contra la autoincriminacin, si bien, tiene fundamentos superiores, est planteado en trminos diferentes, al punto que el acusado incurre en perjurio si falta a la verdad en su propio juicio. Adems, solo a partir de los aos 60 del Siglo XX, en virtud de precedentes jurisprudenciales ligados a la regla de exclusin de la prueba ilcita, se dot de una connotacin verdaderamente garantista, relevante ya no solo en el juicio, sino prioritariamente en la investigacin, al punto que, de no ponrsele de presente al indiciado el privilegio contra la autoincriminacin antes de cualquier manifestacin, la evidencia as recaudada se reputa ilcita. En este sentido, son clsicas estas consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Estados Unidos en Miranda vs. Arizona (1966): La acusacin no puede utilizar la declaracin ya sea de culpabilidad o de inocencia- que haya obtenido del detenido de cuya custodia es responsable si no acredita haber seguido, durante el interrogatorio,

un procedimiento que garantice eficazmente el derecho a no declarar contra s mismo Antes de realizar cualquier pregunta, se ha de informar al detenido de que tiene derecho a guardar silencio, de que todo cuanto declare puede ser utilizado como prueba en su contra y que tiene derecho a la asistencia de un abogado, de su designacin o de oficio.6 Es importante tener en cuenta que este derecho no solo protege al indiciado o imputado del proceder abusivo de las autoridades policiales, sino tambin de estrategias indebidas de la Fiscala: a partir del momento en que cuente con elementos materiales probatorios o evidencias fsicas que sealen a una persona como probable autora o partcipe de conductas punibles, le queda proscrito asumirla como un eventual testigo y recibirle entrevistas o declaraciones juramentadas. En caso de proceder de esta forma, esas actuaciones y las que de ella se deriven quedarn afectadas por ilicitud por haberse obtenido con violacin de derecho a la no autoincriminacin, resultando indiferente para tal efecto que en esas actividades investigativas el indiciado haya sido formalmente tratado como testigo. Desde luego, se trata de un derecho renunciable pues el acusado puede optar por rendir interrogatorio ante las autoridades de investigacin y por declarar en su propio juicio. El problema radica en que al obrar de esa forma puede incurrir en una autoincriminacin involuntaria, circunstancia ante la cual se plantea el debate de si el privilegio se extiende tambin a tales manifestaciones. 4. La regla de exclusin de la prueba ilcita El proceso de aproximacin a la verdad no puede emprenderse de cualquier manera, sino respetando unas barreras de civilidad infranqueables: Los derechos fundamentales en tanto espacios autnomos de dignidad. De all que la estructura probatoria del sistema acusatorio colombiano est inescindiblemente vinculada a la regla de exclusin de la prueba ilcita.

Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las Sentencias Bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. p. 345.

Esta premisa bsica del proceso penal, hasta hace poco estaba planteada en condiciones bastante problemticas pues no exista seguridad en torno a lo que constitua prueba ilcita; no haba claridad en cuanto a las diferencias entre prueba ilcita principal y prueba ilcita derivada y a la aplicacin, a unas y otras, de la regla de exclusin; la exclusin de la evidencia ilcitamente obtenida se entenda solo como un proceso mental del juzgador, no ligado a la expulsin del proceso de esa evidencia; se argumentaba que la regla de exclusin, por recaer sobre pruebas nulas de pleno derecho, no precisaba de declaracin judicial ya que la nulidad de pleno derecho equivala a la inexistencia y esta no precisaba de tal formalidad y ello con los costos implcitos en trminos de seguridad jurdica y lealtad procesal y, lo que era ms grave, en aquellos supuestos en que no se aplicaba la regla de exclusin, debiendo aplicarse, no pasaba nada, es decir, no exista ninguna consecuencia procesal para la no aplicacin del mandato consagrado en el inciso final del artculo 29 superior7. La Ley 906 de 2004 solucion varios de estos problemas8. As, indic qu se entiende por prueba ilcita principal y derivada; precis que a todas ellas se aplica la regla de exclusin, salvo que respecto de esta ltima concurran criterios que las legitimen; entendi esa regla como una exclusin jurdica y material y orden que su aplicacin se hiciera mediante pronunciamiento judicial expreso. No obstante, dej sin solucin los problemas ms delicados: La falta de consecuencias procesales para la inaplicacin de la regla de exclusin y la prdida de imparcialidad del juzgador que haba permitido la aduccin de pruebas ilcitas. Por fortuna, la jurisprudencia constitucional, solucion estos problemas al ordenar, en la Sentencia C-591 de 20059, que en aquellos casos en que la ilicitud de la prueba comporta graves violaciones de derechos humanos, no solo se deba anular la prueba, sino tambin el juicio y que para garantizar la imparcialidad, como derecho fundamental absoluto, el nuevo juicio deba seguirse ante un juez distinto.
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Jos Joaqun Urbano Martnez, Prueba ilcita y regla de exclusin En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafos del juez penal colombiano, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, 2004. 8 Artculos 23, 212, 231, 232, 238, 276, 344, 357, 360, 373, 382 y 455. 9 Corte Constitucional, Sentencia No. C-591 de 2005.

Desde otra perspectiva, es importante comprender que el desarrollo de la regla de exclusin de la prueba ilcita, en tanto premisa bsica del rgimen probatorio del sistema acusatorio colombiano, debe contextualizarse en los fines superiores del proceso penal y, en especial, en el respeto de los derechos fundamentales de quienes en l intervienen. Se hace esta aclaracin por cuanto hasta hace un tiempo se consideraba que en el proceso penal deban privilegiarse los derechos del procesado, en tanto que se asuma como propio de aqul la visin restringida de los derechos de los dems intervinientes y, en particular, de la vctima. Ello explica, por ejemplo, que durante mucho tiempo sta haya tenido una intervencin limitada en el proceso penal, al punto que se le reconoca una legitimidad sujeta, de manera exclusiva, a su pretensin indemnizatoria. Como se indic, este panorama vari de manera radical, al punto que a la vctima de la conducta punible se la reconoce hoy como titular de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin y, en razn de ello, se advierte en ella una legitimidad procesal mucho ms amplia que le permite intervenir en defensa de sus derechos desde antes de la iniciacin de la investigacin y que puede hacerlo incluso si renuncia a su pretensin reparatoria. Pues bien, toda esta situacin tiene implicaciones directas en el desarrollo de la regla de exclusin de la prueba ilcita: de manera armnica con esa evolucin, hoy no solo es prueba ilcita la que viola los derechos fundamentales del procesado, sino tambin aquella que vulnera los derechos fundamentales de la vctima. Esta consecuencia es particularmente relevante, por ejemplo, en los procesos por delitos sexuales, en los que se suele incurrir en prcticas instructivas contrarias a la intimidad y a la dignidad de las vctimas y en los que algunos abogados suelen concebir estrategias defensivas orientadas a la reconstruccin del pasado sexual de aquellas con la pretendida finalidad de desvirtuar la acusacin. Estas estrategias, en ocasiones toleradas por jueces y tribunales, propician escenarios en los se somete a debate no la responsabilidad del acusado, sino la vida sexual de la vctima. No cabe duda que una prctica probatoria de esa ndole se reputa ilegtima y que los medios de conocimiento orientados a ese fin son ilcitos por vulneracin de los derechos fundamentales a

la intimidad y a la dignidad de la vctima de la conducta punible. De all por qu la Corte Constitucional, por medio de la sentencia T-453-05, haya concedido el amparo solicitado por la vctima de un delito de violencia sexual que, con la anuencia de los juzgadores, haba sido sometida a prcticas probatorias de esa ndole, y que, de manera consecuente con ello, haya ordenado la exclusin de esas pruebas. De esta manera, en virtud del nuevo desarrollo legal y de los condicionamientos impuestos por la jurisprudencia constitucional, que hasta esta fecha comprende mltiples desarrollos10, hoy se cuenta en Colombia con un rgimen ms o menos coherente en materia de regla de exclusin y adecuado a la nueva estructura bsica del proceso. Con todo, las decisiones de los jueces y tribunales se siguen mostrando ambivalentes al punto que se han generado mltiples traumatismos por su aplicacin indebida 11 y, que se ha considerado, por ejemplo, que el juez de control de garantas es titular de una facultad muy restringida en materia de exclusin de evidencia ilcitamente obtenida12. Concurren argumentos para afirmar que lo primero deslegitima la regla de exclusin pues no la concibe como instrumento de racionalizacin del proceso penal, sino como instrumento al servicio de la impunidad; en tanto que lo segundo no se muestra armnico con el artculo 29 superior, norma que no circunscribe competencias judiciales para la exclusin de esa evidencia; ni con la ndole constitucional del juez de control de garantas que es, precisamente, controlador de garantas entendidas como derechos fundamentales de trascendencia procesal; ni tampoco con el rgimen legal del proceso penal: Si el fiscal puede excluir evidencia ilcitamente obtenida por la polica judicial (artculo 212 de la Ley 906 de 2004), no se ve por qu el juez de control pueda hacerlo solo en casos excepcionales.

Corte Constitucional, Sentencias No. C-473/05, C-822/05, C-1191/05, C-210/07, C-336/07 y T/916-08. 11 As lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia del 16 de mayo de 2007, radicado No. 26.310. 12 Ibdem.

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5. Los deberes que la Constitucin le impone a la Fiscala en materia probatoria a. El deber de aseguramiento Ahora, en cuanto al deber de aseguramiento, se debe tener en cuenta que en un modelo procesal en el que rige el principio de permanencia de la prueba, a la Fiscala no le asiste ningn inters por asegurar y conservar la evidencia orientada a la demostracin de la responsabilidad del acusado. Ello es as porque esa institucin, no obstante su calidad de parte procesal, construye la prueba y sta vincula a los jueces y tribunales que posteriormente conocen del proceso. En cambio, en un modelo procesal de tendencia acusatoria, la Fiscala, por s misma, no construye la prueba. A lo sumo, recauda elementos materiales probatorios y evidencias fsicas y stas solo adquieren la calidad de pruebas tras su validacin pblica en el juicio. Siendo as, en este ltimo modelo surge para la parte acusadora, esencialmente, el deber de asegurar y conservar los elementos materiales probatorios recaudados en su labor investigativa y debe hacerlo hasta el momento del juicio, pues solo en ste esa evidencia es susceptible de convertirse en prueba y de suministrar fundamento para la decisin del juzgador. En el contexto indicado, se explica la imposicin, por parte del Constituyente, a la Fiscala del deber de asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin (artculo 250.3 de la C.P). Este deber es una consecuencia necesaria de la estructura bsica del proceso, pues si a la Fiscala an se le permitiera constituir prueba por s misma, el deber de aseguramiento de la evidencia carecera de sentido. Por el contrario, como quiera que en el nuevo modelo solo es prueba la que se practica en el juicio, a esa institucin le asiste el deber ineludible de conservar la evidencia para revestirla luego de la calidad de prueba orientada a desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara al acusado. Debe destacarse que, como consecuencia de este deber constitucional de la Fiscala, en el proceso debe acreditarse la autenticidad de la evidencia. Esto remite al principio de mismidad, de acuerdo con el cual se debe probar que el

elemento aducido para sustentar la acusacin, es el mismo que se encontr en la escena, que se analiz y que se exhibe en el juicio; que l se conserv en el mismo estado en que se recaud; que en su consecucin se respet la forma y posicin en que fue dejada por los actores y que ella est relacionada con el momento de comisin de la conducta punible13. Se debe precisar que existen varias alternativas para acreditar la autenticidad de la evidencia fsica, como la autenticacin, la marcacin, el testimonio y la cadena de custodia; circunstancia que permite advertir que la referencia que se hace en el artculo 250.3 superior a la cadena de custodia, debe entenderse en un sentido amplio y no restringido para dar cabida a esas varias alternativas. En este punto, debe tomarse conciencia en cuanto a la ndole constitucional del deber de aseguramiento que le asiste a la Fiscala General de la Nacin. Es decir, este deber tiene una naturaleza normativa superior que trasciende el mbito de las formulaciones legales y que, por lo mismo, condiciona la legitimidad de la actuacin procesal. b. El deber de descubrimiento El deber de descubrimiento es uno de los temas ms sensibles del proceso penal de hoy. No obstante, contra lo que pudiera creerse, solo en las ltimas dcadas se ha logrado alguna claridad en cuanto a la importancia que juega para afianzar los contenidos acusatorios del proceso. En el derecho anglosajn, hasta el Siglo XIX , exista la conviccin de que un deber de descubrimiento impuesto al rgano de persecucin penal se reputaba ilegtimo dado que contrariaba la finalidad del sistema de justicia penal: ste difcilmente podra lograr la condena de los culpables si se le impona el deber de evidenciarle al acusado, de manera anticipada, la prueba que se esgrimira en su contra en el juicio. Esto equivala a reconocerle a la Fiscala la facultad de sorprender al acusado con la prueba de cargo. Por ello, se precis de una decantada evolucin jurisprudencial para que paulatinamente se comprendiera
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Ricardo Mora Izquierdo y Mara Dolores Snchez Prada. La Evidencia Fsica y la Cadena de Custodia en el Procedimiento Acusatorio, Bogot, Editores Grficos Colombia Ltda., 2007. pp. 190 y ss.

que la revelacin de la prueba de cargo contribuira a equilibrar las facultades de las partes, pues les permita una adecuada preparacin del juicio, y a afianzar los contenidos materiales del debido proceso y del derecho de defensa, evitando el sorprendimiento del acusado. Lo expuesto explica porqu, tras algunos tmidos avances, como la facultad del acusado de estar presente en los interrogatorios rendidos por los testigos de la acusacin, se les haya reconocido a los jueces la atribucin de determinar en cada caso concreto si deba haber lugar al descubrimiento de la prueba de cargo y, en caso positivo, bajo qu condiciones. No obstante, solo en los ltimos cincuenta aos, el descubrimiento de la prueba de cargo se ha afianzado como una institucin vital del proceso penal, ligada a la carga de transparencia que caracteriza a este en un rgimen democrtico, si bien, an hoy, no est exenta de controversias en aspectos tan relevantes como el deber de descubrimiento de la evidencia exculpatoria que vincula a la Fiscala; las excepciones al deber de descubrimiento que le asiste a aquella y que propician que en ciertos casos el acusado solo en el juicio conozca la prueba de cargo, y el deber de descubrimiento de la defensa, legitimado constitucionalmente en el modelo anglosajn y cuestionado como inconstitucional por los desarrollos doctrinarios del modelo continental europeo. Como fuere, en cuanto al deber de descubrimiento que el artculo 250.9 de la Constitucin le impone a la Fiscala, hay que resaltar que l se explica en razn de la vigencia del principio de presuncin de inocencia: como a la Fiscala le asiste la carga de la prueba, es ella la que est obligada a practicar en el juicio las pruebas que han de desvirtuar esa presuncin y que han de demostrar la responsabilidad del acusado. La situacin de la defensa es distinta, pues sta no est obligada a probar nada y, por lo mismo, respecto de ella, en estricto sentido, no opera, desde la Constitucin, un deber de descubrimiento. Es ms, la defensa puede prescindir de prctica probatoria alguna y limitarse nicamente a cuestionar la potencia incriminadora de las pruebas aducidas por la Fiscala. Sobre esa base, debe entenderse que el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas recaudados por la Fiscala y

susceptibles de convertirse en prueba en el juicio, constituye un aspecto vertebral del proceso penal, pues en la misma medida en que desde el inicio del juicio se hace claridad en cuanto al fundamento de la acusacin, se circunscribe el campo de accin de la defensa: gracias al descubrimiento, sta sabe qu elementos se aducirn en su contra y determinar, a su vez, la evidencia de refutacin de que debe valerse para desvirtuar su alcance incriminatorio. Debe comprenderse que el estricto cumplimiento del deber de descubrimiento que le asiste a la Fiscala, tiene hondas repercusiones en la defensa. Si aquella cumple con su obligacin y descubre todos los elementos materiales probatorios e informaciones con que cuenta, la defensa sabr a qu atenerse: Si la evidencia descubierta, a juicio de aquella, resulta suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia, la defensa podr considerar la posibilidad de un allanamiento a la acusacin, o prever, como alternativa, la suscripcin de un preacuerdo que le suministre alguna ventaja frente a una eventual condena. Por el contrario, si la evidencia descubierta no se advierte como suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia, la defensa podr concebir una estrategia de oposicin a la acusacin y desvirtuar, como alternativas viables, el allanamiento y el preacuerdo. Por este motivo, es determinante que los jueces y tribunales se esfuercen al mximo porque la Fiscala cumpla el deber constitucional de descubrimiento que le asiste y porque lo haga en los exigentes trminos previstos por el constituyente. De no obrar de esa forma, esto es, de permitir un descubrimiento tardo e injustificado, las consecuencias sobre la defensa seran dramticas: si el juez admite que la Fiscala descubra evidencia en la audiencia preparatoria o en el juicio y que lo haga en supuestos distintos a aquellos excepcionalmente permitidos, el perjuicio para la defensa sera evidente. Esta sera sorprendida con nuevos medios de conocimiento que, de haber sido conocidos de manera oportuna, la hubiesen conducido a una distinta estrategia, incluso a renunciar al juicio, con ventajas procesales ahora improcedentes. Ante ello, es legtimo que la defensa asuma que, salvo situaciones excepcionalsimas, toda la evidencia con que cuenta la Fiscala es la descubierta en el escrito de acusacin y en la audiencia en que sta se formula y que a partir de ella debe

esforzarse por el estricto respeto del derecho a un juicio con todas las garantas que le asiste al acusado. 6. Los principios probatorios del juicio Como se indic en precedencia, el artculo 29 superior consagraba, como contenido del derecho fundamental al debido proceso, el derecho a presentar pruebas y el derecho a contradecir las aportadas por la acusacin. Si bien no pueden desconocerse las profundas implicaciones de esta norma y el papel central que ella jug para la racionalizacin del proceso penal al servirle al Tribunal Constitucional como parmetro para el control de los actos de la legislacin y de la jurisdiccin, lo cierto es que, con miras a la determinacin de la estructura probatoria del proceso, sus alcances resultaron bastante limitados, sobre todo en razn de la vinculacin del rgimen probatorio del proceso penal al principio de permanencia de la prueba. En tal virtud, en este momento, tan relevantes como los deberes de aseguramiento y descubrimiento impuestos a la Fiscala, resultan los principios constitucionales del juicio, consagrados en el artculo 250.4, pues estos principios recogen los citados contenidos del artculo 29 y los repotencian de tal forma que los liga, de manera inescindible, a la estructura probatoria del proceso penal. En efecto. Segn el artculo 250.4 de la Constitucin, la Fiscala debe presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. Advirtase cmo el Constituyente ha regulado de manera expresa, clara y precisa los rasgos esenciales del juzgamiento. En virtud de los principios probatorios aqu consagrados, en Colombia el proceso penal ha dejado de ser sinnimo de sumario; hoy en da el proceso penal es sinnimo de juicio. Los momentos anteriores al debate pblico y oral del juzgamiento, no son ms que una fase de preparacin del juicio en tanto proceso penal propiamente dicho. Con ello, el centro de gravedad del proceso penal colombiano ha pasado desde la investigacin hasta el juicio y desde la Fiscala a los jueces y tribunales.

stos no se limitan ya a redactar decisiones con base en actas levantadas en otras sedes, sino, en todo el sentido de la expresin, a administrar justicia con base en pruebas practicadas ante s mismos. En este contexto, se puede advertir que los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin constituyen caractersticas del proceso penal inherente a las modernas democracias constitucionales: stas repudian las actuaciones secretas y escritas propias de los regmenes autoritarios y rescatan una concepcin del proceso como debate pluralista, pblico, transparente, de cara a la sociedad; en el que las partes, los terceros y los jueces actan frente a las partes, a la audiencia y a la comunidad. De all que la prueba deba practicarse en audiencia pblica y no al interior de los despachos de los instructores; que se prescinda del levantamiento de actas para centrar el debate en las intervenciones verbales de las partes y no en los registros no mediante la mecanografiados de ellas; que el juez est compelido a dirigir la prctica probatoria; que el derecho de contradiccin se ejerza incorporacin de memoriales, sino refutando la prueba en la misma audiencia y que entre el juicio y el sentido del fallo emitido en audiencia, no exista solucin de continuidad. Este es quiz el punto ms neurlgico del nuevo proceso penal pues si bien no existen mayores dificultades para promover reformas constitucionales y legales, se presentan grandes inconvenientes al momento de aplicarlas ya que se sigue manteniendo la misma mentalidad de antao, de tal forma que las reformas, las ms de las veces, ocurren en las formulaciones legales, mas no en las prcticas judiciales. Entre tales inconvenientes se encuentra el hecho de que para la comunidad jurdica, los nuevos principios probatorios del juicio no son novedosos pues los estatutos procesales siempre han contenido referencias expresas o tcitas a categoras como las de publicidad, inmediacin, oralidad y contradiccin, circunstancia ante la cual se asume que se trata de una reiteracin de instituciones jurdicas ya conocidas. Sin embargo, no se tiene claridad en cuanto a que se trataba de instituciones que se conceban dentro de una estructura

procesal completamente diferente, que los vaciaba de contenidos materiales y los reduca a simples formalidades. De todas maneras, esa equivocada referencia constituye un obstculo muy fuerte para comprender que los actuales principios probatorios del juicio, si bien se identifican con la misma nomenclatura de categoras probatorias de otras pocas, tienen unos contenidos muy distintos, determinados por la nueva estructura bsica del proceso. De esta forma, romper los esquemas mentales tradicionales y promover otros acordes con la nueva sistemtica del proceso exige un profundo esfuerzo de fundamentacin y de desarrollo de habilidades coherentes con ella. Con mayor razn si, como lo ha puesto de presente la doctrina, el nuevo modelo vara considerablemente el entorno de incentivos para los actores del sistema procesal, y como ste no tiene consideracin con la mediocridad de sus protagonistas, tal ser un esfuerzo que necesariamente habr de emprenderse: () en el entorno de incentivos construido por el sistema inquisitivo, un abogado o un juez puede ser inepto, poco profesional o ignorante, y an as ser perfectamente exitoso y competitivo El sistema acusatorio establecido en el nuevo Cdigo Procesal Penal -al igual que en el resto de los pases est
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latinoamericanos que estn llevando adelante similares reformascambiando de manera significativa y profunda este entorno de incentivos Realidad que, aparte de una slida fundamentacin, impone desarrollar:

() tres tipos de habilidades requeridas para litigar efectivamente en juicios orales. La primera de ellas est vinculada al desarrollo de una capacidad para planificar estratgicamente el juicio y su preparacin (teora del caso). La segunda habilitad tiene que ver con la capacidad para obtener e introducir informacin de manera efectiva en el juicio (exmenes y contraexmenes de testigos y peritos, y las dems actividades asociadas a estas cuestiones). Finalmente, un tercer nivel de habilidad es el uso efectivo de la informacin que

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Andrs Baytelman A. y Mauricio Duce J, Litigacin penal. Juicio oral y prueba, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005. pp.26 y ss.

se producir o que ya se ha producido en el juicio (alegatos de apertura y clausura)15. C. Conclusin De acuerdo con lo expuesto, entonces, de la estructura bsica del proceso penal colombiano, hacen parte los nuevos contenidos de la regla de exclusin de la prueba ilcita, los deberes impuestos por la Constitucin a la Fiscala en materia probatoria y los principios probatorios del juzgamiento, consagrados en los artculos 250.3, 250.9 y 250.4 el art. 250.4. Por este motivo, y por razones adicionales ligadas a los estndares mnimos impuestos por la comunidad internacional al proceso penal de hoy, existe una sola forma legtima de introducir informacin a un proceso penal y ella consiste en hacerlo con estricto respeto de esa clusula y de esos principios y deberes superiores, al punto que su desconocimiento manifiesto y trascendente puede afectar la validez del juicio. Adems, otra consecuencia de ese rgimen constitucional, es la proscripcin del conocimiento privado del juez o de las partes como fuente de informacin en relacin con los hechos sometidos a juzgamiento. Esto es comprensible: si solo es prueba la que se produce en la audiencia del juicio oral, el particular conocimiento del juzgador, del fiscal, de la defensa o de otros intervinientes, no es una fuente legtima de informacin. Y esto por la sencilla razn de que, al ser un conocimiento privado, no respeta los principios probatorios ni la dinmica del juicio. Es ms, los contrara de forma evidente. Para entender las verdaderas implicaciones de esos nuevos fundamentos de las pruebas penales, se impone advertir que se ha dado un giro radical desde un rgimen probatorio en el que la columna vertebral estaba determinada por el principio de permanencia de la prueba, hasta un modelo en el que solo es prueba la que se produce ante los ojos del juez de conocimiento. Es decir, se est ante un modelo que, por definicin, supone la negacin de la premisa bsica del anterior sistema procesal: en tanto que en ste era posible que el juez tomara su
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Ibdem.

decisin con base en la valoracin de pruebas practicadas por la polica judicial en etapas preprocesales y por la Fiscala en el curso de la instruccin; en el nuevo modelo, ello no es posible pues el fundamento legtimo de la decisin a tomar por el juzgador solo puede estar determinado por la prueba practicada en el juicio. Tal ha sido el mandato del Constituyente. Este raciocinio, que quiz recoge la esencia del nuevo proceso penal colombiano, supone una estructura constitucional del proceso completamente diferente, impone grandes retos al legislador en la tarea de desarrollo normativo del nuevo sistema procesal, resulta altamente exigente para los jueces en su cotidiana tarea de administracin de justicia y exige un profundo cambio de mentalidad.

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Actividades pedaggicas 1. Elabore un mapa conceptual sobre los fundamentos constitucionales del rgimen probatorio del proceso penal, identificando los originarios de la Constitucin de 1991 y los introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002. 2. Haga una lectura detenida de las Sentencias T-453-05 y C-591-05 y con base en ella determine el alcance actual de la regla de exclusin de la prueba ilcita. 3. En qu consisten los deberes que la Constitucin le ha impuesto a la Fiscala en materia probatoria? Cmo se explica que la Constitucin no le haya impuesto esos deberes a la defensa? 4. Con sus compaeros de grupo, vuelva a mirar la pelcula El abogado del diablo, protagonizada por KEANU REEVES y AL PACINO. Luego, reflexione sobre el siguiente cuestionamiento: Qu impresin tendra usted del proceso penal norteamericano, si en los juicios ante el jurado, la Fiscala y la defensa, en lugar de argumentar oralmente, se limitaran a leer cuestionarios y alegatos previamente elaborados por sus asesores?

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Autoevaluacin (Escriba aqu la autoevaluacin. Ver gua para formulacin de la autoevaluacin)

j B

Jurisprudencia Corte Constitucional, Sentencias Nos. T-473-05, C-591-05, C-822/05, C-1191/05, C-210/07 y C-336/07. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de 16 de mayo de 2007, radicado No. 26.310.

Bibliografa seleccionada Baytelman A., Andrs y Duce, Mauricio, Litigacin penal. Juicio oral y prueba, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005. Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. p. 345. Botero Marino, Catalina y Saldarriaga Restrepo, Esteban. Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg (Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Poltica, Bogot, 2005. Goldberg, Steve H. Mi primer juicio oral. Dnde me siento? Y qu dir?, Buenos Aires, Heliasta, 1994. Mora Izquierdo, Ricardo y Snchez Prada, Mara Dolores. La Evidencia Fsica y la Cadena de Custodia en el Procedimiento Acusatorio, Bogot, Editores Grficos Colombia Ltda., 2007. ODonnell, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio. Bogot: Temis, 2004. Urbano Martnez, Jos Joaqun. Prueba ilcita y regla de exclusin. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal

penal. Los grandes desafos del juez penal colombiano. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, 2004. _____. Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una reflexin desde la estructura constitucional del proceso penal colombiano, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, 2006. _____. La Nueva Estructura Probatoria del Proceso Penal. Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs Morales, 2008.

Unidad

DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS

Objetivo general Lograr que el discente desarrolle la capacidad de plantear soluciones constitucionalmente adecuadas a los problemas jurdicos advertidos en el desarrollo legal de la estructura probatoria del proceso penal.

Objetivos especficos Reconocer por parte del discente los desarrollos legales de la estructura probatoria del proceso penal consagrada en la Constitucin Poltica. Lograr que el discente identifique los problemas jurdicos generados por el desarrollo legal de la estructura probatoria del proceso penal.

UNIDAD III DESARROLLOS LEGALES Y PROBLEMAS PROBATORIOS A. Planteamiento Despus de haber examinado la manera cmo ha evolucionado el rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano y de advertir cules son los actuales fundamentos de ese rgimen, en esta unidad se referirn sus ms importantes desarrollos legales, se identificarn algunos problemas jurdicos generados por estos y se promovern soluciones coherentes con aquellos. Para tal efecto, se seguir la estructura del juicio oral. B. Identificacin y solucin de problemas probatorios 1. El escrito de acusacin Segn el artculo 294 del CPP, la presentacin del escrito de acusacin es una de las alternativas por las que puede optar la Fiscala al vencimiento del plazo de 30 das desde la formulacin de la imputacin y con ella se da inicio a la etapa del juicio en el proceso penal. Ahora bien, existen varios problemas probatorios Unos de ellos tienen que ver con el planteados por el escrito de acusacin.

segundo requisito que debe cumplir, otros con lo atinente al descubrimiento de pruebas y otros ms con la manera como debe surtirse su traslado. a. La relacin de los hechos En torno a este tema, los problemas que se plantean tienen que ver con las implicaciones que tiene el relato de los hechos -como requisito del escrito de acusacin- tanto en la fijacin del litigio y el debate probatorio, como en el derecho de defensa. Esos problemas se pueden plantear de la siguiente forma: El trabajo investigativo de la Fiscala es objeto de prueba? Son hechos jurdicamente relevantes los que no tienen que ver con el delito, sus consecuencias, la identidad del acusado, su responsabilidad o la credibilidad de un testigo o perito?

Una relacin extensa y oscura de los hechos delimita el juicio y facilita el ejercicio del derecho de defensa?

A continuacin se promueve una posible solucin a estos problemas jurdicos con base en la estructura probatoria del proceso penal. El artculo 337.2 del CPP dispone que el escrito de acusacin deber contener Una relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. Ntese cmo, de una parte, la norma habla de hechos, es decir, de los supuestos fcticos que condujeron a la Fiscala al ejercicio de la accin penal y que luego se someten a consideracin de los jueces y tribunales. Se hace esta aclaracin por cuanto, con no poca frecuencia, la Fiscala confunde la relacin clara y sucinta de los hechos con una resea de la actuacin investigativa cumplida previamente. Esta forma de proceder no es adecuada pues lo que se requiere en el escrito de acusacin no es un recuento de la manera cmo la Fiscala tuvo conocimiento de los hechos y de la actuacin que desencaden a partir de entonces. Lo que se necesita es algo muy diferente: que haga una exposicin de los hechos que la llevaron a formular imputacin y que, tras un razonable ciclo investigativo, sigue estimando suficientes para continuar con el ejercicio de la accin penal. De otra parte, la disposicin habla de hechos jurdicamente relevantes; esto es, de hechos que trascienden al universo jurdico por la probabilidad que existe de que de ellos se pueda predicar su calidad de tpicos, antijurdicos y culpables. En otros trminos, la cualificacin de los hechos relacionados por la Fiscala est ntimamente ligada a la pretensin acusadora alentada por sta pues se orienta a establecer que, respecto de sus autores o partcipes, concurren todos los presupuestos de la responsabilidad penal. Esta exigencia impone un lmite razonable al escrito de acusacin ya que permite prescindir de todas aquellas referencias que no sean necesarias para acreditar el carcter jurdicamente relevante de los hechos por los que se acusa. En este punto debe indicarse que el estricto cumplimiento de esta exigencia en el escrito de acusacin es determinante en materia probatoria y ello por la

sencilla razn de que esa relacin de hechos jurdicamente relevantes determina lo que ser objeto de prueba en el juicio. En efecto, el debate probatorio a practicarse en ste girar en torno a si esos hechos ocurrieron, a si ellos son jurdicamente relevantes y a si, as considerados, son o no imputables al acusado. Ello es tan claro que el artculo 357 del CPP dispone que el juez decretar la prctica de las pruebas realizadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusacin que requieren prueba y que el artculo 375 tiene en cuenta los hechos y circunstancias relativos a la comisin de la conducta punible y sus consecuencias como el primer punto de referencia para determinar la pertinencia de una prueba. De este modo, el adecuado cumplimiento de este presupuesto determina el objeto del debate a surtirse en el juicio; en tanto que el incumplimiento de ella cierne un manto de incertidumbre sobre l. Finalmente, la disposicin exige que esa relacin clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes se haga en un lenguaje comprensible. Esta exigencia tiene sentido pues el escrito de acusacin no tiene como destinatarios a los profesionales especialmente formados que intervienen en el proceso penal, sino al acusado. Es decir, el proceso penal no promueve una prctica segn la cual el imputado, solo tras una asesora altamente especializada, entienda los motivos por los cuales se lo acusa, sino otra bien diferente: exige que cualquier destinatario de la accin penal pueda comprender los motivos de la acusacin. En un contexto democrtico, esa carga es comprensible: no basta con que en un supuesto especfico concurran razones para el ejercicio de la accin penal a travs de la acusacin; es indispensable que el acusado tenga conocimiento de esos motivos y que ellos se le planteen de tal manera que los pueda comprender sin dificultad. De este modo, es evidente que este requisito no involucra una simple formalidad del escrito de acusacin; por el contrario, en ella estn en juego derechos como los de acceso a la administracin de justicia y defensa.

b. El descubrimiento de las pruebas de la Fiscala El deber constitucional de descubrimiento impuesto por el artculo 250.4 de la Constitucin a la Fiscala ha sido desarrollado, aparte de las normas atinentes al juzgamiento, por los artculos 15, 125.3 y 142.2 del CPP, los que asumen el descubrimiento probatorio de la Fiscala como garanta del derecho de contradiccin, radican en la defensa la atribucin de conocer los medios de conocimiento de aquella e insisten en el descubrimiento como deber del rgano de acusacin. Ahora, segn el artculo 337 del CPP, el escrito de acusacin deber contener 5. El descubrimiento de las pruebas. Varios problemas probatorios pueden plantearse en relacin con este requisito. Obsrvese: Los medios de conocimiento que debe descubrir la Fiscala tienen la calidad de pruebas? La Fiscala est obligada a descubrir todos los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informaciones o solo algunos de ellos? La Fiscala puede descubrir pruebas en posteriores momentos procesales? El hecho de que la Fiscala deba descubrir las pruebas de descargo, implica que aquella est vinculada por el principio de investigacin integral? Se impone, entonces, un esfuerzo para encontrar una posible solucin a estos problemas con base en la estructura probatoria del proceso penal. De una parte, ntese cmo la ley no habla de descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia fsica, sino de descubrimiento de las pruebas. Este detalle es relevante para comprender cmo el legislador utiliza el trmino prueba en dos sentidos diferentes: en ocasiones lo hace como fuente de informacin agotada ante los ojos del juez de conocimiento, es decir, en el juicio tal como ocurre, por ejemplo, en el artculo 381- y, en otras, como

sinnimo de medio de conocimiento, abarcando los elementos materiales probatorios, las evidencias fsicas y las pruebas a practicarse en l. En este marco, el artculo 337.5 utiliza la expresin pruebas en este ltimo sentido. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el escrito de acusacin le ofrece a la Fiscala la oportunidad idnea para cumplir el deber impuesto por el artculo 250.4 de la CP. No otra cosa puede deducirse de un mandato legal de acuerdo con el cual El escrito de acusacin deber contener El descubrimiento de las pruebas. De este modo, la Fiscala se encuentra en el deber de descubrir en este momento procesal todos los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informaciones de que tenga noticia. Es decir, ese deber recae no solo sobre las pruebas que tenga a bien descubrir, pues entonces no sera un deber sino un derecho, sino sobre todos aquellos de los que tenga noticia y estn en su poder. Por otra parte, la Fiscala puede descubrir en la audiencia de acusacin, en la audiencia preparatoria y an en el juicio pruebas que no ha descubierto en el escrito de acusacin pero dadas las profundas implicaciones que el cumplimiento de esa carga tiene en la defensa, toda pretensin posterior de la Fiscala de descubrir otras pruebas solo estar justificada si es razonable, si las circunstancias por las cuales no pudo hacer un descubrimiento oportuno no le son imputables y si la ponderacin del dao causado a la defensa lo muestra procedente, pues permitir que aquella no descubra una prueba que s estuvo en capacidad de descubrir en el escrito de acusacin resultara contrario al artculo 250.9 constitucional, afectara la estructura probatoria del proceso y el derecho de defensa y propiciara actuaciones desleales. Por ltimo, en cuanto al deber que tiene la Fiscala de descubrir los testigos y peritos de descargo y los dems elementos favorables al acusado en poder de aquella, deber impuesto por la Carta y desarrollado por el artculo 337.5, literales e) y f), del CPP, hay que indicar que si bien un sistema procesal de tendencia acusatoria, concebido como proceso de partes, resulta incompatible con un principio que, como el de investigacin integral, le impone al Estado el deber de agotar la investigacin sin consideracin a una pretensin especfica de

acusacin, tambin es cierto que en los sistemas acusatorios contemporneos la Fiscala est vinculada por el deber de descubrir la evidencia exculpatoria encontrada en la investigacin del caso. Es decir, si bien aquella no tiene el deber de extender la investigacin a lo que favorezca al acusado, s tiene el de poner a disposicin de la defensa toda la evidencia exculpatoria que consiga y que tenga en su poder. En ese entorno, es comprensible que el constituyente colombiano, recogiendo tendencias vigentes en el derecho anglosajn desde los aos 60 del Siglo XX, le haya impuesto a la Fiscala el deber de descubrir la evidencia favorable al acusado pues l est ntimamente relacionado con el debido proceso y con las cargas de lealtad y transparencia exigibles de las partes e intervinientes. c. El traslado del escrito de acusacin Aqu, el problema jurdico que se plantea es el siguiente: El juez tiene el deber de correr traslado del escrito de acusacin a la defensa, al Ministerio Pblico y a la vctima antes de la audiencia de acusacin? En relacin con esta temtica, y en aras de propiciar una solucin razonable a ese problema, hay que decir que si bien el CPP no le impone al juez el deber de correr traslado del escrito de acusacin antes de la audiencia, tal deber surge de una interpretacin adecuada a la estructura probatoria del proceso penal. En efecto. La Fiscala tiene el deber de presentar el escrito de acusacin ante el juez de conocimiento para adelantar el juicio y de entregar copias con destino al acusado, al Ministerio Pblico y a las vctimas. Ahora, dada la dinmica de la audiencia de acusacin, en la que las partes e intervinientes pueden hacer observaciones para que la Fiscala lo aclare, adicione o corrija de inmediato y en la que a la defensa se le puede solicitar descubrimiento probatorio, se advierte la necesidad de que ellas lleguen a la audiencia con un conocimiento adecuado del escrito de acusacin, pues solo de esa manera les ser posible asumir posturas fundadas en relacin con esas temticas. Y tal conocimiento difcilmente se puede lograr con un traslado surtido en el curso de esa audiencia. Por el contrario, solo el estudio detenido del escrito, antes de la audiencia de

acusacin, suministra la oportunidad adecuada para lograr ese conocimiento. Por lo tanto, es razonable inferir que el juez tiene el deber de correr traslado del escrito de acusacin antes de esa audiencia. Este aspecto es relevante en aquellos supuestos en que la Fiscala, en la audiencia de acusacin, le solicita al juez y ste ordena el descubrimiento de las pruebas de la defensa: No sera coherente con el principio de igualdad de armas y con el derecho de defensa, exigirle a sta que descubra sus pruebas cuando solo unos minutos antes ha conocido aquellas que la Fiscala esgrimir para desvirtuar la presuncin de inocencia y cuando el poco tiempo transcurrido desde entonces resulta insuficiente para determinar su estrategia probatoria. De all que, de imponerle tal exigencia a la defensa, sta solo est en el deber de descubrir las pruebas que hasta ese momento, y pese a esa situacin, estn en su poder. De otro lado, en este punto se impone advertir que como quiera que la vctima, en el caso de que vaya a solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, como luego se ver, debe descubrir pruebas en la audiencia de acusacin, es necesario que tanto ella como las partes y los dems intervinientes tengan conocimiento del escrito desde antes de esa audiencia pues recurdese que en este acto procesal se le reconoce a tal calidad y que a partir de entonces queda habilitada para intervenir en el juzgamiento. De no obrar de esa forma, aquella afrontara una situacin muy difcil pues en la audiencia de acusacin debera corrrsele traslado del escrito y reconocrsele su calidad de interviniente y en seguida, con elementos de juicio muy limitados, debera descubrir pruebas. Concurre as, un argumento adicional para estimar que el traslado del escrito debe surtirse antes de la audiencia de acusacin. 2. La audiencia de acusacin a. Etapas Siguiendo el rgimen legal, artculos 338 a 347 del CPP, y sometindolo a una interpretacin sistemtica, se pueden apreciar los siguientes momentos: la instalacin; la determinacin de la calidad de vctima; el traslado del escrito de

acusacin en caso de no haberse realizado con anterioridad; el traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre incompetencia, impugnaciones de competencia, impedimentos, recusaciones y nulidades; la decisin de las solicitudes de las partes sobre esos temas y el trmite de los recursos contra ellas; el trmite de las observaciones de las partes y de los intervinientes al escrito de acusacin; el traslado a la Fiscala para que, si hay lugar a ello, lo aclare, corrija o adicione; la incorporacin al escrito de tales modificaciones; el traslado a la Fiscala para que formule la acusacin; el traslado a la vctima para la solicitud de medidas de proteccin; el descubrimiento probatorio de la Fiscala, de la vctima y de la defensa en este caso con las particularidades que luego se indicarn- y la fijacin de fecha para la audiencia preparatoria. b. Problemas jurdicos El rgimen de la audiencia de acusacin plantea mltiples problemas jurdicos con implicaciones probatorias, entre ellos las relacionadas con la facultad de solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusacin y, tambin aqu, con el descubrimiento probatorio. i. La facultad de solicitar aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusacin El primer aspecto que debe considerarse es el relacionado con la facultad que se les ha conferido a la Fiscala, a la defensa, al Ministerio Pblico y a la vctima para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y las observaciones sobre el escrito de acusacin, si no rene los requisitos establecidos en el artculo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Los problemas jurdicos que pueden plantearse en este punto son los siguientes: El juez est facultado para solicitar oficiosamente la aclaracin, adicin o correccin del escrito de acusacin?

Si el juez oficiosamente solicita la aclaracin, adicin o correccin del escrito de acusacin, contribuye a determinar los fundamentos fcticos de la acusacin y el objeto del debate probatorio a que habr lugar en el juicio?

Para buscar una posible solucin a estos problemas hay que tener en cuenta que al juez no se le ha conferido la facultad oficiosa de pronunciarse sobre esos tpicos. No obstante esa situacin, es claro que en relacin con los aspectos atinentes a causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, aparte de la facultad que les asiste a las partes y a los intervinientes de expresarse sobre ellos, tambin pueden ser abordados oficiosamente por el juzgador pues se trata de temas que estn vinculados a los presupuestos de validez de la actuacin procesal y, como se sabe, al juez le asiste el deber de velar por la legitimidad del juicio. Desde tal perspectiva, carecera de sentido que el juez no pudiera declararse incompetente o impedido o declarar una nulidad que advierta en la actuacin. Con todo, en lo concerniente al incumplimiento de los requisitos legales del escrito de acusacin, la situacin es diferente pues ste o no tiene control judicial16, por ser un tpico acto de parte, o tal control mal puede extenderse ms all de la comprobacin del estricto cumplimiento de los requisitos formales previstos en el artculo 337 ejusdem17 (radicado) pues todo lo que exceda ese mbito remite a temas vinculados ya no a la legitimidad de la actuacin sino a la prosperidad de la pretensin alentada por la Fiscala. Ahora, si bien en este ltimo pronunciamiento se indic que el control del escrito de acusacin comprenda, aparte del cumplimiento de los requisitos, la constatacin de la correspondencia lgica y jurdica entre la imputacin fctica y la adecuacin tpica propuesta, esta es una afirmacin que debe entenderse en el contexto de ese control estrictamente formal y no como la anticipacin de un juicio de congruencia entre la imputacin y la acusacin que, adems, es susceptible de variarse en los alegatos de cierre del juicio oral.
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Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 15 de julio de 2008, radicado 29.994. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de febrero de 2007, radicado 26.807.

Siendo as, tratndose de aspectos atinentes al cumplimiento de la carga procesal impuesta a quien pretende desvirtuar la presuncin de inocencia, ellos solo pueden ser abordados por las partes y los intervinientes pues estos estn habilitados para hacerlo dado el inters unilateral que les asiste en las resultas del proceso y la forma como las deficiencias del escrito de acusacin pueden afectar ese inters. Para fortalecer este argumento, represe en lo siguiente: lneas atrs se indic que el segundo requisito del escrito de acusacin era muy relevante en tanto determinaba el objeto del debate probatorio a surtirse en el juicio oral y que ello constitua una razn adicional para que la Fiscala le diera estricto cumplimiento. Ahora, si la Fiscala no obra de esa forma y si, por s misma o a solicitud de la defensa o los intervinientes, no corrige esas deficiencias, el juez no est legitimado para hacerle tal solicitud pues la concrecin de los hechos por los que se acusa es un deber de sta y no de aqul. Con mayor razn si se advierte que, de acuerdo con lo expuesto, de permitrsele al juez realizar una intervencin de esa ndole, no solo estara contribuyendo a la determinar los fundamentos fcticos de la acusacin, sino tambin a delinear el objeto del debate probatorio a que habr lugar en el juicio. Y con esto, la situacin de la defensa se tornara en extremo difcil dado que no solo tendra como contraparte a la Fiscala, sino tambin al juez y ello, desde luego, con afectacin del equilibrio entre las partes y, en consecuencia, de la validez del proceso. ii. El descubrimiento probatorio de la Fiscala, la vctima y la defensa

El descubrimiento probatorio en la audiencia de formulacin de acusacin est regulado en los artculos 344 a 347 del CPP. Segn la primera de esas disposiciones, Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin se cumplir lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. Este rgimen es bastante deficiente y a partir de l surgen mltiples problemas jurdicos. Entre ellos, los siguientes: El descubrimiento probatorio de la Fiscala es una facultad legal que tiene la defensa?

Esa facultad habilita a la defensa para solicitarle al juez que le ordene a la Fiscala el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencias fsicas?

Esa facultad de la defensa se ejerce respecto de elementos materiales probatorios o evidencias fsicas especficos?

La defensa debe tener conocimiento de la existencia de esos elementos materiales probatorios o evidencias fsicas?

El juez somete su decisin sobre el descubrimiento de pruebas de la Fiscala a un juicio de pertinencia?

El descubrimiento probatorio de la defensa opera como una facultad de la Fiscala?

En virtud de esa facultad, la Fiscala sta est habilitada para solicitarle al juez que le ordene a la defensa el descubrimiento de los medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio?

El descubrimiento probatorio de la defensa recae sobre todos los medios que pretenda hacer valer en el juicio, incluidos aquellos de los que la Fiscala no tenga conocimiento?

Para promover posibles soluciones a estos problemas jurdicos, el rgimen legal del descubrimiento probatorio debe someterse a una interpretacin constitucionalmente adecuada; es decir, debe valorarse teniendo en cuenta que al descubrimiento probatorio de la Fiscala se ha llegado despus de 200 aos de evolucin del rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano, que hoy ese deber hace parte de los fundamentos constitucionales de ese rgimen, que su alcance debe determinarse en el entorno suministrado por los fines superiores del proceso penal y de la prueba, que l est inescindiblemente vinculado al derecho a un juicio con todas las garantas y al

principio de igualdad de armas y que, dado el valor normativo de la Carta, su configuracin resulta vinculante para la legislacin y la jurisdiccin. Si se obra de esa forma, tal como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional y penal18, se puede arribar a las siguientes soluciones: 1. El descubrimiento probatorio de la Fiscala no es una facultad legal que tiene la defensa sino un deber impuesto a aquella por el artculo 250.4 de la Constitucin. 2. En virtud de ese deber constitucional, la Fiscala est obligada a descubrir, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos materiales e informaciones de que tenga conocimiento, incluidos los que sean favorables al acusado. 3. Dado el efecto vinculante de ese deber constitucional, la Fiscala debe descubrir sus medios de conocimiento as la defensa no lo solicite ya sea informando de su existencia, entregndolos fsicamente cuando sea posible o facilitando el acceso real a ellos. 4. El deber de descubrimiento de la Fiscala no opera sobre elementos materiales probatorios o evidencias fsicas especficos pues este condicionamiento no ha sido impuesto por el constituyente. Por el contrario, tal deber opera sobre todos los elementos materiales probatorios e informacin de que tenga conocimiento. 5. Ese deber de descubrimiento no recae solo sobre los elementos materiales probatorios o evidencias fsicas de cuya existencia est enterada la defensa, sino respecto de todos ellos, incluidos los que no sean conocidos por aquella. 6. El juez somete el descubrimiento de pruebas de la Fiscala a un juicio de pertinencia; no obstante, este juicio no es ilimitado pues solo opera en el contexto determinado por las restricciones legales al deber de descubrimiento. 7. La Constitucin Poltica no le ha impuesto a la defensa el deber de descubrimiento probatorio, solo se lo ha impuesto a la Fiscala dada la vigencia de la presuncin de inocencia y la carga de la prueba que vincula aquella. En tal
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Los ms importantes desarrollos jurisprudenciales del descubrimiento probatorio se encuentran en las Sentencias C-1194-05, C-1260-05 y C-209-07 de la Corte Constitucional y en las Sentencias del 15 de septiembre de 2006, radicado 25007; 21 de febrero de 2007, radicado 25.920; 11 de abril de 2007, radicado 26128; 3 de mayo de 2007, radicado 27.108 y de 28.847 de 12 d mayo de 2008, entre otras, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

virtud, el deber de descubrimiento de la defensa solo existe como un deber legal que se explica en razn de los principios de igualdad de armas y lealtad procesal. 8. Como regla general, en la audiencia de acusacin la parte que descubre pruebas es la Fiscala y tal descubrimiento recae sobre aquellas que relacion como contenido del escrito previamente presentado. Y si bien aquella puede descubrir pruebas en posteriores momentos procesales, para que ello sea posible debe satisfacer una carga altamente exigente. 9. El descubrimiento probatorio de la defensa puede operar en la audiencia de acusacin pero a condicin de que no se altere el equilibrio entre las partes. Es decir, tal descubrimiento resulta legtimo si hasta esa audiencia la defensa logra un conocimiento pleno de todas las circunstancias ligadas al diseo de su estrategia probatoria. Ello ocurre solo si con anticipacin a la audiencia se le ha surtido traslado del escrito de acusacin, si en la audiencia la Fiscala no descubre elementos materiales probatorios o evidencia fsica no incluidos en el escrito de acusacin y si tal deber se le impone solo en relacin con las pruebas que hasta ese momento tenga en su poder. Si esos presupuestos no concurren, esto es, si solo se le surti traslado del escrito en la audiencia y si en sta la Fiscala descubre elementos materiales probatorios o evidencias fsicas no anunciados en el escrito de acusacin, la defensa solo estar obligada a descubrir sus pruebas en la audiencia preparatoria pues solo entonces conocer todas las circunstancias necesarias para el diseo de la estrategia probatoria ligada a su teora del caso. 10. Tambin aqu el juez somete el descubrimiento de pruebas de la defensa a un juicio de pertinencia y ese opera en el mbito determinado por las restricciones legales al deber de descubrimiento: las partes no pueden ser obligadas a descubrir informacin sobre la cual alguna norma disponga su secreto o que verse sobre hechos ajenos a la acusacin, sobre hechos que no pueden ser objeto de prueba y sobre el trabajo de las partes para la preparacin del caso, y cuando se genere un perjuicio notable para investigaciones en curso o posteriores o se afecte la seguridad del Estado.

11. Ya que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la vctima, entre otras, la facultad de ofrecer pruebas en la audiencia preparatoria y dado que guard silencio sobre la forma como en ese caso operara el descubrimiento probatorio, se puede considerar que la vctima tambin resulta vinculada por el deber descubrimiento pues, de no ser as, habra que admitir que le asiste el derecho de sorprender al acusado con pruebas que ste no conoca, situacin contraria al derecho de defensa y a la estructura probatoria del proceso. Siendo as, se debe promover un punto de equilibrio entre el derecho que le asiste a la vctima de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria y el derecho que le asiste al acusado de conocer esas pruebas con anticipacin a la oportunidad con que cuenta para hacer solicitudes probatorias y la forma de hacerlo radica en ordenarle a la vctima que descubra pruebas en la audiencia de acusacin. 12. Finalmente, los elementos materiales probatorios o evidencias fsicas no descubiertos no pueden aducirse, ni convertirse en prueba, ni practicarse en el juicio y el juez est obligado a rechazarlos. Este efecto es comprensible: dado que el deber de descubrimiento hace parte de la estructura probatoria de proceso penal, su incumplimiento conduce al rechazo de la prueba. Y si llega a practicarse una prueba respecto de la cual se incumpli el deber de descubrimiento, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, es factible aplicar la regla de exclusin19. 3. La audiencia preparatoria La audiencia preparatoria es la antesala del juicio oral y, como tal, se orienta a fijar las premisas sobre las que se apoyar el debate probatorio a surtirse en l. En esta direccin, en ella se completa el descubrimiento, se excluyen hechos o circunstancias especficas del debate probatorio y, tras la debida controversia entre las partes, se determinan las pruebas a practicarse en el juicio. En relacin con lo primero, en esta audiencia se verifica el descubrimiento de la Fiscala y se surte el de la defensa; respecto de lo segundo, por va de las estipulaciones, las partes asumen como probados y, en consecuencia, como exentos de pruebas, determinados hechos o circunstancias; y, en razn de lo tercero, tras promoverse
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Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920

un debate entre las partes e intervinientes, se determinan las pruebas a practicar en el juicio con miras a la demostracin de la teora del caso de cada parte. a. Etapas De acuerdo con el rgimen consagrado en el CPP, artculos 355 a 365, y sus desarrollos jurisprudenciales20, en la audiencia preparatoria se advierten las siguientes etapas: 1. En primer lugar, se tramitan las observaciones de las partes al descubrimiento probatorio. Como se lo expuso, en la audiencia de acusacin se ordena el descubrimiento de las pruebas de la Fiscala y de las vctimas y, en ocasiones, el descubrimiento de las pruebas de la defensa, aunque, en este caso, siempre y cuando concurran las circunstancias aludidas anteriormente. Entonces, ya que la regla general es que en la audiencia de acusacin solo descubra pruebas la Fiscala, esta primera etapa de la audiencia preparatoria se orienta a determinar si aquella ha cumplido o no con ese deber. De todas maneras, si, como situacin especial, se ha ordenado tambin el descubrimiento de las pruebas de la defensa, en esta etapa de la audiencia preparatoria cada parte puede hacer observaciones en relacin con la forma como respecto de ella se ha cumplido el descubrimiento. Ahora, si l ha operado en forma adecuada, esto21 es, si ha recado sobre los medios de conocimiento que cada parte tena en su poder y si se ha realizado dentro del trmino fijado, el juez deber dar por cumplido ese deber de la contraparte. En caso contrario, rechazar el descubrimiento de las pruebas, es decir, dar por incumplido ese deber, y, en consecuencia, ellas no podrn aducirse en el juicio. En este entorno, puede suceder que a las partes no les haya sido posible descubrir sus pruebas dentro del trmino ordenado por el juez pero que esa situacin se haya presentado no por incuria de las partes, sino por motivos
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Los ms importantes desarrollos jurisprudenciales de la audiencia preparatoria estn contenidos en las Sentencia C-454-06 y C-209-07 de la Corte Constitucional y en el auto del 29 de junio de 2007 proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 27.608.

razonables no imputables a ellas. En este caso, lo ms prudente es que, con la debida antelacin, esa situacin se ponga en conocimiento del juez para que, tras examinar las implicaciones de ella en la estrategia probatoria de la contraparte, se considere la posibilidad de aplazar la audiencia preparatoria hasta el cumplimiento integral de ese deber. 2. En segundo lugar, el juez ordena el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica de la defensa. Si bien, bajo ciertas condiciones, la defensa puede descubrir elementos y evidencias en la audiencia de acusacin, la sede adecuada para el cumplimiento de ese deber es la audiencia preparatoria pues solo para este momento aquella tiene un conocimiento pleno de los medios de conocimiento de que se valdr la Fiscala con miras a desvirtuar la presuncin de inocencia. Ese descubrimiento es relevante en tanto le suministra a la Fiscala la ocasin de conocer las pruebas de la defensa antes de la oportunidad con que cuenta aquella para hacer sus solicitudes probatorias. Y si bien, para ese momento, para la Fiscala ya ha precludo la oportunidad de descubrir pruebas, resultndole, por lo tanto, muy difcil descubrir pruebas adicionales como rplica a la postura probatoria de la defensa, lo cierto es que ese conocimiento le resulta de mucha utilidad con miras a la fundamentacin de las solicitudes probatorias: conociendo el material probatorio de la defensa, la Fiscala puede inferir cul ser la estrategia probatoria de aquella y, a partir de all, podr determinar la informacin a aportar con cada una de sus pruebas y re direccionar la pertinencia y utilidad de cada una de ellas. En este punto debe tenerse en cuenta que si bien existe un deber de descubrimiento probatorio para la defensa, este no tiene la misma ndole que el deber de descubrimiento de la Fiscala y esto por razones ligadas al nivel jurdico del que procede, a su extensin y a sus implicaciones. As, el deber de descubrimiento de la Fiscala ha sido impuesto por la Constitucin, se extiende al material probatorio favorable al acusado y su incumplimiento le impide a la Fiscala aducir pruebas en el juicio y, en consecuencia, desvirtuar la presuncin de inocencia, circunstancia que la coloca ante el fracaso de su pretensin de

condena. En cambio, el deber de descubrimiento de la defensa tiene origen legal, no se extiende al material probatorio que perjudique al acusado y su incumplimiento no est ligado fatalmente al fracaso de la pretensin de absolucin. En efecto, sera inconcebible que la ley obligara a la defensa a descubrir el material probatorio que encuentre en su trabajo investigativo y que sea til para apoyar la teora del caso de la Fiscala y su pretensin de condena; como tambin sera absurdo que por el hecho de no descubrir pruebas y, en consecuencia, por no practicarlas en el juicio, la defensa debiera sobrellevar la prosperidad de la pretensin esgrimida por la acusacin. En este punto, la situacin es tan diferente que la defensa no tiene la obligacin de presentar prueba de descargo o contraprueba, ni la de intervenir activamente durante el juicio oral: sera legtima una postura de acuerdo con la cual renunciara a presentar pruebas y a intervenir en la prctica de las de la Fiscala y se limitara nicamente a plantear que la prueba de cargo es insuficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia. Aparte de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que surgen tensiones muy relevantes entre el reconocimiento de un derecho amplio de la Fiscala al descubrimiento de las pruebas de la defensa y el privilegio contra la autoincriminacin, circunstancia que explica los fundados cuestionamientos que se dirigen contra tal reconocimiento en la doctrina especializada. En razn de ello, y en garanta del equilibrio procesal, se advierte, por ejemplo, que en caso que el acusado renuncie al derecho a guardar silencio y opte por declarar en el juicio para poner de presente una coartada, tiene derecho a conocer la prueba que ofrecer la Fiscala para desvirtuarla. Esto implica que, si solo hasta entonces la Fiscala se enter de esa estrategia, el juez, en la audiencia preparatoria, deber generar espacios para que opere el descubrimiento de los medios de conocimiento de refutacin ofrecidos por sta. 3. Luego se contina con la enunciacin de la totalidad de las pruebas que las partes harn valer en el juicio. No se trata an de las solicitudes probatorias, sino de una etapa anterior a sta en la que la Fiscala, la defensa y la vctima suministran informacin en torno a los medios de conocimiento que pretenden

aducir al juicio con miras a la acreditacin de las teoras del caso. De acuerdo con la jurisprudencia penal, esta etapa de la audiencia preparatoria se orienta a promover en las partes el conocimiento de las pruebas a practicar y de los hechos a demostrar con base en ellos y de all que sea muy til para que las partes acuerden, por va de las estipulaciones probatorias, cules de esos hechos asumirn como probados y como excluidos del debate probatorio. 4. A continuacin se les concede a las partes la facultad de manifestar si tienen inters en hacer estipulaciones probatorias. Si las partes manifiestan su inters de estipular, el juez decretar un receso y luego reanudara la audiencia para que las partes se manifiesten al respecto. Ntese que este momento de la audiencia preparatoria se circunscribe al suministro de una oportunidad a las partes para que den a entender si estn interesadas o no en suscribir estipulaciones probatorias; es decir, no se trata an de la presentacin de las estipulaciones, pues esto es propio del juicio, se trata solo de la manifestacin de ese inters y, en caso de que concurra, de la informacin de las partes sobre los hechos o circunstancias en torno a los cuales podrn versar las estipulaciones. 5. En seguida se surten las solicitudes probatorias. Se debe destacar que la Fiscala y la defensa, por una parte, y la vctima y el Ministerio Pblico, por otra, pueden solicitar pruebas. Cada solicitante debe argumentar para acreditar la licitud, pertinencia y admisibilidad de las pruebas. Luego de ello, se surte un traslado a las partes e intervinientes para que soliciten su exclusin, rechazo o inadmisibilidad. En este punto se debe advertir que el CPP no es preciso en la utilizacin de los trminos exclusin y rechazo. As, el primero se utiliza tanto para hacer referencia a la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita artculos 23, 212, 231, 232, 238, 360 y 445-, como para dar cuenta del efecto sobreviniente al incumplimiento del deber de descubrimiento artculo 344-; en tanto que el segundo se utiliza para aludir a las consecuencias del descubrimiento incompleto artculo 356.1- y a una de las solicitudes que pueden hacer las partes e intervinientes en relacin con las pruebas solicitadas en la audiencia artculo 359-. Solo existe relativa claridad en torno al alcance de lo

que significa la inadmisin de la prueba: se trata de una remisin a las causales previstas en el artculo 376 y en virtud de las cuales no se ordena una prueba a pesar de ser pertinente, aunque tambin constituira una alusin a la consecuencia sobreviniente al carcter impertinente, intil o repetitivo de una prueba o a su utilizacin para acreditar hechos notorios o hechos que no requieren prueba. Como fuere, lo cierto es que si la exclusin generalmente se predica de las pruebas ilcitas y que la inadmisin tiene un mbito de procedencia ms o menos definido, el rechazo de las pruebas constituira una alusin a aquellas cuya prctica se niega por incumplimiento del deber de descubrimiento. En este sentido, entonces, pueden pronunciarse las partes en relacin con el traslado que se les surte de las solicitudes preparatorias. 6. Luego el juez decide las solicitudes probatorias y el orden de presentacin de las pruebas. Para ello debe tener en cuenta su licitud, pertinencia, admisibilidad y utilidad. En virtud del primer juicio de valor, debe disponer la exclusin de las pruebas que violen derechos fundamentales del acusado o de la vctima o desconozcan las formalidades legales esenciales de la prueba. En razn del segundo juicio de valor, solo ordenar las pruebas que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad del acusado, a su responsabilidad, a la mayor o menor probabilidad de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad de un testigo o perito. En virtud del tercer juicio de valor, debe ordenar las pruebas que, siendo lcitas y pertinentes, legalmente no estn previstas como inadmisibles por existir el peligro de causar grave perjuicio indebido y generar confusin. Y en razn del ltimo juicio de valor, el juez debe ordenar las pruebas que exhiban un razonable valor probatorio y que no resulten injustamente dilatorias del procedimiento.

b. Problemas probatorios La audiencia preparatoria, no est exenta de problemas probatorios en temas como los relacionados con las facultades probatorias de la vctima, el alcance del descubrimiento probatorio de la defensa, los lmites a las estipulaciones probatorias, la solicitud de pruebas del Ministerio Pblico y la apelacin de los autos que decretan pruebas. Entre ellos se pueden destacar las siguientes: i. Las facultades probatorias de la vctima Los problemas que aqu surgen, pueden plantearse en los siguientes trminos: La vctima se encuentra legitimada para realizar observaciones al descubrimiento probatorio de la Fiscala y de la defensa, para enunciar y solicitar pruebas, para solicitar la exclusin, rechazo e inadmisin de las pruebas solicitadas por aquellas y para recurrir las decisiones judiciales que resuelvan sus solicitudes y las de las partes? Se puede afectar la validez de la audiencia preparatoria por

desconocimiento de las facultades probatorias de la vctima? Frente a estos problemas y en la bsqueda de posibles soluciones, la estructura probatoria del proceso suministra valiosos elementos de juicio. En ese sentido, hay que destacar que por profundas razones, ligadas a la legitimidad misma de los Estados contemporneos, en el proceso penal de hoy deben reconocerse espacios para el reconocimiento de los derechos de la vctima. Ello es tan claro, que el reconocimiento de tales derechos constituye un fin superior del proceso penal. En Colombia, la jurisprudencia constitucional, en vigencia del anterior sistema procesal, dio pasos importantsimos en ese sentido. No obstante, contra lo que pudiera creerse, a pesar de que en el trmite de la reforma constitucional y legal atinente a la implementacin del sistema acusatorio se difundi la idea de que uno de sus propsitos esenciales apuntaba en esa direccin, lo cierto es que la regulacin de la intervencin de la vctima en el proceso penal se hizo en trminos estrictamente retricos, al punto que se advirti un claro retroceso en relacin con la lnea jurisprudencial ya aludida.

Con todo, la situacin cambi sustancialmente con las modulaciones que la jurisprudencia constitucional hizo de ese rgimen legal en las sentencias C-45606 y C-209-07. Entonces, de acuerdo con esos desarrollos de la jurisprudencia constitucional, la vctima alienta en el proceso penal la pretensin de que se atiendan sus demandas de verdad, justicia y reparacin y por ello no est excluida de la determinacin de las condiciones en que se surtir el debate probatorio del juicio pues ellas tienen una profunda incidencia en la prosperidad o frustracin de esa pretensin. En ese contexto deben ubicarse las amplias facultades probatorias reconocidas a la vctima en la audiencia preparatoria. En virtud de ellas, en primer lugar, puede realizar observaciones al descubrimiento probatorio de la Fiscala y, si hubo lugar a l, de la defensa; en segundo lugar, est facultada para enunciar sus pruebas; en tercer lugar, est legitimada para solicitar pruebas; en cuarto lugar, est habilitada para solicitar la exclusin, rechazo e inadmisin de las pruebas solicitadas por la Fiscala y la defensa y finalmente, est facultada para recurrir las decisiones judiciales que resuelvan sus solicitudes probatorias y las de las partes. El reconocimiento de estas facultades probatorias a la vctima tiene una profunda incidencia en la dinmica de la audiencia preparatoria y los jueces deben ser consientes de ello pues, en caso de ignorarlas, se afectara la estructura probatoria del proceso y se incurrira en irregularidades que pueden afectar la validez de la audiencia. Con mayor razn si se tiene en cuenta que esas facultades pueden ser ejercidas por la vctima de manera directa desde luego, por medio de su apoderado- y no a travs de la Fiscala. ii. El alcance del descubrimiento probatorio de la defensa

En este tpico surgen los siguientes problemas probatorios: La defensa solo se encuentra en el deber de descubrir elementos materiales probatorios y evidencias fsicas, entendidos estos en los trminos del artculo 275 del CPP?

La defensa tiene el deber de descubrir los testimonios y peritazgos de que se va a valer en el juicio para fundamentar su teora del caso?

Una parte puede solicitar, como pruebas directas, aquellas ofrecidas por la parte contraria?

A continuacin se promueve la solucin de estos problemas de manera coherente con la estructura probatoria del proceso penal. Lneas atrs se indic que el deber de descubrimiento de la defensa no tiene el mismo origen, el mismo alcance, ni las mismas implicaciones que el deber de descubrimiento de la Fiscala. No obstante, la observacin que aqu se hace se plantea en unos trminos diferentes: se trata de determinar sobre qu medios de conocimiento que tiene la defensa en su poder rige el deber legal de descubrimiento que la vincula. Se plantea esta reflexin por cuanto, si bien existe claridad en cuanto al alcance del deber de descubrimiento de la Fiscala, la que constitucionalmente est obligada a descubrir todos los elementos materiales e informaciones de que tenga conocimiento, con las solas excepciones planteadas por las causales legales de exoneracin de ese deber; la situacin de la defensa se muestra diferente. De acuerdo con el artculo 356.2 del CPP, en desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondr que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Ahora, el artculo 275 trae una relacin de lo que debe entenderse por tales conceptos. Entonces, partiendo de una lectura literal de esas disposiciones, habra que concluir que la defensa no tiene el deber de descubrir, por ejemplo, los testigos de que se va a valer en el juicio oral pues, segn esa disposicin, aquellos no constituyen elementos materiales probatorios, ni evidencias fsicas. Se plantea as el interrogante de si, por virtud del desarrollo legal del deber de descubrimiento de la defensa, sta tiene derecho a sorprender a la Fiscala con testigos de los que no tena conocimiento. Pues bien. La bsqueda de una solucin adecuada a esta problemtica pasa por la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa en los principios

de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y por la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de aquella. De un lado, el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante en condiciones de equilibrio y transparencia: a travs de l se propicia un debate probatorio en el que las partes, con anticipacin, conocen las reglas de juego y los medios de conocimiento de que se valdrn recprocamente con miras a la prosperidad de sus pretensiones pues solo el conocimiento previo de esos medios garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistema proscribe el sorprendimiento de las partes con medios de los que no tenan conocimiento y que solo tardamente se aducen al juicio. Y esta proscripcin no solo vincula a la Fiscala, sino tambin a la defensa: No sera equitativo que en tanto que aquella es obligada a descubrir las pruebas de que se valdr en el juicio, sta no est vinculada por ese deber. Ahora, si esa es la razn de ser del descubrimiento probatorio, no es razonable entender que en ese punto el deber de la defensa recae solo sobre aquellos elementos materiales probatorios y evidencias fsicas enunciados por una norma legal especfica y no sobre aquellos elementos y evidencias no incluidos en tal enunciacin y susceptibles de ser utilizados en el juicio ya que con esta forma de proceder se optara por una interpretacin contraria a la razn de ser de la institucin. Y, de otro lado, las atribuciones reconocidas a la defensa, en particular la prevista en el artculo 125.9, y el desarrollo que se ha hecho de sus facultades investigativas en los artculos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su trabajo investigativo pues permiten comprender que aquella est en capacidad de obtener medios de conocimiento que exceden la relacin enunciativa que de los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas hace el artculo 275. As ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas, los informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del trabajo investigativo estn alentados por una pretensin de utilidad, se debe hacerlos valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecera de sentido que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la defensa y

que sta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el juicio o que pueda hacerlo sin que la Fiscala sepa que proceder de esa manera. De esta forma, la contextualizacin del deber de descubrimiento de la defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y la vocacin de utilidad del trabajo investigativo de aquella, permiten concluir que el deber de descubrimiento de la defensa se extiende a los medios de conocimiento que pretende utilizar en el juicio y no solo a aquellos contenidos en una relacin legal simplemente enunciativa. Por lo tanto, la defensa deber descubrir los medios de conocimiento de que se valdr en el juicio y no nicamente los elementos materiales probatorios y evidencias fsicas relacionados en el artculo 275 ya aludido. Hay que destacar que existe la posibilidad de que cada parte ofrezca como pruebas directas aquellas ofrecidas por la parte contraria y siempre que su naturaleza lo permita, esto en el entendido que, una vez descubierta y ofrecida, la prueba pertenece al proceso y puede ser aprovechada por la contraparte incluso como prueba directa. No obstante, en este evento se debe satisfacer una alta exigencia argumentativa: de un lado, se debe acreditar que la prueba girar en torno a hechos o circunstancias que no sern abordados por la parte que la pidi inicialmente y que, frente a ello, tratndose de un perito o testigo, el contrainterrogatorio no ser suficiente para extractar de la prueba toda la informacin que se pretende llevar al juicio. Si estas exigencias no se satisfacen, la prueba no debe ordenarse y quien la solicit deber limitarse a contrainterrogar22. Como es obvio entenderlo, frente a estas pruebas no procede el deber anticipado de descubrimiento pues ya eran conocidas por cada parte.
iii.

El descubrimiento del testimonio del acusado

En este punto, el problema jurdico que surge puede plantearse de la siguiente forma: La defensa tiene el deber de descubrir el testimonio del acusado en el caso de que ste vaya a declarar como testigo en su propio juicio?
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Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 29 de junio de 2007, radicado 27.608.

En cuanto a este cuestionamiento, para promover una posible solucin, debe considerarse que, ya que se trata de la prctica de una prueba, en principio cabra entender que debe someterse a la estructura probatoria del proceso penal y que, en consecuencia, ella, en la audiencia preparatoria, debe ser descubierta por la defensa, enunciada, ofrecida como prueba y ordenada. Con mayor razn si esa prueba puede tener serias implicaciones en la estrategia defensiva a desplegar por la Fiscala. Con todo, este caso tiene sus propias particularidades pues si ya en el derecho comparado se discute la legitimidad de un deber de descubrimiento sin restricciones impuesto a la defensa, con mayor razn se somete a cuestionamiento la imposicin del deber de anunciar, desde antes del juicio, que el acusado declarar en su propio juicio. De all que, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos haya concluido que, en garanta del equilibrio procesal, el acusado tiene derecho a decidir si comparece o no como testigo a su propio juicio solo cuando haya observado la prueba de cargo practicada por la Fiscala23. Desde luego, para llegar a ese punto resulta determinante el hecho de que en ese modelo, como se lo ha destacado, el acusado que declara en su propio juicio como testigo lo hace bajo juramento y con el riesgo, si miente, de ser condenado a una pena muy grave por perjurio. Luego, frente a un riesgo tan alto, la conclusin tomada en ese precedente tiene sentido. Aunque, en ese punto, el panorama ofrecido por el sistema acusatorio colombiano es muy distinto, dado que el acusado que declara en su propio juicio no corre ese riesgo, lo cierto es que son refutables los argumentos expuestos para exigirle a la defensa el descubrimiento de esa prueba en la audiencia preparatoria. De un lado, no existe el riesgo de que la Fiscala sea sorprendida con ella, pues sta no solo conoce al testigo sino que, adems, estuvo al tanto de la posibilidad de que el acusado renunciara al derecho a guardar silencio y optara por declarar en su propio juicio. Aparte de ello, constituira una carga muy
Oscar Julin Guerrero Peralta. Institutos Probatorios del Nuevo Proceso Penal. Bogot: Nueva Jurdica, 2008. p.44
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grande para la defensa imponerle la obligacin de informarle con anticipacin a la Fiscala si el acusado va a declarar o no para que sta adecue de mejor manera su estrategia probatoria24. iv. Los lmites de las estipulaciones probatorias

En este mbito surgen mltiples problemas probatorios. Entre ellos se encuentras los que a continuacin se exponen: El defensor se encuentra legitimado para renunciar al debate probatorio en relacin con hechos especficos o sus circunstancias? Los puntos de derecho pueden ser objeto de estipulacin? Todos los hechos y circunstancias sobre la conducta y la responsabilidad del acusado, pueden ser objeto de estipulacin? La culpabilidad del acusado puede ser objeto de estipulacin? Las estipulaciones probatorias son susceptibles de control judicial? En qu momento procesal se debera ejercer el control judicial de las estipulaciones probatorias? Qu decisiones puede tomar el juez en ejercicio del control judicial sobre las estipulaciones probatorias? Como pasa a indicarse, frente a estos problemas tambin pueden proponerse alternativas de solucin con base en una lectura constitucionalmente adecuada de las normas legales que desarrollan las estipulaciones probatorias. En esa direccin, debe entenderse que las estipulaciones probatorias tienen una razn de ser y que estn sometidas a unos lmites que son objeto de control judicial. En este contexto, la verificacin de esos lmites y la realizacin del control judicial sobre ellos son un aspecto muy relevante de la audiencia preparatoria.
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En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 26 de octubre de 2007, radicado 27.608.

De una parte, las estipulaciones probatorias son acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias. Es por ello que se afirma que a travs de las estipulaciones se ejerce un derecho a la disponibilidad de la prueba en tanto se presenta una renuncia parcial a los principios probatorios del juicio pues tales hechos o circunstancias se tendrn por demostrados sin que se haya surtido un debate sometido a los principios de publicidad, inmediacin, oralidad, contradiccin y concentracin. Ahora, ese acuerdo de voluntades se realiza entre la Fiscala y la defensa dado que sta s se encuentra legitimada para renunciar al debate probatorio en relacin con hechos o circunstancias especficos. De otra parte, las estipulaciones probatorias estn sometidas a varios lmites. De un lado, solo versan sobre hechos o sus circunstancias, no sobre puntos de derecho y ello es comprensible pues las normas jurdicas no son objeto de prueba y por lo tanto, no pueden ser tampoco objeto de estipulacin. De otro lado, las estipulaciones probatorias no versan sobre todos los hechos sino solo sobre alguno o algunos de ellos pues si se aceptaran sobre todos los hechos, el juicio oral carecera de sentido dado que no se estara ante una estipulacin probatoria sino ante un allanamiento a los cargos o ante un preacuerdo, solo que sin beneficio procesal alguno. Finalmente, la culpabilidad del acusado no puede ser objeto de estipulacin ya que si bien sta implica una renuncia al derecho a la prueba y a los principios probatorios del juicio, ella es parcial dado que no conlleva la renuncia a derechos constitucionales, incluido el que tiene el acusado a que se desvirte su presuncin de inocencia (artculo 29 de la CP), y que las estipulaciones no se extienden a la controversia sustantiva del proceso (artculo 10 del CPP). Por este motivo, como las estipulaciones no implican la renuncia al derecho a un juicio con todas las garantas, es que aquellas pueden ser acordadas por la Fiscala y la defensa y no por la Fiscala y el acusado, pues solo ste puede renunciar a ese derecho. Se impone precisar que no se afirma que la culpabilidad del acusado no pueda ser acordada entre la Fiscala y el imputado o acusado. Lo que se manifiesta es que a ello no puede haber lugar a travs de la suscripcin de estipulaciones

probatorias dado que estas no implican una renuncia total al derecho a un juicio con todas las garantas, sino solo la renuncia parcial al derecho de probar para desvirtuar algunos hechos o circunstancias. Por este motivo, una estipulacin sobre la culpabilidad tornara inane el juicio: este carecera de sentido pues el acusado estara dando por demostrado lo que all se pretende demostrar, su responsabilidad. Por ltimo, existen argumentos para afirmar que los lmites de las estipulaciones probatorias son objeto de control judicial y que en ejercicio de l, el juez debe verificar su estricto respeto. Ahora bien. Hay argumentos para estimar que el control judicial de las estipulaciones debe realizarse en la audiencia preparatoria y antes de las solicitudes probatorias de las partes. La razn radica en que en esa audiencia se fijan las premisas sobre las que se apoyar el debate probatorio y en que las partes necesitan saber si los hechos especficos o circunstancias que pretenden estipular sern o no objeto de l. De este modo, si el juez aprueba las estipulaciones, las partes sabrn qu hechos o circunstancias quedan excluidos del debate y estarn al tanto de que en relacin con ellos no necesitarn hacer solicitudes probatorias. Por el contrario, si el juez rechaza las estipulaciones, las partes sabrn que el hecho que se pretenda exonerar de prueba ser objeto de debate en el juicio y que respecto de l debern aducir medios de conocimiento de acreditacin o refutacin y, en consecuencia, que debern, en esa misma audiencia, solicitar tales pruebas. Todo indica que de no obrar de esta manera, esto es, de diferir el control de las estipulaciones para el momento de su aduccin en el juicio oral, los traumatismos seran evidentes: tardamente las partes se enteraran que los hechos o circunstancias especficos que pretendan asumir como probados, no han sido excluidos del debate probatorio y para entonces, dado que ha precludo la oportunidad para la solicitud, controversia y admisibilidad de las pruebas orientadas a demostrarlos, el juez se vera avocado a generar para ese efecto espacios no previstos legalmente, con toda la carga de incertidumbre que ello comporta.

v.

La solicitud de pruebas del Ministerio Pblico.

El artculo 357 del CPP dispone que excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar su prctica. Esta norma plantea tambin mltiples problemas probatorios. Por ejemplo: Por qu se le reconoce esa facultad al Ministerio Pblico? Cmo se explica que las partes no hayan ofrecido una prueba que puede tener esencial influencia en los resultados del juicio? Sobre la prueba solicitada por el Ministerio Pblico en ejercicio de esa facultad, opera el deber de descubrimiento? El auto que ordene una prueba excepcional del Ministerio Pblico, es susceptible del recurso de apelacin? A pesar del agotamiento de las solicitudes probatorias de las partes y teniendo en cuenta que se trata de una prueba que puede tener esencial influencia en los resultados del juicio, aquellas, para ejercer el derecho de contradiccin, tendran derecho a solicitar otras pruebas? Aqu tambin se impone un esfuerzo para proponer soluciones a estos cuestionamientos desde la estructura probatoria de proceso penal. Para empezar, hay que indicar que el reconocimiento de esta facultad se explica por virtud de la particular naturaleza del proceso penal colombiano, en el que, adems de la Fiscala y la defensa, intervienen la vctima y el Ministerio Pblico y en el que, aparte de aquellas, stas cuentan con la facultad de solicitar pruebas, aunque, como es obvio, de forma limitada dado que la vctima, si bien puede pedirlas, solo puede practicarlas a travs de la Fiscala y que el Ministerio Pblico slo puede solicitarlas excepcionalmente y ante la concurrencia de los exigentes presupuestos ya indicados. Adems, esa atribucin del Ministerio Pblico puede ubicarse en el contexto de las funciones constitucionales de la

Procuradura General de la Nacin y en particular de la facultad que le asiste de intervenir en los procesos cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales. Ahora, para el ejercicio de esa facultad se necesita la concurrencia de varios presupuestos. En primer lugar, se requiere que se hayan agotado las solicitudes probatorias de las partes e intervinientes, es decir, tanto de la Fiscala y la vctima, como de la defensa; en segundo lugar, se precisa que el Ministerio Pblico advierta la necesidad de una prueba no pedida por ellas y, por ltimo, es necesario que esa prueba pueda tener esencial influencia en los resultados del juicio. Este ltimo condicionamiento genera inquietud pues no es razonable asumir que las partes no hayan pedido una prueba tan relevante como esa. Con todo, quiz ello pueda atribuirse a situaciones excepcionales que les hayan impedido el conocimiento de esa prueba. No obstante que esta facultad est planteada en unas circunstancias bastante excepcionales, pues es difcil concebir que las partes no hayan estado en capacidad de prever una prueba esencial para los resultados del juicio, lo cierto es que cuando concurran, aquellas estaran ante una prueba desconocida pues resultara incomprensible que habindola conocido, las partes no la hayan solicitado. Aparte de ello, es muy relevante el hecho de que sobre esa prueba no opera deber de descubrimiento alguno. En tales eventos, el Ministerio Pblico debera acreditar el cumplimiento de los presupuestos previstos en la disposicin; de esa solicitud deber correrse traslado para que las partes se pronuncien sobre su exclusin, rechazo e inadmisin; el juez deber decidir con base en un anlisis mucho ms exigente que no solo valore los presupuestos generales de admisin de una prueba, sino tambin las especiales exigencias previstas para este caso y, lo que es ms, su impacto en el equilibrio procesal y la forma de mantenerlo y, finalmente, la decisin que tome ser susceptible de recursos. Finalmente, se plantea el cuestionamiento de si la parte o interviniente perjudicada con esa prueba excepcional podra ejercer el derecho de contradiccin ofreciendo otras pruebas. En torno a esta temtica se puede

afirmar que si bien para el momento en que se ordena esa prueba, ya las partes han agotado sus solicitudes probatorias, ello sera posible en aquellos casos en que lo imponga la necesidad de asegurar los contenidos del derecho a un juicio con todas las garantas y, en particular, el equilibrio entre las partes. Reflexinese en esto: Si, como luego se ver, an en el juicio, en situaciones tambin excepcionales, puede haber lugar al descubrimiento, solicitud y orden de una prueba a condicin de que se valore el perjuicio que se podra producir al derecho de defensa y a la integridad del juicio, no se ve por qu en la audiencia preparatoria no podra haber lugar a una prueba de esa ndole. vi. La apelacin de autos que decretan pruebas

En relacin con esta temtica, surgen varios problemas jurdicos, as: Todos los autos que deciden solicitudes probatorias son apelables? Solo son apelables los autos que niegan la prctica de pruebas en el juicio oral? La promocin de una solucin a estos problemas tambin pasa por el examen de la estructura probatoria del proceso penal pues no es razonable asumir que de aquella se infiera que todos los autos que deciden solicitudes probatorias sean apelables, pero tampoco que algunos autos que no estn expresamente previstos como apelables no sean objeto de recurso a pesar de afectar los contenidos de esa estructura probatoria. En la bsqueda de una solucin razonable a estos problemas probatorios, hay que afirmar que segn los artculos 20, 176 y 177 del CPP, son susceptibles del recurso de apelacin los autos que afectan la prctica de las pruebas, salvo las excepciones previstas en el Cdigo; que la apelacin procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias; que la apelacin del auto que niega la prctica de pruebas en el juicio oral procede en el efecto suspensivo y que los autos que ordenan pruebas no estn previstos entre los apelables en el efecto devolutivo.

Pues bien. Una lectura aislada de estas disposiciones no generara claridad en cuanto a qu decisiones tomadas en materia de pruebas son susceptibles del recurso de apelacin. En efecto, podra inferirse que solo son apelables los autos que niegan pruebas o tambin que son apelables todas las decisiones que se tomen sobre temas probatorios, dado que cualquiera de ellas es susceptible de afectar a una parte o interviniente o que ellas se toman en el desarrollo de las audiencias. Con todo, una lectura armnica con la estructura probatoria del proceso permite aclarar la situacin. En primer lugar, debe partirse del artculo 161 del CPP, segn el cual un auto es una providencia judicial que resuelve algn incidente o aspecto sustancial, en tanto que una orden se limita a disponer cualquier otro trmite establecido para dar curso a la actuacin y evitar su entorpecimiento, es verbal y de cumplimiento inmediato y respecto de ella no proceden recursos. En segundo lugar, la norma que dispone que son apelables los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias tiene una cobertura muy amplia pues comprende las audiencias preliminares y las audiencias del juzgamiento. Por lo tanto, debe estarse a lo dispuesto en normas ms especficas, atinentes al juzgamiento y, en particular, a temas probatorios. En tercer lugar, obrando de esa forma, se tiene que seran apelables los autos que afectan la prctica de pruebas. Con todo, en este punto debe advertirse que esa norma sigue siendo muy amplia dado que tanto en las audiencias preliminares, como en las audiencias de juzgamiento pueden dictarse autos que afecten la prctica de pruebas. Adems, si su alcance se restringe a estas ltimas audiencias, hipotticamente todo auto sobre temas probatorios puede afectar la prctica de las pruebas: ya que toda prueba que se ordene a una parte est encaminada a la prosperidad de su teora del caso, podra afectar la teora del caso de la otra. Por lo tanto, concurren argumentos para afirmar que el sentido que aqu debe drsele al trmino afectar no es ese sino otro ms acorde con la ndole de los recursos en tanto medios de impugnacin de las decisiones judiciales. De acuerdo con ello, afectar significa causar un agravio injustificado a una parte o interviniente, que es precisamente lo que legitima para recurrir.

Siendo as, la solucin viene dada, por lo menos en principio, por el dispositivo de acuerdo con el cual solo son apelables los autos que niegan la prctica de pruebas en el juicio oral pues se trata de una norma especficamente prevista para el juzgamiento. Con mayor razn si, en materia probatoria, decisiones distintas a esas no han sido previstas como apelables. En este entorno, no es razonable entender que toda decisin sobre temas probatorios es apelable pues ello conducira a una dilacin injustificada de los procedimientos. No obstante, tampoco puede considerarse que slo son apelables los autos que niegan la prctica de pruebas pues, bajo ciertas circunstancias, tambin pueden ser apelables los autos que las ordenan. En cuanto a esto hay que indicar que es evidente que el solo hecho de que se ordene una prueba, no legitima a la contraparte para recurrir. Sin embargo, si esa orden plantea la posibilidad de un agravio injustificado, la situacin sera diferente. As ocurre cuando se ordenan pruebas con desconocimiento de la estructura probatoria del proceso penal. En efecto, si se ordenan pruebas ilcitas o pruebas que de manera manifiesta y trascendente desconocen los deberes constitucionales de aseguramiento y descubrimiento, la parte afectada tiene un inters legitimo en que, por va del recurso de apelacin, se examine la correccin jurdica de esa decisin. En suma, una interpretacin constitucionalmente adecuada de las normas legales atinentes a la viabilidad del recurso de apelacin contra las decisiones que resuelven solicitudes probatorias, lleva a concluir que son apelables tanto los autos que las niegan como aquellas que las ordenan con desconocimiento de la estructura constitucional del proceso penal. 3. El juicio oral a. Contextualizacin En razn de la forma cmo ha evolucionado el rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano, hoy el proceso penal es sinnimo de juicio y no de sumario. Es decir, el espacio en el que se construyen los fundamentos de decisin judicial atinente a la responsabilidad o inocencia del

acusado ya no es el trabajo investigativo del rgano de acusacin, plasmado en actas que aos despus leer el grupo de apoyo del juzgador, sino la prueba surgida, en un debate pblico y transparente, ante los ojos de ste. Para llegar a este punto, que indudablemente corresponde de mejor manera a las exigencias impuestas por el sistema de justicia penal de un rgimen democrtico, se precis de la interiorizacin progresiva, en la Carta Poltica, de los diferentes contenidos del derecho a un juicio con todas las garantas: desde la reserva judicial de las libertades pblicas, pasando por la estructura bsica del proceso penal, hasta llegar por fin a la estructura probatoria que hace parte de ese rgimen. Como se indic en precedencia, el ltimo contenido de esta estructura probatoria est determinado por los principios probatorios del juicio, consagrados en el artculo 250.4 superior y orientados a la reconstruccin del proceso penal a travs de la superacin, ojal definitiva, de una sistemtica procesal construida en torno al principio de permanencia de la prueba. Siendo as, es entendible que todo el juicio est permeado por esos principios constitucionales: su instalacin; la advertencia sobre los derechos que le asisten al acusado de guardar silencio o declararse culpable y el ejercicio por parte de ste de esos derechos; la presentacin de las teoras del caso de la Fiscala y la defensa, si hay lugar a sta; la prctica de la prueba; el imperativo de fundamentar en sta la decisin judicial; la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia; los alegatos de cierre; el anuncio del sentido del fallo; el trmite del incidente de reparacin integral y la lectura de la sentencia (CPP, artculos 366 a 454). Los contenidos materiales y la dinmica de cada uno de estos momentos estn determinados por el efecto vinculante de los principios de publicidad, inmediacin, oralidad, contradiccin y concentracin. Sin embargo, es de anotar que, paradjicamente, a pesar de que la reconstruccin del proceso penal colombiano es de tan hondo calado, en muchos espacios difcilmente se es consciente de ello. Pero esto es comprensible: la generacin de esa conciencia y la extraccin de todas sus profundas consecuencias, necesariamente tomar tiempo, no solo aos, sino dcadas.

Tngase en cuenta que el sistema procesal penal norteamericano, con ms de 200 aos de historia, aun reporta serias deficiencias fruto de la primaca que le reconoce a su pretensin de eficacia sobre los contenidos de justicia material de las decisiones judiciales. Y ello no es privativo de las instituciones penales: en 1956, dos aos despus de que el Tribunal Supremo Federal dictara la sentencia Brown vs. Board of Education of Topeka, declarando la inconstitucionalidad de la segregacin racial en los colegios, bsicamente de los estados del Sur, 101 Congresistas y Senadores firmaron un documento comprometindose a no aplicar la sentencia y dos aos ms tarde los Chief Justice de los Tribunales Supremos de 38 Estados criticaron abiertamente al Tribunal Supremo federal por su activismo, y los Gobernadores de Arkansas y de Mississippi juraron impedir la entrada de negros en los colegios.25 Este ejemplo, y muchos ms, evidencian que la reconstruccin de la consciencia jurdica de un pueblo no se logra con la simple formulacin de un precedente o con la expedicin de una reforma constitucional, desarrollarla legalmente y disponer su aplicacin judicial. As es que para generar una consciencia, que logre asimilar los contenidos esenciales de ese nuevo sistema procesal, se precisa de un trnsito progresivo que, en la misma medida que permita superar los esquemas del antiguo rgimen, genere espacios para su adopcin y desarrollo. Es ms: para interiorizar ntegramente la profunda transformacin implcita en el nuevo proceso penal colombiano, se muestra necesaria una revisin muy seria de la concepcin del universo jurdico propia de un modelo que durante dos siglos se atuvo a las prcticas secretas, escritas y solemnes seguidas por modelos heredados de la Colonia y que centr el pensamiento jurdico, las prcticas judiciales y la formacin de los abogados en el desarrollo de la capacidad de argumentar por escrito y no oralmente. La manera tan profunda como esa concepcin est arraigada en el sistema jurdico colombiano explica, por ejemplo, las serias
Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008. p. 279.
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dificultades de muchos profesionales para desenvolverse adecuadamente en las audiencias propias del nuevo sistema procesal. En este entorno, es entendible que an hoy, a cinco aos de entrada en vigencia del sistema acusatorio, en varios mbitos no exista plena conciencia de la revolucin institucional a que ha habido lugar y que subsistan prcticas propias de un rgimen que rigi durante ms de doscientos aos,, que gener estructuras mentales y prcticas judiciales. Con todo, ello no significa que ha de desaprovecharse el giro que se le ha dado al proceso colombiano y que deba prescindirse de un esfuerzo orientado a forjar, ya no solo desde las normas jurdicas, sino tambin desde las prcticas judiciales y la doctrina, el sistema de justicia penal propio de un rgimen democrtico. b. Problemas probatorios Como es obvio entenderlo, el espacio del proceso penal en el que ms problemas probatorios se presentan por virtud de la falta de consonancia entre la estructura probatoria consagrada en la Carta Poltica y su desarrollo legal, es el juicio oral. Y ello es entendible como quiera que, al concentrarse el proceso penal en el juicio, a ste se traslada el peso de la tensin que existe entre las pretensiones alentadas por las partes y los intervinientes en bsqueda de una decisin judicial coherente con sus intereses. No obstante, como pasa a verse, este es tambin el espacio en el que esa sistemtica ofrece mayores rendimientos con miras a la solucin de toda esa problemtica. i. La declaracin de culpabilidad Tras la instalacin del juicio oral y las advertencias del juez sobre los derechos a guardar silencio y a no autoincriminarse que le asisten al acusado, ste puede optar por dos alternativas: declararse inocente, ya sea hacindolo expresamente o guardando silencio, caso en el cual se contina con el trmite del juicio, o declararse culpable, bien por va de la aceptacin de la acusacin o de la suscripcin de un preacuerdo con la Fiscala. Esta ltima alternativa implica que el acusado, directamente y no a travs de su defensor, renuncia al derecho a un

juicio con todas las garantas y que da por desvirtuada la presuncin de inocencia que le ampara. En este punto surge un problema probatorio que puede plantearse de la siguiente manera: La declaracin de culpabilidad exonera al juez del deber de verificar si concurren o no los presupuestos necesarios para la imposicin de una condena? Para promover una posible solucin a ese problema, hay que tener en cuenta que la declaracin de culpabilidad es objeto de control judicial y que ese control recae sobre la validez del proceso, sobre las condiciones de validez de esa declaracin y sobre la concurrencia de un fundamento razonable para tener por desvirtuada la presuncin de inocencia. En relacin con el primer objeto de control, el juez debe establecer si el proceso en el que hay lugar a la declaracin de culpabilidad es legtimo, esto es, si se han respetado las reglas de competencia, la estructura bsica del proceso y los derechos de las partes. En relacin con el segundo objeto de control, el juez debe determinar si la declaracin de culpabilidad es libre y voluntaria, si el acusado est informado de las consecuencias de su decisin y si ha sido asesorado por su defensor. Y en relacin con el tercer objeto de control, el juez debe acreditar si en la actuacin concurren elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que suministren un fundamento razonable para la emisin de un fallo de condena. Si esas exigencias se satisfacen, el juez admite la declaracin de culpabilidad y sta se incorpora a la sentencia, caso en el cual hay lugar a una rebaja punitiva de la sexta parte de la pena o a la imposicin de aquella preacordada con la Fiscala, si fuere el caso. Y si esos presupuestos no se satisfacen, el juez rechaza la declaracin de culpabilidad y contina con la presentacin del caso. Esto puede obedecer a la ilegitimidad del proceso o de la declaracin de culpabilidad y tambin a la no concurrencia de fundamento razonable para desvirtuar la presuncin de inocencia: esta situacin es comprensible pues en un rgimen democrtico, el juez, en ningn caso, ni siquiera en los eventos de declaracin de culpabilidad, puede dictar fallo de condena si no cuenta con un fundamento

razonable para tener por desvirtuada la presuncin de inocencia. Y para percatarse de esto el juez debe establecer si en la actuacin existen o no elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que le permitan llegar a esa conclusin. Desde luego, no se trata de agotar un proceso de valoracin probatoria pues, en estricto sentido, no existen pruebas, ni hay lugar a ese esfuerzo valorativo. Se trata de una labor de verificacin recada sobre el fruto del trabajo investigativo de la Fiscala. De all que, an tratndose de un proceso vlido y de una declaracin libre, voluntaria, informada y asesorada, deba rechazar la declaracin de culpabilidad si advierte que no concurren todos los presupuestos de la responsabilidad penal, bien sea por encontrarse ante una conducta atpica, o antijurdica o inculpable pues, frente a los fundamentos constitucionales del proceso penal y a su estructura probatoria, no es legtimo que, so pretexto de una declaratoria de culpabilidad, se condene a un inocente. ii. La exclusin de la vctima del debate probatorio. Establecido que la vctima es un interviniente especial en el juzgamiento y que goza de una serie de facultades que se explicitan a lo largo del proceso, surgen dos problemas jurdicos de cara a su intervencin en el juicio oral: La vctima est legitimada para intervenir en la prctica de las pruebas? Qu efectos procesales pueden presentarse en razn de la intervencin de la vctima en la prctica probatoria? En bsqueda de las posibles respuestas a esos problemas, hay que considerar que en los sistemas procesales de tendencia acusatoria, no existe unanimidad en torno a si debe haber lugar o no a la participacin de la vctima en el proceso penal y, en caso positivo, al alcance de tal participacin. En este sentido, por ejemplo, en Estados Unidos, el lugar de la vctima est relegado al nivel de testigo de los hechos y de la responsabilidad de los acusados, pero lo atinente a

la reparacin del dao causado debe plantearse ante los jueces civiles26. En Chile, tambin por va de ejemplo, sucede lo contrario pues el sistema est diseado de tal manera que se permite una activa participacin de la vctima, incluso en el juicio oral27. Esto evidencia que en esa materia no existen modelos nicos y que, en cada caso, deben atenderse la estructura de cada sistema procesal y las especificidades a l introducidas en atencin a las necesidades a solventar en cada contexto particular. En el caso colombiano, como se indic lneas atrs, no obstante el nfasis hecho por el constituyente en torno al lugar preferente a ocupar por las vctimas en el nuevo modelo de justicia penal28, lo cierto es que la regulacin originaria de su intervencin fue muy deficiente al punto que se limit sustancialmente su participacin en relacin con lo dispuesto en el anterior rgimen procesal; motivo por el cual la doctrina29 advirti una clara contradiccin entre la nueva normatividad y la lnea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en torno a los derechos de la vctima en el proceso penal30. No obstante, dada la vigencia actual del sistema acusatorio y de las particularidades que l asume en el caso colombiano, surgi la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre un proceso penal que permita el reconocimiento de los derechos de las vctimas y el imperativo de respetar la estructura bsica de acusacin y juzgamiento consagrada en la Constitucin Poltica.
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En este sentido, William T. Pizza. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense. Madrid: Tecnos, 2002. p. 187. 27 En torno a este rgimen, Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Massle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002. p.281 y ss. 28 El Acto Legislativo 03 de 2002 vincula a las vctimas con las funciones a cumplir por la Fiscala ante el juez de control de garantas y ante el juez de conocimiento y, adems, obliga a aquella a suministrarles proteccin, en tanto que defiere a la ley la regulacin de los trminos en que podrn intervenir en el proceso penal y tambin los mecanismos de justicia restaurativa -Artculo 250, numerales 1, 6 y 7 de la CP-. 29 Vicente Emilio Gaviria Londoo. Responsabilidad penal y responsabilidad civil. En: Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. No. 78. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. p.52 y ss. En el mismo sentido: Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una reflexin desde la estructura constitucional del proceso penal colombiano. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, 2005. p.228 y ss. 30 Esta lnea jurisprudencial se traz en las sentencias C-740-01, C-1149-02, SU-1184-01, C-22802, C-580-02, C-875-02, C-228-03, C-004-03, C-014-04, C-046-04, C-979-05, C-1154-05, C-454-06, C-209-07 y C-516-07.

Ese punto fue determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-209-07, en la que se indic que en la nueva estructura procesal deban reconocerse los derechos de la vctima mediante la permisin de una activa intervencin hasta la audiencia preparatoria, pero sin extender tal intervencin a la etapa de juzgamiento, pues, de ser as, el acusado se encontrara en una clara desventaja dado que tendra que defenderse tanto de la acusacin formulada por la Fiscala, como de la pretensin planteada por el apoderado de la vctima. De all que en ese fallo se haya concluido que la vctima, aparte del alegato de cierre y de la apelacin contra el fallo, no poda intervenir directamente en el juicio y que, en lo dems, solo poda hacerlo de manera indirecta a travs de la Fiscala. De esta forma, si bien la vctima es titular de los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y reparacin, las actuaciones procesales a cumplir con miras al reconocimiento efectivo de esos derechos deben adecuarse a la estructura bsica del proceso. Es decir, ellas deben ser consecuentes con el hecho de que, si bien a la vctima le asiste una multiplicidad de facultades, entre ellas la de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria; la controversia de los medios de prueba, el interrogatorio de los testigos y la oposicin a las preguntas que se planteen en el juicio oral, deben cumplirse no a partir de su intervencin directa sino a travs de la Fiscala. Por ello, en relacin con estos tpicos, como lo afirma la Corte Constitucional, slo el fiscal tendr voz en la audiencia. De lo contrario, segn lo expone la misma Corte, se modifican los rasgos estructurales del sistema, se altera sustancialmente la igualdad de armas, se convierte a la vctima en un segundo acusador y todo ello en desmedro de la dimensin adversarial del proceso. Frente a esta situacin, es obvio que el juez debe obrar con mucho cuidado pues si bien debe permitir la intervencin de la vctima en el juicio, debe actuar de tal forma que esa intervencin no desborde los lmites que se le han impuesto por va de jurisprudencia constitucional. De lo contrario, dependiendo del grado de intervencin de la vctima y de la trascendencia de la irregularidad, se podra afectar la validez del juicio: si su intervencin fue relevante al punto que alter el panorama probatorio a favor de la Fiscala, es evidente que habr que anular

el juicio para garantizarle al acusado el derecho que le asiste de tener un juicio con todas las garantas; en cambio, si esa intervencin no fue trascedente, al extremo, por ejemplo, que hay lugar a absolver, esta ser la decisin a tomar pues no tendra sentido anular el juicio por ruptura del equilibrio procesal a favor de la acusacin cuando ni siquiera en esas condiciones se logr desvirtuar la presuncin de inocencia. iii. La admisibilidad excepcional de la prueba de referencia. En el trnsito de sistemas procesales, una de las instituciones ms polmicas es la prueba de referencia. Y ello es comprensible: en ella se refleja toda la tensin existente entre los sistemas de tendencia inquisitiva y los de tendencia acusatoria. En tanto que los primeros, por razones vinculadas a la estructura del modelo procesal, privilegian las afirmaciones hechas fuera del juicio, que son ms compatibles con regmenes escritos y secretos, los segundos privilegian las afirmaciones hechas en el juicio, que son ms armnicos con regmenes orales y pblicos. Por este motivo, cuando se opta por transformar profundamente las instituciones probatorias del proceso penal, las diferencias se hacen evidentes y el tema se vuelve muy sensible. En este punto surgen muchos problemas probatorios. Entre ellos, los siguientes: La prueba de referencia respeta los principios probatorios del proceso penal? La prueba de referencia plantea problemas de constitucionalidad, legalidad o admisibilidad de la prueba? Las afirmaciones hechas por el acusado fuera del juicio e incorporadas por terceros, constituyen prueba de referencia? Si el testigo, en el juicio, se retracta de lo dicho en entrevistas o declaraciones juradas, la informacin contenida en stas se puede incorporar al proceso? En caso positivo, de qu forma?

Si el testigo no va al juicio, se pueden introducir las entrevistas que rindi a la Fiscala o a la defensa?

Como se lo ha hecho a lo largo de todo este recorrido, en estas materias tambin se puede emprender la bsqueda de soluciones razonables a partir de los fundamentos constitucionales del rgimen probatorio del juicio oral. Hay que destacar que la prueba de referencia no es ms que una afirmacin que se hace fuera del juicio, que se lleva a ste por medio de registros documentales o de testigos, surgida ante personas diferentes al juzgador, sin contradiccin y sin concentracin. Para decirlo con otras palabras, la prueba de referencia constituye un supuesto de desconocimiento de los principios constitucionales de las pruebas penales. El fundamento de la proscripcin de la prueba de referencia en el proceso penal de hoy, remite a la imposibilidad de contradiccin del elemento material probatorio y, en consecuencia, a la inviabilidad de que el mismo se convierta en prueba. Para decirlo con otras palabras: la prueba de referencia es inadmisible, como regla general, porque ella no puede ser contradicha por el acusado o por la defensa. Si A dice en el juicio que B le cont que vio al acusado C cometer el delito, este ltimo necesita que B acuda al juicio para contradecir su afirmacin. Si ello no es posible y si solo acude A, es obvio que, respecto de ste, C no puede ejercer contradiccin alguna, pues a este ltimo nicamente le consta la afirmacin hecha por un tercero y no un hecho que interesa al proceso. Si ello es as, la sola afirmacin de A, por lo menos como regla general, no puede tomarse como prueba pues en el proceso penal solo reviste esa calidad aquella que ha sido practicada con estricto respeto de los principios constitucionales que la rigen y, por lo tanto, contradicha por el acusado. Siendo as, concurren argumentos para considerar que las pruebas de referencia no plantean problemas de credibilidad, sino de constitucionalidad, pues los principios que ellas desconocen han sido configurados por el constituyente y no por el legislador. Es decir, cuando se habla de pruebas de referencia, no se hace

alusin a pruebas legtimas pero que no son dignas de credibilidad, sino a pruebas ilegtimas De otro lado, la regla general es que esa prueba resulta inadmisible, en tanto que la excepcin es su admisibilidad en los casos previstos en el ordenamiento jurdico (artculos 16, 347, 379, 381 y 437 a 441 del CPP). Esa regla general es fruto de la vigencia de los principios probatorios del juicio, mientras que la excepcin se explica por la necesidad de matizar el alcance de esos principios en aras de la realizacin equilibrada de los fines del proceso penal. Cuando se trata de afirmaciones hechas por el acusado fuera del juicio y que son aludidas luego por terceros ante el juez de conocimiento, en estricto sentido, no se est ante pruebas de referencia. La razn es obvia: el acusado no puede plantear la imposibilidad de ejercer el derecho de contradiccin respecto de sus propias afirmaciones ya que le asiste la facultad de declarar en su propio juicio. Esta situacin explica las reglas por las que se opta en los sistemas de tendencia acusatoria, en el sentido de no incluir las afirmaciones del acusado en el concepto de prueba de referencia o en el sentido de considerarlas como una excepcin a la regla general de su proscripcin. Ahora bien, no puede desconocerse la posibilidad de que aprovechndose de la proscripcin de la prueba de referencia, se fuerce la ausencia o la retractacin de los testigos de cargo con la finalidad de evitar fallos de condena. Si ocurre lo primero, esto es, si el testigo no acude al juicio, la jurisdiccin debe determinar si, con base en los medios de conocimiento legtimamente practicados, hay lugar o no a demostrar la responsabilidad del acusado pues si bien es cierto que no se puede dictar una sentencia con base en pruebas de referencia, ello no implica que el juez no pueda valorar las pruebas lcitamente aducidas, incluida la prueba de indicios, para inferir de ellas la responsabilidad o no del acusado. En cambio, si el testigo acude al juicio pero se retracta de sus declaraciones anteriores, los elementos materiales probatorios recaudados antes del juicio pueden contribuir a la conviccin del juzgador a condicin de que hayan sido legtimamente incorporados, que lo all afirmado haya sido objeto de interrogatorio y que sobre

ellos se haya ejercido el derecho de contradiccin31. Si no se procede de esta forma para la introduccin de esa informacin, se estara rodeando de la calidad de prueba a actuaciones cumplidas fuera del juicio y, como es obvio, sin cumplimiento de los principios consagrados en el artculo 250.4 ya citado. No cabe duda que hay que respetar los principios constitucionales de las pruebas penales consagrados en el artculo 250.4, que llevan a la proscripcin de la prueba de referencia. Pero ello no implica que al juzgador no le sea exigible el deber de buscar decisiones jurdicamente correctas y materialmente justas. De all que si en un caso es evidente que el testigo de cargo se retract de su declaracin, la toma de la decisin pase por la bsqueda de una postura que satisfaga esas exigencias. De lo contrario, si la jurisdiccin prescinde de ese esfuerzo, resultara fcil burlar la administracin de justicia, mucho ms en medios como el nuestro, intolerantes y violentos: Bastara con amenazar o corromper a los testigos de cargo para que se retracten y para asegurar la impunidad de los delitos, lo que chocara con las funciones de la administracin de justicia en un rgimen democrtico. iv. El testimonio del acusado que declara en su propio juicio. Este medio de conocimiento, que ha tenido una agitada dinmica en el proceso penal colombiano, evidencia los siguientes problemas jurdicos: La Fiscala puede solicitar, como prueba directa, el testimonio del acusado? El acusado que declara como testigo en su propio juicio, debe asumir el riesgo de formularse autoincriminaciones involuntarias? Para aproximarse a esta problemtica en procura de una solucin posible, hay que recordar que existen dos alternativas de regulacin: una, propia de los sistemas anglosajones, en la que el acusado no est obligado a declarar en su propio juicio y en la que puede optar por declarar, pero, en caso de hacerlo, su
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 9 de noviembre de 2006, radicado 25.738.

declaracin se recibe bajo juramento y con el riesgo de ser condenado por perjurio, y otra, propia de los sistemas continentales, en los que el acusado puede declarar en su propio juicio, sin la solemnidad del juramento y sin incurrir en responsabilidad penal. La primera alternativa torna excepcional la declaracin del acusado en su propio juicio y sta es una decisin privativa de l, no estando la Fiscala legitimada para solicitar su testimonio como prueba de la acusacin; en tanto que la segunda convierte esa declaracin en regla general. Estas divergencias se explican por la primaca que en el primer modelo se da a la pretensin de eficacia del sistema penal y por la preeminencia que en la segunda se le reconoce al derecho de no autoincriminacin. En Colombia, el texto original de la Ley 906 de 2004 permita que el acusado declarase en su propio juicio pero bajo juramento. Es decir, opt por el primero de los modelos ya aludidos. No obstante, el artculo 394 de la Ley 906 de 2004 fue objeto de control constitucional y en la Sentencia C-782-0532 se condicion la constitucionalidad de la norma en el entendido que el juramento prestado por el declarante no tendr efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre la propia conducta del testigo y que ello deba serle informado por el juez, juntamente con el derecho que le asista a guardar silencio y a no autoincriminarse. Con esta determinacin, el sistema procesal opt por el segundo de los modelos mencionados. Como consecuencia de este giro jurisprudencial, la situacin del acusado, en tanto testigo, vari sustancialmente, pues hoy puede declarar sin el riesgo de incurrir en falso testimonio. De este modo, en el sistema acusatorio colombiano, el acusado puede elegir entre guardar silencio y declarar con juramento pero sin incurrir en responsabilidad penal alguna en relacin con la alusin a su participacin en la comisin de la conducta. De todas formas, la decisin del acusado de declarar en su propio juicio como testigo, as no implique consecuencias penales en caso de faltar a la verdad, es
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M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

muy relevante. Esto por cuanto, en esencia, lo que hace es renunciar al derecho a guardar silencio y al derecho a no autoincriminarse. Por estos motivos, es posible que un acusado que declara como testigo en su propio juicio, termine suministrando razones probatorias para su propia condena y esto puede ocurrir bien a instancias de sus propias afirmaciones o de las respuestas suministradas al exigente contrainterrogatorio al que puede ser sometido por parte de un Fiscal capaz de aprovechar la oportunidad que se le suministra como consecuencia de la teora del caso y de la estrategia defensiva elaborada por el acusado y su defensor. Esto puede ocurrir sobre todo en aquellos casos en los que la prueba de cargo no es contundente pero cuyas deficiencias se pueden superar con base en el relato hecho por el acusado como testigo. Estas circunstancias deben ser valoradas detenidamente por los acusados y sus defensores, pues en muchos casos se mantiene la prctica de que aquellos declaren en su propio juicio en razn de la ausencia de implicaciones penales, pero sin conciencia de que la tensin que existe entre el privilegio contra la autoincriminacin y el derecho que le asiste al acusado de declarar en su propio juicio es muy fuerte y que de ejercer esta facultad, puede incurrir en una autoincriminacin involuntaria. Y si bien puede asumirse que la decisin del acusado de declarar plantea ese riesgo, la legitimidad del proceso penal se afecta si ese tipo de autoincriminaciones se toman como soporte para desvirtuar la presuncin de inocencia. De otro lado, en este modelo, as concebido, debe entenderse que la Fiscala no se encuentra legitimada para solicitar, como prueba directa de la acusacin, el testimonio del acusado pues debe comprenderse que la decisin de declarar o no en su propio juicio sigue siendo privativa de l, ms an si se trata de una decisin que est inescindiblemente ligada a la estrategia de defensa y a la pretensin de vigencia de la presuncin de inocencia. Si as no fuera, para desvirtuar esta presuncin, bastara con que la Fiscala, prescindiendo de cualquier esfuerzo investigativo, pretendiera obtener de los dichos del acusado, el fundamento para su condena.

Con todo, se impone precisar que una situacin diferente se presenta cuando la defensa ofrece el testimonio del acusado y, sobre esa base, la Fiscala solicita tambin ese testimonio como prueba directa33. En este caso la prueba resulta procedente a condicin de que se satisfaga la carga de demostrar su pertinencia y admisibilidad y de que, a travs de ella, se acredite la insuficiencia del contrainterrogatorio para extractar del testigo la informacin que se pretende aducir al proceso. v. El interrogatorio del testigo por el juez. La facultad conferida al juez para interrogar al testigo permite formular los siguientes problemas jurdicos: El juez est legitimado para interrogar al testigo con el fin de introducir informacin no aportada durante el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes? Las partes e intervinientes pueden plantear oposiciones al interrogatorio del juez? Las partes e intervinientes pueden contrainterrogar al testigo para validar la informacin suministrada con ocasin del interrogatorio realizado por el juez? Las bsqueda de respuestas a estos problemas jurdicos debe considerar necesariamente el impacto que esa facultad judicial tiene en la estructura adversarial del proceso y en la imparcialidad del juzgador. Segn el artculo 397, una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Pblico podrn hacer preguntas complementarias para el
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Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 29 de junio de 2007, radicado 27.608.

cabal entendimiento del caso. Como se advierte, esta disposicin les reconoce al juez y al Ministerio Pblico la facultad de hacer preguntas al testigo. Con todo, es una facultad estrictamente limitada. En primer lugar, se trata de una atribucin temporalmente condicionada pues solo se puede ejercer una vez terminados los interrogatorios de las partes, exigencia comprensible dado que son ellas las que han planteado las teoras del caso y, en consecuencia, las interesadas en aducir al juicio la informacin que las soporte y las que estn obligadas a introducirla. En segundo lugar, las preguntas que pueden hacer el juez y el Ministerio Pblico tienen carcter complementario y se orientan al cabal entendimiento del caso. De acuerdo con esto, por tratarse de preguntas complementarias, ellas solo pueden girar en torno a los puntos abordados por el interrogatorio y el contrainterrogatorio pues solo se puede complementar una informacin que ya ha sido aportada al proceso. Y en tercer lugar, es imperativo que el juez, se atenga tambin estrictamente a las reglas del interrogatorio: las preguntas deben versar sobre hechos especficos y no ser sugestivas, capciosas, confusas, ofensivas con el testigo o impertinentes. Se hacen estas precisiones por cuanto, de no obrar de esa forma, se generan situaciones bastante problemticas. Tngase en cuenta que un juicio, en esencia, comprende tres etapas: planeacin, aporte de informacin y argumentacin a partir de la informacin aportada teora del caso, prctica probatoria y alegatos de cierre y conclusin-. Ahora, es responsabilidad de cada parte aportar al juicio la informacin que respalde su teora del caso. Por lo tanto, si una parte ofrece una prueba y no es capaz de extractar de ella la informacin que resulta relevante para el proceso, deber asumir las consecuencias de su negligente proceder que, muy seguramente, se evidenciarn en el fracaso de su teora del caso. Por este motivo, si una parte ha incurrido en esa deficiencia en el aporte de sus medios de conocimiento, ella no puede ser solventada con la intervencin del Juez o del Ministerio Pblico mediante un interrogatorio que, desbordando el lmite impuesto por los temas abordados por las partes, pretenda aducir informacin que conozca el testigo pero que no haya sido aportada. Con mayor

razn si se advierte que de aportar el juez, por esa va, nueva informacin al juicio, cabra considerar incluso que se trata de una nueva prueba, solo que decretada y practicada oficiosamente por el juzgador, con desconocimiento del mandato legal en contrario contenido en el artculo 361 del CPP. Frente a tal panorama, las partes o el Ministerio Pblico podran oponerse legtimamente a las preguntas que violen esos lmites. Adems, la parte afectada con el interrogatorio podra exigir el derecho a contrainterrogar sobre la nueva informacin aportada por el testigo. No obstante, a la parte afectada con un indebido interrogatorio o con la introduccin de nueva informacin por el testigo, le resultara muy difcil formular oposiciones o contrainterrogatorios sabiendo que tiene como contraparte al juez. De todas maneras, ante tales supuestos, la parte afectada estara legitimada para cuestionar la imparcialidad del juzgador por el irrespeto de los lmites impuestos por la ley a un interrogatorio de tal ndole vi. La exclusin del conocimiento privado del juez o de las partes. Para propiciar una reflexin en torno a este tema, puede partirse del siguiente problema probatorio: El juez y las partes, para fundamentar de mejor manera una decisin o un alegato, pueden utilizar los conocimientos altamente especializados que tengan en una especial rea de la ciencia o de la tcnica? Ahora, para promover una posible solucin a este problema jurdico, se debe tener en cuenta que, en razn de la estructura probatoria del proceso penal, las solicitudes de las partes y las decisiones judiciales solo pueden apoyarse en la informacin introducida al juicio oral y validada en l por la contradiccin propia del debate probatorio.

Se toma ese punto de partida porque, no obstante que el juez y las partes pueden tener claridad en cuanto a la sujecin del juicio a los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin, aqul y stas pueden incurrir, an de buena fe, en prcticas contrarias a ellos. As ocurre cuando el juez, con el nimo de fundamentar de mejor manera su decisin, se remite a fuentes extraprocesales, ya sean personales, bibliogrficas o incluso pginas de internet, para valorar de una determinada manera circunstancias relevantes frente a los hechos materia de juzgamiento. Tal situacin se presenta, por ejemplo, cuando el juez, para esclarecer en la sentencia los efectos que un medicamento pudo haber producido en el acusado o en la vctima, se remite a informacin altamente especializada que no fue aportada al juicio por ningn medio de conocimiento y que, en consecuencia, no fue validada por la contradiccin de las partes. Como lo ha expuesto la doctrina, el conocimiento privado que el juez logre de los hechos est proscrito como fundamento de sus decisiones y, ante ello, una norma como la aludida por Stein, segn la cual El tribunal puede rechazar el examen de peritos cuando se atribuya a s mismo el conocimiento especfico que se requiere hace parte ya de la prehistoria de nuestras leyes34. De igual manera, se incurre en prcticas de esa ndole cuando el fiscal o el defensor refieren circunstancias personalmente conocidas por ellos en razn de sus labores investigativas y de preparacin del caso, a pesar de que ni el uno ni el otro tienen la calidad de testigos o cuando aprovechan su formacin altamente especializada en un rea del conocimiento para fundamentar una solicitud. En este sentido, por ejemplo, algunos fiscales o defensores, con el nimo de sustentar de mejor manera sus pretensiones, suelen invocar las conversaciones sostenidas con la vctima o con el acusado o incluso situaciones de las que se percataron o hacer uso de su formacin en otras reas del conocimiento,

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Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot: Temis, 1999. p. 96.

cientficas o tcnicas, y todo ello para relievar la connotacin penal de la conducta o para desvirtuarla. En casos como estos, se lleva al proceso el conocimiento privado del juez y de las partes y ese conocimiento incide en las decisiones judiciales. No obstante, es evidente que ello resulta contrario a los principios probatorios del juicio al punto que el artculo 435 del CPP, en tanto norma de desarrollo de esos principios, dispone que en ningn caso el juez podr utilizar su conocimiento privado para la adopcin de la sentencia a que hubiese lugar. Por lo tanto, es necesario que aqul y stas interioricen las profundas implicaciones de la nueva estructura probatoria del proceso penal, permanezcan vigilantes durante el juicio y prescindan de las prcticas que la desconocen. vii. El descubrimiento excepcional en el juicio El problema probatorio que a continuacin se enuncia, evidencia las profundas implicaciones del descubrimiento excepcional a que puede haber lugar en el juicio: Cuando hay lugar al descubrimiento excepcional de una prueba en el juicio, la parte afectada con ellas puede hacer nuevas solicitudes probatorias? Para facilitar una respuesta razonable a ese problema, hay que decir que los distintos desarrollos que se han hecho hasta este momento del descubrimiento probatorio, siguiendo el rgimen previsto en cada una de las etapas del juzgamiento, suministran fundamento para afirmar que, como regla general, el de la Fiscala opera en el escrito de acusacin, en tanto que el de la defensa lo hace en la audiencia preparatoria. Esta lectura de ese rgimen legal es coherente con la ndole del descubrimiento en los sistemas procesales contemporneos y con las profundas implicaciones que tiene en la dinmica

probatoria del juicio, en el equilibrio procesal y en la realizacin del derecho a un juicio con todas las garantas. No obstante, en el caso colombiano, esa regla general se matiza con varias situaciones especficas. En primer lugar, en la audiencia de acusacin la Fiscala puede descubrir pruebas adicionales, aunque bajo la concurrencia de ciertas circunstancias. En segundo lugar, en esa audiencia opera tambin el descubrimiento probatorio de la vctima en el caso de que vaya a solicitar pruebas en la audiencia preparatoria. Y, en tercer lugar, en la audiencia de acusacin la Fiscala y la vctima pueden solicitar que la defensa descubra sus pruebas, solicitud que procede tambin bajo el cumplimiento de ciertos presupuestos. Ahora, si ya las situaciones especficas que se acaban de comentar, pueden contribuir a que se perciba el descubrimiento probatorio como una institucin dispersa en las distintas etapas del juzgamiento a voluntad fundamentalmente de la Fiscala, el panorama se complica an ms con el descubrimiento excepcional previsto en el inciso final del artculo 344 del CPP. De acuerdo con esta norma, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia fsica muy significativos que debera ser descubierto, lo pondr en conocimiento del juez quien, odas las partes y considerado el perjuicio que podra producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidir si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Como puede apreciarse, el descubrimiento de pruebas en el juicio es tambin excepcional y para que proceda deben satisfacerse varias exigencias: En primer lugar, debe ser muy significativo y aunque la norma no lo dice, es evidente que cuando se utiliza el trmino significativo se alude a las implicaciones que la prueba a descubrir puede tener en el juicio. En segundo lugar, antes de decidir, el juez debe escuchar a la contraparte y a los intervinientes pues si frente a una prueba oportunamente descubierta y solicitada aquellos pueden manifestar su

oposicin, con mayor razn pueden hacerlo frente a una solicitud tan tarda como esa. Y, en tercer lugar, el juez, para decidir, debe tener en cuenta el perjuicio que con ese tardo descubrimiento se puede causar al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Entonces, solo si la prueba es significativa, si no son convincentes los argumentos expuestos por la contraparte y los intervinientes para oponerse a ella y si el provecho que ofrece es mayor que el perjuicio al proceso, hay lugar a tal descubrimiento. Ahora, si eso es as, es razonable inferir que se trata de una decisin susceptible de recursos, dado que est en juego el respeto de la estructura probatoria del proceso, y que en caso de prosperar el descubrimiento de la prueba, debern propiciarse espacios para que la parte afectada con ella solicite pruebas en legtimo ejercicio de su derecho a contradecir probando. Con todo, no obstante esa amplia gama de oportunidades para descubrir evidencia, debe tenerse claridad en cuanto a que debe darse primaca a la regla general y que las situaciones especficas en que puede haber lugar a descubrimientos adicionales son excepcionales y precisan de una fuerte carga argumentativa que las justifique. De no obrarse de esa forma, esto es, de concebir el descubrimiento como una institucin caracterizada por un desarrollo progresivo a lo largo de todas las etapas del juzgamiento, no solo se afectara la estructura probatoria del proceso, sino que tambin se daran argumentos adicionales a quienes advierten en el rgimen del descubrimiento probatorio del proceso penal colombiano, una institucin no solo incoherente, si no tambin contraria al principio de imparcialidad del juzgador y, por lo mismo, ilegtima35.

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Van Voorhout, Coster. La figura del procedimiento del descubrimiento de prueba. Tres problemas esenciales que supone el actual sistema penal acusatorio colombiano. En: Derecho Penal Contemporneo. Revista Internacional. No. 22. Bogot: Legis, 2008. p 117.

viii. Las pruebas del Ministerio Pblico Si el Ministerio Pblico, por haber solicitado una prueba en el juicio y habrsela ordenado, la practica en el juicio, surgen tambin problemas jurdicos relevantes. En efecto: En el caso de un testimonio solicitado por el Ministerio Pblico, cmo se cumple el interrogatorio y el contrainterrogatorio? Las partes tienen derecho a hacer nuevas solicitudes probatorias para ejercer el derecho de contradiccin sobre esa prueba? Para ofrecer respuestas plausibles a estos cuestionamientos hay que anotar que cuando se desarrollaron algunas situaciones problemticas de la audiencia preparatoria, se puso de presente la facultad excepcional del Ministerio Pblico de solicitar pruebas bajo la concurrencia de determinados presupuestos y se indic que esa facultad poda contextualizarse en el marco de las funciones constitucionales de la Procuradura General de la Nacin. Ahora, llegados a este punto debe anotarse que el ejercicio de esa facultad plantea situaciones bastante problemticas en el juicio oral. En efecto, represe en que si se trata de una prueba que puede tener una influencia esencial en los resultados del juicio, ella podr favorecer, de forma determinante, la pretensin de la Fiscala y la vctima o la pretensin opuesta del acusado y la defensa. No obstante, a pesar de tratarse de una prueba tan relevante, no existe ninguna claridad en cuanto a la dinmica que ha de seguirse para aducirla al proceso. Empezando porque se trata de una prueba que no ha sido previamente descubierta por el Ministerio Pblico y respecto de la cual la parte o interviniente perjudicada no ha podido ejercer el derecho de ofrecer. Aparte de ello, no existe claridad en cuanto a su aduccin al proceso: si se trata de una prueba solicitada por el Ministerio Pblico, asumiendo que se est, por ejemplo, ante un testimonio o un perito, no se sabe cmo operara el

interrogatorio y quin estara legitimado para contrainterrogar. Como se sabe, la parte que solicita una prueba est en el deber de demostrar su pertinencia y, cumplida esa carga y ordenada por el juez, aquella, a travs del interrogatorio, determina los temas a abordar por el testigo o perito y, a la vez, limita la intervencin de la parte que contrainterroga pues su cuestionario no podr abordar temas diferentes. Estas implicaciones trasladan a los jueces una carga bastante pesada: cuando el Ministerio Pblico pretenda ejercer esa facultad, aparte de verificar si concurren todos los presupuestos que la condicionan, el juez deber acudir al principio de proporcionalidad y agotar las distintas etapas del juicio de ponderacin para determinar si el beneficio aportado por la prueba es superior al riesgo evidente de alteracin del equilibrio procesal. Y si opta por reconocer esa facultad y ordenar la prueba, deber obrar con suma diligencia para generar espacios que permitan su contradiccin por la parte afectada con ella. ix. La improcedencia de pruebas en segunda instancia En materia probatoria, la segunda instancia del proceso penal colombiano evidencia los siguientes problemas jurdicos: Los principios probatorios del juicio rigen en segunda instancia? En la segunda instancia del juicio oral, hay lugar a practicar pruebas? Existen lmites para la intervencin, en segunda instancia, de un acusado que en el juicio hizo uso de su derecho a guardar silencio? Ahora bien. Las alternativas de respuesta a estos problemas deben apreciar que, ya que los fundamentos normativos internacionales del derecho a la segunda instancia del fallo condenatorio que le asiste al condenado, no dicen nada en relacin con prctica probatoria alguna, ese aspecto queda librado a la normatividad interna de los distintos estados. En razn de ello, aparte de la claridad que existe en cuanto a que la competencia del superior se extiende a los aspectos tanto jurdicos como fcticos, y en consecuencia, probatorios del fallo, la repeticin de la prueba y la prctica de nuevas pruebas en segunda instancia

se regula con independencia del sistema procesal al que se encuentre adscrito un proceso penal particular. As, en Inglaterra, Alemania e Italia, por ejemplo, ello es permitido, indistintamente de que aquella se rija por el modelo anglosajn y estas por el modelo continental europeo. En sentido contrario, Estados Unidos y Espaa, tambin por va de ejemplo, no prevn esa prctica y ello es as independientemente de la inclinacin anglosajona del sistema procesal de aqul y de la tendencia continental europea de la ltima. En el caso colombiano, como se lo expuso en precedencia, la columna vertebral del nuevo proceso penal est determinada por una estructura probatoria que impone una ruptura definitiva con el denominado principio de permanencia de la prueba y que exige apoyar la sentencia nicamente en la prueba practicada en el juicio, con estricto respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin. No obstante, debe considerarse que esa perspectiva presenta varias matizaciones ya que admite situaciones excepcionales en las que se pueden aducir pruebas practicadas fuera del juicio, no determina la dinmica de las audiencias preliminares cumplidas ante los jueces de control de garantas, se flexibiliza en las aceptaciones de cargos y negociaciones y preacuerdos y, para lo que aqu interesa, su alcance resulta limitado cuando se trata de la segunda instancia del juicio. En relacin con la ltima de tales situaciones, hay que indicar que son apelables las sentencias condenatorias y absolutorias, que se encuentran legitimadas para recurrir las partes e intervinientes y que en el trmite de la segunda instancia no hay lugar a repetir las pruebas, ni a practicar otras nuevas. Adems, los fundamentos probatorios para decidir el recurso de apelacin son los mismos del juez de primer grado y el recurso de apelacin no constituye solo una instancia de revisin de la validez del proceso, sino tambin un escenario idneo para determinar la correccin de los fundamentos fcticos y jurdicos de la decisin. Esta postura armoniza con los fundamentos normativos internacionales del derecho a la segunda instancia y es coherente con el hecho de que en la cultura jurdica colombiana, aunque con lmites obvios, la valoracin probatoria no ha sido ajena a los medios de impugnacin de las decisiones judiciales. Siendo as,

se impone concluir que el principio de inmediacin se flexibiliza en segunda instancia pues el superior no puede repetir las pruebas, ni practicar otras nuevas y debe apoyar su decisin en el examen de los registros del juicio. De todas maneras, existe la posibilidad de que el legislador, hacia futuro, conciba una segunda instancia con prctica de pruebas pero, en caso de hacerlo, deber respetar la nueva estructura probatoria del proceso penal consagrada en la Constitucin y regular la manera como esas pruebas han de ser descubiertas, ofrecidas, ordenadas, practicadas y contradichas por la contraparte. Por ltimo, es de anotar que los tribunales deben obrar con suma diligencia para impedir que las partes incurran en conductas constitutivas de supuestos ilegtimos de introduccin de informacin al proceso, tal como ocurre con la intervencin del acusado en la audiencia de debate oral, sobre todo cuando no ha declarado como testigo en su propio juicio; con la intervencin, en esa misma audiencia, de la defensa, la Fiscala, el apoderado de la vctima y el Ministerio Pblico y con la pretensin de aportar nuevos medios de conocimiento para apoyar peticiones de subrogados o sustitutos penales negados en primera instancia. C. Conclusin: hacia una dogmtica del sistema acusatorio colombiano En este trabajo se ha examinado la manera cmo ha evolucionado el rgimen probatorio del proceso penal en el constitucionalismo colombiano, se han sealado los actuales fundamentos de ese rgimen y se han considerado sus ms importantes desarrollos legales. Ese esfuerzo permiti apreciar mltiples problemas jurdicos y solucionarlos promoviendo interpretaciones constitucionalmente adecuadas de la ley procesal penal a partir de la estructura probatoria del juicio oral consagrada en la Carta Poltica. Desde luego, aparte de los problemas probatorios aqu advertidos, y enunciados solo por va de ejemplo, existen muchos ms. No obstante, su solucin no puede promoverse a partir de interpretaciones literales de la ley procesal sino con base en la estructura probatoria del proceso penal consagrada en la Constitucin. En ltimas, tal estructura no es ms que un conjunto articulado de principios

superiores que puede orientarse hacia la racionalizacin del proceso de expedicin y aplicacin de normas procesales. Y esta es la meta que hay que seguir alentando hacia futuro: construir una dogmtica del sistema acusatorio colombiano. Ese es el reto. Pero tambin la esperanza.

Ap

Actividades pedaggicas 1. En los Cdigos de Procedimiento Penal de 1971, 1987, 1991 y 2000 existan referencias expresas o tcitas a los principios de publicidad, inmediacin y oralidad. Explique las diferencias existentes entre esos principios y los consagrados en el artculo 250.4 de la CP. 2. Realice un mapa conceptual sobre la forma como opera el descubrimiento probatorio en el proceso penal colombiano. 3. Identifique tres problemas jurdicos probatoriamente relevantes generados por el rgimen legal del escrito de acusacin, la audiencia de acusacin, la audiencia preparatoria y el juicio oral y ofrezca soluciones apoyadas en la estructura probatoria del proceso penal. 4. Haga una lectura detenida del auto proferido el 17 de abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot. Luego reconstruya la argumentacin con base en la cual se declar la nulidad de la audiencia preparatoria por incumplimiento manifiesto y trascendente de la estructura probatoria del proceso penal.

Ae

Autoevaluacin (Escriba aqu la autoevaluacin. Ver gua para formulacin de la autoevaluacin)

Jurisprudencia Corte Constitucional, Sentencias C-1194-05, C-1260-05 y C209-07. Corte Suprema de Justicia, Sala Pena, Sentencias de 15 de julio de 2008, radicado 29.994; 3 de mayo de 2007, radicado 27.108; 11 de abril de 2007, radicado 26128; 21 de febrero de 2007, radicado 25.920; 28 de febrero de 2007, radicado 26.807; 9 de noviembre de 2006, radicado 25.738 y 15 de septiembre de 2006, radicado 25007 el auto del l 26 de octubre de 2007, radicado 27.608.

Bibliografa seleccionada Gaviria Londoo, Vicente Emilio. Responsabilidad penal y responsabilidad civil. En: Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. No. 78. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Massle, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002. Pizzi, William T. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense. Madrid: Tecnos, 2002. Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogot: Temis, 1999. p. 96. Van Voorhout, Coster. La figura del procedimiento del descubrimiento de prueba. Tres problemas esenciales que supone el actual sistema penal acusatorio colombiano. En: Derecho Contemporneo. Revista internacional. No.22. Bogot: Legis, 2008.