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INDAGAES ACERCA DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO PREMATURO E A SMULA 418 DO STJ

JOS HENRIQUE MOUTA ARAJO1

I- INTRODUO

O Cdigo de Processo Civil Brasileiro completou trinta e sete anos no dia 11 de janeiro de 2010. Durante esse perodo passou por inmeras alteraes, voltadas para a superao dos obstculos celeridade da prestao jurisdicional.

Nos dias atuais a discusso gira em torno da criao ou no de um novo Cdigo2. Um dos principais aspectos da preocupao com o novo Cdigo refere-se ao captulo recursal.

De outra banda, o STJ editou recente Smula (n. 418) de sua jurisprudncia, que enfrentou assunto extremamente delicado e, em certo ponto, polmico, colocando mais um aspecto envolvendo a (in) tempestividade do recurso prematuro.

O assunto, a rigor, no recente, mas acaba de ganhar novo captulo. Agora, resta sumulada a obrigatoriedade de ratificao do recurso do recurso especial nos casos em que o adversrio ope embargos declaratrios em face do mesmo acrdo.
1 Ps-doutor (Universidade de Lisboa), doutor e mestre em direito (UFPA), professor titular da UNAMA, do CESUPA e da FACI, procurador do Estado do Par e advogado. 2 No sitio do STJ h acompanhamento do andamento do anteprojeto. Ver no http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=682&tmp.texto=96280. Acesso em 26.04.10, s 16:00 horas.

Neste ensaio pretende-se apresentar algumas indagaes e notas acerca desta obrigatoriedade, visando corroborar com a correta interpretao e, quem sabe, estimular a possibilidade de previso expressa no novo Cdigo sobre o tema em comento. Enfim, com vista a uma perspectiva crtica-contributiva, que ser analisada a temtica relativa intempestividade do recurso no ratificado, destacando que no se trata de obra de flego, mas apenas colaborao de um estudioso do direito preocupado com um processo mais rpido, justo e que viabilize efetivo alcance da justia social.

Vamos aos argumentos.

II. Intempestividade do Recurso Prematuro: aspectos gerais

H algum tempo surgiu a indagao acerca da intempestividade do recurso prematuro, efetivamente quando a parte o interpe entre a notcia de julgamento (ou o simples conhecimento do julgamento que ocorre, por exemplo, com a presena do advogado na sesso colegiada do tribunal local) e a publicao do acrdo. In casu, a discusso, refletida nos Tribunais Superiores, girava em torno da possibilidade de apresentao do apelo antes da publicao do acrdo.

A questo enfrentada era, e continua sendo, a seguinte: poder ser considerado tempestivo o recurso no ratificado aps a publicao do acrdo? Em julgamento ocorrido em 2005, o STF entendeu, ratificando posicionamentos anteriores (v.g, como o AI 375.124 j. em 28.05.2002 e DJ de 28.06.2002), que :

Agravo regimental. Interposio antes do prazo. Ausncia de ratificao. Intempestividade. 1. de se considerar extemporneo o agravo regimental protocolado antes de publicada a deciso recorrida, tendo em vista que no se abriu o prazo para sua impugnao. Necessidade de ratificao do ato de interposio do recurso, aps a publicao do despacho atacado no rgo oficial. 2. Agravo regimental improvido (RE 450443 AgR-AgR /RN Rel. MIn. Ellen Gracie. J. em 03.02.2006). 29/11/2005, DJ de

Como mencionado, tal entendimento j existia e fazia parte dos vrios julgados sobre o tema, quer do STF (inclusive quanto a intempestividade do recurso se interposto entre a publicao da notcia de julgamento e do acrdo respectivo)3, quer do STJ4, que indicavam a necessidade de ratificao do recurso aps a publicao do acrdo recorrido.

Contudo, o assunto no passou imune de crticas da doutrina abalizada. Cndido Rangel Dinamarco, em texto publicado em 2004, asseverou, aps delimitar o papel da intimao e da publicao da deciso, que:
3 Registra-se passagem da ementa do acrdo RE 86.936, da Dcada de 70, (J. em 29.08.1978, DJ de 20.10.1978 Rel. Min. Cordeiro Guerra 2 Turma), onde consta: o termo inicial do prazo para recorrer extraordinariamente pressupe que o acrdo tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas concluses, no bastando a simples publicao da notcia de julgamento, ainda que em minuciosa smula do decidido. Mais recentemente o STF novamente deixou claro que intempestivo o recurso interposto antes da publicao do acrdo, mesmo se j tiver sido publicada a notcia de julgamento, seno vejamos: Agravo regimental em recurso extraordinrio. Intempestividade do recurso interposto perante o tribunal de justia. Noconhecimento. O termo inicial do prazo para recorrer extraordinariamente pressupe que o acrdo tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas concluses, no bastando a simples publicao da notcia do julgamento, ainda que em minuciosa smula do decidido. Precedentes. Agravo regimental no provido. RE 347837 AgR / PE Rel. Min. Maurcio Correa J. em 03/09/2002 2 Turma DJ de 27-09-2002 PP-00136 EMENT VOL-02084-06 PP-01227). 4 Como os RESP 854235, de 08.04.2008, DJ de 18.04.2008, AARESP 989043, de 21.02.2008 e DJ de 07.04.2008, dentre outros.

Aquela Tribunal

interpretao Federal,

proposta por

pelo um

Supremo caminho

optando

extremamente restritivo de direitos e afastando-se tambm de certos conceitos estabelecidos com segurana na doutrina dos processualistas, deixa de ser justa e peca pela falta de razoabilidade: se o resultado do julgamento j foi proclamado e o acrdo j foi lavrado, assinado, registrado e junto aos autos, por que s posso recorrer amanh, quando minha intimao pelo jornal j houver sido feita, e no hoje, quando demonstro j estar inteiramente ciente de sua existncia, teor e fundamentos? Mais uma vez, el logos de lo razonable poder contribuir para o aperfeioamento da jurisprudncia brasileira, se os srs. Ministros manifestarem disposio a repensar seus prprios precedentes e redirecionar a linha dos julgamentos que vm adotando5.

A crtica a ser apresentada, diante deste posicionamento restritivo, refere-se exatamente a possibilidade da parte se declarar intimada, antecipando-se ao prazo recursal que apenas comearia a fluir com a publicao. A precluso temporal, portanto, apenas poderia ocorrer pela perda do prazo, e no pela antecipao da prtica do ato processual.

Outrossim, interessante notar o caso especfico dos embargos de declarao. Nestes, o que procura o interessado, em regra, integralizar a deciso judicial,

5 Tempestividade dos recursos. RDDP no 16, julho/2004, p. 23.

j existindo precedente do STJ admitindo sua oposio antes da publicao do referido acrdo6.

De fato, considerando os objetivos principais dos embargos, no h razo para consider-lo intempestivo se oposto antes da publicao da deciso, sendo desnecessria qualquer petio de ratificao posterior.

Por outro lado, em relao aos demais apelos, o tema intempestividade do recurso prematuro provoca algumas ponderaes relevantes. Ora, se o recorrente, por exemplo, acompanha o julgamento de sua apelao no tribunal local, faz as devidas anotaes e necessita de uma tutela de urgncia ou, por outro motivo, pretende interpor desde logo o recurso seguinte, no vislumbro sustentao tcnica para impor a necessidade de sua ratificao aps a publicao do acrdo, sob pena de intempestividade. E se o acrdo demorar a ser publicado no Dirio de Justia, a parte interessada ficar prejudicada?

Uma coisa certa e deve ser suscitada: qual o objetivo da publicao? Dar cincia inequvoca, como prega a legislao adjetiva (arts.242 e 506, do CPC). Se a parte pretende se antecipar, por que no admitir a tempestividade de tal atuao, eis que a parte se deu por ciente com a interposio de seu recurso? A intempestividade do apelo prematuro, neste fulgor, contraria os princpios processuais da efetividade, celeridade, durao razovel, publicidade, devido processo legal, ampla defesa, etc7.
6 Alis, ao citar o RESp 262.316/PR, AgRg-EdclAgRg Min. Eliana Calmon, J. 10.09.02 DJU de 7.10.02, p. 213 e o CPC de Theotnio Negro e Jos Roberto Ferreira Golveia (35 edio, Saraiva, So Paulo, 2003, p. 310, nota 2a ao art. 241), aponta Hugo de Brito Machado que: razovel admitir a interposio de embargos de declarao antes da publicao do acrdo. Se em face dos embargos o relator entender que pode corrigir o defeito apontado, que o faa, e ento julgue os embargos sem objeto. Extemporaneidade do recurso prematuro. RDDP n 08, novembro/2003, p. 65. 7 A afirmao de que o recurso no tem objeto porque no houve a publicao do acrdo, equivale a uma contradio em seus prprios termos. Nada demonstra mais cabalmente a existncia de objeto recursal que a sua interposio. Se o recorrente consegue deduzir pedido de reforma (ou anulao) da deciso, fundamentando em suas razes de fato e de direito, isso

Ainda no tema, a interpretao do STJ passou para admitir a tempestividade do recurso apresentado antes da publicao, como consta no ERESp 492.461 (j. em 17.11.2004, DJ de 17.11.2004)8. Neste julgamento, o Tribunal entendeu, por maioria de votos dos membros da Corte Especial, que os embargos de divergncia apresentados antes da publicao do acrdo embargado no eram intempestivos, sob o argumento de que o advogado tomou cincia inequvoca da deciso e se antecipou publicao na imprensa oficial.

Em seguida, o mesmo Tribunal Superior voltou a admitir a tempestividade do recurso prematuro, como se observa com a seguinte ementa:

Processual

civil.

Embargos

de

declarao.

Tempestividade. Interposio do recurso sem que o acrdo embargado tenha sido publicado. Denncia espontnea. No-ocorrncia das hipteses previstas
significa que o acrdo, com seus fundamentos, j lhe conhecido. Caberia, quando muito e sendo o caso, ao rgo julgador, ultrapassado o juzo de admissibilidade, julgar o mrito para prover ou negar seguimento ao recurso. RODRIGUES NETTO, Nelson. Os quora nos tribunais superiores e a legitimidade de seus precedentes: a deciso sobre o recurso prematuro no Superior Tribunal de Justia. RDDP 78, setembro/2009, pp. 75-76. 8 Posteriormente, no julgamento dos Embargos de Divergncia em Agravo n 522.249, o STJ decidiu: Processual civil. Embargos de divergncia. Recurso interposto antes de publicada a deciso recorrida. Intempestividade. Publicao, ato indispensvel. Extemporaneidade. Precedentes. Entendimento do Relator. Nova posio da Corte Especial do STJ.Tempestividade do recurso. 1. A extemporaneidade de um recurso no se caracteriza apenas por sua interposio aps o trmino do prazo recursal, mas, tambm, pela apresentao em data anterior efetiva intimao das partes interessadas a respeito do teor da deciso a ser combatida. 2. A publicao da deciso que se pretende recorrer ato indispensvel para ensejar e justificar a interposio de novo recurso, sendo intempestivo o recurso manejado antes da publicao das concluses do aresto no Dirio da Justia (STF, AG n 187448-1/SP e AGAED n 242842/SP, Rel. Min. Maurcio Corra). Precedentes de todas as Turmas e da Corte Especial deste Tribunal Superior. Entendimento deste Relator com base em precedentes desta Casa Julgadora. 3. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, posio assumida pela maioria da Corte Especial deste Sodalcio, pelo seu carter uniformizador no trato das questes jurdicas no pas que, com base em recente deciso (EResp 492461/MG), datada de 17/11/2004, consignou que a interposio de recursos contra decises monocrticas ou colegiadas proferidas pelo STJ pode, a partir de agora, ser realizada antes da publicao dessas decises na imprensa oficial. 4. Embargos de divergncia acolhidos (Rel. Min. Jos Delgado. J. em 02/02/2005. DJ de 04.04.2005).

no art. 535 do CPC. 1. desnecessrio aguardar-se a publicao no rgo oficial para estabelecer o marco inicial para a interposio de eventuais recursos, pois seria negar a realidade da crescente evoluo dos meios de comunicao que possibilitam s partes tomar cincia de atos processuais disponveis na via Internet. Dessa forma, considera-se tempestivos os embargos de declarao opostos antes da publicao do acrdo embargado. Precedentes. 2. No prospera a pretenso da embargante, pois, no caso, no se vislumbra a ocorrncia das hipteses previstas no artigo 535 do CPC. 3. Impossibilidade de serem acolhidos embargos de declarao cujo nico objetivo a rediscusso da tese defendida pelo embargante. 4. Embargos de declarao conhecidos, mas rejeitados (EDcl nos EDcl no RESp 460789 / SC Rel. Min. Castro Meira 2 Turma J. em 09/11/2004 DJ de 14/03/2005 p. 250).

O STF, apesar da existncia de julgado com certo abrandamento do tema (especificamente em caso de deciso monocrtica recorrida antes de sua publicao)9, em recentes decises vem mantendo o entendimento de que intempestivo o apelo apresentado antes da publicao da deciso recorrida, seno vejamos:

9 Conforme ementa da AO 1133 Agr-Agr/DF, rel. Min. Carlos Britto (J. em 16.05.2005. DJ de 17.03.2006 Tribunal Pleno): Agravo regimental contra deciso de relator que, por intempestividade, negou seguimento a outro agravo regimental. Recurso no ratificado oportunamente. Conforme entendimento predominante nesta colenda Corte, o prazo para recorrer s comea a fluir com a publicao do acrdo no rgo oficial, sendo prematuro o recurso que o antecede. Entendimento que no se aplica no caso de deciso monocrtica, a cujo inteiro teor as partes tm acesso nos prprios autos, antes da respectiva publicao. Recurso provido para, afastada a intempestividade do primeiro agravo, dar-se-lhe seguimento.

Embargos de declarao - Extemporaneidade Impugnao recursal prematura, deduzida em data anterior da publicao da deciso recorrida Devoluo imediata dos autos, independentemente da publicao do respectivo acrdo - Recurso de agravo improvido. - A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnaes prematuras (que se antecipam publicao das decises) quanto decorrer de oposies tardias (que se registram aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situaes - impugnao prematura ou oposio tardia -, a conseqncia de ordem processual uma s: o no-conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea interposio (AI 168391 AgR-ED-AgR / RJ - Rel. MIn. Celso de Mello. J. em Julgamento: 02/03/2010 -2 Turma - DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00452).

Agravo

regimental 1. de So

contra

deciso ou

que

no

conheceu, por intempestividade, de embargos de declarao. embargos precoces precipitados antes da declarao opostos

publicao do acrdo embargado, devido a que tal falta de publicao implica desconhecimento das razes de que se recorre. 2. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade. 3. Agravo a que se nega provimento (MS 27335 AgR-ED-AgR / DF Rel. Min. Ayres Britto. J. em Tribunal Pleno00341). DJe-045 17/02/2010 DIVULG 11-03-2010

PUBLIC 12-03-2010 - EMENT VOL-02393-02 PP-

Portanto, pelas decises do STF ora transcritas, o tema parece ainda muito bem resolvido: intempestivo o recurso prematuro. Contudo, em sede doutrinria o caminho traado parece ser outro. Nelson Monteiro Neto, aponta que:

No parece despropositado entender, ademais, que a publicao do acrdo no rgo oficial convalida o recurso prematuro. Se a funo precpua dos prazos consiste em abreviar os pleitos, o que no se pode aceitar, obviamente, o recurso interposto depois de fluido o lapso de tempo, no o interposto antes do prazo, eventualidade esta que, por sinal, em nada influi no desfecho do processo, de modo algum prejudica a quem quer que seja10

Pelo que se pode perceber at esta etapa do presente ensaio, existem trs situaes jurisprudenciais distintas, sendo duas no STJ e uma no STF, com o natural reflexo em relao interpretao dos tribunais estaduais e regionais federais: a) apresentao de embargos declaratrios antes da publicao da deciso, b) interposio de recursos prematuros ao STJ e c) manejo de recursos prematuros ao STF (exceto no caso de deciso monocrtica do Relator). Nas duas primeiras hipteses, tem-se pela admissibilidade do apelo, ao contrrio do entendimento do Pretrio Excelso.

III. Obrigatoriedade de ratificao do RESp e a Smula 418. Indagaes necessrias.

10 Viabilidade do recurso prematuro: orientao atual do STJ, no do STF. RDDP n. 30, setembro/2005, p. 97.

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A discusso sobre a intempestividade do recurso prematuro recebeu novo captulo com a edio da recente Smula n 418 da Jurisprudncia do STJ (J. em 03.03.10, DJe de 10.03.10), que possui a seguinte redao:

inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos declaratrios, sem posterior ratificao

Esta Smula acompanha uma srie de precedentes no mbito daquele Tribunal11 e impe ao recorrente prematuro o nus de ratificar o apelo especial, sob pena de ser considerado inadmissvel. Alis, pelo natural processo de verticalizao das decises sumuladas dos Tribunais Superiores, por certo o entendimento tambm dever alcanar outros recursos prematuros em tramitao nos tribunais locais (v.g., apelao interposta antes do julgamento dos embargos de declarao opostos em face da mesma sentena).

A tese a ser discutida gira em torno da unirrecorribilidade recursal12, da precluso consumativa e da inexistncia de esgotamento da instncia ordinria no momento da interposio do recurso especial.

11 Dentre outros, ver o RESp 1000710 /RS (J. em 06.08.2009, DJ de 25.09.2009), o RESp 877106/MG (J. em 10.08.2009, DJ de 10.09.2009), e RESp 854.235/SP (J. em 08.04.2008 e DJ de 18.04.2008). 12 No julgamento do AgRg nos EDcl nos EAg 787900/SP, decidiu o STJ: Agravo regimental. Embargos de divergncia. Recurso prematuro. Interposio antes de apreciados embargos de declarao. Ausncia de reiterao ou ratificao. Incidncia do princpio da unirrecorribilidade recursal. Ocorrncia de precluso consumativa. 1. So extemporneos os embargos de divergncia opostos antes do julgamento dos embargos de declarao, sem que tenha havido, posteriormente publicao do aresto, qualquer ratificao ou reiterao no prazo recursal. 2. O conhecimento do recurso de divergncia tambm se encontra obstado pela incidncia do princpio da unirrecorribilidade recursal, sendo de rigor o reconhecimento da precluso consumativa em relao ao recurso interposto por ltimo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg nos EDcl nos EAg 787900 / SP Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS). 2 seo. J. em 24/02/2010 - DJe de 05/03/2010).

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No se pode olvidar, alis, que no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, j h a Orientao Jurisprudencial n 357 consagrando que: extemporneo recurso interposto antes de publicado o acrdo impugnado. Ora, se esta OJ pode se aplica, por extenso, a qualquer recurso trabalhista (ordinrio e excepcional), razovel afirmar que a novel Smula do STJ tambm caminhar no mesmo sentido, sendo utilizada no mbito de qualquer recurso prematuro (ordinrio ou excepcional).

A Smula n 418 da jurisprudncia do STJ, ao contrrio de alguns precedentes (como o RESp 1000710 J. em 07.08.2009 e DJ de 25.09.2009), no indica que os ED devem ser conhecidos ou tempestivos, mas apenas consagra a inadmissibilidade do RESp interposto antes da apreciao dos declaratrios da parte contrria, quando no ratificado.

No item anterior, indicou-se a controvrsia envolvendo a tempestividade ou no do recurso interposto antes da publicao do acrdo, apontando inclusive a divergncia jurisprudencial. O STJ, na Smula n 418 de sua jurisprudncia, publicada em 11.03.2010, novamente volta ao tema, desta feita impondo ao recorrente o nus de ratificar o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos embargos declaratrios.

Assim, visando contribuir para a correta interpretao da Smula em comento, entendo que devem ser apresentadas algumas questes especficas, a fim de verificar o acerto ou equvoco deste condicionante de admissibilidade do RESp prematuro, a saber:

i. Os embargos declaratrios interrompem o prazo para o recurso especial, mas, em regra, no possuem efeito suspensivo13. Logo, se o
13 Assunto polmico, que ultrapassa os limites deste ensaio, refere-se a existncia ou no de efeito suspensivo nos embargos de declarao. Sobre o tema, entende-se que este efeito apenas

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interessado pretender obter efeito suspensivo ao apelo excepcional, por meio de medida cautelar, ser obrigado a aguardar o julgamento dos ED do adversrio?

Destarte, h entendimento jurisprudencial14 de que o STJ apenas ser competente para a cautelar visando emprestar efeito suspensivo ao recurso especial aps a admissibilidade deste. Logo, qualquer medida acautelatria antes da admissibilidade recursal, por excluso, de responsabilidade do Tribunal Local15. No STF h a Smula n 634 de sua jurisprudncia, afirmando que: no compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem. Portanto, enquanto estiver pendente a admissibilidade, a competncia para a cautelar do prprio Tribunal local, consoante a Smula n 635 da jurisprudncia do STF.

estar presente se o recurso posterior o possuir. Os embargos declaratrios opostos em face de sentena, sujeita apelao com efeito suspensivo (art. 520 do CPC), sero recebidos com este efeito. Contudo, se forem opostos em face de acrdo, sujeito posterior RE e RESp, no devem ser recebidos no efeito suspensivo. Com maior sustentao, Flvio Cheim Jorge afirma que: a aferio quanto ao efeito suspensivo deve ser feita no em relao aos embargos, mas sim quanto ao recurso previsto pelo Cdigo para atacar a deciso possivelmente embargada. Os embargos, em si mesmo, seja a sua interposio, seja a mera potencialidade do seu manejo, no influenciam na eficcia da deciso judicial. Teoria geral dos recursos cveis.3 edio, So Paulo : RT, 2007, p. 263. No tema, vale tambm indicar obra clssica de Teresa Arruda Alvim Wambier (Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: RT, 2005, pp. 83 et seq. 14 Nesse sentido: Processo civil. Agravo regimental. Medida cautelar. Pretenso de efeito suspensivo. Recurso especial ainda a ser interposto. Incompetncia do STJ. Smulas 634 e 635 do STF. 1. A competncia deste Tribunal Superior para a apreciao da Ao Cautelar com vistas concesso de efeito suspensivo a recurso especial instaura-se, via de regra, aps o proferimento do juzo de admissibilidade pelo Tribunal a quo, em consonncia com o art. 800,pargrafo nico, do CPC, conjugado com os enunciados sumulares 634 e 635 do STF, aplicados analogicamente. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg na MC 14459 / SC Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS 3 Turma J. em 21/05/2009. DJ de 10/06/2009) 15 Na verdade, o STJ mantm alguns entendimentos divergentes, inclusive um que admite a cautelar antes mesmo do juzo de admissibilidade do REsp (como o AGRNC 5352/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, J. em 26.11.2002). Sobre o assunto, ver texto escrito por Leonardo Jos Carneiro da Cunha (meios processuais para concesso de efeito suspensivo a recurso que no o tem. Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis. Vol. 8. Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier coords. So Paulo : RT, 2005, pp. 308-314).

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Portanto, a recente Smula n 418 da jurisprudncia do STJ, ao impor a ratificao do apelo prematuro, poder provocar controvrsia interpretativa nos casos que o interessado pretender obter efeito suspensivo ao RESp por meio de cautelar. In casu, por que no admitir a interposio imediata (antes mesmo dos ED) e apresentao de cautelar visando o efeito suspensivo? A imposio da ratificao poder levar a inadmissibilidade do apelo prematuro e, consequentemente, o esvaziamento do mvel da medida cautelar.

ii. Se os embargos forem intempestivos, ainda assim ser obrigado o interessado a ratificar o RESp?

Imagine-se a hiptese em que os embargos declaratrios opostos pelo adversrio sejam considerados intempestivos. Neste caso, no haver interrupo de prazo para o recurso tpico16. Alis, o STF tem precedente informando que, alm da intempestividade, os embargos manifestamente incabveis no interrompem o prazo para o recurso tpico, como se pode observar na seguinte deciso:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Embargos de declarao manifestamente incabveis ou intempestivos. Recurso extraordinrio intempestivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os embargos
16 No STF, vale citar a seguinte deciso: Processual civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso interposto por meio de fac-smile. Prazo para apresentao de originais. Cinco dias improrrogveis e contnuos. Embargos declaratrios no conhecidos no interrompem ou suspendem prazo recursal. Recurso extraordinrio intempestivo. Agravo improvido. I - Os originais do recurso devem ser entregues em Juzo at cinco dias da data do trmino do prazo recursal. II - Esse prazo improrrogvel e contnuo, ainda que se trate de dia sem expediente forense. III - Embargos declaratrios que no foram conhecidos por serem intempestivos, no suspendem nem interrompem o prazo para a interposio de outro recurso. IV - Agravo regimental improvido (AI-AgR 653421 Relator Min. Ricardo Lewandowski J. em 02/09/2008 1 Turma - DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 - EMENT VOL-02333-08 PP-01691).

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de declarao manifestamente incabveis ou intempestivos no interrompem o prazo para a interposio do recurso extraordinrio (AI 700314 AgR / PR Rel. Min. Carmen Lcia J. em 17/03/2009 1 Turma - DJe-071 - DIVULG 16-04-2009 PP-04934). PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-24

Ora, ao impor a necessidade de ratificao do RESp, sob pena de no conhecimento, a Smula n 418 da jurisprudncia do STJ no enfrenta expressamente as situaes ora suscitadas. O recorrente excepcional, percebendo que os ED do adversrio so intempestivos ou manifestamente incabveis, no dever aguardar o acrdo do tribunal local que ir decretar o vcio processual, mas sim interpor imediatamente seu RESp, tendo em vista que o prazo est fluindo normalmente.

Portanto, a petio de ratificao do recurso excepcional, neste caso, pareceme desnecessria, exatamente pelo fato de que os embargos no interromperam seu prazo recursal.

iii. E nos casos em que o interessado apresenta o especial antes dos embargos declaratrios, ou seja, no perodo em que a deciso estava eficaz, tambm dever ratificar o apelo, sob pena de inadmissibilidade?

Esta indagao tambm nos parece relevante. Ora, se o recurso especial foi interposto antes dos embargos de declarao, a deciso recorrida era eficaz e o prazo recursal estava fluindo normalmente. A supervenincia de embargos declaratrios do adversrio no poder impor ao que j interps RESp

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qualquer obrigao processual17. A petio de ratificao do recurso, tambm parece ser desnecessria neste caso concreto.

iv. Se os embargos forem acolhidos com efeitos modificativos, ser hiptese de ratificao do RESp ou de complementao?

Outra reflexo interessante diz respeito conseqncia do julgamento dos embargos de declarao.

Nos dias atuais, comum requerimentos de efeitos modificativos e infringentes aos embargos declaratrios. Portanto, se, em conseqncia do julgamento dos ED, ocorrer alterar o acrdo embargado com prejuzo processual quele que interps o RESp prematuramente, parece correto afirmar que a hiptese legitima a apresentao de petio de complementao do recurso e no de ratificao.

Ora, se o interessado interps prematuramente o RESp, no ser caso apenas de ratificao, mas de complementao, a fim de que o recurso tambm tenha como mvel a parte do acrdo atingido pelos efeitos modificativos e infringentes dos embargos de declarao. A complementariedade deve ser garantida, em decorrncia da conseqncia do julgamento dos embargos declaratrios.

Alis, acerca do princpio da complementariedade recursal, vale citar Nelson Nery Jr:

17 No dever a parte, que pretende recorrer de imediato, ficar aguardando o prazo de cinco dias para verificar se houve oposio de embargos. Ora, j tendo sido intimada, a prtica do ato processual j permitida.

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Pelo princpio da complementariedade, o recorrente poder complementar a fundamentao de seu recurso j interposto, se houver alterao ou integrao da deciso, em virtude do acolhimento de embargos de declarao. No poder interpor novo recurso, a menos que a deciso modificativa ocorrer18. ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial, o que se nos afigura difcil de

Cassio

Scarpinella

Bueno

assevera,

acerca

do

princpio

da

complementariedade recursal, que:

Ele permite que, naqueles casos em que, a despeito da apresentao do recurso, isto , em que se tenha consumado o prazo recursal, tenha havido alterao da deciso recorrida, que as razes j apresentadas sejam complementadas, verdadeiramente aditadas, para adequlas nova deciso19.

No caso em comento, a petio de ratificao no ser suficiente para atender ao interesse do recorrente prematuro. Caso seja emprestado efeito modificativo aos embargos declaratrios, deve o interessado complementar (e no apenas ratificar, como consagra a Smula do STJ) seu recurso, visando remeter ao Tribunal Superior da matria decorrente do julgamento dos embargos de declarao. Trata-se, portanto, de mais uma reflexo Smula em comento.

18 Teoria geral dos recursos. 6 edio atualizada, ampliada a reformulada da 5 edio do livro Princpios fundamentais teoria geral dos recursos. So Paulo : RT, 2004, p. 182. 19 Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 5. 2 edio, So Paulo : Saraiva, 2010, p.60.

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v. Nos casos especficos envolvendo a fazenda pblica e seu prazo recursal em dobro (art. 188 do CPC), teria a parte contrria que aguardar o prazo diferenciado para oposio dos embargos declaratrios (10 dias) para, em seguida e em caso de inexistncia de recurso, interpor seu RESp em apenas cinco dias?

Esta reflexo especfica para os casos envolvendo a fazenda pblica em juzo. A parte contrria, sendo aplicada a interpretao decorrente da Smula, ter que aguardar o 11 dia do prazo, contado da publicao do acrdo, para analisar se houve ou no oposio dos embargos declaratrios por parte da pessoa jurdica de direito pblico, para, em caso negativo, interpor seu RESp em apenas 5 dias.

No caso em questo, trs conseqncias poderiam ocorrer: a) se a pessoa jurdica de direito pblico tiver apresentado, tempestivamente, os embargos, o prazo para o adversrio ser interrompido (art. 538, do CPC), b) se a fazenda pblica no tiver opostos os embargos, o adversrio ter apenas 5 dias para a interposio do RESp (hiptese no atingida pela Smula), c) se pretender interpor o recurso excepcional antes do prazo de 15 ou mesmo de 10 dias (v.g, no 5 dia do prazo), poder o interessado sofrer as conseqncias da Smula n 418 do STJ, com a necessidade de ratificao, se a fazenda pblica manejar os embargos declaratrios posteriormente.

Percebe-se, com isso, que a Smula poder reduzir para 5 dias o prazo para anlise, interpretao e interposio do recurso excepcional, pelo adversrio da fazenda pblica20, configurando, portanto, em ltima anlise, restrio a prazo recursal.

20 Apenas o que sobejar aps os 10 dias do prazo para os embargos de declarao pela pessoa jurdica de direito pblico.

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vi. Se o acrdo foi publicado, a parte j est intimada e poder recorrer desde o 1 dia do prazo. Logo, como impor a necessidade de ratificao quando h outro acrdo (que normalmente nada inova no feito), apreciando os ED da parte adversa?

Esta a reflexo final visando contribuir aos debates acerca da Smula n 418 do STJ. Ora, consoante previso do prprio CPC (art. 236), considera-se intimada a parte com a publicao da deciso no Dirio de Justia, portanto, mister afirmar que o REsp pode ser interposto entre o 1 e o 15 dia do prazo, o que afasta, neste aspecto, o raciocnio do recurso prematuro apresentado antes da publicao.

Repita-se, o acrdo foi publicado, ao contrrio do item anterior em que a parte se antecipa publicao e apresenta seu apelo recursal21. Logo, por que impor uma nova contagem de prazo em decorrncia do julgamento dos embargos declaratrios do adversrio? A interpretao da Smula indica que, publicado o acrdo dos ED, ter a parte interessada nova contagem de prazo, desta feita para apresentao da petio de ratificao, sob pena de no conhecimento do RESp prematuro.

Contudo, entendo que esta imposio de um condicionante ao conhecimento do RESp no deve ser levado efeito, em decorrncia da simples leitura do art. 236 do CPC. Parece-me insuficiente a justificativa de que, com a apresentao dos embargos, o prazo no estava fluindo (houve interrupo, nos termos do art. 538 do CPC), eis que, o RESp pode ser interposto antes mesmo dos ED. Na data da apresentao do apelo excepcional, se ocorreu antes dos ED, a deciso inclusive pode estar gerando efeitos, o que justifica, em alguns casos, o requerimento de efeito suspensivo, como mencionado linhas atrs.
21 Como mencionado em notas anteriores, o prazo comea a fluir com a publicao do acrdo e no da simples notcia de julgamento do recurso.

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De mais a mais, os ED normalmente no so acolhidos, sendo mantida a deciso que j possui recurso especial interposto. A ausncia de petio ratificadora, razovel afirmar, no deveria conduzir intempestividade do RESp prematuro, tendo em vista os vrios argumentos constantes neste ensaio. No se deve impor a uma parte, uma conduta no prevista em lei (petio de ratificao), nem, muito menos, a criao de condicionante ligado a ato processual que eventualmente pode ser praticado pelo seu adversrio.

Estas so as reflexes que entendo necessrias visando a correta interpretao da interpretao consagrada na recente Smula do STJ.