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EAD UNITINS ASPECTOS HISTRICOS E FILOSFICOS DO DIREITO FUNDAMENTOS E PRTICAS JUDICIRIAS

ASPECTOS HISTRICOS E FILOSFICOS DO DIREITO

1 PERODO

Ana Patrcia Rodrigues Pimentel Jair Jos Maldaner

PALMAS-TO/ 2005

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APRESENTAO

O material que voc est recebendo a continuao da primeira parte do caderno de estudos e atividades. E tem como objetivo orientar suas leituras quanto relao entre Filosofia, Histria e Direito. Assim, voc ter a possibilidade de analisar conceitos como justia, leis, normas, tica, moral, poder, Estado a partir de diferentes autores e correntes de pensamento, tendo sempre como referncia a intrnseca relao entre o trip: Filosofia, Histria e Direito. Os textos e leituras possibilitaro voc no exerccio da prtica reflexiva da aprendizagem. Desejamos-lhe uma tima reflexo e bons estudos.

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PLANO DE ENSINO
CURSO: PRTICAS JUDICIRIAS DISCIPLINA: ASPECTOS HISTRICOS E FILOSFICOS DO DIREITO PROFESSORES: ANA PATRCIA RODRIGUES PIMENTEL & JAIR JOS MALDANER

EMENTA
Introduo aos conhecimentos bsicos da Histria e pressupostos lgicos para o estudo da Filosofia do Direito. Definio, viso histrica e moderna. Teorias jurisfilosficas (naturalismo e positivismo). Axiologia: Sociedade, Ordem, Poder. Origem e Legitimidade do Poder. Histria das Instituies Jurdicas: Civilizaes no Ocidentais. Formao do Direito Ocidental: Grcia, Roma, Direito Econmico. Evoluo do Direito Ocidental: Codificao. Direito Luso-Brasileiro Colnia, Imprio, Repblica.

OBJETIVOS - Analisar as diferentes teorias e autores no que se refere aos conceitos de justia, leis, tica, moral, poder e Estado, tendo como referncia a relao entre Filosofia, Histria e Direito; - Realizar uma anlise crtico-valorativa das instituies jurdicas; - Proporcionar aos alunos a possibilidade de reflexo da prtica de trabalho na rea judiciria.

CONTEDO
- Jusnaturalismo e o Juspositivismo. - Normativismo Jurdico. - A problemtica filosfica e histrica na idade contempornea. - A Codificao no sculo XIX. - O existencialismo Jurdico. - Direito como norma histrica e filosfica de Valores morais e ticos. - Direito e Justia. - Poder e Direito. - A Evoluo Histrica e filosfica do Direito Luso- Brasileiro. - Poder poltico, Legitimidade e Estado democrtico.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: BIBLIOGRAFIA BSICA BITTAR, Eduardo C.B. ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4 edio. Atlas. So Paulo, 2005.
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CRETELLA Jr. Jos. Curso de Filosofia do Direito. 10 edio. Forense. Rio de Janeiro. 2004. MASCARO, Alysson Leandro Barbate. Introduo Filosofia do Direito: Dos Modernos aos Contemporneos. 1 edio, 2 Tiragem, Atlas, So Paulo, 2002. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 14 edio. Forense. Rio de janeiro, 2003. NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. So Paulo. Saraiva, 2004.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ARANHA, Maria Lcia de Arruda & MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando Introduo Filosofia. So Paulo: Moderna, 2 ed. 1993. CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. So Paulo, SP: tica, 6 ed. 1997. COTRIM, Gilberto. Histria Global. So Paulo: Saraiva, 1997. Vol. nico. FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. So Paulo: Atlas, 2002. GAVAZZONI, Aluisio. Histria do Direito. 2 Edio. Freitas Bastos. Rio de Janeiro. 2002. GUSMO, Paulo Dourado, Filosofia do Direito. 4 Edio. Rio de Janeiro. 1998. IHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. So Paulo: Editor Martin Claret, 2004. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. So Paulo: Max Limonad, 2000. MACEDO, Silvio de. Histria do Pensamento Jurdico. 2 Edio. Sergiu Antonio Fabris editor. Porto Alegre, 1997. MONDIN, Battista. Curso de Filosofia. So Paulo: Paulus, 1981. 9ed. Vol. 1 e 2. PAUPERIO, Artur machado. Introduo ao Estudo do Direito. 3 Edio. Forense. Rio de Janeiro. 1998. REALE, Giovanni & ANTISERI, Dario. Histria da Filosofia: Antigidade e Idade Mdia; So Paulo: Paulus, 1990, 5 ed. Vol I.

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WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia Estado e Direito. 2 Edio. Revistas dos Tribunais. So Paulo. 1995. Site: http://geocities.yahoo.com.br/dirutopic/filosofia_do_direito.htm. HRYNIEWICZ, Severo. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site www.sociebrasicanon.vilabol.uol.com.br/dndp.htm.2005. PENHA, lvaro Mariano da. Texto: tridimensionalidade jurdica, www.jus.com.br/doutrina/texto. 2005. Conceito retirado do direito do e a site

XIMENES, Julia Maurmann. Texto: Reflexes Sobre o Jusnaturalismo e o Direito Contemporneo, retirado do site www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/11_Artigo.html.

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SUMRIO

Tema 11 - Jusnaturalismo e o Juspositivismo Tema 12 - Normativismo Jurdico Tema 13 - A problemtica histrica e filosfica na Idade Contempornea Tema 14 - A Codificao no sculo XIX Tema 15 - O existencialismo Jurdico Tema 16 - Direito como norma histrica e filosfica de Valores morais e ticos a partir do sculo XIX Tema 17 - Direito e Justia Tema 18 - Poder e Direito Tema 19 - A Evoluo Histrica e Filosfica do Direito Luso- Brasileiro Tema 20 - Poder poltico, Legitimidade e Estado democrtico

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TEMA 11
JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

Objetivo Compreender os aspectos histricos e filosficos do Direito Natural e do Direito Positivo. Introduo: Nesta aula enfocaremos os principais pontos e interpretaes acerca das diversas correntes, que atravs da histria buscaram a resposta de um Direito universal comum a todos, e suas adaptaes nas sociedades medieval, moderna e contempornea. Na poca clssica, a distino entre direito natural e positivo, estava no fato da supremacia de um em relao ao outro, sendo o Direito natural considerado um direito comum e o positivo um direito especial, esse superior quele, por ser o direito particular superior ao geral. Direito Natural e Direito Positivo no pensamento grecoromano O Direito de base filosfica grega caracterizava-se como um direito permanente e eterno, baseado na natureza humana tanto em sua essncia individual, como coletiva. A partir desse pensamento, idias foram surgindo na busca de soluo de problemas ocorridos na sociedade. 1- Vamos conhecer alguns exemplos dessa base filosfica e de seus pensadores. Herclito, com a doutrina pantesta da razo universal considerava que as leis humanas deviam estar sempre subordinadas a lei universal, a lei do Cosmo.

Herclito nasceu em feso, cidade da Jnia. por muitos considerados o mais eminente pensador prsocrtico, por formular com vigor o problema da unidade permanente do ser diante da pluralidade e mutabilidade das coisas particulares e transitrias. Estabeleceu a existncia de uma lei universal e fixa (o Lgos), regedora de todos os acontecimentos particulares e fundamento da harmonia universal, harmonia feita de tenses, "como a do arco e da lira". (http://www.consciencia.org/imagens)
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2- A distino entre direito natural e positivo nos pensamentos grego e romano. Scrates em suas obras afirmava a existncia de uma verdade imutvel j escrita na alma humana (natural), enquanto os sofistas defendiam que as verdades humanas so fruto de convenes humanas (positiva). J Aristteles empregava dois critrios de distino do direito natural do direito positivo. (HRYNIEWICZ 2005). O Direito Natural o que se faz presente em todos os lugares ele usa a metfora do fogo que aparece em qualquer lugar-, enquanto o direito positivo s tem eficcia nas comunidades em que produzido e aceito. O Direito Natural prevalece nas obrigaes que independem de posies (juzos) particulares, que advenham do fato de agradar a uns e desagradar a outros. Prescreve aes cuja bondade objetiva. O Direito Positivo, ao contrrio, prescreve aes cuja realizao, antes de estar obrigada por lei, poderia ser utilizada ou no. Uma vez prescritas pela lei devem ser realizadas de acordo como prescreve a lei. No Imprio Romano, a distino entre direito natural e direito positivo se fez entre o jus naturale, jus gentium e jus civile , sendo jus naturale aquilo que so dotados todos os animais, o jus gentium o que comum a todos os homens, enquanto o jus civile o que se refere a um determinado povo, ou cidade. (HRYNIEWICZ, 2005). 3- Direito Natural e Direito Positivo no perodo medieval Na concepo de Santo Toms de Aquino (1225 1274), na Idade Mdia, o direito natural est acima de todas as leis, uma lei eterna, de essncia divina, que serviu para as ordenaes do universo. Em sua anlise sobre o direito natural, distingue o direito em tipos diferentes, quais sejam as leis eternas, as leis divinas, as leis naturais e as leis humanas.
Hugo Grcio, nascido na Holanda, no ano de 1583. Seus primeiros trabalhos intelectuais versaram sobre: filosofia, poesia, histria e teologia. Em 1607, ano em que inicia o exerccio da advocacia na cidade de Haia, sede do governo holands, passa a interessar-se pelas questes do Direito. BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.228).

4- O Direito Natural e o Direito Positivo entre os jusnaturalistas do sculo XVII e XVIII

O Direito natural, que predominou no sculo XVII, marcado pela profunda idia de que a verdade das cincias estava confiada razo na natureza humana. As cincias jurdicas deixam de estar ligadas concepo mtico-religiosa para buscar seu fundamento ltimo na razo. Trata-se da passagem do pensamento teocntrico ao antropocntrico.

Teocentrismo: Deus centro. Antropocentrismo: o homem o personagem central. Em decorrncia dessa ruptura desenvolve-se a cincia jurdica, medida que v o Direito como fenmeno que se origina na razo humana. Hugo Grcio assim define o Direito Natural:
O mandamento da reta razo que ainda indica a lealdade moral ou a necessidade moral inerente a uma ao qualquer, mediante o acordo ou o desacordo desta com a natureza racional (BITTAR E ALMEIDA, 2005, p.229).
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Para Grcio, tanto as relaes entre os indivduos, to-somente, como as relaes entre os indivduos e os governos, e, por fim, as relaes entre diversos Estados Soberanos baseiam-se na idia de um contrato, esses feitos pela reta razo que, por meio do uso do raciocnio dedutivo, aquilatava os princpios do Direito Natural. (BITTAR E ALMEIDA, 2005, p.230). Com base nas distines apresentadas, Severo Hryniewicz (2005), aponta o seguinte parmetro para distinguir o direito natural do direito positivo. DIREITO NATURAL DIREITO POSITIVO

1. Universalidade - O direito natural 1. Particularidade O direito vale em qualquer lugar positivo vale apenas em alguns lugares. 2. Imutabilidade O direito natural 2. Mutabilidade O direito positivo vale sempre. vale em certos momentos. 3. Fonte do direito A fonte do 3. Fonte do direito A fonte do direito natural a prpria natureza. direito positivo a vontade do legislador (governante povo). 4. Modo de conhecimento O 4. Modo de conhecimento O direito natural conhecido pela direito positivo conhecido quando razo. se conhece a vontade do legislador. 5. O objeto do direito O direito natural regula comportamentos que so bons ou maus por si mesmos, indiferentes vontade do legislador. 5. O objeto do direito - O direito positivo regula comportamentos que em si mesmo so diferentes e que passam a ser bons ou maus de acordo com a vontade do legislador. 6. Fim do direito O direito natural 6. Fim do direito O direito positivo estabelece o que bom e o que estabelece o que til. justo.

Relao entre Direito natural e Direito positivo na histria De acordo com Severo Hryniewicz (2005), na cultura grecoromana, na polis grega e na civitas romana, o direito natural e o direito positivo tm relao de igualdade. O direito natural considerado universal e comum a todos, enquanto o direito positivo tido como direito especial. Nas vezes em que h um impasse entre ambos os direitos, o direito positivo se sobrepe ao direito natural, como por exemplo, de Scrates que, mesmo sabendo-se inocente, aceita a condenao morte imposta pela lei da polis. Na poca medieval, o direito natural se sobrepe ao positivo, por ser aquela uma lei universal e divina. A polmica sobre o Direito Natural diz respeito concepo de fonte e da definio de direito utilizada, que implica em admitir a presena de um elemento axiolgico: a justia. Sua evoluo histrica interpretativa, desde que o Direito Natural seja baseado nas leis divinas, na imutvel razo do homem ou que o Direito natural esteja alicerado na razo humana e seus aspectos sociais; relacionando que o grande dilema do Direito Natural no s sua natureza ou suas

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caractersticas, mas sua existncia. H aqueles que crem na existncia do Direito Natural e existem aqueles que no acreditam em suas definies. Estudamos a evoluo histrica das teorias do direito natural e do direito positivo, mas o que vem a ser Jusnaturalismo e Juspositivismo? A certeza do Direito para o Jusnaturalismo (direito natural) o conhecimento por parte do indivduo sobre o que lcito ou no fazer, no se limitando ao mero ato de conhecimento objetivo das normas, mas sim transcendendo a emprica normativa para dirigir-se busca da verdade do Direito: a justia. Assim, a justia est em primazia com relao a certeza, em contraponto percepo positivista ou direito positivo, onde a certeza est sobre a justia. (XIMENES, 2005). Concluso Assim sendo, os termos direito natural e direito positivo so termos que ultrapassam tempos, usados desde a Grcia, buscando interpretaes e fundamentaes que pudessem definir o que direito. No entendimento de Alexandre Grassano F. Gouveia (2005), o direito positivo surgiu como resposta ao direito natural, considerando que a formalizao, a abordagem valorativa do direito, a coao, a lei como nicas fontes de qualificao do direito, a idia imperativa da norma, o ordenamento jurdico, o Estado como ente maior do monoplio da legislao e jurisdio, enfim toda ideologia desenvolvida pelo direito positivo; encontram-se presentes na formao dos juristas ptrios que de uma forma ou de outra aceitam esses dogmas. No entanto, a tese que o citado autor defende que o direito positivo e o natural devem estar em consonncia, onde o direito positivo busca no natural soluo, atravs do costumes ou nos princpios do jusnaturalismo, para resolver os conflitos de normas e litgios existentes, pois o direito positivo no perfeito. Assim, ser na correlao do direito natural com o positivo que este buscar naquele a existncia de um verdadeiro direito, ambos se completando.

Atividades 1) Converse com seus colegas e profissionais do Direito que voc conhece, fazendo uma pequena enquete sobre: Qual a idia/concepo que cada um deles traz sobre Direito Natural e Direito Positivo. 2) Nos conceitos abaixo, indique com a letra P quando a caracterstica se refere ao Direito Positivo e letra N quando a caracterstica se refere ao Direito Natural. a)( ) A fonte do direito a vontade do legislador (governante povo). b)( ) Regula comportamentos que so bons ou maus por si mesmos indiferentes vontade do legislador. c)( ) universal, vale em qualquer lugar.
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d)( ) O direito vale apenas em alguns lugares.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR,C.B.ALMEIDA,Guilherme de Assis.Curso de Filosofia do direito. 4 edio. Atlas. So Paulo, 2005. GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site, www.drmaycon.hpg.ig.com.br/Doutrina/teorias/direito-natural-e-direitopositivo.2005. PAUPRIO, Artur Machado. Introduo ao estudo de direito .3 edio. Forense. Rio de Janeiro, 1998. HRYNIEWICZ, Severo. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site www.sociebrasicanon.vilabol.uol.com.br/dndp.htm.2005. XIMENES, Julia Maurmann. Texto: Reflexes sobre o Jusnaturalismo e o Direito Contemporneo, retirado do site www.unimep.br/fd/ppgd/cadernosdedireitov11/11_Artigo.html.

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TEMA 12

O NORMATIVISMO JURDICO

Objetivo: Conhecer as caractersticas bsicas da teoria positivista e sua evoluo histrico-filosfica. Introduo: O positivismo, reforando um rigorismo metodolgico na abordagem do objeto a ser estudado, procura manter distintos os conceitos de justia, de validade e de eficcia do direito. Mas uma distino oportuna e necessria: o positivismo jurdico distinto do positivismo puramente filosfico, e ainda do positivismo ideolgico, sendo somente o primeiro objeto desta aula. No entanto, se faz necessrio destacarmos sua evoluo. O positivismo ideolgico tinha a pretenso de criar uma Cincia Jurdica com objetividade cientfica e caractersticas similares das conferidas s Cincias Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral. Sustentava que a justia das normas se reduz ao fato de que elas so fixadas por quem tem a fora para faz-las respeitar. O Positivismo Filosfico foi teorizado por Augusto Comte (17981857), fundamentado em sua obra em seis volumes, publicada de 1830 a 1842, denominada Curso de Filosofia Positiva. No que tange ao juspositivismo, a abordagem de Hans Kelsen uma das mais importantes, apartando o Direito de qualquer outra teoria de valor, moral ou influncias externas, objetivando no princpio da pureza da norma a nica e acertada fonte do direito. Vamos conhecer as bases do Positivismo, enquanto corrente filosfica. Voc conhece Augusto Comte?

Augusto Comte: o smbolo da filosofia positivista que influenciou as idias polticas na segunda metade do sculo XIX, em pases como Portugal e Brasil. Comte, de acordo com os princpios empiristas, afirma que nada existe para alm daquilo que nos dado pela experincia, assumindo a relatividade de todo o conhecimento. Defende uma concepo evolutiva da histria da humanidade, sendo o positivismo o seu ltimo estgio de desenvolvimento, o qual seria marcado pelo predomnio do esprito cientfico (http://afilosofia.no.sapo.pt/10comte.htm)
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Criador da doutrina positivista, Augusto Comte defendia que somente podem ser vlidas as anlises das sociedades quando feitas com verdadeiro esprito cientfico. Definindo trs princpios bsicos, quais sejam: -Prioridade do todo sobre a parte; -O progresso do conhecimento caracterstico da sociedade humana; -O homem o mesmo por toda a parte e em todos os tempos. Desses princpios bsicos, conclui Comte que natural que a sociedade evolua da mesma maneira e no mesmo sentido, resultando da que a humanidade em geral caminha para o mesmo tipo de sociedade mais avanada. (COMTE apud LAKATOS, 1992, p.42 e 43). Os antecedentes histricos e filosficos do positivismo Apontamos inicialmente Scrates como o primeiro dos positivistas. Tal como o conhecemos nas descries de Plato e Xenofonte, Scrates se revelava como fiel seguidor das leis da cidade, cuja justia no discutia, limitando-se a curvar-se ante aos comandos da polis que parecia tanto amar. Aristteles teria cogitado um direito positivo inquestionvel, que anunciou ao admitir uma justia poltica fracionada em duas partes, uma natural e outra legal. J o direito romano apropriado pelo positivismo jurdico como referencial indiscutvel de racionalidade legislativa. Refere-se influncia duradoura do direito romano, na Europa medieval e moderna, por meio da incorporao nas legislaes europias do direito privado da tradio justiniania. (GILISSEN, 1995, p. 80). So essas, pois, as estaes histricas que possibilitam certa aproximao com o positivismo jurdico. O Positivismo Jurdico Inicialmente se faz necessrio ressaltar que a base do positivismo jurdico o surgimento do Estado e, medida que esse Estado moderno vai se fortalecendo, assume esse a tarefa de produzir o Direito. Para Norberto Bobbio a relao entre Estado e Direito, afirma que estamos atualmente acostumados a conceber o Direito e o Estado como a mesma coisa, que temos uma certa dificuldade em conceber o direito posto no pelo Estado mas pela sociedade civil. A produo do direito por um nico legislador- o Estado- um dos ingredientes mais expressivos do positivismo jurdico (BOBBIO apud HRYNIEWICZ. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site www.sociebrasicanon.vilabol.uol.com.br/dndp.htm.2005). Chamamos juspositivismo o posicionamento dos que s admitem um Direito posto pela lei, ignorando o Direito Natural e, por vezes, negando sua existncia. Noutros termos, os juspositivistas pensam e agem, ainda que nem sempre explicitamente, como se a lei dada pelo Estado criasse a verdade. Definem que se est na lei, ento deve ser cumprido.

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O Positivismo jurdico e o normativismo de Hans Kelsen. Hans Kelsen, jurista austraco, nascido em Praga (1881-1973), foi perseguido pelos nazistas, expatriado para os Estado Unidos, aonde veio a falecer em Berkeley. Seu livro mais importante, A Teoria Pura do Direito, dividido em oito partes. Kelsen trata das relaes entre Direito e natureza, Direito e moral, Direito e cincia, das normas chamadas estticas, das normas chamadas dinmicas, das relaes entre Direito e Estado, do Direito Internacional e do problema da interpretao do Direito (BITTAR e ALMEIDA 2005, p.335 e 336) (http://images.google.com.br/imagens/hanskelsen).

Como pensador do Direito, Kelsen qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se chama de positivismo jurdico. A Escola positivista do direito, a partir dos postulados de kelsen, deixou um legado de clebres juristas como Robert Walter, na ustria, Norberto Bobbio, na Itlia; Ulrich Klug, na Alemanha; Roberto Jos Vernengo, na Argentina; Fuller, nos Estados Unidos. A teoria pura do Direito, como teoria, procura descrever seu objeto, tratando o Direito como ele efetivamente , e no como ele deve ser, isto , afasta-se de paradigmas polticos. Para o positivista Kelsen a norma jurdica o princpio e o fim de todo o sistema. A metodologia do seu projeto era de eliminar do Direito seus elementos estranhos, de cunho poltico e sociolgico. que o pensamento normativo do sculo XIX teria promovido uma adulterao do Direito, por causa da livre interpenetrao de outras disciplinas no universo normativo. Procurou o jurista delinear uma cincia do direito desprovida de qualquer influncia que lhe fosse externa. Nesse ponto, o isolamento do mtodo jurdico seria o seu ponto de partida primordial. Kelsen prope o que denominou princpio da pureza. O princpio da pureza aplica-se tanto ao mtodo como ao objeto do estudo, ou seja, instituto instrumental e delimitador da cincia jurdica, significando que a premissa bsica desta o enfoque normativo. A sua teoria pura do direito prope uma anlise do ser e do dever ser, operando a definio do que e o que no jurdico; diferenciando com base nesses preceitos os termos de causalidade e imputao das conseqncias lgico-tericas. E, com essas consideraes, o jurista pode expressar o que responsabilidade, que passa a significar que a sano pode ser imposta a um sujeito; e o conceito de irresponsabilidade, quando o sujeito inimputvel de sano. Assim, causalidade e imputao passam a ter relevante importncia na estruturao do pensamento kelsiano. E o conceito de validade da norma o conceito chave do ordenamento jurdico. nesse conceito que est formado-a norma fundamental. O sistema jurdico, para Kelsen, unitrio, orgnico, fechado, completo e auto-suficiente; nele nada falta para seu aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurdico consiste em um emaranhado de relaes normativas que d suporte e validade a norma (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.338).

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De acordo com Kelsen a norma est sempre sujeita a interpretao, e isto que permite que diversos sentidos jurdicos convivam num s ordenamento. No entanto h duas formas de interpretaes. Quem aplica o direito exerce a chamada interpretao autntica do direito. Pois, dentre as vrias normas jurdicas, o aplicado como, por exemplo, o juiz determina quais dos sentidos o mais adequado para o caso concreto, e nessa que reside a liberdade do juiz (KELSEN , apud, BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 340). E para o direito positivo, no h imposio afirmando que essa escolha melhor ou pior que aquela. Esse lineamento, segundo Bittar e Almeida (2005, p.341), de positivismo e normativismo, encontrado nos textos de Hans Kelsen de positivismo puro, normas e validade. O que o normativismo jurdico?

O Normativismo Jurdico a normatizao do Direito, a codificao de regras que so as normas jurdicas. Norma jurdica uma regra de conduta imposta. Norma jurdica, segundo Alexandre Piccoli (2005), um comando positivado pelo Estado; proposio jurdica, a estrutura lgica da norma. As normas de direito so formuladas pelo poder estatal, ou por este reconhecida, tendo carter imperativo, coercitivo e sancionador. Assim, segundo Alexandre Grassano F. Gouveia (2005), o direito positivo tem em seu fundamento a teoria da coercibilidade do direito em que as normas so feitas valer por meio de fora. Concluso: O direito positivo tem por base o ordenamento jurdico, o qual ser determinado nas suas caractersticas. Os positivistas determinam o direito como um fato e no como um valor; tm uma abordagem valorativa do direito. Faz-se necessrio salientar que o positivismo jurdico nasce de um esforo em que se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que viesse a ter as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas. O positivismo jurdico proclama suposta identidade entre Direito e Estado. A norma centralizaria a ocupao do jurista, e toda a reflexo estranha ao entorno especificamente normativo ficaria relegada a outros campos de preocupaes sociais. Hans Kelsen forneceu teorizao robusta defensora de um direito puro. O positivismo jurdico baseado no princpio da prevalncia de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurdico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existncia de vrias fontes, enquanto o segundo, as normas, guardam caractersticas de valores diferentes.

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Atividades: 1-Defina normativismo jurdico. 2-Augusto Comte considerado o pai do positivismo. Segundo Comte, quais so os princpios bsicos da doutrina positivista. 3-O sistema jurdico definido por Kelsen como: a)( ) aberto, incompleto, autnomo. b)( ) Liberal, Conservador e positivista. c)( ) unitrio, orgnico, fechado, completo e auto-suficiente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4 edio.. So Paulo: ATLAS, 2005. LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 6 Edio, So Paulo: Atlas.1992. NADER, Paulo. Filosofia do Direito, 14 Edio, Rio De Janeiro: Forense, 2003. PAUPERIO, Arthur Machado. Introduo ao Estudo de Direito. 3 Edio, Rio de Janeiro: Forense 1998. GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site, www.drmaycon.hpg.ig.com.br/Doutrina/teorias/direito-natural-e-direitopositivo.2005. PICCOLI, Alexandre. Texto: Norma jurdica e proposio jurdica, retirado do site http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.2005.

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TEMA 13

A PROBLEMTICA FILOSFICA E HISTRICA NA IDADE CONTEMPORNEA

Objetivo: Compreender algumas das caractersticas culturais, polticas, histricas e filosficas da sociedade contempornea. A Idade Contempornea compreende o perodo Francesa - at os dias atuais. de 1789 Revoluo

Vamos refrescar nossa memria sobre o mundo atual? De incio vamos citar algumas caractersticas e acontecimentos histricos, culturais, polticos e filosficos da sociedade contempornea. Poltica: Revoluo Francesa: atravs da quais ideais de liberdade, igualdade e fraternidade se difundiram pelo mundo; Colonialismo europeu nos outros continentes, principalmente na frica e sia; Os dois conflitos mundiais: 1 guerra mundial (1914-1918) e 2 guerra mundial (1939-1945). Principalmente a Segunda Guerra Mundial provocou na humanidade um sentimento de angstia a respeito do seu prprio destino.

Sociedade: A difuso dos meios de comunicao (jornais, telefone, cinema, rdio e televiso) e o desenvolvimento dos meios de transporte (ferrovias, rodovias, avies...) tira os indivduos do isolamento; Fim do individualismo e a afirmao de uma socializao cada vez mais extensa. Globalizao da economia, cultura etc.

Cultura: Crtica profunda de tudo o que vinha, durante sculos, constituindo o patrimnio da Europa Crist: na arte, na literatura, na moral, na
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filosofia, na pedagogia, na religio etc. Tentou-se introduzir e desenvolver novas formas e novos modelos nessas reas.

Antropologia: Nascimento de um novo tipo de humanidade: que tem como caractersticas: - A instabilidade e a mutabilidade; - Antidogmatismo; - Secularismo: o homem pode resolver sozinho seus problemas prescindindo de Deus; - Ativismo: o homem orientado para a ao. preciso produzir. Nada de pensar, meditar, contemplar; essas atividades perderam o interesse. - Utopia: o homem acredita que com o progresso tcnico-cientfico pode chegar felicidade plena; - Historicidade: seus projetos e os seus ideais no so produto da Natureza ou de Deus, mas o resultado de uma ao atravs dos sculos.

O Racionalismo colocado em cheque, principalmente por Marx e Freud. Para Marx, o homem tem a iluso de estar agindo por nossa prpria cabea, racional e livremente, porque desconhecemos um poder invisvel que nos fora a pensar como pensamos esse poder social ideologia. Para Freud, nem todas as coisas que pensamos esto sob controle de nossa conscincia, pois desconhecemos uma fora invisvel psquica que atua sobre nossa conscincia sem que ela saiba. o inconsciente. As novas descobertas cientficas no sculo XX provocaram profundas transformaes na maneira de conceber a humanidade e o conhecimento, isso ter um forte impacto tambm nas concepes filosficas, jurdicas e histricas. Citemos duas descobertas importantes, a ttulo de exemplo: A Informtica e a inteligncia artificial (a inteligncia fato unicamente humano ou as mquinas podem substituir os humanos neste aspecto?) e a revoluo biolgica (como esto as relaes entre filosofia, cincia,tica e biologia?)

No sculo XX, a filosofia comeou a desconfiar do otimismo tcnicocientfico, em virtude de vrios acontecimentos: duas guerras, campos de concentrao, bomba atmica, ditaduras sangrentas na Amrica Latina etc. Afirma-se a pluralidade de culturas, cada uma se relaciona com as outras e encontra dentro de si seus modos de transformao. Alguns autores contemporneos chegam a afirmar o fim da filosofia: o otimismo positivista ou cientificista acreditou que no futuro s haveria a cincia e que tudo seria explicado por elas, tendo a filosofia a tendncia a desaparecer, pois no teria motivos para existir.

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No entanto, no sculo XX, a filosofia passou a mostrar que as cincias no possuem princpios totalmente certos, seguros. Freqentemente h resultados duvidosos e precrios. Com isso, a Filosofia volta a afirmar seu papel de compreenso e interpretao crtica das cincias, discutindo a validade de seus princpios e concluses. A filosofia contempornea compreende que o eu no est s. necessrio deixar que o outro seja ele prprio, no devemos fund-lo. O outro presena de uma liberdade. A liberdade implica essencialmente em dois aspectos: O homem estar livre de escravizaes e alienaes e a necessidade do homem ser ele mesmo. Pela liberdade, o homem faz-se a si prprio e constri seu prprio ser. Nesse sentido, a liberdade ao com responsabilidade. A reflexo filosfica contempornea inaugura tambm o sentido de liberdade a partir da relao com o outro, na qual existe uma dimenso interpessoal e de dilogo. Esse talvez seja, hoje, o grande papel da filosofia.

Hoje percebemos, em grande parte da populao, o fortalecimento da conscincia da cidadania, a conscincia crtica e a participao poltica, essencial para a construo de uma humanidade diferente. Torna-se necessrio o resgate de valores como a solidariedade, gratuidade e partilha que contrastam com o esprito de ganncia e de lucro. H o esforo de vrios grupos sociais, pensadores, escritores, no sentido de teorizar uma nova perspectiva para o homem atual, perspectiva essa que recupera valores essenciais que foram esquecidos ou propositalmente ignorados.

A atual fase do capitalismo e as conseqncias da globalizao


A atual fase pela qual passa o capitalismo (modo de produo e organizao da nossa sociedade) e as conseqncias e implicaes impostas s relaes pessoais e sociais so objeto de anlise de Zigmunt Bauman.
Polons, professor emrito de Sociologia no Reino Unido e Varsvia, autor de diversos livros que versam sobre as mudanas pelas quais passa a nossa sociedade. Principais obras: Amor Lquido; O Mal-estar da Ps-Modernidade; Comunidade; Modernidade e Ambivalncia; Modernidade e Holocausto; tica Ps-Moderna etc.

Zigmunt Bauman
http://images.google.com.br/images/ZygmuntBauman

No texto que segue usaremos como referncia o texto publicado por Rita de Cssia Colao Rodrigues denominado Reciclemos os Pobres! Disponvel no site: http://www.opandeiro.net
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O ponto de partida da anlise de Bauman o processo de globalizao pelo qual passa nossa sociedade e as conseqncias deste processo nas relaes sociais, pessoais e de produo. O autor faz um alerta em relao ao carter opressivo do capitalismo que vem introjetando conceitos que so considerados inquestionveis pela sociedade atual, tais como: globalizao, flexibilizao da economia, das relaes de trabalho etc. mobilidade liberdade etc. A atual fase do capitalismo no est comprometida com o social, com o ser humano. Os efeitos do processo de globalizao so a segregao, separao e excluso de parcelas sempre maiores da sociedade. A precarizao dos valores e das relaes de trabalho so impressas principalmente nas relaes de produo. Nossas relaes cotidianas em mbito familiar e no trabalho esto caracterizadas pelo imediatismo, mudanas constantes, descartabilidade, fugacidade e principalmente a superficialidade. Sou consumidor, logo existo. Parafraseando o filsofo francs Ren Descartes que no incio da Idade Moderna formulou o penso, logo existo, a nossa sociedade capitalista criou a figura do consumidor. Para esse consumidor o capitalismo criou objetos de desejo sem os quais no seria possvel viver e ser feliz. A valorizao da pessoa proporcional a sua capacidade de consumir. Quem no pode consumir fica margem da sociedade, fica sendo algum que no existe. O grande nmero de pessoas que no podem consumir produtos e padres impostos pelo capitalismo faz aumentar os ndices da criminalidade. Um exemplo: A grande maioria da populao carcerria do Brasil (assim como em outros pases) composta pelas pessoas que no tm a possibilidade de consumo. Flexibilizao do Trabalho. A flexibilizao das relaes de produo e dos regimes de trabalho tm como conseqncia a precarizao do trabalho. Segundo Eduardo ngelo da Silva, no artigo Flexibilizao do Trabalho publicado no site: http://www.opandeiro.net , A partir da dcada de 1970 o capitalismo em sua verso neoliberal cria novos padres de dominao visando a recuperao dos lucros. Privatizao do Estado, desregulamentao dos direitos do trabalho, terceirizao dos servios so caractersticas deste novo perodo. Os resultados desta nova fase do capitalismo so: o aumento da competitividade, degradao do meio ambiente, explorao, pobreza e desemprego. A questo da acumulao flexibilizada vista como um estado produtivo irreversvel. Ela pretende articular a produo demanda, necessitando, desta forma, de uma ampla tecnologia de informao. No que se refere ao mundo do trabalho, esta fbula apresenta o trabalho flexibilizado como representante da liberdade possvel ao trabalhador, elemento constituidor do trabalhador empreendedor e detentor da capacidade de mobilidade no mundo produtivo... esse discurso pretende mascarar as diferenas gritantes entre aqueles que efetivamente possuem liberdade de movimentao e acesso s tecnologias de informao e a maioria da populao mundial que no possui tais condies, alvo da degradao social.

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Na flexibilidade das relaes de trabalho pede-se aos trabalhadores que sejam geis, estejam abertos as mudanas a curto prazo, assumam riscos continuamente, dependam cada vez menos de leis e procedimentos formais. Este modelo de trabalho dificulta uma construo a longo prazo onde possam valorizar os traos pessoais pelos quais esperam que os outros os valorizem (Sennett apud Silva,Eduardo A.) Esta organizao do trabalho impede qualquer tipo de interao entre os trabalhadores e liquidifica as perspectivas dos mesmos quanto ao companheirismo e planos de longo prazo, alm de criar um pensamento imediatista, impaciente, de adequao s condies que se apresentam em detrimento de um pensamento crtico, processo que gera grande mal estar no ser humano.

Atividades: 1- Cite alguns acontecimentos que paradigmas da contemporaneidade. podem ser considerados

2- O processo de globalizao gera segregao, excluso social, pobreza e desemprego. Cite exemplos dos problemas gerados pela globalizao partindo da sua realidade (bairro, municpio, outros.)

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS MONDIN, Battista. Curso de Filosofia. 4 ed. Vol. 3. So Paulo: Edies Paulinas, 1981-1983. SILVA,Eduardo A. A Flexibilizao do Trabalho in:
http://www.opandeiro.net/Materiais%20do%20curso%20Modernidade%20P%F3sModernidade%20e%20Globaliza%E7%E3o/resenhas2_grupoE.pdf

RODRIGUES, Rita de Cssia C. Reciclemos os pobres! in


http://www.opandeiro.net/Materiais%20do%20curso%20Modernidade%20P%F3sModernidade%20e%20Globaliza%E7%E3o/resenhas2_grupoE.pdf

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TEMA 14

A CODIFICAO NO SCULO XIX

Objetivos: Conhecer o contexto histrico e filosfico da codificao da lei, seu desenvolvimento, e como a teoria positivista influenciou a formalizao da lei. Mostrar que a lei escrita foi criada como pilar de uma segurana jurdica, na sustentao do Estado. Consideraes histricas 1- O Cdigo de Hamurabi era considerado at o fim da 2 Guerra Mundial como o mais antigo cdigo conhecido. Este definia a justia com base no olho por olho e dente por dente. E bem verdade que para a maioria dos historiadores voltados para a origem do Direito, os Cdigos de Hamurabi e de Namu so as duas Instituies Legislativas mais antigas porque oferecem mais segurana histrica. Quanto s Leis de Nanu, podemos afirmar que elas possuam um eficiente sistema de organizao jurdica. O rei administrava todo o sistema jurdico, presidindo uma corte de justia apoiado por sarcedotes. A base da justia era testemunhal. 2- No mundo Romano, a primeira constituio foi a Lei das XII Tbuas, esta era uma lei de carter genrico, tendo dispositivos de carter pblico, privado e processual. Foi marco legislativo em Roma tambm o Cdigo teodesiano, do Imperador Teodosius, no sculo V, e no sculo seguinte o Imperador Justiniano o Corpus Juris Civilis; estes so conhecidos como os mais velhos legados codificados do povo romano. O Corpus Juris Civilis, de Justiniano, marcou uma nova atitude em relao ao modo de produo do direito. Enquanto o direito romano em geral era um direito de origem tipicamente social, a codificao perdeu esse carter, concebendo o direito como fruto da vontade exclusiva do governante. No mundo moderno, a partir do sculo XVIII, que o movimento codificador se alastra. Vrias causas influenciaram esses movimentos de codificao, quais sejam: o racionalismo do sculo XVIII e a busca da unificao poltica. Seu pressuposto seria a convico de que a ao racional dos governantes ou da comunidade em geral poderia criar, por si
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s, uma sociedade melhor. A codificao surgia, assim, como uma promessa de um futuro promissor para todos. A codificao das Leis O primeiro grande cdigo moderno de 1804, O Cdigo de Napoleo, que sucedeu ao Cdigo Civil prussiano de 1794, de iniciativa de Frederico II, e precedeu o Cdigo Civil Austraco de 1812, de iniciativa de Maria Teresa. 3- O Cdigo Napolenico buscou a inspirao jusracionalista e pretendia a formulao de normas imutveis como as dedues matemticas, absolutamente claras, de modo a no suscitar quaisquer dvidas quanto sua interpretao, at mesmo no que diz respeito s lacunas e obscuridades da lei, definindo, nesse caso, que o juiz poder cobrir a falta da lei cumprindo um papel de legislador. O advento do Cdigo de Napoleo e o Cdigo Justiniano foram marcos decisivos que fizeram surgir a chamada escola exegtica, cujos pontos fundamentais serviram de base para o seu surgimento, esto assim agrupados: Primeiro, o prprio fato da codificao, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questo. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princpio da autoridade baseado na vontade do legislador que ps a norma jurdica em evidncia. Terceiro, a doutrina da separao dos poderes, que constitui o fundamento ideolgico da estrutura do Estado moderno.

Da Frana, o movimento de codificao ganhou a Alemanha, em 1814, com Thibaut com a obra Da Necessidade de um direito civil geral para toda a Alemanha. No entanto, segundo Savigny, seu pas no estava preparado para uma codificao, entendia o filsofo que primeiramente deveria se fazer uma pesquisa histrica e jurisprudencial do direito alemo. Em 1900, entrou em vigor o primeiro cdigo alemo. A codificao das leis surgiu como consectrio da constatao da existncia de um direito natural ordenador do direito positivo. Seu objetivo era, inicialmente, a unificao do direito territorial e a deciso acerca de questes comuns. Hegel um dos maiores defensores da codificao, acreditava que ela era uma das mais elevadas manifestaes e uma tarefa inescapvel do Estado moderno. Assim o filsofo a define;
Quando os direitos consuetudinrios chegam a ser reunidos e codificados - o que o povo que atinge qualquer grau de cultura no pode demorar a fazer - a coleo assim constituda o cdigo. Ter este, porque no mais do que uma coleo, um carter informe, vago e incompleto. O que sobretudo o distingue daquilo a que verdadeiramente se chama de cdigo, que os verdadeiros cdigos concedem
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pelo pensamento e exprimem os princpios do direito na sua universalidade, e, portanto em toda a sua prescrio

(HEGEL apud BITTAR e ALMEIDA 2005, p. 295). De acordo com as palavras do filsofo, o cdigo uma coletnea sistematizada das leis produzidas por um povo, formando uma ordem jurdica que se coloca a servio do Estado. A codificao representa o resultado de uma longa batalha conduzida, na segunda metade do sculo XVIII, por um movimento poltico cultural francamente iluminista, que realiza aquilo que podemos chamar de a positivao do direito natural. O Iluminismo submeteu a uma crtica demolidora o direito consuetudinrio, considerando-o uma pesada e danosa herana Direito do Idade Mdia. O Iluminismo defendia que era possvel e consuetudinrio: o necessrio substituir o acmulo de normas consuetudinrias por sistema jurdico que um direito constitudo por um conjunto sistemtico de normas adota os costumes jurdicos como jurdicas deduzidas pela razo e feito valer atravs da lei.
principal fonte de Direito. Neste, no h codificaes, ou seja, no h cdigos escritos. Esse contedo deve ser estudado no tema 07 As fontes do direito, de Introduo ao Estudo do Direito.

O movimento pela codificao representa, assim, o desenvolvimento extremo do racionalismo, j que idia de um sistema de normas descobertos pela razo, se une a exigncia consagradora de um cdigo posto pelo Estado. E essa estreita relao entre iluminismo e codificao, baseada na razo, muito bem aceita pelos monarcas absolutistas do sculo XVIII. A Escola Exegtica A Escola Exegtica deve seu nome tcnica adotada pelos seus primeiros estudiosos, no estudo e exposio do Cdigo de Napoleo.

As caractersticas fundamentais das Escolas Exegticas so: - Invertem a relao entre o direito natural e o direito positivo, aceitando o direito natural apenas com funo subsidiria, somente em caso de lacunas do direito positivo. -Tem uma viso rigidamente Estatal do direito. - na inteno do legislador que se fundamenta a lei. - A subordinao rgida e indiscutvel ao texto da lei. -O respeito a autoridade da lei e a quem tem o poder de concebla, de modo que a sua deciso no possa ser colocada em discusso. Esse personagem precisamente o legislador. Segundo Severo Hryniewicz (2005), a Escola Exegtica representou uma das maiores manifestaes do positivismo jurdico do sculo passado. A escola Analtica Semelhante Escola Exegtica, na Frana, ocorreu o surgimento da Escola Analtica, na Inglaterra. John Austin foi seu principal representante, e sua nica obra filosofia do direito positivo. Austin distingue o direito positivo da moralidade humana, alm de ter sido um dos grandes defensores da codificao.

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O Positivismo e a Codificao da Norma O positivismo jurdico nasce do impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva do direito, e seu resultado ltimo representado pela codificao. Em sntese, o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de colocar a ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a interveno na vida social. A codificao no Brasil No Brasil, somente institudo o Direito como curso jurdico para a formao de profissionais em 1827, pela lei de 11 de agosto desse mesmo ano, mas sem cadeira do ensino do Direito Romano. Esse s foi includo em 1853, pelo Decreto n. 1.134, que deu estatuto novo ao Curso de Direito. Em 1830, foi promulgado o cdigo criminal, revogando assim o Livro V das Ordenaes. Devido ao carter excessivo e rigoroso dessas, o resultado no foi de imediato alcanado. Esse cdigo criminal teve inspirao nas mesmas fontes da Constituio de 1824, no Iluminismo penal do sculo XVIII. J o Cdigo de Processo Criminal foi uma grande vitria legislativa dos liberais, promulgado em 1832, projeto de Manuel Alves de Branco, altera esse cdigo subsidiariamente o sistema judicial antigo, incluindo novidades modernas da Inglaterra, especialmente no conselho de jurados e o recurso do Hbeas Corpus. Quanto ao Cdigo Civil, seus traos j foram um pouco mais complicados que o criminal. Em 1855, firmou-se um contrato de governo imperial com Teixeira de Freitas que, pelo contrato, antes de se fazer o cdigo civil, deveria ser organizada uma consolidao das leis civis. Assim dominavam na poca dois modelos jurdicos no direito privado de tradio europia continental: o primeiro era o modelo francs (cdigo simples voltado para o cidado), e o segundo o cdigo alemo (a cincia do direito). Ao concluir sua pesquisa, obedecia a seguinte diviso da matria: uma parte geral sobre o direito e as coisas e uma parte especfica dividida em dois livros. O primeiro tratava das pessoas e sua relao com a famlia, e as relaes derivadas dos contratos e dos atos ilcitos, e uma segunda tratava dos direito reais. O Cdigo Civil, com inmeras mudanas s veio a ser promulgado em 1916, com nova modificao em 2003, onde foi promulgado o novo Cdigo Civil, adaptando as leis aos padres evolutivos da sociedade.
O primeiro cdigo brasileiro o Cdigo Comercial foi promulgado em 1850,; e em 1917, o Cdigo Civil foi um grande marco da norma codificada no Brasil.

Hbeas Corpus: Remdio previsto na Constituio Federal de 1988, art. 5, LXVIII concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Atividades: 1)O movimento codificador tem seu incio no sculo XVIII. Descreva suas principais caractersticas. 2)Um dos mais importantes cdigos foi o de Napoleo (1804). Faa uma relao de suas principais caractersticas com os cdigos da atualidade. 3) Remdio previsto na Constituio Federal de 1988, art. 5, LXVIII concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer
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violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Este conceito se refere ao: a) ( ) Hbeas data; b) ( ) Hbeas corpus; c) ( ) Cdigo Civil; d) ( ) Cdigo Moral. 4)Quais so as caractersticas fundamentais das Escolas Exegticas? E como hoje ns podemos interpret-las hoje?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4 edio. So Paulo. Atlas, 2005. GAVAZZONI, Alusio. Histria do Direito. 2 Edio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. GUSMO, Paulo Dourado. Filosofia do direito. 4 Edio. Rio de Janeiro, 1998. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. So Paulo. Max Limonad. 2000. PAUPERIO, Arthur Machado. Introduo ao Estudo de Direito. 3 Edio,. Rio de Janeiro: Forense, 1998. GOUVEIA, Alexandre Grassano F. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site, www.drmaycon.hpg.ig.com.br/Doutrina/teorias/direito-natural-e-direitopositivo.2005. HRYNIEWICZ, Severo. Texto: Direito Natural e Direito Positivo, retirado do site www.sociebrasicanon.vilabol.uol.com.br/dndp.htm.2005.

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TEMA 15

O EXISTENCIALISMO JURDICO

Objetivo: Compreender os aspectos histricos e filosficos do existencialismo e sua relao com a norma jurdica. Na poca contempornea, acontece uma tomada de conscincia dos efeitos proporcionados pela racionalidade cientfica. A filosofia contempornea resgata dimenses cerceadas pela cincia moderna como: a sensibilidade, a historicidade, a intersubjetividade e o sentido da existncia. O existencialismo a corrente de pensamento que vai procurar transpor os limites impostos pelo racionalismo. A palavra existncia vem do verbo existire. O termo significa etimologicamente o que est ai, modo de ser. O existencialismo uma filosofia centrada no ser humano, preocupando-se com o ser concreto, sua relao entre a autenticidade e a inautenticidade. Edmund Husserl (1859-1938), filsofo alemo e um dos precursores desta corrente, prope a recuperao das origens no qual o conhecimento fundado na vivncia prpria. A partir disso, ganha muito valor a compreenso de historicidade, intersubjetividade e liberdade que so caractersticas marcantes do homem contemporneo. A filosofia existencialista tem como mtodo a fenomenologia. O termo fenomenologia vem da palavra fenmeno, que significa o estudo daquilo que se manifesta. Segundo Husserl, a fenomenologia procura estudar o objeto como ele se manifesta na realidade pura, concreta, livre de qualquer interferncia. A fenomenologia tem como preocupao central a descrio da realidade, tendo a reflexo do prprio homem como ponto de partida, na busca da realidade encontrada a partir das experincias concretamente vividas. Na proposta do existencialismo, que no deixa de ser uma proposta humanista, o homem colocado em evidncia no como homem universal, mas o indivduo livre no uso de suas escolhas e de seus caminhos existenciais. O existencialismo define que a moral est na escolha com responsabilidade, na medida de sua liberdade; no que o homem quer fazer de si mesmo.

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Para os existencialistas, o homem no somente produto da histria, ele autoconsciente de sua histria, ele tem a capacidade de escolher o rumo a trilhar. consciente de que possvel elaborar uma interveno na histria pelo trabalho e pelas decises tomadas. Nesta dinmica no fica fora a liberdade que dimenso autntica e especfica do homem. Por outro lado preciso resgatar o papel da intersubjetividade que foi esquecida, ou ignorada pelo racionalismo. preciso reconhecer o outro no s como pensante, mas tambm como corpo, dimenso de movimento, de expresso e de significao. necessrio que se retire o homem do isolamento e se d fundamentao prpria e autntica sua existncia. Todas as tendncias, desde o existencialismo ateu (Sartre, Heidegger) at o cristo (Jaspers, Gabriel Marcel), partem de uma mesma premissa: a de que a existncia precede a essncia. Os filsofos existencialistas que se destacaram, dentre outros, so: Kierkegaard, Jaspers, Martin Heidegger, Albert Camus e Sartre.

Vamos nos deter a um dos filsofos existencialistas? Jean Paul Sartre

Jean Paul Sartre: Filsofo e escritor francs, viveu entre 1905 e 1980) (http://images.google.com.br/images/sartre). Escreveu o Ser e o Nada, sua primeira obra filosfica, em 1943. Por ele ter-se tornado famoso romancista e teatrlogo, seu pensamento ficou bastante conhecido e gerou uma moda existencialista. A sua produo na histria foi marcada por um perodo de transio entre e o ps, o meio e o fim da Segunda Guerra Mundial. Assim, Sartre, mostrando o engajamento de suas obras com o presente, tentou analisar a atual situao em que vivia tornando-se solidrio aos acontecimentos sociais do seu tempo. Pertencia ala dos filsofos existencialistas ateus, com pensamento excessivamente voltado liberdade do homem. Para ele o homem no pode ser exposto a definies universais, no processo de autodefinio, que por sua escolha de liberdade e subjetividade o homem pode escolher sua produo futura. Ento no princpio o homem no nada, mas passa a ser conforme existir, que por suas escolhas ele determina no presente o seu futuro. O homem a um s tempo matria-prima e mo-deobra para a confeco de si mesmo (Sartre apud ARANHA & MARTINS, 1996, p. 308). Sartre se coloca nos limites da ambigidade, pois a moral impossvel porque o rigor de um princpio leva a sua destruio, a realizao do homem e de sua liberdade, exige o comportamento moral. (ARANHA & MARTINS, 1996, p. 308). O existencialismo uma moral da ao porque considera que a nica coisa que define o homem o seu ato. Ato livre por excelncia, mesmo que o homem sempre esteja situado em determinado tempo e lugar.
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No importa o que as circunstncias fazem do homem, mas o que ele faz com que fizeram dele . (Sartre apud ARANHA & MARTINS, 1996, P. 308).

Existencialismo e Direito O existencialismo se manifesta no panorama jurdico pela adoo de teses historicistas e positivistas. Cada ser humano possui as suas peculiaridades, seu modo de ser, sua existncia prpria. Em lugar de submeter os indivduos camisa de fora, mediante padres uniformes, o Direito deve abrir espao para as preferncias e personalizar os mtodos jurdicos. Esse amoldamento do fenmeno jurdico s condies individuais constitui propriamente a equidade, que significa uma adaptao da norma ao figurino do caso concreto, justia do fato real. (NADER, 2003, p. 235). Na rea jurdica, as concepes a respeito do existencialismo se projetam com Carlos Cossio, Georges Cohn, Carl Schmitt. O existencialismo no contribuiu para a compreenso do Direito. No princpio o critica situando-o na categoria de vida inautntica, uma vez que esse dispe sobre as relaes sociais, de imposio ao ser. A sua ateno primordial o indivduo como ser subjetivo, enquanto o Direito compe o padro de comportamento que se destina generalidade do indivduo. Para Werner Maihoffer apud Nader, 2003. p. 236, O Direito constitui a forma mais inautntica de existncia, porque considera o homem no contexto das relaes sociais, alcanando-o no pela simples condio de pessoa, mas como protagonistas de situaes em que atua como empregador ou empregado, no ramo trabalhista, ou pai e filho, no direito de famlia . Na prtica, no h como operar efetivamente o existencialismo ao Direito, uma vez que o existencialismo e a misso da lei se tropeam no valor da segurana jurdica, em que quebram a harmonia entre esse existencialismo e o Direito. Segundo Nader,( 2003. p. 237);
A composio entre ambos no se opera por trs razes: a) a incapacidade de o Direito captar a verdade existencial que se desenrola na conscincia individual; b) a caractersticas de generalidade dos preceitos jurdicos; c)a subordinao dos juizes a esquemas normativos fechados.

O direito positivo, para ser modelado na influncia do existencialismo, tem de ter mais liberdade, em que a segurana jurdica possa dar uma adaptao mais livre nas decises a cada caso concreto, ou seja, as decises judiciais devam aplicar os critrios de equidade. O que no se cogita com isso a aplicao de um Direito livre; enquanto o existencialismo preconiza a liberdade dos juzes na busca da soluo justa, compartilhamos do pensamento de Paulo Nader que afirma: (...) na ampliao das hipteses de franquia ao Judicirio na adaptao das regras e princpios jurdicos s exigncias de justia do caso concreto. (NADER, 2003. p. 237).
De qualquer forma, possvel afirmar que o existencialismo jurdico s pode ser a filosofia que aponta para a liberdade,
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exercida juridicamente, em seu sentido mais amplo: liberdade de criar, liberdade de fazer, liberdade de deixar de fazer, liberdade de existir, liberdade de escolha, liberdade de ir e vir, liberdade de expressar, liberdade de professar, liberdade de exercer. No entanto liberdade sempre exercida do lado do outro, com o outro, para o outro. E no encontro com outro que se revela discutir a questo da liberdade, pois, ante o imperativo do tudo poder, encontra-se o imperativo da liberdade do outro (BITTAR &

ALMEIDA, 2005 p.372). O que devemos buscar na rea jurdica a liberdade relativa, no a absoluta do existencialismo, como acontecimento no mundo entre pessoas. E o direito como relao jurdica a criao coletiva, que deriva da autoconscincia do homem, com projeo de ser para com o outro; uma defesa da interao humana na convivncia social. Em si podemos vislumbrar no homem a construo do homem em si mesmo como ser social, autor do seu destino, ou seja, o ordenamento jurdico a projeo do homem para com o homem, que na busca de uma forma de convivncia equilibrada, e no uso de sua liberdade, pactuaram a sua livre convivncia social. Aparentemente, conflitante a relao do Direito com o existencialismo, no entanto:
os mecanismos, as frmulas e as instituies jurdicas constituem projees de si, projees de um sujeito de si para consigo e projees de um sujeito inserido em relaes em que comunga espaos, prazeres, dores, esperanas, desafios... com a alteridade (direito de grupos, comunidades, coletividades, categorias). O existencialismo , a um s tempo, filosofia do sujeito para si (indivduo) e do sujeito para o outro (coletividade) (BITTAR & ALMEIDA,

2005 p.373).

Atividades: 1)Para o pensamento existencialista, o que vida autntica e vida inautntica? Em qual categoria foi classificada o Direito? 2)Como o existencialismo e o direito se relacionam?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARANHA, Maria Helena Pires. & MARTINS, Maria Lucia de Arruda. Filosofando: Introduo Filosofia. 2 Edio. Revista e atualizada. So Paulo. 1996. BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito. 4 Edio. So Paulo: Atlas, 2005. NADER, Paulo. Filosofia do Direito, 14 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
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TEMA 16
DIREITO COMO NORMA HISTRICA E FILOSFICA DE VALORES MORAIS E TICOS A PARTIR DO SECULO XIX

Objetivo: Conhecer a concepo de valor, enquanto moral e tica, a evoluo histrica e filosfica desses conceitos, e sua integrao com a norma jurdica pela Teoria Tridimensional. Introduo

Diante de pessoas e coisas estamos sempre fazendo juzo de valores. Mas o que valor?

Os valores morais e ticos, embora muito parecidos, so muitas vezes usados como sinnimos. Porm, em sentido amplo, a moral o conjunto das regras de condutas admitidas em determinada poca e por um conjunto de homens; a medida de conduta de um grupo, enquanto a tica uma reflexo dos valores que fundamenta a vida moral (ARANHA e MARTINS 1993, p. 274). Ento a Moral um conjunto de regras de interdio feita do grupo de homens para os seus membros sobre as quais constitudo o mundo humano, a moral uma concepo simblica e impeditiva de valores. A instaurao da moral do homem exige dele uma conscincia crtica, chamada de conscincia moral, essa conscincia que discerne os valores morais dos nossos atos. Ento os atos morais podem ser constitudos de dois aspectos: os normativos e o factual. No sculo XIX, Marx tem uma nova concepo do homem e da moral, identificando a moral como inconstante, e o reflexo da relao do homem no seu momento de vivncia social. nessa concepo que Marx estabelece um parmetro, define onde a sociedade dividida, com interesses antagnicos, a moral imposta pela classe dominante. Conclui que somente em uma sociedade fraterna, sem estado, sem propriedade privada, sem explorao de uma classe por outra, a moral ser autntica.

Valor: Podemos conceitu-lo de forma bem simples dizendo que o valor seria a concepo de uma reflexo da sociedade para com o ser humano e desse para com a sociedade, que determina, de forma recproca, o equilbro do bem viver comum.

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Para Marx, mesmo que a moral diga respeito esfera pessoal, no h como viver moralmente em um mundo que ainda no tenha instaurado a ordem da justia social (ARANHA e MARTINS, 1993, p. 286). O convvio social fator importantssimo de evoluo das prprias idias humanas. E, de certo modo, o Direito no pode ser compreendido apenas como crculo do comportamento preenchido de valores. Como fenmeno cultural o ordenamento jurdico sempre um fato referente a um valor. Dentro das escolas fenomenolgicas, Max Scheler e N. Hartman, autores do O Formalismo na tica e a tica material dos valores, 1916, afirmam que os valores so idias, no subjetivos, mas objetivos, j que valem independente das coisas e das nossas maneiras de estimar. A Teoria Tridimensional de Miguel Reale: Fato, Valor e Norma
Miguel Reale: advogado, jurista, professor, filsofo, ensasta, poeta e memorialista, nasceu em So Bento da Sapuca, SP, em 6 de novembro de 1910. A bibliografia fundamental de Miguel Reale compreende obras de Filosofia, Filosofia Jurdica, Teoria Geral do Direito, Teoria Geral do Estado, alm de monografias e estudos em quase todos os ramos do Direito Pblico e Privado.

A Teoria Tridimensional do Direito formulada por Miguel Reale define que o Direito deve ser analisado sobre trs aspectos, quais sejam: o axiolgico (que envolve o valor de justia), o ftico (que trata da efetividade social e histrica) e o normativo (que compreende o ordenamento, o dever-ser). E aglutinando esses trs elementos no estudo do ordenamento jurdico temos o tridimensionalismo da norma. A teoria realiana define que o Direito uma integrao normativa de fatos segundo valores. Na interpretao do jurista, o fato, o valor e a norma no devem ser definidos em separados, na sua absoluta autonomia, assim como definiram os naturalistas, os idealistas e os positivistas organizados de forma a se integrarem, em que a definio de um corresponda em uma vinculao a definio dos outros termos, dentro do ordenamento jurdico.

O fato vem a ser o acontecimento social a ser descrito pelo direito objetivo, ao passo que o valor o elemento moral do Direito, enquanto a norma vem a ser o comportamento social padro que o Estado impe as pessoas, (OLIVEIRA, 2004, p. 20). Direito e Moral: Normas Jurdicas e normas morais O fato e a moral se caracterizam por uma srie de dados, que so a espontaneidade, conscincia, unilateralidade, conduta interior, entre outras. O que o torna distinta do Direito atributivo da conduta humana com caractersticas de coercibilidade, bilateralidade, heternoma, atributividade, entre outros. No mesmo ponto que se igualam, se diferem na suas caractersticas primordiais. O Direito pode caminhar de acordo com os preceitos da moral de uma sociedade, assim chamamos de direito moral, ou ainda pode tambm andar em dissonncia com a moral, que o chamado Direito imoral. E esse to vlido quanto aquele, por ser exigvel e coercitivo. No entanto, aquele tem um fator positivo a mais por ser o direito moral base de consentimento popular. Como podemos observar, so distintas as duas noes. Embora a moral inspire frequentemente o direito, nem por isso cabe a este realiz-la.
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Podemos dizer que o direito deve representar o mnimo de moral exigvel pela coero. Georg Jellinek, por exemplo;
defende o direito como o mnimo de tica, inspirando-se no pensamento de que todo e qualquer meio social admite determinados preceitos de ordem moral totalmente indispensvel a sua prpria conservao de progresso ( PAUPERIO,1998, p. 55).

O direito pode ser assim admitido como uma moral social, retirando dessa os princpios que norteiam suas regras fundamentais.

Atividade: 1)No sentido da expresso, o direito se iguala e se diferencia da moral. Quais so as caractersticas de ambos? Podemos afirmar que existe direito sem moral? Comente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARANHA, M.H.P.MARTINS, Maria Lucia de Arruda. Filosofando: Introduo Filosofia. 2 Edio. So Paulo: Revista e atualizada, 1996. BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito. 4 Edio. So Paulo: Atlas, 2005. OLIVEIRA, Jos Messias. Curso de Ps-Graduao (lato sensu) em Inspeo Escolar: Introduo ao Estudo do Direito. Palmas. 2004. PAUPERIO, Artur machado. Introduo ao Estudo do Direito. 3 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1968.

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TEMA 17
DIREITO E JUSTIA

Objetivo: Conhecer as exigncias da justia e seus fundamentos filosficos no decorrer da histria e sua incontestvel ligao com o direito. A filosofia e a noo de justia Na antiguidade grega, a noo de justia e direito foi amplamente divulgada, mas no havia uma organizao sistemtica das leis. Mas de acordo com a cultura da poca, as leis foram abstradas das palavras dos oradores, dos poetas a respeito do que podia vir a ser justo ou injusto, obtendo-se uma certeza apenas relativa quanto ao seu contedo. Porque foi desenvolvida sua existncia, de forma oral, mas no a forma concreta de sua essncia. A idia de justia, por ser de cunho complexo e de difcil contextualizao, pode ser detectada no curso da histria atravs de inmeras correntes. Entre outras podemos apontar as teorias Socrtica, platnica, aristotlica, ou at mesmo dos juristas romanos. Scrates: define que A Justia consiste em fazer cada um o que lhe compete, e no fazer o que for de alada do outro. (SCRATES apud BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 66). Plato: define a justia como suprema, que a misso do homem justo fazer o bem (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 445). Aristteles: a justia igualdade, proporcionalidade. uma virtude humana. Diz: Vemos que todos os homens entendem por justia quela disposio de carter que torna as pessoas propensas a fazer o que justo que os faz agir justamente e desejar o que justo (ARISTTELES, apud, NUNES, 2004 p. 342). O filsofo assume que o excesso deve ser evitado, nessa ao atributiva e distributiva do que justo, surgindo a justia como equilbrio. Na tentativa de definir o que justo, Aristteles distingue duas formas do que justo; que pode ser o justo legal aquele que se predispe a vontade do legislador da polis e o justo natural, que um conjunto de regras de aplicao, validade, fora e aceitao universal. Em Roma: Os juristas romanos definem a justia como sendo a vontade de dar a cada um o que seu.

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Justia e finalidade do Direito O Direito, enquanto norma, visa a segurana da sociedade e tem uma finalidade trplice: o bem comum, a justia e a segurana. Tratando do conceito do direito podemos dizer que ele corresponde idia de justia. Mas o que a justia? Ela pode ser definida, segundo Aristteles, como legal ou natural. A justia natural o princpio e causa de todo movimento realizado pela justia legal; o justo legal deve ser construdo com base no justo natural (BITTAR e ALMEIDA, 2005 p. 113).

Como podemos definir a justia?

Eis a uma questo formulada desde Scrates at os nossos dias sem resposta concreta ainda. Desde Kant, diz-se no ser possvel conceitu-la por ser ela a razo cega para os valores. Uma coisa certa: a injustia causa revolta, por ser ela reconhecida no fato, no ato ou na conduta injusta. Ento passemos esclarecer no o que a justia, mas o que exige a justia. A justia tem sua base de sustentao na igualdade, e essa igualdade deve ser determinada no na sua forma igualitria do termo, mas no seu trabalho social, em que o primeiro ponto de igualdade tratar os iguais como iguais e os desiguais na medida de sua desigualdade, esse ponto da igualdade a que chamamos de igualdade equilibrada. Muitos juristas, na tentativa de definir o que seja justia, deram-na a definio de equilbrio social entre pretenses e obrigaes e entre aes e reaes, a igualdade de oportunidade, proporcionalidade, reciprocidade, respeito e deveres morais, o que a justia exige por ser ela um valor moral. E como valor moral, a justia inconfundvel com a ordem normativa. Essa ordem normativa pode ser justa ou injusta, pois como lei vigente e eficaz; sua validade independe da correspondncia com a justia. A idia de direito norteado pela justia provoca questes de reao quando nos deparamos com as leis injustas, reao essa que chamamos de desobedincia civil. Rousseau, quando fala do pacto social, discute a respeito da formao das leis, que realmente so formadas pelo legislador, mas o poder de ditar as leis remonta idia de pacto, em que o nico soberano o povo. Explica que falsear a justia e implantar a injustia abrir espao para a vontade dos particulares e, conseqentemente, o fortalecimento desses representa um enfraquecimento do pblico, do Estado. A lei s pode ser identificada como ordem normativa medida que ela a orientao racional de todos para todos expressando a vontade geral, assim onde se concretiza o pacto social.

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Alm do que j dissemos a respeito do que justo e do que injusto e o que a justia exige, devemos buscar definir a relao existente entre justia e a finalidade do direito. Mas, antes de nos reportamos ao tema, gostaramos de tentar definir o que o direito, e o que Aristteles quis dizer com o que seja a justia legal e a justia natural. Na definio de Emmanuel Kant, direito o conjunto de condies pelas quais, o rbitro de um pode conciliar-se com o rbitro do outro, segundo uma lei geral de liberdade (KANT apud PENHA, 2005). Hans Kelsen define o direito como:
O direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lgica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que se integram (KELSEN, apud PENHA, 2005).

Em um sentido subjetivo, pode-se entender por direito a faculdade que a norma de direito ampara, diz ainda em um sentido idealista direito pode se entender por direito a idia de justia. A vinculao da justia com a finalidade do direito est to intimamente ligada procura do homem em conseguir alcanar o equilbrio social, que ambos os preceitos em muitas vezes so entrelaados sem conseguirmos diferenci-los. Pois o que o homem procura no o direito injusto que massacra o prprio homem, e, sim, o direito justo que traa os laos de perfeita convivncia humana. A justia, portanto, deve surgir como um fenmeno que abarque simultaneamente a garantia da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana e a realizao dessa pessoa como sujeito social, cujos direitos so concretamente assegurados. Atividades: 1) O direito, enquanto norma, visa a segurana da sociedade e tem trs finalidades relevantes. De acordo com o texto estudado, quais so as finalidades primordiais do direito? a)Equilbrio, Igualdade e Justia. b)O bem comum, a Justia e a segurana. c)A proporcionalidade, a segurana e a Justia. d)A legitimidade, a legalidade e a Justia. 2) De acordo com o texto, qual a base de sustentao da justia e qual a vinculao da justia com o direito? a)A justia tem como base de sustentao a igualdade, e sua vinculao com o direito est ligado procura do homem em conseguir alcanar o equilbrio social. b)A justia tem como base de sustentao o poder fazer tudo aquilo que a lei probe, e sua vinculao com o direito esta na coercitividade da lei.
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c)A justia tem como virtude e base a medida da competncia do saber de cada um e se vincula com o direito na medida que esse permiti fazer cada um o que lhe compete fazer, que no for de alada do outro. d)A justia se entrelaa com o direito pois o principio maior da sua legitimidade, e a justia tem como base de sustentao a ignorncia do saber justo e do saber injusto, da justia cega. 3)A nossa Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 5, caput, que: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...). Como podemos entender o termo igualdade definida nesse texto constitucional, relacionando-o com a justia?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito. 4 Edio. So Paulo: Atlas, 2005. GUSMO. Paulo Dourado. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. MACEDO, Silvio de. Historia do Pensamento Jurdico. 2 Edio. Porto Alegre: Sergiu Antonio Fabris editor, 1997. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 5 Edio. Rio de Janeiro: Forense,1999. NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2004. PENHA, lvaro Mariano da. Texto: tridimensionalidade jurdica, www.jus.com.br/doutrina/texto. 2005. Conceito retirado do direito do e a site

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TEMA 18

PODER E DIREITO

Objetivo Definir e compreender o Direito e o poder, fazendo uma conceitualizao dos temas, mostrando sua interligao a partir das teorias histricas e filosficas.

Apresentaremos, nesta aula, dando seqncia ao assunto anterior, o que ser o direito como forma de poder e o que vem a ser o direito sem sustentao do poder. Investigaremos o vnculo que une esse dois conceitos, na tentativa de juntos podermos formar nossas prprias concluses a respeito dessa unio de dependncia do direito com o poder que a fora coercitiva e sancionadora daquele, e do poder com o direito, em que este o limite de imposio daquele. Interpretaes filosficas do Poder O que o poder? Vrias definies foram formuladas para a palavra poder, muitas vezes conceituado como fora, como poltica e at confundido com o Estado. Podemos conceituar poder como sendo a capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos desejados sobre indivduos ou grupos humanos (ARANHA E MARTINS, 1996 p. 180). Dessa definio podemos concluir que o poder est dentro de dois plos: o poder de quem o exerce e o poder sobre quem exercido.O poder e a fora so, inmeras vezes, confundidos como sinnimos, no entanto, este o instrumento para o exerccio daquele. Mas, quando falamos em fora, devemos entend-la no s no sentido de fora fsica, de violncia; mas tambm no sentido de persuaso no comportamento de outras pessoas. Como fora poltica de poder normativo, que o que nos interessa nesse presente trabalho, as formas de poder podem ser identificadas da seguinte maneira: O Estado e o poder: como estncia de poder poltico, o Estado, desde os tempos modernos, passa a ter a posse e o comando do seu territrio e sobre os habitantes dele atravs da aplicao das leis, de recolher os impostos e de ter seu exrcito. Com a monopolizao dos
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servios essenciais, passa o Estado a garantir sua ordem interna e externa com uma burocratizao controladora (ARANHA E MARTINS, 1996 p. 180). O poder legtimo: para o funcionamento da ordem na sociedade, o Estado precisa sustentar no s sua fora fsica, mas por uma fora legtima que o consentimento daqueles subordinados a que lhe imposto, podendo o Estado assim exercer sua manuteno. Daqui provm o poder legtimo do Estado que atravs do consentimento dos habitantes do seu territrio, mantm de forma pacifica suas decises acerca da ordem (ARANHA E MARTINS, 1996 p. 180). No desenvolvimento da histria, o princpio de legitimidade de poder foi adotado de diversas formas, vejamos algumas: Nos Estados teocrticos, o poder considerado legtimo vem da vontade de Deus. Nos Governos aristocrticos, apenas os melhores podem ter funo de mando; os mais ricos, os mais fortes, ou os de linguagem nobre, ou at, a elite do saber. Na democracia, o poder vem do consenso, da vontade do povo. Nos governos no democrticos, em que o poder exercido por uma pessoa que se apossa dele como dono absoluto, o poder chamado de personalizado, no legitimo, pois os subordinados a esse poder, pelo menos em sua grande maioria, so usurpados de tal consentimento (ARANHA E MARTINS, 1996 p. 181). As teorias normativistas do poder partem de um dever ser, ou seja, o poder deve ser obedecido, tanto na sua imposio coercitiva como na sua finalidade. A partir dessa direo, buscamos a causa da obedincia em que podemos constatar as teorias das soberanias, seja ela divina ou popular. A teoria da soberania explica e justifica a obedincia definida com o poder, por causa da eficincia. Na tradio ocidental, as teorias vem na obedincia um dever e na soberania um direito. Direito, normatizao e poder Fortes so os vnculos que unem poder e direito, pois sem a garantia do poder organizado, o direito transformar-se-ia em deveres de conscincia, mera norma moral. O poder deve ser regulado, disciplinado, submetido ao direito. O direito depende do poder para ser criado, mantido, garantido e aplicado, mas deve mant-lo acorrentado para que no se transforme em instrumento de opresso. O direito aparece como exerccio do poder, sem poder no h norma jurdica e, sim, normas morais. Todo direito possui em seu bojo, alm de fora e de poder, tambm valores, justia, racionalidade, objetividade. Sem esses elementos no h Direito, pois o Direito s existe com base na agregao desses elementos. Pensar no poder como acessrio ao direito , em princpio, reconhecer o primado do direito; enquanto considerar o direito instrumento de poder admitir o primado da fora. Mas o poder, por ser condio de eficcia do direito, acessrio a esse, pertence ao Direito como atributo, assim sendo podemos constatar:

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1- O Direito, precipuamente, pretende alcanar a ordem social e a justia de forma pacfica e harmnica, no conseguindo por esses meios exerce a fora para a realizao de seus objetivos; 2- Se o direito for cumprido, no existe sano, pois a sano acontece com o descumprimento da ordem jurdica, que a exige e se faz cumprir pela coercibilidade. 3- Porm indispensvel, sem o poder o direito torna-se ordem no coercitiva, nesse caso confundindo-se com a prpria norma moral. indiscutvel que a sano o que mais marcadamente distingue a norma jurdica da norma moral, apesar de no ser o nico critrio de distino entre as duas formas de direito. Atividades 1) A Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 5, inciso II, que: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Relacione, com base no texto constitucional apresentado, poder e direito e como o poder pode ser definido como acessrio ao direito? 2)Sendo o poder a fora coercitiva e sancionadora do direito, leia o texto e comente a relao de dependncia entre a balana e a espada para a concretizao do direito.
A luta pelo direito Fragmento do texto de Rudof Von Ihering O direito no simples idia, uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio do qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s pode existir quando a justia sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balana (IHERING, traduo por Pietro Nassetti, 2004, p.27) imagem retirada do site: http://geocities.yahoo.com.br/tamis_br/deuses.htm.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARANHA, M.H.P.MARTINS, Maria Lucia de Arruda. Filosofando: Introduo Filosofia. 2 Edio. So Paulo: Revista e atualizada, 1996. BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme. Curso de Filosofia do Direito. 4 Edio. So Paulo: Atlas, 2005. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudo de filosofia de Direito. So Paulo: Atlas, 2002. GUSMO, Paulo Dourado, Filosofia do Direito. 4 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

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TEMA 19

A EVOLUO HISTRICA E FILOSFICA DO DIREITO LUSOBRASILEIRO

Objetivo: Compreender o desenvolvimento do Direito luso-brasileiro atravs de diversos autores. Introduo: Nesta aula abordaremos os aspectos histricos e sociais do Direito no Brasil, que no seu desenrolar foi influenciado pela cultura europia. A historia do Brasil marcada por indiscutveis imposies e exploraes de Portugal, que at a nossa independncia, em 1822, freou sua colnia de explorao do desenvolvimento iluminista de significativa importncia aos pilares do Direito. Primeiramente, analisaremos o processo de formao de nossas instituies jurdicas e de seus fatores sociais, verificando a herana colonial de explorao, as influncias marcantes da Europa e, em especial, de Portugal. Buscaremos mostrar o Brasil desde a Colnia, Imprio e Repblica, dando nfase sempre ordem jurdica, social e cultural de cada perodo. Ressaltando em um tpico especial o nascimento e desenvolvimento da filosofia do direito no Brasil. Como era o direito na poca do Brasil colonial. Nos primeiros sculos aps o descobrimento do Brasil, colonizado a partir da inspirao doutrinria do mercantilismo e integrante do Imprio portugus, os interesse econmicos refletiam em funo das Metrpoles. Para Portugal, o Brasil deveria servir a seus interesses. O Brasil existia para Portugal e em funo dele, a forma de colonizao foi identificada pelo processo de explorao. Nessa poca, o Brasil Colnia s poderia gerar produtos que pudessem ser comercializados entre a metrpole e o mercado europeu. A gesto da colnia se fazia atravs da Metrpole por um sistema de monoplio do comrcio exercido opressivamente. A formao social do perodo colonial foi marcada por imensos latifndios e a massa de mo-de-obra escrava. Dessa forma, a organizao
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social define-se por um lado pela elite, que so os proprietrios dos latifndios; e de outro lado pelos mendigos, ndios e negros. No que se refere sua estrutura poltica, poderamos identific-la como sendo uma aliana do poder aristocrtico da Coroa com as elites agrrias locais. Tal aliana permitiu que se construsse um modelo de Estado voltado apenas para o interesse de tais classes. Naturalmente, a criao desse Estado foi mais uma imposio da vontade da coroa, do que um amadurecimento histricopoltico de uma Nao. No campo das idias, segundo Wolkmer (2002), dos valores e das formas de pensamento do colonizador, que eram condicionados pelo mercantilismo econmico e pela administrao centralizadora burocrtica, emergiu uma mentalidade calcada na racionalidade escolsticotomista e nas teses do absolutismo elitista portugus. Herda-se de Portugal a cultura senhoril, escolstica jesutica, catlica, absolutista, autoritria. Alberto Venncio Filho reconhece que a cultura portuguesa nos sculos XVI e XVII e na primeira metade dos sculos XVIII conservar-se-ia impermevel s transformaes que se processavam no continente europeu aps o Renascimento, com a expanso dos estudos cientficos e a disseminao do mtodo experimental (VENNCIO, apud, WOLKMER, 2002, p.44). A reconciliao de Portugal com a Europa se efetivaria com os precursores ensinamentos Iluministas e com a implementao das drsticas reformas do Marques de Pombal. Certamente o movimento do iluminismo pombaliano, segundo Wolkmer (2002), centrada na abertura aos avanos cientfico-culturais, na reforma do ensino e da mquina administrativa, e na desestruturao das foras jesutas, foi um impulso ao liberalismo portugus e, por conseqncia, tambm ao Brasil.

Marques de Pombal(1699-1782) : Chamado de Sebastio Jos de Carvalho e Melo, 1. conde de Oeiras. Clebre ministro do rei D. Jos I, foi o mais notvel estadista do seu tempo, no s de Portugal, como de toda a Europa. (http://www.arqnet.pt/dicionario/pombal1m.html),imagem (http://images.google.com.br/images/marquesdepombal)

Analisando pelo ponto de vista de Wolkmer (2002), das razes culturais da legislao brasileira, podemos constatar que o processo evolutivo no se deu de forma graduada de experincias e constataes como ocorreu com a legislao dos povos mais antigos. A cultura das leis foi imposta pela Metrpole. De fato, o direito vigente no Brasil Colnia foi transferncia da legislao portuguesa contida nas compilaes de leis e costumes conhecidos como Ordenaes Reais. No sculo XVIII, com a reforma pombaliana, a grande mudana em matria legislativa foi a Lei da Boa Razo, que definia regras de interpretao e aplicao das leis. Instituies e cultura na primeira Repblica Uma das mais significativas e primordiais atitudes foi a separao do Estado e da Igreja, criando um regime poltico laico. A instituio
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legislativa da Constituio da Repblica traz, em seu bojo, somente questes sobre soberania nacional, separao dos poderes, sistema representativo e liberdade civil, em termos dos direitos fundamentais que antes era expressa pela Constituio do Imprio, essa Constituio Republicana silencia-se. O triunfo do liberalismo na Repblica, dentro da ordem jurdica, inquestionvel. A cultura jurdica brasileira, nesse perodo, inspirou-se no modelo norte-americano, com inspiraes tambm nos jurisconsul argentinos, alm das influncias europias (Frana e Alemanha) e do romano-cannico europeu. A Filosofia do Direito no Brasil A nossa filosofia do Direito buscou um processo de engajamento s escolas europias, mas foi pelos principais integrantes das Escolas de Recife que ganham relevante originalidade. No Brasil colnia: Toms Antonio Ganzaga, autor do Tratado de Direito Natural, professa o jusnaturalismo com exaltao a religiosidade, vislumbrou dois preceitos naturalistas na concepo de sua obra que o de ser e de conhecer. O primeiro a vontade divina relevante ao comportamento humano, e o segundo o conhecimento do direito natural o que deveria ser certo, claro e adequado (GANZAGA apud NADER, 2003, p. 249). No estudo que se encetou sobre as leis, o filsofo discorreu sobre o respeito de seus requisitos, quais sejam: 1- ser honesto, como a finalidade da lei fazer com que o homem seja bom, define o autor que Deus no dera poder para o homem para agir diferente; 2- no ofender a utilidade pblica; 3- deve ser possvel; 4- deve ser perptuo; 5- deve emanar do sumo poder, a referncia que faz ao poder temporal; 6- deve ser promulgada, no sentido de divulgar seu teor; 7- deve apresentar palavras claras e prprias, para que no induza a erros; 8- deve dispor para o futuro, justificando que as aes do passado no podem ser reguladas (GANZAGA, apud, NADER, 2003, p 250.). No Brasil do sculo XIX: Jos de Maria de Avelar Brotero. De acordo com as orientaes regulamentares vigentes publicou, em 1829, um compndio da matria destinada a seus alunos, sobre princpios de direito natural, no qual, em face as repercusses negativas, amargou suspeitas de ressentimento. Tambm foi autor de diversas outras obras, tais como: Princpios de Direito Pblico universal (1837), Filosofia do Direito Constitucional (1868) (NADER, 2003, p. 252).

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Jos Maria Corra de S e Benevides foi autor de Elementos de Philosophia do direito privado (1884). Tinha um estilo de escrever bastante claro e preciso, com traos dogmticos. Era adepto do jusnaturalismo de cunho teolgico, posicionou-se contra a filosofia socialista, que afrontava as leis naturais. A transio dos sculos e as Escolas do Recife: Tobias Barreto foi filsofo, poeta e jurista, considerado o principal nome brasileiro na Filosofia do direito no sculo passado. Na rea jurdica, destacam as seguintes produes cientificas: Sobre sua nova intuio do direito (1881), Idia do direito e Introduo ao estudo do direito (1887/8). Barreto conceituava o direito como sendo conjunto das condies existenciais e evolucionais da sociedade, coativamente assegurados. Adepto da corrente positivista rejeitava a noo de direito natural chegando a afirmar que o direito no filho do cu, simplesmente fenmeno histrico, um produto cultural da humanidade (TOBIAS apud NADER, 2003, p. 256). So Paulo e seus filsofos no sculo XX: Miguel Reale foi filsofo, jurista, cientista poltico, autor de numerosas obras. Jurista terico e prtico, possua uma viso completa do fenmeno histrico, o que o habilitava a transitar com liberdade desde a anlise de princpios e valores at a crtica do sistema. A experincia intelectual do filsofo inicia-se com o estudo e reflexo sobre os problemas sociais e polticos, abordados em O Estado Moderno (1934). Como decorrncia concebeu o tridimensionalismo do direito em frmula prpria, em que os elementos fato, valor e norma se interdependem na formao do Direito (NADER, 2003, p. 269). A filosofia do Direito atual em outros centros brasileiros: Roberto Lyra Filho, professor seguidor da filosofia marxista, entende que o princpio fundamental do Direito remonta a Marx e a Engels: O livre desenvolvimento de cada um condio para o livre desenvolvimento de todos (LYRA apud NADER, 2003, p. 294). Joo Baptista Herkenhof, com experincias em diversas esferas do direito, une o saber terico ao prtico, o que lhe permite uma viso equilibrada da realidade. O autor reconhece que o Direito constitui uma imposio das classes dominantes na sociedade e pode servir a maioria ou a minoria, dependendo de quem estiver no poder (NADER, 2003, p. 295).

Concluso Entender o direito como produto histrico, filosfico e participante da dinmica social entender o direito como um processo de movimentao e estruturao das normas jurdicas elaboradas por um grupo de homens com o intuito de atuar sobre a sociedade. Como tambm entender a

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adequao desses pensamentos no desenrolar da contextualizao histrica.

Atividade 1)Na poca do Brasil colnia, como era a organizao social desse perodo? a)( )A formao social desse perodo foi marcado por imensos latifndios e pela massa de mo de obra escrava. Definindo de um lado a elite, que era os proprietrios dos latifndios e de outro lado pelos mendigos, ndios e negros. b)( )A formao colonial do Brasil foi marcado por inmeros investimentos da Metrpole, por ser uma colnia de povoamento, o sistema de era de investimento e no de monoplio. c)( )A formao colonial do Brasil foi marcado por inmeros investimentos da Metrpole Inglaterra, por ser uma colnia de explorao, o sistema era monoplio opressor. d)( )A formao social desse perodo foi marcada por trabalhos sociais voltada ao proletariado da poca, a grande massa de mo de obra trabalhadora. 2)Como foi o desenrolar da legislao brasileira? a)( )Foi imposta pelo romanos na sua integridade. b)( )Foi imposta pela Metrpole Italiana, que transferiu sua legislao ao Brasil. c)( )Foi imposta pela Metrpole portuguesa, o direito vigente no Brasil colnia foi transferncia da legislao italiana contida nas compilaes de leis e costumes conhecidos como Ordenao do Papa. d)( )Foi imposta pela Metrpole portuguesa, o direito vigente no Brasil colnia foi transferncia da legislao portuguesas contida nas compilaes de leis e costumes conhecidos como Ordenao reais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. So Paulo: Max Limonad, 2000. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 5 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997. WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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TEMA 20

PODER DEMOCRTICO Objetivos:

POLTICO,

LEGITIMIDADE

ESTADO

Refletir sobre o poder poltico e de que forma ele amparado por uma legitimidade de normas e aceitaes dos subordinados, existentes em um estado democrtico de direito.

No tema 18, vimos que o poder no quer dizer somente dominao de fora fsica, mas tambm fora persuasiva, podendo ela ser ameaadora ou no. Nesta aula, estudaremos como a forma de poder poltico se ampara dentro do Estado democrtico de direito. O Estado e o poder. O Estado tem o monoplio da fora legtima, do poder. E em outras palavras podemos afirmar que, com base nessa legitimidade, o Estado se impe atravs da coao. A fora (poder) o meio especfico de formao do Estado, porque este, sem o poder, seria uma desordem total. Ento a fora condio necessria existncia do Estado. No entanto, o poder sozinho no a nica condio para manter a fora do Estado, esse poder tem que ser legtimo, e nessa legitimidade que o Estado encontra foras para impor suas vontades. Afirma Rousseau, na formulao do Contrato Social. Convenhamos, pois, que a fora no traz direito, e que no se obrigado a obedecer seno a autoridade legtima (ROUSSEAU apud BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.240). A legitimidade. Tendo em vista a estreita relao entre poder poltico e Direito, torna-se essencial que a ordem legal, que organiza e justifica o exerccio do poder de uma sociedade, deve ser moralmente compartilhada pelos membros da sociedade. Legitimidade incide na esfera da consensualidade dos ideais, dos fundamentos, das crenas dos valores e dos princpios ideolgicos. A concretizao da legitimidade supe a transposio da simples deteno do poder a conformidade com as acepes do justo advogado pela coletividade.

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Podemos ento afirmar que legitimidade o consenso a respeito de um fato-valor, em que se d validade e regularidade a algo, seja ela norma moral ou jurdica. No pode ser confundido com legalidade, por ser essa uma seqncia de atos ordenados, advindos de uma autoridade competente na formao de norma legal. Enquanto legitimidade seria atribuir competncia a essa autoridade, consentindo e dando validade na formao dessa lei. Por isso, uma lei pode ser legtima, porm ilegal. Direito e Estado Democrtico de Direito. Destacamos que o presente tema no est voltado na inteno de discutirmos os aspectos relacionados forma de governo, mas sim o modo de governar. Quando algum nos fala que temos direito e somos livres, porque vivemos em um Estado democrtico de direito, o que pensamos disso? uma questo de resposta simples. Sim ns somos livres, temos direito a essa liberdade, mas essa tal liberdade relativa, porque abrimos mo de uma parcela individual em funo do social; o contrato social que existe entre os seres humanos. O Estado a fora do todo, que tem primazia em relao ao ser individual, at porque o Estado democrtico de direito a fora ordenada e coordenada pelo povo atravs de representao. Quanto ao modo de governar, qual o melhor governo, o das leis ou o dos homens? Do ponto de vista daqueles que acreditam ser o melhor governo o dos sbios, justificam que a lei, por ser genrica, no pode prever todos os casos possveis, acreditando que nesses casos deve intervir um sbio para que possa com sua sabedoria resolver o caso dando a cada um o que lhe devido. J para aqueles que acreditam nas leis como melhor modo de governar, afirmam que ela genrica exatamente como meio mais eficaz, conceituam que as leis devem ser seguidas a fim de que se fosse do governante o poder de deciso poderia pr o cidado nas mos desse. Pois a lei no tem paixes, mas o ser humano sim. Podemos ento expor que o preceito de que existe uma diferena entre Estado de Direito e Estado democrtico de Direito que no Estado de Direito o poder do Estado est subordinado ao Direito. O governo est sujeito a agir de acordo com a lei, processando suas formas de governar, de modo legal e legtimo, porque essa legitimidade/legalidade que lhe fornece o poder de governar. E o Estado Democrtico de Direito no est subordinado apenas s leis, mas vontade popular. O ideal democrtico a busca do aperfeioamento poltico do governo das leis mediante homens que representam a vontade do povo. no exerccio da democracia que est o meio pelo qual os homens livres escolhem, pela soberania popular, os representantes que iro reger a sociedade. Esses devem agir conforme a lei e primar na sua formao, pelos anseios sociais; nessa base que, por excelncia, est o governo de boas leis, pois decorre do exerccio da democracia.

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Na definio de Estado como poder poltico, se faz necessrio dois elementos fundamentais, fora e legitimidade. preciso que ambos os elementos estejam correlacionados, at porque o poder poltico sem legitimidade pode gerar a chamada desobedincia civil. Na busca de uma melhor forma de se governar, entre governo de homens e governo de leis, o Estado democrtico de direito , por excelncia, um governo de leis. Pois na democracia que o povo escolhe quem os representa, e nessa representao que se aperfeioa a soberania popular, pelo menos em tese.

Atividades: 1)O Estado, detentor do poder poltico para ser sustentado, depende da legitimidade. Explique e relacione poder, legitimidade e legalidade: 2) Com base no desenvolvimento do texto, qual o melhor governo, o governo das leis ou o governo dos homens? 3)No Estado Democrtico de Direito, no h somente mera submisso s leis, mas tambm a vontade popular e os fins propostos pelo cidado, essa a finalidade da democracia. Mas em um Estado Democrtico de Direito essas leis podem ser manipuladas? E a sua circulao duradoura pode legitim-las, uma vez que o consenso popular por excelncia mais tcito que expresso?

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITTAR, C.B. ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2005. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. So Paulo: Atlas, 2002. NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2004. WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2 Edio. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995.

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