Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ MARCAS ~ RELACION JURIDICA ~ CONSUMIDOR ~ MARCA DE HECHO ~ MARCA

NOTORIA ~ DENOMINACION DE ORIGEN ~ RAZON SOCIAL ~ NOMBRE COMERCIAL ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ~ TITULARIDAD DE LA MARCA ~ NOMBRE COMO MARCA Ttulo: Los titulares de marcas y las modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor Autor: Schtz, Gustavo J. Publicado en: LA LEY 29/08/2008, 29/08/2008, 1 - LA LEY2008-E, 979 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El sistema protectivo del consumidor. - III. La relacin de consumo. - IV. La 'Marca' en el art. 2 LDC. - V. La 'concesin de marca' del art. 2 LDC. - VI. Ambito de responsabilidad del concedente de marca. - VII. Conclusiones. I. Introduccin El pasado 4 de julio de 2008, por medio de la Ley 26.361, se modific la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125). Entre las reformas ms importantes, se han introducido cambios en la configuracin de la relacin de consumo (arts. 1-3), la informacin debida al consumidor o usuario (arts. 4 y 8 bis), las garantas por incumplimiento (arts. 10 bis y ter, 11 a 14), los servicios pblicos domiciliarios (art. 25 y 31), el procedimiento administrativo y las penas de multa civil (art. 45 y sig). Aqu analizaremos el impacto de las modificaciones respecto de los titulares de marcas, dejando de lado las tambin potenciales implicancias para otros titulares de derechos de propiedad intelectual que ahora no sern considerados, como los derechos autorales, software, modelos y diseos industriales, etc. Haremos hincapi en la ampliacin de la relacin de consumo y en el carcter de proveedor que asume el titular marcario, qu marcas estn involucradas, qu actos de los titulares estn alcanzados por la ley, y cul es el mbito de responsabilidad tanto respecto del consumidor como en su relacin con los otros proveedores. II. El sistema protectivo del consumidor De acuerdo al primer prrafo del art. 42 de la Constitucin Nacional (CN), "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno." Y en el segundo prrafo indica como obligacin del Estado "a [l]a defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales (...)." La 'relacin de consumo' all mencionada es la puerta de entrada al microsistema de proteccin del consumidor, en el marco del funcionamiento de una economa de mercado, la que est resguardada en funcin del ciudadano-consumidor (1). La proteccin de la confianza, la informacin adecuada y veraz, la leal competencia entre los agentes econmicos, el sistema marcario y la lealtad comercial, son todos componentes de un armnico sistema que tiene como centro a la persona en cuanto sujeto de la economa de bienestar (2). El art. 3 de la LDC ratifica estos conceptos cuando indica que "[l]as disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial (Adla, LIX-D, 3942; XLIII-B, 1346) o las que en el futuro las reemplacen". Tambin es recurrente la mencin jurisprudencial y doctrinaria del beneficio del consumidor como una de las funciones sociales del rgimen marcario (3). La categora social del consumidor y su estatuto tiene por fin beneficiar a una categora de sujetos a partir de la injerencia regulatoria de la justicia distributiva en la conmutativa (4). El microsistema supone una valoracin implcita asentada en los principios de igualdad y del favor debilis, ambos tributarios a su vez del principio de justicia. La igualdad debe ser restablecida a partir de la debilidad tcnica, econmica y jurdica que se reconoce en el consumidor (5). Al igual que todo sistema jurdico, se estructura y unifica bajo una exigencia ticojurdica: hay que tratar lo igual de modo igual y lo diferente en proporcin a su diferencia, a actuar consecuentemente y por motivos objetivos. La coherencia valorativa, a su vez, es una manifestacin de la tendencia generalizadora de la justicia, ya que al tratar a todos por igual, se evita la arbitrariedad propia de particulares valoraciones inconexas (6). Esa misma coherencia valorativa requiere la consolidacin de otro valor: la seguridad jurdica (7). Los agentes econmicos deben saber cundo estarn incluidos en el sistema protectivo mediante la definicin precisa de la 'relacin de consumo'. Los empresarios necesitan adecuar sus conductas a lo establecido por el sistema, a fin de no sorprenderse por la aplicacin arbitraria del marco protectivo (8). Los consumidores, a su vez, saben que existen reglas en su favor que suplen imperativamente las conductas de quienes predominan en el mercado, por su experiencia, el conocimiento de las condiciones de negociacin y una mejor posicin econmica. El mencionado principio del favor debilis, en su enunciacin del art. 42 de la CN, ha resultado de aplicacin directa y por lo tanto operativo en abundante jurisprudencia (9). Al igual que las reglas, los principios participan del carcter normativo de los juicios denticos, aunque falte definir el supuesto de hecho, la consecuencia jurdica o ambos. Cuando el art. 3 de la LDC establece que "[E]n caso de duda sobre la interpretacin de los
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principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor", todava resta completar el tipo estableciendo cundo hay 'duda', y cundo la interpretacin ser 'ms favorable al consumidor'. Aqu la situacin es ms incierta todava, que lo que se debe interpretar son principios (sub-principios) implcitos de la LDC. De tal manera que si de las modificaciones legislativas se desprendiera un principio por el cual "ser responsable, en su calidad de proveedor aparente, todo titular de signo distintivo con capacidad de crear confianza, cuando sta resulte determinante de la decisin o acto de consumo", el mbito de aplicacin de la LDC se ampliara notablemente para los titulares de DPI (10). III. La relacin de consumo La relacin de consumo es una especie del gnero "relaciones jurdicas" y especficamente, de las relaciones jurdicas patrimoniales. Estas se conforman por elementos estructurales y situaciones que dan lugar al contenido de la relacin. Los primeros son los sujetos y el objeto, y las segundas son las situaciones de poder y de deber en que los sujetos se colocan entre s y respecto del objeto, que denominaremos vnculo (11). En nuestro pas la relacin de consumo est reglamentada en los arts. 1, 2 y 3 de la LDC. 3. A. El sujeto activo: el consumidor De acuerdo al art. 1 de la LDC, el sujeto activo es el consumidor, "[e]ntendindose por tal a toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. (...) Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo." Estos ltimos conceptos abiertos permiten extender la relacin de consumo al "consumidor del consumidor", aquella persona que est en relacin con un consumidor principal pero que no contrat con el proveedor. El otro caso, el 'estar expuesto', implica al denominado by stander, que puede, por ejemplo, involucrar a quienes en un evento promocional sin que exista una relacin contractual con el proveedor organizador pero s en vistas a un potencial contrato, se vinculan con empresarios oferentes; tambin a quienes reciben publicidad que podra ser considerada engaosa, aun cuando no hayan contratado (12). 3. B. El objeto de la relacin de consumo El objeto es aquello que las partes se deben, las prestaciones y obligaciones mutuas. Lo debido por el proveedor puede ser una cosa, el servicio como obligacin de hacer, la garanta como obligacin de resarcir, la seguridad, en fin, todas las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato. Tambin puede tratarse de la reparacin debida en caso de dao personal, o la restitucin en caso de vicios redhibitorios de la cosa entregada, etc. En sentido amplio, es todo tipo de bien susceptible de valoracin econmica (13). Puede verse a simple vista la amplitud del concepto, incluyendo a bienes de diversa naturaleza y condicin, mientras puedan proporcionar una utilidad o satisfacer un inters de la persona (14). Para ser objeto de una relacin de consumo debe tratarse de bienes de uso domstico, o bien, de modo negativo, que no se integren en un nuevo proceso productivo. Algunos de ellos usualmente no cumplirn con esta condicin, como las cosas usadas, insumos vendidos a granel, o cuando por la unidad de medida o el tipo de envase no ser posible un consumo final. Tampoco los servicios profesionales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales. Estos aspectos son relevantes para un titular o concedente de marca que por estas circunstancias puede quedar eximido de su calidad de proveedor. Supongamos la venta por parte de un comerciante de una cosa mueble no consumible (art. 11 LDC), usada o reconstituida pero sin indicar esta condicin (art. 9 LDC). Aun cuando la cosa usada pueda ostentar la marca del titular (no fabricante ni vendedor), ste no sera responsable por cuanto estos bienes no son objeto apto para integrar una relacin de consumo con un titular marcario. En esta relacin de consumo, el obligado a indicar en forma precisa y notoria que la cosa es usada es el vendedor. 3. C. El vnculo Los vnculos entre proveedores y consumidores, es decir las fuentes de sus obligaciones y derechos, pueden provenir de: a) hechos antijurdicos, causantes de daos, y que generan responsabilidad contractual o extracontractual por parte de quien causa el dao o ha creado el riesgo; b) actos jurdicos unilaterales, como la actividad publicitaria o la emisin de una oferta, orientadas a formar un contrato y que originan responsabilidad precontractual por parte de quien ofrece o realiza actos preparatorios de futuros contratos; c) actos jurdicos bilaterales, por lo general contratos gratuitos y onerosos o relaciones de conexidad contractual (15). De acuerdo al art. 40 LDC que no ha sido modificado, el titular de marca puede ser considerado un proveedor en la medida que haya puesto su marca en el producto o servicio que causa un dao al consumidor. Se trata de un caso de responsabilidad objetiva, porque an sin ser contratante, ha generado la apariencia de fabricante (16). Es una excepcin al efecto relativo de los contratos, por el cual las convenciones privadas son ley para las partes pero no pueden perjudicar a terceros (cfr. arts. 1197 y 1195 CC) (17).

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Cuando el art. 40 LDC menciona a "quin haya puesto su marca", se refiere a aquellos que en el supuesto concreto no son a su vez productores ni fabricantes, importadores, distribuidores o vendedores, ya que de lo contrario estaran involucrados por pertenecer a alguna de esas categoras (18). En realidad el consumidor contrat compr, recibi servicios, etc. de algn fabricante o distribuidor o importador que no ser necesariamente aquel a quin pertenece el signo distintivo: he aqu el efecto expansivo de la categora. Y, como suele suceder en la prctica, es muy probable que este "tercero" sea ms fcil de ser atacado por parte de un consumidor damnificado, ya que en los sistemas actuales de produccin y comercializacin, las funciones de fabricacin, distribucin, reparacin, etc., pueden resultar fungibles. Hoy da, gran parte del valor agregado de la cadena econmica en porcentaje del precio del producto est en el diseo, la innovacin y la diferenciacin, tarea que corresponde a quienes generan o detentan los bienes intangibles (19). La responsabilidad del art. 40 fue considerada inicialmente por la doctrina como contractual, con distintos fundamentos: por tratarse de una relacin fctica con efectos normativos; por suponerse un negocio fiduciario entre distribuidor y fabricante; por considerar a los intermediarios como instrumentos de la distribucin; por cuanto el fabricante y vendedor celebran un contrato a favor de terceros (20). Hoy da es opinin mayoritaria y que sin duda nos parece la correcta que la fuente de responsabilidad es extracontractual, en la medida que el demandado no haya contratado con el consumidor (21). A partir de la ampliacin de la nocin de proveedor de acuerdo al nuevo art. 2, las obligaciones a cumplir por estos nuevos proveedores ya no se circunscriben al dao por productos elaborados (art. 40), sino que tambin aparecen los vnculos originados en contratos y actividades precontractuales. 3. D. El sujeto pasivo: el proveedor Respecto del sujeto pasivo de la relacin de consumo el proveedor, las modificaciones introducidas amplan el mbito de aplicacin de la LDC a los proveedores titulares de DPI. Esto se encuentra expresado en la nueva redaccin del art. 2, que define al proveedor como "[...] la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley." El segundo prrafo de este artculo excluye de esta categora a las profesiones liberales. Los trminos clave para nuestro asunto son "creacin" y "concesin de marca", los que deben ser completados e interpretados, debido a que no tenemos ninguna definicin legal que nos facilite la tarea hermenutica. Los otros proveedores no presentan a priori mayores dificultades interpretativas, bien porque ya formaban parte del texto anterior, bien porque en doctrina y jurisprudencia existen abundantes aplicaciones de la tipicidad social de estos sujetos. De todos modos, ms all de las definiciones abstractas de consumidor, objeto, vnculo y proveedor, deber atenderse a cada relacin jurdica en particular de acuerdo a las situaciones del caso, para verificar si efectivamente es una relacin de consumo y si los presuntos sujetos son o no parte de ella. IV. La 'marca' en el art. 2 LDC La ratio legis que est detrs de la disposicin tuitiva es la importancia de la marca en cuanto protectora de la buena fe del consumidor y que tiene la misma fuente que la correspondiente a la proteccin de la leal competencia entre empresarios. El poder de mercado que implica la diferenciacin tiene dos caras, y mientras ms se fortalece una ms crece la otra. Pareciera que a mayores y mejores derechos que los titulares tienen frente a la competencia, ms obligaciones se generan frente a los consumidores. Se podra argumentar que las marcas reconocidas y de prestigio, que a su vez tienen la capacidad de crear barreras de entrada a segundas o terceras marcas, al generar una expectativa mayor, es razonable se les pueda imputar un deber de obrar con diligencia frente al pblico, hacer buen uso del nombre y sostener esa merecida confianza, respaldando el cumplimiento de la 'esperanza' que est detrs del signo (22). En resumidas cuentas, el texto legal indicara que 'quin concede el uso de su marca es responsable por el cumplimiento de la LDC'. En una interpretacin restrictiva, proveedores seran aquellos titulares marcarios que ostenten la propiedad de una marca concedida por la autoridad de aplicacin, una vez verificados los requisitos considerados en la Ley 22.362. Pero parece ms acorde con la finalidad de la ley otorgar el mismo grado de responsabilidad a los dems signos distintivos que cumplen con las funciones marcarias. Estas son: a) indicadora del origen o procedencia, a fin de brindar cierta garanta de estabilidad y confianza, al indicar el origen permanente; b) distintiva o diferenciadora; de manera de distinguir productos de una empresa de los de otras; esto facilita al empresario acceder al consumidor y a este tomar la mejor decisin; c) indicadora de la calidad, en cuanto sostenimiento constante de los atributos que esperan los consumidores, en muchos casos sinnimo de prestigio, reputacin, tambin vinculada al precio del bien o servicio; d) publicitaria, mediante la asociacin que el productor proyecta como 'puente' entre el signo y el pblico a travs de la informacin que brinda la marca (23). Estas funciones connaturales de las marcas, en la medida que sean verificadas en otros signos distintivos,
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darn lugar a semejantes consecuencias jurdicas? La norma obedece a un principio que la sustenta, el correspondiente a la confianza generada por la apariencia (24). Y debido a que, "[E]n caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece esta ley prevalecer la ms favorable al consumidor" (art. 3), resulta plausible extender la interpretacin del concepto de marca a los signos marcarios o distintivos que resulten determinantes del acto de consumo, aun cuando luego se descarte la relacin causal entre ese signo y el incumplimiento o dao. Por eso se ha dicho que "Las marcas, nombres comerciales e indicaciones geogrficas que funcionan con eficacia y se utilizan debidamente, benefician al consumidor ofrecindole una fuente de informacin sencilla pero digna de crdito que le ayuda en sus decisiones frente a la variedad cada vez mayor de los productos y servicios que ofrecen los mercados [...]. La represin de las indicaciones, aseveraciones y dems actos que son contrarios a las prcticas honestas protege al consumidor contra las prcticas comerciales engaosas y fraudulentas"(25). 4. A. Las marcas notorias, las clebres y las mundialmente notorias Las marcas notorias gozan de proteccin, tienen derecho de excluir a otros del uso de ese signo y se benefician de mayor o menor poder de mercado, por lo que se le puede aplicar el mismo principio de responsabilidad por la confianza generada en el consumidor. Pueden no estar registradas en el pas, o bien estar registradas slo en determinadas clases y dadas las excepciones que la marca notoria implica respecto a los criterios de especialidad y territorialidad, el consumidor puede fcilmente presumir la originalidad del producto (26). Frente a quin es notoria, qu consumidores pueden reconocerla y valorarla de tal manera que haya sido determinante en la relacin de consumo, depender del tipo de productos, de pblico y de las prcticas habituales de esos consumidores o 'selectores' (27). Estas situaciones de hecho sern consideradas a los fines de establecer si resulta razonable que un consumidor haya podido de buena fe creer que estaba contratando con el titular de la marca notoria. A fin de eximirse de responsabilidad resultar relevante, por ejemplo, que el titular de la marca notoria opere usualmente en otro contexto, que no resulta razonable que esa marca est aplicada a ese producto en particular, si es o no habitual el uso extensivo de esa marca a distintos productos, etc. As, no parece posible inferir que si la vestimenta comprada contiene logos y marcas de famosas escuderas automovilsticas, estas sean responsables por daos a la persona del consumidor o incumplimientos contractuales (28). Pero si una marca afamada en equipos electrnicos de audio aparece estampada en electrodomsticos, la afectacin de la confianza es posible y el reclamo podra inicialmente prosperar, quedando luego a cargo del titular de la marca notoria demostrar la falta de relacin de ese producto con su marca. Tambin ser relevante dnde ha sido comprada la vestimenta o el equipo de audio, porque pueden existir representaciones exclusivas, distribuidores, franquicias de aeropuertos internacionales, y tambin despachos en ferias, venta callejera, etc. Todas estas sern pautas para evaluar si el consumidor puede presumir que ha existido 'concesin' de una marca notoria aplicada al producto, o bien que ha sido negligente en la seleccin de los otros proveedores, como el comerciante o distribuidor (29). Otra pauta orientativa puede ser el precio de la mercadera comprada, cuando este resulte notoriamente inferior a lo acostumbrado en el mercado habitual de esos productos (30). Estos aspectos resultan de inters desde el momento que los extremos a probar por parte del presunto concedente de marca notoria para liberarse de responsabilidad no ser igual si se trata de demostrar la falta de causalidad la marca no tiene relacin con el hecho daoso o con el incumplimiento, que si debe demostrar la existencia de una infraccin no es concedente o es mercadera falsificada, o que es fcticamente imposible que su marca haya sido determinante para generar la confianza requerida en la relacin de consumo, incluso pudiendo existir negligencia o complicidad por parte del consumidor en la eleccin del producto (31). Sern aplicables los principios de la carga dinmica de la prueba, siempre bajo el presupuesto de que el titular de la marca notoria debe haber actuado positivamente en la concesin de marca (art. 2 LDC). Ricardo LORENZETTI considera que debe existir un nexo causal entre la expectativa creada y el acto realizado por el tercero, es decir entre el titular de marca y el consumidor afectado. Entre los elementos imprescindibles para que pueda existir apariencia suficiente indica que la confianza debe haberse generado por circunstancias objetivas, generalizables, y considera aplicables los parmetros del error de hecho y de la persona que obra de buena fe (arts. 929 y 1051 del CC). Un caso particular es el de las marcas globales o mundialmente notorias. Suelen realizar publicidad transfronteriza, son reconocidas de modo indistinto por un universo de consumidores heterogneo y disperso geogrficamente que identifica las particularidades o atributos comunes a los productos o servicios que utilizan el signo. Este fenmeno, aunque global, presenta la dificultad propia de la atencin de clientes locales, con el necesario cumplimiento de normativas estatales. Aunque los productos pueden ser iguales en todos los pases, las reglamentaciones locales pueden impedir la uniformidad. No siempre ser sencillo para las empresas internacionales realizar las necesarias adaptaciones al medio: normas tcnicas y de compatibilidad, medidas de seguridad, estndares no homogneos, etc. (32). Siempre en el marco de la teora de la apariencia, un consumidor inexperto por definicin puede razonablemente creer que un equipo o dispositivo adquirido durante un viaje ser utilizable sin limitaciones en
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su residencia habitual, o bien que las garantas o los servicios tcnicos estn disponibles en todo el mundo. El caso se plante en Brasil, y el Superior Tribunal de Justicia le dio la razn a un consumidor que solicit en su pas la reparacin de una filmadora adquirida en EE.UU. durante un viaje de turismo (33). El caso "Panasonic", resuelto en fallo dividido, sent el precedente de que si una empresa obtiene beneficios en un mercado global, su responsabilidad y garantas tambin deben ser mundiales. Los argumentos de la demandada no fueron atendidos: a) se trataba de empresas distintas Panasonic Co. de Osaka, Japn, como fabricante y Panasonic do Brasil en cuanto demandada; b) Panasonic do Brasil no es fabricante, vendedora ni importadora; c) el producto era de reciente lanzamiento al mercado y todava no estaba disponible en Brasil; d) la venta fue en el extranjero, el contrato estaba redactado en otro idioma y no hay ningn punto de contacto con Brasil; e) no pudo existir publicidad engaosa ya que nunca se hizo oferta de ese producto; f) no se le puede imputar la generacin de un riesgo, al no haber colocado el producto en el mercado; g) no se pagaron los impuestos de importacin; h) el servicio de reparaciones no est capacitado para atender equipos que no est comercializando (34). En definitiva, la relacin de consumo se estableci en Miami, y el reclamo debera plantearse a Panasonic Company, de Osaka, Japn. Sin embargo, prevaleci la tesis de la responsabilidad, por cuanto: a) la marca dej de ser local y ahora es universal; b) si alguien se beneficia de su prestigio mundial por la calidad de sus productos, no deben existir fronteras que impidan mantener indemne esa confianza; c) aunque las empresas por razones fiscales o polticas tengan la sede en un pas determinado y personalidad jurdica independiente en cada uno donde desarrollen actividades, las utilidades se obtienen en un mercado mundial; d) ninguna de las sedes sociales est aislada del resto; e) la credibilidad que logra el posicionamiento internacional de la marca, obliga a ser responsable en los trminos de la expectativa creada; f) el equipo en cuestin es original y no falsificado; g) las cuestiones fiscales o aduaneras no se deben confundir con las derivadas de una relacin de consumo. 4. B. Marca de hecho En el caso de las marcas de hecho se aplican similares criterios a los de las marcas registradas o de las marcas notorias. Debido a que en nuestro pas seguimos el sistema atributivo de proteccin mediante el registro y no por el uso, el nivel de proteccin de las marcas de hecho es menor, especialmente en relacin a otros titulares o solicitantes, y su marco normativo est dado principalmente por el rgimen general del derecho, como la proteccin de la competencia desleal, la buena fe, la moral y las buenas costumbres (35). Pero desde que es 'marca' en un sentido funcional y de poder de mercado, puede incluso impedir a otros el uso de su designacin, es conocida por los consumidores, genera clientela y resulta determinante para establecer una relacin de consumo. Y de nuevo: debido a que el bien protegido por la LDC es la confianza, a mayor notoriedad mayor responsabilidad. 4. C. Marcas de certificacin y sellos de calidad En nuestro pas las marcas de certificacin no estn reguladas (36). Sin embargo algunos casos son bien conocidos, como por ejemplo el sello de calidad "ALIMENTOS ARGENTINOS UNA ELECCION NATURAL", y su versin en idioma ingls "ARGENTINE FOOD A NATURAL CHOICE", creado por medio de la Resolucin 392/2005 de la SAGPyA. En esta norma, tanto en los considerandos como en su articulado, contamos con un resumen privilegiado de la funcin de estos sellos frente a los consumidores, y, por tanto, de la capacidad del titular de ser proveedor aparente, en este caso el mismo Estado Nacional. De acuerdo al art. 3 de la Resolucin sus objetivos son: "a) Promover y resguardar la autenticidad y originalidad de los alimentos argentinos, en virtud de las circunstancias sociales, culturales y naturales de produccin, elaboracin y transformacin. [] c) Promover la diferenciacin de los productos que voluntariamente ingresen al sistema, en los canales de comercializacin y en los puntos de venta; y el reconocimiento inmediato por parte del consumidor de una calidad que satisface una expectativa o gusto determinado por sobre los estndares que fija el Cdigo Alimentario Argentino. d) Brindar a clientes y consumidores garanta de que los productos, que voluntariamente ingresen al sistema, han sido elaborados en conformidad a caractersticas especficas y/o condiciones especialmente establecidas en los respectivos protocolos. e) Otorgar un distintivo especial a los alimentos argentinos que presenten atributos de valor caractersticos y constantes, y que respondan a criterios de valoracin significativos, objetivos, mensurables y rastreables. []" En este supuesto, el titular del sello asume una responsabilidad directa sobre el cumplimiento de las expectativas prometidas, junto con el productor que a su vez coloc su propia marca en el producto. Si el dao es por productos defectuosos, en los trminos del art. 40 de la LDC, la responsabilidad del Estado Nacional ser solidaria. Esto es as porque, como en este caso, el sello de calidad goza de gran prestigio y el valor simblico agregado es superior al propio de la marca comercial del fabricante. La publicidad que acompaa al sello genrica para todos los productos que lo incorporan, la garanta que implica la intervencin de la SAGPyA, los controles y cumplimiento de protocolos exigidos para gozar de la facultad de utilizacin por parte de los productores, son sin duda todos elementos muy atractivos para la clientela. De nada valdra la eximicin de responsabilidad entre el titular concedente y el cesionario, que no sera oponible al consumidor (37).
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Otro tanto puede decirse de sellos de calidad de prestigio, como IRAM o ISO, donde la marca o sello est asociada a la garanta de los organismos certificadores, al cumplimiento de pautas de control y mecanismos de trazabilidad, que pueden hacer responsables a esos organismos o instituciones en conjunto con los productores o fabricantes (38). 4. D. Marcas colectivas Mediante la Ley 26.355, del pasado 25 de marzo de 2008 (Adla, LXVIII-B, 1278), se crea la "marca colectiva", como signo distintivo de los productos y/o servicios elaborados o prestados por las formas asociativas destinadas al desarrollo de la economa social (39). Ser titular un agrupamiento de productores y/o prestadores de servicios inscriptos en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economa Social, dependiente del Ministerio de Accin Social, creado por Decreto 189/2004 (Adla, LXIV-B, 1532). Los "Efectores" son personas fsicas o jurdicas stas como agrupamientos de personas en condiciones de vulnerabilidad social, o bien personas que se encuentren en situacin de desempleo o beneficiarias de programas sociales. La concesin de la marca estar a cargo del INPI. Los Efectores, en el mejor de los casos, sern agrupaciones de personas con poca capacidad econmica. No cabe duda, que en los trminos de la LDC, en cuanto titulares o concedentes de marcas colectivas, les cabe en la categora de proveedor, la que podr o no acumularse a la de fabricante o distribuidor, llegado el caso. El Efector podr, al autorizar el uso de la marca, imponer condiciones y verificar el cumplimiento de procesos productivos. No parece posible presumir que este tipo de organizaciones tengan capacidad de establecer procedimientos de trazabilidad, promover la uniformidad del producto o exigir condiciones o habilidades especiales a quienes integren el agrupamiento, aunque la intencin es que el propio Ministerio de Accin social acte en este sentido. Ante la dificultad objetiva de los Efectores de asumir las obligaciones de la LDC, es de esperar que sean asesorados por otras organizaciones o instituciones que aseguren la calidad y confiabilidad de sus productos. 4. E. Indicaciones geogrficas y denominaciones de origen Las indicaciones geogrficas (IG) identifican productos como originarios del territorio de un pas, regin o localidad, cuando la calidad u otras caractersticas del producto sean atribuibles a su origen geogrfico. Las denominaciones de origen (DO) indican el nombre de una regin, provincia, departamento, distrito, localidad o zona del territorio nacional, la que debidamente registrada sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o caractersticas se deban exclusiva o esencialmente al medio geogrfico, comprendidos los factores naturales y humanos (40). Quienes utilizan la IG o DO tambin aplican su propia marca comercial y son de por s responsables del cumplimiento de la LDC por ser fabricantes o productores. Nos interesa saber si quien administra el signo tambin es responsable en su condicin de titular exclusivo del permiso y control de su uso. La Autoridad de Aplicacin es la SAGPyA, que para otorgar el registro verifica, entre otras cosas, la conformacin de un Consejo de Denominacin de Origen (CDO), regulado en los arts. 9 a 15 de la Ley. stos se organizan bajo la figura de asociaciones civiles abiertas sin fines de lucro, con la suficiente personera para, por ejemplo: a) aprobar su propio reglamento interno; b) otorgar las autorizaciones de uso a los asociados que lo soliciten y cumplan con la totalidad de los requisitos necesarios; c) orientar, vigilar y controlar la produccin, elaboracin y calidad de los productos amparados por la DO; d) promocionar el sistema y velar por el prestigio de la DO; e) escoger los emblemas, logotipos, distintivos o siglas que identificarn al Consejo y/o a la DO; f) expedir los certificados de uso, las obleas numeradas cuando correspondiere y los dems instrumentos de control que se establezcan; g) determinar e imponer sanciones a los asociados que cometan infracciones al reglamento interno del Consejo de Denominacin de Origen. El sistema promueve que quienes utilizan el signo distintivo cumplan con aquellos requisitos que hace que la DO sea concedida: garanta del origen, uniformidad de los productos, distinguibilidad respecto de otros similares, trazabilidad del proceso o cadena de produccin, etc. Las DO cumplen las funciones propias del derecho marcario, y su adicin a determinados productos brinda al consumidor certeza de las virtudes prometidas mediante el signo utilizado, a las que se agrega la marca comercial (41). Si un espumante utiliza la DO "Champagne", se supone que se produce bajo el mtodo "champenoise" y proviene de Champagne, una precisa zona de Francia. La marca, por ejemplo Pomery o Chandon, agregan una diferenciacin adicional. Hay que determinar qu agrega en definitiva cada DO al producto, con las correlativas obligaciones que asume el CDO que la administra y el reglamento que debe cumplir cada productor asociado. Si garantiza un origen geogrfico, la obligacin del CDO es controlar esa caracterstica, y no, por ejemplo, el estado de la mercadera en el lugar de despacho al pblico. Pero si la DO corresponde al proceso de produccin, y en los controles se hubieran podido observar faltas de salubridad o ndices de toxicidad daosos para el consumidor, la responsabilidad del CDO se agregar a la del fabricante, importador o distribuidor. 4. F. Designaciones y nombres comerciales La designacin es el derecho intelectual que permite explotar de modo exclusivo el nombre que identifica
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una actividad, sin estar registrado como marca (42). Al igual que los supuestos anteriores, se trata de verificar la responsabilidad de comerciantes que a su vez no son fabricantes, vendedores, distribuidores o importadores, con lo cual es difcil imaginar un supuesto de hecho donde el uso del nombre comercial pueda disociarse de la prestacin directa de estas actividades. Si el nombre hubiera adquirido gran difusin y celebridad como para lograr autonoma, se aplicarn los amplios criterios referidos a las marcas de hecho o notorias (43). 4. G. Los nombres o razones sociales Los las razones sociales los nombres de las sociedades comerciales o de las entidades sin fines de lucro pueden ser considerados 'marcas' en el sentido de la LDC en tanto hayan obtenido reconocimiento por los consumidores y el correspondiente prestigio (44). El nombre social puede ser muy distintivo sin estar registrado como marca. Por ejemplo, las entidades pblicas o privadas de prestigio cientfico, que asocian su nombre a productos o actividades comerciales, donde sus integrantes han participado como investigadores, consultores o certificadores. Algunos ejemplos: a) un producto lcteo desarrollado por el equipo de investigacin de una institucin pblica y luego licenciado bajo patente a una industria productora y comercializadora, que coloca en el envase la leyenda "Producto desarrollado por cientficos de la Universidad de..."; b) un frmaco que indica "Medicamento original bajo licencia de INC. Laboratories; c) lnea de productos nutricionales "Recomendado por la Asociacin Cardiolgica...". En estos casos el uso del nombre de la organizacin aaden al producto o servicio un halo de confianza donde se ponen en juego las funciones marcarias. De acuerdo a una prudente y razonada apreciacin de los hechos, les puede ser imputada la categora de proveedor aparente. V. La 'concesin de marca' del art. 2 LDC Los titulares de marca y otros signos distintivos, incluso no siendo productores, distribuidores, fabricantes, etc., y que hayan autorizado el uso de su marca en productos o servicios que sean objetos de relaciones de consumo, son responsables del cumplimiento de la LDC. Concretamente, de acuerdo al art. 2 es proveedor aquel "que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de [...] concesin de marca. (...)."(45). Lo primero que debe quedar asentado es que ser responsable quien haya actuado positivamente concediendo el uso y goce de su signo distintivo, quedando fuera en principio todas aquellas utilizaciones contra su consentimiento o en desconocimiento de ese uso, es decir, cuando el titular no est ejerciendo sus derechos exclusivos. Salvo contadas excepciones, que podrn surgir de particulares situaciones de hecho, los usos en infraccin o los usos atpicos por parte de terceros de su marca actuarn como eximentes de responsabilidad en cuanto hechos de un extrao por los cuales l titular no debe responder (46). Los licenciantes que expresamente hayan autorizado el uso en un producto o servicio son responsables por el uso que los licenciatarios hagan de su signo (47). Sin embargo, el titular marcario no ser responsable en los trminos de la LDC por cualquier situacin o actividad en que haya autorizado la utilizacin de su signo ya sea de modo expreso, tcito o implcito, en objetos o actividades sin directa vinculacin con la relacin de consumo sobre la que se discute un incumplimiento o dao. No todo acto que el titular de marca permita o tolere, autolimitando su ius excludendi, podr ser considerado una licencia o 'concesin' de marca, en los trminos de la LDC. As, la incorporacin de un microprocesador en una computadora con la insercin de la marca del componente en la carcaza del equipo, no puede considerarse una licencia de marca, aunque s sea una indicacin que ofrezca confianza al consumidor, un "guio" respecto de la calidad general del producto principal (48). Lo mismo puede decirse de la publicidad indirecta, como el patrocinio o el mecenazgo, que tienen en vista aumentar la exposicin pblica de la empresa a la vez que asistir a sectores o actividades que resultan atractivas para la poblacin (49). Si bien aumenta el prestigio o notoriedad de la marca, esa publicidad no es en vistas de una relacin de consumo ni constituye oferta. Una empresa puede patrocinar un vehculo de competicin o un torneo automovilstico colocando su marca en la carrocera o en el estadio, pero eso no la hace responsable de que un espectador pueda ser arrollado durante la carrera. El asistente es consumidor de espectculo pblico, y la empresa slo sera responsable si fuera organizadora del torneo, no por haber puesto su marca (50). Para ser proveedor el titular debe otorgar autorizacin tcita o implcita de uso marcario, sin importar la onerosidad, siempre que tenga relacin con la cadena de aprovisionamiento, como en las franquicias y otros contratos de distribucin. La responsabilidad tambin se amplia si el titular de la marca tiene a su cargo actividades organizativas o de coordinacin de la red, cuando se trate de contratos conexos (51). Merece una consideracin adicional el caso de los titulares de marca que perdieron el control de la comercializacin, fabricacin o importacin del producto, o supuestos de uso de su marca en infraccin por parte de terceros. La jurisprudencia ha resuelto recientemente que el titular resultaba responsable por daos, aun cuando la licencia haba terminado haca tiempo, y el anterior licenciatario continuaba ostentando la marca aunque de modo restringido y contra la voluntad del titular (52). El reclamo recay sobre una entidad sin fines de lucro que no fabrica, elabora ni comercializa productos, sino que promociona la actividad de los asociados, los asesora, les facilita el acceso a mejoras tecnolgicas, verifica la calidad, efecta peritajes tcnicos y permite el uso del "Sello de conformidad con normas IVESS", profusamente publicitado. Los socios son empresas
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embotelladoras de soda e indican su pertenencia a la organizacin luciendo el logo IVESS (Instituto Verificador de Elaboracin de Soda en Sifones) en envases, vehculos, etc. En el caso el Instituto haba desafiliado a una asociada prohibindole el uso de las insignias, marcas y nombres comerciales, pese a lo cual sta mantuvo el emblema dentro de los envases, de modo visible para el consumidor, en una plancha plstica adherida al tubo. IVESS demostr el requerimiento para que retire toda referencia al nombre social y a la marca. An tratndose de un uso indebido, al momento de ocurrir el dao los logos permanecan dentro del envase, por lo que result responsable por los daos causados por productos defectuosos, en el marco del art. 40 de la LDC. El Tribunal consider, con voto del Dr. Eduardo Zannoni, que si bien se demostr el esfuerzo de IVESS para que el principal demandado no utilizara sus insignias, este result insuficiente para que los consumidores dejaran de confiar en la entidad que supuestamente avalaba a la empresa embotelladora. En este sentido, por nuestra parte consideramos que el esfuerzo result ineficaz, pudiendo calificarse la actitud de IVESS como negligente, pero que de haber demostrado una actividad suficientemente conducente no se la debera responsabilizar. En definitiva, si puestos los medios suficientes la marca sigue all, no se tratara de un caso en que "haya puesto su marca" (art. 40 LDC) y la doctrina del fallo debera acotarse prudencialmente (53). Consideramos que el consumidor, ante un reclamo al concedente de la marca, slo deber citarlo en su carcter de titular nico que en virtud del ius excludendi puede autorizar el uso del signo distintivo, sin necesidad de demostrar la efectiva concesin o licencia al fabricante, importador o prestador del servicio, ni tampoco la onerosidad o el beneficio que hubiera recibido. El hecho de que la marca 'est puesta', implica que quien tiene como ncleo de su potestad el excluir a otros el denominado contenido negativo de todo derecho intelectual es quien carga con el deber de cuidar del buen uso de su ttulo marcario. El consumidor tampoco debe demostrar la negligencia o culpabilidad del titular en la administracin o buen uso del signo, o el incumplimientos del licenciatario a los trminos de la licencia, todos elementos que le son ajenos, aunque s deba demostrar su perjuicio o el incumplimiento del proveedor directo. Quedar a cargo del titular del signo demostrar que no hubo concesin o que no es su marca o que fue utilizada fraudulentamente. Fuera de esto, los incumplimientos entre el licenciante o concedente y el licenciatario, para el consumidor son res inter alios acta. VI. Ambito de responsabilidad del concedente de marca El titular de marca participa del complejo proceso por el que se provee un producto o servicio, aunque no lo haya comercializado l mismo (54). La marca es uno de los atributos del producto, en cuanto provee informacin resumida de sus cualidades o caractersticas, en ocasiones con ms eficacia que un detallado catlogo de prestaciones. La iniciativa del proveedor que coloca su signo es la que genera su obligacin, al igual que sucede con la emisin de una oferta vinculante (arts. 7 y 8 LDC). Por tanto, resulta responsable por todo dao derivado de una relacin de consumo en la que participe como sujeto pasivo. Como el origen del dao puede ser un incumplimiento contractual, deberes precontractuales o extracontractuales, la responsabilidad podr ser contractual o extracontractual (55). En el caso de la responsabilidad objetiva de daos por productos elaborados, el titular de la marca deber demostrar, a los fines de eximirse de responsabilidad, que no hay nexo causal entre el defecto del producto y el dao padecido por la vctima, el cual puede deberse a fuerza mayor, intervencin o culpa de un tercero, intervencin o culpa de la vctima (56). En definitiva, ser til la prueba que establezca que el dao no tiene relacin con el defecto del producto, siendo insuficiente que la causa sea imputable a alguno de los otros proveedores fabricante, importador, etc.. En cuanto a la responsabilidad contractual, puede analizarse el caso del art. 4 LDC, por el cual el proveedor tiene a cargo un deber genrico de brindar informacin, cierta, clara, detallada, comprensible y gratuita, de todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercializacin. Si bien en la redaccin anterior slo se trataba de una obligacin a cargo de "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios (...)", ahora este 'proveedor' incluye al 'concedente de marca'. En qu medida ser responsable el titular marcario respecto de, llegado el caso, la insuficiente descripcin de las caractersticas tcnicas de un aparato elctrico que lleva su marca? Ante un deber genrico, ser responsable de la insuficiencia informativa en igualdad de condiciones al resto de los proveedores, sin importar cul sea el vnculo que tenga con el consumidor y aun cuando el licenciatario hubiera incumplido con sus obligaciones. As, siguiendo con la venta del electrodomstico, deber demostrar que l u otro de los proveedores brind al consumidor los datos suficientes para permitir un informado consentimiento respecto del producto que se entrega. Ahora, si lo que est en discusin son las condiciones de comercializacin, como por ejemplo el plazo de pago, el responsable es el vendedor y no quin puso la marca: aqu no hay causacin comn. En todos los casos, deslindar su responsabilidad demostrando haber informado adecuadamente o que en el caso no estaba obligado a brindarla (57). Respecto a la responsabilidad precontractual derivada de la oferta dirigida al pblico indeterminado del art. 7 LDC, en cuanto obliga a quien la emite durante el tiempo de su vigencia, para que el titular de marca sea responsable de una negativa de venta no basta que su marca aparezca en la publicidad, sino que la apariencia debe vincularlo en cuanto oferente, no en cuanto fabricante de los productos ofertados: debe haber generado la
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confianza de ser l mismo quien vende (58). En cambio, si se trata de juzgar respecto de una obligacin de garanta por prestaciones a cargo de un tercero, para que el titular de marca sea responsable, su nombre debe constar de tal modo que genere la apariencia de ser l mismo quin tiene a cargo la prestacin o que es l quin otorga la garanta (59). Como regla general, el principio de la apariencia debe equilibrarse con el de la autonoma de la voluntad, que es anterior y fundado en la autodeterminacin de la persona y la autorresponsabilidad. Para que la apariencia limite la autonoma debe existir una razn de seguridad jurdica que permita inferir que la informacin emitida por un oferente es suficiente sin que el receptor deba aumentar su carga de verificar la autenticidad de la misma. En este sentido, la marca es un parmetro objetivo de validez informativa que permite imputar obligaciones, no por la existencia de una manifestacin de voluntad, sino por haber realizado comportamientos objetivos imputativos de efectos negociales: haber concedido el uso (60). De todos modos, podemos concluir que la responsabilidad de quin pone la marca en un producto defectuoso por regla general ser solidaria: estamos ante una nica indemnizacin por dao aunque el vnculo sea distinto al de los dems proveedores y la causa fuente de distinto origen, en su caso como proveedor o fabricante aparente. En el supuesto de incumplimiento del deber de informacin, la imputacin tambin es objetiva y todos los proveedores de la cadena estn obligados por igual, pero la responsabilidad ser mancomunada. Finalmente, en las relaciones contractuales, el titular de la marca ser obligado de modo directo en la medida que como consecuencia de su accin u omisin haya producido un menoscabo al derecho del usuario o consumidor (art. 40 bis LDC). En cada caso habr que analizar la relacin de consumo en particular (el vnculo y el objeto), cul es la causa de la obligacin del titular de marca y en qu medida deber responder slo por s mismo o por todos los integrantes de la cadena de aprovisionamiento o de prestacin del servicio. En cuanto a posibles dudas del alcance de la responsabilidad, si esta es solidaria o mancomunada, la situacin puede aclararse considerando la garanta legal prevista para los defectos o vicios de las cosas, la prestacin del servicio tcnico de reparaciones y el suministro de partes y repuestos (arts. 11 y 12 LDC). En este caso, de acuerdo al texto expreso de la ley, son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas. Como puede verse, queda fuera de la enumeracin el concedente de marca, lo que indica una limitacin a la enunciacin general del art. 2 Adems, establece la solidaridad de modo expreso, al igual que el art. 40. Ergo, la responsabilidad de los proveedores incluido el concedente de marca no se presume solidaria, lo que es coherente con el carcter excepcional del agravamiento de la situacin del deudor (art. 701 CC) (61). VII. Conclusiones La presencia de una marca en un producto o servicio establece entre su titular y el consumidor un vnculo econmico y jurdico que tiene como sustrato un 'puente' simblico, mediante el cual el consumidor satisface una carencia informativa y sicolgica, tanto para conocer qu est consumiendo como para completar la 'distancia' entre lo que el consumidor es y lo que desea ser. De acuerdo a la LDC, ser considerado proveedor quien hace un uso marcario de cualquier signo distintivo con capacidad de determinar el objeto o contenido de una relacin de consumo. El principio del favor debilis se concreta, entre otros aspectos, en la informacin veraz debida al consumidor, y servir como auxilio interpretativo para definir los conceptos de 'marca' y 'concesin de marca', determinando o no la participacin de un titular marcario en una relacin de consumo en particular. De modo general, se puede decir que para la proteccin del consumidor las marcas fuertes son para los buenos empresarios; la fortaleza del signo es directamente proporcional al deber de obrar con diligencia, del buen uso que se hace de la marca y de la obligacin de sostener la confianza, con mayor responsabilidad por las consecuencias que se deriven del uso distintivo de la marca. Una vez ms, parecera existir una estrecha vinculacin entre los factores distintivos del signo y el mbito de proteccin de los consumidores: quin ms se beneficia del poder de mercado conseguido, mayor ser su deber de obrar con previsin y diligencia en el uso de la marca, tanto propio como por parte de terceros (62). En sentido amplio, si el ncleo del derecho subjetivo del titular de marca es de contenido negativo, la exclusividad y las otras potestades que de all se derivan para la marca, puestas de manifiesto en la publicidad, papelera, envases, etc., hace responsable al titular del uso que haga de su signo. ste cumple un rol en el complejo proceso de produccin y comercializacin, distinto al que toca al fabricante, vendedor o prestador del servicio. Su actividad consiste en crear una apariencia sobre la base de las funciones distintivas de la marca, de modo que, bajo ciertas condiciones, ser o no proveedor de una particular relacin de consumo, de modo independiente o acumulativo con los otros potenciales sujetos pasivos. Sin embargo, la calidad de proveedor del titular de marca no es una categora abstracta y deber constatarse en cada relacin de consumo individualmente considerada, sin desvincular su relacin con el consumidor partcipe, as como del objeto y el vnculo. Las modificaciones legales a que nos hemos referido consolidan un principio jurdico de tercer orden: "el
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proveedor aparente que crea confianza, la que resulta determinante de la decisin de consumo o elemento causal de la relacin jurdica, es responsable del cumplimiento de la ley". Este proveedor aparente es quin se presenta externamente al pblico como fabricante o productor poniendo su nombre, denominacin social, su marca o cualquier otro signo distintivo en el producto o servicio (63). Estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, dependiendo del mbito de incumplimiento o de causacin del dao. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (*) Este artculo es la versin escrita de la presentacin del autor en el Foro de discusin sobre Propiedad Intelectual del martes 24 de junio de 2008 en la Cmara Suiza, uno de los que mensualmente organiza el CPI. Agradezco las importantes observaciones del Prof. Andrs Snchez Herrero y la participacin de los otros ponentes: Dmaso Pardo, Javier Lozada, Mximo Fonrouge y Marcelo Garca Sellart. (1) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La relacin de consumo", en Defensa del Consumidor, Ricardo LORENZETTI, y Gustavo SCHTZ, Coordinadores, baco, Bs. As., 2003, p. 27. (2) Cfr. GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada", Tercera Edicin ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 470. (3) Cfr. SANCHEZ HERRERO, Andrs, "Comentario a la ley 22.362", en Cdigo de comercio, Comentado y Anotado, Adolfo A. N. ROUILLON (director), Daniel F. ALONSO (coordinador), Bs. As., La Ley, 2006, tomo V, pp. 1274, con mencin de profusa jurisprudencia. Cfr. tambin BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, "Derecho de Marcas", Heliasta, 2003, pp. 77-81. (4) Cfr. STRATTA, Alicia Josefina, "Apuntes sobre el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina (Comisin 685/95) Su influencia en los contratos", Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho de la Empresa, Buenos Aires 2001, p. 103 y ss. (5) Cfr. CONTE-GRAND, Julio, "Las relaciones de consumo. Perspectiva econmica y jurdica. Necesidad de una apreciacin integral", en Defensa del Consumidor, LORENZETTI, Ricardo y SCHTZ, Gustavo, Coordinadores, baco, Bs. As., 2003, p. 27. Un supuesto de dominio tcnico y econmico est dado por la posibilidad del empresario de desarrollar la actividad publicitaria a partir la marca antes que de los atributos de los productos o servicios. El empresario tiene la capacidad de determinar los mensajes y por lo tanto generar percepciones, del modo, momentos y lugares ms convenientes, influyendo as en los deseos de los consumidores. El dominio tcnico de los mensajes (y por tanto de la oferta) aplica las herramientas derivadas de las ciencias de la comunicacin, la semitica y la simbologa, la sicologa aplicada, la sociologa. (6) Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, "El Sistema en la Jurisprudencia", Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, trad. de la 2 ed. alemana de Juan Antonio GARCA AMADO ("Systemdenken und Systembegriff in del Jurisprudenz: entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts". 2. berarbeitete Auflage. Berlin, 1983), pp 24-26. (7) La seguridad jurdica puede ser entendida como: a) cognoscibilidad y previsibilidad del derecho; b) como estabilidad y continuidad de la legislacin y la jurisprudencia o; c) simplemente como practicabilidad de la aplicacin del derecho. En todos los casos la 'seguridad jurdica', como valor, hace referencia al sistema como derecho ordenado y dominado por pocos principios abarcables y requiere de un derecho orientado al sistema. Cfr. CANARIS, Claus-Wilhelm, "El Sistema en la Jurisprudencia", p. 26. (8) Para ejemplificar esta situacin es muy til el comentario de KELLY, Julio y ELBERT, Cristian E. en "El artculo 40 de la ley 24.240", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Vol. 21, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 249. All analizan el sistema de responsabilidad por daos en la cadena de aprovisionamiento, en cuanto la asuncin de un riesgo tiene adosados costos primarios, secundarios y terciarios. Los primarios son los daos que ocasiona el accidente, como el dao emergente y el lucro cesante. Los costos secundarios, son los costos sociales de los accidentes: cmo se afrontan los costos primarios y cmo se esparcen, si por medio de un seguro, a travs de quien es ms solvente, si se trasladan, etc. Los costos terciarios son los de informacin y transaccin, los que debern ser menores al costo del accidente que se evita. As, considerando la administracin de justicia, si la defensa del proveedor es complicada, se inducen mayores costos de los productos, los que no siempre son trasladables, tanto aguas arriba como aguas abajo, dependiendo tanto de la elasticidad de la demanda como de la posicin del proveedor en el mercado. (9) Por todos, cfr. R.V. de D.S., Mara c. Qualitas Mdica S.A., Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS), 15/12/1998, LA LEY, 1999-B, 118. (10) Cfr. RUSCONI, Dante D., "La confianza del consumidor como factor de atribucin de responsabilidad del proveedor aparente", JA 2007IV, p. 201 y ss. PIZARRO, Ramn Daniel, "Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente prestado", en Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Alberto Jos BUERES y Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI (directores), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 381.
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(11) DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", Editorial Civitas, Madrid, 1993, Vol. I, p. 55. (12) Cfr. RUSCONI, Dante, "La nocin de 'consumidor' en la nueva Ley de Defensa del Consumidor", Jurisprudencia Argentina, suplemento del 29/05/ 2008. (13) LORENZETTI, Ricardo, "Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pp. 103-106. (14) DIEZ PICAZO, Luis, p. 57. Es la aplicacin de las disposiciones respecto del objeto de los contratos, contenidas en los arts. 1168 y 1169 del Cdigo Civil argentino. (15) LORENZETTI, "Consumidores", op. cit., pp. 106 y ss. (16) En la Unin Europea "se entiende por productor la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto". Art. 3.1 Directiva 85/374/CEE de 25 de julio de 1985 relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos, publicada en Diario Oficial n L 210 de 07/08/1985 p. 0029 0033. (17) La relatividad de los efectos del contrato se refiere a los derechos y obligaciones que se derivan del acuerdo, los que no conciernen a terceros. Pero a su vez el contrato es un hecho, y su existencia vincula a las partes con terceros, que pueden sufrir o aprovecharse del mismo. Y si bien los contratos pueden ser opuestos a todos los terceros que deben reconocer sus efectos, esto cede ante derechos preferentes del mismo causante, de otra persona o de la ley. Una resea del principio del efecto relativo de los contratos o res inter alios acta tercio neque nocet neque prodest puede consultarse en Juan Carlos REZZNICO, "Principios fundamentales de los contratos", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 238-246. (18) "ARTICULO 40 LDC. Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena." (19) Cfr. RIVERA, Julio Csar, "Globalizacin y derecho. Las fuentes del derecho de los contratos comerciales", LA LEY, 2005-F, 1009. As, por ejemplo, los productos fabricados por terceros en beneficio de los grandes supermercadistas bajo la modalidad de faon o maquila, que utilizan sus propias marcas, no son reconocidos en razn del nombre del fabricante que no figura en el envase, sino por la confianza que genera la marca de la cadena comercial. Obviamente, en este caso es el mismo supermercado quin vende, con lo cual la mencin de la marca no extiende la relacin de consumo, pero el ejemplo es til para verificar la capacidad atractiva del signo distintivo por sobre las caractersticas del producto o las capacidades tcnicas del fabricante. Cfr. PANTANELLI, Andrea, "Marcas propias y marcas privadas: perfiles de un desafo", en Revista Alimentos Argentinos N 8, Direccin de Industria Alimentaria, S.A.G.P. y A.. (20) LORENZETTI, "Consumidores", pp. 385-387. (21) PIZARRO, Ramn, "Responsabilidad civil del que pone la marca...", op. cit., p. 383. (22) Cfr. PIZARRO, Ramn Daniel, "Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso...", op. cit., p. 379. Tambin ALTERINI, Atilio Anbal, "Responsabilidad objetiva derivada de la generacin de confianza", en "Derecho de Daos", Segunda Parte, Homenaje al profesor doctor Flix A. Trigo Represas, Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, directora, y Carlos A. PARELLADA, coordinador, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 547. (23) OMPI, El papel de la propiedad industrial en la proteccin de los consumidores, Ginebra, 1983, pp. 1316. (24) Recomendamos la lectura completa del artculo. del Dr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la confianza", LA LEY, 2000-D, 1155. (25) OMPI, "El papel de la propiedad industrial en la proteccin de los consumidores", op. cit., p. 11. (26) Respecto del concepto de marca notoria, cfr. SNCHEZ HERRERO, Andrs, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. 1294. De acuerdo a los ADPIC, artculo 16.2, "al determinar si una marca de fbrica o de comercio es notoriamente conocida, los Miembros tomarn en cuenta la notoriedad de esta marca en el sector pertinente del pblico" (27) Cfr. "Oltex S.A. c. Bentley Motor", Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, sala 3, 16/05/2004, en Jurisprudencia Argentina, Tomo 2005-I, pp. 355-360, con nota de Jorge OTAMENDI, "Nuevamente la proteccin de la marca notoria". Cfr. BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, "Derecho de Marcas", pp. 35-45. (28) S puede ser responsable un titular de marca notoria si su signo es utilizado en productos en principio
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distantes de su origen, pero mediante la prctica del merchandising se comercializan implementos, utensilios, vestimenta y todo tipo de productos donde la renombrada marca dota de un prestigio simblico a dichos productos. Cfr. ARACAMA ZORRAQUN, Ernesto, "El 'Merchandising'", LA LEY, 1997-B, 1331. Ser determinante, ya en una etapa probatoria, la existencia de una licencia, usualmente onerosa. (29) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la confianza", LA LEY, 2000-D, 1165. (30) Es muy importante para verificar la eventual responsabilidad del titular marcario saber qu tipo de consumidor est involucrado, no siendo igual el caso de un producto reservado a un selecto grupo de clientes de lite que un servicio masivo. El consumidor informado y especializado no puede alegar ignorancia o error en la contratacin al momento de pretender extender la responsabilidad al concedente de marca como proveedor aparente. Cfr. FERNANDEZ NOVOA, Carlos, El grado de atencin del consumidor ante las marcas, Actas de Derecho Industrial, Tomo VIII, 1982, pp. 157 y ss. Este autor demuestra que el concepto de consumidor medio a los fines de la confundibilidad debe matizarse, considerando el tipo de producto, precio, lugares corrientes de comercializacin, etc. Cfr. Tambin CHIJANE DAPKEVICIUS, Diego, Derecho de Marcas, Reus, Madrid, 2007, p. 362-365. (31) Cabe aclarar que la notoriedad de la marca no implica de por s prestigio. Cfr. "Oltex S.A. c. Bentley Motor", fallo citado, p. 359. As como hay personas famosas pero sin buena reputacin, pueden existir marcas notorias sin la valoracin positiva suficiente por parte del pblico como para engendrar la responsabilidad refleja por confianza que parece establecer la LDC. (32) Comentarios aportados por el Dr. Javier Lozada en el Foro que origin este artculo. All mencion, sin que sea posible tratar ahora el tema, las implicancias que esto tiene para las importaciones paralelas, en la medida que los productos requieran adaptaciones por disposiciones de seguridad, control sanitario, etiquetado, manuales del usuario, etc. (33) SJT. REsp. 63.981-SP, 4 de mayo de 2000, con voto vencedor del Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. (34) El Ministro Csar Astor Rocha, preopinante y contrario a la extensin de responsabilidad, llev el caso al absurdo: ser tambin responsable Panasonic por la reparacin de todos los productos contrabandeados con su marca? deber tambin reparar otras lneas de productos, que aunque propios, no ha decidido fabricar ni importar? Por ejemplo, si importa slo televisores, reparar tambin agendas electrnicas. (35) SANCHEZ HERRERO, Andrs, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. 1333 (ver nota 317. (36) OTAMENDI, Jorge, "Derecho de Marcas", 4 Ed. actualizada y ampliada., Abeledo-Perrot, 2002, p. 23. (37) El anexo III de la mencionada Resolucin contiene el modelo de contrato entre el titular cedente (licenciante) y el cesionario (licenciado) e incluye como clusula novena: "Clusula de Indemnidad Ley N 24.240: El 'CESIONARIO' se obliga a mantener indemne al 'CEDENTE' frente a cualquier reclamo de terceros con base en el Artculo 40 de la Ley N 24.240. Expresamente toma a su cargo la responsabilidad por daos que establece dicha norma, y exime integralmente a la 'CEDENTE'. Esta estipulacin no puede serle opuesta al consumidor, debido a que el art. 40 de la LDC es de orden pblico. En definitiva, esta clusula es una aceptacin anticipada de las acciones de regreso que el titular del sello (la SAGPyA) pueda tener contra el productor. (38) As, por ejemplo, el Instituto Argentino de Normalizacin en conjunto con la Fundacin ArgenINTA, otorgan un Certificado de Buenas Prcticas Agrcolas y Buenas Prcticas de Manufactura, donde garantizan el uso de medidas higinicas sanitarias mnimas para asegurar la inocuidad de un alimento, una vez verificada la aplicacin de la norma IRAM 14102 (2001). Esto permite que el productor brinde mayor confianza a los consumidores. (39) Sin reglamentar al da de la fecha, 10 de agosto de 2008. (40) Ambas estn reguladas en la Ley 25.380 (Adla, LXI-A, 29), pero nos referiremos slo a las DO. Respecto del rgimen general de las indicaciones geogrficas, puede consultarse a SCHIAVONE, Elena, "Indicaciones Geogrficas", en "Derechos Intelectuales", Vol. 10, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 15 y ss. Tambin GARCA SELLART, Marcelo, "Algunas reflexiones sobre el rgimen legal de las indicaciones geogrficas en la Argentina", ibd., pp. 39 y ss. (41) OMPI, "El papel de la propiedad industrial en la proteccin de los consumidores", op. cit., p. 53. (42) Andrs SNCHEZ HERRERO, "Comentario a la ley 22.362", op. cit., p. (verificar, es la nota 508). Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., pp. 561-565. (43) Respecto a las limitaciones a actividades puntuales y a territorios determinados del mbito de proteccin de la designacin, cfr.. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., pp. y 620-633. (44) Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., p. 569. (45) El trmino 'concesin' est utilizado de modo impropio, ya que, en esta rama del derecho, indica el
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proceso mediante el cual el INPI, en cuanto autoridad de aplicacin, otorga el registro de un ttulo marcario. Cfr. art. 42. Ley 22.362 de Marcas. (46) PIZARRO, Ramn, "Responsabilidad civil del que pone la marca....", op. cit., p. 395. Respecto de los usos atpicos de la marca, ver BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, op. cit., T. 2, pp. 241 y ss. (47) Como las empresas que fundamentan su negocio en el otorgamiento de licencias onerosas para la produccin y comercializacin de los ms diversos objetos bajo su signo distintivo, personaje, obra autoral, etc. Anualmente, hacia el mes de junio, se realiza una feria internacional donde cientos de titulares de DPI ofrecen a otros miles de potenciales licenciatarios sus derechos de marca, autorales, diseo, etc. Puede verse la informacin esencial en http://www.licensingexpo.com (48) Cfr. BERTONE y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, "Derecho de Marcas", op. cit., T 2, pp. 263 y 495. (49) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Primeras reflexiones sobre el contrato de patrocinio publicitario o esponsorizacin", "Derecho de Daos", 2 Parte, Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI (directora) y Carlos PARELLADA (Coordinador) Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 651. (50) Ibd. p. 690. (51) Se trata del fenmeno de la conexidad contractual, el que puede definirse como una estructura contractual plurilateral integrada por una acumulacin o sucesin de contratos vinculados por una causa comn supracontractual, cada uno de los cuales es parte de una nica negociacin o prestacin final o pago. Cfr., por todos, Jorge MOSSET ITURRASPE, "Contratos conexos, grupos y redes contractuales", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. Un ejemplo puede verse en el art. 43 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crdito, donde la entidad financiera emisora de la tarjeta ser responsable de los incumplimientos del proveedor cuando promueve los productos o al proveedor mismo pues est garantizando la calidad del producto o del servicio. Para (52) Cfr. CNCiv., sala F, 18/05/2007 "Iuele de Pinotti, Brbara L. c. Soda Profesional S.A. y otro". Se trat de la explosin de dos sifones y la consecuente prdida de la visin de una consumidora. Con comentario de Dante D. RUSCONI, "La confianza del consumidor como factor de atribucin de responsabilidad del proveedor aparente", JA, 2007-IV-201. (53) IVESS slo requiri el cese de uso por carta documento, es decir mediante interpelacin extrajudicial. Esto contrasta con una sentencia de, mximo Tribunal, donde ante la resolucin contenciosa de un contrato de distribucin de combustibles, resolvi en el marco de una medida cautelar que, aun cuando estuviera pendiente la cuestin principal, se deba cesar en el uso de las insignias del distribuido ante el peligro inminente no meramente potencial o conjetural como sugiri el Procurador de confusin por parte de los consumidores mediante la compra de productos ajenos a la marca. En el fondo de la cuestin est el deber de resguardar la buena fe del consumidor obrando con diligencia en la proteccin de la propia marca. Cfr. "YPF S.A. c. Bonfigli, Carlos A.", CSJN, 09/08/2001, Fallos 324:2277. (54) Cfr. ALTERINI, "Responsabilidad objetiva derivada de la generacin de confianza", op. cit., p. 547. (55) Cfr. LORENZETTI, "Consumidores", op. cit., p. 400. (56) Arts. 901 a 906 del CC. Cfr. LARROUMET, Christian, "La proteccin de los consumidores y la responsabilidad de los productores en el derecho de la Unin Europea", en Alberto Jos BUERES y Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI (Directores), "Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio", Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 376. (57) LORENZETTI, Ricardo, "El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas", en "Responsabilidad Civil - Doctrinas esenciales", Flix TRIGO REPRESAS, (director), La Ley, 2007, Tomo I, p. 1064. Publicado tambin en LA LEY, 1990-B, 996, (58) Aun cuando la empresa automotriz y el concesionario sean ambos proveedores frente a un consumidor que compra un vehculo, no significa que ante el incumplimiento de la entrega por parte del vendedor deba responder el fabricante si en esa relacin no participa en carcter de vendedor. Cfr. "Pou Elsa Virginia y Leis Juan Francisco c. Argendai S.A. y otra s/daos y perjuicios" - Cmara De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora (Buenos Aires) - Sala I - 12/06/2008, publicado en www.eldial.com (59) "Gudauskas, Sandra Rosa y otro c. Alba S.A.", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 25/03/2008, LA LEY, 04/08/2008, p. 11. (60) Cfr. LORENZETTI, Ricardo, "La oferta como apariencia...", op. cit., p. 1164. (61) Ver, por todos, PIZARRO, Ramn, en Cdigo Civil y normas complementarias Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. BUERES (director a) Elena I. HIGHTON (coordinadora), Vol. 2 A, p. 701. (62) Cfr. art. 902 del CC: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos." (63) Cfr. PIZARRO, Ramn, "Responsabilidad civil del que pone la marca...", op. cit., p. 385.

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