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A INCONSTITUCIONALIDADE DA REINCIDNCIA PENAL

THE UNCONSTITUTIONALITY OF RECIDIVISM


Rafael Luiz da Silva Acadmico do 10 perodo do curso de Direito do Centro Universitrio Curitiba

RESUMO

O presente artigo objetiva estudar a inconstitucionalidade da reincidncia penal, partindo do princpio da secularizao, o qual inerente aos Estados Democrticos de Direito, bem como pressuposto dos demais princpios aqui apresentados. Com a ciso entre a moral e o direito decorrente da laicizao, fundamentada na razo, diferencia-se o Direito Penal de Autor e o Direito Penal de Ato, bem como a culpabilidade pelo fato e de autor, de tal forma que o homem deve ser punido pelo que fez e no pelo que . O princpio da lesividade ou ofensividade versa que somente pode ser punida a conduta que afete bens jurdicos, operando em planos diversos, seja no momento de elaborao das leis pelo poder legislativo, seja no momento da aplicao das leis pelo poder judicirio. Acentua-se a tenso entre periculosidade e culpabilidade, esta pode pertencer a Direito Penal de Autor ou de Ato e aquela somente pode se relacionar com o Direito Penal de Autor. Aps, o presente artigo cuida dos pressupostos de verificabilidade da reincidncia, bem como as diferentes classificaes doutrinarias acerca do instituto. Demonstra-se, ainda, seus efeitos na legislao que transcendem o de aumentar a pena na terceira fase da aplicao da pena. Por fim, brevemente abordada a posio doutrinria que legitima tal instituto, bem como analisada a sua inconstitucionalidade frente ao princpio do non bis in idem. Palavras-chave: Reincidncia Penal, Direito Penal, Inconstitucionalidade, Culpabilidade, non bis in idem.

ABSTRACT

This article presents a study the unconstitutionality of recidivism, based on the principle of secularism, which is inherent in the democratic states of law, as well as presupposed of other principles presented here. With the split between the moral and the right result of secularization, founded on reason, differentiates the Author of Criminal Law and Criminal Law Act, as well as guilt the fact and author, so that the man should be punished by he did and not for what it is. The principle of harmfulness or offensiveness features that can only be punished conduct that affects juridical goods, operating in different plans, either at the time of drafting of laws by the legislature, either at the time of enforcement by the judiciary. Accentuates the tension between dangerousness and culpability, this may belong to the author or Criminal Law Act and that can only relate to the Criminal Law of Author. After the present article deals assumptions verifiability of recurrence as well as the different classifications doctrinal about the institute. It is shown also its effects on the legislation that transcend increase the penalty in

the third stage of the application of the penalty. Finally, it is briefly addressed the doctrinal position that legitimizes such institute as well as analyzes the unconstitutionality against the principle of non bis in idem. Keywords: Recidivism, Criminal Law, Unconstitutionality, Culpability, non bis in idem.

Sumrio: 1. Introduo. 2. A secularizao como princpio fundamental dos Estados Democrticos de Direito. 2.1. Modelo penal pautado na secularizao. 2.2. Princpio da lesividade. 2.3. Direito penal de ato contra direito penal de autor. 2.4. A tenso entre periculosidade e culpabilidade. 3. A irracionalidade da reincidncia no sistema penal. 4. A inconstitucionalidade da reincidncia. 5. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

1 Introduo

No sistema penal brasileiro a reincidncia uma agravante genrica que sempre agrava a pena se constatados os seus requisitos objetivos, bem como uma circunstncia preponderante dentre as outras. Em virtude disto se faz necessrio apurar se a atual legislao ptria trata de forma adequada a reincidncia, de acordo com evoluo do direito penal pautado na secularizao e se o instituto se amolda aos princpios da Constituio Federal. O sistema constitucional firmado pelo princpio da secularizao que legitima toda atuao estatal, pelo qual o Estado no pode intervir na esfera do indivduo, em sua vida privada ou conscincia. No se pode olvidar que a legislao penal imponha determinados comportamentos morais ou ticos. O tema no severamente debatido na doutrina ptria, parcela dos autores restringem-se, apenas, em conceituar o instituto da reincidncia e sua aplicao, sem averiguar se tal instituto encontra-se conforme um direito penal adequado aos princpios da lesividade e da culpabilidade, bem como sua recepo pela Carta Magna de 1988. O princpio da lesividade diz respeito limitao do Estado em punir certas condutas que no lesam bens jurdicos de terceiros e nem sentimentos que no foram exteriorizados, independente do seu vinculo moral.

O princpio da culpabilidade, em sntese, versa que ningum pode ser punido diante da ausncia de culpa. entendido como o juzo de reprovabilidade que se faz da conduta tpica praticada pelo agente, pois sendo necessrio ao menos culpa e que o ilcito fosse reprovvel e que fosse conhecida sua reprovabilidade pelo autor. No se pode admitir a confuso entre a periculosidade e a culpabilidade do autor. No direito penal da culpabilidade se faz necessrio pressupor que o sujeito tem a liberdade de escolha, de se autodeterminar. Podendo a pessoa escolher entre o bem e o mal, admitindo uma margem de censura de sua prpria conduta. J no direito penal de periculosidade no h possibilidade de escolha para o sujeito, pois ele se move por causas, determinado. Neste caso s levado em conta o grau de determinao que tenha o indivduo para o crime, isto , sua periculosidade. Analisa-se a sua compatibilidade com o direito penal do ato, pois um conceito de direito penal de autor e de periculosidade, bem como averiguada a sua constitucionalidade, haja vista a violao do princpio do non bis in idem, da coisa julgada e da proporcionalidade ao operar uma dupla punio por um crime cometido anteriormente.

2 A secularizao como princpio fundamental dos Estados Democrticos de Direito

2.1 Modelo penal pautado na secularizao

O direito penal contemporneo resultado de um processo evolutivo que s foi possvel mediante a secularizao do Estado, com a separao entre o direito e a moral. Tornando, assim, possvel um direito penal que visa punir apenas as condutas humanas, sem levar em conta a personalidade do agente, suas razes ou moralidade do ato. A secularizao o pilar do Estado Democrtico de Direito, impedindo abusos das autoridades e garantindo a liberdade de pensamento. Com descoberta do novo mundo, a razo comea a ser fundada no homem e no somente na igreja. Conforme leciona Carvalho (2001, p. 35):

Na redescoberta do homem como medida de todas as coisas, com o ingresso do 'Novo Mundo' no cenrio histrico, e na visualizao de um novo estado de coisas, no qual liberdade e igualdade se opem servido, o impulso da laicizao torna o processo secularizador inevitvel. A partir de ento, as relaes entre Estado e Igreja comeam a se romper paulatinamente, e o direito e a moral passam a seguir vias diversas.

Antes esta viso era concentrada na ligao entre direito e moral, classificava a personalidade do individuo como perigosa, pois caso fosse exteriorizada a maldade do autor do delito, o mesmo seria pecador. A conduta no era punida na forma da lei (mala prohibita), mas era punida pelo que o sujeito era (mala in se). Aps este ponto ocorre o distanciamento entre as justificaes teolgicas das cincias, afastando, assim, a moral pregada pela igreja do sistema penal, ocorrendo a laicizao das cincias em geral, Carvalho e Carvalho (2004, p. 5) definem tal processo:

O termo secularizao utilizado para definir os processos nos quais a sociedade, a partir do sculo XV, produziu uma ciso entre a cultura eclesistica e as doutrinas filosficas (laicizao), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produo das cincias.

A secularizao a principal caracterstica dos regimes republicanos (CARVALHO; CARVALHO, 2004, p. 14), pois no h regime democrtico sem a separao entre a moral e o direito. Em contrapartida, nos regimes autoritrios, em regra, verifica-se que a moral plenamente vinculada aplicao da pena e ao direito punitivo, desta forma proporcionando o controle das atitudes internas dos sujeitos, pelo qual o soberano adquire maior arbtrio para governar, podendo, assim, rotular opositores ao sistema de governo como perigosos. Neste sentido apontam Zaffaroni e Pierangeli (2008, p. 89), pois ao se desconsiderar o resultado ou dar-lhe menor importncia, acentua-se o desvalor tico da conduta e se dissimula o argumento do perigo, de tal forma que o mesmo resta como mera forma de controle:

Cumpre esclarecer que, em geral, quando se pretende desvalorar uma conduta prescindindo do resultado ou, ao menos, minimizando o resultado,

acentuando o desvalor tico da mesma, o que frequentemente se dissimula com o argumento do perigo, difusamente manipulado, o direito penal sai de seu territrio e se presta em ser um simples servo de grupos de poder.

Em contrapartida, no Brasil vigora a forma de governo republicana, na qual todo poder emana do povo, de modo a limitar o poder estatal conforme os princpios inerentes a este modelo. Princpios estes que so definidos pela Lei Maior: a temporariedade, a eletividade, bem como a responsabilidade do chefe de governo perante o povo. Na Constituio o princpio da secularizao o princpio do qual so deduzidos os demais princpios constitucionais:

A secularizao, ainda, de acordo com cadeia principiolgica estabelecida pela Constituio, deduz inmeros (sub) princpios, como o da inviolabilidade da intimidade e do respeito vida privada (art. 5, X); do resguardo da liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV); da liberdade de conscincia e crena religiosa (art. 5, VI); da liberdade de convico filosfica ou poltica (art. 5, VIII); e da garantia de livre manifestao do pensar (art. 5, IX) (CARVALHO; CARVALHO, 2004, p. 17).

Conforme se verifica, tais princpios versam acerca da personalidade dos indivduos, impedindo a violao da esfera interna e da privacidade. Sendo assim, as condutas no exteriorizadas no podem ser objeto de valorao pelo direito penal evitando punies por quanto perigoso ou perverso se , somente as condutas que forem exteriorizadas violando uma norma e, ainda assim, causarem resultado danoso devem ser punidas. quanto basta para concluir que o princpio da secularizao implcito na Lei Maior e dele so dedutveis os valores e princpios constitucionais. Tambm inerente aos Estados Democrticos de Direito e serve como base axiolgica para todo o sistema constitucional. Na esfera penal de suma importncia ao servir como limitador do direito de punir do Estado, impedindo a falcia gerada pela confuso entre a moral e o direito. Vedando classificaes acerca da personalidade do agente e vinculando as leis penais somente aos fatos exteriorizados garantindo, assim, a impossibilidade de arbtrios dos entes estatais.

2.2 Princpio da lesividade

O princpio da lesividade ou da ofensividade decorre do modelo penal pautado na secularizao e visa, tambm, limitar o poder punitivo do Estado. Segundo Greco (2001, p. 52) sua origem remonta ao Iluminismo e ao movimento de secularizao: O princpio da lesividade, cuja origem se atribui ao perodo iluminista, que por intermdio do movimento de secularizao procurou desfazer a confuso que havia entre direito e a moral [...]. Pelo referido princpio somente condutas que possam lesionar ou at mesmo expor a perigo de leso um bem jurdico podem ser objeto de incriminao pela norma penal, pois comportamentos sem potencial lesivo e que no extrapolem a esfera individual no devem ser encarados como ilcitos penais. DAvila (2009, p. 50-51) leciona que se deve seguir uma concepo de crime estabelecida na ofensa de bens jurdicos, atravs do modelo de crime como ofensa a bens jurdico-penais:

Uma tal concepo onto-antropolgica do direito penal, percebida e recepcionada juridicamente atravs do modelo de crime como ofensa a bens jurdico-penais, no s, vale reiterar, atribui ao ilcito uma posio privilegiada na estrutura dogmtica do crime, eis que portador, por excelncia, do juzo de desvalor da infrao enquanto elemento capaz de traduzir para alm da intencionalidade normativa, tambm a prpria funo do direito penal, como prope a noo de ofensa a bens jurdicos, a noo de resultado jurdico como a pedra angular do ilcito-tpico. De forma sinttica: no h crime (legtimo) sem ofensa a um bem jurdico-penal.

Nesse diapaso Costa (2007, p. 126) prescreve que condutas que no lesionem bens jurdicos no so aptas a ser objeto de incriminao:

Somente condutas aptas a lesionar ou ameaar de leso bens jurdicos podem ser objeto de incriminao. Comportamentos tidos como inadequados, porm sem potencial lesivo a terceiros, no podem ser considerados ilcitos penais, sob pena de inconstitucionalidade da norma.

Batista (2007, p. 91) leciona que para haver lesividade devem estar presentes a exterioridade e a alteridade ou bilateralidade do direito Aquela se refere exteriorizao da conduta do indivduo, pois no h relevncia jurdica em atitudes internas, meramente morais ou em atos preparatrios que no ofendam o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora. J alteridade ou bilateralidade diz respeito prpria leso do bem jurdico, tendo em vista que deve ocorrer alteridade significativa, ou seja, leso ao bem jurdico. A conduta exteriorizada pelo autor do delito deve relacionar-se com a leso sofrida por terceiro, atingindo, assim, o bem jurdico tutelado pena norma penal. Para Ferrajoli (2010, p. 427) o direito penal deve ser instrumento de tutela visando minimizar a violncia, no devendo a pena gerar maior violncia que a prpria tutelada pelo direito penal:

Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportaram, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que geradas institucionalmente pelo direito penal.

Conforme dito acima a pena no deve gerar maior violncia do que a sofrida pelo bem jurdico afetado, neste mesmo sentido: A irracionalidade da ao repressiva do sistema penal no pode chegar ao ponto de pretender imputar uma pena sem a pressuposio de um conflito no qual resulte afetado um bem jurdico. (ZAFFARONI, 2001, p. 214). Para Bitencourt (2010, p. 525) o princpio da ofensividade possui eficcia em dois planos distintos: o de servir como orientador da atividade legiferante, na qual o legislador deve se atentar para que na elaborao do tipo penal a conduta tpica tenha contedo que possa ofender bem jurdico socialmente relevante; no outro plano se presta a servir de critrio interpretativo, de tal modo que o interprete em cada caso deve encontrar a lesividade do bem jurdico tutelado a fim de aplicar ou no a norma penal:

Constata-se, nesses termos, que o princpio da ofensividade (ou lesividade) exerce dupla funo no Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito: a) funo poltico-criminal esta funo tem carter preventivo-informativo, na medida em que se manifesta nos momentos em que antecedem a elaborao dos diplomas legislativo-criminais; b) funo interpretativa ou dogmtica esta finalidade manifesta-se a posteriori, isto , quando surge a oportunidade de operacionalizar-se o Direito Penal, no momento em que se deve aplicar, in concreto, a norma penal elaborada.

Verifica-se que o princpio da lesividade atua em dois planos diversos: um como limitador e outro como legitimador da interveno penal. Ademais, o mesmo decore do sistema Constitucional (COSTA, 2007, p. 126-134), selecionando os bens jurdicos a serem tutelados pelo Estado, bem como limitando a aplicao de sanes se tais bem jurdicos forem afetados de forma insignificante a tal ponto que no cheguem a sofrer leses relevantes para ser necessria interveno penal. O princpio se presta a limitar o poder legiferante, bem como o poder judicial do Estado, a fim que s sejam incriminadas condutas lesivas e que efetivamente atinjam um bem jurdico tutelado pelo Estado. Deve ocorrer a exteriorizao da conduta e a efetiva leso do bem jurdico para que haja necessidade do Estado mover todo seu aparto aparato penal.

2.3 Direito penal de ato contra direito penal de autor

Conforme j exposto no presente trabalho, o direto penal ptrio deve ser pautado na secularizao, da qual se extrai que no se pode punir os indivduos por atitudes internas ou pelo ser, posto isto: Todo indivduo tem o direito de ser e continuar sendo o que , independentemente de ser considerado perverso, sendo ilegtima qualquer reprimenda a seu ser. (ALVES, 2006, p. 90). Toledo (1994, p. 236) afirma a importncia de tal processo:

Pode-se mesmo afirmar ter sido essa uma penosa conquista da humanidade, sobrevinda com a secularizao do direito penal ou com a sua desvinculao de propsitos polticos imediatistas. Fcil ser, portanto, apontar, na histria, perodos em que se pretendeu, por motivos religiosos ou por razes de Estado, fundar a pena criminal no naquilo que o agente faz, mas no que ele .

Assinala, ainda, que o direito penal moderno se constitui basicamente um direito penal do fato, pois construdo sobre o fato praticado pelo agente, imputa-se a pena devido prtica do fato delituoso e no sobre a personalidade do agente:

O direito penal moderno , basicamente, um direito penal de fato. Est constitudo sobre o fato-do-agente e no sobre o agente-do-fato. Demonstra a veracidade dessa afirmao a estrutura de grande maioria dos tipos penais que, segundo as exigncias do princpio nullun crimen, nulla poena sine lege, descrevem um modelo de conduta proibida e no um tipo criminolgico de autor. As excees so raras (rufianismo, vadiagem etc.) e, pois, no infirmam a regra (TOLEDO, 1994, p. 235-236).

Um sistema punitivo pode ser pautado na culpabilidade de ato ou de autor:

Para a primeira, censura-se o autor em face de seu ato tpico e antijurdico na medida de sua possibilidade de determinar-se no caso concreto, enquanto para a segunda, o seu ato exsurge como manifestao de sua personalidade, no pelo que ele fez, mas sim pelo que (PIERANGELI, 1999, p. 125).

Ao se avaliar a culpabilidade pelo fato deve-se levar em conta somente o fato praticado pelo autor, de tal forma que necessrio abstrair comportamentos anteriores ou posteriores a ele, assim, no sendo acentuada a culpabilidade por fatos estranhos a ao delituosa, bem como no h de se considerar personalidade do autor:

[...] levar-se- em conta com relao culpabilidade somente a atitude do autor a respeito da ao tpica e antijurdica cometida: falar-se-, ento em culpabilidade pelo fato e isso significar que se dever considerar unicamente o fato delitivo, mas no o comportamento do autor ao anterior a ele ou, inclusive, posterior. Nesse sentido, no importa uma maior culpabilidade da conduta socialmente incorreta do autor antes do fato (por exemplo, desordem, embriaguez, vadiagem etc.) nem, em princpio, tampouco a circunstncia de j ter sido condenado anteriormente (reincidncia). (BACIGALUPO, 2005, p. 379)

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O direito penal de autor se configura por levar em conta a culpabilidade do autor do delito, assim, considerando o comportamento social do autor antes e aps o fato, sendo este fato apenas resultado de sua personalidade:

A culpabilidade de autor (na forma, por exemplo, da culpabilidade de carter) parte de outras consideraes: o fato tpico e antijurdico abre a possibilidade de um juzo sobre o comportamento social do autor em geral, antes e depois do fato. A realizao da ao tpica permitir julgar a conduta do autor de forma total para explicar o fato delitivo como produto de sua personalidade. (BACIGALUPO, 2005, p. 380)

A culpabilidade, pela qual aferida a pena, em tese, deveria ser uma culpabilidade pelo fato praticado, devendo a conduta ser punida somente pelo fato em si, no se olvidando levar em conta momento anterior ou posterior ao delito, no entanto constata-se que na sistemtica ptria, ainda, leva-se em considerao a personalidade do agente, mesmo que no de forma isolada, mas trazendo diversas consequncias ao autor do delito, se configurando em alguns momentos um direito penal de autor, acentuando a culpabilidade de carter, principalmente na aplicao da pena quando se consideram as circunstncias judiciais subjetivas e a reincidncia no momento de aplicao da pena, acentuando-a no pela culpabilidade do individuo e sim pelo seu carter, de tal forma que, no caso da reincidncia e dos antecedentes, tem a sua pena agravada por um delito praticado em momento pretrito.

2.4 A tenso entre culpabilidade e periculosidade

Conforme j explanado no item supra a culpabilidade pode ser de ato ou de autor. Naquela se censura o autor, seja pela sua possibilidade de determinar-se no caso concreto, seja pela manifestao de seu ato. J no direito penal de periculosidade o sujeito determinado para prtica de delitos, ou seja, no livre para escolher. Deste modo no h como se aferir seu

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grau de culpa, sua censura em face da prtica do delito, restando, assim, a verificao de seu grau de periculosidade. Ambos so opostos, conforme lecionam Zaffaroni e Pierangeli: todo direito penal de periculosidade direito penal de autor, enquanto do direito penal de culpabilidade pode ser de autor ou de ato (que o seu oposto). (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 105). A reprovabilidade da conduta praticada, isto , a censura e a exigibilidade de conduta conforme o direito se traduzem na culpabilidade, e a intensidade que esta exigibilidade de agir conforme o direito exerce perante o sujeito se presta a aferir o grau de culpabilidade do agente. (ZAFFARONI, 2008, p. 104). J no direito penal de periculosidade o homem determinado no podendo se opor, sendo apenas sujeito com probabilidade de delinquir, o qual expressa fatores e sintomas:

Fatores da periculosidade so os elementos que, atuando sobre o indivduo, o transformam nesse ser com probabilidade de delinquir, de ordem externa ou interna, referentes s condies fsicas individuais, morais e culturais, condies fsicas do ambiente, de vida familiar ou de vida social, reveladores de sua personalidade. Ao lado dos fatores, h os sintomas de periculosidade, que so os antecedentes criminais, civis ou administrativos, os motivos determinantes da prtica delituosa e suas circunstncias (natureza, modo de realizao do tipo, meios empregados, objeto material, momento da prtica, lugar, consequncia etc.) (JESUS, 2005, p. 536).

De acordo com a periculosidade o homem se move somente por causas, que no tem liberdade de escolha e autonomia, sendo determinado:

Por outro lado, quando se sustenta que o homem um ser que somente se move por causas, isto , determinado, que no goza de possibilidade de escolha, que a escolha uma iluso e que, na realidade, sempre atuamos movidos por causas, sem que nossa conduta se distinga dos outros fatos da natureza, nessa concepo no haver lugar para a culpabilidade. Dentro desse pensamento, a culpabilidade ser uma entelquia, o reflexo de uma iluso. Por conseguinte, em nada servir para a quantificao da pena. Somente ser considerado o grau de determinao que tenha o homem para o delito, ou seja, a periculosidade. Esse ser, assim, o direito penal de periculosidade, para o qual a pena ter como objeto (e tambm como nico limite) a periculosidade (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 104-105).

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Em um direito penal de culpabilidade, j que o autor dotado de autodeterminao pode ser censurado mediante uma pena. Por outro lado, pelo direito penal de periculosidade o sujeito est determinado, de tal forma que deve ser neutralizada a sua periculosidade, isto , sujeitar-se- a medida de segurana. Se o homem considerado determinado e sofre imputao de uma sano por probabilidade de praticar um fato, ou seja, um resultado naturalstico que no h margem para determinao, o direito penal de periculosidade no concebe o homem como pessoa, ao contrrio do direito penal de culpabilidade, no qual

A imputao culpvel postula a imputao a uma pessoa e pessoa apenas quem tem possibilidade de agir com liberdade. No mais a possibilidade de novos fatos lesivos que se leva em conta, mas o juzo de reprovao por um fato j cumprido; estamos num plano tico, e no naturalstico que sempre aqule onde se formula no s o juzo de periculosidade, mas tambm a teoria psicolgica da culpabilidade a qual no se apercebe da enorme diferena que separa o fato do valor (BETTIOL, 1971, p. 36-37).

Bacigalupo (2005, p. 39) vislumbra que a pena pressupe culpabilidade por um delito que denota ao passado e a medida de segurana exige uma periculosidade voltada para o futuro:

No direito penal moderno, pelo contrrio, sustenta-se que toda pena pressupe a culpabilidade do autor no cometimento de um fato que pertence ao passado; toda medida de segurana - pelo contrario pressupe uma periculosidade duradoura do autor em relao ao futuro

Santos (2008, p. 653-654) verifica os fundamentos da pena e da medida de segurana:

Ao contrrio da natureza retributiva das penas criminais, fundadas na culpabilidade do fato passado, as medidas de segurana, concebidas como instrumentos de proteo social e de terapia individual ou como medidas de natureza preventiva e assistencial, segundo a interpretao paralela do Legislador -, so fundadas na periculosidade de autores inimputveis de fatos definidos como crimes, com o objetivo de prevenir a prtica de fatos punveis futuros. Assim, a estrutura dualista alternativa do Direito Penal se erige sobre duas correlaes: a) a correlao culpabilidade/pena, fundada

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no passado; b) a correlao periculosidade/medida de segurana, dirigida para o futuro.

Bitencourt (2011, p. 780) ao observar que com a reforma penal de 1984 o Cdigo Penal adotou o sistema vicariante observa que o fundamento e os fins da pena e da medida de segurana so distintos: Segundo essa orientao, o fundamento da pena passa a ser exclusivamente a culpabilidade, enquanto a medida de segurana encontra justificativa somente na periculosidade aliada incapacidade do agente. Acerca da periculosidade do agente ser o pressuposto para a medida de segurana observa Dotti (2012, p. 728) que: A medida de segurana uma reao criminal, detentiva ou restritiva, que se liga prtica, pelo agente, de um ilcito tpico e tem como pressuposto a periculosidade. Garcia (1975, p. 242) afirma que a forma adequada e segura de distinguir a pena da medida de segurana o seu fundamento, a periculosidade para esta e a culpabilidade para aquela:

O esteio menos inseguro da distino parece que se reduz a que fundamentalmente a periculosidade do criminoso que decide da aplicao das medidas de segurana, enquanto na pena se tem em vista o crime em si mesmo, nos seus dois elementos objetivo e psquico: a materialidade do fato e a culpabilidade.

No h de se olvidar a aplicao de medidas de segurana, ou seja, considerar a periculosidade de imputveis, conforme ocorria no Cdigo Penal antes da reforma da parte geral de 1984, o que assevera Dotti (2012, p. 727-728):

Ao enfatizar a eliminao do sistema dualista em favor do sistema unitrio, a Exposio de Motivos da nova Parte Geral do CP afirma que ao ru perigoso e culpvel no h razo para aplicar o que tem sido, na prtica, uma frao de pena eufemisticamente denominada medida de segurana (item n.87). Os notrios inconvenientes determinados por este sistema, que desde os primeiros tempos de sua implantao atravs do CP italiano, o famoso Codice Rocco (1930), j motivava abertas e contundentes crticas.

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Atualmente no subsiste o sistema do duplo binrio, pois conforme preleciona Fragoso (2004, p. 497) a tendncia moderna abandonar tal sistema, evitando, assim, a aplicao de medida de segurana para imputveis:

A tendncia moderna no sentido de abandono do sistema do duplo binrio, eliminando-se as medidas detentivas para imputveis. Nesse sentido orientou-se a reforma de nossa legislao penal desde o anteprojeto Hungria, de 1963, e o CP de 1969, at a lei vigente.

Conclui-se que o direito penal de culpabilidade baseado na liberdade de escolha e autodeterminao, no qual o homem considerado como pessoa, enquanto o direito penal de periculosidade definido por um juzo futuro de probabilidade, pelo qual o homem no tem liberdade de escolha, determinado e age por impulso naturalstico. Para a culpabilidade deve ser aplicada a pena e para a periculosidade a medida de segurana, no entanto no h se se aplicar concomitantemente as duas, pois o Brasil adotou o sistema vicariante, pelo qual a medida de segurana e a pena no coexistem, abandonando o sistema do duplo binrio que previa ao autor do delito pena por sua culpabilidade e medida de segurana em razo de sua periculosidade.

3 A irracionalidade da reincidncia no sistema penal

Etimologicamente, a palavra reincidncia vem do latim incidere, o qual significa incorrer, acontecer ou ocorrer. O prefixo re denota a reiterao, sendo este sentido equvoco (FALCONI, 2002, p. 285), pois a reincidncia pode ter significado para vrias hipteses, tambm sendo este jurdico ou popular. O conceito jurdico no unnime em todas as legislaes conforme aponta Zaffaroni (1993, p. 49):

difcil fornecer um conceito satisfatrio de reincidncia a nvel internacional, dado que os esforos que vm se realizando neste sentido, h dcadas, no se mostram alentadores, como demonstram as tentativas

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feitas no Congresso Internacional de Criminologia de 1955 e no Curso Internacional de 1971 (cf. BERGALLI).

No mesmo sentido, acerca da previso legal da reincidncia, ainda, observando a justificativa dada para a aplicao do instituto Alves (2006, p. 92) versa:

Em que pese nosso Cdigo Penal no definir o que vem a ser reincidncia, apenas indicando suas condies de verificabilidade, a justificativa oficial para sua existncia, tanto na sua exposio de motivos de reforma penal de 1984, quanto na apontada no atual projeto de reforma e ainda a justificativa dada pela doutrina dominante, a de que, embora seja um agravamento da pena pela ocorrncia de um crime anterior j punido, e se assim mesmo, com a sano normalmente aplicada, o indivduo voltou a delinquir, a pena aplicada se mostrou insuficiente para intimid-lo ou recuper-lo.

Em termos tcnicos a reincidncia uma agravante subjetiva de aplicao obrigatria, preponderante no concurso de circunstncias agravantes e atenuantes, prevista nos artigos 63 e 64 do Cdigo Penal. Carvalho e Carvalho (2004, p. 61) acentuam que a reincidncia espcie do gnero antecedentes criminais [...]. Santos (2008, p. 570-571) define a reincidncia demonstrando, tambm, seus pressupostos:

A reincidncia significa prtica de novo crime depois do trnsito em julgado de sentena criminal condenatria anterior (art. 63, CP). Assim, a reincidncia pressupe: a) condenao por crime anterior portanto, qualquer pena aplicada, excluda a contraveno; b) trnsito em julgado da condenao anterior portanto, imutabilidade da deciso por esgotamento ou precluso de recursos; c) prtica de novo crime aps transitar em julgado a condenao anterior portanto, a nova conduta criminosa deve ser posterior ao trnsito em julgado da condenao criminal anterior.

Posto isso, verifica-se que para se caracterizar a reincidncia, h necessidade da concretizao de dois pressupostos, quais sejam, deve o agente ter sido condenado anteriormente por crime, que tenha este delito transitado em julgado em momento anterior ao segundo delito a ser considerado para efeitos de reincidncia.

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Ademais, a lei exclui contravenes penais anteriores para configurar reincidncia, no entanto crime anterior se presta a agravar a pena por condenao por contraveno penal posterior. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 719). A condenao por crime no estrangeiro tambm pressuposto para a reincidncia, bem como no h necessidade que tal condenao seja homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (BARROS, 2004, p. 510-511). No obstante a sentena condenatria estrangeira no necessitar de homologao para poder configurar reincidncia em eventual delito futuro, necessrio que o fato praticado no estrangeiro seja definido como crime no Brasil e a sentena condenatria estrangeira deve ter respeitado os direitos humanos no que se diz respeito as garantias processuais, bem como no pas que foi condenado deve ser reconhecido como apto o crime l praticado para gerar a reincidncia:

Muito embora no exija nenhum requisito especial para a sentena estrangeira e nem a homologao da mesma, cremos que nem toda sentena condenatria estrangeira pode gerar reincidncia. Em princpio, deve ser uma sentena condenatria decorrente de uma conduta que tambm seja tpica no Brasil, pois seria um absurdo que algum fosse considerado reincidente, em razo de uma condenao anterior fundada num fato atpico no territrio nacional. Em segundo lugar, deve tratar-se de uma sentena condenatria pronunciada como concluso de um processo em que se tenha respeitado os direitos humanos fundamentais, em tema de garantias processuais do due of process of law. Por ltimo, resulta sumamente duvidosa a soluo que se deva dar no caso em que, de conformidade com a legislao do pas em que o sujeito foi condenado, se reconhea a reincidncia ou se admita para este caso (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 720).

No entanto a legislao no leva em conta se o delito anterior praticado pelo agente foi doloso ou culposo, bem como sua relao com o primeiro delito. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 719). Se o ru beneficiado com a suspenso condicional da pena considerado reincidente, haja vista que o sursis suspende apenas a pena e no a condenao e os antecedentes criminais, pois: O sursis medida de cunho repressivo, no excluindo os efeitos da sentena condenatria com trnsito em julgado. (JESUS, 2005, p. 566).

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Complementa, ainda, Jesus (2005, p. p. 567) que o mesmo no ocorre com a anistia e com a abolitio criminis:

O mesmo no ocorre com a anistia e a abolitio criminis, que apagam o crime e rescindem a condenao passada em julgado. Assim possvel que o sujeito tenha sido condenado irrecorrivelmente pela prtica de um crime, vindo a ser favorecido pela lei nova supressiva de incriminao (arts. 2, caput, e 107, III) ou pela anistia (art. 107, II, 1. figura). Vindo a cometer um crime aps a extino de punibilidade por essas causas, no ser considerado reincidente.

Situao diversa do sursis ocorre na suspenso condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, na qual o beneficirio que no tiver revogada a suspenso condicional do processo e vier a praticar outro delito no ser considerado reincidente, pois para ser configurada a reincidncia deve haver, como pressuposto, sentena condenatria com trnsito em julgado. Se o juiz conceder perdo judicial a um delito anterior, este no ser considerado para efeitos de reincidncia, nos termos do artigo 120 do Cdigo Penal. Conforme o inciso II do artigo 64 do Cdigo Penal no so considerados para fins de reincidncia crimes polticos e militares prprios, estes so previstos no Cdigo Penal Militar, entretanto, os crimes militares imprprios so considerados para gerar a reincidncia, os quais so previstos tanto no Cdigo Penal Militar quanto na legislao penal comum. A reincidncia pode ser classificada como real ou ficta. Dizem respeito ao momento em que o sujeito ativo do crime volta a delinquir, isto , a ficta se d antes do cumprimento da pena do crime antecessor e a real ocorre quando j foi cumprida a reprimenda pelo primeiro delito pelo agente. Santos (2008, p. 579-580) critica a reincidncia ficta por importar em uma presuno de periculosidade e, ainda, a reincidncia real, pois produto da deformao produzida pela priso no individuo:

A definio legal de reincidncia descreve hiptese formal irrelevante e escamoteia real relevante: a) primeiro, descreve a hiptese formal irrelevante da reincidncia ficta, porque o trnsito em julgado de condenao anterior indicaria presuno de periculosidade, um conceito

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carente de contedo cientfico; b) segundo, escamoteia a experincia concreta relevante da reincidncia real, porque o novo crime produto da ao deformadora da priso sobre o condenado, atravs da execuo da pena anterior.

A reincidncia pode ser classificada, tambm, de acordo com a natureza dos crimes, ou seja, se a natureza do crime anterior se relaciona com a do crime posterior. Considera-se genrica, tambm denominada imprpria, heterognea ou geral, quando no h semelhana entre as infraes penais praticadas, no sendo necessrio que os crimes sejam da mesma natureza, pouco importando a identidade entre os delitos. Em contrapartida especfica, prpria, especial ou homognea a reincidncia que para ser configurada necessita que os crimes praticados sejam da mesma espcie. (BARROS, p. 2004, p. 512). O Cdigo Penal atual no faz distino entre a natureza dos crimes praticados para gerar a reincidncia, desta forma afastando a reincidncia especfica como regra geral:

Como regra geral, o Cdigo Penal afastou a chamada reincidncia especfica, sendo suficiente a prtica de crime anterior independentemente das suas caractersticas -, que pode ou no ser idntico ou ter o mesmo bem juridicamente protegido pelo crime posterior praticado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Contudo, ao cuidar, por exemplo do livramento condicional, exigiu, para a sua concesso, que fossem cumpridos mais dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza, excepcionando a regra geral (BITENCOURT, 2011, p. 562).

O Cdigo Penal adotou o sistema da temporariedade, em seu artigo 64, inciso I, de tal forma que prevalecem os efeitos da reincidncia durante o lapso de cinco anos da data do cumprimento ou extino da pena, computados o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional. (BITENCOURT, 2011, p. 562). A reincidncia, no obstante estar positivada em na legislao ptria repressiva como circunstncia agravante que se presta a agravar a pena opera, tambm, outros efeitos negativos ao reincidente mitigando diversas garantias, desde processuais at na execuo da prpria pena.

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Ante a dissonncia entre os efeitos perante a doutrina, cabe aqui citar os efeitos da reincidncia elencados Nucci (2008, p. 454-455) o qual de forma exaustiva explorou as consequncias da recidiva no ordenamento nacional:

So os seguintes: a) existncia de uma agravante que prepondera sobre outras circunstncias legais (art. 67, CP); b) possibilidade de impedir a substituio da pena de liberdade por restritiva de direitos ou multa (arts. 44, II, e 60, 2, CP); c) quando por crime doloso, impedimento do sursis (art. 77, I, CP); d) possibilidade impedir o incio da pena nos regimes semi-aberto e aberto (art. 33,2, b e c, CP). Salvo quando se tratar de deteno, porque h polmica a esse respeito; e) motivo para aumentar o prazo de obteno do livramento condicional (art. 83, II, CP). f) impedimento ao livramento condicional nos casos de crimes hediondos, tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo, tratando-se de reincidncia especfica (art. 83, V, CP); g) aumento do prazo de prescrio da pretenso executria em um tero (art. 110, CP); h) causa de interrupo do curso da prescrio (art. 117, VI, CP); i) possibilidade de revogao do sursis (art. 81, I, CP), do livramento condicional (art. 86, I, CP) e da reabilitao (neste caso, se no tiver sido aplicada a pena de multa, conforme o art. 95, CP); j) impedimento ao direito de apelar ou aguardar o julgamento pelo Tribunal do Jri em liberdade (arts. 408,2, e 594 do CPP); l) aumento de um tero at a metade da pena de quem j foi condenado por violncia contra a pessoa no caso de porte ilegal de arma (art. 19, 1, LCP, para quem sustenta a vigncia deste dispositivo); m) integrao ao tipo da contraveno penal de ter consigo material utilizado para furto, por quem foi condenado por crime de furto ou roubo (LCP, art. 25: Ter algum em seu poder, depois de condenado por furto ou roubo, ou enquanto sujeito a liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no prove a destinao legtima: Pena priso simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, e multa); n) no permisso de concesso do furto privilegiado, do estelionato privilegiado e das apropriaes privilegiadas (arts. 155, 2, 171, 1, e 170, CP); o) possibilidade de causar a decretao da priso preventiva (art. 313, III, CPP); p) impedimento aos benefcios da Lei 9.099/95 (arts. 76, 2, I, e 89, caput).

Dentre as circunstncias elencadas acima, verifica-se que a hiptese j foi afastada do ordenamento jurdico brasileiro em 2008. Os diversos reflexos causados na situao do condenado vo alm da esfera penal afetam, tambm, direitos processuais, na execuo e em lei esparsas. A recidiva causa diversos gravames ao condenado, no obstante na dosimetria da pena j ter agravado a pena imposta, obstando, ainda, vrios benefcios e garantias.

4 A inconstitucionalidade da reincidncia

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So diversas as teorias que justificam a aplicao da reincidncia, Zaffaroni (1993, p. 51) ao analisar o tema considerou quatro teorias explicadoras, como as mais difundidas, considerando que as demais no passam de meras variaes, sendo elas a justificativa pela via da dupla leso, a justificativa atravs do abandono do direito penal de garantias, a justificativa atravs da culpabilidade de autor e a justificativa pela maior culpabilidade do ato. A primeira justificativa se fundamenta na teoria que o delito causa um dano imediato, a leso ao bem jurdico tutelado pela norma penal, e outro dano mediato, seja ele poltico (maior comoo social que causaria o delito posterior), seja a leso ao interesse comum da preservao da ordem jurdica. A segunda teoria se fundamenta no abandono do direito penal de garantias, esta de forma autoritria explica a reincidncia com base na periculosidade do agente. A justificativa da aplicao da reincidncia com base na culpabilidade de autor considera o sujeito pelo que , transcendendo o limite do fato praticado. Neste caso se reprovam as caractersticas do autor e no suas aes. Por fim, pela justificativa de majorao da pena ao reincidente pautada na maior culpabilidade do ato praticado, se leva em considerao que a prtica do segundo delito revela maior desprezo pela sano recebida anteriormente. No entanto, tais justificativas no passam de um jogo de palavras (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 718) para fundamentar a aplicao de um instituto que no foi recepcionado pela Constituio. Carvalho e Carvalho (2004, p. 62) observam que a reincidncia um instrumento que valora a personalidade e o carter do acusado, pois Antecedentes e reincidncia so, desde a lgica do sistema pena brasileiro, instrumentos que auxiliam o julgador no estabelecimento de juzos sobre a personalidade do acusado, seu carter corrompido e suas tendncias pessoais. Ferrajoli (2010, p. 459) ao desenvolver a Teoria do Garantismo Penal analisa que no se pode permitir que pessoas sejam responsabilizadas pelo seu modo de ser e no pelo seu modo de agir, sob pena de se violar a culpabilidade e incidindo em um ponto que no interessa ao Direito Penal:

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Entende-se que, num sistema garantista assim configurado, no tem lugar nem a categoria periculosidade nem qualquer outra tipologia subjetiva ou de autor elaboradas pela criminologia antropolgica ou tica, tais como a capacidade criminal, a reincidncia, a tendncia para delinquir, a imoralidade ou a falta de lealdade.

No se pode olvidar que a reincidncia revela uma maior periculosidade da pessoa, haja vista que o conceito de periculosidade se postula para uma mera probabilidade, conforme j apontado no presente artigo, voltada para o futuro e incompatvel com o direito penal de culpabilidade pelo fato. Neste sentido lecionam Zaffaroni e Pierangeli (2008, p. 717) ao dissertar acerca dos fundamentos da reincidncia:

A mais difundida, como consequncia da penosa recepo do positivismo perigoso na Amrica Latina, que o conceito de periculosidade no se compagina com o de pessoa, ou, pelo menos, no parece ser isso de todo compatvel, se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito, de modo algum se pode a firmar isto na reincidncia, particularmente na reincidncia ficta ou genrica. Nada faz presumir ser mais provvel que venha praticar um delito de emisso de cheque sem proviso de fundos, quem antes causou um homicdio culposo com o seu veculo, do que aquele que nada fez at ento. Por outro canto, tampouco se compreende ser mais provvel que algum venha cometer um delito, porque foi intimado, dias antes, de uma sentena condenatria definitiva, quando, por qualquer inconveniente burocrtico, poderia vir a ser intimado uns dias aps, e, portanto, no tivesse transitado em julgado essa sentena, quando da prtica do segundo delito.

A reincidncia um tipo criminolgico de autor e o Cdigo Penal ao abandonar o sistema do duplo binrio ao reincidente e substitui-la pela agravao da pena mantm a periculosidade como medida para aferir a pena, sendo que esta deveria se prestar para fixao de medidas de segurana:

Constata-se, pois, que a natureza do instituto e a argumentao da maior penalizao fundada em tipos criminolgicos de autor e em todas teorias dogmticas enamoradas pelas noes de periculosidade social e/ou patologia individual: A reincidncia dizia Hungria sinal de periculosidade, como a febre sinal de infeco, como a putrefao sinal de morte. O fato de abandonar a imposio complementar de medida de segurana (sistema do duplo binrio) ao reincidente e substitu-la pela majorao da pena no ameniza o substrato ideolgico que conforma o

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sistema; pelo contrrio, demonstra (CARVALHO; CARVALHO, 204, p. 64).

claros

sinais

de

perseverana

Constata-se que se por um lado a reincidncia se firma no conceito de periculosidade, por outro no consegue se desvencilhar do conceito de direito penal de autor, pois quando se abandona a ideia de que o homem determinado, ou seja, no possui livre arbtrio, para manter o pilar que fundamenta a recidiva deve se consignar o modo de ser do sujeito, abandonando o direito penal de ato e exigindo certa forma de ser, sem respeitar a dignidade da pessoa. A reincidncia uma forma de ser e no de agir, de tal forma que sua aplicao que afronta o direto penal do ato. Nestes termos: Tambm a periculosidade, como a reincidncia, uma forma de ser mais do que uma forma de agir, que atua, indevidamente, como substitutivo da culpabilidade no qual se expressa a atual subjetivao do direito penal. (ZAFFARONI, 1993, p. 53). Zaffaroni (1993, p. 53) conclui que:

Em resumo: podemos comprovar que a reincidncia se explica nas abordagens jurdico-penais na medida em que se abandona o direito penal do ato, embora, s vezes, nem mesmo nestas posies a explicao se mostre coerente. Ao contrrio, as tentativas de explica-la dentro dos limites de um direito penal do ato so todas insatisfatrias.

Teles (2006, p. 378) versa que a reincidncia estranha ao fato delituoso e no deve ser considerada no momento da aplicao da pena, pois viola o direito penal do fato:

A reincidncia, por si s, no implica necessariamente inadaptao ao meio social, e tampouco falta de capacidade de adaptao que signifique menor capacidade de culpa, em sentido amplo. Alm disso, diante do princpio da culpabilidade, e tratando-se o nosso direito penal do fato, no se pode aceitar que a reincidncia conduza necessidade de maior agravao da pena. Conquanto seja uma circunstncia exclusivamente ligada ao indivduo, a seu passado, e, assim, absolutamente independente do fato criminoso, no deve sequer ser considerada no momento da fixao da pena.

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Alves (2006, p. 103) observa que a reincidncia ao se avaliar o sujeito pelo seu modo de ser viola o princpio da secularizao ao se consignar a confuso entre direito e a moral: A duas, porquanto, ao se considerar o cidado como perigoso, persegue o ser e no o agir do sujeito, ferindo o princpio da secularizao, pois h muito o direito j deveria ter se afastado da moral. A reincidncia como exacerbao da pena implica na adoo da culpabilidade de autor, em substituio da culpabilidade pelo fato, pois o aumento da reprimenda no se funda no ato efetivamente cometido (segundo delito), porm em uma caracterstica do sujeito que remonta ao passado. Em um sistema pautado pelo direito penal do ato a recidiva e os conceitos que lhe so prximos devem ser abolidos. (ZAFFARONI, 1993, p. 60). A reincidncia contraria o princpio do non bis in idem, consagrado na cincia penal, pois implica na agravao do delito por um fato estranho a este, praticado em momento anterior, o qual j foi transitou em julgado e teve pena aplicada. Assim, a reincidncia se prestaria a punir duplamente um fato anterior e castigar mais severamente quem pratica um segundo delito. Em sntese a reincidncia consiste em uma dupla punio pelo mesmo fato. Com a aplicao da recidiva Ao aumentar-se a pena do delito posterior pela existncia da circunstncia agravante da reincidncia, em realidade se est punindo novamente a situao anterior j sentenciada. (CARVALHO; CARVALHO, 2004, p. 60). Oportuno se torna dizer a crtica feita ao instituto da reincidncia por Falconi (2002, p. 287) que considera que o mesmo caracteriza uma prtica escancarada de bis in idem:

Sempre que entendo necessrio, teo consideraes crticas ao diploma substantivo penal. Aqui, cabem alguns comentrios sobre a colocao da agrupada da reincidncia no espao reservado circunstncia (inciso I do art. 61). Ora, se o legislador abiu espao para as hipteses contidas no art. 62, por que no deslocou tambm a reincidncia, j que esta mereceu dois artigos para sua regulamentao? E mais. Que essa posio no seja interpretada com a absoro da idia de que a reincidncia pode e deve ser aceita como circunstncia. Penso mesmo que a reincidncia, como fator de agravamento da pena implica a escancarada prtica de bis in idem. Afinal, ir buscar subsdios numa outra conduta j consumada (consumada aqui no sentido gramatical) e julgada, com sentena condenatria indiferente categoria da sano aplicada para o fim de exacerbar a

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pena, mesmo uma heresia. Aquele que contraiu uma dvida e, posteriormente dela se viu livre de qualquer forma, indiferente -, no pode ter contra si qualquer forma de acrscimo se, por acaso, vier a contrariar outra dvida. assim em todos os setores da atividade humana, e o Direito Penal no se pode ter o condo de alterar algo pertencente ao jus naturalis.

Verifica-se a violao da coisa julgada ao se operar a reincidncia em virtude de um delito anterior que j transitou em julgado:

Sem embargo disso, esta ltima explicao da mesma forma que as anteriores, no pode quitar um srio inconveniente que apresenta a reincidncia, e que a esta formulada desde o sculo passado: em toda agravao da pena pela existncia da reincidncia existe uma violao do princpio do non bis in idem. A pena maior que se impe na condenao pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa j havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito no tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenao anterior, mas isto no passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenao anterior decorre de um delito, e uma consequncia jurdica do mesmo. E, ao obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira se estar modificando as consequncias jurdicas de um delito anterior (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 718).

O entendimento que a reincidncia constitui dupla punio vem sendo partilhada por parcela mais relevante da doutrina:

Alm disso, a reincidncia (ficta ou real) significa dupla punio do crime anterior: a primeira punio e a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punio o quantum de acrscimo obrigatrio da pena do crime posterior, por fora da reincidncia (SANTOS, 2008, p. 572).

Indaga-se se esta dupla punio sofrida devido a um delito praticado em momento pretrito, extrapola a sano correspondente a violao de delito no caso concreto seria uma violao do direito de garantias e, consequentemente, do princpio do non bis in idem:

A pergunta se se pode aplicar uma pena mais grave do que a correspondente classe do delito de que se culpvel; se infligir a algum

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que cometeu um primeiro delito pelo qual foi apenado uma nova pena por esse crime no seria violar abertamente o non bis in idem, que uma das bases fundamentais de toda a legislao em matria criminal (CARNOT, 196) vem sendo repetida negativamente, h duzentos anos, pelos defensores de um estrio direito penal liberal de garantias (ZFFARONI, 1993, p. 55-56).

Entendimento este que tambm manifestado por Alves (2006, p. 98) que, ainda, relaciona a violao do princpio do non bis in idem com a adoo de um direito penal de autor:

E o agravamento da pena pela reincidncia significa mais pena por fato anterior j apenado, ou seja, dupla punio por um mesmo fato, ferindo o princpio do ne bis in idem, pois o fato criminoso que deu origem primeira condenao no pode, depois, servir de fundamento a uma gravao obrigatria da pena, em relao a um outro fato delitivo, a no ser que se admita, num Estado Democrtico de Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), o que constitui uma verdadeira e manifesta contradio lgica.

Dotti (2012, p. 624) verifica que h diversas disposies expressas e implcitas na Constituio que vedam a manuteno da maior reprovabilidade do segundo crime praticado pelo indivduo:

H diversas disposies expressas e outras implcitas da Carta Poltica de 1988 que no mais justificam a manuteno dessa maior reprovabilidade de conduta. A primeira delas declara que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da repblica (art. 1, III). O direito dignidade pessoal e a sua garantia por parte do Estado cessam com a execuo de pena privativa de liberdade. Os notrios desvios da prtica carcerria afrontam o princpio de respeito integridade fsica e moral do presidirio, negando-lhe, tambm, via de regra, as vrias modalidades de assistncia (CF, art. 5, XLIX; CP, art. 38 e LEP, arts. 10 usque 27 e 40) e frustram o comando do art. 1 da LEP, enquanto exigncia de condies para harmnica integrao social do condenado e do internado, na medida em que no so providos os direitos subjetivos do condenado (LEP, art. 41). Carece de jus puniendi da legitimidade para aumentar a pena em uma segunda infrao penal.

Streck (1998, p. 71) observa que o duplo gravame causado pela recidiva antigarantista, de tal modo que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito:

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Esse duplo gravame da reincidncia antigarantista, sendo, evidncia, incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os indivduos em aqueles-queaprenderam-a-conviver-em-sociedade e aqueles-que-no-aprenderam-einsistem-em continuar-delinquindo.

Alerta Dotti (2012, p. 624) acerca da lio de Alberto Silva Franco, que versa que a reincidncia deve ser expurgada do Cdigo Penal da mesma forma que foram abolidas a tortura no mbito processual e a analogia na seara penal:

Aps indicar a ocorrncia de fatores determinantes da relao conflituosa entre a reincidncia e os princpios constitucionais expressos ou implcitos e sustentar que a reincidncia no foi recepcionada pela CF, SILVA FRANCO conclui que ela como hoje defendida no Cdigo Penal, deve ser expurgada da legislao brasileira, da mesma forma como desapareceu em determinado momento a tortura no mbito processual ou a analogia do campo penal, perdendo, por via de consequncia seu carter de circunstancia obrigatria de gravao punitiva

No admissvel esse aumento de pena na condenao devido a uma prtica delituosa anterior, sob pena de se violar o princpio do non bis in idem:

Esta delimitao ampla de reincidncia, que permite a entrada de outros institutos prximos a ela e exclui totalmente a continuidade, obedece convico de que o Kernel da indagao jurdica sobre a reincidncia a admissibilidade de um plus de gravidade na consequncia jurdica de um delito em razo de um ou mais delitos anteriores j julgados ou das penas cumpridas por estes delitos. Se se conclui que este plus j no mais admissvel torna-se desnecessrio definies sobre os diferentes requisitos e caractersticas da maior gravidade (ZAFFARONI, 1993, p. 50).

Zaffaroni (1993, p. 60) menciona, ainda, as vantagens de se abandonar a reincidncia no sistema penal:

de se considerar que o desparecimento de todas as formas de maior gravidade punitiva fundada em um delito anterior traria ainda a vantagem de eliminar o registro de antecedentes penais (que se tornaria desnecessrio), com o que desapareceria a consagrao legal de estigmatizao.

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Santos (2008, p. 572) considera que a reincidncia ficta, na qual o indivduo no cumprir a reprimenda cominada pelo primeiro delito deve ser considerada um indiferente penal, isto , no ser considerada na aplicao da pena, pois se o novo crime cometido aps simples formalidade do trnsito em julgado da condenao anterior, a reincidncia ficta no indica qualquer presuno de periculosidade capaz de fundamentar a circunstncia agravante. quanto basta para concluir que a reincidncia no circunstncia apta para agravar a pena, pois a mesma dotada de uma dupla punio, ou seja, se pune novamente o delito anterior no momento da aplicao da pena pelo delito posterior. Incidindo, de tal forma uma dupla punio como consequncia de um delito pretrito e totalmente estranho ao fato delituoso. Parte cada vez mais significante da doutrina considera que a reincidncia caracteriza violao ao princpio do non bis in idem, da intangibilidade da coisa julgada e com consequente ruptura de Estado Democrtico de Direito e do sistema de garantias, bem como patente inconstitucionalidade do instituto da recidiva, o qual deve ser abolido do sistema penal.

5 Consideraes finais

Insofismvel a contribuio do princpio da secularizao para evoluo das cincias e ampliao do conhecimento, com a separao do direito e da moral. Esta ciso possibilitou a evoluo da cincia penal, vedando a punio do indivduo por atitudes internas, somente punindo atitudes exteriorizadas. O princpio da secularizao o princpio do qual decorrem vrios princpios constitucionais da inviolabilidade da intimidade e do respeito vida privada, do resguardo da liberdade de manifestao do pensamento, da liberdade de conscincia e crena religiosa, da liberdade de convico filosfica ou poltica e da garantia de livre manifestao do pensamento. O princpio da lesividade versa que somente podem ser incriminadas condutas que lesem ou exponham a perigo concreto um bem jurdico, vedando a criminalizao de condutas sem potencial ofensivo e que no extrapolem a esfera individual do indivduo. Para ocorrer lesividade devem estar presentes a

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exterioridade e a alteridade ou bilateralidade do direito. Aquela exteriorizao da conduta do indivduo, pois no h relevncia jurdica em atitudes internas, meramente morais ou em atos preparatrios. A alteridade ou bilateralidade se relaciona com a prpria leso do bem jurdico que deve ser significativa. Este princpio atua em dois planos distintos, um como limitador na atividade legiferante e outro como limitador da atividade judiciria no momento da interpretao da norma penal. Derivado, ainda, da secularizao o direito penal pautado pelo ato ou fato do sujeito, ou seja, a responsabilizao penal decorre do fato praticado pelo agente, no podendo ser responsabilizado pela sua maneira de ser ou pelo seu modo de vida. A periculosidade um conceito autoritrio que se projeta para o futuro, uma mera probabilidade, diferente da culpabilidade que voltada para o passado, ou seja, para o fato anteriormente praticado. Para o sujeito dotado de culpabilidade, isto , que tem liberdade de escolha se aplica pena. Por outro lado, para o dotado de periculosidade, ou seja, que no tem possibilidade de escolha, determinado, aplica-se medida de segurana. Nunca h de se aplicar cumulativamente a pena e a medida de segurana, haja vista que o Cdigo Penal, aps a reforma de 1984, adotou o sistema vicariante. A reincidncia a pratica de um novo delito aps o trnsito em julgado do primeiro delito, no h conceito satisfatrio de reincidncia. Para se configurar a reincidncia basta que o sujeito seja condenado por um crime com trnsito em julgado e venha cometer outro delito durante perodo de cinco anos. Aps o trmino deste prazo o indivduo no ser considerado reincidente. O Cdigo Penal adota a reincidncia ficta, ou seja, basta a pratica do delito para se configurar a recidiva, sendo indiferente o cumprimento da pena pela prtica do delito pretrito. A recidiva alm de agravar a pena obsta diversos benefcios ao condenado, sendo um instituto abrangente que nega de forma arbitrria e antigarantista direitos subjetivos do condenado. A inconstitucionalidade da reincidncia vem sendo debatida por parcela significante da doutrina. A tese mais difundida que a recidiva uma dupla punio por um crime anterior, haja vista que a pena j cominada e com trnsito em julgado se presta para agravar a pena de delito totalmente estranho ao primeiro fato.

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Manifesta violao do princpio da individualizao da pena ocorre ao se levar em considerao a reincidncia na aplicao da pena e nos demais bices de benefcios. O reincidente suporta um plus na condenao devido a fato pretrito e estranho a nova condenao. Por fim, verifica-se que a reincidncia um instituto autoritrio e antigarantista que no est em conformidade com a ordem Constitucional e deve ser abolida do ordenamento penal, no operando nenhum efeito ao condenado reincidente.

Referncias bibliogrficas

ALVES, Ana Cristina Borba. A reincidncia no sistema penal brasileiro. Revista Jurdica, Porto Alegre, v.54, n.348, p.77-105, out. 2006. BACIGALUPO, Enrique. Direito penal - parte geral. So Paulo: Malheiros, 2005. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal: parte geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. BATISTA, Nilo. Introduo critica ao direito penal brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: volume 1: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. Limites Constitucionais do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. D'AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. 3. ed. So Paulo: cone, 2002.

30

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. FRAGOSO, Heleno Cludio; FRAGOSO, Fernando. Lies de direito penal: parte geral. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4.ed. So Paulo: Limonad, 1975. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. NUCCI, Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. PIERANGELLI, Jos Henrique. Escritos jurdicos-penais. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. SANTOS, Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC - Lumen Juris, 2008. STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Jri smbolos e rituais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1 a 120. Volume 1. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. ______. Reincidncia: um conceito do direito penal autoritrio. Livro de Estudos Jurdicos, Rio de Janeiro, v.6, p. 49-60, abr.1993. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro v.1: parte geral. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.