Efectos de Las Obl..

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES PAGO DE INTERES PAGO POR CONSIGNACION
TTULO I DISPOSICIONES GENERALES
1.-PRINCIPIO DE TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES A LOS HEREDEROS Dentro de nuestra tradicin jurdica, el principio contenido en el 8 del Cdigo Civil Peruano de 1984 segn el cual la obligacin se transmite a los herederos, tanto del acreedor corno del deudor, salvo las excepciones por l previstas, es norma de carcter universal: Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario EL artculo 1218 del-Cdigo Civil establece un principio claro y ente aceptado: la obligacin, salvo cuando es inherente a la persona (intuitu personae), lo prohba la ley o se haya pactado en contrario se transmite a los herederos. ste es el principio de la transmisibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si una obligacin no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por parte del acreedor, tampoco podr ser exigida por los herederos del acreedor a aqullos del deudor.
UNH FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

La obligacin asumida en un contrato de mutuo - por citar un ejemplo se transmitir, sin duda, a los herederos del deudor, salvo estipulacin en contrario. La obligacin de hacer iniuitu personae no se transmitir, por supuesto, a sus herederos. Queremos ilustrar las excepciones previstas por el artculo 1218 a travs de algunos ejemplos: 1.1 Obligacin no transmisible a los herederos por ser inherente a la persona Sera el caso de la persona que encarga a un pintor la elaboracin de un retrato suyo. Si el pintor fallece, la prestacin no se transmite a sus herederos, ya que ellos no podran cumplir con la obligacin pues ninguno tendra las mismas aptitudes y cualidades de su causante ( pues no existen dos personas que tengan idnticas calificaciones artsticas).
Aqu estaramos ante una. Obligacin naturalmente ante una obligacin naturalmente intuitu personae. 1.2. Obligacin no transmisible a los herederos por prohibirlo la ley La ley, como fuente de las obligaciones, puede establecer esta limitacin. Pero debemos distinguir en este punto dos supuestos claramente diferenciables. En primer lugar, tenemos a las obligaciones no transmisibles por su naturaleza -traducida sta en normas legales especficas- . Es el caso del contrato de renta vitalicia (artculo 1937), cuando se prev: Artculo 1937.- Si muere la persona cuya vida se design para el pago de la renta, se extingue sta sin que exista obligacin de devolver los bienes que sirvieron de contraprestacin. Otro ejemplo es el derecho real de usufructo (artculo 1021, inciso 4): Artculo 1021.- El usufructo se extingue por: ()

4. Muerte o renuncia del usufructuario. ()En segundo trmino, existen obligaciones no transmisibles exclusivamente porque la ley as lo establece, pero no por impedirlo su naturaleza. Sera el caso de los artculos 1733, 1801, inciso 3, y 1844 del Cdigo Civil: Artculo 1733.- Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se trasmiten a los herederos del comodatario, salvo que bien haya sido dado en comodato para una finalidad que no pueda suspenderse Articulo 1801.- 2 El mandato se extingui po: () 3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario. Articulo 1844.- En caso de muerte del depositante, el bien debe ser restituido a su heredero, legatario o albacea. 1.3. Obligacin no transmisible a los herederos por pacto En este supuesto se encontrarn todas las obligaciones no enmarcadas
dentro de las dos hiptesis anteriores, pues no se tratar de aquellas inherentee a la persona ni de las prohibidas por la ley para transmitir a los herederos. En estas circunstancias nada impide que las partes estipulen la intrnsmisibilidad de la obligacin a los herederos del deudor, acreedor, o de ambos. Podra ser el caso de la obligacin de pagar una suma de dinero. Esta obligacin es transmisible por excelencia a los herederos; pero nada impide que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pacten que ella no se transmitir en caso de fallecimiento del deudor. 2.- ACCIONES QUE CORRESPONDEN ALACREEOOR POR EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

En materia de efectos de las obligaciones, el Cdigo Civil de 1984 mantiene, en lo esencial, las disposiciones generales contenidas en el cdigo Civil de 1936. El artculo 1219 del Cdigo Civil de 1984 contiene reglas de importancia relevante. All se conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor: Articulo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1.-Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. 2.- Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor. 3.- Obtener del deudor la indemnizacin correspondiente. 4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar'" previamente autorizacin deber hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultneamente los derechos previstos en este artculo, salvo los casos de los incisos 1 Y 2. Conviene revisar en detalle las acciones Y derechos que estableceel artculo 1219 en favor del acreedor: judicial, pero
2.1. El empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se oblig Es decir, la ejecucin forzada de la obligacin, sea que se trate de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, en cuanto ello sea posible.

La regla no se aplicar si en las obligaciones de dar la prestacin hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco tiene lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando la ejecucin forzada requiera el empleo de violencia contra la persona del deudor.
Ella no tiene cabida en \as obligaciones de no hacer, cuando se hubiera violado irremisiblemente la obligacin y no fuese posible revertir la situacin jurdica a la misma condicin en que se encontraba antes de que se infringiera. 2.2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor Como antes hemos sealado, otro modo de cumplimiento especifico de la obligacin es el que obtiene el acreedor mediante la intervencin de un tercero que satisface la prestacin a cargo del deudor.
Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar, consiste en un bien fungible, el precepto podr tener plena aplicacin. Su vigencia,en las obligaciones de hacer, est condicionada a que la obligacin no iersonae. En las obligaciones de no hacer, slo se aplicar si fuera posible destruir lo ejecutado. Debemos advertir que el ejercicio de los derechos previstos por el inciso segundo del artculo 1219 comentado, requiere, para que el cumplimiento de la obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor autorizacin judicial. Justamente por este requisito la aplicacin del precio es muy limitada. En caso contrario, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, podr procurarse la prestacin directamente o hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la restitucin de cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios. En otras palabras en este caso el acreedor no podr tener la certidumbre de que el eventual mayor costo que demandara el cumplimiento de la obligacin vaya a ser necesariamente sufragado por el deudor, porque los daos y perjuicios estaran sujetos a las contingencias de la prueba de su existencia y de su cuanta.

2.3 Exigir el pago de una indemnizacin Sea que se trate de un incumplimiento total o de un incumplimiento tardio o parcial o, en general, defectuoso, el acreedor que pruebe la existencia de daos y perjuicios y su cuanta tendr derecho al pago de una indemnizacin, en la medida en que, como regla general, el deudor actu dolosa o culposamente. 2.4 Promover acciones subrogatorias u oblicuas El acreedor, ante un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de
ejercitar, en va de accin o para asumir su defensa, los derechos de su deudor, con excepcin de los inherentes a la persona de tal deudor o cuando lo prohba la ley. Varios son, pues, los requisitos previstos por la norma bajo anlisis. En primer trmino, que se trate de un deudor negligente, esto es, que el deudor no ejercite un derecho respecto del cual puede y debe accionar y actuar para defenderse. La negligencia es culpa, esto es, falta de responsabilidad para cautelar su patrimonio. Esta culpa o negligencia debe ser cierta, ya que un simple o breve retraso impedira al acreedor inmiscuirse en asuntos ajenos, o sea en los derechos de su deudor. Y luego es imprescindible la insolvencia del deudor, porque en caso contrario el acreedor carecera de legtimo inters para accionar o para asumir su defensa. Una acreencia asegurada por un patrimonio significativo impedira al acreedor invadir los fueros de su deudor para actuar respecto a terceros. Los otros requisitos son los mencionados anteriormente, este es, el impedimento que establece la ley para plantear acciones subrogatorias u oblicuas cuando se trata de asuntos inherentes al propio del deudor o cuando la propia ley lo prohibe.

Usualmente las acciones subrogatorias u oblicuas se promueven cuando el deudor, titular de un crdito, por negligencia y no encontrndose en capacidad de satisfacer su obligacin ante el acreedor por ser insolvente, no ejercita las acciones destinadas a hacer efectiva esa acreencia con el propsito de incrementar su patrimonio.
Pero siendo estos los casos comunes, no son los nicos. El acreedor podra plantear una accin reivindicatoria o una accin por lesin, por ejemplo. O, a su turno, podra tratar de evitar que un tercero cobrara una supuesta acreencia de su deudor o defenderlo de una accin reivindicatoria o por lesin, en caso el deudor insolvente no asumiera su propia defensa. El Cdigo vigente, a diferencia del Cdigo de 1936, introduce un nuevo concepto: el acreedor tiene el derecho de asumir la defensa de los intereses de su deudor negligente e insolvente. Y esta nueva norma es lgica, porque los derechos del acreedor pueden vulnerarse en una doble va: por inaccin, para actuar exigiendo la restitucin de un derecho, o por omisin, en la defensa de un derecho. Sin embargo, en ambos casos el beneficio se convertir en prenda comn de todos los acreedores. Quien ejercite la accin subrogatoria u oblicua no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar en el patrimonio de su deudor; en la misma medida en que tampoco tiene privilegios quien haya evitado, mediante su defensa, la salida no se
bien de dicho patrimonio. Por ello la accin subrogatoria u oblicua
ejercita frecuentemente, ms aun cuando en la prelacin de derechos el acreedor se encuentra relegado. Entonces, si lo hiciera, los acreedores prioritarios lograran -como algn tratadista francs lo ha expresado - que les sacaran las castaas del fuego con mano ajena. Aunque para el caso de la accin subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorizacin judicial previa, s estar obligado a solicitar que se cite a su deudor en el juicio que promueva.

Conviene subrayar que, como lo indica expresamente la propia norma, es posible ejercitar simultneamente los derechos previstos en estos artculos, salvo los casos de los incisos 1 Y 2, por ser stos evidentemente compatibles. Por ltimo, tambin consideramos preciso destacar que tanto para obtener la condena del deudor y llegar a la ejecucin forzada, como para obtener el cumplimiento por un tercero y por cuenta del deudor, o conseguir
indemnizacin, ser necesaria la sentencia judicial que as lo resuelva.
Captulo Primero PAGO DE INTERESES CONSIDERACIONES GENERALES Los intereses, vinculando la figura con los Derechos Reales, pueden ser calificados como, frutos civiles, puesto que son frutos que se devengan de un capital proveniente de una obligacin nacida de la ley o de un contrato. Se trata, entonces, de frutos nacidos de una ficcin jurdica. Sin embargo, los intereses van mucho ms all que eso. Y, en general una de las definiciones ms aceptadas con respecto a los intereses es que stos constituyen el costo del dinero. En realidad, sta es una definicin ms que jurdica, econmica. Los intereses son pues un fenmeno tanto jurdico como econmico. Antes de analizar la materia precisa, debemos indicar que no necesariamente deben pagarse intereses en todas las obligaciones. El deudor slo deber pagar intereses cuando ello se encuentre establecido por contrato. Al respecto, conviene indicar que en materia contractual slo existe un contrato en el que s se presumen los intereses: el contrato de mutuo o prstamo de bienes consumibles. la ley o por el

Los intereses pueden ser clasificados de muchas formas. Tomando como criterio a la fuente, los intereses son convencionales -los que nacen del 'pacto o, legales -los nacidos del mandato legal. Sobre la base de su naturaleza, se distinguen en compensa torios y moratorios. El tema del pago de intereses es, sin duda, uno de los de mayor trascendencia en las transacciones civiles, comerciales y financieras.
Nuestra legislacin, en reconocimiento a la importancia y caractersticas que permiten referirse a los intereses como una institucin de, derecho de Obligaciones, ha incorporado dentro del ordenamiento privado una regulacin especial sobre la materia. De este modo, el Cdigo Civil Peruano de 1984 asigna un captulo especial, dentro de las normas del pago, en el Libro de las Obligaciones a las reglas relativas a los intereses. Precisamos que los preceptos del Cdigo Civil sobre intereses nicamente se aplican a las operaciones de crdito celebradas entre los particulares, esto es, entre las personas naturales o jurdicas que no sistema financiero. se encuentran dentro del
La actual regulacin de los intereses significa un avance legislativo respecto del tratamiento que el Cdigo Civil de 1936 brind al tema que nos ocupa. Dicho Cdigo regul en forma inconexa, asistemtica y dispersa el pago de intereses, al consignar en algunos pocos artculos las normas que deban regir tan importante materia. 2. INTERS COMPENSATORIO Y MORA TORIO 2.1. Consideraciones generales
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El tema de los intereses en el Cdigo Civil se inicia con el artculo 1242, que define a las dos clases del inters convencional, es, compensatorios y moratorios: Articulo 1242.-El inters es compensatorio cuando constituye la a los intereses
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. El Cdigo Civil no define la nocin de inters, y opta ms bien por precisar, en atencin a la finalidad que los intereses persiguen, las clases que estos
ltimos indistintamente pueden adoptar. As, con arreglo al primer apartado del artculo 1242, el inters es compensatorio cuando constituye la
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien y, de acuerdo con el pargrafo segundo, es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Antes de referimos a cada una de esas clases, debe quedar claro que el pago de intereses es susceptible de aplicarse a todo tipo de deudas, entindase: deuda pecuniaria o dineraria y deuda no pecuniaria o de valor. Por ello, corresponda ubicar a los artculos 1242 a 1250 inclusive, referidos al pago de intereses, en el Ttulo del pago, en el Libro de las obligaciones, tal como lo hace el Cdigo Civil vigente. De este modo, ni la naturaleza de la obligacin principal, ni el objeto de su prestacin, constituyen bice para el cobro de intereses. Igualmente, resulta necesario sealar los conceptos de bien, dinero y capital, respectivamente. En doctrina no existe unanimidad de criterios respecto a lo que se entiende por bienes. Nosotros hemos adoptado la teora que comprende dentro de dicho concepto a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes incorporales) .
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En este contexto, resulta interesante preguntamos si la productividad que caracteriza al dinero explica la produccin de intereses en una dineraria o pecuniaria. Afirmamos que el devengamiento de intereses opera en virtud de un mandato legal o del acuerdo de partes, dentro de los lmites de la ley sobre cualquier clase de obligacin. No importa el objeto de su prestacin, toda vez que el inters puede generar se del dinero, del capital o de cualquier otro bien, independientemente de la productividad o improductividad de stos. Ahora bien, el Cdigo Civil de 1984, a diferencia del Cdigo anterior, distingue el inters moratorio del compensatorio, y le seala funciones distintas en las relaciones contractuales. El inters convencional compensatorio proporciona al acreedor un lucro, un beneficio o ganancia y una compensacin por el uso de un capital. El inters moratorio, en cambio, repara los daos y perjuicios que el retraso culpable o doloso en el pago pudiese causar. obligacin
Anotadas estas cuestiones preliminares, se estudiarn los tipos de inters.
2.2. Inters convencional compensatorio En relacin al inters convencional compensatorio, en la doctrina no existe un criterio unvoco en cuanto a su denominacin. El inters compensatorio tiene corno propsito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo el enriquecimiento indebido a favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha el dinero o cualquier otro bien, una retribucin adecuada por su uso. Por ello, los intereses compensatorios cumplen con la funcin econmica de retribuir e.: _
de un capital ajeno.
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En lo referente al devengamiento del inters convencional compensatorio, cabe sealar que para que este tipo de inters se genere necesario que se haya pactado, sea al momento de contraerse la obligacin o posteriormente.
Tal inters podr devengarse a partir de la fecha convenida por las partes o, en su defecto, desde que se contrajo la obligacin, hasta el da del pago. 2.3. Inters convencional moratorio El Cdigo Civil Peruano de 1984, conforme lo consigna el segundo apartado del artculo 1242, establece que el inters es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
Los intereses moratorias, entonces, son aquellos que cumplen la funcin econmica de reparar el retardo en la ejecucin de una obligacin. Ante la estrecha relacin entre los intereses moratorios y la mora, anotamos algunas generalidades sobre esta ltima nocin. Elemento esencial de la mora es la posibilidad del cumplimiento tardo. Por ello, la mora difiere del incumplimiento total, ya que en este caso usualmente la obligacin nunca ser cumplida. La mora, por lo dems, debe provenir de dolo o culpa, a fin de que exista la obligacin de indemnizar. En efecto, producido el retraso sin culpa o dolo del deudor, ste, en tanto pruebe que se debi a caso fortuito o fuerza mayor o a algn supuesto de simple ausencia de culpa, por haber actuado con la diligencia ordinaria requerida, no ser responsable de los daos y perjuicios que el retardo hubiere ocasionado al acreedor. Debe aclararse, adems, que la mora, conforme a la ley peruana, a menudo precisa de una condicin formal: la interpelacin. Se requiere pues que el deudor sea interpelado, es decir, compelido al cumplimiento de la prestacin.
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En otras palabras, salvo las excepciones previstas por la ley, hay que exigir el pago para constituir en mora. La interpelacin puede ser extrajudicial o judicial, de modo que el deudor puede quedar incurso en mora aunque no haya sido demandado en juicio. Sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento legal la responsabilidad de
deudor por los daos y perjuicios que la mora en el pago cause al acreedor se limita a los intereses moratorios, admite como excepcin el pacto de dao ulterior. Hay que sealar que el pago de los intereses moratorios constituye la forma de indemnizacin especfica que corresponde al retardo en el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Sin embargo, en el caso de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior, conforme a lo previsto por el artculo 1324 del Cdigo Civil, corresponde al acreedor - para evitar la cobranza de intereses usurarios - demostrar haberlo sufrido, en cuyo caso, adems de recibir los intereses moratorios correspondientes, tendr derecho al pago de una indemnizacin adicional que cubrir la integridad de los daos y perjuicios ocasionados por la mora. En efecto, el segundo prrafo del artculo 1324 del Cdigo Civil admite la posibilidad de que las partes estipulen una indemnizacin por dao ulterior, obligacin que coexistir con los intereses moratorios que se pactado o, en defecto de stos, con el inters legal. Debe precisarse que la existencia del dao ulterior, as como su cuantia, tendrn que ser probados por el acreedor; a diferencia del inters moraoratorio, el mismo al que est obligado el deudor, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daos y perjuicios por la mora en el pago, ni su monto. hubiesen
En caso de no existir dicho pacto, no puede el acreedor reclamar un resarcimiento adicional que exceda a los intereses moratorios convenidos, en tanto que la estipulacin de intereses moratorios, al asimilarse a una clusula
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penal, impone prescindir del dao concreto sufrido por el acreedor, el mismo que se limita al monto de los intereses fijados. De otro lado, no siendo aplicables a las obligaciones pecuniarias los preceptos relativos a daos y perjuicios provenientes de la inejecucin de las obligaciones en general, aqullos quedan sujetos a la norma que no autoriza expresamente el cmputo de un rengln compensatorio distinto al de los intereses. Por consiguiente, la funcin resarcitoria que la indemnizacin de daos y perjuicios cumple con respecto a las obligaciones en general es desempeada en las obligaciones de dar sumas de dinero por los intereses. Es importante anotar, adems, que el devengamiento de los intereses moratorios requiere de la concurrencia de ciertos supuestos de hecho. Estos son, a saber:' que la deuda principal sea cierta, lquida y se encuentre vencida e impaga. Es decir, conocida en su existencia y cuanta. Asimismo, exigible en su cumplimiento, sin que se haya verificado el pago. Como ya indicamos, tambin es necesario que se haya constituido en mora al deudor. Al respecto conviene reiterar que mientras no se requiera
judicialmente o de manera extrajudicial al deudor para que verifique el pago, los intereses moratorios no empezarn a correr, ya que si bien podra producirse un atraso en el pago, no habra realmente mora, salvo que la naturaleza, el pacto o la ley hubieran previsto la mora sin necesidad de requerimiento alguno.
Advertimos, adicionalmente, que nuestro ordenamiento jurdico ha destinado una regulacin especial para los casos de obligaciones laborales y tributarias incumplidas en su oportunidad.
Finalmente, en cuanto a los intereses convencionales compensatorios o moratorios, precisamos que, segn el rgimen vigente, la tasa de estos tipos de inters - para las personas ajenas al sistema financiero - se determina por
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acuerdo de partes. Sin embargo, la tasa no puede ser pactada libremente o sin restriccin alguna, porque el artculo 1243 del Cdigo Civil prev tasas mximas. 3. TASAS MXIMAS DE INTERS CONVENCIONAL
Nuestra legislacin civil ha optado por establecer un lmite a los intereses que las partes libremente pueden convenir en las obligaciones de dar sumas de dinero, a travs de la fijacin de tasas mximas. De all que la finalidad principal, entre los varios objetivos del articulo 1243 del Cdigo Civil Peruano, sea la de establecer una tasa mxima en el cobro de los intereses convencionales:
Articulo 1243.- La tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Per. Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la devolucin o a imputacin al capital, a voluntad del deudor. Este tipo de tasa supone un riesgo abstracto, promedio, en las operaciones de crdito, cuyo monto, una vez determinado sobre el caso concreto, puede ser disminuido o aumentado, en razn a los criterios que intervienen en la fijacin de las tasas de inters. la
El dinero no es tan slo un instrumento de cambio, sino tambin una mercanca y como tal su valor no puede ser fijado por una disposicin legal, ya que dicho valor depende de mltiples factores, entre los cuales figura la oferta y la demanda, la estabilidad o la inestabilidad de la moneda, el cuadro general de la economa del pas, el curso de los acontecimientos polticos, etc. En este sentido, debe entenderse que el Banco Central de Reserva del Per, al establecer un inters mximo, no est fijando precisamente el valor del dinero,
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sino tan slo las condiciones ms propicias en el mercado, en cumplimiento del mandato que la ley le encomienda, a saber la formulacin de una poltica crediticia. Cuando nosotros nos referimos al tema de las tasas mximas de inters , necesariamente tenemos que hacer mencin a que en el Per, desde 1991, el rgimen de intereses es dual. Hasta antes de 1991, el estado fijaba tasas mximas para los intereses que podan cobrar los bancos y tasas mximas para los intereses que podan cobrar las personas ajenas al sistema financiero.
Desde 1991 ese rgimen cambi y se estableci un sistema dual. Por un lado tenemos a las tasas de los intereses de las operaciones que se encuentran dentro del sistema financiero; y, por otro, las tasas de las operaciones que se encuentran fuera del sistema financiero. Por operaciones dentro del sistema financiero se entiende que en ellas interviene una empresa financiera (banco o financiera), ya sea contratando con otra empresa que tambin forma parte del sistema financiero o con el Estado o con un particular, sea una persona natural o jurdica. En este tipo de operaciones no hay tasas mximas. Los intereses estn librados al juego de la oferta y la demanda. Para las operaciones que se realizan fuera del sistema financiero, sin embargo, s existen topes. Advertimos que las tasas mximas hay que clasificarlas segn se trate de intereses compensatorios o de intereses moratorias. Cabe aqu precisar que la normativa sobre tasas de inters fue modificada por la Circular n 021-2007-BCRP, de fecha 28 de septiembre de 2007 publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de septiembre de 2007.
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Vale recordar en este punto que la tasa mxima de inters convencional se expres en trminos mensuales durante el perodo comprendido entre el1 de diciembre de 1988 y el 31 de diciembre de 1994. Por otra parte, para" una mejor comprensin de la materia, conviene conocer que son varias las polticas que pueden asumirse en un rgimen de tasas mximas de inters. Dichas tasas pueden fijarse en un tanto porcentual o en una tasa referencial. Al respecto, se ha dicho que si el Banco Central de Reserva fijase la tasa mxima de inters convencional en un tanto por ciento, requerira de un contexto econmico de estabilidad monetaria, ya que ese es un factor determinante e indispensable para que puedan ser normalmente respetados los lmites sealados para el cobro de intereses. Por el contrario, si la moneda estuviera sometida a fuertes presiones inflacionarias o deflacionarias y, por tanto, si perdiera o ganar valor en apreciable medida, nadie operara a esa tasa, simplemente porque habra que compensar la desvalorizacin o revalorizacin sufrida adems del inters. Es obvio que tambin en este caso, inevitablemente surgira un mercado negro de dinero.
Son stas, quiz, las razones por las que los regmenes de los presidentes Fujimori, Paniagua, Toledo y Garca - hasta escribir estas lneas (marzo del 2008) han adoptado y mantenido una tasa referencia,
variacin diaria.
De otro lado, las tasas mximas de inters pueden tener una periodicidad anual o mensual. Asimismo, pueden ser tasas efectivas o nominales y, finalmente, nicas o diferenciadas, segn el tipo de inters, las monedas sobre las cuales van a aplicarse, el tiempo que dure el crdito otorgado, y de acuerdo a si este
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ltimo se halla o no sujeto al sistema de Reajuste de Deudas, en adelante S.R.D. En cuanto a las caractersticas y cuanta de las tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio, que actualmente los particulares pueden cobrar en sus operaciones de crdito, debemos sealar que dichas tasas fueron publicadas en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de 1991, y modificadas recientemente por la circular n 021-2007-BCRP, publicada e130 de septiembre de 2007. 3.1. Para el inters convencional compensatorio
Una tasa referencial, de periodicidad anual, efectiva o diferenciada segn se trate de moneda nacional o extranjera, por el tiempo de duracin del crdito y dependiendo de si este ltimo se sujet o no al S.R.D. 3.1.1. En moneda nacional 3.1.1.1. Para operaciones no sujetas al S.R.D. La tasa efectiva mxima de inters convencional compensatorio es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y es expresada en trminos efectivos anuales.
Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de banca y Seguros y AFP. 3.1.1.2. Para operaciones sujetas al S.R.D. La tasa mxima de inters convencional compensatorio, es calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el rea juste, sea equivalente a la tasa sealada para las operaciones no sujetas al S.R.D. 3.1.2 En moneda extranjera
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La tasa mxima de inters convencional es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y es expresada en trminos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. 3.2. Para el inters convencional moratorio Se ha establecido una tasa referencial de periodicidad anual, efectiva y diferenciada, segn el tipo de moneda sobre la cual habr de calcularse.
3.2.1. En moneda nacional La tasa mxima de inters convencional moratorio, en trminos anuales, tratndose de operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas o no, es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso a la tasa de inters legal.
Es necesario precisar que el inters moratorio se cobra solo cuando se ha pactado, y nicamente sobre el monto de la deuda correspondiente al capital impago cuyo plazo est vencido. Dicho inters se computa y se percibe desde la fecha en que el deudor incurre en mora.
3.2.2. En moneda extranjera (dlares de los Estados Unidos de America Para este caso, la tasa mxima de inters convencional moratorio en trminos anuales, es igual al 20% de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso a la tasa de inters legal. Deben tenerse presente, en todo caso, las precisiones dictadas por el Banco Central de Reserva en cuanto al cmputo y cobro del inters moratoria.
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Hasta aqu nos hemos referido al inters mximo que los particulares pueden cobrarse entre s en sus operaciones de crdito. A este lo hemos denominado crdito civil propiamente dicho, para distinguirlo del crdito comercial y financiero.
Ahora bien, es preciso anotar que el establecimiento de una tasa mxima de inters, en trminos efectivos, ha generado una polmica que no ha perdido actualidad, y en tomo a la cual se han emitido las ms diversas opiniones. El problema consiste en precisar si realmente la determinacin de una tasa efectiva de inters, al constituir una expresin capitalizada de intereses, contraviene 10 dispuesto por el artculo 1249 del Cdigo civil; esto es, la prohibicin de capitalizar intereses.
Al respecto, debemos sealar que en el medio jurdico nacional predomina una opinin que sostiene que el establecimiento de una tasa mxima compuesta, sobre la base de tasas efectivas, lejos de contravenir el tenor del artculo 1249 del Cdigo anotado, expresa los costos finales del crdito, con capitalizacin. Cuando el Banco Central de Reserva seala como tasa mxima de inters convencional compensatorio a los promedios ponderados diarios de tasas de inters convencional compensatorio para crditos a la microempresa, no transgrede el contenido y alcances del artculo 1249, pues, en lugar de fijar, por ejemplo, como tasa compensatoria convencional para el da 27 de octubre de 2007, en moneda nacional, el 37.91 % anual, seala que debe ser la citada tasa de ese da. Esto resulta mas prctico, si consideramos que diariamente varan las tasas del crdito a las microempresas que la ley ha adoptado como referencia.
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Dichas tasas constituyen las tasas mximas pasibles de ser concertadas por las partes como compensatorias; mientras que el 15% de ellas en moneda nacional y el 20% de ellas en moneda extranjera, constituyen las tasas mximas pasibles de ser concertadas como inters moratorio fuera del sistema financiero. Es obvio que conforme lo dispone el articulo1249 del Cdigo Civil, estas tasas no son susceptibles de ser capitalizadas, salvo las excepciones que el propio Cdigo establece. 4. TASA DE INTERS LEGAL El artculo 1244 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece la obligatoriedad del Banco Central de Reserva de fijar la tasa de inters legal: Articulo 1244.- La tasa del inters legal es fijada por el Banco central de Reserva del Per.
Recordamos que el Cdigo Civil de 1936 regul el tema que nos ocupa estableciendo una tasa anual de inters legal especfica. En efecto, el artculo 1325 del Cdigo derogado sealaba que el inters legal del dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso era del cinco por ciento al ao.
En cuanto a la inconveniencia de un precepto como el anotado se ha dicho que los intereses no deben tener una tasa nica fija o especifica prevista por una ley, porque si sta determinase la tasa que un acreedor puede exigir a su deudor, obligara a todos los capitalistas a prestar a un mismo inters, lo que las hara injustas. Supongamos que una persona ha prestado a otras dos un capital uno, para especular en favor de una persona de modestos recursos y otro en favor de una persona acaudalada para la ampliacin de un negocio en el que con anterioridad se haban reportado ingentes ganancias. Qu razn puede haber para que se cobre igual inters a los dos tomadores del crdito? Luego, si para
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ambos casos prescribiese ley un inters fijo y nico, se obrara con injusticia. Esto ltimo siempre que, por justicia, entendamos el valor axiolgico por el cual es menester tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. stas fueron - quiz - algunas de las consideraciones por las cuales por Ley n." 23413 de 1 de junio de 1982, esto es, antes de que entrara en vigencia el Cdigo de 1984, se autoriz el Banco Central de Reserva a fijar la tasa de inters legal. Es as como entre el 2 de julio de 1982 y el 28 de diciembre de 1990, el Banco Central de Reserva del Per public en el diario oficial El Peruano veintinueve (29) avisos en los que pona en conocimiento de pblico las tasas de inters legal especificas, anuales y diferenciadas de acuerdo a la moneda de que se tratara. Mediante aviso de fecha 12 de marzo de 1991, publicado en el diario oficial El Peruano el15 de marzo de dicho ao, el Banco Central de Reserva del Per puso en conocimiento del pblico que la tasa efectiva de inters legal sera la siguiente: Para las deudas contradas en dlares estadounidenses: TAMEX marcos alemanes: TAMEX + 2.50; chelines austriacos: TAMEX + 3.00; francos belgas: TAMEX + 2.75; dlares canadienses: TAMEX + 2.75; coronas danesas: TAMEX + 4.00; francos franceses: TAMEX + 2.75; florines holandeses: TAMEX + 2.75; libras esterlinas: TAMEX + 6.25; yenes japoneses: TAMEX + 4.25; coronas suecas: TAMEX + 5.25; francos suizos: TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 6.00; bolvares venezolanos: T AMEX + 6.00; Y pesetas espaolas: TAMEX + 7.25. A travs de aviso publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de septiembre de 1992, el Banco Central de Reserva del Per hizo de pblico conocimiento que la tasa efectiva de inters legal, en moneda nacional, para las operaciones no sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas era igual a dos veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado. Esto es dos veces la TIPMN.
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La TIPMN - segn lo sealado en dicho aviso - era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda nacional, incluidos aqullos a la vista, por los bancos y financieras. Para las operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas, la tasa efectiva de inters legal deba ser calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, fuera equivalente a la tasa sealada para las obligaciones no sujetas al Sistema de Reajuste de deudas. La tasa de inters legal efectiva para los dlares estadounidenses se fijo en 1..2 veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado en moneda extranjera, esto es 1.2 veces la TIPMEX. La TIPMEX - tambin segn el referido aviso - era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda extranjera, incluidos aqullos a la vista, por los bancos y financieras.
Para el clculo del inters legal de las monedas extranjeras distintas al dlar estadounidense, se dispuso la conversin a esa moneda, para aplicarse, luego, 1.2 veces la TIPMEX. Mediante aviso de fecha 4 de julio de 1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de ese ao, el Banco Central de Reserva del Per puso en conocimiento del pblico que la tasa de inters legal efectiva para las deudas contradas en dlares estadounidenses seria igual a la TAMEX; en marcos alemanes: TAMEX + 3.00; chelines austriacos: T AMEX + 3.00; francos belgas: T AMEX + 3.25; dlares canadienses: TAMEX + 2 .. 25; coronas danesas: TAMEX + 3.25; francos franceses: TAMEX + 3.75; florines holandeses: TAMEX + 3.00; libras esterlinas: TAMEX + 5.00; yenes japoneses: TAMEX + 1.75; coronas noruegas: TAMEX + 5.00; coronas suecas: TAMEX + 4.00; francos suizos: TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 5.00; bolvares venezolanos: T AMEX + 7.00; Y pesetas espaolas: T AMEX + 6.25.
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5. PAGO DE INTERS LEGAL A FALTA DE PACTO
Aclaramos, en primer trmino, que el concepto de tasa de inters legal no es equivalente al de los intereses legales, no obstante ": denominacin es susceptible de confundir. Los intereses legales son simplemente los que se deben por mandato de la ley. En cambio, la expresin tasa de inters legal se refiere a la que hay que pagar cuando las partes han pactado intereses, pero sin haber fijado la tasa. Por lo dems, ambos conceptos de inters legal son ajenos a las tasas mximas de inters. La tasa mxima significa que no se puede pactar intereses que la excedan. La tasa de inters legal, si la obligacin ha sido contrada en moneda nacional, ser la TIPMN, y si ha sido contrada en moneda extranjera, ser la TIPMEX. As como las tasas mximas se calculan en funcin de las tasas del promedio ponderado de las tasas activas, o sea del promedio ponderado de las tasas que los Bancos y las entidades financieras cobran por prestar dinero a sus clientes, la tasa de inters legal se calcula en funcin de promedio ponderado para las operaciones pasivas, o sea, de las operaciones en las que los clientes depositan su dinero en ahorros. TIPMN, entonces, significa tasa de inters promedio ponderado para las operaciones pasivas en moneda nacional; y TIPMEX significa tasa de inters promedio 'ponderado para las operaciones pasivas en moneda extranjera. Tanto la TIPMN como la TIPMEX se calculan en virtud del promedio de lo que pagan los Bancos por tasas de inters pasivas a sus ahorristas; por lo tanto, se presume que dada la diferencia entre lo que cobra una entidad financiera cuando presta y lo que paga cuando recibe depsitos de sus clientes, las tasas de inters legal son, generalmente bajas.
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Coherente con lo antes expresado, el artculo 1245 del Cdigo civil Peruano establece la aplicacin supletoria de la tasa del inters legal cuando las partes han pactado el pago de un inters convencional, sin haber fijado la tasa:
Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal.
Segn la norma, en el supuesto en que los contratantes hayan estipulado el devengamiento de intereses, pero sin sealar su monto, regir establecida para el inters legal. Como ya lo anotamos, el precepto alude al inters convencional de tasa legal, toda vez que ste opera cuando las partes acuerdan el devengamiento de intereses, pero omiten determinar el monto de los mismos. O sea que un la tasa
supuesto es que la ley seale la procedencia del pago de intereses cuando ste no se ha convenido, y otro distinto que ella supla la voluntad de las partes para establecer simplemente la cuanta de la obligacin convencional y accesoria de dar intereses. El supuesto contemplado por el artculo 1245 del Cdigo Civil Peruano es, por tanto, uno de inters convencional de tasa legal, y no de inters legal, propiamente dicho. Suele pensarse, sin embargo, que la hiptesis de dicha norma esta referida al pago del inters legal a falta de pacto del inters convencional. Tal aseveracin constituira, a nuestro juicio, un desacierto. De ser ella exacta, estaramos ante la necesaria aplicacin supletoria del inters legal, lo que permitira concluir en que todas las obligaciones de dar sumas de dinero devengaran forzosamente intereses, ya sean convencionales o, en su defecto, legales.
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Debe recordarse que la obligacin de dar intereses se genera en todo prstamo de dinero o de bienes fungibles, slo en tanto exista un acuerdo de partes o un mandato legal en este sentido. Por eso consideramos que el supuesto del artculo 1245 no obliga al deudor al pago de un inters legal. El mandato de la norma ha previsto la obligacin del deudor al pago de la tasa correspondiente al inters legal, esto es, aqulla que fija el Banco Central de Reserva del Per -en cumplimiento del artculo 1244 del Cdigo Civil-, cuando se haya pactado el devengamiento de un inters, sin haberse fijado la tasa. Ello, porque la ley suple tal vaco, fijando la cuanta de ese inters convencional. Ante tal situacin, cabe preguntarse en qu supuestos corresponde el pago de un inters instituido por ley. El devengamiento del inters legal se produce -segn las consideraciones que hemos venido sealando- cuando el deber de pagarlo nace de un mandato legal. En algunas circunstancias es preciso restablecer el equilibrio contractual de aquellas relaciones jurdicas en donde la ausencia del pacto de intereses genera una situacin perjudicial para una de las partes. Bajo esta perspectiva, la ley civil peruana, supliendo la voluntad de las partes, prev - en algunos casos - el devengamiento de un cierto tipo de inters, segn deba retribuirse al acreedor un beneficio como contraprestacin al crdito que ha otorgado, o bien una indemnizacin por los daos que la mora en el pago pudiese ocasionar. En ciertas condiciones especiales, la ley impone al deudor el pago de intereses, al margen de toda convencin. AS, los intereses legales son algunas veces instituidos por las leyes por razones de equidad en funcin del uso de dinero ajeno.
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Los intereses legales, entonces, operan algunas veces como intereses compensatorio s y en otras en calidad de intereses moratorios. De all que se suela diferenciar el inters legal compensatorio del inters legal moratorio. En nuestra legislacin son diversos los supuestos en que el pago de intereses es debido por causa directa de la ley, cumpliendo una funcin compensatoria o, en su caso, una funcin indemnizatoria. En relacin al momento desde el cual deben empezar a computarse los intereses moratorios, reiteramos lo expresado oportunamente en el sentido de que el devengamiento de este tipo de inters se produce a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora. La mora, segn lo que antes sealamos, puede ser judicial o extrajudicial; el cmputo de los intereses (moratorios), por regla general, debe iniciarse a partir de la fecha en que se constituy en mora al deudor. Existen, sin embargo, dos excepciones a esta regla, a saber: los casos de mora automtica y los casos de deudas vencidas pero ilquidas. En este ltimo caso, cuando el monto de la deuda deba ser determinado por resolucin judicial, conforme a lo dispuesto por el articulo 1334 del Cdigo Civil, hay mora a partir de la fecha de citacin con la demanda, exceptundose este principio para la responsabilidad extracontractual, pues en el supuesto previsto por el articulo 1985 del cdigo Civil, los intereses legales se devengan desde la fecha en que se produjo el dao. No obstante lo sealado, si los intereses se devengan por mandato de la ley en calidad de moratorios, stos empezarn a computarse a partir del momento en que la propia ley lo prescriba. Sera el supuesto, por ejemplo, de los articulos 1~69 y 1324, entre otros, del Cdigo Civil Peruano de 1984. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artculo 1269 del Cdigo civil, los intereses legales a los que se encuentra obligado quien acepta un pago indebido de mala fe, se devengan desde la fecha del pago indebido.
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En cambio, segn lo establece el artculo 1324 del propio Cdigo Civil, en incumplimiento de una obligacin de dar sumas de dinero devenga el inters legal desde la fecha en que el deudor incurri en mora. Al respecto, debe aadirse que de acuerdo con lo previsto por el artculo 1333 del mismo cuerpo legal, hay mora a partir de la fecha en que se intim al deudor, salvo los casos de mora automtica y de deudas vencidas pero ilquidas, segn lo hemos sealado. En consecuencia, los' intereses legales que se devengan en calidad de
moratorios, en el caso de la mora judicial, empezarn a computarse segn lo previsto por el artculo 1324, en concordancia con el artculo 1333 del Cdigo Civil- a partir de la fecha de la constitucin en mora del deudor. Tratndose del devengamiento de los intereses legales, anotamos que el Cdigo Civil Peruano los establece para diversos supuestos, que reseamos. En el caso de la patria potestad, cuando terminada la administracin legal de los padres sobre los bienes de sus hijos menores, resultase un saldo deudor o acreedor en la cuenta final de dicha administracin
~ 'os 430 Y 431 del Cdigo Civil). Asimismo, el pago de los intereses legales se origina cuando por negligencia del tutor el dinero del pupilo hubiese permanecido por ms de un mes improductivo (artculo 525 del Cdigo Civil), o si terminada la tutela, resultase un saldo deudor en contra del tutor en la cuenta final que ste debe rendir (artculo 547 del Cdigo Civil). Tambin integran la masa hereditaria los intereses legales y los frutos que produzca el dinero y los dems bienes colacionables desde la apertura de la sucesin (artculo 840 del Cdigo Civil). En el caso de las obligaciones de dar, cuando los gastos de conservacin son asumidos por un deudor no propietario o por un tercero, el reintegro
comprende lo gastado ms sus intereses (artculo 1141 de Cdigo Civil).
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Otro supuesto de pago de intereses legales - como antes lo sealamos- se presenta en el casa del pago indebido recibido de mala fe (artculo 1269 del Cdigo Civil). En el contrato de mutuo - casa en el cual se presume la existencia de intereses de no haber pactado las partes el devengamiento de los mismos, el deudor se encontrar obligado al pago del inters legal. Caso distinto sera el supuesto en que las partes hubieran pactado el pago de intereses, pero sin fijar su monto, pues en esta hiptesis regira el artculo 1245 del Cdigo Civil, de modo que el deudor estara obligado al pago de un inters convencional de tasa legal. Igualmente, tienen derecho al pago de intereses legales, el acreedor de una obligacin dineraria vencida e impaga (artculo 1324 del Cdigo Civil), el mandatario (artculo 1796, inciso 3, del Cdigo Civil), el fiador (artculo 1890, inciso 2, del Cdigo civil) y
quien aproveche las ventajas de la gestin de negocios (articulo 1952del Cdigo Civil). Finalmente, cuando se trata del supuesto ya citado de responsabilidad extracontractual (artculo 1985 del Cdigo Civil). Creemos que no sera posible exigir el pago de intereses legales en ningn otro supuesto previsto por el Cdigo Civil Peruano.
Por otra parte, de lo expresado hasta este momento respecto de los intereses convencionales, legales, compensatorios Y moratorios podemos apreciar que son susceptibles de presentarse los siguientes tipos o clases de inters: a) Inters convencional compensatorio, esto es aquel fijado por acuerdo de partes y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase de bien. (b) Inters convencional moratoria, que es el fijado por convencin de partes con la finalidad de indemnizar la mora en el pago.
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(c) Inters legal compensatorio, o sea, el determinado por mandato de la ley y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase de bien. (d) Inters legal moratorio, el mismo que es fijado por mandato de la ley con el fin de indemnizar la mora en el pago. Antes de finalizar estas reflexiones, debemos reiterar que la tasa de in.ters legal regir tanto para el caso de los intereses compensatorios cuanto para el caso de los intereses moratorias, cuando se hubiese celebrado un contrato en el cual se pacte que la obligacin principal genera intereses, pero sin sealarse la tasa aplicable. 6. PAGO DEL INTERS POR MORA Producido el retardo culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de la prestacin debida y ante la concurrencia de los requisitos para el devengamiento de intereses moratorias, por acuerdo de partes o mandato de la ley, dicho deudor estar obligado a su pago. Bajo esta perspectiva, el artculo 1246 del Cdigo Civil Peruano establece que si los contratantes no pactan el pago de un inters moratorio, el deudor se encontrar obligado al pago de un determinado tipo de inters por causa de mora, que, segn sea el caso, se tratar del inters compensatorio o del inters legal. El supuesto de esta norma es entonces uno de devengamiento legal de inters moratorio: Articulo 1246.- Si no se ha convenido el inters moratoria, el deudor slo est obligado a pagar por causa de mora el inters compensatorio pactado y, en su defecto, el inters legal. El referido artculo 1246 ha previsto un orden entre los tipos de inters que, a partir de la constitucin en mora del deudor, habrn de devengarse en calidad de intereses moratorias. Dichos intereses son, en primer lugar, el convencional compensatorio y, en segundo trmino, el legal.
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As, conforme al aludido precepto, de no haberse acordado el inters moratorio, el deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el mismo que se devengar a partir de la fecha de la constitucin en mora como inters moratorio. Slo en ausencia del inters convencional compensatorio, el deudor pagar el inters legal en calidad de moratorio. En este orden de ideas, es necesario precisar que el mandato del artculo 1246 debe ser concordado con el artculo 1324 del propio Cdigo Civil. De este modo, cuando no se ha pactado el inters moratorio, el deudor slo estar obligado al pago del inters convencional compensatorio, en tanto que su monto sea mayor al de los intereses legales.
Dice el artculo 1324 del Cdigo Civil que: Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos continuarn devengndose despus del da de la mora con la calidad de intereses moratorias. Es as que desde la fecha en la que se constituy en mora al deudor que vena devengndose antes de la mora pero el
acreedor tiene derecho a exigir el pago del inters convencional compensatorio en calidad de inters
moratorio -, siempre que no se haya convenido el inters moratorio, y en la medida en que la tasa de inters compensatorio pactada sea mayor a la tasa del inters legal que fija el Banco Cene
de Reserva del Per, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1244 del Cdigo Civil. En este sentido, expresa Crdenas Quirs1 que el precepto contenido en el artculo 1246 se vincula con el artculo 1324 del Cdigo Civil, el cual regula
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CRDENAS QUIRS, Carlos. En: ARlAS-5cHREIBER PUET. Max. Exgesis del Cdigo civil Peruano de 1984. Los Derechos Reales. Lima: Librera Studium, 1991, tomo II, p. 249
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especficamente el inters que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de mora del deudor. As, en este ltimo caso, el inters legal constituye el resarcimiento por el incumplimiento del deudor, esto es, por la falta de entrega oportuna de la suma de dinero al acreedor. De otro lado, precisa advertirse que, a primera vista, el mandato legal del artculo 1246 del Cdigo Civil parecera no revestir mayor dificultad. Empero, es ste otro de los temas ms controversiales del llamado inters convencional; ello, en razn a que no existe un criterio univoco respecto del inters que el deudor se encuentra obligado a pagar partir de la mora.
Sobre el particular se ha dicho que una vez producido el incumplimiento de la obligacin principal, no es posible hablar de inters compensatorio ya que ste, al tener por disposicin de la ley la funcin de compensar el uso del dinero o cualquier otro bien, slo procedera aplicarse durante la vigencia del plazo establecido en el contrato para el cumplimiento de la obligacin; esto es, cuando el deudor, en virtud del ttulo de la obligacin contraida, mantiene legtimamente en su poder el dinero o el bien entregado por el acreedor. En consecuencia, el inters generado a partir del
?limiento nicamente podra ser inters moratorio. Debe precisarse que esta posicin sostiene que el inters generado a partir del incumplimiento es nicamente el moratorio, atendiendo a la distinta finalidad que corresponde desempear al inters compensatorio y al moratorio, pues sta los hace excluyentes entre S. De este modo no se considera correcta la solucin planteada al desdoblar el inters generado a partir de la mora, en un inters compensatorio y en uno moratorio. Por consiguiente, se sostiene, los intereses compensatorios corren hasta la fecha de la constitucin en mora, pues sta tiene la virtud de suspender el
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curso de aqullos. En consecuencia, el inters moratorio no es susceptible de adicionarse al inters compensatorio o, en su defecto al legal. El inters compensatorio, entonces, slo debe generarse durante el plazo que acreedor y deudor han acordado para el pago. Producida la mora el nico inters que corresponde aplicar debe ser el moratorio. Una posicin distinta sostiene que el inters sobreviniente al incumplimiento puede distinguirse en dos componentes: uno compensatorio y el otro moratorio. En tales trminos, el inters moratorio podra cobrarse en forma adicional al compensatorio. Por ello se ha dicho que a partir del incumplimiento el inters a pagar es la sumatoria del inters compensatorio -o, en su defecto, el legal- y del inters moratorio. Esta opinin considera que correspondiendo los intereses compensatorios al uso que se hace de un dinero o bien ajeno, aqullos debern seguir su curso, en tanto el deudor no pague lo adeudado al acreedor. Conforme a las consideraciones que venimos analizando, el inters sobreviniente al incumplimiento de la obligacin principal, ante la ausencia de un inters convencional moratorio, es el inters compensatorio pactado o, en su defecto, el inters legal. Creemos, sin embargo, que la polmica generada en torno a este tema debe resolverse desde la perspectiva que desarrollamos a continuacin. La cuestin de fondo no est por el lado de la diversa finalidad que asiste a cada tipo de inters o por la posible incompatibilidad entre uno y otro. Debemos atenemos, nicamente, al tipo de devengamiento de las distintas clases de inters. En este sentido, precisa recordarse que el inters compensatorio se devenga slo cuando se haya pactado, a diferencia del inters moratorio al que asiste un devengamiento convencional o, en su defecto, legal. Por su parte, el inters legal se devenga por mandato de la ley.
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De lo dicho hasta el momento, pueden observarse los siguientes supuestos: - Si slo se pact inters compensatorio. Cuando las partes hayan acordado nicamente el pago de un inters compensatorio, ste se devengar hasta la fecha del pago efectivo salvo que, por incurrir el deudor en mora, sean de aplicacin los artculos 1246 y 1324 del Cdigo Civil, de modo que a partir de la fecha en que el deudor est incurso en mora se devengar el inters compensatorio pactado en calidad de moratorio, si ste es mayor al inters lega;
No obstante lo expresado, si el inters legal fuese superior al inters convencional compensatorio - conforme hemos venido anotando - ser dicho inters legal el que deber devengarse como moratorio hasta la fecha del pago efectivo. - Si slo se pact inters moratorio. En caso que slo se hubiera convenido el pago de intereses moratorios a partir de la fecha en que est en mora el deudor, nicamente se devengarn los intereses convencionales moratorios hasta el da del pago. - Si no se pact inters compensatorio ni moratoria. En el supuesto en que las partes no hubiesen acordado el pago de un inters compensatorio ni moratorio, producida la mora deber devengarse el inters legal en calidad de inters moratorio, por ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 1246 y 1324 del Cdigo Civil Peruano. - Si se pactaron intereses compensatorios y moratorios. Cuando las partes pacten previa y diligentemente el devengamiento de un inters compensatorio, a fin de obtener una retribucin o ganancia que compense el costo de oportunidad del capital prestado y, adems, de un inters moratorio, con la finalidad de que este ltimo indemnice los daos que
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una posible mora en el pago pueda ocasionar, la ley premia esa diligencia permitiendo que, despus de la constitucin en mora del deudor, ambos tipos de inters se devenguen sobre el capital. En consecuencia, en el caso en que exista un pacto expreso sobre el cobro de intereses compensatorios y moratorios, el acreedor, a partir, de la fecha en que incurra en mora el deudor, recibir un inters efectivo adicional al compensatorio, mediante el cual se sanciona al deudor incumplido y se indemniza al acreedor perjudicado.
En este sentido, una nota aclaratoria del Banco Central de Reserva del Per (publicada en mayo de 1991 en el diario oficial El Peruano y en otros medios de comunicacin locales) respecto a la determinacin del inters moratorio, seala que ste se cobra slo cuando se haya pactado a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del cobro del inters convencional compensatorio y de las comisiones autorizadas y pactadas que se perciben sobre el saldo del capital impago, aun cuando el plazo no est vencido o, en su caso, sin perjuicio de inters legal. Se precis, adems, que el inters moratorio se cobra nicamente sobre el monto de la deuda correspondiente al capital impago cuyo plazo est vencido. Por tanto, en los casos en que la devolucin del prstamo se efecte por cuotas, el cobro del inters moratorio procede solo sobre la parte correspondiente al capital de las cuotas vencidas e impagas, mientras stas se mantengan en tal situacin. Estas consideraciones fueron complementadas por la Circular n 021 2007 BCRP, publicada con fecha 30 de septiembre de 2007. Se ha dicho que la decisin del Banco Central de Reserva del reserva del Per de mantener diferenciada la tasa de inters compensatorio de la tasa de inters moratorio, de manera que esta ltima pueda adicionarse a la primera cuando el
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deudor incurre en mora, obedece a que ha sido prctica comercial generalizada aplicar el clculo de la mora por encima de los intereses compensatorios. 7.INTERESES EN OBLIGACIONES NO PECUNIARIAS Ante la pregunta de si toda deuda principal es susceptible de generar intereses, sealamos que en doctrina no hay un criterio uniforme. En este sentido recordamos que, segn la naturaleza de la prestacin, las obligaciones-son de dar, hacer o no hacer, las mismas que _ a su vez - tienen por objeto bienes, en el caso de las obligaciones de dar; servicios u obras, tratndose de las obligaciones de hacer; y abstenciones - de dar o de hacer -, en las obligaciones de no hacer. Al respecto expresa Femndez Cruz2 que si estamos ante una obligacin con prestacin de dar, en la medida de que lo que es susceptible de entrega son bienes, cabe preguntarse si todo bien, en principio puede producir nuevos bienes. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esos nuevos bienes se conciben como provechos renovables producen los bienes originalmente debidos. Pero si estamos ante obligaciones con prestacin de hacer o de no hacer, cuyos objetos son - respectivamente - el servicio (o el servicio que da lugar a la produccin de la obra) y la abstencin, podemos afirmar que dichos servicios o abstenciones producen nuevos servicios y abstenciones a su vez? La respuesta es negativa, desde que la naturaleza misma del servicio y la abstencin impiden la produccin de intereses. De esta manera, se concluye que slo en las obligaciones con prestaciones de dar pueden generar se intereses.
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: Punto de conexin entre Derecho y Economa. En: Revista Derecho. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n." 45, 1991.
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Nuestro Cdigo Civil parecera llegar a la misma conclusin prescribir en el artculo 1242 que el inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o cualquier otro bien. En consecuencia, bajo nuestro ordenamiento jurdico debe considerarse como cierta la tesis doctrinaria que sostiene que toda obligacin de capital es susceptible de generar intereses. En este orden de ideas, debemos anotar que suele confundirse el carcter pecuniario o no de la obligacin principal - de la que la deuda de intereses es obligacin accesoria- y el carcter que esta ltima puede adoptar . Pensamos que el carcter de la obligacin principal no determina el de la obligacin de dar intereses. Un supuesto es que el objeto de la obligacin principal - de la que los intereses se devengan - pueda consistir en sumas de dinero o en bienes, y otro, el hecho de que el inters pueda pagarse ya sea en sumas de dinero o en especie. Habindose precisado la procedencia del pago de intereses en una oblgacin principal no dineraria, es menester hacer referencia al supuesto del artculo 1247 del Cdigo Civil Peruano: Articulo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el inters se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligacin en plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluacin. Dicho precepto ha dispuesto cul es el valor sobre el que habrn de aplicarse los intereses a pagar, cuando el objeto de la obligacin principal no sea una suma de dinero. En este sentido, conforme lo seala la norma, en las obligaciones no pecuniarias el inters se fija sobre el valor de los bienes materia de la
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obligacin en la plaza donde deba pagarse, considerando como tal valor el que aqullos tuviesen al da siguiente del vencimiento de la obligacin. En caso de que los bienes objeto de la obligacin principal hubiesen perecido al tiempo de hacerse la evaluacin, el inters a devengarse se fija de acuerdo con el valor que determinen los peritos. Para precisar la licitud de la tasa de inters pactada, seala Gaston Femndez Cruz, se requerir un proceso de conversin a dinero al constituir ste el comn denominador del valor de todos los bienes y servicios, lo que no significa que lo que deba pagarse por con concepto de inters sea una prestacin dineraria, sino slo la certeza de si la cuanta del inters est o no lcitamente determinada. Es ste, entonces, el procedimiento a seguir para fijar el inters generado por una obligacin no pecuniaria. Otra cuestin a saber relativa a los intereses en obligaciones no pecuniarias es la referida' al tipo de intereses que son susceptibles de devengarse en esta clase de obligaciones. Respecto al devengamiento de los intereses compensatorios en una obligacin no pecuniaria, no existe mayor discrepancia. As, es posible que los intereses compensatorios sean concretados en otros bienes distintos al dinero, y que sean bienes de la misma especie y calidad de aqullos prestados. Por ejemplo, si se tratase de un contrato de mutuo en el cual se hubiesen prestado manzanas con intereses, pueden ocurrir dos supuestos:
(a) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en manzanas. (b) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en dinero.
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Para el primer supuesto, ser fcil calcular el pago del inters pactado, pues resultar de efectuar una simple operacin aritmtica entre el nmero total de manzanas mutuadas y la tasa pactada. Sin embargo, para el segundo supuesto tal operacin no resulta ra sencilla a simple clculo, ya que habra que avaluar las manzanas mutuadas para, en base a dicho valor (capital mutua do), calcular el monto del inters pactado. El valor a tomar en 'consideracin, segn 10 establece el artculo 1247 del Cdigo Civil, es: - O el que tenga dicho bien en la plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento (de existir el bien). - O el que determinen los peritos, si el bien hubiese perecido al momento de hacerse la valorizacin. Antes de finalizar estas reflexiones aclaramos que nada impedira que al tiempo de celebrarse el contrato, o luego, las partes sealen un valor de referencia al bien prestado o mutuado, o simplemente objeto de la obligacin de dar. Consideramos que en tal caso, sin embargo, no regiran los supuestos previstos por el artculo 1247 del cdigo Civil. 8.INTERESES ALORES El artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano prev la cuanta o monto de los intereses que el deudor se encuentra obligado a pagar por causa de mora, cuando la obligacin consta en un ttulo valor: Artculo 1248.- Cuando la obligacin consiste en ttulos valores, el inters es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al inters legal. En este ltimo caso, se determina el valor de los ttulos de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente al de su vencimiento. EN OBUGACIONES CONSISTENTES EN TTULOS
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En caso de que el deudor retarde culposa o dolosamente el pago de una obligacin, la misma que est representada por un ttulo valor, es decir, por un documento al que se le han incorporado derechos y que est destinado a la circulacin, deber devengarse un inters con la calidad de moratorio, cuyo monto ser igual a la renta que genere dicho ttulo valor o, a falta de ella, a la tasa del inters legal. Anotamos que el mandato legal del precepto seala, adems, el valor sobre el cual han de aplicarse los intereses moratorios, siempre que su cuanta sea la tasa legal. AS, tenemos que dicho valor deber determinarse de acuerdo con la cotizacin en Bolsa que presenten los ttulos valores en los que consta la obligacin principal - de la que la deuda de intereses es obligacin accesoria No obstante lo expresado, cuando la obligacin consta en ttulos valores no cotizados en Bolsa, los intereses debern aplicarse sobre el valor que dichos ttulos tengan en la plaza al da siguiente del vencimiento de la obligacin. Por estas consideraciones, el anlisis del artculo 1248 del Cdigo civil debe efectuarse en concordancia con el rgimen legal del Mercado de valores. Pensamos que el vocablo bolsa que consigna el artculo 1248 se refiere al difundido concepto de Rueda de Bolsa, ya que la Bolsa de Valores en el Per tradicionalmente ha negociado valores a travs del mecanismo de Rueda de Bolsa. En cuanto a los caracteres especficos del mercado burstil y extraburstil para una mejor comprensin del artculo 1248 del Cdigo particularmente interesa referimos a la formacin de precios. En el mercado burstil la formacin de precios se verifica de acuerdo con las cotizaciones y con las leyes de oferta y demanda. Cotizacin es el precio que alcanzan los valores negociados en Rueda y que sirve de precio base para las nuevas propuestas de venta o de compra. Civil-,
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La cotizacin, asimismo, puede distinguirse en mxima, media o mnima, y en cotizacin de cierre y cotizacin media trimestral. Segn anota Vidal Ramrez 3 Ia cotizacin mxima es el precio mximo alcanzado por un valor durante la Rueda. La cotizacin media promedio de los precios en que ha fluctuado un valor durante la rueda. La cotizacin mnima es el precio mnimo registrado por un valor durante la Rueda. La cotizacin de cierre, en cambio, es el precio de un valor alcanzado en la ltima transaccin realizada en Rueda. La cotizacin media trimestral, por su parte, es el promedio ponderado de las cotizaciones que haya alcanzado un determinado valor en el curso de tres meses consecutivos, y segn el importe de las transacciones que intervienen para establecer el promedio, debiendo el valor correspondiente haber alcanzado no menos de seis cotizaciones en el trimestre respectivo y por lo menos, una en cada uno de los meses del trimestre. De otro lado, debemos sealar que las cotizaciones son establecidas respetando los mrgenes del mercado, vale decir, los topes en los que pueden fluctuar los precios propuestos de compra o de venta. En este orden de ideas, cabe preguntarse: a qu tipo de cotizacin se refiere el artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano? Pensamos que la citada norma parecera referirse a la cotizacin de cierre, toda vez que su significado es el que presenta mayor cercana al concepto de cotizacin. Por otra parte, el empleo en el artculo 1248 del trmino cotizacin que por definicin es el precio de los valores negociados en rueda de Bolsa -, permite ratificamos en las expresiones vertidas con anterioridad. En lo referente a la formacin de precios en el mercado extraburstil, sta se lleva a cabo a travs de las leyes de oferta y demanda, pero con la particularidad de no determinar la fijacin de un precio base .0 cotizacin para
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VIDAL RAMIREZ, Fernando. La Bolsa en el Per. Lima: Editorial Cultural Cuzco, 1988 p.116.
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las operaciones sobre el mismo ttulo en la sesin de mesa siguiente, como s ocurre en el mercado burstil. En el mercado extraburstil, en tanto mecanismo de negociacin de valores de renta fija, se establece tan slo un precio de referencia, el cual es resultado de las operaciones que se han efectuado con relacin a cada ttulo. Cabe sealar, adems, que el precio de referencia se expresa porcentualmente a tanto por ciento del valor nominal del ttulo. Al establecer la primera parte del artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano que el inters debe ser igual a la renta que devenguen los ttulos valores en los que consta la obligacin, es menester preguntarse qu ttulos valores generan renta? La solucin a dicha interrogante debe plantearse desde la perspectiva del Derecho Burstil, toda vez que - en estricto - los ttulos valores no generan renta, como en el caso de la letra de cambio, el cheque o el pagar; sino dividendos, tratndose de las acciones; los intereses, en el caso de las
obligaciones; o la obtencin de un diferencial dinerario, tratndose de ciertos papeles comerciales. Empero, para el Derecho burstil la sola posibilidad de negociar un ttulo valor, hace suponer su rentabilidad. Sobre el tema, ensea Vidal Ramrez que los .ttulos valores, segn su rentabilidad, pueden ser de renta fija y de renta variable. Los valores de renta fija, como por ejemplo las obligaciones, son aquellos cuyos rendimientos estn previstos en el instrumento de su emisin, por perodos, y estn determinados por una tasa de inters y no por el resultado econmico del ejercicio. En cambio, los ttulos valores de renta variable, como las acciones de capital o las laborales, son los que tienen su rentabilidad determinada por el resultado del ejercicio econmico de la entidad emisora. De acuerdo con estos razonamientos, pareciera que el artculo 1248 del Cdigo Civil considera como ttulos que no generan renta, a los ttulos de renta variable y como ttulos que generan renta, a los ttulos de renta fija. De este modo, en
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caso de que un ttulo valor genere renta como por ejemplo los bonos, certificados bancarios, papeles comerciales, entre otros, devengara un inters cuyo monto sera el mismo que la renta que genere. En cambio, si un ttulo valor no genera renta, producira un inters cuya cuanta o monto sera igual a la tasa del inters legal. En este ltimo caso, si el ttulo valor est cotizado en Bolsa, por ejemplo acciones Clase A de la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y [ohnston Sociedad Annima Abierta, se devengara el inters legal sobre el valor de cierre de cotizacin del da que corresponda. En caso de que el ttulo valor no est cotizado en Bolsa, se devengara el inters legal sobre el valor que dicho ttulo tenga en plaza. Pensamos que cuando en el artculo 1248 se hace referencia al valor que tengan los ttulos valores en la plaza al da siguiente de su vencimiento, se incurre en un desacierto, toda vez que los valores que se transigen en Rueda de Bolsa, usualmente acciones de capital y laborales, no vencen. De all que consideremos que el referido numeral habra debido expresar la frase al da siguiente al que se genere la obligacin .
Antes de finalizar nuestros comentarios debemos recordar que el artculo 1248 del Cdigo Civil se inspir en el derogado artculo 311 del Cdigo de Comercio Peruano, que tena por objeto establecer la forma en que deban calcularse los intereses moratorias cuando la obligacin consista en ttulos o valores. El mencionado artculo 311 del Cdigo de Comercio, derogado por el propio Cdigo Civil de 1984, estableca lo siguiente: Artculo 311.- Los deudores que demoren el pago de sus deudas despus de vencidas, debern satisfacer desde el da siguiente al vencimiento, el inters pactado para este caso, o en su defecto el legal.
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Si el prstamo consistiere en especies, para computar el rdito se graduar su valor por los precios que las mercaderas pres tengan en la plaza en que deba hacerse la devolucin el da siguiente del vencimiento, o por el que determinen peritos, si la mercadera estuviese extinguida al tiempo de hacerse su evaluacin. Y si consistiere el prstamo en ttulos o valores, el rdito por mora ser el que los mismos valores o ttulos devenguen, o en su defecto el legal, determinndose el precio de los valores por el que tengan en Bolsa, si fueren cotizables, o en la plaza en otro caso, el da siguiente al del vencimiento. Se ve claramente que el artculo 1248 del Cdigo Civil es fruto de la inclusin en el Libro de Derecho de Obligaciones del tercer prrafo del derogado artculo 311 del Cdigo de Comercio Peruano. De acuerdo con la interpretacin que efectuamos del artculo 1248 del Cdigo Civil, podramos llegar a idnticas conclusiones sin esa norma sobre la base de los restantes artculos relativos al tema del pago de intereses que contiene el propio Cdigo, ya que dicho precepto constituye uno de los puntos de conexin entre el Derecho Civil y la normatividad del Mercado de Valores. Para finalizar, recordamos que los intereses a los que alude el artculo 1248 del Cdigo Civil no se devengan de los ttulos valores, sino de la obligacin civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago. Sostenemos que el artculo 1248 del Cdigo Civil se refiere nicamente al caso de mora en el pago de la obligacin contenida o representada en un ttulo valor (y no en la entrega del ttulo valor), porque de existir otro supuesto pasible de estar contenido en la hiptesis de dicha norma se tratara, evidentemente, del pago de un inters lucrativo o compensatorio. 9.LIMITACIN AL ANATOCISMO
Nuestra legislacin prohbe a los contratantes la estipulacin anticipada sobre capitalizacin de intereses en el artculo 1249 del codigo Civil, al establecer que
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no puede pactarse tal capitalizacin al momento en que se contrae la obligacin principal (de la cual se derivan los intereses): Artculo 1249.- No se-puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Anotamos, por otra parte, que la norma prohibitiva de capitalizacin anticipada de intereses contenida en el artculo 1249 del Cdigo Civil, es de orden pblico, de suerte que el pacto que contraviene dicho mandato legal sera nulo. Ello, segn lo previsto por el inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil. Hay que recordar que el rgimen de intereses en el Per prev un tratamiento diferenciado para las operaciones de crdito que realizan las entidades del sistema financiero nacional. En efecto, las normas aplicables en materia de intereses difieren en funcin de la condicin del agente que realiza la operacin de credito. Es por tal razn que el artculo 1249 del Cdigo Civil excepta del principio que prohbe la capitalizacin anticipada de intereses a las cuentas mercantiles, bancarias o similares. De acuerdo con lo expresado es lcito en las operaciones del sistema financiero, el convenio sobre capitalizacin anticipada de intereses. De este modo, el pago de intereses (compensatorios o moratorios)en el sistema financiero se efectuara de dos maneras. Si se hubiese pactado capitalizacin de intereses, estos ltimos se adicionaran al capital para que al vencer el perodo de capitalizacin, aqul incrementado por los intereses pueda ser liquidado. En el supuesto de mora del deudor, el inters moratorio se computar sobre el capital reajustado adicionndose a ste mientras la mora persista. De no haberse convenido anatocismo, los intereses pactados nicamente se computarn sobre el capital original, debiendo ser pagados en la periodicidad acordada.
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Por otra parte, cuando el pacto que contraviene la norma prohibitiva del anatocismo est contenido en una clusula contractual la nulidad de la que adolece dicha clusula no invalidar la totalidad del contrato, ya que ste adolecera nicamente de nulidad parcial. En este sentido, anota Llambas4 que la nulidad de la clausula prohibida importa slo la nulidad parcial del contrato que vincula a las partes porque se refiere a la obligacin accesoria de pagar los intereses capitalizados en infraccin de la ley. AS, se trata de una nulidad de la obligacin accesoria, relativa a esos intereses, que deja intacta la validez de la obligacin principal. De igual manera, BUSSO5 expresa que la nulidad de una clusula de anatocismo no afecta a otras clusulas vlidas de la convencin, por lo cual el deudor no pierde el derecho a reclamar el capital y los intereses simples que puedan corresponderle segn el contrato. Adicionalmente, Busso seala que si el deudor hubiera pagado intereses de aqullos que la ley prohbe, tendra a su favor una accin de reintegro por el valor de los mismos. Ese crdito podra ser compensado con las deudas que tuviera el propio deudor en concepto de intereses debidamente liquidados o de capital. Para finalizar resulta pertinente reiterar que la prohibicin de capitalizar intereses contenida en el articulo 1249 del Cdigo Civil Peruano est dirigida al plano contractual como limitacin a la autonoma de la voluntad a fin de impedir abusos por parte del acreedor dentro del campo de la contratacin. De all se establece que no se puede pactar, desde el momento en el que se contrae una obligacin, la capitalizacin de los intereses, salvo que un agente del sistema financiero se encuentre involucrado. 10.VALIDEZ DEL CONVENIO DE CAPITAUZACIN DE INTERESES
LLAMSIAs, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, pp. 236 Y 237. BUSSO Eduardo B. Op. cii., tomo N, p. 326.
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El artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano autoriza el pacto posterior sobre capitalizacin de intereses que celebren acreedor y deudor. La norma establece lo siguiente: Articulo 1250.- Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses
celebrado por escrito despus de contrada la obligacin, siempre que nadie no menos de un ao de atraso en el pago de los intereses. El precepto, en efecto, declara la validez del convenio sobre anatocismo cuando ste sea subsiguiente (no coetneo) al momento en que se contrae la obligacin de dar intereses y haya transcurrido por lo menos un ao de atraso en el pago de los mismos. En este sentido, el artculo 1250 del Cdigo Civil de 1984 reproduce la segunda parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, al admitir que se capitalicen los intereses por convenio. Es sta una facilidad que se acuerda en favor del deudor que, por ejemplo, no cuenta en un ao de minado momento con los recursos necesarios para hacer el pago. El precepto dispone, sin embargo, para asegurar debidamente al deudor, que el convenio puede celebrarse slo despus de contrada la obligacin, por escrito y siempre que medie no menos de un ao de atraso en el pago de intereses. El artculo se refiere, por consiguiente a intereses vencidos y no por devengarse. El pacto posterior sobre anatocismo debe versar nicamente sobre intereses exigibles, toda vez que nuestra legislacin - en el artculo 1249 del Cdigo Civilprohbe el anatocismo sobre intereses futuros esto es, sobre aquellos que no han vencido al tiempo en que se intenta su capitalizacin. De este modo,-resulta que los contratantes al estipular dicho pacto tendrn en consideracin el vencimiento de los intereses, es decir el tiempo en el que stos devienen exigibles.
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Otra de las cuestiones a saber acerca de la convencin posterior sobre anatocismo, es la referida a si sta se encuentra limitada a los intereses del capital. Al respecto, consideramos que al regular la ley civil peruana las condiciones de validez del convenio sobre capitalizacin de intereses sin distinguir si stos son producidos por una deuda de capital o por una de intereses, es posible concluir en que la limitacin del anatocismo versa nicamente sobre los intereses futuros - segn lo previsto en el artculo 1249 del Cdigo Civil- . De este modo, cuando por convenio los intereses que Llegaren a devengarse de la deuda de intereses se adicionen a esta ltima de suerte que el importe por los intereses impagos junto con los intereses devengados generara en el perodo siguiente nuevos intereses, nos encontraramos frente a otro de los supuestos de anatocismo. Para poder establecer si determinados intereses se han devengado por una deuda de capital o una deuda de intereses, deben tenerse en cuenta las reglas que rigen a la imputacin de pago. En este sentido encontramos que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1257 del cdigo Civil Peruano, la suma que haya pagado el deudor debe imputarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital; de este modo, si queda un saldo impago - una vez cubiertos los intereses y los gastos ,por tratarse de un capital, ste rendir intereses capitalizables en la periodicidad pactada. Por otra parte, el artculo 1250 del Cdigo Civil, como en el caso del artculo 1249, constituye una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por la voluntad de las partes. Nada impide, sin embargo, que stas lo pacten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si el acreedor asiente en ello. Dicho esto, debemos referimos a una cuestin adicional, a saber: el tipo de inters capitalizable.
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En cuanto al tipo de inters susceptible de capitalizacin, precisa sealar que un sector de la doctrina asigna esta condicin nicamente al inters compensatorio. Nosotros estimamos que al no haber limitado o proscrito el Cdigo Civil la capitalizacin de un determinado tipo de inters, puede concluirse que tanto el inters compensatorio, cuanto el moratoria o el legal son intereses capitalizables. De igual manera, Crdenas Quiros6 afirma que el artculo 1250 del cdigo Civil Peruano establece las reglas a las que debe sujetarse la capitalizacin de intereses respecto de crditos concertados entre personas ajenas al sistema financiero: el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao de atraso en el pago de intereses, sin formular la ley distingo alguno en cuanto a la naturaleza de stos. Slo cumplidos esos requisitos, ser posible la capitalizacin, cualquiera sea la naturaleza de los intereses. Agrega Crdenas que la capitalizacin de intereses puede operar tanto respecto de los intereses compensatorios, como a propsito de los intereses moratorias o legales devengados, desde el momento en que el artculo citado no hace distincin alguna: ubi lex non distnguit nec non distnguere debemus. Precisamos anotar que en lo concerniente al cmputo y cobro de los intereses moratorios, se han suscitado mltiples cuestionamientos referidos a si stos deben aplicarse sobre el capital e intereses, o nicamente sobre el capital. Sobre el tema, consideramos que en principio precisa determinarse si los contratantes acordaron o no la capitalizacin de intereses, toda vez que si se pact capitalizacin, de producirse el incumplimiento del deudor, los intereses moratorios se podrn aplicar sobre el capital original incrementado por los intereses compensatorios capitalizados por el acreedor, los que, en rigor, dejan
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CARDENAS QUIRS, Carlos. "Intereses legales e indemnizacin de daos (Acerca del segundo prrafo del artculo 1985 del Cdigo Civil). En Revista lus et Veritas. Revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad catlica del Per, N.O 8, ao V, junio de 1994, p. 22.
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de ser tales para refundirse en el capital. Si no se hubiere estipulado la capitalizacin de los intereses slo ser lcito calcular los intereses moratorios sobre el principal. Resulta adecuado puntualizar que el artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano, si bien permite la capitalizacin de intereses en los supuestos anotados, solamente regir respecto de los intereses atrasados que se incluyan en l, mas no en relacin a hipotticos intereses, devengados y que no fueran pagados en el futuro. El sentido del artculo 1250 es claro, al permitir una excepcin al supuesto del numeral 1249, siempre y cuando se cumpla con los requisitos ah sealados; ya que podra darse el caso de que al propio deudor le convenga efectuar una refinanciacin de su deuda en esos trminos, antes que ver ejecutado alguno de sus bienes en virtud de una accin judicial que pudiese entablarle su acreedor para cobrar la deuda. Tambin debemos precisar que la capitalizacin de intereses prevista por el artculo 1250 del Cdigo Civil nicamente podr llevarse a cabo por acuerdo de ambas partes, es decir, si ellas deciden celebrar un contrato (convenio) en tal sentido. De ningn modo se puede efectuar de manera unilateral. Por ltimo, anotamos que conforme al artculo 1250 del Cdigo Civil, el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao de atraso en el pago de los intereses. Se requiere, adems, acuerdo posterior al vencimiento de los intereses y que la capitalizacin tenga lugar slo sobre intereses vencidos y no por devengarse.
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Captulo Segundo PAGO POR CONSIGNACIN 1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando se contrae una obligacin, la misma otorga al acreedor el derecho de exigir su pago, y al deudor el derecho de exigir a su acreedor que le reciba el pago de lo que debe. Ello en razn a que el deudor tiene, adems del deber de pagar, el derecho a hacerlo. La ley civil peruana otorga al deudor que se encuentra ante la imposibilidad de efectuar un pago directo, la facultad de recurrir a un mecanismo que le permita extinguir su deuda, a saber: el pago por consignacin. En efecto, la consignacin es una de las formas de pago que busca la liberacin del deudor, aun contra la voluntad del acreedor. En este sentido, el Cdigo Civil Peruano regula a esta figura como uno de los medios extintivos de las obligaciones. La consignacin supone la liberacin coactiva del deudor cuando la falta de colaboracin del acreedor u otros obstculos, imposibilitan el pago directo y espontneo. Esta liberacin, sin embargo, slo opera con la ejecucin de la prestacin.
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Por otra parte, el pago por consignacin representa uno de los medios extintivos de las obligaciones que no es, de acuerdo a nuestro criterio sobre la idoneidad, el ideal, ya que al fin Y al cabo constituye una situacin anormal, derivada de la imposibilidad del deudor de pagar directamente al acreedor la prestacin debida. Sin embargo, por sus efectos la figura constituye, sin lugar a dudas un medio extintivo de obligaciones, en estricto. Segn las partes que intervienen, consideramos que la consignacin es el medio unilateral de pago por excelencia. Por la intervencin de la voluntad humana, el pago por consihnacin es uno de carcter voluntario, toda vez que el deudor recurre a la consignacin dada su voluntad de pago. De acuerdo a su normalidad, estimamos que el pago por consignacin desde la ptica del rigor jurdico, puede considerarse como un medio normal de
extincin de obligaciones, ya que l se halla previsto en la Seccin segunda del Libro VI del Cdigo Civil, relativo al Derecho de Obligaciones. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, el pago por consignacin es un medio satisfactorio, en tanto posibilita el cumplimiento de la prestacin debida. Cabe advertir que el pago por consignacin reviste como una de sus
caractersticas ms notorias la de consistir necesariamente en un proceso judicial. Es evidente que si el deudor agota todos los medios extrajudiciales a su alcance para efectuar el pago, y aun as desea pagar deber recurrir a la va judicial. 2.REQUISITOS DE LA CONSIGNACIN
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Para que pueda efectuarse un pago por consignacin deben presentarse ciertos requisitos, los mismos que se encuentran establecidos en el artculo 1251 del Cdigo Civil:
Artculo 1251. - E! deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y concurren los siguientes requisitos 1.- Que el deudor haya. ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida, o lo hubiere puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin. 2.- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del Artculo 1338 o injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de in concurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo o conductas anlogas.7
La lectura de la norma trascrita nos permite identificar los siguientes requisitos: 2.1. Existencia de una obligacin Resulta de evidente lgica que una de las exigencias del pago por la consignacin es la existencia previa de una obligacin. Sin embargo, vinculado a este requisito est el que la deuda se encuentre en estado de cumplimiento, vale decir que deber consignarse una deuda lquida y exigible.
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. o 10-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La referida Resolucin Ministerial n.? 10-93-]US, recogi la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto legislativo n." 768, publicado el4 de marzo de 1992.
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De otro lado, en cuanto a la naturaleza de la prestacin que se pretende consignar, se ha dicho que sta slo puede ser una de dar, por considerarse que no es posible efectuar el depsito de una prestacin de hacer o de no hacer. Al respecto debemos precisar que si la obligacin es de hacer, pero concluye en un dar, podra depositarse aquello que haya que dar, siempre que la prestacin se hubiera ejecutado y el deudor quisiera entregar lo hecho. Por otra parte, se discute si podra recurrir a la consignacin el deudor de una obligacin natural. No obstante que la obligacin natural est desprovista de ejecutabilidad y, por ende, el acreedor no puede exigir su cumplimiento, ello no significa que el deudor no pueda realizar el pago por consignacin. De otro lado, cabe sealar que la consignacin en las obligaciones de dar bienes inciertos es un tema que ha preocupado desde tiempo atrs a la doctrina. Sin embargo, en nuestra opinin la ley peruana despeja cualquier duda al respecto Las obligaciones con prestaciones por determinarse son tres: las obligaciones de dar bienes inciertos, las obligaciones alternativas y las obligaciones facultativas. Recordemos, respecto a las primeras, que conforme al artculo 1143 del Cdigo Civil la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Si elige el deudor, el bien incierto se convierte en cierto y, por tanto, nada se opone a la consignacin. Si, a su turno, la eleccin corresponde al acreedor, y ste omite efectuarla dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponder al deudor (artculo 1144 del Cdigo Civil), quien luego consignar. de elegir obviamente puede
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Si la eleccin, en fin, se confa a un tercero y ste no la efecta la har el juez (artculo 1144 del Cdigo Civil), lo que permitira al deudor sin duda alguna, consignar. Reglas similares operan en el caso de las obligaciones alternativas Aqu tambin la duda sobre la prestacin a cumplirse se despeja en la eleccin, aplicndose, por mandato del artculo 1162 del Cdigo civil las normas enunciadas para las obligaciones de los bienes inciertos previstas por el artculo 1144 del mismo Cdigo. Nada impedira consignacin por el deudor. y en las obligaciones facultativas, por ltimo, es decisin del deudor pagar con la prestacin principal o con la accesoria, lo que determina la evidente en consecuencia, la
viabilidad de la consignacin (artculo 1168 y siguientes del Cdigo Civil). 2.2. Voluntad de pago por parte del deudor Es claro que el pago por consignacin opera slo si el deudor tiene voluntad de pagar. Dicha voluntad se pone de manifiesto en el comportamiento del
deudor: el solvens, para obtener su liberacin debe en primer lugar ofrecer el pago directamente al acreedor, pues precisa recordarse que la consignacin es slo un medio excepcional de pago. Por lo tanto, la consignacin slo procede cuando el acreedor rehsa aceptar las ofertas reales. nicamente si se ofrece el pago al acreedor, la consignacin que le sucede libera al deudor. De este modo si el deudor quiere eximirse de responsabilidad debe empezar por ofrecer el pago de lo que debe. 2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo El deudor podra verse en la imposibilidad de pagar al acreedor aquello que le debe, bien por una negativa injustificada de ste ltimo al ofrecimiento del pago, o por diversas circunstancias que impidan la realizacin de un pago directo. Ante ello, el deudor se encuentra facultado para ofrecer judicialmente el pago a fin de obtener su liberacin.
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En relacin a la negativa injustificada del acreedor o de la persona autorizada a recibir el pago, precisa sealarse que es ste el supuesto tpico que autoriza al deudor a efectuar un pago por consignacin. Cuando el acreedor rehsa recibir el pago, interesa saber si sus motivos son o no legtimos, toda vez que slo un rechazo infundado de la oferta real de pago faculta al deudor a la consignacin. Se dice que hay negativa injustificada cuando el acreedor no quiere recibir el pago, a pesar de que ste es ntegro e idntico en cuanto al objeto, modo, tiempo y lugar en que fue pactado. De otro lado, el deudor deber probar que el cumplimiento no.se efectuo por la negativa del acreedor a recibir el pago. El deudor, entonces tiene que demostrar que formul ofertas reales de pago. Conviene sealar que de acuerdo a 10 prescrito en el inciso 2 del artculo 1251 del Cdigo Civil se entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehse a entregar recibo o conductas anlogas. En doctrina se considera que existen otras circunstancias que obstan el ejercicio del ius solvendi que asiste al deudor y que lo autorizan al pago por consignacin. stas son las siguientes: Negativa del acreedor a otorgar recibo. Rechazo a las reservas que se formulen al tiempo del pago. Negativa del deudor a la remisin de la deuda. Incapacidad del acreedor para recibir el pago. Ausencia del acreedor. Incertidumbre en el derecho del acreedor. Desconocimiento de la persona del acreedor. Tratndose de un crdito embargado. Tratndose de una deuda pignorada. Redencin de hipotecas.
3. CLASES DE OFRECIMIENTO
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El esquema planteado por el precepto contenido en el articulo 1252 distingue entre dos clases de ofrecimiento, el mismo que puede ser judicial o extrajudicial: Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial. Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acreedor no se conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o Juera incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crdito Juera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido. El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale8 3.1 Ofrecimiento judicial A travs del segundo prrafo del artculo 1252 se establece que el ofrecimiento judicial de pago procede en determinados casos, los mismos que la norma se encarga de enumerar: Cuando as se hubiera pactado entre acreedor y deudor
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n 10-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n." 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n768, publicado el4 de marzo de 1992.
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Consideramos que ste es un supuesto extico. Ni en nuestra prctica profesional, ni en la realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyos ttulos o causas fuentes, acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a travs de la va judicial. El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendra sentido alguno puesto que entorpecera la manera en que el deudor debe cumplir la obligacin. De no encontramos en ninguno de los otros supuestos o hiptesis del artculo 1252 del Cdigo Civil, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca como posibilidad y ms an que las partes recurran a ella- que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestacin debida.
Creemos que la ley ha previsto una hiptesis de laboratorio muy a supuestos imaginables, por lo menos entre personas capaces. Por ello consideramos que este primer supuesto de ofrecimiento judicial 'resulta absurdo y que nunca debi ser incorporado como norma del cdigo Civil. 3.1.1. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago Ante todo debemos tratar de precisar qu ha querido dar a entender el cdigo Civil -en su modificatoria- como forma de hacer el pago. Creemos que cuando el precepto alude a la forma de hacer el pago se est refiriendo a la manera o modo en que el mismo debe ser efectuado. Sobre este tema nos corresponde expresar algunas consideraciones. Como sabemos, las obligaciones, segn su naturaleza, pueden ser de dar, hacer o no hacer. Es claro, por tanto, que cada una de ellas deber ejecutarse dando, haciendo o no haciendo.
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Tampoco deja duda de que al momento de contraerse la obligacin debe haberse sealado el contenido de la prestacin a ejecutar razn por la cual ser precisamente esa prestacin la que tendr que ser cumplida. Ahora bien, al establecerse en qu consiste la prestacin no habr necesidad de precisiones adicionales acerca de la manera en que sta deba ejecutarse, ya que ello resultar obvio. Dentro de tal orden de ideas, consideramos que el segundo supuesto de ofrecimiento judicial previsto por el nuevo texto del artculo 1252 del Cdigo Civil Peruano, no slo resulta innecesario, sino que constituye una previsin que atenta contra la tcnica jurdica. 3.1.3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, ste estuviera impedido de cumplir la prestacin prevista Este tercer supuesto de ofrecimiento judicial de pago slo tendra sentido en caso de que la causa no imputable al deudor, que impide el pago, sea temporal. De lo contrario, no ser posible hablar de ofrecimiento alguno, ya que la imposibilidad de la prestacin genera efectos totalmente distintos. 3.1.4. Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete Al analizar este supuesto debemos proceder con la mayor cautela. Lo que en l se establece es que proceder la consignacin judicial cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete. Pero podramos formular el siguiente razonamiento: Si para que el deudor cumpla resulta indispensable que el acreedor realice uno o ms actos previos (como podra ser el caso del personaje famoso que tiene que posar personalmente para que 10 retrate un pintor), sin la realizacin por parte del acreedor de esos actos el deudor estara imposibilitado de cumplir.
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Consecuentemente, si para cumplir resulta necesario que el acreedor preste su colaboracin, entonces no podra haber cumplimiento ni ofrecimiento judicial para pagar. 3.1.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto Este supuesto contemplado por el artculo bajo comentario, como uno de los relativos al ofrecimiento judicial, si bien es cierto que constituye uno de carcter excepcional, a diferencia de los comentados precedentemente, resulta razonable en la ley civil peruana. Por lo general, el deudor conoce quin es su acreedor. Esto, por la sencilla razn de que el nombre de tal persona o parte constar en el titulo constitutivo de la relacin obligacional. Pero podran presentarse situaciones de excepcin en las cuales, si bien al momento en que se constituy la relacin obligatoria el acreedor haba sido conocido o susceptible de serlo, al tiempo en que se deba efectuar el pago la claridad de la situacin no sea necesariamente la misma debido a las ms diversas razones. El supuesto que imaginamos como ms probable es aqul en el cual al momento de haberse constituido la obligacin el acreedor haya estado determinado, pero que en el intervalo hubiera fallecido, y el deudor, al momento en que deba pagar, desconozca quines son los sucesores de su antiguo acreedor. Dentro del mismo orden de ideas, podra ocurrir que el mencionado deudor conozca quines son los sucesores del acreedor, mas no en que porcentaje participa cada uno de ellos en la sucesin, razn por la cual no sabra con exactitud cmo verificar el pago. Tambin podra suceder que el acreedor, al tiempo de su fallecimiento, no deje herederos, vale decir, que al final sus bienes pasen a propiedad del Estado. En este caso el deudor podra efectuar un ofrecimiento judicial, por su derecho a liberarse de la obligacin,
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Aunque los casos anotados son los que con mayor probabilidad configuraran el supuesto del artculo 1252 del Cdigo Civil, cabra imaginarse otros de acreedor desconocido o incierto. 3.1.6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor Por regla general, el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario. Vale decir, el acreedor debe dirigirse al domicilio del deudor para cobrarle. En este caso no podramos hablar de la necesidad de que el deudor conozca el domicilio del acreedor, puesto que incluso si lo desconociese esta situacin no tendra relevancia alguna, a menos que no se le cobre y quiera a forzar el pago. El problema ms frecuente se presenta cuando por pacto o por ley se ha establecido que la obligacin deber ser pagada en el domicilio del acreedor. Este ser el supuesto en el cual el conocimiento que el deudor pueda o no tener acerca del domicilio del acreedor, adquirir mayor importancia. Aqu tambin sera de aplicacin analgica lo dispuesto por el artculo 1239 del Cdigo Civil, en el sentido de que si el acreedor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago el deudor podr ejecutarlo en el primer domicilio o en el nuevo. Ahora bien, el supuesto del modificado texto del artculo 1252 del Cdigo, se refiere al desconocimiento por parte del deudor del domicilio del acreedor. Esto equivale a decir que si el acreedor cambia de domicilio y el deudor -que debe pagar en el domicilio del acreedor- slo tiene conocimiento del domicilio primigenio, dicho deudor podr pagar en cualquiera de los dos domicilios, pero por razones obvias slo podra hacerlo en el original. Sin embargo, la situacin prevista resultara en la prctica imposible, pues cmo podra pagarse en un lugar donde no se encuentra el acreedor, por ms que la ley as lo establezca? No obstante ello, debemos mencionar que no sera indispensable que el deudor efectuara el ofrecimiento judicial, pues bastara con que cursara una carta notarial al primitivo domicilio del acreedor, y constara bajo fe de dicho
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funcionario que no ha sido recibida por no habitar all la persona del acreedor. Este supuesto constituira uno de mora creditoria. 3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente En nuestro Derecho, el trmino ausencia, regulado por el Cdigo Civil Peruano, est previsto en el Ttulo VI, Seccin Primera, Personas Naturales, del Libro 1, Derecho de las Personas, que comprende los Captulos 1, de Desaparicin, y II, de Ausencia, en estricto. Ahora bien, la pregunta que nos corresponde formular en lo que respecta a este tema es si el texto del artculo 1252, al hacer referencia a cuando el acreedor se encuentre ausente, est haciendo alusin a la ausencia judicialmente declarada, en estricto, o lo est haciendo en sentido amplio, es decir, refirindose con ella al supuesto de desaparicin de la persona judicialmente declarada, y tambin a la simple ausencia, o sea a aqulla que se produce por la no presencia del acreedor en su domicilio. Dar respuesta a esta interrogante no es fcil, pero consideramos, sin embargo, que la modificatoria al artculo 1252 ha querido comprender las situaciones descritas, en la medida en que a todas ellas resulta de aplicacin la norma. Pero, no obstante lo expresado, precisa aclararse que si el deudor que debe pagar quiere hacerlo y encuentra que su acreedor se ha ausentado del domicilio sealado en el ttulo de la obligacin, podr constituirlo fcilmente en mora y no recurrir a un proceso de ofrecimiento judicial de pago . 3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener representante o curador designado Queda claro que el punto central de la incapacidad en relacin con el pago de las obligaciones, est dado por lo dispuesto en el artculo 45, el mismo que establece que Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. As, si un incapaz -absoluto o relativo- careciera de representante legal, y el deudor tuviera que pagarle, no podra hacerlo en
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razn de que dicha persona no tendra capacidad de ejercicio, y el pago deber efectuarse, necesariamente, a su representante legal (padre, tutores o curadores, segn fuere el caso).
Conviene recordar, adems, que el Cdigo Civil Peruano prescribe en su artculo 1227 que El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligacin. Si se prueba que el pago fue til para el incapaz, se extingue la obligacin en la parte pagada. En tal sentido, es muy improbable que alguien pague en estas circunstancias, pues podra verse obligado a pagar nuevamente, siguiendo el aforismo latino de que quien paga mal paga dos veces. Por ello, proceder el ofrecimiento judicial de pago cuando el incapaz a quien se tiene que pagar carece de representante legal. Aunque no era indispensable establecer el principio legalmente, consideramos que de todos los supuestos de ofrecimiento judicial analizados hasta el momento, ste reviste la mayor idoneidad o pertinencia. 3.1.9. Cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran diversos acreedores Puede darse el caso de que un crdito sea litigioso o lo reclamen diversos acreedores. En esta situacin, el deudor obligado a pagar se ver ante un serio problema, pues no sabr a quin hacerlo en la prctica, ya que ms all de aqul a quien l considere como el verdadero acreedor, la persona a la que pague no necesariamente ser quien al final de cuentas resulte victoriosa en el debate o litigio existente en relacin al crdito en cuestin. Ahora bien, si de ofrecimiento judicial se trata, el mismo deber efectuarse a todos aquellos comprendidos en la disputa o litigio sobre el crdito, de manera tal que l deudor se libere y no tenga ulteriores problemas, quedando
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entendido, desde luego, que la cobranza de lo consignado slo podr efectuarla quien resulte victorioso en el juicio, momento desde el cual tendr eventualmente el derecho de impugnar la consignacin en caso de que considere que no constituye la prestacin debida. 3.1.10 .Cuando se presenten situaciones anlogas a las enumeradas anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido Sin lugar a dudas podran presentarse situaciones anlogas a las descritas por el pargrafo segundo del artculo 1252 del Cdigo civil Peruano. A ellas alude la parte final del segundo prrafo del numeral comentado. No obstante, dada la exhaustiva enumeracin del precepto parece difcil encontrar supuestos adicionales. 3.2. Ofrecimiento extrajudicial Por otro lado, en el tercer prrafo del artculo 1252 se seala que el ofrecimiento extrajudicial deber efectuarse en la forma siguiente : 3.2.1. De la manera que estuviera pactada la obligacin Hemos sealado anteriormente que cuando el Cdigo civil hace referencia a la manera, alude a la forma o modo en que el deudor debe cumplir con la obligacin frente a su acreedor. Dentro de tal orden de ideas, resulta obvio que si el deudor desea cumplir con la obligacin asumida, deber hacerlo de la manera prevista de acuerdo con el ttulo de aqulla, con su naturaleza, con las circunstancias del caso o con la ley. Tambin es evidente que si el deudor ofreciese cumplir en forma que no se ajustara a lo establecido en el titulo o acto constitutivo de la obligacin o, en su caso, a las dems circunstancias enunciadas, el acreedor tendra derecho a oponerse, de acuerdo con el principio de identidad en el pago, ya que se estara tratando de pagar con algo distinto al objeto de la obligacin, o de un modo diferente.
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3.2.2 En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacin, el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado Sobre la segunda forma que prescribe la norma para realizar el ofrecimiento extrajudicial, debemos mencionar que no la consideramos acertada, por exigir formalidades innecesarias. Queremos expresar, por lo dems, que el ofrecimiento de pago no tiene, en rigor, por qu efectuarse mediante formalidad alguna, ya que lo ms comn ser que el deudor ofrezca verbalmente al acreedor la realizacin del pago. Esto sera lo normal, lo natural, lo lgico aquello que hace todo deudor con intencin de cumplir respecto de su acreedor. La no exigencia de formalidades obedece a que debemos presumir que la relacin existente entre ambas partes es de buena fe y que no hay razn alguna' para recurrir a la va notarial para efectuar el ofrecimiento. En tal sentido, el ofrecimiento extrajudicial no tendra por qu verificarse, en principio, a travs de carta notarial. Sin embargo, entendemos que el recurrir al envo de una carta notarial debe constituir la ltima va de la que dispone el deudor antes de acudir a la consignacin judicial, como prueba de que su acreedor se ha negado a recibir el pago, a pesar de haber mediado un ofrecimiento fehaciente. Pero este es, en buena cuenta, un ltimo recurso extrajudicial, lo que no significa que deba ser un medio normal de ofrecer el pago. Por lo dems, la anticipacin de cinco das establecida por el precepto bajo comentario, supone que el deudor intuye la negativa del acreedor, ya que no ser usual que el deudor ofrezca pagar antes de la fecha en que corresponda hacerlo y, en tal caso, el acreedor tendr todo el derecho para negarse a recibir un pago anticipado, salvo que est previsto lo contrario.
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En ese sentido, sera absurdo interpelar a alguien previamente al vencimiento de la obligacin, pues equivaldra a pretender constituirlo en mora antes de que legalmente pueda estar en tal situacin jurdica. Es evidente que no resulta lgico exigir un ofrecimiento de pago anticipado, ya que esta situacin contravendra lo dispuesto por el cdigo Civil en lo referente al plazo suspensivo, regulado en el artculo 178 del referido cuerpo legal, en donde se dice que, cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. Esta norma podra ser concordada con el numeral 1240, el mismo que seala que las obligaciones deben cumplirse, a falta de plazo designado inmediatamente despus de contradas. 3.2.3. En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la fecha del cumplimiento no estuviera determinada, el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale En lo que respecta a este supuesto debemos recordar lo previsto por el
artculo 182 del Cdigo Civil, en el sentido de que Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin. - Tambin fija el juez la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo sealaren. - La demanda se tramita como proceso sumarsimo. Dentro de tal orden de ideas, lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 1252 del Cdigo Civil, en el sentido de que cuando no se ha determinado el plazo el deudor lo seala, colisiona con la normatividad referente al plazo que acabamos de citar. 4.OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACION Y OPOSICIN
El artculo 1253 se encarga de distinguir el trmite entre el ofremiento judicial y el extrajudicial:
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Artculo 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no contencioso de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil. La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva.9 Conforme a este precepto, el ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no contencioso, de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil. Por otro lado, conforme a lo previsto por el segundo prrafo del nuevo texto del artculo 1253 del Cdigo Civil, la oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva. Dentro de tal orden de ideas, podemos decir que seran susceptibles de presentarse diferentes escenarios, dependiendo de qu tipo de proceso corresponde, en principio, a la naturaleza de la relacin jurdica.
As podramos estar, por ejemplo, ante un proceso de conocimiento, o uno abreviado. Lo primero que cabe sealar es que la norma contenida en el articulo 1253 distingue correctamente el ofrecimiento judicial y la consignacin. Ambos se tramitan en un proceso no contencioso. Sin embargo, de acuerdo con el Sub-Captulo 7, Ofrecimiento de pago y Consignacin, de la Seccin Sexta, Procesos No Contenciosos, del Cdigo Procesal Civil, advertimos ciertos aspectos que cabe anotar. Por ejemplo, que no habra diferencia alguna, en cuanto al proceso se refiere, para la oposicin. al ofrecimiento judicial o al extrajudicial, o que el ofrecimiento extrajudicial
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Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n." 10- 93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n." 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n." 768, publicado el 4 de marzo de 1992.
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dependera de la diligencia del notario que lo tuviera a su cargo, pues l debera hacerse cinco das antes del vencimiento de la obligacin. 5. MOMENTO EN QUE SURTE EFECTOS LA CONSIGNACION La siguiente interrogante que el Cdigo Civil s encarga de resolver es a partir de cundo surte efectos la consignacin, solucin que se encuentra plasmada en el artculo 1254:
Artculo 1254.- El pago se reputa vlido con efecto retroactivo a la fecha de ofrecimiento, cuando: 1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco das siguientes de su emplazamiento; 2.- La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada. El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el da que es puesto en conocimiento.10 En principio, el precepto parte de la premisa de que la consignacin que prospere tendr efecto retroactivo al momento del ofrecimiento de pago. Ello concuerda con los fundamentos del texto original del articulo 1254. Pero luego la norma intenta ser ms explcita, efectuando una enumeracin de los casos en los cuales dicha consignacin surte los manera retroactiva. As el artculo 1254 dispone que el efecto retroactivo se dar cuando: efectos del pago de
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Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil. aprobado por Resolucin Ministerial n10-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n. 010-93- JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legslatvo n 768, publicado e14 de marzo de 1992
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5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco das siguientes a su emplazamiento Sobre esta materia anotamos que al retrotraer el precepto el pago vlido a la fecha del ofrecimiento, se est considerando pagada la obligacin aun cuando no haya vencido (el ofrecimiento debe hacerse cinco o diez das antes del vencimiento), es decir que se estara realizando una suerte de pago anticipado. Parecera, asimismo, que aun cuando en la obligacin se hubiese convenido el plazo en beneficio del acreedor, ste no podra negarse a aceptar el pago antes del vencimiento. Lo expresado tiene su fundamento en que la norma bajo comentario debe ser concordada con el nuevo texto del tercer prrafo del artculo 1252 del propio Cdigo Ovil, cuando alude al ofrecimiento extra judicial y seala que el mismo debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligacin y en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido si estuviera determinado, y si no lo estuviera, con una anticipacin de diez das a la fecha de cumplimiento que el deudor seale. Sin lugar a dudas el problema planteado por el referido tercer prrafo del artculo 1252, en relacin al ofrecimiento anticipado (de cinco das), configura una situacin muy especial que parece resultar contraria a los principios jurdicos ms elementales. Por otra parte, el inciso 1 del artculo 1254 del nuevo texto se refiere al ofrecimiento judicial. As, el mismo slo sera de aplicacin a los casos en que el deudor recurra a efectuar un ofrecimiento judicial de pago. Es aqu en donde el nuevo texto del artculo 1254 modifica el plazo que estableca el texto original del artculo 1253 del Cdigo Civil Peruano de 1984 de diez das. Con la variacin introducida, el plazo se reduce a cinco das citacin (denominacin del artculo 1253 original) contados desde la o emplazamiento
(nomenclatura del artculo 1254 modificado).
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En relacin con la conveniencia de haber reducido el plazo, ello no resulta oportuno, porque la celeridad procesal no justifica impedir que el acreedor disponga de un lapso razonable para que atienda las circunstancias de la consignacin efectuada y decida si formula o no oposicin. 5.2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada ste es, en rigor, el texto original del artculo 1254 del Cdigo civil, el mismo que ha servido de base para la posterior elaboracin del precepto comentado. En tal sentido, baste con lo sealado en las pginas precedentes sobre el particular. Antes de concluir con nuestras referencias al artculo 1254 debemos detenemos en su ltima parte, en la que se expresa que el ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado, en tanto que el extrajudicial se entiende efectuado el da en que es puesto en conocimiento. La anterior resulta una verdad de Perogrullo, pues es obvio que el ofrecimiento judicial no puede entenderse efectuado sino el da del emplazamiento o
citacin al acreedor, es decir cuando se le notifica dicho ofrecimiento. Lo propio ocurre con el ofrecimiento extrajudicial de pago, cuando el precepto seala que se entender efectuado el da en que es puesto en conocimiento. En este caso la situacin de la norma es aun ms obvia que la anterior, pues resulta evidente que no podra entenderse que se verifica un ofrecimiento de pago hasta el momento en que realmente se efecta. Para ello no era necesario regla alguna. Hubiera bastado guardar silencio, pues es suficiente recurrir a las normas generales sobre consentimiento previstas por el Cdigo Civil (artculos 1373 y siguientes)
y, en especial, al artculo 1374, que establece que la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada
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persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. 6.DESISTIMIENTO DEL OFRECIMIENTO DE PAGO El artculo 1255 del Cdigo Civil de 1984 establece los supuestos en los cuales la consignacin puede ser retirada por quien la ha efectuado. Antes de analizar sus alcances, debemos sealar que la premisa bsica para retirar la consignacin es que el acreedor (o supuesto acreedor) no est de acuerdo con la misma, vale decir, que no la haya aceptado. El texto del artculo 1255 es el siguiente:
Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado, en los casos siguientes: 1.- Antes de la aceptacin por el acreedor. 2.- Cuando hay oposicin, mientras no sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada.11 Conviene sealar que el texto original de este artculo no se refera de manera especfica al deudor, puesto que no es necesariamente el deudor quien realiza la consignacin, ya que de acuerdo con el principio de que el pago puede ser verificado por un tercero, a menos que el pacto, la naturaleza de la obligacin o la ley se opongan a ello, la consignacin puede ser hecha por cualquier persona distinta del deudor. De ah que el texto original del artculo 1255 era en este extremo superior al actual, el mismo que no contempla esta posibilidad al hacer referencia directa al deudor.
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Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n." 10- 93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n.? 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n." 768, publicado el4 de marzo de 1992
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Sealado esto, revisemos ahora los dos supuestos en los cuales se puede realizar el retiro de la consignacin: 6.1 Cuando el acreedor no la haya aceptado Consideramos que el inciso primero del artculo bajo comentario debido referirse a un supuesto acreedor, por cuanto no siempre se tendr la certeza de que se trate de un acreedor. Sin embargo, el empleo de la palabra acreedor se debe a que este usualmente lo es, pero no acepta la prestacin por considerar que no es la que corresponde. Por ello, tal vez resultara conveniente la utilizacin de ambas expresiones, esto es, la de acreedor o supuesto acreedor. En cuanto al desistimiento por parte del deudor de la consignacin efectuada, cabe sealar que el Cdigo Civil no contempla un plazo determinado para que l opere. El Cdigo Civil, para el desistimiento de la consignacin, establece una condicin resolutoria (en relacin con el deudor consignante), la que estar dada por el hecho de que el acreedor no acepte tal consignacin. Esta circunstancia se presenta, para el deudor, desde el momento en que efecta la consignacin, cuyo destino constituye un hecho futuro e incierto, pues no depende de su voluntad, sino de la voluntad del acreedor, que la acepte o no. Dentro de tal orden de ideas, hablamos de condicin resolutoria porque el deudor podra retirar lo consignado slo hasta antes de que el acreedor lo acepte. Despus ya no lo podr hacer, porque la aceptacin del acreedor a la consignacin determinara que ella surtiera de inmediato los efectos del pago. Aqu ya no cabra marcha atrs. Naturalmente que la regla del inciso 1 del artculo 1255 del cdigo Civil supone que no se haya producido impugnacin alguna por el acreedor, pues de ser este el caso ingresaramos a lo previsto por el inciso 2 del mismo numeral.
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6.2. Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignacin efectuada, y todava no haya sido desestimada dicha impugnacin por resolucin con autoridad de cosa juzgada Es lgico que si la impugnacin de la consignacin hubiese sido desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada, la consignacin surtira todos los efectos de un pago vlido, en cuyo caso ya no podra el deudor retirar lo consignado. En el supuesto del inciso 2 del artculo 1255 del Cdigo nacional si el deudor se desiste de la consignacin efectuada, ello tendr como efecto la culminacin del proceso consignatorio y, adicionalmente efectos colaterales. AS, si el deudor retira la consignacin, dicho retiro deber considerarse que tiene todos los efectos del desistimiento - en los trminos ms amplios -, y por tal razn no podra volver a consignarlo mismo pues si lo hiciera el acreedor estara en aptitud de oponer la excepcin de desistimiento de la pretensin, habida cuenta de que en un proceso anterior se desisti de la misma, cualquiera que hubiera sido la razn que lo impuls a actuar de ese modo.
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TTULO I DISPOSICIONES GENERALES

UNH FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS