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PL 15

PL 15 PIS E COFINS Possibilidades de Recuperação de Créditos Algumas teses: 1) INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO

PIS E COFINS Possibilidades de Recuperação de Créditos

Algumas teses:

1) INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RECEITA BRUTA - FATURAMENTO (Lei nº 9.718/98)

A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei nº 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento cuja abrangência passou a ser a

receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários nº 357950, 390840, 358273 e 346084.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, pois através devido a ele se desvirtuou totalmente o

conceito de faturamento e o PIS e a COFINS deixaram de incidir sobre o faturamento decorrente das vendas de mercadorias e serviços prestados, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, e passou a ser apurado sobre a receita total auferida pela empresa.

Além disso o art. 3º da Lei 9.718/98, ao incluir no conceito de faturamento outras receitas, além das advindas de vendas e serviços, violou o artigo 110

do Código Tributário Nacional que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Nem mesmo a edição da Emenda

Constitucional nº 20/98 através da qual se criou uma nova hipótese de incidência para o PIS e da COFINS resolveu a inconstitucionalidade do art. 3º, da

Lei

nº 9.718/98 que persiste até os dias de hoje, pois as Leis 10.637/02 (não-cumulatividade PIS) e 10.833/03 (não-cumulatividade COFINS equipararam

os

conceitos de receita bruta e faturamento, enquanto a Emenda Constitucional nº 20/98 claramente os diferencia.

Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de:

1 - Promover o recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

2 - Recuperar, acrescido de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, apurados sobre a base de cálculo, declarada inconstitucional, desde 1998 até os dias atuais;

3 - Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS apurados exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita

decorrente de vendas e serviços;

4 - Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais), em andamento, que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre a base de cálculo (receita bruta) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Vide Jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 357.950 PUBLICAÇÃO: 15/08/2006 RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO

Ementa:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

2) EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

A maioria dos ministros do STF, no julgamento do recurso nº 240.785, declarou inconstitucional a manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e com efeito sobre o PIS.

O Relator do processo, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos Ministros Ricardo

Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Ministra Ellen Gracie, que também já se manifestou favorável ao contribuinte, na questão de que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser apurada sobre o faturamento.

A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, uma vez que o ICMS traduz hipótese de cobrança de tributo sobre receita de

outro tributo, não representando faturamento. Por esta razão, é impossível incluir o ICMS e até mesmo o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois

conforme entendimento do STF (Recurso Extraordinário nº 357950), estas exações devem incidir, exclusivamente sobre o faturamento e não sobre receita de tributos.

Assim, entre as exclusões a serem operadas no conceito de faturamento, há os valores do ICMS/ISS destacados na nota fiscal, que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não correspondem ao faturamento da empresa.

Portanto, os valores recolhidos nos últimos 10 anos a título de PIS e COFINS, com inclusão na base de cálculo do ICMS/ISS, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação judicial.

com inclusão na base de cálculo do ICMS/ISS, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação
Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. Promover medidas

Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de:

1. Promover medidas judiciais que assegurem o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo;

2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS

ou ISS, nos últimos 10 anos;

3. Promover através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS, com a exclusão dos valores referentes ao ICMS ou ISS, apurando-se as

contribuições exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e

COFINS apurados sobre o ICMS ou ISS, conforme atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Vide Jurisprudência:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007.35.00.000729-0 PUBLICAÇÃO: 14/12/2007 RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA

Ementa:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO 1.O PIS e a COFINS têm como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, a todo e qualquer título.

2. A base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza

obtida com a realização da operação , e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (RE 240.785/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio) .

3. O contribuinte tem direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e PIS com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita

Federal. Precedentes deste Tribunal.

4. Apelação provida para conceder a segurança, a fim de deferir o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de

cálculo da COFINS e do PIS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos -.

5. Segurança concedida.

3) ISENÇÃO DA COFINS PARA SOCIEDADES CIVIS E COOPERATIVAS

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS - foi criada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 70/91. O art. 6º da citada legislação,

por sua vez, isentou as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e as sociedades beneficentes de assistência social do

recolhimento da referida contribuição.

Ocorre que, com a edição da Lei Ordinária nº 9.430/96, em seu artigo 56 e mais tarde, com a edição da Lei Ordinária nº 9.718/98, houve clara tentativa de revogar o benefício da isenção fiscal, fazendo com que a Receita Federal passasse a exigir o pagamento do tributo mesmo das pessoas jurídicas isentas acima citadas.

No entanto, tal revogação se operou de forma inconstitucional. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que leis de hierarquia inferior, como as leis ordinárias nº 9.430/96 e nº 9.718/98 não podem revogar dispositivos de Lei Complementar nº 70/91, que criou a isenção. As decisões foram tantas que resultou na edição da Súmula 276 do STJ, que mantém o benefício da isenção fiscal prevista no artigo 6º da Lei nº 70/91.

Assim, as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social podem se utilizar de medidas judiciais para se desonerar do pagamento da COFINS, inclusive, pleiteando a devolução dos valores pagos indevidamente, nos últimos 10 anos

e ainda suspendendo cobranças indevidas.

Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de:

1. Promover, através de demanda judicial, o reconhecimento da isenção de COFINS para as sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão

regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social;

2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS cobrados das sociedades

cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social, nos últimos 10 anos; 3. Promover, através de provimento liminar, a suspensão da cobrança de COFINS das sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social que possuem o direito de isenção;

4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto a cobrança da

COFINS, quanto ás sociedades cooperativas, sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social.

Vide Jurisprudência:

Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da

Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS, conferida por lei complementar, resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária. Nessa linha de raciocínio, o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ancorado no magistério dos mestres Miguel Reale e Pontes de Miranda, elucida que "é princípio geral de direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma" (cf. "Curso de Direito Constitucional", 18a. Edição, Ed. Saraiva, p. 184).

Da análise da irresignação sob o prisma infraconstitucional, resta evidente que a Corte de origem afrontou o disposto no artigo 6º, inciso II, da LC 70/91. Cumpre lembrar que prevalece neste Sodalício o entendimento esposado na Súmula n. 276 no sentido de que "as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado". Recurso especial conhecido e provido.

4) EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS A TERCEIROS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEI Nº 9.718/98

A incidência do PIS e da COFINS foi alterada por força da Lei nº 9.718/98, que facultou aos contribuintes excluir da base de cálculo das contribuições “os

valores que computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”.

As transferências para terceiros englobam a totalidade das aquisições de mercadorias, serviços e impostos que compuseram a receita da empresa e que tenham sido repassadas para outras pessoas jurídicas.

O direito a exclusão vigora até hoje, uma vez que é inconstitucional a revogação do artigo 3º, § 2ª, III da Lei 9.718/98, mediante edição de Medida

Provisória, pois a Constituição Federal no artigo 246, veda a regulamentação via Medida Provisória de dispositivos constitucionais modificados por meio

de emenda promulgada posteriormente a 1995, como é o caso da COFINS, regulada pelo art. 195 da CF e modificada pela Emenda Constitucional nº

20/98.

Portanto, os valores de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros e recolhidos nos últimos 10 anos podem ser restituídos ao contribuinte, através de demanda judicial, através de qual também é viável obter a suspensão desta incidência no futuro.

Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de:

1. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das receitas transferidas a terceiros;

2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre as

receitas transferidas a terceiros;

3. Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS, com a exclusão dos valores das receitas transferidas a terceiros, apurando-

se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e

COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros, conforme entendimento atual dos Tribunais Regionais Federais.

Vide Jurisprudência:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - SEGUNDA REGIÃO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 42649 - PROCESSO: 2002.02.01.010297-1 PUBLICAÇÃO: 30/01/2004 RELATOR JUIZ PAULO ESPIRITO SANTO TRIBUTÁRIO.

- Ação objetivando excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores que, computados

como RECEITAS, tenham sido transferidos a outra pessoa jurídica, nos termos do inciso III, § 2º, do artigo 3º da Lei nº 9718/98, bem como para afastar a incidência da MP

1991, que revogou o referido benefício fiscal concedido. - A omissão do Poder Executivo em regular a dedução pretendida não pode prejudicar o contribuinte, impedindo-o de efetuar a exclusão legalmente prevista, impondo-se deduzir da receita bruta para fins da base de cálculo das exações, os valores computados como RECEITAS que foram

transferidos a outras PESSOAS jurídicas. - Inexistência de qualquer ilegalidade quanto à revogação do benefício fiscal por meio de medida provisória que tem força de lei.

- Nos termos do artigo 17, da Lei nº 9.718, a exclusão é possível a partir de 1º/02/99, tendo pendurado até a data do início da vigência do MP

nº 1991.18, de 10/9/2000, que revogou o benefício fiscal: respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

ART. 3º, § 2º, II, DA LEI Nº 9718. DEDUÇÃO. POSSIBILIDADE. MP 1991-18.

Matéria pacificada pelo E. STF.

5) REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO Para a apuração

5) REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO

DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO Para a apuração da base de

Para a apuração da base de cálculo do PIS/COFINS deve ocorrer a dedução das despesas operacionais, conforme dispõem os artigos 5º e 150, II, da Constituição Federal de 1988, Lei nº 9718/98, e Lei nº 10.697/2002.

É direito do contribuinte, desde novembro de 1998, pagar PIS/COFINS sobre o lucro bruto e não sobre o faturamento de forma equiparada às instituições financeiras, empresas de planos de saúde, cooperativas de crédito e revendedoras de veículos com fundamento no princípio da isonomia tributária.

Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de:

1. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das despesas operacionais;

2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, a partir de novembro de

1998.

3. Obter, através de provimento liminar, autorização para recolhimento do PIS e da COFINS, com a exclusão das despesas operacio-nais, apurando-se as

contribuições exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços;

4. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e

COFINS apurados sobre as despesas operacionais.

Vide Jurisprudência:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2001.02.01.006959-8 PUBLICAÇÃO: 11/09/2001 RELATORA: JUÍZA SIMONE SCHREIBER

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. COFINS. BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. INAPLICABILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRECEITO

CONTITUCIONAL DO ARTIGO 150, INC. II.

- Pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98, criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações que seriam introduzidas pela Lei nº 9.718/98, principalmente no que tocava à base de cálculo daquelas contribuições.

- Ao garantir a possibilidade de algumas pessoas jurídicas de direito privado de excluírem ou deduzirem da base de cálculos COFINS e do PIS determinadas despesas e

perdas, a Lei nº 9718/98, em seu art. 3º, § 6º, inc I, acabou criando um beneplácito fiscal para estas instituições, sem, contudo, justificar o motivo de tal distinção.

- A atual Constituição, precisamente em seu art. 150, inc. II, veda qualquer tipo de tratamento tributário discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação

equivalente.

- Agravo regimental da União Federal julgado prejudicado.

- Agravo de instrumento a que se dá provimento.

6) PIS/COFINS – ALÍQUOTA DE 0,65% E 3% OPÇÃO PARA TODOS OS CONTRIBUINTES

O artigo 10, inciso II, da Lei nº 10.833/03 criou uma forma de distinção de alíquota entre contribuintes que apuram o imposto de renda pelo lucro real e

aqueles que apuram o imposto de renda através do lucro presumido, trazendo uma forte discriminação e diferenciação na forma de tributar, eis que estabelece tratamento desigual aqueles que se encontram em condição de igualdade.

Com isso, este dispositivo contrariou os artigos 5º e 150, II, da Constituição Federal, ferindo o princípio da Isonomia Tributária. Portanto, independente da opção pelo Lucro Real ou Lucro Presumido, o contribuinte pode optar por permanecer na sistemática não-cumulativa, ainda, sujeita às alíquotas de COFINS em 3% e PIS de 0,65%, caso lhe seja menos oneroso.

Nosso trabalho, portanto, consiste em:

1. Fazer com que a empresa tributada pelo Lucro Real passe a recolher, de imediato, PIS/COFINS nas alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente;

2. Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, todos os valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS, desde a edição da Lei nº

10.833/03.

7) APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS – EMPRESA LUCRO REAL

A Lei nº 10.833/03 introduziu o sistema de apuração não-cumulativo para o PIS/COFINS e, de forma totalmente contrária à Constituição Federal, vedou o

aproveitamento integral dos créditos relativos a uma enormidade de operações, sob o pretexto de que algumas despesas não estão diretamente vinculadas à obtenção de receita. Exemplo: operações realizadas junto às empresas de serviço de propaganda, de alimentação dos empregados e etc.

Essa situação afigura-se totalmente inconstitucional: portanto, é lícito buscar o judiciário para ver reconhecido o seu direito ao creditamento integral dos valores pagos a título de PIS/COFINS em 100% das operações do contribuinte.

Demais decisões sobre a possibilidade acerca das ilegalidades do PIS e da COFINS podem ser encontradas no nosso site (www.edisonsiqueira.com.br), onde as decisões encontram-se transcritas na íntegra.

Édison Freitas de Siqueira - Advogados Associados

OAB/RS 22.136 | OAB/SP 17.2832-A | OAB/RJ 25.41-A | OAB/DF 2.074-A | OAB/SC 22.281-A |OAB/MG 92.047 | OAB/MT 10.305-A OAB/BA 23.016-A | OAB/PR 47.098 | OAB/GO 28.659-A |Ordem dos Advogados de Portugal 21.530L

Porto Alegre|RS|BR Ed. Cônsul Édison Freitas de Siqueira,Rua Dom Pedro II, 1411 - Higienópolis - CEP: 90550-143 - Fone 51 3358.0500 | São Paulo|SP|BR Av. Paulista, 2001, Cj. 318 - Bela Vista CEP: 01311-300 - Fone 11 3251.1354 | Rio de Janeiro|RJ|BR Praça Floriano, 55 - Salas 304/305 - Centro - CEP: 20031-050 - Fone 21 2262.6463 | Brasília|DF|BR SAUS - Q. 03 - Lote 3/2 - Bl. C - sala1004 - Edifício Building Business Point - CEP:70070-030 - Fone 61 3323.825 | Belo Horizonte|MG|BR Rua Alvarenga Peixoto, 683 - 9º Andar - Lourdes - CEP: 30180-120 - Fone 31 3291.6720 | Salvador|BA|BR PABX 51 3358.0500 | Curitiba|PR|BR PABX 51 3358.0500 | Lisboa|Portugal Av. da Liberdade, 204 - 3º Esq. 1250/147 | New York|NY|USA 675, Third Avenue - 10017- 5704 | Westlake Village|CA|USA 5707, Corsa Ave. - 2nd floor | Miami|FL|USA 25 West Ragler Street - Suite 800

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