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PIS E COFINS Possibilidades de Recuperação de Créditos

Algumas teses: 1) INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RECEITA BRUTA - FATURAMENTO (Lei nº 9.718/98) A base de cálculo da COFINS e do PIS foi alterada pela Lei nº 9.718/98, que tratou de modificar o conceito de faturamento cuja abrangência passou a ser a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. A modificação legal foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento dos recursos extraordinários nº 357950, 390840, 358273 e 346084. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, pois através devido a ele se desvirtuou totalmente o conceito de faturamento e o PIS e a COFINS deixaram de incidir sobre o faturamento decorrente das vendas de mercadorias e serviços prestados, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, e passou a ser apurado sobre a receita total auferida pela empresa. Além disso o art. 3º da Lei 9.718/98, ao incluir no conceito de faturamento outras receitas, além das advindas de vendas e serviços, violou o artigo 110 do Código Tributário Nacional que veda a alteração por lei tributária de conceitos definidos no Direito Privado. Nem mesmo a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 através da qual se criou uma nova hipótese de incidência para o PIS e da COFINS resolveu a inconstitucionalidade do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 que persiste até os dias de hoje, pois as Leis 10.637/02 (não-cumulatividade PIS) e 10.833/03 (não-cumulatividade COFINS equipararam os conceitos de receita bruta e faturamento, enquanto a Emenda Constitucional nº 20/98 claramente os diferencia. Nosso trabalho, portanto, consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1 - Promover o recolhimento do PIS e da COFINS sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços; 2 - Recuperar, acrescido de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, apurados sobre a base de cálculo, declarada inconstitucional, desde 1998 até os dias atuais; 3 - Promover, através de provimento liminar, o recolhimento de PIS e COFINS apurados exclusivamente sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços; 4 - Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais), em andamento, que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre a base de cálculo (receita bruta) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Vide Jurisprudência:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 357.950 PUBLICAÇÃO: 15/08/2006 RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO Ementa: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

2) EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A maioria dos ministros do STF, no julgamento do recurso nº 240.785, declarou inconstitucional a manifestou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e com efeito sobre o PIS. O Relator do processo, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Ministra Ellen Gracie, que também já se manifestou favorável ao contribuinte, na questão de que a base de cálculo do PIS/COFINS deve ser apurada sobre o faturamento. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional, uma vez que o ICMS traduz hipótese de cobrança de tributo sobre receita de outro tributo, não representando faturamento. Por esta razão, é impossível incluir o ICMS e até mesmo o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois conforme entendimento do STF (Recurso Extraordinário nº 357950), estas exações devem incidir, exclusivamente sobre o faturamento e não sobre receita de tributos. Assim, entre as exclusões a serem operadas no conceito de faturamento, há os valores do ICMS/ISS destacados na nota fiscal, que não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não correspondem ao faturamento da empresa. Portanto, os valores recolhidos nos últimos 10 anos a título de PIS e COFINS, com inclusão na base de cálculo do ICMS/ISS, deverão ser ressarcidos ao contribuinte, através de ação judicial.
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4. inclusive. fazendo com que a Receita Federal passasse a exigir o pagamento do tributo mesmo das pessoas jurídicas isentas acima citadas. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. como as leis ordinárias nº 9.430/96 e nº 9. 3. O contribuinte tem direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS e PIS com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre o ICMS ou ISS. 2. que constitui ônus fiscal e não faturamento (RE 240. 1º da Lei Complementar nº 70/91. ou seja. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL.563 PUBLICAÇÃO: 26/03/2008 RELATOR MIN. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. por sua vez. Apelação provida para conceder a segurança.00. 4. Precedentes deste Tribunal. portanto. 3.785/MG. houve clara tentativa de revogar o benefício da isenção fiscal. CABIMENTO 1. que criou a isenção. PRECEDENTES DO STF.foi criada pelo art. o recolhimento de PIS e COFINS. através de provimento liminar. com a exclusão dos valores referentes ao ICMS ou ISS.718/98. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social que possuem o direito de isenção. pleiteando a devolução dos valores pagos indevidamente. Ministro Marco Aurélio) . portanto. nos últimos 10 anos. a fim de deferir o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário que representar a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e a compensação dos valores indevidamente recolhidos -. que consiste na receita decorrente de vendas e serviços. 5. COFINS. A base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Segurança concedida.COFINS . quanto ás sociedades cooperativas. conforme atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Promover. e não sobre ICMS. Rel. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. Vide Jurisprudência: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 965. 6º da citada legislação. os valores indevidamente recolhidos a título de COFINS cobrados das sociedades cooperativas.35. tal revogação se operou de forma inconstitucional.000729-0 PUBLICAÇÃO: 14/12/2007 RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA Ementa: TRIBUTÁRIO.Nosso trabalho. No entanto. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social.O PIS e a COFINS têm como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto a cobrança da COFINS. Vide Jurisprudência: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2007. 2. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS ou ISS. que mantém o benefício da isenção fiscal prevista no artigo 6º da Lei nº 70/91. O art. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento. Assim. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. 2. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC.718/98 não podem revogar dispositivos de Lei Complementar nº 70/91. 4. 3. com a edição da Lei Ordinária nº 9. As decisões foram tantas que resultou na edição da Súmula 276 do STJ. com a edição da Lei Ordinária nº 9. Promover. isentou as sociedades cooperativas. o reconhecimento da isenção de COFINS para as sociedades cooperativas. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. Recuperar. COMPENSAÇÃO.430/96. a todo e qualquer título. TEORI ALBINO ZAVASCKI CONSTITUCIONAL. as sociedades cooperativas. sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social. . nos últimos 10 anos. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que leis de hierarquia inferior. Ocorre que. Promover através de provimento liminar. SÚMULA 282/STF. Promover medidas judiciais que assegurem o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. sobre a riqueza obtida com a realização da operação . sociedades civis de profissão regulamentada e sociedades beneficentes de assistência social podem se utilizar de medidas judiciais para se desonerar do pagamento da COFINS. sociedades civis de profissão regulamentada e as sociedades beneficentes de assistência social do recolhimento da referida contribuição. nos últimos 10 anos e ainda suspendendo cobranças indevidas. ISENÇÃO. em seu artigo 56 e mais tarde. a suspensão da cobrança de COFINS das sociedades cooperativas. INCOMPATIBILIDADE ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA SUPERVENIENTE. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. Recuperar. 3) ISENÇÃO DA COFINS PARA SOCIEDADES CIVIS E COOPERATIVAS A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social . Nosso trabalho. através de demanda judicial.

POSSIBILIDADE. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros. O direito a exclusão vigora até hoje. 4. 3. conforme entendimento atual dos Tribunais Regionais Federais. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC. bem como para afastar a incidência da MP 1991. 195 da CF e modificada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Edição. regulada pelo art. tendo pendurado até a data do início da vigência do MP nº 1991. Da análise da irresignação sob o prisma infraconstitucional. Promover. . . 2. apurandose as contribuições exclusivamente sobre o faturamento.718/98.718/98 A incidência do PIS e da COFINS foi alterada por força da Lei nº 9. ART. 184). As transferências para terceiros englobam a totalidade das aquisições de mercadorias.02. STF. através de provimento liminar. a exclusão é possível a partir de 1º/02/99. resta evidente que a Corte de origem afrontou o disposto no artigo 6º.Nos termos do artigo 17. III da Lei 9. MP 1991-18. DA LEI Nº 9718. que revogou o referido benefício fiscal concedido. ordinariamente. da Lei nº 9. § 2º. tenham sido transferidos a outra pessoa jurídica. de 10/9/2000. do artigo 3º da Lei nº 9718/98. 3º. portanto. Matéria pacificada pelo E.Ação objetivando excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores que. DEDUÇÃO. os valores computados como RECEITAS que foram transferidos a outras PESSOAS jurídicas. através de qual também é viável obter a suspensão desta incidência no futuro.Permitir-se que uma fonte formal de menor bitola possa revogar a dispensa do pagamento da COFINS. com a exclusão dos valores das receitas transferidas a terceiros. 18a. Recuperar. mediante edição de Medida Provisória. impondo-se deduzir da receita bruta para fins da base de cálculo das exações. Cumpre lembrar que prevalece neste Sodalício o entendimento esposado na Súmula n. 4) EXCLUSÃO DAS RECEITAS TRANSFERIDAS A TERCEIROS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – LEI Nº 9. através de demanda judicial. que revogou o benefício fiscal: respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. inciso II. ancorado no magistério dos mestres Miguel Reale e Pontes de Miranda. II. nos termos do inciso III. § 2ª. veda a regulamentação via Medida Provisória de dispositivos constitucionais modificados por meio de emenda promulgada posteriormente a 1995. serviços e impostos que compuseram a receita da empresa e que tenham sido repassadas para outras pessoas jurídicas. resulta em desconsiderar a potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária. Nessa linha de raciocínio. irrelevante o regime tributário adotado".010297-1 PUBLICAÇÃO: 30/01/2004 RELATOR JUIZ PAULO ESPIRITO SANTO TRIBUTÁRIO. "Curso de Direito Constitucional". consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1.SEGUNDA REGIÃO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 42649 . elucida que "é princípio geral de direito que.PROCESSO: 2002.718/98. Nosso trabalho. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas transferidas a terceiros. § 2º. computados como RECEITAS. Recurso especial conhecido e provido. p. Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das receitas transferidas a terceiros. .A omissão do Poder Executivo em regular a dedução pretendida não pode prejudicar o contribuinte. Ed.718. uma vez que é inconstitucional a revogação do artigo 3º. pois a Constituição Federal no artigo 246. da LC 70/91. um ato só possa ser desfeito por outro que tenha obedecido à mesma forma" (cf. o recolhimento de PIS e COFINS. . impedindo-o de efetuar a exclusão legalmente prevista.01. o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho. os valores de PIS e COFINS apurados sobre as receitas transferidas a terceiros e recolhidos nos últimos 10 anos podem ser restituídos ao contribuinte. Vide Jurisprudência: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL . conferida por lei complementar. como é o caso da COFINS.Inexistência de qualquer ilegalidade quanto à revogação do benefício fiscal por meio de medida provisória que tem força de lei.18. que consiste na receita decorrente de vendas e serviços. Portanto. que facultou aos contribuintes excluir da base de cálculo das contribuições “os valores que computados como receita. . Saraiva. tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica”. 276 no sentido de que "as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins.

Fone 21 2262. Recuperar. Demais decisões sobre a possibilidade acerca das ilegalidades do PIS e da COFINS podem ser encontradas no nosso site (www.Fone 51 3358. Portanto. inc I. empresas de planos de saúde. II. de imediato. Fazer com que a empresa tributada pelo Lucro Real passe a recolher. justificar o motivo de tal distinção. ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98. de forma totalmente contrária à Constituição Federal. . criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações que seriam introduzidas pela Lei nº 9.100175704 | Westlake Village|CA|USA 5707.65% e 3% respectivamente. pagar PIS/COFINS sobre o lucro bruto e não sobre o faturamento de forma equiparada às instituições financeiras.Advogados Associados edisonsiqueira.41-A | OAB/DF 2. acabou criando um beneplácito fiscal para estas instituições.530L Porto Alegre|RS|BR Ed. consiste em obter para o contribuinte o direito de: 1. 683 . de alimentação dos empregados e etc. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. 2001. 204 . que consiste na receita decorrente de vendas e serviços.br). e Lei nº 10. .Salas 304/305 . acrescidos de atualização monetária e juros SELIC.9º Andar .0500 | Curitiba|PR|BR PABX 51 3358. Third Avenue .718/98. em seu art. COFINS. Paulista. precisamente em seu art. 7) APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS – EMPRESA LUCRO REAL A Lei nº 10.833/03. principalmente no que tocava à base de cálculo daquelas contribuições. . 4. portanto. II.Pretendeu o legislador constituinte derivado.Higienópolis .65%.com. 6) PIS/COFINS – ALÍQUOTA DE 0.02.825 | Belo Horizonte|MG|BR Rua Alvarenga Peixoto. sem. Nosso trabalho. todos os valores pagos indevidamente a título de PIS/COFINS.CEP: 90550-143 . portanto.136 | OAB/SP 17.098 | OAB/GO 28. 2.6720 | Salvador|BA|BR PABX 51 3358. a Lei nº 9718/98.833/03 criou uma forma de distinção de alíquota entre contribuintes que apuram o imposto de renda pelo lucro real e aqueles que apuram o imposto de renda através do lucro presumido. Suspender cobranças administrativas (inclusive autuações) e/ou judiciais (execuções fiscais) em andamento que tenham por objeto débitos de PIS e COFINS apurados sobre as despesas operacionais. Corsa Ave.047 | OAB/MT 10. Vide Jurisprudência: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2001. 2.074-A | OAB/SC 22. É direito do contribuinte. com a exclusão das despesas operacio-nais. 1250/147 | New York|NY|USA 675. § 6º.016-A | OAB/PR 47. Recuperar. este dispositivo contrariou os artigos 5º e 150.Rua Dom Pedro II.A atual Constituição.CEP: 30180-120 .659-A |Ordem dos Advogados de Portugal 21. veda qualquer tipo de tratamento tributário discriminatório entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. acrescidos de atualização monetária e juros SELIC.Fone 31 3291. Nosso trabalho. sujeita às alíquotas de COFINS em 3% e PIS de 0.Agravo regimental da União Federal julgado prejudicado. sob o pretexto de que algumas despesas não estão diretamente vinculadas à obtenção de receita. . caso lhe seja menos oneroso.65% E 3% OPÇÃO PARA TODOS OS CONTRIBUINTES O artigo 10. Lei nº 9718/98.Edifício Building Business Point . da Constituição Federal.CEP:70070-030 . OBSERVÂNCIA DO PRECEITO CONTITUCIONAL DO ARTIGO 150.Bela Vista CEP: 01311-300 . . inciso II. C sala1004 . INC.3º Esq. apurando-se as contribuições exclusivamente sobre o faturamento. 3º.0500 | Lisboa|Portugal Av.Ao garantir a possibilidade de algumas pessoas jurídicas de direito privado de excluírem ou deduzirem da base de cálculos COFINS e do PIS determinadas despesas e perdas.006959-8 PUBLICAÇÃO: 11/09/2001 RELATORA: JUÍZA SIMONE SCHREIBER AGRAVO DE INSTRUMENTO. Cj.Lourdes . é lícito buscar o judiciário para ver reconhecido o seu direito ao creditamento integral dos valores pagos a título de PIS/COFINS em 100% das operações do contribuinte. Essa situação afigura-se totalmente inconstitucional: portanto. PIS/COFINS nas alíquotas de 0.5) REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO SOBRE O LUCRO BRUTO Para a apuração da base de cálculo do PIS/COFINS deve ocorrer a dedução das despesas operacionais. da Lei nº 10. cooperativas de crédito e revendedoras de veículos com fundamento no princípio da isonomia tributária. Com isso. autorização para recolhimento do PIS e da COFINS.CEP: 20031-050 . 1411 . II. INAPLICABILIDADE.01.com.6463 | Brasília|DF|BR SAUS . Promover o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão da base de cálculo das despesas operacionais. inc. desde a edição da Lei nº 10. .Suite 800 . eis que estabelece tratamento desigual aqueles que se encontram em condição de igualdade.697/2002. LEI 9.Agravo de instrumento a que se dá provimento. ainda.2nd floor | Miami|FL|USA 25 West Ragler Street .edisonsiqueira.Fone 61 3323. trazendo uma forte discriminação e diferenciação na forma de tributar. os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS. independente da opção pelo Lucro Real ou Lucro Presumido.Lote 3/2 . vedou o aproveitamento integral dos créditos relativos a uma enormidade de operações. conforme dispõem os artigos 5º e 150.305-A OAB/BA 23. o contribuinte pode optar por permanecer na sistemática não-cumulativa.281-A |OAB/MG 92. II.Fone 11 3251. 150.2832-A | OAB/RJ 25. 55 . 3. 03 .1354 | Rio de Janeiro|RJ|BR Praça Floriano. consiste em: 1. contudo. Exemplo: operações realizadas junto às empresas de serviço de propaganda. da Liberdade.Q. BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. Obter. da Constituição Federal de 1988. através de provimento liminar. ferindo o princípio da Isonomia Tributária.0500 | São Paulo|SP|BR Av. 318 .br OAB/RS 22. Cônsul Édison Freitas de Siqueira.Bl. a partir de novembro de 1998.Centro .833/03 introduziu o sistema de apuração não-cumulativo para o PIS/COFINS e. onde as decisões encontram-se transcritas na íntegra. Édison Freitas de Siqueira .718/98. desde novembro de 1998.