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A Iniciativa Probatria do Juiz no mbito da Instrumentalidade do Processo Civil

Aretha Ferreira Fernandes RESUMO O presente trabalho pretende analisar o instituto da prova no processo civil, aprofundando o estudo sobre a participao do juiz na sua determinao e produo. Analisam-se as vrias opinies doutrinrias acerca do tema como tambm os princpios processuais e constitucionais referentes participao dos sujeitos processuais na produo da prova, tais como o princpio dispositivo, o contraditrio, a igualdade processual, a imparcialidade e as regras sobre o nus da prova. Diante da reformulao destes princpios, a partir de uma viso publicista do processo, conclui-se pela possibilidade da participao efetiva no apenas das partes, mas tambm do juiz. Palavras-chave: processo- instrumentalidade- princpios- juiz- provas. ABSTRACT The probative initiative of the judge within the ambit of the civil process instrumentality The present work aims to analyze the institute of the proof in the civil process and deepen the study about the judges participation in its determination and production. It analyzes numerous doctrinal opinions about this topic and also the procedural and constitutional principles referring to the participation of procedural subjects in the production of proof such as the dispositive principle, the contradictory, the procedural equality, the impartiality and the rules about the burden of proof. With the reformulation of these principles, as from a publicist view of the process, the work concludes for the possibility of an effective participation not only of the parties, but also the judge. Keywords: process, instrumentality, principles, judge, proof INTRODUO O tema do aumento dos poderes do Juiz para conduzir o processo especialmente, em se tratando deste trabalho, o processo civil, uma tendncia que vem crescendo no Brasil e no direito aliengena, adquirindo-se uma nova conotao a partir do liame entre a atividade probatria do magistrado e a instrumentalidade do processo. A instrumentalidade do processo, base para o estudo do tema, um assunto relativamente novo, que est ganhando espao na doutrina e na jurisprudncia no momento atual. O fenmeno da instrumentalidade est intimamente ligado com o que parte da doutrina intitula de constitucionalizao do processo civil, na medida em que o processo legtimo instrumento para aplicao e proteo dos direitos e garantias fundamentais assegurados na

Constituio. Tal ligao bastante perceptvel a partir da reserva axiolgica e normativa que a Constituio confere ao processo. Este deve impregnar-se dos valores essenciais que permeiam o texto constitucional, os quais, embora abstratos e necessitando da devida concretizao, apontam a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Sob essa nova perspectiva, diz-se que o processo atual, opondo-se idia de autonomia da vontade, est voltado para uma ordem de valores e princpios acima dos direitos controvertidos das partes (ordem pblica). Hoje, o Estado foi colocado como centro das atenes no direito processual, que deste modo, assumiu uma conotao eminentemente publicista. Assim, vrias mudanas esto ocorrendo e uma das mais visveis o fortalecimento dos poderes do juiz, sobretudo no campo probatrio. Neste contexto, necessrio se faz uma releitura do princpio dispositivo, segundo o qual, cabe s partes a iniciativa de instrurem o processo com a prova daquilo que foi alegado, proporcionando ao juiz os melhores instrumentos de apurao da verdade. O princpio est consagrado em vrios artigos do Cdigo de Processo Civil (CPC), entre eles os artigos 2, 262, 333 e 460. Desse modo, pretende-se analisar e desenvolver esta nova leitura do princpio dispositivo, restringindo seu alcance iniciativa das partes quanto s alegaes, no assim quanto prova dos fatos alegados, que deixou de ser privativa das partes, passando ser tambm de iniciativa do juiz. No se quer concluir, porm, pela adoo do princpio inquisitivo e tampouco pela adoo de uma postura arbitrria ou parcial do juiz, devendo-se frisar que seus poderes instrutrios so limitados. Pretende-se, assim, analisar, sob a tica da instrumentalidade do processo civil, os poderes de iniciativa do Juiz para produzir as provas e relacion-los com os princpios processuais, incluindo os de natureza constitucional. No mesmo norte, buscamos tambm analisar as vrias opinies e divergncias doutrinrias acerca do tema. Para isso, foram analisados o direito subjetivo prova e os aspectos fundamentais da atividade instrutria do Juiz. Assim, tem-se como objetivo do presente trabalho desenvolver uma ampla concepo do processo, atravs da rediscusso de dogmas, regras e conceitos luz da instrumentalidade, culminado no aprimoramento da prestao jurisdicional, entendida sob uma tica participativa.

1. Instrumentalidade do Processo A idia de instrumentalidade do processo surge a partir da crtica ao estudo excessivamente introspectivo do direito processual e de seus conceitos fundamentais. Cndido Rangel Dinamarco foi o precursor da idia de instrumentalidade, inserindo-a num terceiro momento metodolgico do direito processual, superada as fases sincretista e autonomista anteriores. Na fase sincretista, que vigorou at meados do sculo XIX, no se tinha conscincia da autonomia da relao jurdica processual em face da relao jurdica de direito material que ligava os sujeitos do processo. Assim, a ao se confundia com o prprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria autorizao pela lei de ser reparado em juzo. Em seguida, surge a fase autonomista do direito processual, por influncia das idias racionalistas do sculo das luzes. A postura dos processualistas desta fase revelou-se obcecadamente autonomista no contorno das investigaes do direito de ao, permitindo-se assinalar o seu carter eminentemente abstrato, desvinculado do direito material sob apreciao judicial. Assim, surge um movimento, desencadeado pelos processualistas modernos, que passa a no se satisfazer mais com conceitos processuais destitudos de finalidades teleolgicas, baseados apenas em abstraes dogmticas, sem, no entanto, terem uma viso ntida dos objetivos e resultados a serem obtidos pelo processo. Com efeito, o processo, assim como todo instrumento, um meio que s se legitima se for aplicado em funo dos fins a que se destina. Assim, o raciocnio teleolgico deve abranger os escopos do processo, ou seja, os propsitos que devem nortear a sua instituio e a conduta dos agentes estatais que o utilizam.1 Haja vista que o Estado o responsvel pelo bem-estar da sociedade e dos indivduos, estando o bem-estar ameaado por conflitos entre pessoas, dever do Estado se valer do aparelhamento processual, para, atravs da jurisdio, eliminar o conflito de interesses e devolver sociedade a paz aspirada. Assim, pode-se dizer que o processo , portanto, um instrumento de pacificao social, na medida em que atravs dele so concretizadas as promessas inscritas nas normas de direito material. Percebe-se, destarte, a importncia e o alcance da instrumentalidade, ao alertar para a necessria efetividade do processo e tambm para que ele no seja um fim em si mesmo, sendo capaz de servir ordem jurdica justa.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 181.

Como decorrncia direta do carter instrumental assumido pelo processo, este passou a ser visto como um instrumento eficaz de proteo das pessoas, tornando-se um canal social de participao democrtica, pautado no modelo de proteo do ser humano trazido a lume com a Constituio de 1988, dando origem ao fenmeno conhecido como constitucionalizao do processo. A instrumentalidade, portanto, seria o ncleo dos movimentos pelo aprimoramento do sistema processual, sendo a constitucionalizao do processo a sua decorrncia direta, imprimindo a este natureza protetora e aplicativa dos direitos e garantias fundamentais consagrados na Carta Magna. Na lio de Marcus Firmino Santiago, ao mesmo tempo em que o Processo serve para materializar as promessas constitucionais, por elas deve ser impregnado, amoldando-se, tanto na sua forma quanto em seu contedo, aos parmetros estipulados na Carta Magna para o eficaz exerccio da funo jurisdicional. 2 Assim, no cenrio jurdico atual, buscam-se adequar as regras processuais aos valores constitucionais fundamentais. No basta, porm, uma mera adequao formal dos procedimentos judiciais ordem constitucional, preciso que os operadores do direito reconheam no processo um mecanismo eficaz de exerccio da jurisdio, com reflexos diretos no seu contedo, na forma como decidido e conduzido pelo rgo judicial.3 Diante deste contexto, h que se contar com um papel atuante e ativo do juiz, (haja vista ser ele o diretor do processo), consciente de sua funo de promover a paz social. A instrumentalidade , pois, tomada como premissa para a defesa do aumento na participao do juiz na instruo da causa, assim como na liberdade ao apreciar o resultado da instruo.

2. A Prova no Processo Civil 2.1 A atividade do juiz de reconstruo dos fatos A fim de se obter uma melhor compreenso da atividade do juiz, diz-se que este se assemelha ao historiador, que tem a misso de reconstruir os fatos no tempo e no espao. Na
SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalizao do processo civil. Tex.com.br.Seo Artigos. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/constitucionalizacao_do_processo_claudio_firmino.htm> Acesso em: 05 jun. 2010. 3 SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalizao do processo civil. Tex.com.br.Seo Artigos. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/constitucionalizacao_do_processo_claudio_firmino.htm> Acesso em: 05 jun. 2010.
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relao jurdica processual, o autor deve levar ao juiz a afirmao dos fatos que correspondem sua pretenso; ao passo que o ru, em sentido oposto, deve contrapor as afirmaes de fato feitas pelo autor. Assim, em relao afirmao de ambas as partes, pode haver dvida quanto veracidade dos fatos alegados. Isso ocorre porque fatos no so dados, algo pronto e acabado, mas sim algo a ser construdo, investigado, e a concluso a que se pretende chegar que esta investigao resulta da atividade probatria das partes juntamente com o juiz. As dvidas em relao veracidade das afirmaes alegadas pelas partes constituem as questes de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, diante da prova dos fatos pretritos. Assim, a prova um instrumento por meio do qual so fornecidos ao juiz os elementos necessrios para a reconstruo dos acontecimentos passados, com a finalidade de que ele possa formar o seu convencimento acerca da veracidade ou falsidade dos fatos histricos alegados pelas partes. 4 Observa-se que o conceito de prova est intimamente ligado sua finalidade. ela o instrumento que convencer (ou no), o magistrado em relao aos fatos controvertidos do processo alegados pelas partes. Sem analis-la e valor-la, no h como o magistrado fazer juzo de valor e proferir a sua deciso. 2.2 Noo tripartida da prova, objeto e meios de prova Na verdade, em razo de vrias definies e conceitos adotados pela doutrina, diz-se que a prova possui concepo plural, destacando-se, como se refere Eduardo Cambi, a noo tripartida da prova, que a conceitua como atividade, meio e resultado.5 Como atividade, a prova quer dizer instruo ou conjunto de atos processuais realizados pelo juiz e pelas partes, com o objetivo de reconstruir os fatos no processo, sendo que tal atividade se constitui como suporte tanto s partes, em relao afirmao de suas pretenses em juzo, quanto ao juiz, no momento de formar sua convico na sentena. Como meio, a prova sinnimo de instrumento pelo qual as informaes sobre os fatos so levadas e introduzidas ao processo. Assim, nesse sentido, a prova visa formao do
Cumpre ressaltar que os fatos pertencem ao passado, mas as questes levadas ao processo podem estar acontecendo no presente ou terem consequncias no futuro. A ttulo de exemplo, pode-se citar o seqestro de bens do casal, nas aes de separao, se ficar provado que um dos cnjuges os est dilapidando (art. 822, III, CPC). Percebe-se que no necessrio que todo o patrimnio do casal j esteja dilapidado, para configurar leso ou ameaa a direito. Basta provar que o cnjuge colocou anncio nos classificados do jornal, por exemplo, com inteno de alienar o bem. 5 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 3. p. 48.
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convencimento do juiz (iudict fit probatio) sobre a existncia ou no dos fatos constantes do thema probandum. Como resultado, a prova significa xito ou valorao realizada pelo juiz no momento da deciso. Nesse aspecto, a noo de prova engloba aspectos objetivos (atividade, meio) e tambm subjetivos (est voltada para a busca da verdade a ser alcanada no processo). Quanto ao objeto da prova, este somente pode ser alegaes de fato pertinente, controvertido ou relevante. Assim, fatos que no dizem respeito causa (impertinentes), aqueles que no so objeto de divergncia entre as partes (incontroversos), ou no tm importncia para a deciso da causa (irrelevantes), ficam excludos da atividade probatria. O mesmo pode-se dizer quanto aos fatos notrios (conhecidos de todos), os afirmados por uma parte e confessados pela outra (desde que no se trate de direito indisponvel, conforme CPC, art.351), os que gozam de presuno legal de existncia ou veracidade (CPC, art. 334) e tambm os fatos impossveis (apesar de se admitir a prova dos fatos improvveis). A regra geral em relao aos meios de prova est contida no CPC, art. 332, in verbis: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. Consideram-se meios de prova, portanto, todos aqueles estabelecidos por lei, seja de direito pblico, seja de direito privado. Apesar da generalidade da norma contida no artigo supracitado, o CPC regula expressamente os seguintes meios de prova: depoimento pessoal (arts. 342 a 347); confisso (arts. 348 a 354); prova documental (arts. 364 a 399); testemunhal (art. 400 a 419); prova pericial (arts. 420 a 439) e a inspeo judicial (arts. 440 a 443). Esses so os meios de prova com que o juiz entra em contato diretamente, seja na sua admisso, atravs de requerimento das partes; seja na sua participao, ao determin-las de ofcio; seja na sua valorao, no momento da sentena. 2.3 Limites reconstruo dos fatos Embora a prova tenha a finalidade de propiciar a reconstruo dos fatos no processo, nem sempre ela atinge o seu papel, pois h uma srie de limitaes que dificultam ou impedem que a reconstruo desses fatos corresponda realidade. O juiz, ao formar sua convico, deve considerar somente os elementos de prova contidos nos autos, no lhe sendo lcito utilizar-se de seus conhecimentos pessoais. Isso ocorre porque o objeto da investigao sempre delimitado pelas partes; assim, o acesso do

juiz aos fatos ocorre somente atravs dos meios de prova, mesmo que j tenha conhecimento pessoal sobre os fatos ocorridos. Dessa forma, o juiz deve se limitar a reconstruir os fatos de acordo com o interesse do autor e do ru, evitando-se, assim, atribuir critrios eminentemente subjetivos aos fatos, quebrando sua imparcialidade e no sujeitando as partes ao contraditrio, o que poderia levlo a proferir deciso arbitrria, difcil de ser controlada pelas partes. A proibio da utilizao dos conhecimentos privados pelo juiz, todavia, comporta excees, previstas na lei, tal como o uso de mximas da experincia e dos fatos notrios. Estes so os fatos comumente conhecidos pela cultura de determinada sociedade poca da deciso judicial. J aquelas, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos, 6 so poro de noo extrajudicial que possui o juiz, fruto de sua cultura, formada por seus conhecimentos sociais, cientficos, artsticos, polticos ou prticos. So juzos de valor formados sobre o que comumente acontece e percebidos por qualquer pessoa de cultura mdia.7 Por outro lado, o juiz tambm encontra limites sua liberdade de valorao da prova, sendo que algumas j so pr-valoradas pela lei (provas legais), devendo o juiz apenas verificar se a prova foi formalmente prestada. H ainda situaes em que o ordenamento jurdico no admite a utilizao de certos meios de prova, por consider-las ilegais ou ilegtimas. Alm disso, o juiz tem obrigao de dizer o direito no caso concreto, sendo-lhe vedado o pronunciamento do non liquet, como reza o art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.... O juiz tem o dever de decidir, ainda que esteja em dvida, por isso o legislador lhe confere instrumentos hbeis a estabelecer critrios de racionalizao da dvida, permitindo o julgamento e evitando decises arbitrrias. Nesses casos, quando as partes tm a oportunidade de utilizar a prova, mas no se valem do mecanismo probatrio, o juiz utilizar o sistema do nus objetivo da prova. Isso quer dizer que a parte que tem o nus de provar e no o faz, assume os riscos da existncia ou eficcia dos fatos controvertidos, pois os fatos que no forem provados sero considerados inexistentes pelo juiz. Portanto, a conjugao desses fatores limita a investigao dos fatos pelo juiz e consequentemente, dificulta a busca da verdade real.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 337. 7 importante notar que, mesmo nesses casos, recomenda-se que o juiz, para evitar decises arbitrrias, d oportunidade ao contraditrio prvio.

3. A Prova e a Busca da Verdade Para que uma deciso judicial seja justa, necessrio que o acertamento dos fatos no processo seja feito de forma correta e suficiente. Para tanto, deve-se buscar a verdade como meio a fim de se atingir tal deciso. A idia de prova, naturalmente, e no apenas no processo, evoca a idia de busca da verdade. Partindo do pressuposto de que os atos praticados no processo tm como objetivo colocar o juiz em condies de se pronunciar sobre a demanda, a tendo enorme importncia a execuo das provas, tem-se que um dos princpios essenciais (seno a funo essencial) do processo de conhecimento a busca da verdade substancial. Para Mittermayer, a verdade a concordncia entre um fato ocorrido na realidade sensvel e a idia que fazemos dele. 8 Tendo o magistrado a tarefa de reconstruir os fatos, a fim de que a aplicao da norma ao caso sub judice seja feita de forma correta, certo que a medida dessa adequao est na maior ou menor aproximao da hiptese descrita na regra com a descoberta da verdade. a partir desta descoberta que o julgador conseguir saber como se passaram as coisas, a histria, o seu valor, enfim, chegar mais perto da verdade. Assim, a busca da verdade est intimamente ligada com a qualidade da prestao jurisdicional que se deseja obter do Estado. E mais: a busca da verdade legitima a funo judicial, alm de servir tambm como vlvula reguladora, pois a atuao do magistrado somente ser legtima dentro dos parmetros fixados pela verdade por ele reconstruda no processo. Contudo, voltando o olhar ao estgio atual das demais cincias, constata-se que, tanto no processo como em outros ramos cientficos, a verdade absoluta nunca atingida, sendo que jamais se poder afirmar que o produto encontrado efetivamente corresponda realidade. Diante dessa afirmao, observa-se que h uma crise na busca da verdade no processo, o que muitas vezes acarreta a perda de credibilidade na prpria justia.9 Com efeito, a reconstruo de um fato do passado sempre d margem a certo grau de subjetividade, pois a realidade invariavelmente depende do ponto de vista particular de cada pessoa, que a absorve
MITTERMAYER, C. J.A, apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 276. 9 Giuseppe Capograssi prope como soluo desse problema que se recupere a suprema ingenuidade de crer na verdade, porque a sorte do direito depende dessa crena, e tambm porque a verdade d sentido ao processo, j que deve ser considerada a me da justia. CAPOGRASSI, Giuseppe, apud CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.3. p. 77.
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sua maneira. Assim, no raro que as partes distoram a realidade dos fatos, de modo que as suas alegaes influenciem favoravelmente a deciso judicial. No se pode ignorar que tambm o juiz, que faz a reconstruo dos fatos, possui certo subjetivismo ao receber e valorar a evidncia concreta. Some-se a isso o fato de que a eficcia do meio probatrio est condicionada muitas vezes a formalidades. Alm disso, alguns meios de prova no so admitidos no processo, com o intuito de resguardar outros interesses (o direito intimidade, por exemplo). Tudo isso, de certa forma, limita a atividade probatria e exclui a possibilidade de que o juiz efetivamente encontre a verdade. Diante desse quadro, constata-se que o compromisso que o processo tem com a verdade no to implacvel como aparenta ser.10 Neste contexto, Cambi utiliza-se de trs critrios de justia que podem ser apontados para a deciso, a saber: a) a correo da escolha e da interpretao da regra jurdica aplicvel ao caso concreto; b) a reconstruo fiel dos fatos relevantes do caso; c) a utilizao de um procedimento vlido e justo para chegar a deciso.11 necessrio registrar que todos estes critrios devem ser conjugados, para que o escopo processual seja alcanado. Diante de todo o exposto, conclui-se que os instrumentos humanos so precrios na busca da verdade, se revelando insuficientes para que se possa atingi-la com perfeio. Contudo, nos parece ser melhor buscar a verdade possvel do que simplesmente no busc-la. Assim, quanto mais seguros e abundantes forem os elementos que se puderem obter das provas, tanto menor ser a margem de erro do juiz ao sentenciar. 4. Aspectos Fundamentais da Atividade Instrutria do Juiz 4.1 Princpios processuais O juiz, ao dirigir o processo, deve se orientar pelos princpios processuais, cuja funo indicar os meios, as diretrizes e o modo de agir em juzo aos sujeitos processuais, a fim de contemplar os valores que o sistema processual tem por finalidade alcanar. Vrios princpios processuais emanam diretamente da Constituio, so os chamados princpios de natureza

Marinoni e Arenhart percebem uma verdadeira contradio neste aspecto, pois a sociedade espera de um juiz que seja justo e apto a desvendar a essncia verdadeira do fato ocorrido no passado, mas reconhece-se que a falibilidade humana e o condicionamento dessa descoberta s formas legais no lhe permitem atingir esse ideal. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 282. 11 CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional prova no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.3. p. 77.

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constitucional, verdadeiros postulados assumidos pelo prprio Estado, como objetivos a serem por ele alcanados. 12 Faz-se mister destacarmos, neste momento, a relao entre os poderes instrutrios do juiz e os princpios processuais e constitucionais referentes participao dos sujeitos processuais na produo da prova, Pretende-se demonstrar, a partir da reformulao de tais princpios, a legitimidade dos poderes instrutrios do juiz. 4.2 Princpio dispositivo Segundo este princpio, na diviso de tarefas no processo, deve haver a supremacia da iniciativa das partes sobre o poder estatal, devendo o juiz deixar ao encargo destas o debate processual, adotando postura menos ativa. Assim, tal princpio se revela como oposto ao princpio inquisitivo, segundo o qual tanto o impulso oficial como a conduo do processo atribuda ao juiz, sem aguardar a iniciativa das partes. Pode-se dizer que o princpio dispositivo surgiu em decorrncia do Estado liberal, onde o processo era considerado como um contrato ou quase-contrato, sendo que cabia exclusivamente s partes o seu impulso e resultado, prevalecendo a autonomia da vontade. Assim, a formao do princpio dispositivo parte do pressuposto de que a matria levada ao Estado-juiz para soluo dos conflitos ser sempre e em qualquer caso de direito disponvel. Na realidade, conforme entendemos, seu fundamento no a natureza disponvel do direito material, pois, se assim fosse, tal princpio no se aplicaria aos processos que versam sobre direitos indisponveis. Tomemos como exemplo uma das manifestaes comumente includas no princpio dispositivo, qual seja, a proibio do exerccio da jurisdio sem que haja a iniciativa da parte. Tal proibio se aplica tanto aos processos que versem sobre direitos disponveis como aqueles que versem sobre direitos indisponveis. Assim, o juiz no pode iniciar, de ofcio, um processo que trata sobre direitos da personalidade (direito vida, integridade pessoal, etc.), ainda que seja indisponvel. Por outro lado, o juiz pode, de ofcio, se as partes assim no o fizerem no prazo legal, instaurar o processo de inventrio (art.989 CPC), mesmo em se tratando de direito disponvel.
Vide Constituio Federal, arts. 1 a 4, onde esto positivados os princpios fundamentais do Estado brasileiro.
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O mesmo pode-se dizer em relao atividade probatria. Conclui-se pela leitura dos artigos 130, 131, 262, 342, 355, 281, 418 e 440 do CPC que os poderes instrutrios do juiz no so maiores ou menores se o direito material for disponvel ou indisponvel. No h qualquer distino a respeito. A disponibilidade da relao jurdica de direito material no infere, necessariamente, na disponibilidade da relao jurdica processual, devido esta, de natureza pblica, ter natureza diferente daquela, que privada. 13 Assim, o princpio dispositivo deve expressar a limitao imposta ao juiz em virtude da disponibilidade do direito das partes, tais como a liberdade para desistir da ao, formular transao, renunciar ao direito pleiteado ou reconhecer a juridicidade do pedido da parte contrria. As restries em relao iniciativa do processo (princpio da ao ou da demanda) e instruo da causa, no tm qualquer nexo com a relao material levada ao processo, no decorrem, portanto, do chamado princpio dispositivo. Pretende-se demonstrar, portanto, que o princpio est ligado fundamentalmente ao objeto litigioso da relao jurdico-substancial, ou seja, aos atos processuais que as partes praticam no curso do processo; embora a maioria da doutrina reserve a aplicao do princpio iniciativa probatria das partes, restringindo, por conseguinte, a produo de provas pelo julgador. No obstante a polmica em relao ao alcance do princpio imprescindvel reconhecer que h uma mitigao do princpio dispositivo no processo civil moderno, a ponto de permitir uma ampla gama de atividades instrutrias de ofcio, conforme j constatamos em referncia aos dispositivos que permitem a iniciativa probatria e o impulso oficial, acima mencionados. Vigora hoje, portanto, o sistema de conciliao do princpio dispositivo com o da livre investigao judicial ou iniciativa oficial, na medida em que o juiz no mais se limita a assistir inerte produo de provas, pois a princpio pode e deve assumir a iniciativa destas, juntamente com as partes. 4.3 Princpio da imparcialidade do juiz A expresso imparcial refere-se ao que julga sem paixo; reto; justo.
Nesse sentido, aduz Barbosa Moreira: ainda que as partes possam dispor de seus direitos, nenhum poder de disposio tm elas sobre o poder do juiz de averiguar o fato. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, apud PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 148.
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Na relao jurdica processual, juiz imparcial aquele que est eqidistante das partes, ou seja, aquele que se coloca entre as partes e acima delas. 14 A imparcialidade visa assegurar a legitimidade do julgador, de modo que a sua deciso seja imune a interferncias externas. No raro, encontramos na doutrina posicionamentos no sentido de que a iniciativa probatria do juiz fere a sua imparcialidade, pois este estaria adotando postura investigativa, com ausncia da serenidade necessria sua misso. Entretanto, entendemos que juiz imparcial no sinnimo de juiz inerte, passivo e desinteressado, e tampouco que o juiz, ao determinar a produo de provas, assume o lugar das partes em sua atividade privativa. Imparcialidade no significa neutralidade diante dos valores a serem resguardados no processo. No h nenhuma incompatibilidade entre tal princpio e o empenho do juiz, adotando postura ativa, para que realmente vena a parte que tenha seu direito tutelado pelo ordenamento jurdico. Ao contrrio, esse o verdadeiro objetivo do processo. Importa ao juiz conduzi-lo a fim de que seja um real instrumento de justia, que vena quem realmente tem razo. Nisto consiste a sua imparcialidade. Entre os argumentos utilizados na doutrina para limitar a atividade instrutria do juiz em razo de ofensa sua imparcialidade, est a possibilidade de o resultado de uma prova determinada pelo juiz beneficiar uma das partes. Em primeiro lugar, ao determinar a produo de uma prova o juiz no est visando beneficiar qualquer das partes, e sim buscar os elementos necessrios sua convico. Em segundo lugar, no h como prever qual parte ser beneficiada pela produo da prova antes do seu resultado. Desse modo, nos pareceria parcial o juiz que deixa de determinar a produo de uma prova que possibilitaria o esclarecimento de um fato obscuro, beneficiando, assim, a parte que no tem razo. H ainda posies que sustentam a participao do Ministrio Pblico, se o litgio versar sobre direitos indisponveis, com o objetivo de no comprometer a imparcialidade do juiz. Nesse sentido, tais autores aduzem norma contida no art.83, inc.II, do CPC, que estabelece que, nas causas em que atue como custus legis (art.82), o parquet poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade.

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, apud BRAGA, Sidney da Silva. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.

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No entanto, como bem pondera Jos Carlos Barbosa Moreira, tal norma no probe o juiz de atuar quando haja a iniciativa do parquet, nem tampouco, ao contrrio, faz supor que o juiz deva atuar mais (ou s) nas causas em que o Ministrio Pblico tambm atue.15 Enfim, a postura ativa do juiz na determinao de provas no afeta sua imparcialidade, na medida em que adotando tal postura, contribui para que o processo atinja no s seus escopos jurdicos, mas tambm sociais, polticos e filosficos. O juiz deve sim ter interesse no resultado do processo, a fim de se alcanar justia! Por fim, deve-se registrar que para a manuteno da imparcialidade do juiz na determinao de provas, basta que se permita s partes se manifestarem sobre elas, atravs do contraditrio, como ser demonstrado a seguir. 4.4 Princpio do contraditrio O contraditrio, como corolrio da garantia do devido processo legal, encontra-se estampado na Constituio Federal, em seu art. 5, inc.LV, que dispe, in verbis: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, o contraditrio princpio que visa assegurar s partes o direito de participarem do debate processual, atravs da cientificao dos atos processuais e a possibilidade de opr-lhes resistncia, influenciando no convencimento do juiz. Traduz-se comumente na doutrina pelo binmio cincia-participao. O contraditrio sem dvida, uma garantia da preservao da imparcialidade do juiz, na medida em que este coloca-se acima das partes e eqidistante delas. Isso significa que cabe ao juiz dar as mesmas oportunidades para que autor e ru se manifestem sobre todos os atos processuais, que exponham suas razes, que apresentem suas provas, influindo no convencimento do magistrado. Observa-se, sob a tica do contraditrio, a ntida repartio de tarefas entre os sujeitos processuais. De modo particular, dentro dessa diviso de tarefas, a iniciativa probatria no exclusiva das partes, conforme se infere da leitura do artigo 130 do Cdigo de Processo Civil: art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. (grifo nosso)

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, apud MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 28-29.

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Percebe-se claramente que o legislador confere ao juiz a tarefa de produzir provas, juntamente com as partes. O processo, nessa medida, apresenta-se como uma obra de colaborao entre os seus sujeitos, incluindo a tambm o juiz; por isso, no se admite mais o isolamento deste. O contraditrio reflete-se diretamente na produo das provas, pois as partes devem ter igualdade de condies para produzi-las e de pronunciar-se sobre os seus resultados, assim como as provas produzidas pelo magistrado tambm dever se submeter apreciao dos litigantes. Assim, a garantia do contraditrio se revela como instrumento de controle da atividade probatria do juiz, preservando a sua imparcialidade e evitando a arbitrariedade. Portanto, assegurar s partes o direito prova no significa atribuir-lhes o monoplio da instruo da causa, haja vista que subsiste intocvel a iniciativa probatria do juiz. De outro lado, o poder outorgado ao juiz de assumir provas ex officio no exclui o direito das partes de indicar meios probatrios. Conclui-se que o juiz, ao determinar provas de ofcio, permite a ampla participao das partes, atravs do contraditrio, resguardando, assim, o interesse dos litigantes. 4.5 Princpio da igualdade processual O princpio da igualdade processual ou isonomia basilar do nosso ordenamento jurdico. Est consagrado na Carta Magna, em seu artigo 5, caput, e inciso I, in verbis: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;. O princpio tambm est consagrado no Cdigo de Processo Civil, art.125, inciso I.: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento. A igualdade processual, como se pode inferir da leitura do dispositivo processual acima, direcionada para o Estado-juiz (magistrado, que o representa) no sentido de que deve assegurar igualdade de tratamento s partes, oferecendo-lhes as mesmas oportunidades para alegaes e provas. No poder tambm examinar com maior ateno os argumentos e provas de um litigante e fazer uma anlise superficial ao que foi levado ao processo pelo outro. Assim, no h como conceber o processo apenas como palco de duelo entre quem possui melhores condies econmicas e tcnicas, em que vena a parte que tem condies de

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contratar um melhor advogado, que saiba as regras e que consiga faz-las atuar em seu favor, sem, no entanto, ter efetivamente razo diante das normas de direito material. Justamente para evitar estas situaes de desigualdade entre as partes, o legislador vem adotando medidas para reforar os poderes instrutrios do juiz, pois, embora no caiba ao julgador a soluo de to grave problema social e econmico, cabe a ele empenhar-se para reduzir seus reflexos na esfera processual. Da a razo do ordenamento jurdico lhe conferir atribuies assistenciais em favor da parte mais fraca. Desse modo, entendemos que o juiz deve determinar a produo de prova sempre que perceber que a parte deixou de produzi-la em razo de deficincia econmica. No se pode esquecer que cada sujeito processual desempenha tarefa de colaborao no mbito do processo. Assim, o juiz no estaria substituindo as partes ou facilitando a atuao de determinado litigante em juzo, mas sim exercendo a parte que lhe cabe dentro de uma tarefa comum, a fim de se chegar soluo justa do litgio. 4.6 Princpio da persuaso racional do juiz Trata-se de princpio que regula os poderes do juiz na apreciao e valorao da prova constante nos autos, indicando que o magistrado dever formar sua convico livremente. Leva em conta a conscincia do julgador, libertando-o do critrio pr-fixado ou numrico das provas (antigo sistema da prova legal), porm, exige-se que ele fundamente sua deciso com base nas provas carreadas aos autos (quod non est in actis non est in mundo). E mais: tal fundamentao deve ser externada, para que as partes tenham conhecimento de seu contedo. Esta exigncia, a nosso ver, foi o motivo da consagrao do princpio da persuaso racional, pois reduziu a insegurana dos litigantes no processo,16 permitindo-lhes maior controle sobre a atividade judicial, o que nos remete ao princpio da motivao das decises judiciais. O princpio da motivao ou fundamentao expressa a necessidade de toda e qualquer deciso judicial ser fundamentada, explicada, justificada pelo magistrado que a prolatou. Tal princpio est consagrado no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal.

Justifica-se tal insegurana pela adoo do antigo sistema da livre convico, que vigorava antes da persuaso racional. A livre convico permitia ao magistrado uma ampla liberdade ao decidir, o que dava certa margem de subjetivismo e arbitrariedade s decises judiciais.

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Assim, o princpio da motivao visa no s conferir transparncia aos atos judiciais como tambm permitir s partes fiscalizao sobre eles, evitando, por conseguinte, o arbtrio judicial. O sistema do livre convencimento do juiz ou persuaso racional adotado em todos os ordenamentos jurdicos civilizados do mundo. uma forma de equilibrar autoridade com liberdade. No sistema processual civil brasileiro, o princpio foi adotado no art. 131: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento. Assim, a motivao das decises judiciais , sem dvida alguma, uma forma de preservar a imparcialidade do juiz, e a nosso ver, mais um argumento que justifica e autoriza a iniciativa do magistrado para produzir as provas que entender necessrias para o esclarecimento da verdade processual. 5 O papel do juiz e o nus da prova Na doutrina brasileira, desenvolve-se interessante debate acerca do reconhecimento dos poderes instrutrios do juiz (art. 130 do CPC) quando colocados tais poderes diante das regras de distribuio do nus da prova (art. 333 do CPC). Faz-se necessrio uma interpretao conjugada dos mencionados dispositivos, a fim de se buscar uma compatibilizao entre as duas normas, para isso transcrevemos os citados artigos: art.130. Caber ao juiz, de ofcio, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias; o art. 333 reza que o nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Entendemos que as regras do nus da prova devem ser vistas sob o ponto de vista objetivo, devendo servir para direcionar a conduta do juiz, quando, finda a atividade probatria, e analisando os elementos contidos nos autos, considerar que no foram provados os fatos relevantes para a soluo do litgio. Nessa hiptese, como proibido ao juiz o non liquet (art. 126 do CPC), ou seja, deixar de decidir sob a argumentao de que no est convencido da verdade, as regras do nus da prova funcionam como regras de julgamento, que o juiz se vale no momento da sentena. Isso quer dizer que, em tese, o juiz julgar procedente o pedido se o ru, na contestao, no tiver

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provado os fatos impeditivos do direito do autor; ao inverso, julgar improcedente o pedido, se o autor no tiver provado os fatos constitutivos do seu direito alegados na petio inicial, de acordo com as regras do artigo 333 do CPC. Assim, no h qualquer impedimento ao juiz de utilizar os poderes instrutrios conferidos pelo art.130 em face do artigo 333 do CPC, visto que ele ir desenvolver tal atividade em momento distinto e anterior sentena. O fato de o juiz determinar a produo de uma prova de ofcio no desnatura a regra de diviso do nus da prova, pois o magistrado age paralelamente em relao s partes, e no as substituindo em sua atividade probatria. Assim, a regra estabelecida no art.333 s deve ser aplicada depois que tudo foi feito para se obter a prova dos fatos e tal resultado se mostrou insuficiente. E quando isso ocorre, a prova, uma vez produzida, passa a integrar o processo como um todo, no importando quem a produziu, pois seja de quem for a iniciativa, ela ter o mesmo valor. 6 Divergncias doutrinrias sobre o tema 6.1 Doutrina clssica ou tradicional A doutrina tradicional, mais conservadora, sempre conferiu papel menos importante ao juiz na produo da prova. Com efeito, tais autores procuram limitar a iniciativa probatria oficial, afastando as prerrogativas do art. 130 do CPC conferidas ao juiz, procurando ressaltar que ao assumir a investigao dos fatos e buscar a verdade, o julgador estaria ferindo a sua imparcialidade e quebrando a igualdade processual, alm de tal atitude configurar desobedincia regra do art.333 do CPC. Bastante influenciada pela antiga concepo, clssica, no direito brasileiro, a posio de Moacyr Amaral Santos, interpretando de forma moderada o art.130 do CPC, pois considera que a atividade instrutria do juiz deve ser meramente supletiva ou complementar.17 Assim, s quando a prova dos autos gerasse dvida e perplexidade no esprito do julgador, poderia ele determinar a sua complementao, a fim de melhor esclarecimento da verdade. Pode-se citar como exemplo a converso do julgamento em diligncia, a inquirio de testemunhas referidas, a requisio de documentos a rgos pblicos, etc.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito processual civil. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 350.
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Arruda Alvim adota posio semelhante, restringindo a aplicao do art.130 s hipteses em que no opere a teoria do nus da prova e desde que a atividade instrututria do juiz seja dirigida para sanar incerteza emergente de prova j produzida. O art.130 seria aplicado em momento posterior, diante da insuficincia das provas constantes nos autos e no teria lugar na distribuio do nus da prova entre os sujeitos processuais. Assim, o juiz nunca deveria subrogar-se no nus subjetivo da parte inerte ou omissa.18 Liebman alerta para o risco de parcialidade do julgador ao determinar as provas de ofcio, ressaltando que este deve se manter alheio ao interesse discutido no feito, a fim de ter psicologicamente assegurada a sua imparcialidade. Para ele, h incompatibilidade entre a funo de investigao e de deciso, que exerce o magistrado. Em sua viso, o juiz, ao buscar a sentena justa, exatamente por isso, deseja sentir-se livre de qualquer liame em face das possveis solues postas sua apreciao, o que culminaria na quebra da imparcialidade.19 Vicente Miranda atenta para o fato de que o risco de proferir decises parciais e apaixonadas seria inevitvel se o juiz pudesse substituir as partes na pesquisa e demonstrao da verdade.20 Esta doutrina limitadora do poder de iniciativa probatria do juiz encontra respaldo na obra do saudoso mestre Jos Frederico Marques, cujo entendimento de que a atividade probatria oficial deve ser complementar, excepcional, nunca substitutiva. Para o citado autor, a iniciativa oficial est vinculada natureza do direito material controvertido, sendo que nas relaes processuais que versam sobre direitos indisponveis cessa a preponderncia dos interesses das partes, para predominarem os imperativos legais e os interesses de ordem pblica, legitimando-se a atividade probatria do juiz, exercida com mais amplitude que nos casos subordinados ao jus dispositivum dos litigantes. 21 6.2 Doutrina ampliativa dos poderes instrutrios do juiz A doutrina ampliativa sustenta a possibilidade de investigao probatria oficial sem se apegar necessidade de o autor provar os fatos constitutivos do seu direito e o ru os fatos

NETTO, Jos Manoel de Arruda Alvim apud PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 144. 19 LIEBMAN, Enrico Tullio, apud PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 150. 20 MIRANDA,Vicente. Os poderes do juiz no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993.p. 217. 21 MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 2. p. 248.

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que excepcionam os direitos do autor. Nesse sentido, defendem a investigao probatria do julgador concomitante das partes, e no subsidiria ou dependente desta. Em regra, delimitam tal atividade apenas pelo respeito ao contraditrio, ao objeto do processo delimitado pelas partes (causa petendi) e pelo dever de motivao das decises judiciais. A doutrina ampliativa dos poderes instrutrios do juiz entende que, atualmente, o processo civil passa por uma reformulao do princpio dispositivo. O precursor desta idia foi Capelletti, que teve papel de destaque ao proceder a verdadeira reviso do princpio em questo. O eminente jurista italiano defendia a denominada direo material do processo, em substituio direo formal do processo.22 Nas palavras de Denis Donoso: de notar-se, contudo, que o processo moderno reclama uma atividade mais presente e intensa do juiz. Uma sociedade que espera justia no pode se contentar com a mera verdade formal se possvel buscar a verdade real. 23 Concluindo o raciocnio de Capelletti, o processualista defende que o princpio dispositivo est relacionado somente alegao das partes, no incluindo mais a prova dos fatos alegados, ou seja, deve ser estendida tambm ao juiz a iniciativa de produzir as provas, pois somente assim o magistrado poder apurar integralmente os fatos. Adota posio semelhante Gracimeri Vieira, no sentido de que, o magistrado, como representante do Estado,
deve agir com autoridade, que no se confunde com arbitrariedade. No pode ser um juiz fantoche, conduzido pela atuao das partes, como numa representao teatral, chancelando situaes contrrias ao direito objetivo (...). Agindo dessa forma, perseguir-se-ia, na fala de Bedaque (2001, p.16), a mentira formal, promovendo a criao de normas que contrariam a ordem jurdica estabelecida.24

Observa-se a preocupao da autora em evitar que o juiz, adotando postura inerte, se contamine com material fraudulento ou viciado, que eventualmente pode ser levado pelas partes ao processo, defendo, por essa razo, uma postura mais ativa do magistrado. Denis Donoso tambm repugna pela inrcia do magistrado, se posicionando a favor da sua iniciativa em produo de provas, quando preciso, como j se verifica normalmente nos procedimentos de jurisdio voluntria, a teor do disposto no artigo 1.107 do CPC, que
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CAPELLETI, Mauro, apud LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 23 DONOSO, Denis . O princpio dispositivo e a verdade real no processo civil. Lex.com.br, So Paulo, jun. 2008. Seo Artigos. Disponvel em:<http://www.lex.com.br/noticias/artigos/>. Acesso em: 01 jul. 2008. 24 GAVIORNO, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro. O contraditrio, as partes e o juiz. Revista de Processo, So Paulo, RT, a. 32, n. 148, p.283-292, jun. 2007. p. 288.

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transcrevemos: art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegaes; mas ao juiz licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer provas. Srgio Lus Wetzel de Mattos, em monografia sobre o tema, defende a postura do juiz ativo como meio de tornar mais efetivo o processo, ressaltando ainda que a rigor, no existe precluso quanto iniciativa do juiz em matria de prova.25 Na observao arguta dos processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Proposta a ao por iniciativa da parte, o processo se desenvolve por impulso oficial (CPC 262). O poder instrutrio do juiz (...) no se configura como exceo ao princpio dispositivo (...) (grifo nosso). No outra a lio de Dinamarco:
o juiz moderno compreende que s lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa estabelecer distines em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas. No lhe tolera, porm, a indiferena.26

Nota-se que os autores que defendem a ampliao dos poderes instrutrios do juiz se valem da distino entre neutralidade e imparcialidade para justificar tal posicionamento, como j havamos discorrido na parte referente ao princpio da imparcialidade. Por fim, a defesa do ativismo judicial que nos parece mais contundente a de Jos Roberto dos Santos Bedaque, ao afirmar que:
a participao do juiz na formao do conjunto probatrio [...] de forma alguma afeta a sua imparcialidade. [...] A viso publicista deste (processo), exige um juiz comprometido com a efetivao do direito material. Isto , o juiz pode, a qualquer momento e de ofcio, determinar sejam produzidas provas necessrias ao seu convencimento. Trata-se de atitude no apenas admitida pelo ordenamento, mas desejada por quem concebe o processo como instrumento efetivo de acesso ordem jurdica justa. 27

Sustenta o autor que o art. 130 do CPC deve ser interpretado de maneira mais ampla possvel, destacando a orientao do direito estrangeiro, que adota a mesma tendncia. Em suma, afasta por completo todos os empecilhos normalmente apontados pela doutrina tradicional.

MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 103-104. 26 DINAMARCO, Cndido Rangel, apud GOMES, Srgio Alves. Os poderes do juiz na direo e instruo do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 256. 27 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, apud ALMEIDA, Roberto Sampaio Contreiras de. Os poderes instrututrios do juiz no processo civil e a instrumentalidade do processo. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Senado, a. 38, n.150, p. 89-100, abr./jun. 2001.p. 98.

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Cumpre registrar neste momento a tendncia da iniciativa probatria do juiz tambm na jurisprudncia, conforme ementa do acrdo do Colendo Superior Tribunal de Justia, publicado no Dirio da Justia eletrnico do dia 07/05/2009 : Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO FUNDADA EM TTULOJUDICIAL. NUS DA PROVA. INICIATIVA PROBATRIA DO JULGADOR.ADMISSIBILIDADE. - Os juzos de 1 e 2 graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatria do juiz, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. - Embora recaia sobre o devedor-embargante o nus de demonstrar a inexatido dos clculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatria do julgador, feita com equilbrio e razoabilidade, para aferir a exatido de clculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossmeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestao jurisdicional. Recurso especial improvido. 28(grifo nosso) Verifica-se assim, que h uma tendncia no fortalecimento dos poderes instrutrios do juiz. No processo civil da atualidade, deve ser afastada a verdade formal, corolrio do princpio dispositivo, e vigorar a verdade real. Ou seja, ao juiz deve-se dar oportunidade para conhecer os fatos que no sejam somente aqueles trazidos pelas partes ao processo, o que poderia lev-lo a uma deciso parcialmente verdadeira, pois estaria diante de uma verdade formal; ao contrrio, deve ser lcito ao julgador verificar os fatos em busca da verdade real, chegando o mais perto possvel da realidade ftica, a fim de proferir uma deciso justa. Com efeito, no se justifica buscar a verdade real e concreta dos fatos apenas no processo penal, quando se pode e existem meios para faz-lo no processo civil. No deve haver distino nesse sentido, pois o processo, embora trate de matrias diferentes, um s. Sabe-se que o juiz, ou melhor, o Poder Judicirio, no o responsvel por dirimir as desigualdades sociais, econmicas, culturais, existentes na sociedade, incumbindo este papel aos poderes Executivo e Legislativo, assim como assegura a Constituio Federal. Porm, segundo o ensinamento de Dalmo de Abreu Dallari, como rgo que representa o Estado, no h como negar que o juiz exerce funo eminentemente poltica, a

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STJ, 3 T., REsp n 1012306 / PR. Rel. Min. Nancy Andrighi.

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comear pelas normas que aplica, que tm carter poltico, vez que so feitas pelo Legislativo. Alm disso, o juiz, ao decidir ou ordenar, no atua como indivduo, mas sim como agente pblico, o que significa que tem certa parcela de discricionariedade e poder de coao, sendo responsvel pela consecuo do objetivo social visado pelo Estado, qual seja, o bem comum.29 A discricionariedade, nas palavras de Flvia Moreira Guimares Pessoa, se caracteriza por uma faculdade do aplicador do direito para escolher, dentre uma pluralidade de meios - tambm possibilitados pela lei o alcance do fim que direciona o interesse da Administrao. 30 Assim, est claro que as normas gerais e abstratas que compem o ordenamento jurdico no so aplicadas automaticamente, necessitando serem interpretadas e terem o seu alcance extrado pelo julgador, que as aplica no caso sub judice. Da a parcela de discricionariedade conferida ao juiz, pois a rigor, as normas positivadas traam linhas gerais, que necessitam de complementao pelo magistrado, diante da complexidade de controvrsias que julga. Ressalte-se, conforme o ensinamento de Marcus Firmino Santiago, que a discricionariedade no irrestrita, subordinando-se permanentemente aos limites extrados do plano normativo constitucional. 31 No entanto, existem crticas quanto discricionariedade judicial, pois essa compreenso do juiz pode em muito se afastar daquilo que a lei efetivamente determina, haja vista que carrega alta dose de pessoalidade. H ainda autores, como Tereza Arruda Alvim Wambier, que no admitem a discricionariedade do juiz, cuja funo, quer proferindo interlocutrias, quer sentenciando, a de dizer o direito, o que no pode ser feito de dois ou mais modos diferentes, sob pena de que se chegue a comprometer o prprio princpio da legalidade. 32 Eros Roberto Grau, do mesmo modo, repudia a existncia da discricionariedade judicial, pois acredita que o juiz, ao interpretar normas, realiza atividade vinculada. Para ele, o
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 88 PESSOA, Flvia Moreira Guimares. O julgamento como opo tica e a discricionariedade judicial. Revista Espao Acadmico. n. 65. out. 2006. Disponvel em <http://www.espacoacademico.com.br/065/65pessoa.htm >. Acesso em 9 jun. 2010. 31 SANTIAGO, Marcus Firmino. Constitucionalizao do Processo Civil. Tex.pro.br. Seo Artigos. Disponvel em <http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2005/constitucionalizacao_do_processo_claudio_firmino.htm> Acesso em: 05 jun. 2010. 32 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Anotaes sobre o nus da prova. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Porto Alegre, 2006. Seo Artigos. Disponvel em <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teresa%20Arruda%20Alvim%20Wambier%20-%20formatado.pdf> Acesso em: 09 jun.2010.
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que a doutrina tem denominado de discricionariedade judicial o poder concedido ao intrprete de criar normas jurdicas baseado num juzo de legalidade e no de oportunidade. O jurista faz uma distino entre os dois juzos, estabelecendo que o juzo de oportunidade permite ao intrprete escolher entre diferentes institutos jurdicos, valendo-se do seu subjetivismo, enquanto o juzo de legalidade uma atividade que o intrprete desenvolve utilizando-se da prudncia, mas orientado pela lei e pelos fatos.33 Nesse contexto, a discricionariedade deve ser entendida como o compromisso do juiz com o processo justo, pautado em decises ticas e, a nosso ver, a sua atividade probatria um meio para, seno atingir, ao menos buscar esse fim. Alm disso, deve o juiz estar sempre atento para que a sua atividade probatria seja externada nas virtudes de prudncia e razoabilidade, afim de no transform-la em arbitrariedade, extrapolando os limites da lei. Para tanto, h que observar o princpio do devido processo legal, propiciando s partes ampla participao no debate processual, assegurada a ampla defesa. 7 Diligncias probatrias ordenadas de ofcio pelo juiz O CPC prev, em vrios dispositivos, a iniciativa oficial no que concerne produo de provas. Citamos alguns exemplos: a) Em relao prova testemunhal, durante a audincia de instruo e julgamento, o juiz pode determinar, de ofcio, a inquirio de testemunhas referidas nas declaraes da parte ou das testemunhas, quando entender necessria e a parte no tiver requerido (CPC, art.418, I). Igualmente, tambm lhe lcito determinar a acareao entre as testemunhas e entre estas e as partes, para solucionar divergncia de depoimentos tendente a esclarecer fato relevante para a causa (CPC, art.418, II). b) Em caso de prova pericial, cabe ao juiz a nomeao do perito, que deve possuir habilitao tcnica e idoneidade moral para assumir compromisso como auxiliar do juzo. Ao magistrado cabe indeferir os quesitos impertinentes e formular os que entender necessrios ao esclarecimento da causa ( CPC, art.426). Alm disso, o juiz, de ofcio, pode determinar a realizao de nova percia, quando entender que a matria objeto da causa ainda
PESSOA, Flvia Moreira Guimares. O julgamento como opo tica e a discricionariedade judicial. Revista Espao Acadmico. n. 65. out. 2006. Disponvel em <http://www.espacoacademico.com.br/065/65pessoa.htm >. Acesso em 9 jun. 2010.
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no se encontra suficientemente esclarecida (CPC, art. 437). Na ao de investigao de paternidade, por exemplo, ainda que as partes deixem de requerer prova pericial, poder o juiz determin-la de ofcio, (inclusive o exame de DNA, que, contudo, no sempre indispensvel). c) No tocante prova documental, amplos tambm so os poderes conferidos ao juiz para a sua determinao. Exemplo disso so: a exibio de documento ou coisa (CPC, art. 355), a exibio parcial de livros e documentos que esteja em poder da parte (CPC, art. 382), a requisio s reparties pblicas de certides necessrias prova das alegaes das partes e dos procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a Unio, o Estado, o Municpio, ou as suas respectivas entidades da administrao indireta. (CPC, art. 399, I e II). d) O juiz pode, em qualquer fase do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes a fim de interrog-las sobre os fatos da causa (CPC, art. 342). o chamado interrogatrio informal. e) A lei adjetiva tambm permite ao magistrado inspecionar pessoas e coisas, em qualquer fase do processo, visando esclarecer sobre fato que interessa deciso da causa (CPC, art. 440). Tais exemplos ratificam a ativizao do juiz no s no campo da prova, como tambm na direo do processo, em consonncia com as novas tendncias de publicizao do processo civil. Cumpre ressaltar ainda, que, ao proceder busca de provas, o juiz deve sempre respeitar outros preceitos constitucionais, tal como prev o art.5, X, da CF, o qual transcrevemos em parte: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...). Desse modo, o magistrado tem a misso de equilibrar autoridade com respeito s liberdades individuais e dignidade da pessoa humana; somente assim ele atingir os objetivos almejados no somente pelo legislador, mas por toda a sociedade, na nsia por justia. 8 Limites da iniciativa probatria do juiz Para que o juiz, contudo, exera o seu papel de forma adequada, o sistema processual e a Constituio disciplinam meios para se limitar a sua atividade probatria. Assim, o exerccio desses poderes no ilimitado ou absoluto; caso contrrio, estaramos diante da adoo do sistema inquisitivo puro, que no foi, definitivamente, opo do nosso legislador.

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Na doutrina, encontram-se cinco limites bem claros e definidos quanto iniciativa probatria oficial: 1. respeito ao objeto do processo; 2. respeito ao contraditrio; 3. dever de motivao das decises judiciais; 4. natureza lcita das provas a serem determinadas de ofcio; 5. carter relativo da verdade processual, de modo que o juiz, ao busc-la, deve agir em consonncia com a celeridade processual e a viabilidade econmica do processo. O primeiro limite imposto ao ativismo judicial est em que a iniciativa probatria do juiz deve limitar-se aos fatos controvertidos do processo levados pelas partes, no lhe sendo permitido alterar a causa petendi (ou objeto da ao), introduzindo fatos ou fundamentos novos. Trata-se do princpio da correlao da sentena ao pedido, sendo vedado ao juiz, sob pena de nulidade, proferir sentena extra petita, citra petita ou ultra petita, leia-se, fora, aqum ou alm do pedido do autor, respectivamente. No configuram, porm, indevida ampliao do objeto do processo, a determinao de provas relacionadas com fatos que implicam em questes de ordem pblica, visto que o juiz tem o dever de conhec-las de ofcio, como as condies da ao. Um segundo limite bastante claro iniciativa oficial reside no respeito ao princpio do contraditrio. Assim, uma vez determinada a produo de prova de ofcio pelo juiz, cabe s partes no s a sua participao na colheita direta dessa prova; mas tambm a indicao e a produo de outras, ainda que de natureza diversa, que possam complementar ou at mesmo contrariar aquelas determinada pelo juiz . a chamada contraprova. Alm disso, o contraditrio, garantindo a participao do autor e ru, nas palavras de Sidney da Silva Braga, elimina qualquer hiptese de prejuzos porventura decorrentes do desconhecimento, pelo magistrado, de detalhes ou pormenores envolvidos na prova e que somente poderiam vir tona pela atividade da prpria parte atingida. 34 O dever de motivao das decises judiciais tambm constitui importante freio contra a parcialidade ou arbitrariedade do juiz, ao proceder iniciativa probatria. imprescindvel que, ao fundamentar sua deciso, o juiz mencione, ainda que de forma sucinta, a pertinncia com o objeto do processo, a relevncia da prova, e principalmente, a sua necessidade, para que se alcance a verdade processual e conseqentemente, a justia da deciso.

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BRAGA, Sidney da Silva. Da iniciativa probatria do juiz no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2004. p.137.

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As partes exercem controle sobre a iniciativa probatria oficial atravs dos recursos, e a sociedade tambm o exerce, ante a natureza pblica do processo. Elimina-se, desta maneira, o risco de ofensa aos princpios da imparcialidade do juiz e da igualdade das partes, alm de haver o controle em relao ao objeto do processo, tal qual delimitado pelos litigantes. O quarto limite da iniciativa probatria oficial se encontra na vedao das provas ilcitas. O princpio da vedao das provas ilcitas se encontra disposto na Constituio Federal, no art. 5, LVI: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcitos. O que o princpio visa proteger na verdade, a intimidade das pessoas, nos termos amplos do art. 5, X, da CF. Assim, a prova ilcita ou obtida por meios ilcitos, (esta sendo passvel de raras excees, conforme a necessidade do caso concreto), deve ser entendida como no produzida perante o magistrado, no influindo na formao da sua convico. Diante disso, seria impossvel conceber a hiptese de o prprio magistrado produzi-la, sob pena de violao a preceito constitucional. Registre-se que h posies divergentes na doutrina em relao ao tema, destacando-se a posio de Jos Roberto dos Santos Bedaque, para quem a eventual ilicitude no pode afastar por completo o poder instrutrio do juiz 35 Tal divergncia, no entanto, complexa, e no interessa ao presente trabalho, sendo que, a nosso ver, o juiz no deve determinar a produo de prova vedada pela lei, pois dessa maneira, seria difcil sustentar a busca pela justia processual possvel, em nome de uma prova de resultado presumivelmente duvidoso. Por fim, tem-se como ltimo limite iniciativa probatria oficial a verdade processual objetivvel, em consonncia com os custos e a efetividade do processo. Sabe-se que a verdade absoluta inatingvel no processo, devendo o juiz ter cincia (e conscincia) de que sua deciso nunca ser tomada em estado de plena certeza acerca dos fatos que compe o cenrio processual. Assim, as decises judiciais devem contentar-se com determinado grau de probabilidade, maior ou menor, dependendo de cada caso concreto. Diante dessa realidade, o juiz deve agir com bom senso e cautela ao aprofundar a investigao probatria, pois tal iniciativa pode se tornar dispendiosa para a parte, alm de haver a possibilidade de tornar o processo mais moroso, colocando-se como mais um entrave prestao jurisdicional, j to criticada por sua lentido e falta de efetividade.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.p. 100.

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O que se mostra de bom tom o juiz, antes de determinar a produo de uma prova no requerida pelas partes, auferir e comparar os eventuais benefcios que ela poder trazer, em busca de uma verdade processual possvel naquele caso, com os eventuais prejuzos decorrentes do aumento estimado da durao do processo e do seu custo para as partes.

9. CONCLUSO No h como conceber, diante do estgio atual da cincia processual, com o olhar voltado para os fins no somente jurdicos, mas tambm polticos, sociais e, sobretudo ticos do processo, que a sorte dos litigantes fique condicionada a uma deciso precria, descabida, resultante de uma postura inerte e descompromissada do juiz com os verdadeiros fins do processo. A justia um direito essencial do cidado e por isso, no pode ser disponvel. Assim, a jurisdio deve ser entendida como um modo para que o Estado atinja suas finalidades. Hoje, no s a legislao ptria, mas tambm a maioria das legislaes estrangeiras, nitidamente influenciadas pelas idias de instrumentalidade do processo, conferem papel amplo e ativo ao julgador na conduo e instruo do processo. Portanto, para que se legitime a iniciativa do juiz em matria de prova, necessrio que os operadores do direito adquiram uma viso publicista do processo. Constatou-se que o tema da atividade instrutria do juiz desperta divergncias e posicionamentos variados na doutrina, podendo-se verificar desde posicionamentos mais liberais, que conferem ampla iniciativa probatria ao magistrado, passando pelos posicionamentos moderados, que legitimam a iniciativa instrutria oficial, desde que seja necessria para esclarecimento dos fatos, resguardados o contraditrio, a igualdade processual e a imparcialidade; at os posicionamentos que conferem nfimas hipteses ou simplesmente negam a possibilidade de o juiz produzir provas, tendo por fundamento o princpio dispositivo e a natureza disponvel do direito material. O nosso entendimento se coaduna ao posicionamento moderado, pois pensamos que o juiz deve agir sempre que entender necessrio para esclarecer fato relevante deciso da causa, sem o qual no poderia proferir deciso com a conscincia tranqila. Isso o que prev a nossa legislao, como dispe o artigo 130 do CPC, ao possibilitar que o juiz determine, de ofcio, as provas necessrias instruo da causa.

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Conforme salientamos, o juiz deve agir sempre em busca da verdade. Ainda que no venha a obter a verdade absoluta e lmpida dos fatos, o magistrado no pode se escusar de conhecer a realidade dos fatos sob seu julgamento, o tanto quanto possvel, para que tenha condies de cumprir a funo que lhe foi outorgada pelo Estado, qual seja, a pacificao social atravs da jurisdio. Assim que tradicionais dogmas da cincia processual, tais como os princpios dispositivo, da imparcialidade, do contraditrio, da igualdade processual e as regras do nus da prova, vm sendo reformulados, pois, conforme demonstramos, no h incompatibilidade entre eles e a iniciativa probatria do juiz. Fica claro que o juiz deve ser imparcial, no sentido de dar razo a quem efetivamente a tem, mas para isso no deve se manter neutro, desinteressado e conformado com as deficincias instrutrias deixadas pelas partes. A postura protocolar e burocrtica do juiz deve ser repugnada pelo ordenamento jurdico e por toda a sociedade. Diante de todas essas prerrogativas, o prprio sistema processual e a Constituio dispem de meios para controlar e limitar a atividade do juiz. Dessa maneira, no h como falar em adoo pura do princpio inquisitivo, o que implicaria em retrocesso diante das garantias asseguradas aos cidados com a Constituio de 1988. importante frisar que o juiz no deve agir em substituio atividade das partes, mas sim exercer a parte que lhe cabe dentro da tarefa de colaborao comum que deve existir entre os sujeitos processuais. Todas essas consideraes decorrem do entendimento de que acima do interesse privado das partes, deve estar o interesse pblico do processo. Por tudo, conclui-se que a prova deve pertencer a todos os sujeitos processuais: s partes, porque procuram demonstrar os fatos favorveis aos seus interesses e ao juiz, por que o meio de se alcanar os escopos do processo. Finalmente, ficam a reflexo e a indagao se basta apenas a lei conferir papel participativo ao juiz, sem, no entanto, o Judicirio disponibilizar meios materiais e humanos para que o juiz tenha condies de efetivar o papel que chamado a desempenhar dentro de uma sociedade to desigual como a brasileira. H que se considerar tambm a falibilidade e as paixes humanas, que muitas vezes impedem o juiz de desempenhar seu papel com a objetividade e serenidade necessrias. preciso que os juzes, antes de tudo, tenham conscincia de sua misso e do relevante papel jurdico, poltico e social que exercem, o que equivale tambm a eliminar o

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excesso de formalismos, que muitas vezes impede a concretizao da justia. Somente assim o juiz ser capaz de dar ao seu instrumento de trabalho a dimenso que os tempos exigem.

REFERNCIAS

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