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Anlisis del Proyecto de Ley Federal

El Derecho de Acceso a la Informacin Pblica

Disertacin de la doctora Marcela I. Basterra en sesin pblica del Instituto de Poltica Constitucional, del 5 de mayo de 2010

Anlisis del Proyecto de Ley Federal Por la Dra. Marcela I. Basterra

El Derecho de Acceso a la Informacin Pblica

1. Introduccin
En Argentina el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el punto de partida para abordar el derecho a la informacin, como un derecho/deber derivado de la libertad de expresin. Es en este mbito, donde el derecho a la informacin aparece como una precondicin, para el ejercicio en plenitud del derecho a la libertad expresiva. La base normativa para afirmar esta relacin entre ambas prerrogativas fundamentales, es el artculo 13 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, que establece que: () toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3

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Aunque la norma parecera referirse a la libertad de expresin, lo cierto es que en la voz recibir y difundir informaciones, se encuentra tutelado el derecho a ser informado y, correlativamente, la obligacin de brindar informacin. A mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosos precedentes1 ha destacado que existen dos dimensiones de la libertad de informacin. Es decir, la libertad de expresin y de informacin no se agotan en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprenden indisolublemente el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. () Lo que significa, que cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin o de informacin de una persona, no slo es el derecho individual y subjetivo a la libre expresin el que est siendo violentado; sino tambin, el derecho de toda la sociedad a recibir informaciones e ideas. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin o informacin, segn el caso. El contenido del derecho a la informacin vara, segn se trate de la persona que emite la informacin, o de quien la recibe. Es un derecho que tiene una doble va. Por un lado, protege al sujeto emisor de la informacin, es decir, a la persona que comunica hechos o acontecimientos y, por el otro, tutela al receptor de la misma, quien tiene el derecho de reclamar mnimos estndares de calidad en la informacin recibida. En sntesis, este derecho
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Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13/11/85. Serie A n. 5; Corte IDH, La ltima tentacin de Cristo, prrafos 64-67; Corte IDH, Baruch Ivcher Bronstein, prrafos 146-149; Corte IDH, Herrera Ulloa v. Costa Rica, sentencia de 02/07/04. Serie C n 107, prrafos 108-111; Corte IDH, Ricardo Canese v. Paraguay, sentencia de 31/08/04. Serie C n 111, prrafos 78-80; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne v. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C n 135; Corte IDH, Caso Lpez lvarez v. Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C n 14.1; Corte IDH, Claude Reyes y otros v. Chile, sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C n 151, prrafos 75-77, y Corte IDH, Eduardo Kimel v. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008. Serie C n. 177, prrafo 53.

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comprende tres facultades interrelacionadas: a) buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas ya sea en forma oral o escrita; b) en forma impresa, artstica o por cualquier otro procedimiento; c) con la sola limitacin que pueda surgir de la Constitucin, las sentencias judiciales y las leyes reglamentarias.

Esta prerrogativa interpretada ampliamente, abarca un conjunto de elementos que superan la idea acotada en su versin estricta, tambin denominada derecho de acceso a la informacin pblica, cuando se refiere a la potestad de los individuos para acceder al conocimiento de datos, registros y todo tipo de informaciones en poder de entidades pblicas o empresas privadas que ejercen gasto pblico o cumplen funciones de autoridad, con las excepciones taxativas que establezca la ley.2 Consecuentemente, estamos en grado de afirmar que existe entre ambos, una relacin de gnero (derecho a la informacin), a especie (derecho de acceso a la informacin pblica). El reconocimiento del derecho de acceso a la informacin pblica en adelante DAIP y su efectiva concrecin es un parmetro de suma importancia al momento de evaluar el grado de transparencia del que goza una sociedad. Es impensable hablar de control en la actividad administrativa y en los actos de los gobernantes, si como contrapartida no se garantiza el acceso al pblico para tomar conocimiento de los mismos3.

Se trata de una prerrogativa fundamental que se constituye en herramienta legal para alcanzar la publicidad de los actos del Estado, pero tambin como medio de fiscalizacin y participacin efectiva de todos los sectores de la sociedad sin discriminacin, lo
Villanueva, Ernesto, Derecho a la Informacin, AAVV, Diccionario de Derecho a la Informacin, t. I., tercera edicin corregida y aumentada, Comit editorial; Coedicin Jus, Editorial Bosque de Letras, Fundacin para la Libertad de Expresin, Instituto Tabasqueo de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, e Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Puebla, Mxico, 2010, p. 399/407. Basterra, Marcela I., El derecho fundamental de acceso a la informacin pblica, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 2/3.

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El derecho de acceso a la informacin pblica encuentra en la ltima dcada un considerable desarrollo. En el mundo, 90 pases cuentan en la actualidad con leyes que reconocen y reglamentan esta libertad informativa. La demanda por una mayor accountability o transparencia y rendicin de cuentas de la gestin pblica, as como la necesidad de involucrarse en la toma de decisiones de polticas pblicas o de ejercitar otros derechos vitales como la salud o la educacin, se convierten en el motor principal de esta respuesta legislativa5. El reconocimiento del DAIP y la necesidad de una ley nacional que lo reglamente importa la concrecin por aadidura de otros derechos humanos bsicos, como el derecho a la salud, a la educacin, al medioambiente, a la libertad de expresin y al debido proceso, entre otros6.

que habilitar la intervencin activa e informada sobre el diseo de polticas y medidas pblicas que afectan directamente a la poblacin4.

De lo expuesto precedentemente puede advertirse la importancia que reviste el hecho que en el Congreso de la Nacin se est discutiendo la sancin de una norma federal que garantice el derecho de los ciudadanos al acceso a la informacin pblica. Con la sancin de la mencionada normativa no slo se est contribuyendo al reconocimiento de este derecho, sino que impacta directamente en beneficio del rgimen democrtico, estableciendo un mecanismo concreto que permita a la sociedad controlar el desempeo de la administracin pblica, lo que redunda en beneficio del propio sistema.
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Basterra, Marcela I., El control de las polticas pblicas, LL, 2008-F, p. 408.

Lavalle Cobo, Dolores, La facultad de los legisladores de utilizar los procedimientos de acceso a la informacin pblica, LL 08/10/2010, p. 4.

Basterra, Marcela I., Alcance de la legitimacin pasiva y activa en un caso de acceso a la informacin pblica en el mbito municipal, LL, 2007-A, p. 98.

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2. El Derecho Fundamental de Acceso a la Informacin Pblica como derecho individual y como derecho colectivo
El derecho a la informacin es considerado una prerrogativa de doble va, dado que ostenta simultneamente una dimensin individual y otra de carcter colectivo. a. El Derecho de Acceso a la Informacin Pblica en su faz de derecho individual Una de las formas ms habituales para definir este derecho es hacerlo como un correlato de la libertad de expresin; en este sentido el abordaje del concepto del DAIP se produce desde el plano de justificacin de los derechos individuales, especficamente en el marco de los denominados derechos-autonoma. Sealan Abramovich y Courtis7, que stos tienden a potenciar el mbito de autonoma de los individuos, a efectos de lograr la plena realizacin de los mismos, que se dar en orden a la posibilidad de concrecin del plan de vida elegido por cada persona8. Ciertos tericos9 de la Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana entienden que la libertad de expresin debe ser valorada no como un medio, sino como un fin en s mismo ntimamente vinculada con la autonoma y dignidad de la persona. La libertad de expresin es especialmente valiosa por razones que nada tienen que ver con la bsqueda colectiva de la verdad, con el proceso de autogobierno, o con otras de las teoras que la justifican
Vase Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin como derecho, www.abogadosvoluntarios.net. Puede ampliarse sobre el liberalismo de la autonoma y el liberalismo de la neutralidad, a fin de analizar el principio de autonoma desde ambos posturas de FARELL, Martn Diego, El Derecho Liberal, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.15/21. Smolla, Rodney A., Free Speech in an Open Society, Editorial Alfred A. Knopf, New York, Estados Unidos de Norteamrica, 1992, p. 347.

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como alguna conceptualizacin sobre el bien comn. Significa el derecho individual a expresar una opinin personal de un modo desafiante, firme y aun irreverente, contribuyendo directamente en el ejercicio de la autorrealizacin personal. Bianchi y Gullco10 advierten una postura idntica en la jurisprudencia de la Corte americana; concretamente en el voto del juez Marshall quien sostiene que, () la Primera Enmienda no sirve solamente a las necesidades de la organizacin poltica sino tambin a aquellas del espritu humano, un espritu que requiere autoexpresin. Tal expresin es una parte integral del desarrollo de las ideas y proporciona al sujeto un sentido de la identidad. Suprimir esa expresin es rechazar el deseo humano bsico que procura reconocimiento y afrentar la dignidad y vala individual. Sin embargo, entienden los autores, que el concepto de autorrealizacin personal es demasiado amplio, ya que tanto puede encontrarse en el fundamento para la libertad de expresin, como hallarlo para otras libertades y derechos que merecen proteccin. Se aade, que sera difcil invocar que la autorrealizacin personal est en juego cuando se trata de proporcionar informaciones y no opiniones, cuando se emite publicidad comercial o, por fin, cuando el que opina o informa es una sociedad, asociacin o entidad parecida11.

En este contexto el DAIP cumple la funcin de maximizar el espacio de autonoma personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresin toda vez que accediendo a mayor informacin, se conocern diversidad de opiniones y voces que pueden influir o ser determinantes al momento de elegir nuestro propio plan de vida.
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Barendt, Eric, Freedom of Speech, Claredon Press-Oxford, reimpresin 1996, p. 36. Citado por Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn V., Ibdem, p.12.

Voto concurrente del juez Marshall en Procunier v. Martnez (416 US 396, 427-1974). Puede ampliarse de Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn V., El Derecho a la Libre Expresin, Editorial Platense, Buenos Aires, 1997, p.11.

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La redaccin del derecho a la libertad de informacin, en la Convencin Americana de Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica parece sustentar esta idea, ya que vincula el acceso a la informacin con la libertad de pensamiento y expresin, como dos caras de una misma moneda. En el artculo 13.1 establece; toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole (). En trminos similares se contempla en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 19; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 19.2 y en el artculo 10 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales12. Parte de la doctrina13 afirma, que tal concepcin individualista colisiona por un lado, con los lmites de la autonoma personal de los dems individuos, que pueden no estar interesados en brindar voluntariamente la informacin y; por el otro, con la posible justificacin de limitaciones a la autonoma individual absoluta, fundadas en razones de inters pblico, moral, protectorio, etc. La conceptualizacin del acceso a la informacin como derecho de raigambre meramente individual, tiene por ende, algunas limitaciones que dificultan seriamente su alcance. Se justifica como derecho individual cuando una persona solicita informacin o datos acerca de s misma, de una base de datos o registros de cualquier dependencia estatal. El derecho de acceder a los propios datos para tomar conocimiento de stos y su finalidad o sea, el acceso a la informacin inherente a su persona, no es un bien colectivo, no pertenece a la cosa pblica
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Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Artculo 10. Toda persona tiene el derecho a la libre expresin: este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o comunicar informacin o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. Vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, El acceso a la informacin..., Op. Cit.

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aunque de hecho esos datos puedan estar en archivos estatales y tener la calidad de documento pblico. Esto significa que en caso de colisin, entre el derecho de acceso a la informacin sobre un dato individual con motivo del ejercicio del derecho de autonoma personal, en confronte con el derecho de autonoma de quien debe brindar la informacin o sea, el Estado como sujeto pasivo, carente de autonoma personal desaparece el conflicto, debiendo ponderase, sin duda, el primero. El Estado cuida que nadie interfiera en el modo de vida elegido por las dems personas, y hace o debiera hacer razonables esfuerzos para que todos sus habitantes estn en condiciones de desarrollar sus proyectos vitales. La idea de la democracia, tiene por objeto expandir la posibilidad bsica de que cada individuo determine libremente su plan de vida. De all que no resulte ajeno a este concepto, la decisin de aquellas cuestiones que hacen a la vida personal de cada uno14. Cuando frente al valor autonoma personal est en juego el deber del Estado de propender a la efectiva realizacin de la misma, el nico lmite aplicable al caso, es la denegacin de acceso a la informacin personal obrante en documentacin estatal, cuando medien razones excepcionales legitimadas por ley. b. El Derecho de Acceso a la Informacin Pblica en su faz de derecho colectivo Otro enfoque del concepto de DAIP es considerarlo como un bien pblico o colectivo. En este sentido, la tematizacin de la informacin no se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra un marcado carcter pblico.
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Gargarella, Roberto, Las Amenazas del Constitucionalismo: Constitucionalismo, Derechos y democracia, Texto preparado para el SELA, 2001, p.3. Disponible en; www.islandia.law.yale.edu

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Funcionalmente, ste tiende a relevar el empleo instrumental de la informacin, no slo como factor de autorrealizacin personal, sino como mecanismo de control institucional de los ciudadanos, hacia cualquiera de los tres poderes del Estado y hacia los rganos de contralor, tales como la Auditoria General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y Entes autrquicos. Sin duda, existe una correlacin entre esta concepcin, y la consideracin del respeto de los derechos fundamentales como fuente de legitimacin del ejercicio del poder. El DAIP es un derecho fundado en dos caractersticas sobre las que se sostiene el rgimen republicano de gobierno: la publicidad de los actos de gobierno y la transparencia de la administracin. Tal como se mencionaba anteriormente, el aspecto individual se encuentra relacionado no slo con la libertad de expresin, sino con la posibilidad que los individuos puedan desplegar toda su potencialidad, segn el criterio de excelencia humana que ellos mismos seleccionen. Para poder desarrollar dicha bsqueda, ser necesario que ninguna persona sea arbitrariamente menoscabada o impedida de manifestar su propio pensamiento, tanto por parte del Estado, como de terceros. En cambio, en su dimensin social est vinculado con el derecho de toda la sociedad a recibir ideas e informaciones, derecho colectivo en virtud del cual la comunidad toda tiene la facultad de receptar cualquier informacin y conocer la expresin del pensamiento ajeno. As como la libertad de expresin comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a otros sus propios puntos de vista, implica tambin, el derecho de todos a conocer opiniones y noticias, dado que para el ciudadano comn es tan importante el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros, como el derecho a difundir la propia. 11

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Ahora bien, har un repaso de las principales caractersticas de los bienes colectivos, para luego cotejar si el ejercicio del DAIP en su faz colectiva, se condice con las mismas. Los derechos colectivos como derechos fundamentales, comparten el mismo mbito de aplicacin que los derechos fundamentales subjetivos y persiguen el mismo fin; dotar a la persona de identidad normativa y simblica, tanto en su faz individual frente al Estado y a las dems personas, como en su faz de integracin solidaria a un ente colectivo frente al Estado y a las dems personas15. Lorenzetti16 realiza una clasificacin desde la categora del inters, en donde se observan las siguientes clases; a) intereses plurindividuales homogneos: el inters es individual y la legitimacin tambin; no obstante el inters es homogneo, es decir susceptible de una sola decisin, por ende cada titular podr ejercer una accin y obtener una sentencia; b) intereses transindividuales colectivos: en stos, el titular del inters es el grupo que est legitimado para promover demanda, por consiguiente los efectos del pronunciamiento obligarn al colectivo; c) intereses transindividuales difusos: ataen a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos. Como puede observarse, el DAIP encuadra perfectamente en esta clasificacin; a) opera cuando accedemos a la informacin personal que se encuentren en bases o ficheros estatales. Por su parte, la hiptesis b) se da cuando el derecho de acceso a la informacin pblica es una asociacin y, finalmente, el supuesto c) se advierte ante la solicitud de acceso por parte de cualquier ciudadano en condicin de tal.
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Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL 1996-D, p. 1058.

Gil Domnguez, Andrs, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 137.

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Intentando una caracterizacin de los de bienes colectivos Alexy17 sostiene que es ms fcil dar ejemplos de bienes colectivos que definir a los mismos. Afirma por ejemplo, que la seguridad colectiva es un prototipo bastante claro de bien colectivo, porque nadie que se encuentre en un territorio determinado puede ser excluido de su uso, y este uso por parte de una persona no impide ni afecta el de otros. Sin embargo, el autor intenta formular una definicin de bienes colectivos, estableciendo los tres elementos necesarios para que un bien revista tal carcter; stos son: a) La estructura no distributiva de los bienes colectivos: un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fcticamente o jurdicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgrseles a los individuo. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carcter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos. b) El status normativo de los bienes colectivos: el carcter no-distributivo no alcanza para conceptualizar al bien colectivo, porque el mal colectivo tambin es no-distributivo, tal es el caso de una alta tasa de criminalidad, qu es entonces lo que hace que sea un bien colectivo? Bsicamente hay tres versiones conceptuales en relacin a las argumentaciones de dichos bienes, stas son: la versin antropolgica, utilizada para justificar la proteccin del bien colectivo, cuando se dice, por ejemplo, que hay que hacer prevalecer el inters del Estado en el cumplimiento de un derecho humano con jerarqua constitucional, en el caso el acceso a la informacin estatal; la versin axiolgica, cuando se pondera el valor del derecho a acceder a los documentos pblicos por sobre el secreto de Estado,
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Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, Espaa, 1997, p. 186/190.

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y la versin deontolgica, cuando se considera un valor en s mismo la posibilidad de que los ciudadanos ejerzan el control en una democracia. c) La fundamentacin de un bien colectivo; el autor se interesa en dos tipos de fundamentaciones: 1) la de la economa de bienestar, que se da cuando se intenta justificar ese bien como funcin de bienes individuales, utilidades o preferencia y; 2) la teora del consenso, que con un criterio muy poco exigente postula que un bien colectivo est justificado si lo aprueban fcticamente todos y, con un criterio ms exigente, si lo aprobasen todos en caso que se dieran determinadas condiciones de racionalidad18. En sntesis, el DAIP como derecho colectivo es la obligacin que pesa sobre el Estado, en los tres poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial y en sus cuatro niveles de descentralizacin autnoma Gobierno federal, Provincias, Ciudad Autnoma de Buenos Aires y Municipios de hacer efectivo el derecho de los ciudadanos de acceder a un bien colectivo que es la informacin estatal.

3. Proteccin Constitucional
El derecho de acceso a la Informacin Pblica, hasta la reforma constitucional de 1994, slo estaba amparado implcitamente.
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Vase Alexy, Robert, Problems of Discourse Theory en crtica 20, 1988, p. 43 y ss. Tambin Alexy, Robert, Teora de los Derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Espaa, 2001, p. 86. Para un anlisis crtico de la postura de Alexy puede verse Cianciardo, Juan, Hacia una teora relacional entre principios y reglas. Apuntes desde la emergencia, LL, Suplemento especial sobre Emergencia Econmica y teora del derecho, 2003, p. 34. Para un anlisis de los derechos colectivos desde la perspectiva internacional, y en lo nacional desde 1994 a la actualidad vase Gil Domnguez, Andrs, Los Derechos Colectivos como Derechos Fundamentales, en AAVV, A una dcada de la Reforma Constitucional, Coordinada por Bidart Campos, Germn y Gil Domnguez, Andrs, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 211/232.

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Con la ltima reforma que se realiz a nuestra Carta Poltica, si bien no se incorpora especficamente una nica norma que establezca la obligacin del Estado de brindar informacin a los ciudadanos; s se prev expresamente el deber estatal de facilitar y allanar el acceso a la informacin pblica en determinados casos concretos. a. Normas implcitas El derecho genrico a la informacin, con la finalidad de tomar conocimiento de los asuntos pblicos o estatales, surge con claridad de la interrelacin de algunas normas de la Constitucin histrica de 1853/60. Las mismas son: el artculo 1 que establece la forma republicana de gobierno, siendo uno de los principios que la integran, el de la publicidad de los actos estatales. El artculo 14, que entre los derechos que reconoce a los habitantes de la Nacin contempla expresamente el de peticionar a las autoridades; el acceso a la informacin pblica es una forma de peticionar, en armona con los cambios que se fueron operados en las democracias contemporneas. A su vez, el artculo 33 dispone que los derechos implcitos tienen igual validez que los consagrados explcitamente, siempre que se deriven de la forma republicana de gobierno y de la soberana popular. Sin duda, el derecho de acceso a la informacin pblica importa un claro desprendimiento de uno de los pilares fundamentales en los que descansa la forma republicana de gobierno y la publicidad de las polticas pblicas. Por otro lado, con posterioridad a la ltima reforma constitucional, se incorporaron mecanismos de democracia participativa los que se tornan ilusorios, o de imposible realizacin sin el acceso a la informacin por parte de la ciudadana. stos, estn previstos en los artculos 39 (iniciativa popular) y 40 (consulta popular). 15

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Del plexo normativo referido surgen con claridad los siguientes principios constitucionales en los que se fundamenta el derecho de acceso a la informacin. 1. La teora clsica de la divisin de poderes, que permite la fiscalizacin del accionar de los distintos poderes entre s. En esta actividad de control, el ciudadano permanece excluido del proceso, resultando insuficiente como mecanismo de contralor. No existe requisito ms actual e importante para conseguir la credibilidad democrtica que un poder estatal responsable y permeable al escrutinio de la ciudadana. Cuanto mayor y ms concreta sea la informacin pblica disponible para la sociedad, menores sern la discrecionalidad de la burocracia y la probabilidad de que se extienda la corrupcin en la administracin estatal. 2. El reconocimiento del derecho de acceso a la informacin y la efectiva posibilidad de concretarlo, es un parmetro de suma importancia al momento de evaluar el grado de transparencia del que goza una sociedad. Es impensable hablar de transparencia de la administracin, de las funciones de los gobernantes y de sus actos, si como contrapartida no se garantiza el acceso al pblico, para tomar conocimiento de los mismos. 3. El libre acceso a la informacin es un requisito necesario y determinante para el ejercicio de la democracia participativa. Es imprescindible el acceso al conocimiento de la gestin pblica para luego ejercer los mecanismos de democracia semidirecta que la propia Constitucin consagra. Ningn ciudadano podr seriamente presentar un proyecto de ley en ejercicio del derecho de iniciativa popular, ni podr opinar en una consulta, en relacin a una iniciativa legislativa u otra cuestin, si no se le permite acceder y conocer con anterioridad la informacin 16

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necesaria para intervenir en un proceso fundante de la democracia, como es el ejercicio de la soberana popular a travs de su participacin. 4. El Estado constitucional de derecho es inviable sin el reconocimiento del principio de publicidad de los actos de gobierno. El derecho de libre acceso a la informacin producida por el Estado constituye un desprendimiento lgico de este principio. La publicidad de los mismos es un mecanismo de control del accionar de los funcionarios que tiene como contrapartida el reaseguro que, el poder controlado por la comunidad derivar en el ejercicio responsable y no abusivo del mismo. b. Normas expresas En este sentido, el libre acceso a la informacin pblica est garantizado para supuestos concretos en varias clusulas constitucionales: en relacin a los partidos polticos artculo 3819, al medio ambiente artculo 4120, a los consumidores de bienes y
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Constitucin Nacional, artculo 38. Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin publica y la difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Constitucin Nacional, artculo 41. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

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servicios artculo 4221, en lo referido a datos personales obrantes en registros o archivos estatales artculo 43, 3 prrafo22. Tambin en los Tratados con jerarqua constitucional incorporados en el artculo 75, inciso 22; en el Pacto de San Jos de Costa Rica artculo 13.123, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos artculo 1924 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 19.225, en los que se consagran el derecho de recibir informacin como la contra cara necesaria para el ejercicio de la libertad de expresin. Asimismo, existen bsicamente tres leyes reglamentarias de los preceptos constitucionales: a) La ley de proteccin de datos personales o habeas data N 25.32626, b) La ley de Libre Acce21

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Constitucin Nacional, artculo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

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Constitucin Nacional, artculo 43. () Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica (). Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 13.1, op. Cit. Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 19. () 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (). Ley 25.326, Ley de proteccin de los datos personales, publicada en el B.O. del 02/11/2000. Reglamentada por el Decreto N 1558/2001, publicado en el B.O. del 03/12/ 2001.

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so a la Informacin Ambiental N 25.83127 y, c) El Decreto N 1172/200328, en el que Poder Ejecutivo Nacional regula el acceso a la informacin pblica en las dependencias de su rea. Como puede observarse, en Argentina no hay una nica norma genrica que especficamente establezca la obligacin estatal de brindar informacin a los ciudadanos, como s existe en el derecho comparado. Tal es el caso de Espaa que el artculo 105 de la Constitucin expresamente dispone: La ley regular: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el pro27 28

Ley 25.831. Sancionada el 26/11/2003. Promulgada el 06/01/ 2004.

Decreto N 1172/2003, publicado en el B.O del 04/12/2003. El mismo tiene como objetivo fundamental la reglamentacin de cinco mecanismos que aseguran el acceso igualitario de los ciudadanos a la informacin estatal, y la consiguiente participacin en las decisiones de los asuntos pblicos para los casos que corresponda segn esta normativa.1) la Audiencia Pblica habilita la participacin ciudadana en el proceso de toma de decisiones a travs de un espacio institucional, en el que todos aqullos que puedan sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisin a adoptarse. Dichas opiniones no obstante su carcter no vinculante deben ser consideradas adecuadamente, establecindose la obligacin por parte de la autoridad de fundamentar sus desestimaciones. 2) La publicidad de la Gestin de Intereses lobby. La normativa define la actividad entendida por intereses de gestin o lobby, de manera clara expresando que. Se entiende por Gestin de Intereses a los fines del presente, toda actividad desarrollada en modalidad de audiencia por personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, por s o en representacin de terceros con o sin fines de lucro cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y de todo otro ente que funcione bajo la jurisdiccin del Poder Ejecutivo Nacional. 3) La Elaboracin Participativa de Normas es un procedimiento que, a travs de consultas no vinculantes, involucra a sectores interesados y a la ciudadana en general en la elaboracin de normas administrativas y de proyectos de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nacin, cuando las caractersticas del caso respecto de su viabilidad y oportunidad as lo impongan. 4) El derecho de Acceso a la Informacin Pblica en el rea del Poder Ejecutivo Nacional es un pre requisito de la participacin, que permite controlar la corrupcin, optimizar la eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle a stas, la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman da a da para ayudar a definir y sustentar los propsitos para una mejor comunidad. 5) Las Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Pblicos han de permitir poner fin a uno de los reductos del secreto que suele encubrir corrupcin o arbitrariedad en decisiones que afectan y, frecuentemente, perjudican a los usuarios. La presencia como oyente en la reunin permitir, a quien est interesado, conocer las opiniones que cada uno de los miembros del rgano de Direccin adopta frente a las cuestiones que deben tratarse.

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cedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten; b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas; c) El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado. En similar sentido, la Constitucin Poltica de Portugal en el artculo 268 prescribe: Los ciudadanos tendrn derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley en materias relativas a la seguridad interna y externa, la investigacin criminal y la intimidad de las personas. Por su parte, Guatemala consagra el derecho de acceso a la informacin pblica en la Constitucin de 1985, en la que el artculo 30 establece: todos los actos de la administracin son pblicos y los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garanta de confidencia. La circunstancia de que no exista en nuestro pas una clusula constitucional especfica que garantice el acceso a la informacin pblica, dificulta la tarea interpretativa al momento de fundamentar el ejercicio de este derecho. Ello en modo alguno, implica que esta prerrogativa fundamental se encuentre ausente en la Constitucin Nacional. Sin duda, se trata de una omisin involuntaria del constituyente, que pese a no incorporarlo en una nica disposicin normativa, se encarg de incorporarlo en forma expresa para diferentes casos concretos, en varias de sus disposiciones. 20

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4. Anlisis del Proyecto de Ley Nacional de Acceso a la Informacin Pblica En forma reciente, la Cmara de Senadores dio media sancin al Proyecto de Ley de Derecho de Acceso a la Informacin Pblica29, que tendr que ser aprobado por la Cmara de Diputados para adquirir carcter de norma formal. Es preciso sealar que en el debate parlamentario, fueron analizadas varias iniciativas legislativas, entre las que pueden destacarse la de los Senadores Cabanchik30, Giustiniani31, Perceval y Filmus32, y Escudero33. Luego de varios meses de debate, consultas y recomendaciones por parte de especialistas en la materia, se logr generar el consenso necesario para someter a consideracin del plenario de la Cmara Alta un texto nico34. La reglamentacin tiene sesenta y un (61) artculos y est dividida en seis ttulos. El Ttulo I Disposiciones Generales, se estructura en cinco captulos y abarca los siguientes tems: 1) Objeto y Alcance, 2) Propsitos y Principios Bsicos, 3) mbito de Aplicacin, 4) Obligacin de Transparencia Activa, y 5) Excepciones. El Ttulo II, De la Autoridad de Aplicacin y las Unidades de Enlace, se secciona en dos captulos: 1) De los Centros de Acceso a la Informacin Pblica, y 2) Unidades de Enlace. En el Ttulo III se establece el procedimiento que se debe seguir, para ejercer el derecho fundamental de acceso a la informacin pblica.
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Sesin del 29 de septiembre de 2010. Expte. S-579/2010. Expte. S-345/2009. Expte. S-748/2009.

Expte. S-2399/2009. Basterra, Marcela I., Supera el test de constitucionalidad el Proyecto de ley de Acceso a la Informacin Pblica?, LL Sup. Const. 2010 (noviembre), p. 63.

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El Ttulo IV Recursos, tiene dos captulos: el primero Recurso de Incumplimiento, y el segundo Recurso Judicial. En el Ttulo V se resean los criterios de atribucin de responsabilidad. Por ltimo, el Ttulo VI Disposiciones Transitorias y Finales abarca dos captulos: Disposiciones Transitorias (Captulo 1) y Disposiciones Finales (Captulo 2). Conforme a lo que dispone el artculo 1, el objetivo de la normativa est encaminado a la construccin de reglas bsicas, y de un procedimiento gil, sencillo y gratuito, a efectos de garantizar el libre acceso a la informacin pblica, coadyuvando a consolidar la efectiva participacin ciudadana en la toma de decisiones.

En cuanto a los principios generales que regirn en la materia, con excelentes estndares se encuentran consagrados en el artculo 5 y son: 1) apertura informativa mxima, 2) transparencia activa, 3) promocin de un gobierno abierto, 4) alcance limitado de las excepciones, 5) informalidad, 6) eficiencia en la respuesta, 7) gratuidad, y 8) in dubio pro petitor. Teniendo en cuenta las mencionadas pautas rectoras, puede afirmarse que los rganos obligados a conceder informacin pblica, debern poner sta a disposicin de la comunidad en forma permanente, actualizada y conforme al principio general de apertura y acceso plenos.

En otros trminos, la finalidad es instituir un rgimen jurdicamente compatible con los estndares constitucionales y las necesidades sociales. Justamente, una ley de acceso a la informacin pblica es un instrumento fundamental, diseado para garantizar la plena vigencia de los principios de transparencia y publicidad de los actos gubernamentales.

De la lectura de los puntos 3 a 7 inclusive, surge con claridad que ser obligacin prioritaria del Estado impulsar y fomentar una cultura de transparencia y apertura gubernamental. 22

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En consecuencia, para ejercer el derecho de acceso a los documentos pblicos en general, la solicitud se encontrar regida por la libertad de las formas, y el acceso por el principio de gratuidad, salvo los costos de reproduccin de informacin. Las entidades obligadas garantizarn celeridad, economa procesal, sencillez y eficacia en todas las instancias de tramitacin de las solicitudes de requerimiento.

La regla general es el acceso, por ende las restricciones son excepcionales y estarn establecidas taxativamente en trminos claros y precisos. Por ltimo, la interpretacin de la legislacin, en caso de duda, ser siempre en favor de la vigencia y el ms amplio alcance del derecho a la informacin. a. Concepto de informacin pblica El artculo 3 delimita el concepto de informacin pblica, definiendo a sta como () todo dato, informacin, constancia o documento, cualquiera sea el soporte en el que est contenido o representado, que hubiere sido o debiera ser creado u obtenido por los sujetos obligados por esta ley, o que obrare o debiere obrar en su poder o bajo su control, o cuya produccin hubiera sido financiada total o parcialmente por el erario pblico, conforme a los alcances de la misma.

Este precepto se interpretar en consonancia con el artculo 9, que expresamente enuncia la informacin que los sujetos obligados debern tener a disposicin del pblico, a travs de sus sitios electrnicos. A saber: 1) ndice de la informacin que se encuentre en su poder; 2) marco jurdico aplicable, estructura orgnica y responsabilidades de cada organismo; 3) facultades y deberes de los funcionarios; 4) objetivos e informes de las actividades realizadas; 5) presupuesto otorgado a cada rea y estado de ejecucin del mismo, actualizado trimestralmente; 6) transferencias de fondos pblicos; 7) contrataciones pblicas; 8) informes 23

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de auditorias; 9) permisos y concesiones; 10) mecanismos directos de presentacin de denuncias; 11) herramientas que permitan la participacin de la ciudadana en la toma de decisiones; 12) registro de solicitudes y denuncias recibidas, con las respuestas pertinentes; entre otras. Realizando una interpretacin armnica de este articulado, es dable concluir que el objeto y alcance de la normativa se encuentran claramente determinados, contribuyendo a implementar una nueva cultura de manejo y suministro de la informacin pblica. b. Legitimacin activa y pasiva Indudablemente, se ha dado media sancin a una norma que contiene slidamente incorporados, los principios de mxima apertura y divulgacin al pblico, de la informacin existente en los registros del Estado. Situacin que se advierte con slo analizar las frmulas plasmadas en orden a los sujetos y/o personas jurdicas habilitados para el acceso, y aquellos que estn obligados a brindar informacin. En relacin a la legitimacin activa, utilizando un criterio amplsimo prescribe que, Toda persona, fsica o jurdica, pblica o privada, tiene derecho a requerir, buscar, difundir, acceder y recibir informacin pblica en forma completa, veraz, adecuada y oportuna35. El dispositivo legal en anlisis est en perfecta congruencia con los mejores estndares internacionales. Por ejemplo, en los Estados Unidos rige la Freedom of Information Act36, norma de carcter federal que dispone como principio general, que toda
35 36

Artculo 2. The Freedom of Information Act, ttulo V, U.S.C. Cdigo de los Estados Unidos, secc. 552 (modificada por Ley 104-231,110, Estatuto 3048).

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Tambin en la Ley de Acceso a la Informacin blgara37 se legitima a toda persona fsica o jurdica. En trminos parecidos, lo regula la Ley de Acceso a la Informacin del Reino Unido de Gran Bretaa38, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica de Mxico39 y la ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica de Per40.

informacin en manos del Estado es por naturaleza del pueblo, por consiguiente, ste tiene derecho a conocerla. La ley de acceso a la informacin pblica FOIA obliga a las oficinas estatales a organizar la documentacin para que pueda ser consultada por el pblico. Quedando slo exceptuados los datos sobre seguridad nacional, o aqullos cuya divulgacin a criterio del Congreso, pueda ser perjudicial, como la informacin comercial o los datos personales. Cualquier persona puede acceder a los datos estatales que no ostenten la calificacin de reservados.

En cuanto a la legitimacin pasiva, seala como obligados a los siguientes sujetos: 1) rganos y Entes de la Administracin Pblica Nacional central, desconcentrada y descentralizada; 2) Empresas y Sociedades del Estado, incluyendo todas aquellas organizaciones empresariales en las que el Estado nacional tenga participacin accionara; 3) Fondos fiduciarios integrados con bienes y/o fondos pblicos; 4) Entes Privados a los que se les haya entregado un subsidio, o a quienes se les haya otorgado mediante permiso, licencia, concesin o cualquier otra forma contractual la prestacin de un servicio pblico o la explotacin de un bien de dominio pblico; 5) Entes Reguladores de servicios pblicos; 6) Poder Legislativo de la Nacin y Organismos que funcionen en su mbito; 7) Auditoria General de la Nacin; 8) Defensora del Pueblo de la Nacin; 9) Entes Pblicos no estatales, en el ejercicio de
Sancionada en junio de 2002. Sancionada el 30/11/2000, disponible en www.opsi.gov.uk. Publicada el 16/06/2002. Ley 27.086 de Per, publicada el 03/08/2002.

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Igualmente, la norma destaca en forma explcita que el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, no podr restringir la libertad de prensa, ni el secreto de las fuentes periodsticas conforme a lo establecido por el tercer prrafo in fine, del artculo 43 de la Constitucin Nacional. c. Denegacin legal de acceso. Informacin reservada e informacin confidencial El Captulo V de la iniciativa, apunta minuciosamente las excepciones al acceso, y la informacin parcialmente reservada o confidencial. En primer trmino, prev como regla general, que el derecho de acceso siempre ser otorgado. La excepcin estar constituida por la posibilidad del rechazo a la solicitud. El acceso a la informacin solicitada nicamente podr denegarse cuando: 1) exista disposicin expresa por ley; 2) se trate de secreto industrial, comercial, financiero, cientfico o
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funciones pblicas, tales como los partidos polticos, obras sociales, mutuales y asociaciones profesionales, entre otros; 10) Banco Central de la Repblica Argentina, Banco de la Nacin Argentina, Banco de Inversiones y Comercio Exterior, Banco Hipotecario y Entidades Financieras que se creen con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley en el mbito del Sector Pblico Nacional; 11) Universidades Nacionales e Institutos Universitarios; 12) Poder Judicial de la Nacin y el Consejo de la Magistratura; 13) Ministerio Pblico de la Nacin; 14) Instituciones o Fondos cuya administracin, guarda o conservacin, estn a cargo del Estado Nacional a travs de sus jurisdicciones o entidades, y 15) Corporaciones Regionales. Asimismo, con excelentes lineamientos, se puntualiza que la enumeracin referida no es taxativa, es decir que reviste carcter meramente enunciativo41.

Artculo 6.

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Por otro lado, en el mbito del Poder Ejecutivo, exige que la decisin sea tomada en acuerdo general de ministros y refrendada por el Ministro correspondiente al rea a la cual pertenece la informacin, en forma conjunta con el Jefe de Gabinete. De no observarse este recaudo, la excepcin ser nula, de nulidad absoluta. En el caso de los dems poderes pblicos, la resolucin ser adoptada y firmada por la mxima autoridad, responsable de los mismos. La declaracin de confidencialidad o reserva no exceder el plazo de 10 aos; vencido ste, la informacin ser considera pblica y de libre acceso. No obstante, si persisten las razones que motivaron tal decisin, ese lapso podr ser prorrogado por otro perodo igual. Ahora bien, una vez dada a publicidad, ninguna informacin ser nuevamente clasificada como reservada, o declarada confidencial44.

En segundo trmino, prev los requisitos que debe tener la decisin estatal que establezca las excepciones al acceso a la informacin pblica. stos son: 1) identidad y cargo de quien realiza la categorizacin, 2) razones que la justifican y el mandato legal que las habilita, 3) el organismo que produjo la misma, 4) el plazo al que se sujeta la condicin de reserva, y 5) la individualizacin de las partes de dicha informacin que est clasificada como reservada y las que estn disponibles para el acceso al pblico43.

tcnico, y 3) los datos estn amparados por el secreto profesional. A su vez, estipula que toda aquella informacin que en algn momento fue reserva, debe ser digitalizada y puesta a disposicin del pblico, en forma previa a ser destruida42.

En otro orden de ideas, la norma manifiesta en forma contundente, que no podr alegarse el carcter reservado y/o confidencial de una informacin ante el requerimiento judicial, efectuado en el
Artculo 12. Artculo 13. Artculo 14.

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En el derecho comparado se observan distintos presupuestos exigibles para que la informacin sea considerada reservada. En Ecuador, la Ley Orgnica de Transparencia46 slo introduce dos causas para mantener la reserva de los datos; seguridad y defensa nacional e informaciones previstas como reservadas por las leyes vigentes, estableciendo adems, que la reserva no podr exceder el trmino de 15 aos. En Mxico, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental 2002 es ms laxa en cuanto a las excepciones; as, contempla las referidas a la seguridad nacional, la estabilidad financiera, las relaciones internacionales y ciertos datos personales; tambin comprende a la informacin que, por disposicin expresa de una ley sea considerada secreta y a los procesos judiciales contra funcionarios pblicos, hasta que no hayan recibido sentencia.

marco de una investigacin sobre violaciones de derechos humanos, genocidio, crmenes de guerra, o delitos de lesa humanidad45.

Si tomamos en cuenta los conceptos descritos, puede advertirse manifiestamente que el proyecto cumple con elementales premisas constitucionales, al enumerar taxativamente las excepciones y la informacin excluida del derecho de acceso. Especial referencia merece el plazo estipulado para la confidencialidad y o reserva de la informacin, toda vez que con excelentes lineamientos, incorpora un lapso temporal acotado a 10 aos. Ciertamente, en comparacin con la legislacin existente en otros pases, la iniciativa en estudio es muy superior. Advirtase, que la FOIA en los Estados Unidos es la nica reglamentacin que contempla un plazo igual al propuesto, aunque si se trata de datos sensibles, se ampla a 15 aos, y respecto de la informacin sobre armas de destruccin masiva lo extiende a 25 aos. La ley Co45 46

Ley N 24 de Ecuador, publicada en el Registro Oficial Suplemento 337, 18/05/2004.

Artculo 15.

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lombiana, admite la reserva por 30 aos y la LFTAIP de Mxico, prev el secreto hasta por 12 aos. d. Procedimiento

En el ttulo III, se detalla el procedimiento previsto para el ejercicio de este derecho. La solicitud de informacin se podr instrumentar por escrito en el sitio electrnico del sujeto requerido o entregada en su sede. La misma deber contener como mnimo: 1) los datos del solicitante (nombre y apellido); 2) la informacin de contacto; 3) una descripcin en forma clara y precisa de la peticin; 4) consignar si se pretende, slo el material de consulta o la reproduccin de la informacin en este ltimo caso, adems se exigir el consentimiento del solicitante por el pago de los costos47, y 5) fecha y hora de la realizacin del trmite. En ningn supuesto se rechazar la solicitud por defectos formales, los que sern subsanados, en el momento por el peticionario48. Una vez efectuado el pedido, el organismo tendr 10 das hbiles para responder al mismo, plazo que podr ser prorrogado hasta un mximo no superior al que originariamente haya establecido el Centro de Acceso a la Informacin Pblica CAIP, o la unidad de enlace. En este caso, estar motivado en la necesidad de: 1) buscar y reunir la informacin solicitada en otros establecimientos que estn separados de la oficina que procesa el pedido; 2) examinar una voluminosa cantidad de informes; 3) realizar consultas con otro organismo que ostente un inters directo, y 4)
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Es importante mencionar el artculo 25 que dispone: En caso de reproduccin de informacin, el importe a cobrarse al requirente debe ser razonable y no puede exceder el costo real abonado por el sujeto obligado por la reproduccin o el del soporte en caso de ser entregada en otros formatos. La reglamentacin establecer una reduccin en los costos cuando el pedido sea interpuesto por particulares, instituciones educativas, cientficas sin fines de lucro o vinculadas con actividades de inters pblico, que demuestren la carencia de recursos suficientes. Artculos 23, 24 y 27.

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toda otra circunstancia que, por su relevancia, imposibilite la entrega de la informacin en el lapso temporal previsto. A pesar de lo indicado, es relevante sealar que cuando el sujeto demandante considere que el plazo legal afecta la utilidad o eficacia de la informacin solicitada, probando los acontecimientos que evidencian la necesidad de una respuesta en un lapso menor de tiempo ante el CAIP, ste deber resolver en un plazo de 3 das hbiles si concede o no, tal peticin en base a los argumentos presentados. La entrega de la informacin se realizar en el soporte y estado en que se encuentre al momento de ser solicitada, es decir, que el organismo no se encuentra obligado a procesarla o reorganizarla. En consonancia, el sujeto constreido a suministrar los datos reclamados, quedar exceptuado de su cumplimiento cuando se requiera la creacin o produccin de datos con los que no cuente a la fecha en que se produjo el pedido49. Las resoluciones que disponen la denegatoria de la informacin, deben formularse por escrito y estar suficientemente fundadas. sta nicamente ser legtima cuando: 1) la informacin no existiera y no hubiere exigencia legal de producirla, o 2) est comprendida en algunas de las excepciones establecidas por ley. En relacin al mecanismo estipulado para acceder a la informacin es trascendental resaltar que, con acierto, no se exige al individuo que pretende ejercer este derecho, acreditar inters subjetivo. Requisito que constituye una conditio sine qua non, en el marco de una reglamentacin razonable y adecuada del acceso a la informacin pblica. En definitiva, el procedimiento previsto logra garantizar la simplicidad y la eficiencia necesaria para el efectivo ejercicio de esta prerrogativa. Adems, guarda perfecta coherencia con la
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Artculos 29, 30 y 32.

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realidad de las dependencias de la administracin pblica, particularmente en lo concerniente a la falta de documentacin. No obstante, es necesario aclarar que no es obligatorio dar aquella informacin que debe producirse ad-hoc, ante una solicitud; salvo que sea informacin que el organismo no la posee, pero debiera tenerla en razn de sus funciones. e. Autoridad de Control Se constituye como autoridad de aplicacin, un Centro de Acceso a la Informacin pblica CAIP que se crea en el mbito de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Mientras que en la rbita de los dems sujetos pasivos, se organizarn las Unidades de Enlace. Los CAIP tendrn independencia funcional y autarqua financiera. Estarn integrados por personal tcnicamente calificado, que no recibir instrucciones de ninguno de los tres poderes del Estado. Se estructurarn de la siguiente forma: Cada Centro tendr un Director y un Director Adjunto, designados por concurso pblico de antecedentes. Sus mandatos se extendern por 5 aos, sin que puedan ser reelectos. Es requisito indispensable que se trate de personas con idoneidad, y de reconocida trayectoria en la defensa del derecho de acceso a la informacin pblica50. Cada poder se encargar de sustanciar los concursos, aunque las designaciones propuestas debern tener necesariamente el acuerdo del Senado. Las condiciones para acceder al cargo son: 1) ser ciudadano argentino, 2) tener ms de 25 aos de edad, 3) poseer ttulo universitario, y 4) no haber ejercido cargos electivos equivalentes o superiores a Secretario del Poder Ejecutivo en los 2 aos anteriores a la convocatoria51.
50 51

Artculos 16 a 19. Artculo 20.

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Entre sus atribuciones se destacan: 1) ser depositario de las solicitudes de informacin pblica; 2) ejercer funciones de asesoramiento; 3) realizar la publicacin de los resultados de las bsquedas ms frecuentes; 4) elaborar estadsticas; 5) confeccionar anualmente un informe pblico de las actividades realizadas para garantizar el acceso a la informacin, el que ser remitido a ambas Cmaras del Congreso; 6) promover las acciones judiciales pertinentes en el marco de sus competencias, para lo que tienen legitimacin procesal; finalmente; 7) impulsar sanciones administrativas, entre otras.

Los sujetos obligados por la norma, sern los encargados de designar las Unidades de Enlace que resulten necesarias, a efectos de garantizar el adecuado y efectivo acceso a la informacin. Las facultades de estas Unidades sern: 1) recabar y difundir informacin pblica; 2) proporcionar la bsqueda realizada y comunicrsela al CAIP para responder las solicitudes; 3) informar al CAIP los supuestos en los que a su criterio, correspondera denegar el acceso; 4) implementar procedimientos sobre la organizacin, sistematizacin y conservacin de la informacin, y 5) todo lo indispensable para garantizar y agilizar el flujo informtico entre los rganos estatales y los particulares. Sin duda, la Autoridad de control es uno de los aspectos ciertamente controvertidos de la iniciativa, bsicamente se ponen en tela de juicio dos puntos esenciales. El primero es el que concierne a la autarqua financiera, entendida como la capacidad del rgano de auto-administrar su presupuesto, pero de conformidad con normas generales, que son dictadas por entes superiores. En tal sentido, resulta ms adecuado otorgarle autonoma financiera a la autoridad de aplicacin, ya que esto posibilitara mayor grado de autonoma funcional. El segundo punto est relacionado con la designacin de los miembros de los Centros (CAIP). Si bien es cierto que la exigencia del acuerdo por parte del Senado otorga un mayor grado de 32

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transparencia a los nombramientos, no lo es menos que resulta contradictorio el hecho que cada representante propuesto por un poder del Estado, justamente, ser el mismo poder al que controlar. Es decir, el Director designado en cada uno de los poderes, ser el controlador de quienes lo propusieron?

Sobre este tema en particular, entiendo que hubiera sido beneficioso incorporar el sistema establecido en el proyecto de ley de autora del Senador Cabanchik. En ste se propona la creacin en el mbito del Poder Legislativo, del Centro Nacional de Acceso a la Informacin Pblica (CeNAIP), el que sera dirigido por un Consejo Directivo, integrado por seis miembros; tres miembros titulares con sus tres suplentes (representantes de cada uno de los Poderes del Estado, pero con la salvedad de que stos, no deben pertenecer al mismo poder que lo designa), y tres representantes de la Defensora del Pueblo, de la Auditoria General de la Nacin y del Archivo General de la Nacin52, uno por organismo, respectivamente. Este mtodo de seleccin contribuye notablemente a instalar un organismo con autonoma real. Esto implica, disminuir considerablemente el margen de discrecionalidad que pueda producirse en alguna designacin, en base al mecanismo aprobado.

Si se tiene en cuenta que a travs de esta norma, lo que se pretende es garantizar la visibilidad y arrojar luz sobre las actividades estatales, la circunstancia de que los integrantes del organismo de contralor sean sugeridos por el propio controlado, es a mi criterio, un estndar poco saludable en comparacin con lo acertada que en general, resulta la normativa.

A mayor abundamiento, puede mencionarse el caso mexicano, toda vez que en Amrica Latina es el sistema que mejor funcionamiento ha evidenciado. En ese pas, el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI) es la institucin encar52

Expte. S-0579/2010, artculos 18 y 21.

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gada de hacer cumplir la ley, en el mbito de las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal.

En consonancia con lo referido, se trata de un organismo integrado por cinco comisionados, que sern los encargados de garantizar el derecho de acceso a la informacin y la proteccin de datos personales. El Instituto posee la independencia y autoridad necesarias para erigirse en la entidad responsable de la aplicacin e interpretacin de la norma. Entre otras y varias de sus funciones se destacan, la de examinar los casos en que las autoridades administrativas niegan el acceso a la informacin, y la de determinar si los datos son pblicos, reservados o confidenciales. Por consiguiente, el Instituto est asimismo facultado para dirimir cualquier controversia en materia de informacin53.

5. Conclusiones finales
Una vez estudiada la iniciativa federal de acceso a la informacin pblica, corresponde analizar si la misma es congruente con los estndares mnimos exigibles en un Estado constitucional. A fin de realizar el correspondiente test de constitucionalidad se tendrn en cuenta el decreto 1172/2003 y las reglas emanadas del Poder Judicial, tal como las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que contribuyeron a delimitar el contenido y alcance de esta prerrogativa fundamental.

Justamente en el ao 2004, se dictaron importantes Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en relacin a la publicidad y transparencia de sus actividades. Por ejemplo, se estableci la publicacin en la pgina web de las licitaciones para
53

Lpez Aylln, Sergio, Acceso a la Informacin Pblica, en AAVV., Derechos Fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Coordinador: Carbonell, Miguel, UNAM, Mxico, 2002, p. 485.

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Finalmente, se sancion la Ley N 26.65356 que prev el deber estatal de respetar en los diseos de sus pginas de Internet, los requisitos sobre accesibilidad de la informacin, que faciliten el acceso a todas las personas con discapacidad57.

comprar insumos, las designaciones y promociones de personal, aspectos relacionados con el quehacer administrativo-contable del Tribunal54. Adems se determin, que al momento de dictar una resolucin se difundieran los datos necesarios para conocimiento de las cuestiones resueltas, y quines las han promovido55.

Es significativo destacar que en base a estos factores, as como a los lineamientos internacionales existentes en la materia, pueden researse los siguientes estndares mnimos, que de ninguna forma debern estar ausentes en una ley de acceso a la informacin, sancionada en concordancia con los postulados del Estado de derecho.

El primero es la delimitacin clara del concepto de informacin pblica, considerndose tal a todos los expedientes, archivos, bases de datos y documentos escritos, fotografas, grabaciones, en soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, que se encuentren en poder de las personas jurdicas estatales o instituciones pblicas. Tambin de personas jurdicas privadas con participacin estatal o subvencin del Estado; las personas jurdicas privadas que tengan a su cargo la prestacin de un servicio pblico esencial, y las dems personas que la ley contemple.
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Acordada 1/2004, del 11/02/2004. Acordada 2/2004, del 11/02/2004. Ley N 26.653, Ley de accesibilidad de la informacin en las pginas web, publicada en el B.O. del 30/11/2010. Ley N 26.653, artculo 1.- El Estado nacional, entindanse los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autrquicos, los entes pblicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios pblicos, empresas prestadoras o contratistas de bienes y servicios, debern respetar en los diseos de sus pginas Web las normas y requisitos sobre accesibilidad de la informacin que faciliten el acceso a sus contenidos, a todas las personas con discapacidad con el objeto de garantizarles la igualdad real de oportunidades y trato, evitando as todo tipo de discriminacin.

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El segundo es el carcter amplsimo de la legitimacin activa. Esto es, que toda persona fsica o jurdica es titular del derecho de acceso a la informacin estatal. Un antecedente destacado en nuestro pas, es la ley sobre Rgimen de Libre Acceso a la Informacin Pblica Ambiental58 que establece, el acceso a la informacin ambiental libre y gratuito para toda persona fsica o jurdica, a excepcin de aquellos gastos vinculados con los recursos utilizados para la entrega de la informacin solicitada. Aclarando que, para acceder a la informacin ambiental no ser necesario acreditar razones ni inters determinado. El derecho de acceso a la informacin tiene como propsito, coadyuvar a que la sociedad en su conjunto ejerza el derecho a saber de manera eficaz. Por esta razn, el otorgamiento de la informacin no puede depender de la existencia o acreditacin de un inters legtimo en sta.

Este principio es esencialmente una clusula de no discriminacin y a travs del mismo se busca que la informacin sea otorgada a toda persona que la solicite, en igualdad de condiciones y con las mismas reglas. El tercero se refiere a la legitimacin pasiva. La ley deber determinar con claridad quines son los sujetos o instituciones obligadas a brindar informacin. Sin duda, la mejor frmula es la que instituye como principio general, que los sujetos pasivos son los tres poderes del Estado Ejecutivo, Legislativo y Judicial y en todos los niveles de descentralizacin Estado Nacional, Provincial, Ciudad Autnoma de Buenos Aires y Municipios. Tienen asimismo el deber de suministrar informacin, los organismos de control previstos en la Constitucin, o sea: la Auditoria General de la Nacin, la Defensora del Pueblo de la Nacin y el Ministerio Pblico Nacional. En este caso, como en el del Poder Judicial, se dar a conocimiento toda actividad relaciona58

Ley 25.831, publicada en el B.O. del 07/01/2004.

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da con el ejercicio de funciones administrativas, publicndose las sentencias slo cuando haya finalizado el proceso. Esta aclaracin es importante, a los efectos de cumplimentar estndares internacionales de pases en los que se han aplicado exitosamente, polticas de acceso y transparencia. En Canad59 y Estados Unidos60, como en la mayora de las legislaciones europeas, el acceso a la informacin se otorga nicamente a los rganos administrativos. El cuarto estndar exige que la informacin reservada se establezca taxativamente en la normativa. En efecto, en esta materia rige el principio general del acceso, lo que significa que est comprendida dentro de la obligacin estatal de suministrar datos, dar toda la informacin que se encuentre en su poder, salvo las excepciones que por ley se determinen. Se presume que todos los datos estatales son pblicos, por lo tanto si el Estado desea reservar informacin, en ste recae la carga de demostrar que el secreto constituye una urgente necesidad. Tratndose de informacin que tiene carcter esencialmente pblico, slo puede legitimarse el secreto por un inters igualmente pblico. Esto es, que el mismo argumento que justifica la transparencia, puede habilitar el secreto. Cuando la divulgacin de informacin pone en peligro a la sociedad y a los individuos que la integran, es entonces cuando puede justificarse la reserva61. La informacin estar disponible para conocimiento de quien la solicite, salvo que corresponda a materias calificadas como reservadas, correspondiendo al Estado o la entidad poseedora de la misma, invocar la legalidad en que la funda. Para cumplir con los estndares internacionales, se requiere que la restriccin est expresamente fijada por ley y sea estrictamente necesaria para asegurar el fin que se persigue.
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Access to Information Act, 1980-81-82-83, c.111, Sch. I I. The Freedom of Information Act, Op. Cit. Luque Rzuri, Martn, Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta, ARA Editores, Lima, Per, 2002, p. 165/166.

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La quinta y ltima de las reglas mnimas estar dada por la autonoma del rgano de aplicacin y control de la ley. Uno de los puntos sobresalientes, a efectos de dotar de eficacia a la norma reglamentaria, es la forma en que se estructura el rgano de contralor.

Es indispensable que tenga autarqua financiera y autonoma funcional, ello por cuanto para cumplimentar los objetivos que tendr a su cargo, se requiere un alto grado de independencia. A su vez, deber estar integrado por expertos en la materia, no slo representantes de los titulares del derecho, sino tambin de los tres poderes del Estado. De acuerdo al anlisis pormenorizado que se realiz en el presente trabajo, estamos en grado de afirmar que la sancin obtenida en el Senado, que reglamenta el derecho de acceso a la informacin pblica, supera el test de constitucionalidad, toda vez que se adecua, tanto a la Constitucin Nacional y Tratados concordantes, como a los mejores estndares internacionales y jurisprudenciales existentes en la materia.

No obstante lo sealado, entiendo necesario apuntar como desventaja, el sistema implementado para el funcionamiento de la autoridad de aplicacin; los Centros de Acceso a la Informacin Pblica. La autoridad debera ser una sola y no tres como prev el proyecto, preferentemente creada en la rbita del Poder Legislativo. Ciertamente, no est entre los mejores parmetros el mecanismo empleado para la designacin de sus integrantes, dado que pone en tela de juicio, o al menos genera dudas, sobre la efectividad de su funcionamiento y la independencia real de las designaciones.

En tal sentido, es sustancial destacar que la autonoma de este organismo es imprescindible, a fin de cumplir con sus atribuciones, libre de condicionamientos polticos e ideolgicos. Justamente, la exigencia de un rgano regulador independiente 38

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es requisito ineludible para hacer efectivo el derecho de acceso a la informacin gubernamental. Sobre todo, en pases como el nuestro en los que las instituciones pblicas no han alcanzado la credibilidad necesaria; bajo ningn concepto puede obviarse este recaudo. La creacin y asignacin de un rgano de control es una de las cuestiones ms dificultosas, pero sin duda, de vital importancia para regular el derecho de acceso a la informacin estatal y ejercer el control efectivo y no meramente enunciativo, en relacin al cumplimiento por parte de los sujetos obligados. En virtud de los argumentos expuestos en el presente trabajo, surge en forma clara la necesidad de que a la brevedad posible el Congreso sancione definitivamente una ley nacional de acceso a la informacin pblica con los estndares mencionados, ya que en definitiva la existencia de la misma nos acercar a aquellos principios bsicos que deben regir en un Estado constitucional de derecho y en una democracia plena, entre otros: la transparencia, la divisin de poderes, y la participacin y el control ciudadano sobre los actos de gobierno.

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