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Histrico do Direito das Sucesses

http://jus.com.br/revista/texto/24714 Publicado em 06/2013 Joo Biazzo Filho

Formula-se um histrico do direito das sucesses para demonstrar que necessria a reintroduo do Estado na ordem de vocao hereditria.
Sumrio: 1. Conceito preliminar: sucesses. 2. Histrico. 2.1 Antiguidade: direito e religio. 2.2 A Lei mosaica (1.200 a.c.) .2.3 O Cdigo de Hamurabi. 2.4 O Cdigo de Manu: a questo do filho primognito na antiguidade. 2.5 Grcia antiga. 2.6 Direito romano. 2.7 Idade Mdia. 2.8 O Sculo das luzes: revoluo francesa e revoluo industrial. 2.9 O Cdigo Napoleo. 2.10 O Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB) . 2.11 A Revoluo Russa de 1917. 2.12 A contemporaneidade. 2.13 Brasil. 2.13.1 Antes do Cdigo Bevilqua. 2.13.2 O Cdigo de 1916. 2.13.3 O Cdigo de 2002. Concluso.

INTRODUO
O presente trabalho objetiva fazer uma anlise de questes histricas de formao do Direito das Sucesses, tendo em vista a relevncia de tal anlise para a compreenso do estgio atual do Direito. Jos Reinaldo de Lima Lopes,[1] em obra especfica sobre o Direito na Histria, chama a ateno para o fato de que, nos ltimos tempos, uma nova metodologia de pesquisa histrica tem sido utilizada, no mais baseada no mero registro dos fatos ocorridos a partir das estruturas estatais, mas tambm tomando como base o cotidiano e as questes materiais destacadas nas pesquisas. Assim, por exemplo, provoca o autor a imaginao do leitor com questes do tipo:
Quando foi mesmo que o relgio foi colocado nas torres das praas das cidades?; Quando foi que se passou a contar as horas como fazemos hoje, substituindo o modo romano de dividir o dia em perodos, que equivalem para ns a muitas horas?.

E prossegue tecendo consideraes provocantes a respeito do necessrio esforo que deve fazer o pesquisador para que a anlise que faz, o texto que pesquisa, o estudo que inicia, sejam tratados com muito cuidado, uma vez que aquilo que se registra no necessariamente corresponde realidade. Suspeitar do poder, suspeitar do

romantismo das escritas, suspeitar das continuidades histricas, suspeitar da ideia de progresso e evoluo so algumas das recomendaes de Jos Reinaldo Lopes a quem se prope a escrever sobre o passado. No presente trabalho, dada natureza do objeto a ser analisado, a anlise histrica configura importante meio de sistematizao dos processos que nos trouxeram at a atual fase do direito e as percepes que podemos ter para o futuro. Deste modo, no salutar que se descure deste relevante ponto. A anlise histrica faz-se necessria por conta da necessidade de disciplina metodolgica a ser empregada para dar ao direito status de cincia. O historicismo metodolgico, que privilegia a anlise da histria como alicerce do conhecimento crtico em cincias sociais, colocado em oposio, por alguns autores,[2] ao individualismo metodolgico, concepo que empresta maior valor aos conceitos abstratos que orientam as aes individuais, afastando, assim, concepes coletivistas no estudo das cincias sociais, dentre elas o direito. Karl Popper ope-se fortemente ao historicismo metodolgico, imputando a ele forte tendncia a procurar antecipaes de ocorrncias sociais a largo tempo e, com base em fatos, chegar a previses com preciso astronmica, o que seria impossvel em face da complexidade dos eventos sociais.[3] A anlise histrica em ambiente filosfico que logo chegou s cincias sociais e, obviamente, ao direito, surge, como assevera Jrgen Habermas,[4] a partir de Hegel e da tomada de conscincia da temporalidade prpria da modernidade. a partir dela (da modernidade), e sua propenso a voltar-se sempre para o futuro, que h a tomada de cincia da dinmica espao-temporal na qual est inserida. A partir de Hegel ainda que de modo diverso Karl Marx utiliza-se de construes baseadas na anlise histrica para desenvolver sua dialtica marxiana, e, da em diante, o mtodo histrico ganha forte impulso e diferentes concepes, especialmente para os tericos da Escola de Frankfurt (Adorno, Marcusi, Horkheimer, Benjamin etc.). No direito o mtodo utilizado principalmente pela Escola Histrica do Direito (de carter mais metafsico), pois busca fundamento na racionalidade de uma lei positiva que desenvolvida historicamente pela conscincia do povo [volksgeist][5] e pela Escola Crtica do Direito, de bases frankfurtianas. Embora a forma de anlise das instituies do direito variem, h uma motivao muito simples para a utilizao da anlise histrica, especialmente em sede de direito civil:

os institutos jurdicos nascem e se desenvolvem a partir da experincia humana incubada na conscincia e na ao sociais o que leva concluso que voltar-se para o passado condio necessria para compreender as construes tericas do presente e aperfeioar o ordenamento para que no futuro seja recebido com menor grau de complexidade pela sociedade, realizando, assim, a funo a que o direito est destinado: cuidar da estabilizao das expectativas normativas da sociedade. Sob outro aspecto que no deixa de ser relevante , Miguel Reale classifica como sociologismo jurdico todas as teorias que consideram o direito sob o prisma predominante, quando no exclusivo, do fato social, apresentando-o como simples componente dos fenmenos sociais e suscetvel de ser estudado segundo nexos de causalidade no diversos dos que ordenam os fatos do mundo fsico.[6]-[7] Mas justamente para observar o fenmeno jurdico sob os trs aspectos dinmicos apontados pela teoria tridimensionalista do direito de Reale, que o estudo das bases fundamentais dos institutos jurdicos ao longo dos principais perodos histricos se faz necessria. Essa relao entre direito e histria to forte que Reale, ao abrir o Ttulo X de sua obra Filosofia do direito, reservada teoria tridimensional, intitula o Captulo XXXIV inicial ao tema , de O termo direito e sua trplice perspectiva histrica (grifo nosso).[8] E ser para escapar das anlises simplistas que no enxergam no Cdigo Civil de 2002 seno uma mera modificao caprichosa do Cdigo Civil de 1916, que a anlise das fundaes que historicamente influenciaram e continuam a influenciar nas modificaes do direito, do base ao presente estudo. Assim, a anlise histrica servir como um instrumento que nos possibilite mergulhar na nova realidade do direito das sucesses. Realidade esta marcada por um direito civil modernizado e que espera do jurista, quando de sua interpretao e aplicao prtica, uma anlise complexa porm completa , que caminha dos fatos sociais para as normas positivadas, sempre com a observao dos valores sociais que configuram importantes vetores a guiar os outros dois elementos acima citados. Ao longo dos principais perodos histricos, demarcados por fatos relevantes que modificaram o rumo da existncia humana e, especialmente do direito, podemos, enfim, observar o desenvolvimento dos institutos, em especfico, de fatores axiolgicos relativos ao ser humano, com as consequentes inflexes no direito e, sem a pretenso de aplicar

lgica cartesiana cincia do direito, podemos compreender e, talvez, contribuir para a evoluo da cincia do direito. O presente trabalho ter um objeto especfico de observao cientfica: o direito das sucesses. E dentro dele, verificaremos o Estado como sucessor de particulares em determinadas situaes, observando as razes pelas quais o legislador de 2002 retirou o Estado da ordem de vocao hereditria.

1 CONCEITO PRELIMINAR: SUCESSES


Clvis Bevilqua[9] ensina que a sucesso causa mortis, tambm chamada hereditria, a transmisso dos direitos e obrigaes de uma pessoa morta a outra sobreviva, em virtude da lei ou da vontade do transmissor. A palavra suceder, no dizer de Caio Mrio da Silva Pereira,[10] tem o sentido genrico de virem os fatos e fenmenos jurdicos uns depois dos outros (sub + cedere). Sucesso a respectiva sequncia. Continua:
No vocabulrio jurdico, toma-se a palavra na acepo prpria de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relao jurdica que lhe advm de outra pessoa, e, por metonmia, a prpria transferncia de direitos, de uma a outra pessoa.

Da sucesso hereditria, ou causa mortis, continua Caio Mrio:


No se exclui a participao volitiva, que subsiste ao lado da que opera apenas ope legis. Esta ltima chama-se legtima, e aquela outra recebe o nome de testamentria, porque o testamento o instrumento da manifestao de vontade destinado a produzir consequncias jurdicas com a morte.

Rubens Limongi Frana[11] refere-se ao tema utilizando a expresso direito das heranas, definindo a herana como sendo a sucesso na universalidade dos direitos que possua o defunto, definio trazida do Digesto. Em todas essas definies, temos um carter comum que servir a este trabalho: o direito das sucesses trata da transferncia dos direitos e das obrigaes de uma pessoa natural a outrem, em virtude de sua morte. Ou seja, as relaes jurdicas firmadas por algum durante sua vida, em regra, no deixam de existir pelo simples fato da morte do titular. Elas se transferem a terceiros, seja por vontade do de cujus, seja por imposio da lei. Giselde Hironaka,[12] falando sobre as modificaes a partir do Cdigo de 2002, salienta:

Em todo momento de transio legislativa, surge sempre renovada a questo de se reavivar os fundamentos do direito sucessrio como forma de justificar a transmisso da titularidade de direitos e obrigaes que compunham o acervo do ser humano que falece. Adiante-se que o fundamento da sucesso modificou-se ao longo da histria, influenciado pelos movimentos econmicos e sociais verificados. O que no se modificou, entretanto, foram os seus pressupostos considerados de forma abstrata: a morte e a vocao hereditria. A sucesso pressupe a morte que, natural ou presumida, pe fim existncia da pessoa natural. Mas no basta a morte. A sucesso pressupe, ainda, a vocao hereditria que pode ter sido instituda pelo de cujus quando em vida (fonte imediata), de forma ampla ou restrita, decorrente do poder de designar herdeiros, ou ainda por disposio legal supletiva (fonte mediata). O poder de designar herdeiros encontra, no mais das vezes, limitao na legislao ou nos costumes de todos os povos, tendo havido pocas em que tal limitao foi absoluta, mormente em decorrncia de motivos de ordem religiosa. Contudo, a ausncia do poder de designar herdeiros no acarreta a ausncia do pressuposto da vocao hereditria. Herdeiro h. O que no h em certas pocas ou lugares a liberdade de institu-lo segundo critrios que o autor da herana julgasse apropriados. Presentes, portanto, ambos os pressupostos morte e vocao hereditria legitimada estar a sucesso.

A partir do tpico seguinte, discorreremos sobre a questo histrica de formao do direito das sucesses.

2 HISTRICO 2.1 Antiguidade: Direito e Religio


Na Antiguidade, a separao entre diversos ramos das cincias no eram to claros como na atualidade de modo que vestgios do pensamento jurdico so encontrados em textos literrios, polticos etc. Partindo-se do Oriente prximo para o Ocidente europeu, pode-se verificar alguns textos com contedo jurdico que podem ser assim apresentados:

2.2 A Lei Mosaica (1.200 a.C.)


Com relao ao povo judeu, h claros traos jurdicos no texto no corpo do Pentateuco, inclusive no que tange ao direito das sucesses.

Nesta tradio, o primeiro ponto relevante est na vinculao da pessoa com toda sua linha de antepassados, o que demonstra a firmeza da vinculao individual famlia dando a esta relao um carter bastante sacro.
1. Ento vieram as filhas de Zelofeade, filho de Hefer, filho de Gileade, filho de Maquir, filho de Manasss, das famlias de Manasss, filho de Jos; e os nomes delas so estes: Macla, Noa, Hogla, Milca e Tirza;

2. apresentaram-se diante de Moiss, e de Eleazar, o sacerdote, e diante dos prncipes e de toda a congregao porta da tenda da revelao, dizendo:

3. Nosso pai morreu no deserto, e no se achou na companhia daqueles que se ajuntaram contra o Senhor, isto , na companhia de Cor; porm morreu no seu prprio pecado, e no teve filhos.

4. Por que se tiraria o nome de nosso pai dentre a sua famlia, por no ter tido um filho? Dai-nos possesso entre os irmos de nosso pai.

A questo posta perante uma espcie de Conselho (que reunia o lderes religiosos e lderes polticos) dizia respeito morte do patriarca familiar sem que houvesse herdeiro do sexo masculino que receberia os bens deixados pelo de cujus. As filhas e os tios reivindicavam a fortuna deixada pelo falecido. A splica das irms reflete o carter eminentemente masculino da linha de sucesses do patrimnio at ento empregada naquela sociedade. A resposta ao pedido foi a seguinte:
5. Moiss, pois, levou a causa delas perante o Senhor.

6. Ento disse o Senhor a Moiss:

7. O que as filhas de Zelofeade falam justo; certamente lhes dars possesso de herana entre os irmos de seu pai; a herana de seu pai fars passar a elas.

8. E dirs aos filhos de Israel: Se morrer um homem, e no tiver filho, fareis passar a sua herana sua filha.

9. E, se no tiver filha, dareis a sua herana a seus irmos.

10. Mas, se no tiver irmos, dareis a sua herana aos irmos de seu pai.

11. Se tambm seu pai no tiver irmos, ento dareis a sua herana a seu parente mais chegado dentre a sua famlia, para que a possua; isto ser para os filhos de Israel estatuto de direito, como o Senhor ordenou a Moiss.

Ou seja: daquele momento em diante passou-se a utilizar um paradigma mais centrado no ncleo familiar em sentido estrito, independentemente do sexo do descendente direto a herdar.[13] H que se considerar, tambm, a manuteno de um direito sucessrio restrito famlia do de cujus, sem interveno pblica, ou seja, no h remisso a uma coleta por parte da coletividade, dos bens do falecido em caso de inexistncia de parentes. O trecho ora transcrito apresenta: a modificao das normas sucessrias e a inexistncia de repartio dos bens para a coletividade. O montante do patrimnio era preservado dentro da famlia consangunea, sem que houvesse preocupao de redistribuio de riquezas na sociedade. Havia, portanto, um direito eminentemente privatstico, patriarcal e preocupado com a manuteno do status quo.

2.3 O Cdigo de Hamurabi


Um dos primeiros (remonta aproximadamente 2.000 anos a.C.) aparatos legislativos sistematizados do direito universal, o Cdigo de Hamurabi (rei da Babilnia),[14] abrangia questes como agricultura pecuria, funcionrios, mdicos, mestres de obra, contratos de emprstimo, de mediao, de comisso, salrio de marinheiros, responsabilidade do barqueiro no caso de perda a ele imputvel, do barco e da carga etc. e foi uma das codificaes que mais influenciou os direitos dos povos da Assria, da Judeia e da Grcia. Nele, havia normatizaes sobre o direito das sucesses como as que seguem:
162 Se algum toma uma mulher e ela lhe d filhos, se depois e ssa mulher morre, seu pai no dever intentar ao sobre seu donativo; este pertence aos filhos.

163 Se algum toma uma mulher e essa no lhe d filhos, se depois essa mulher morre, e o sogro lhe restitui o presente nupcial que ele pagou casa do sogro, o marido no dever levantar ao sobre o donativo daquela mulher, este pertence casa paterna.

164 Se o sogro no lhe restitui o presente nupcial, ele dever deduzir do donativo a importncia do presente nupcial e restituir em seguida o donativo casa paterna dela.

165 Se algum doa ao filho predileto campo, horto e casa e lavra sobre isso um ato, se mais tarde o pai morre e os irmos dividem, eles devero entregar-lhe a doao do pai e ele poder tom-la; fora disso se devero dividir entre si os bens paternos.

(...)

167 Se algum toma uma mulher e esta lhe d filhos, se esta mulher morre e ele depois dela toma uma segunda mulher e esta d filhos, se depois o pai morre, os filhos no devero dividir segundo as mes; eles devero tomar o donativo de suas mes mas dividir os bens paternos ente si.

(...)

170 Se a algum sua mulher ou sua serva deu filhos e o pai, enquanto vive diz aos filhos que a serva lhe deu: "filhos meus", e os conta entre os filhos de sua esposa; se depois o pai morre, os filhos da serva e da esposa devero dividir conjuntamente a propriedade paterna. O filho da esposa tem a faculdade de fazer os quinhes e de escolher.

171 Se, porm, o pai no disse em vida aos filhos que a serva lhe deu: "filhos meus", e o pai morre, ento os filhos da serva no devero dividir com os da esposa, mas se dever conceder a liberdade serva e aos filhos, os filhos da esposa no devero fazer valer nenhuma ao de escravido contra os da serva; a esposa poder tomar o seu donativo e a doao que o marido lhe fez e lavrou por escrito em um ato e ficar na habitao de seu marido; enquanto ela vive, dever goz-la, mas dever vend-la por dinheiro. A sua herana pertence aos seus filhos.

(...)

172 Se a mulher quer deix-la, ela dever abandonar aos seus filhos a doao que o marido lhe fez, mas tomar o donativo de sua casa paterna. Ela pode desposar em seguida o homem de seu corao.

173 Se esta mulher l para onde se transporta, tem filhos do segundo marido e em seguida morre, o seu donativo dever ser dividido entre os filhos anteriores e sucessivos.

174 Se ela no pare de segundo marido, devero receber o seu donativo os filhos do seu primeiro esposo.

174 Se ela no pare de segundo marido, devero receber o seu donativo os filhos do seu primeiro esposo.

(...)

177 Se uma viva, cujos filhos so ainda crianas, quer entrar em uma outra casa, ela dever entrar sem cincia do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz dever verificar a herana da casa do seu precedente marido. Depois se dever confiar a casa do seu precedente marido ao segundo marido e mulher mesma, em administrao, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles devero ter a casa em ordem e criar os filhos e no vender os utenslios domsticos. O comprador que compra os utenslios domsticos dos filhos da viva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu proprietrio.

178 Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, s quais seu pai fez um donativo e lavrou um ato sobre isso, mas no ato no ajuntou que elas poderiam legar o patrimnio a quem quisessem e no lhe deixou livre disposio, se depois o pai morre, os seus irmos devero receber o seu campo e horto e na medida da sua quota dar-lhe o trigo, azeite e leite e de modo a contentlas. Se seus irmos no lhes do trigo, azeite e leite na medida de sua quota e a seu contento, dever-se- confiar o campo e horto a um feitor que lhes agrade e esse feitor dever mant-las. O campo, o horto e tudo que deriva de seu pai dever ser conservado por elas em usufruto enquanto viverem, mas no devero vender e ceder a nenhum outro. As suas quotas de filhas pertencem a seus irmos.

179 Se uma mulher consagrada ou uma meretriz, s quais seu pai fez um donativo e lavrou um ato e acrescentou que elas poderiam alienar a quem lhes aprouvesse o seu patrimnio e lhes deixou livre disposio; se depois o pai morre, ento elas podem legar sua sucesso a quem lhe aprouver. Os seus irmos no podem levantar nenhuma ao.

180 Se um pai no faz um donativo a sua filha nbil ou meretriz e depois morre, ela dever tomar dos bens paternos uma quota como filha e gozar dela enquanto viver. A sua herana pertence a seus irmos.

181 Se um pai consagra a Deus uma serva do templo ou uma virgem e no lhes faz donativo, morto o pai, aquelas recebero da herana paterna um tero de sua quota de filha e fruiro enquanto viverem. A herana pertence aos irmos.

182 Se um pai no faz um donativo e no lavra um ato para sua filha, mulher consagrada a Marduk de Babilnia, se depois o pai morre, ela dever ter designada por seus irmos sobre a herana de sua casa paterna um tero da sua quota de filha, mas no poder ter a administrao. A mulher de Marduk pode legar sua sucesso a quem quiser.

183 Se algum faz um donativo sua filha nascida de uma concubina e a casa, e lavra um ato, se depois o pai morre, ela no dever receber parte nenhuma da herana paterna.

184 Se algum no faz um donativo a sua filha nascida de uma concubina, e no lhe d marido, se depois o pai morre, os seus irmos devero, segundo a importncia do patrimnio paterno, fazer um presente e dar-lhe marido.

Havia limitaes vontade do patriarca e critrios para a seleo e distribuio dos bens do de cujus segundo as relaes familiares que eram estabelecidas (filhos do casamento, filhos de servas, mulheres casadas pela primeira vez, dotaes para filhas) e segundo o livre arbtrio do de cujus, ainda que em prejuzo de outros filhos, como no caso do filho predileto. Estabelecia-se em determinados casos, por exemplo, mero direito de uso e fruio mas sem a transmisso.

2.4 O Cdigo de Manu: a questo do filho primognito na Antiguidade


O Cdigo de Manu, formulado dez sculos depois do Cdigo de Hamurabi, tem influenciado os povos hindus, referindo-se religio dos brmanes. Manu foi apenas um pseudnimo da classe sacerdotal. Havia sempre o proclama de uma emanao divina em todas as leis divinas, como j dissemos. Era um meio astucioso de corresponsabilizar os deuses pelos interesses humanos.[15] Nele estava previsto:
XX Da Sucesso Hereditria

Art. 521 Depois da morte do pai e da me, que os irmos, se tendo reunido, partilhem entre si igualmente os bens de seus pais, quando o irmo mais velho renuncia a seu direito; eles no so donos de tais bens durante a vida daquelas duas pessoas, salvo se o pai mesmo tenha preterido partilhar esses bens.

Art. 522 Mas, o mais velho, quando ele eminentemente virtuoso, pode tomar posse do patrimnio em sua totalidade; e os outros irmos devem viver sob sua tutela, como viviam sob a do pai.

Art. 523 No momento de nascer o mais velho, antes mesmo que a criana tenha recebido os sacramentos, um homem se torna pai e paga sua dvida para com seus antepassados; o filho mais velho deve ter tudo.

Art. 524 O filho, pelo nascimento do qual um homem paga sua dvida e obtm a imortalidade, foi engendrado para o cumprimento do dever; os sbios consideram os outros como nascidos do amor.

Art. 525 Que o filho mais velho, quando o bem no partilhado, tenha pelos seus jovens irmos a afeio de um pai pelos seus filhos; estes devem, segundo a lei, se comportar para com ele como para um pai.

Art. 526 O filho mais velho faz prosperar a famlia ou a destri, segundo ele , virtuoso ou perverso; o mais velho neste mundo o mais respeitvel; o mais velho no tratado com desprezo pelas pessoas de bem.

Art. 527 O irmo mais velho que se conduz como um primognito deve faz-lo, venervel como um pai ou uma me; se ele no se conduz como tal, deve ser respeitado como um presente.

Art. 528 Que os irmos vivam reunidos ou separados, se eles tm o desejo de cumprir separadamente os deveres piedosos; pela separao, os atos piedosos so multiplicados; a vida separada , pois, virtuosa.

Art. 529 preciso separar para o mais velho a vigsima parte da herana com o melhor de todos os mveis; para o segundo, a metade desta, ou uma quadragsima; para o mais moo, a quarta ou uma octogsima.

Art. 530 Que o mais velho e o mais novo tomem cada um seu quinho, como foi dito e que os que se acham entre os dois, tenham cada um, uma parte mdia, ou uma quadragsima.

Art. 531 De todos os bens reunidos, que o primognito tome o melhor, tudo que excelente em seu gnero e o melhor de dez bois ou outros animais, se ele sobrepuja seus irmos em boas qualidades.

(...)

Art. 535 Que os irmos dem, cada um de seu quinho, certa parte a suas irms pela mesma me e no casadas, a fim de que elas possam casar; que eles dem o quarto de sua parte; os que recusarem sero degradados.

(...)

Art. 543 Aquele que no tem filho macho pode encarregar sua filha de maneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimnia fnebre.

(...)

Art. 546 O filho de um homem como ele mesmo; e uma filha encarregada do ofcio designado, como um filho; quem, pois, poderia recolher a herana de um homem que no deixa filho, quando ele tem uma filha, que faz uma mesma alma com ele?

(...)

Art. 631 Se irmos, vivendo em comum com seu pai, renem seus esforos para mesma empresa, o pai no deve nunca fazer partes desiguais dividindo o lucro.

Art. 632 Que o filho nascido depois de uma partilha dos bens feita pelo pai, durante a vida, tome posse da parte de seu pai ou ento, se os irmos que tinham dividido com seu pai, tm de novo reunido o lote ao seu, que ele divida com eles.

Art. 633 Se um filho morre sem filhos e sem mulher, o pai ou a me deve herdar de sua fortuna; a me sendo morta, que a me do pai ou a av paterna tomem os bens na falta de irmos e de sobrinhos.

(...)

Art. 636 As leis das heranas e as regras que concernem aos filhos, a comear pelo da esposa, acabam de ser expostas sucessivamente; conhecei a lei que tem relao com jogos de azar.

H uma sobrelevao do primognito em relao aos demais. As regras de sucesso so exaustivas tambm por importarem em transmisso de deveres de carter religioso, existentes desde a obrigao religiosa e cultural de cuidado com os antepassados falecidos neste plano mas imortalizados por seus descendentes.[16]

Na verdade, a herana que privilegiava o primognito era uma constante, no apenas entre os hindus, mas tambm entre os gregos e os romanos. O fundamento era a perpetuao da famlia pelo cultivo dos rituais domsticos e esta perpetuao era favorecida com a manuteno do patrimnio familiar nas mos do menor nmero possvel de descendentes. Assim, o que deveria ser mantido geraes aps geraes era o grupo familiar, o culto aos antepassados, a manuteno do patrimnio, no em funo da riqueza, mas em razo da garantia de continuidade do culto familiar. Por tais motivos, caso o patriarca no tivesse filho, deveria adotar um menino para manter a famlia, pouco importando o lao de sangue, desde que estivesse assegurado o ritual de entrada do novo homem na famlia.[17] H que se destacar que o sentido atual de individualidade no existia nesse contexto histrico. As relaes no se voltavam para o indivduo, mas para a coletividade que formava a cidade. Assim, era necessrio que as famlia dos fundadores, detentores do poder, da autoridade e das riquezas, fossem preservadas, importando menos as pessoas que compunham esse universo. Ao mencionar a importncia do sistema formado por famlia/propriedade/religio, Coulanges[18] destaca trs coisas que tiveram entre si, na origem, uma relao evidente, e que parecem terem sido inseparveis.
A ideia de propriedade privada fazia parte da prpria religio. Cada famlia tinha seu lar e seus antepassados. Esses deuses no podiam ser adotados seno por ela, e no protegiam seno a ela; eram sua propriedade exclusiva.[19]

Os lares, espritos dos antepassados, estavam ligados ao local e eram reverenciados pelos patriarcas das famlias. Eles eram a forma de chegar ao plano matafsico, de relacionar-se com ele. A plis completa esse sistema por representar a unio das famlias originais que formavam a localidade, detinham as propriedades e haviam fundado-a. Ela pertencia a todos eles, aos fundadores e seus descendentes. A propriedade, portanto, assim como o culto aos antepassados e aos deuses era algo que pertencia famlia, sendo o patriarca o guardio do conjunto, no em seu prprio nome, mas em nome de todo cl. Aqui estava a legitimidade das decises coletivas.

Dentro deste contexto, no havia espao para a sucesso testamentria, haja visto que o patrimnio no podia ser disponibilizado pelo patriarca da forma que bem entendesse, mas da maneira como a tradio determinava.

2.5 Grcia Antiga


A formao grega pende para a exaltao da coletividade, da plis e de sua tradio. O individualismo, portanto, no suficiente para justificar a plena liberdade de testar e o aprofundamento de questes do direito por meio de escolas. O direito visto como parte da formao grega; todo grego aprendia o teor das leis porque isso representava refinamento de sua formao. Era parte da vida de todo cidado bem educado. As relaes privadas no eram preocupao corrente na Grcia, voltada para a manuteno da polis. A sucesso na Grcia vinculava-se tradio e conservao do patrimnio dentro do grupo familiar, at porque cada grupo tradicional possua relao uterina com a formao da Cidade. Suceder o patrimnio de algum possua um significado mais profundo do que o atual. A palavra patrimnio organiza-se em torno de dois vocbulos: pater e nomos. Pater significa o ttulo de respeito dado aos deuses ou heris, chefe de famlia, ou em sentido mais amplo, os antepassados. Francisco Torrinha:[20] acrescenta:
a) um termo genrico, contraposto a mater, sem envolver a ideia de paternidade fsica, expressa por parens ou genitor; b) o pater tem um valor social, quer como dono da casa, quer como representante na srie de geraes; c) e por isso emprega-se como termo de respeito quer em relao aos homens, quer em relao aos deuses, como: pater Aeneas pater omnipotens, patres conscripti).

A palavra estava associada, tambm, aos bens, posses ou heranas deixados pelos antepassados para determinado agrupamento social, tanto de ordem material como imaterial.

Nomos origina-se do grego e se relaciona lei, usos e costumes relacionados origem, tanto de uma famlia quanto de uma cidade. O "nomos" relaciona-se com o grupo social. O patrimnio pode ser compreendido, portanto, como o legado de uma gerao ou de um grupo social para outro. Pela tradio apenas o filho primognito herdava o patrimnio, inclusive realizando os cultos domsticos aos antepassados. Slon (VI a.C.), poeta-legislador foi o responsvel por modificaes legislativas que ampliaram o direito de sucesses em Atenas, tornando todos os filhos paritrios em relao herana.

2.6 Direito romano


Jos Cretella Jr.[21] Menciona que o direito romano utilizou, ao longo dos vrios sculos de seu desenvolvimento (desde a fundao de Roma, em 753 a.C., at o Digesto de Justiniano em VI d.C.) quatro sistemas: I) Sistema das XII Tbuas; II) Sistema do direito pretoriano; III) Sistema do direito imperial; IV) Sistema de Justiniano. Dois princpios regulam o direito das sucesses no perodo de tempo marcado pela vigncia da Lei das XII Tbuas: a) se algum morre sem testamento e sem deixar herdeiro seu, que o agnato (relao de parentesco por linha masculina) mais prximo tenha a sucesso; b) se no tem agnato, que os gentiles tenham a sucesso. Completa Cretella Jr.:
Enquanto o paterfamilias est vivo, os filhos so, pelo menos em teoria, coproprietrios do patrimnio, ao qual todos contribuem para aumentar. Morrendo o pai, continua a mesma situao, pois no houve acrscimo dos bens existente. Desse modo, entram os heredes na posse

dos bens sobre os quais tinham uma espcie de direito abstrato. Na classe dos herdeiros seus no se faz distino de sexo.

Alm disso:[22] durante o lapso de tempo que vai da morte do de cujus, ao da aceitao da sucesso pelo herdeiro, a herana, em determinadas circunstncias, no tem proprietrio, jaz sem dono. a herana jacente. Qualquer pessoa que se apossasse da propriedade neste estado, se tornava dela proprietrio. No havia, desta forma, a ideia de saisine no direito romano que tem por objetivo preservar a propriedade de acervo patrimonial at que ela passe ao herdeiro reconhecido. Tampouco existia a ideia de transferncia desses bens para a coletividade ou para o Estado. Os bens particulares no eram preocupao do ambiente pblico. Para contornar a tais situaes, o direito romano passa a estipular regras para forar o herdeiro definir-se quando aceitao ou no da herana. Em momento evolutivo posterior (do direito sucessrio romano) Justiniano reviveu a legtima, parte da herana que obrigatoriamente ficava aos parentes mais prximos. Criou quatro classes de herdeiros: descendentes, ascendentes, colaterais privilegiados (irmos e irms germanos), colaterais ordinrios; a esposa pobre passa a receber parte da herana at um quarto. Luiz Antonio Rolim,[23] menciona que a sucesso testamentria configurava a mais antiga forma de sucesso romana, significando desonra para uma pessoa, falecer sem indicar a destinao do patrimnio aps sua morte. Tal ato era nos primrdios da civilizao romana , no entanto, reservado exclusivamente aos cidados, restrio abrandada com o tempo. A sucesso legtima inicialmente era guardada para as situaes em que falecido no deixava testamento vlido, de modo que seu patrimnio passava a ser transmitido para os herdeiros necessrios, ou seja, aqueles a que o direito positivo inclua em um rol objetivo. No Digesto ocorre limitao importante liberdade de testar, estabelecendo-se um novo sistema de sucesso por ordem de vocao hereditria, no qual os herdeiros eram divididos em quatro categorias: descendentes, ascendentes, os colaterais e, por fim, o cnjuge suprstite (nesta ordem).

o embrio da interferncia externa estatal no direito de sucesses, marcado, tambm, pela menor interferncia religiosa (no sentido precedente romano) na esfera privada.

2.7 Idade Mdia


O declnio do Imprio Romano at a Idade Mdia (perodo do obscurantismo) marcado por forte influncia do direito cannico sobre a propriedade privada, posto no haver a figura do Estado a gravitar em torno das relaes jurdicas e as instituies do direito estatal so bastante insipientes. A primogenitura volta tona dentro do sistema feudal. E a Igreja Catlica era beneficiada com a herana dos componentes do clero. Talvez por esse motivo, o celibato seja desde aqueles tempos e at hoje, valorizado dentro da Igreja Romana. H valorizao da religio e a legitimao das aes em torno dela, inclusive as aes do soberano, representante de Deus na terra e herdeiro de seu reino. O direito volta a ter contornos sagrados, agora dentro da perspectiva crist catlica. Normas desse perodo perdem possibilidade de crtica de modo que justificao religiosa retira dos homens a possibilidade de rejeio s instituies. A f incondicional nas leis divinas que no podem ser reveladas ao homem mas que so o nico caminho para a salvao, faz com que no se questione as motivaes que levam s normas estabelecidas. O testamento volta a ser privilegiado especialmente, estimulando-se a incluso da Igreja como herdeira ou legatria. Ganha procedimentalidade, formalidade mais rdica, com clara influncia do direito cannico, essencialmente formalista.

2.8 Perodo das Revolues: Revoluo Francesa e Revoluo Industrial


O sculo XVIII marca uma nova etapa da histria humana. A partir desse sculo, houve o avano do Iluminismo e, com implicaes nele, duas Revolues que tiveram andamentos diversos, mas igualmente importantes para explicar os fenmenos sociais havidos no Ocidente: as Revolues Francesa e Industrial. Aps longo perodo de obscurantismo, pensadores europeus e americanos passaram a questionar o papel da religio na sociedade humana. O poder da Igreja

comea a ruir e, no lugar de teorias transcendentes, pensadores comeam a dar primazia razo e cincia como verdadeiros instrumentos de libertao humana. Em termos kantianos, a razo passa a ser supervalorizada como emancipadora da humanidade e nico meio de se livrar do antigo passado medieval, parcial, imperfeito, atrasado e aprisionador do Homem. A virtude por excelncia a ser alcanada pela Humanidade e que havia sido imposta como objetivo, ou seja, a humildade, baseada em interpretaes crists, passa a ser cada vez mais questionada em relao racionalidade a ser conquistada por meio da busca pelo conhecimento.[24] O teocentrismo medieval substitudo por um antropocentrismo que objetivava libertar[25] o ser humano das "trevas da ignorncia" por meio das "luzes da razo". Por outro lado, a queda do feudalismo, regime que privilegiava o direito de primogenitura como assevera Washington de Barros Monteiro[26] , ps em evidncia uma classe social at ento pouco valorizada por no possuir ttulos de nobreza: a classe burguesa. Na Frana,[27] a revoluo toma rumos mais violentos e culmina com a queda da monarquia e da aristocracia estabelecidas e o incio do imprio napolenico, alm da forte participao da burguesia. Foi adotado, por ela, o lema iluminista da liberdade, igualdade e fraternidade passou a configurar um marco na formao do novo regime poltico que acabara de nascer ao lado da Revoluo. Na Inglaterra a revoluo no alcanou os mesmos nveis de violncia e, mesmo com a manuteno da monarquia, o pas passou a caminhar rumo industrializao, produo de bens de consumo por meio da utilizao de tecnologias cada vez mais inovadoras. Ambas tiveram o trao comum de pontuar o incio do capitalismo moderno e, nele, a supervalorizao do dinheiro e da economia, alm do cientificismo responsvel pelos avanos tecnolgicos. Em ambos os casos, percebe-se que a tomada de conscincia da razo humana, da subjetividade inerente a todos, leva a um franco processo de individualizao na sociedade.

Em contrapartida, h um aprofundamento cada vez maior do processo de diferenciao social e o gradual abandono do modelo social dividido em estamentos rumo a uma poca de especializao sistmica. H uma exacerbao, de um lado, do aspecto econmico e, de outro da "sociedade administrada" que pode ser identificada pelo Estado burocratizado. H, portanto, um processo de institucionalizao da sociedade. As lutas sociais que se seguem, essencialmente, giram em torno desses dois eixos: de um lado o indivduo e, de outro, as instituies coletivas. Dentro desse contexto, a propriedade privada tambm passa a ser mais valorizada, uma vez que, at o feudalismo, ela se concentrava nas mos de uns poucos aristocratas e no podia ser alcanada por uma maioria que se contentava em apenas sobreviver. Toma ela feies mais humanas, no sentido de que deixa de ser vista como uma beno divina dirigida a alguns poucos que foram abenoados por titulaes de nobreza ou origem de castas. A fora do capital, somada capacidade de trabalho e a liberdade para contratar, acabam tornando mais democrtica a distribuio dos bens em relao poca do feudalismo, muito embora, ainda nessa fase, o liberalismo econmico tivesse (estado que permanece atual, segundo algumas correntes) pouca tendncia humanista. Ao lado disso, o avano da cincia coloca o uso da terra e da natureza (vista como fonte inesgotvel) como base para o acmulo de riquezas pelos pases e o intuito de conseguir lucro passam a ser vistos como formas de gerar divisas para a coletividade em geral. Principalmente nos pases protestantes, a busca pela riqueza deixa de ser considerada infrao s leis divinas e ao princpio da humildade de modo que o acmulo de riquezas passa a ser favorecido e valorizado. Economicamente, achavam que era da terra e da natureza que deveriam ser extradas as riquezas dos pases. Segundo Adam Smith:[28] Ao perseguir seus prprios interesses, o indivduo muitas vezes promove o interesse da sociedade muito mais eficazmente do que quando tenciona realmente promov-lo. Como dito acima, a partir do sculo das luzes que a propriedade comea a ser estendida por camadas da sociedade que antes estavam dela excludas e, como consequncia, amplia-se tambm o direito das sucesses, antes reservado a uns poucos ou, quando muito, limitado a pequenas quantias e pequenos bens em relao massa.

O direito, tal qual o entendemos atualmente, e, poca, ainda em desenvolvimento, passou por profundas transformaes a partir desse sculo. Tomando feies cientficas e afastando-se da prudncia romana. A cincia do direito passou, tambm, a guiar-se pelos ideais iluministas de igualdade, fraternidade e liberdade, dentro da perspectiva da nova ordem que comeava a se estabelecer e dos preceitos ideolgicos dos membros da classe burguesa que ascendeu ao Poder. Comea a ser visto, o direito, como meio para alcanar tais ideais o que leva-o a aproximar-se mais s polticas, culminando com a viso prenunciada por Robert von Mohl, no sculo XIX de Estado de Direito. As relaes atinentes ao direito de propriedade passam a ser mais protegidas com fundamento na necessidade de respeito a esse instituto, especialmente no continente americano no qual os colonos, por vezes, eram surpreendidos com atos de violncia advindos de invasores aps anos de trabalho. No que tange especificamente ao direito das sucesses, essas novas concepes sociais, polticas e econmicas em muito influenciaram, na medida em que a sociedade buscou afastar as ingerncias religiosas na vida humana, alm de comear a procurar a evitar diferenciaes que pudessem pr a pique o postulado da igualdade. Tudo isso culmina com a diminuio considervel dos privilgios advindos da primogenitura, alm da diferenciao entre filhos homens e filhas mulheres.[29] O direito das sucesses foi ampliado a partir dessas ideias, pois o ato de poupar deixa de vincular-se a uma falta de virtude e passa ser considerado mecanismo de crescimento humano. Deixar bens para os herdeiros passa a ser visto como objetivo a ser alcanado, como consequncia do trabalho, de poupana e preveno e, portanto, ao a ser incentivado. Em especial, a Revoluo Industrial e com ela, o franco desenvolvimento dos meios de produo, acabaram dando origem a outra questo importante para o direito sucessrio: a possibilidade de suceder, no somente na propriedade bens imveis e mveis convencionais, mais comuns naquela poca, como tambm a extenso da possibilidade de sucesso dos bens de propriedade industrial. Essas revolues representam o fim do antigo regime e a sobreposio da burguesia, do liberalismo econmico e do modo de produo capitalista. Chega-se com elas ao momento em que as regras de direito essencialmente burguesas, como antes j mencionado, so positivadas de modo a sustentar a nova classe que chega ao poder.

Dentro desse sistema de leis agora prevalecente, toma vulto, no final do sculo XVIII, o advento do Cdigo Napoleo. A justificao em torno da razo humana e o afastamento da sacralidade inerente aos perodos anteriores fazem com que a herana do patrimnio perca seu contedo espiritual e amplo, conferindo-lhe maior conotao econmica. Herdar no significa mais a oportunidade de suceder o patriarca como testa da famlia, mas simplesmente passa a ser o meio regulamentar de transmisso de uma massa de bens que no pode ficar sem dominus. Toda estruturao do direito das sucesses que se segue tem por esta acepo: regulamentao da transmisso de bens. Pouco importa a dinmica das relaes familiares aps a morte do patriarca. Tal ponto muito importante, pois torna mais compreensvel a forma de agir dos herdeiros e legatrios at a atualidade. Em raros casos h a vontade de manter o patrimnio em toda sua plenitude e, na maioria das vezes, a ao de juzes e advogados restringe anlise de formalidades legais e modos de operacionalizar, da melhor forma possvel, a diviso de bens, mantendo-os apenas dentro do mesmo ncleo social. Esta a lgica com a qual o direito das sucesses passa a ser vista at a atualidade. O monte mor ser mais ou menos valioso conforme possa ser avaliado economicamente e, enfim, possa reverter-se em benefcios econmicos aos herdeiros, sem gerar custos ou, gerando-os, sejam eles inferiores ao benefcio final.

2.9 O Cdigo Napoleo[30]


Ao subir ao poder na Frana revolucionria, Napoleo Bonaparte nomeia comisso responsvel pela elaborao do Cdigo Civil francs.[31] O trabalho d-se por acabado em 1804 e toma por base o direito romano, alm de ideais inspirados na revoluo. Seu principal valor apresenta-se na sistematizao das matrias. o primeiro Cdigo em que houve uma preocupao consistente com a formao de um sistema de regras logicamente dispostas e serviu de molde para todo o perodo das codificaes que se seguiu durante o sculo XIX e sculo XX.[32] Em seu interior, o direito das sucesses colocado no Livro III reservado s diferentes maneiras de como se adquire a propriedade (o art. 711 estabelece: A

propriedade dos bens se adquire e transmite por sucesso, por doao inter vivos ou testamentria e por efeito das obrigaes). Fica evidente o posicionamento do legislador francs por ocasio da feitura do Cdigo: o direito a sucesso est intimamente relacionado ao direito de propriedade. Est geograficamente longe do direito de famlia, pois est inserido como forma de aquisio da propriedade e seguido do direito das obrigaes e dos contratos. Outro ponto relevante foi a restrio aos graus da ordem hereditria (como j dito, era ilimitado). O Cdigo Napoleo passou a fixar o grau mximo como sendo o 12. grau de parentesco e legislaes posteriores seguiram este mesmo caminho.[33] Era uma tendncia da prpria poca em que o Cdigo est inserido. Como dito acima, houve uma valorizao importante da propriedade a partir da formao do capitalismo de modo a influenciar no modo como a sociedade e o direito viam os institutos do direito das sucesses. De qualquer forma, o Cdigo Civil francs (cdigo civil, ou seja, codificao dos modos de relacionamento aceitveis dentro da perspectiva da civilizao dos burgueses, modo de proceder nas relaes jurdicas entre particulares) at a atualidade um marco no desenvolvimento do direito civil burgus e serve de base para diversos cdigos capitalistas do mundo. o xtase do domnio e do pensamento iluminista dentro do direito.

2.10 O Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB)


Na regio europeia, onde se localiza a atual Alemanha, o direito era essencialmente consuetudinrio, elaborado a partir de costumes e decises tomadas pelas autoridades detentoras do poder local e ratificadas pelos cls. A regio foi parte do imprio romano e era habitada por vrias etnias. Com a criao do Imprio Carolngeo na Idade Mdia, os povos germnicos comearam a desenvolver um direito unitrio, construdo a partir do direito romano que passou a ser usado subsidiariamente para completar o direito costumeiro. Entre a idade mdia e o perodo que antecedeu a unificao alem, a regio sofreu com diversas guerras e foi subjugada por Napoleo Bonaparte. Com a queda do Imperador da Frana,

Lideres europeus reuniram-se no Congresso de Viena de 1824, sob a liderana do prncipe austraco Metternich, com o objetivo de reorganizar o mapa poltico europeu. Dentre os princpios polticos pactuados incluiam-se a restauraodo continente, da legitimidade anterior e da solidariedade entre governantes para reprimir ideias revolucionrias e nacionalistas. Foi ento que no territrio antes demarcado pelo antigo Sacro Imprio Romano-Germnico, formou-se a Liga Alem (Deutscher Bund), unio de 39 estados (35 prncipes reinantes e 4 cidades livres), sob a liderana da ustria e sediada em Frankfurt.

Em 1848, o crescente descontentamento com a ordem imposta pelo Congresso de Viena levou ecloso da Revoluo de Maro nos estados alemes. Meses depois, em maio, foi criada a Assembleia Nacional Alem (Parlamento de Frankfurt), para preparar uma constituio nacional alem. Esta revoluo fracassou porque o Rei Frederico Guilherme IV da Prssia recusou a coroa imperial e a Assembleia Nacional foi dissolvida e a Liga Alem restabelecida em 1850. Em 1862, o Prncipe Bismarck foi indicado como primeiro-ministro da Prssia apesar da oposio de liberais e socialistas, que consideravam-o conservador. Por conta de controvrsias com relao ao sucessor do trono espanhol Frana e Prssia, trono reivindicado por um candidato alemo opositor da Frana provocou a Guerra Franco-Prussiana (1870-1871), embate no qual tropas prussianas e sul-alems invadiram a Frana em 1870, batalha na qual o exrcito francs foi derrotado e o Segundo Imprio francs caiu. Com a rendio de Paris foi celebrada a Paz de Frankfurt am Main na qual a Frana obrigou-se a ceder territrios Alemanha. Em 18 de janeiro de 1871, na Galerie des Glaces, dentro do Palcio de Versalhes, o Rei Guilherme I da Prssia foi proclamado Imperador da Alemanha (Kaiser); este foi o momento oficial de fundao do Imprio Alemo (sem a ustria). Dentro do pas, Otto von Bismarck (Chanceler da Alemanha), luta contra os inimigos do estado protestante da Prssia, por exemplo, coma luta cultural (Kulturkampf, 1872-1878), limitou a influncia da Igreja Catlica e do Partido do Centro Catlico, por meio de diversas medidas laicizantes como a criao do casamento civil. Minorias tnicas, tais como poloneses, dinamarqueses e franceses, passaram a ser discriminados e tornaram-se objeto de uma poltica de germanizao.

Outra ameaa a ser combatida era a ascenso do Partido dos Trabalhadores Socialistas (depois Partido Social-Democrata), que almejava estabelecer uma nova ordem socialista coma transformao das estruturas polticas e sociais. A partir de 1878, o chanceler procurou reprimir o movimento, proibindo sua organizao, a realizao de assembleias e censurando maioria de seus peridicos. Ao mesmo tempo, instituiu um sistema de previdncia social com a finalidade de angariar simpatia dos trabalhadores do Imprio. Bismarck priorizava proteger o poder do Imprio em expanso com alianas e contenso de crises at o pas estivesse forte. Era, assim, importante conter e isolar a Frana, para evitar que esta formasse uma aliana com a Rssia. Em 1879, firmou a Dplice Aliana entre Alemanha e o Imprio da ustria Hungria, fortalecendo a fora blica mtua. Com a formao da Dplice Aliana a Rssia adotou posio mais conciliatria e em 1887 assinou com a Alemanha o Tratado de Segurana Mtua (Rckversicherungsvertrag) por meio do qual os dois pases concordaram em fornecer apoio militar ao outro em caso de ataque francs contra a Alemanha ou de ataque austraco contra a Rssia. Em 1882, a Itlia, visando defender seus territrios coloniais no norte da frica contra ataques franceses, adere Dplice Aliana que se tornou a Trplice Aliana, em troca desse apoio, a Itlia compromete-se a socorrer a Alemanha em caso de agresso francesa. Entre 1880 e 1885 com mudanas no internacional, Birmarck estabelece-se colnias ultramarinas alems: na frica e na Oceania. Em 1888 morre Guilherme I e sucedido por Frederico III que impera por 99 dias antes de tambm falecer e ser sucedido por Guilherme II (filho de Frederico III); Bismarck renuncia em 1890 por divergncias com o novo Kaiser. Neste contexto histrico o Cdigo Civil alemo (Brgerlich Gesetzbuch, BGB) passou a vigorar no dia 1. de janeiro de 1900, embora sua promulgao tenha ocorrido em 1896. Configurou a maior obra civilstica desde o Cdigo Civil francs, e o marco mais espetacular direito civil do sistema romano no sculo XIX. Ele consequncia imediata da instalao do Imprio Alemo unificado em 1871 e a necessidade de unificao das diversas instncias do direito.

O triunfo da ideia codificadora do direito civil, no est apenas ligado ao fenmeno de formao do Estado unificado, est vinculado, tambm, vitria polticojurdico-social de pressupostos oriundos da burguesia que viam na codificao civil uma relao de subordinao e clareamento de princpios basilares ao Estado liberal como a proteo propriedade, a liberdade contratual e a imperatividade do cumprimento integral dos contratos. Quando da implantao do Imprio Alemo, o direito civil erigido categorial de matria de competncia do Poder Central (Lei Imperial de 20 de Dezembro de 1873), o que possibilitou a organizao do Cdigo Civil. Antes da unificao alem, o direito privado empregado nas vrias regies era fracionado. Em algumas regies vigorava o chamado direito comum, podendo-se afirmar que ele corresponde ao direito romano tardio, que alcanou a Alemanha por via da recepo e de estudos sobre o Corpus Juris Civilis de Justiniano. Ainda ao tempo da unificao alem, o poder para legislar sobre matrias de directo civil, era exercida por cada um dos estados e no pelo Reich que os unia. Mas em 1873 foi aprovada emenda constitucional (Lex Miquel-Lasker) que transferia totalmente essa potestas ao Imprio. Foi a partir da que as comisses legislativas foram formadas. Dentro do sculo XIX ganha fora a investigao e sistematizao do direito romano pela Escola Histrica do Direito, com Savigny (1779-1861). Essa escola dava especial nfase ao estudo da histria do Direito. Savigny e essa escola priorizavam o restabelecimento da fora do estudo do direito romano dentro das universidades alems. A pandectstica (usus modernus pandectarum) alem teve papel preponderante na confeco do cdigo. Savigny pretendia identificar os elementos formadores do direito civil, dentro de perspectivas jusnaturais estava convencido de que um bom Cdigo Civil pressupe uma bem elaborada doutrina do Direito, suficientemente madura, para sobrepujar as diferenas locais, e isso s se tornaria possvel se fundado em princpios jusnaturalistas; para realizar tal objetivo, seria importante conceber uma doutrina jurdica alem, unitria, fundada no direito romano. Professores como Puchta, Jhering e Windscheid, entre outros, continuaram as pesquisas de Savigny, cujo objetivo (um dentre outros) e era chegar ao cdigo civil

alemo. Savigny preconizava o encontro do direito dentro do volksgeist, ou seja, o direito deve espelhar-se no esprito do povo, na conscincia do povo alemo, encontrar respaldo, para ele, unificador e legitimador.[34] A primeira comisso legislativa foi criada em 1874 e contava com professores como Planck e Windscheid e apresentou o primeiro projeto de cdigo no comeo de 1888[35] recebendo diversas crticas pelo pouco envolvimento com a realidade social da Alemanha (tecnicidade excessiva) e pela pouca concretude. Reelaborado em 1895, apresentado o segundo projeto publicado em 1898. Finalmente o Cdigo foi promulgado em 18.08.1896 e passou a vigorar em janeiro de 1900. Trata-se de Cdigo para a civilidade alem, com rebuscamento lgico-formal, Tcnica rigorosa excessivamente refinada, claramente dirigido aos juristas, pois os elaboradores entenderam que esta seria a forma de afastar o novo diploma da casustica prpria do perodo anterior; mas, por outro lado, compatibiliza a abstrao tcnicodogmtica com a praxis. Entenderam os elaboradores do Cdigo que deviam apartar-se do mtodo casustico, por meio de princpios abstratos e generalizados, com a finalidade de privilegiar a segurana jurdica. Est dividido em duas partes: uma parte geral (direito das pessoas, dos bens e os negcios jurdicos) e outra especial (quatro livros: direito das obrigaes, direitos reais, direito de famlia e direito das sucesses). Com o Cdigo foi apresentada uma Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com normas de direito internacional privado e de relacionamento entre o Cdigo Civil e as leis nacionais, locais e disposies transitrias. O BGB marcado pela tentativa de alcanar perfeio tcnica como modelo de diploma jurdico a ser utilizado pela sociedade era, entretanto, como observou Franz Wieacker:[36]
Com a neutralizao da tica jurdica e com o seu formalismo racionalista, a pandectstica tornou-se, a despeito das suas origens ideologicas e historicistas, no instrumento da sociedade aquisitiva [Erwerbsgesellschaft] do Estado de direito burgus agora, em progresso e expanso. Ela acabou por maturar a segunda vaga, esta positivista, das codificaes europeias, frente das quais est o cdigo civil alemo [Brgerliches Gesetzbuch, BGB] de 1900, o Cdigo Civil Suo [Schweizes Zivilgesetzbuch, SZG] de 1907/1911. Com eles se consumou finalmente, a

pandectstica; no seu lugar, instalou-se um positivismo legal, cuja rigidez e estreiteza preparou a derrocada do positivismo jurdico nas convulses do nosso sculo.

Em relao ao direito das sucesses, note-se uma mudana estrutural diferenciando-o do Cdigo Napoleo: o livro das sucesses passa a compor com livro prprio a Parte Especial do Cdigo, e postado logo depois do direito de famlia. H, portanto, uma aproximao entre o direito de sucesses e o direito de famlia, que passa a separ-lo dos direitos reais. Possui uma clusula geral de boa-f que passou a funcionar como elemento auxiliar de atualizao do Cdigo em relao realidade social. Por outro lado, permanece como Cdigo de origem liberal, voltado, portanto, ao capitalismo. E, no esquecendo a vinculao, ainda que mais distante, entre direito de propriedade e direito das sucesses, j apresenta certa aproximao entre este ltimo e o direito de famlia. Para o Brasil, compreender a construo do Cdigo de suma importncia por conta da influncia que este diploma teve na construo do Cdigo Civil brasileiro, inclusive nos seus desacertos.

2.11 A Revoluo Russa de 1917


Em 1917, inspirada no pensamento de Karl Marx, irrompe a Revoluo Comunista na Rssia. Com o objetivo de conceder igualdade entre todos, com a subida do proletariado ao poder, o direito de propriedade , num primeiro momento, totalmente suprimido pelos revolucionrios. Como consequncia, o direito de sucesso tambm abolido pela legislao sovitica. Pouco tempo depois, percebendo o equvoco desta deciso, tento-se em vista a quantidade de conflitos que passaram a ocorrer, o Cdigo Civil sovitico foi reformado para conter um direito sucessrio de limitadas propores (limitado a quantias pequenas e objetos pessoais). Sobre o assunto, salienta Silvio Rodrigues:

A experincia sovitica, por outro lado, demonstrou, na prtica, se no a impossibilidade, ao menos a inconvenincia da supresso do direito hereditrio, pois, havendo abolido a sucesso causa mortis e assim suspendido a atuao do interesse pessoal, no conseguiu manter a proibio. Com efeito, de tal orientao resultaram tamanhas e to funestas consequncias para a economia nacional que o legislador russo teve que recuar de sua posio inicial, restabelecendo a possibilidade da transmisso causa mortis. E de fato, na antiga Unio Sovitica, o direito sucessrio no encontrava barreiras maiores que nos pases capitalistas.[37]

Assim, fica clara a impropriedade da eliminao do direito das sucesses, mesmo em uma sociedade pretensamente igualitria, por configurar afronta aos interesses sociais j esculpidos no esprito humano, seja fruto de escolha e positivao de costume j arraigado, seja pela aceitao de um direito natural.

2.12 A Contemporaneidade
Muito embora alguns autores refutem a ideia de que tenha havido modificao nas estruturas sociais a ponto de entender-se que houve alterao no perodo moderno do qual falamos at agora para um contexto de ps-modernidade, faremos esta distino para mencionar os momentos histricos que sucederam o projeto racionalista proposto no sculo XVIII, XIX e incio do sculo XX.[38] O que parece ter acontecido na sociedade a partir da segunda metade do sculo XX uma ruptura com os padres tradicionais, em outros termos, certo rompimento com a tradio, de modo que atualmente, problemas extremamente complexos, parecem buscar justificativas no mais nos eventos passados, mas em uma lgica que muito fragmentria e particular.[39] Os fatos sociais movimentam-se com uma velocidade nunca antes

experimentada e as expectativas sociais modificam-se com a mesma agilidade. O avano tecnolgico colabora muito com este movimento e o jurista deve estar atento para essas rpidas modificaes. Assim, as normas tendem a ter texturas cada vez mais abertas, de modo que possam abranger uma quantidade maior de situaes sem necessidade de alterao legislativa. Perceba-se, ainda, que em pases europeus e alguns americanos a tendncia liberal comeou a ser diminuda, no decorrer do sculo XX, dando lugar ao Estado do Bem Estar Social[40] e embora preservadas as bases capitalistas, houve atenuaes no sentido dado economia de mercado, ao Estado em geral e consequentemente, ao direito. A

partir de tais ideias passa-se a falar em principio da solidariedade, funo social da propriedade dentre outros.[41] Com relao ao direito das sucesses, se a modernidade e seu avanar tecnolgico trouxeram uma srie de inovaes como, por exemplo, alm da sucesso dos direitos sobre bens imveis e mveis tpicos, a possibilidade de sucesso da propriedade industrial e dos direito de autor, o que nos reservar a ps-modernidade e sua realidade complexa? Em perodo de globalizao econmica haver alguma inovao tambm em direito das sucesses? A humanidade vive mais e, em alguns pases, em melhores condies, o que empurra para a frente cada vez mais o fenmeno natural morte. Este ponto relaciona-se diretamente com o deslocamento de bens dentro da sociedade, tendo-se em vista que a maior longevidade interrompe a sucesso no espao de tempo que tnhamos a tempos mais remotos. Outro trao importante: a menor taxa de natalidade diminui a potencialidade sucessiva dentro de um mesmo grupo familiar. Este ponto, caso no haja alterao em alguns anos, por polticas pblicas que estimulem a natalidade, levar a um nmero maior de pessoas que falecem sem deixar herdeiros. As razes so bvias. Se no deixo filhos, porque preocupar-me em poupar? Ou como ficaro os bens aps a morte daquele que no deixa herdeiros?

2.13 Brasil 2.13.1 Antes do Cdigo Bevilaqua


O primeiro Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor em 1916. Significa, portanto, que o sistema jurdico portugus continuou vigente no Pas depois da independncia at 1916, o que representa aproximadamente 95 anos de persistncia daquele sistema. Essa longevidade ps-independncia ajudou a manter o direito civil brasileiro afastado da influncia direta do Cdigo Napoleo, de modo diverso a outros pases. Desde a chegada dos portugueses em terras brasileiras, o ordenamento jurdico passou a distinguir normas comuns metrpole e colnia e normas que eram aplicadas apenas nos limites da colnia, tendo-se em vista as peculiaridades das relaes locais. Havia, portanto, necessidade de diferenciao de ambas as esferas de aplicao porque

no existir igualdade entre metrpole e colnia (o direito brasileiro j aparece, portanto, com uma caracterstica: regular situaes jurdicas desiguais). Com relao s normas aplicveis aos dois, metrpole e colnia, o ordenamento jurdico portugus, era composto por Ordenaes do Reino (Ordenaes Afonsinas, as Ordenaes Manuelinas e as Ordenaes Filipinas). Trazia normas materiais, formais e mtodos de hermenutica jurdica e eram meras compilaes de normas emanadas do poder central, de usos e costumes, diferentemente dos cdigos sistematizados e organizados segundo padres metodolgicos rgidos. As regras jurdicas aplicveis exclusivamente ao Brasil eram normalmente criadas em Portugal, por decreto real, ou ditadas no Brasil pelos portugueses. As Ordenaes Afonsinas datavam do sculo XV eram compostas por cinco livros (organizao judiciria, competncias, relaes entre Igreja e Estado, processo civil e comercial). Firmaram as bases do direito portugus e tinham como fontes secundrias os direitos romano e cannico, a Magna Glosa e as opinies de Brtolo de Sassoferato e as solues dadas pelo Rei. As Ordenaes Manuelinas (1514-1603), caracterizavam-se pelo elevado nmero de leis e atos modificadores das Ordenaes Afonsinas. A ordem das fontes subsidirias foi modificada, observando-se primeiro o direito romano e depois o direito cannico. Seguem-se como fontes subsidirias a Magna Glosa e opinies de Brtolo. As Ordenaes Filipinas (vigoraram no Brasil de 1603 at 1916). Elas atualizaram regras esparsas editadas entre 1521 a 1600. As fontes subsidirias de aplicao posterior ao direito portugus, em ordem sucessiva: o direito romano, o direito cannico (se as normas de direito romano para a espcie configurassem pecado) e a Magna Glosa e as opinies de Brtolo de Sassoferato (casos essas opinies estivessem em conformidade com a comunis opinio doctorum). Em 1769 surge a Lei da Boa Razo que modificou os critrios de interpretao, integrao e aplicao das normas jurdicas. Suprimiu o socorro Magna Glosa e opinies, e preservou o auxlio ao direito romano, desde que estivesse de acordo com a boa razo, ou seja, baseados no direito natural e das gentes. Com a Independncia veio a promulgao da primeira Constituio do Pas, em 25 de Maro de 1824 que determinou (art. 179, XVIII) a elaborao, quanto antes um

Cdigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justia, e Equidade, recepcionou as Ordenaes Filipinas como parte do ordenamento jurdico brasileiro at a promulgao desse Cdigo Civil. Consolidao das Leis Civis foi iniciada 1851 por Augusto Teixeira de Freitas, trabalho terminado e aprovado em 1858. Iniciou, ento, o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro que deu ensejo ao Esboo de Cdigo Civil, abandonado por Teixeira de Freitas (aproveitado na elaborao do Cdigo Civil argentino).

2.13.2 O Cdigo de 1916


Aps anos de tentativas infrutferas, Campos Sales, ainda Ministro da Justia Epitcio Pessoa, delega a tarefa de organizar o Projeto do Cdigo Civil a Tobias Barreto, cujo trabalho concludo por Clvis Bevilqua, submetido reviso de comisso (formada por Aquino e Castro, Barradas Lacerda de Almeida, Bulhes de Carvalho, Epitcio Pessoa). Projeto foi encaminhado, com uma Exposio de Motivos, e histrico das diversas tentativas de finalizao e, ainda, sobre a necessidade de codificao do Direito Civil. Em 1. de Janeiro de 1916 foi promulgado o Cdigo, com vacatio legis de 1 ano, vigorando, portanto em 1. de Janeiro de 1917. O Cdigo de 1916 estava arraigado pelas influncias jurdicas e filosficas do direito germnico (por influncia da Escola de Recife e Tobias Barreto e d positivismo de Augusto Comte). Tinha conformao parecida com o BGB alemo. Especialmente quanto ao livro reservado ao Direito das Sucesses expunha regras gerais de transmisso hereditria, sucesso intestada e testamentria e regras relativas ao inventrio e partilha; o Cdigo aproveitou o mesmo espao geogrfico que havia sido adotado no BGB e refletia, tambm, o liberalismo econmico em um Pas eminentemente agrcola com forte tendncia manuteno do status quo da elite, formada a partir dos grandes proprietrios e produtores rurais. Ao contrrio dos pases industrializados, nos quais desde o fim do sculo XVIII havia preocupao de que o acmulo de capitais fosse visto como forma de desenvolvimento de toda a sociedade e, desta forma, guardar bens para serem transmitidos aos herdeiros era salutar para o desenvolvimento do prprio Pas, no Brasil, a

influncia catlica (e de certa forma, a questo do acmulo de riquezas no havia sido bem equacionada no incio do sculo XX para a maioria da populao) se fazia muito forte, e o direito de sucesses tinha um enfoque maior para a preservao da fortuna nas mos das famlias que formavam uma aristocracia rural e no seu ncleo considerado como famlia legtima (formada com as bnos de Deus e do Estado). Ao longo do sculo XX, essa tendncia foi sendo minimizada com o crescimento do Pas e sua industrializao, alm de uma diminuio da rigidez nas relaes de famlia. Este diploma, apesar de suas falhas, havia sido construdo para conformar com a realidade e as tradies brasileiras. Aproveitava elementos de cdigos estrangeiros mas mantinha distanciamento deles, mantendo o objetivo de servir ao Brasil. J dirigia-se ao futuro e revises seriam suficientes, mantendo-se o gnio de Tobias Barreto e de Clvis Bevilaqua.

2.13.3 O Cdigo de 2002


Por inferirem que estava o Cdigo de 1916 inquinado por arcasmo, iniciaram a construo de um novo Cdigo Civil. Um dos objetivos dessa modificao era a unificao do direito privado. Sob essa perspectiva, Orlando Gomes foi incumbido de redigir Anteprojeto de novo Cdigo, convertido em Projeto pela comisso, e entregue ao governo em 31 de Maro de 1963 e versava sobre Direito de Famlia, Direitos Reais e o Direito das Sucesses. Separar-se-ia o Cdigo Civil do Cdigo de Obrigaes, cujo Anteprojeto foi concludo por Caio Mrio da Silva Pereira em 1963. Foram enviados ao Congresso Nacional e posteriormente ao governo que nodeu continuidade ao assunto. Em 1967 (dentro do perodo do Golpe de 1964, portanto) nova comisso foi encarregada da reviso do Cdigo Civil. Esta nova comisso concluiu Anteprojeto em 1972, que foi rechaado. Em 1973 a mesma comisso realizou a reviso do Projeto e reapresentou-o. O Projeto ficou congelado no Congresso por anos. Tendo levado em considerao essas manifestaes, em 1969, uma comisso nomeada pelo Ministro da Justia prefere elaborar novo Cdigo, em vez de fazer to s

uma reviso. Da o surgimento de um anteprojeto em 1972, elaborado sob a superviso do grande mestre e filsofo do Direito, Miguel Reale. A comisso era integrada pelos profs. Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito da Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses). Depois de ter recebido muitas emendas, o Anteprojeto foi publicado em 1973. Miguel Reale, que havia estudado na Itlia com professores discpulos da Escola Histrica do Direito, conservadores, procurou incluir elementos de sua viso filosfica acerca do direito, deixando o Cdigo mais aberto, com fortes relaes com as novas tendncias ticas da sociedade atual (alm da clusula geral de boa-f, traz princpios como a eticidade, a socialidade e a operabilidade).[42] O Constituinte de 1988,[43] alou a sucesso categoria de direito fundamental e, portanto, clusula ptrea, relacionado com os dois outros aspectos que sempre o acompanharam: de um lado o direito de famlia, dinmico e cada vez mais voltado para aspectos do afeto entre as pessoas e, de outro, o direito de propriedade, cada vez mais vinculado sua funo social, ambos os aspectos que se contrapem tendncia individualista e descartvel da sociedade atual. Miguel Reale menciona que a aplicao da igualdade absoluta entre os cnjuges e os filhos o trao mais importante a ser mencionado em direito de famlia, a estender-se tambm ao direito das sucesses.[44] Outro ponto importante em sede de direito das sucesses: do princpio da dignidade da pessoa humana apto a afastar qualquer disposio de ltima vontade que seja atentatria dignidade dos herdeiros ou de qualquer pessoa. Mesmo na parte disponvel, portanto, a liberdade de testar est vinculada a postulados constitucionais mais elevados.

CONCLUSO
O movimento histrico formulado at o presente momento tem por objetivo demonstrar as vrias fases do direito das sucesses e culminar com a demonstrao de que necessria a reintroduo do Estado na ordem de vocao hereditria. O sculo XVIII marco para a formao do direito moderno. Sob os auspcios da razo, opondo-se aos conceitos filosficos antigos que nortearam a Europa durante a Idade Mdia, o direito das sucesses ganha feies mais igualitrias no que concerne ao

direito dos herdeiros, com a limitao da linha hereditria, fim dos privilgios de primogenitura, maior igualdade entre filhos homens e filhas mulheres e limitao das causas de deserdao. Novas perspectivas avanam a partir da promulgao do Cdigo Civil francs, que passou a delimitar um direito sucessrio mais estvel, universalizado e sistematizado que, em pouco tempo, espalhou-se pela Europa, principalmente, inspirando o Cdigo Civil alemo. O capitalismo e as novas formas de conceber a propriedade tambm contriburam para esta face do direito das sucesses que, aps perodo de maturao j em fins do sculo XIX e incio do XX , passou a aproximar-se mais do direito de famlia do que propriamente de uma relao de aquisio de propriedade, inclusive, em movimento que o aproxima mais do antigo direito greco-romano. Foi nesse caminho que o Estado moderno comeou a se formar. Primeiro com feies liberais preferencialmente dava-se primazia vontade do de cujus quando manifestada por testamento, alm de adotar uma viso radical no que tange aos direitos de propriedade. Depois disso, o advento do Estado de Bem Estar Social passa a mitigar a vontade individual e a limitar o direto de propriedade. Nessa esteira, princpios nunca antes imaginados passam a fazer parte do direito como, por exemplo, os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, de modo que as feies do direito das sucesses que j mudaram, em muito, nos ltimos dois sculos aguardam novas moldagens na contemporaneidade. Novas questes se levantam e se levantaro ainda. Problemas referentes s unies homoafetivas, por exemplo, ou mesmo meras modernizaes de velhos problemas como os levantados por Sfocles na Antgona, sobre disposio do corpo pela pessoa ainda viva ou pela famlia, intrinsecamente relacionadas ao biodireito, devero ser aguados pelos estudiosos do direito que, invariavelmente, tero que lidar com essas novidades. O Brasil no escapa a essas consideraes. O Pas agrcola de um sculo atrs, caminha para tornar-se referncia ocidental, em todos os sentidos, sejam positivos ou negativos, exigindo inmeras reflexes por parte dos cientistas do direito.

Antes ligado a Portugal, obteve seu estatuto civil, efetivamente sistematizado e pronto, apenas em 1916. Lutou contra ditaduras, momentos de crise em todos os sentidos e ganhou uma Constituio em 1988. Para o pas no servem as solues de outras naes. A histria do pas nica. Partimos da condio desigual de colnia, mais que isso, colnia de explorao, subjulgada s vontades da coroa portuguesa. A rede de relaes e inter-relaes aqui formadas diferem de outros pases de modo que as solues legislativas para o cdigo civilizatrio brasileiro devem levar em considerao estas peculiaridades.

BIBLIOGRAFIA
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Notas
[1]

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max

Limonad, 2002. p. 18 e ss.


[2]

HERREN AGUILLAR, Fernando. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. So

Paulo: Max Limonad, 1999.


[3]

Popper chega a citar com certo sarcasmo: Se a Astronomia pode prever

eclipses, por que no poder a Sociologia prever revolues? (POPPER, Karl. A misria do historicismo. So Paulo, EDUSP, 1980. p. 25 e ss.
[4]

HABERMAS, Jrgen. A constelao ps-nacional. Ensaios polticos. So Paulo:

Littera Mundi, 2003. p. 250 e ss.


[5]

Que no corresponder, necessariamente, conscincia de todos os povos; ou

que pode mascarar tentativa de sobrepor um povo em relao aos demais.


[6]

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 434 e

ss.
[7]

O historicismo metodolgico, assim como correntes do critiscimo jurdico a que

reporta Reale como sociologismo jurdico, tm como uma das vertentes mais importantes as correntes formadas a partir do pensamento de Karl Marx como, por exemplo, os autores pertencentes Escola de Frankfurt.
[8]

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 498 e

ss.
[9]

BEVILQUA, Clvis. Direito das sucesses. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978,

p. 2. Clvis foi discipulo de Tobias Barreto e por ele foi fortemente influenciado. Ambos admiradores de R. von Jhering (Tobias Barreto tambm via-se envolvido no pensamento de Haekel e de Schopenhauer). A influncia do direito alemo acaba por expressar-se no Cdigo Civil de 1916, de sua lavra.
[10]

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 6. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1991. v. 6, p. 1 e ss.

[11]

FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. So Paulo: RT, 1973. v. 2,

p. 5.
[12]

Palestra

proferida

no

Congresso

Anual

da

Deutsch-Brasilianische

Juristenvereinigung (Associao de Juristas Alemanha-Brasil), realizado na cidade de Dresden (Alemanha), de 22 a 25 de novembro de 2001.
[13]

Texto retirado de traduo em lngua portuguesa da Tor Judaica, Livro de

Nmeros, 27.
[14]

BURNS, Edward McNall. Histria da civilizao universal. 3. ed. Porto Alegre:

Editora Globo, 1974. v. 1.


[15]

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 6. ed. So Paulo: cone,

1989, p. 63.
[16]

ALTAVILA, Jayme de. Idem, p. 76; COULANGES, Fustel de. A cidade antiga.

So Paulo: Edameris, 1967. v. 1, p. 81 e ss. (art. 535 do Cdigo de Man).


[17]

Washington de Barros Monteiro assinala a diferenciao entre filhos e filhas e

destes em relao ao filho primognito: Com efeito, originariamente, existia direito sucessrio preferencial em benefcio dos vares. Se o finado deixava simultaneamente filhos e filhas, estas no herdavam. Sua excluso era ditada ou porque a lei assim determinava, ou em virtude de renncia, que se lhes impunha, foradas aceitao de um simples dote. (...) Modernamente, a desigualdade dos sexos em matria sucessria subsiste apenas na Esccia, na Srvia e no direito islmico. Neste ltimo, o herdeiro varo continua a receber poro correspondente a duas mulheres. Mesmo entre homens havia injustos privilgios hereditrios, como o decorrente do direito de primogenitura. Esse princpio, de origem mui remota, como se depreende do episdio de Esa e Jac, encontrou no direito feudal a mais forte expresso, impregnado do desejo de conservar a propriedade em mos de um s ramo familiar. (...) (BARROS MONTEIRO, Washington de. Direito das sucesses. Curso de Direito civil v. 6. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 2-5).
[18]

COULANGES, Fustel de. Idem, p. 93. Nesse sentido, assevera Venosa: O compartimento das sucesses, ao

[19]

contrrio do que ocorre nas obrigaes e nos direitos reais, foi o que mais sofreu mutaes com relao ao direito moderno. Isso porque uma das fundamentais caractersticas do direito clssico era de que o herdeiro, na poca, substitua o morto em todas as relaes jurdicas e, tambm, nas relaes que nada tinham a ver com patrimnio, mas com a religio. O sucessor causa mortis era o continuador do culto familiar. A continuao da pessoa do morto no culto domstico era uma consequncia necessria da condio assumida de herdeiro (Arrangio-Ruiz, 1973: 576). A situao

assim se apresentava porque o direito de propriedade estabeleceu-se para a efetivao de um culto hereditrio, razo pela qual no se podia extinguir pela morte do titular (...). Assim, a aquisio da propriedade fora do culto era exceo. Por essa razo, o testamento sempre foi muito importante em Roma e nos demais povos antigos, assim como o instituto da adoo. (...) (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das sucesses. Direito civil v. 7. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 2-4).
[20]

Dicionrio Latino Portugus, Porto: Grficos Reunidos, 1942, p. 610. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito romano. 7. ed. Rio de Janeiro:

[21]

Forense, 1980. p. 369.


[22]

Idem, p. 279. ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de direito romano, p. 271 e seguintes. Esse questionamento acerca da humildade e dos postulados cristos j vinha

[23]

[24]

sendo feito desde a baixa Idade Mdia com o declnio do Imprio Romano, poca na qual Santo Agostinho escreve A cidade de Deus, obra na qual rebate as crticas que eram, ento, feitas ao catolicismo.
[25]

Ou, em termos kantianos, "emancipar a humanidade". Para Kant: "O

Iluminismo [Aufklrung] a sada do ser humano do estado de no-emancipao em que ele prprio se colocou. No-emancipao a incapacidade de fazer uso de sua razo sem recorrer a outros. Tem-se culpa prpria na no-emancipao quando ela no advm de falta da razo, mas da falta de deciso e coragem de usar a razo sem as instrues de outrem. Sapere aude! (ouse saber!)".
[26]

Mesmo entre homens havia injustos privilgios hereditrios, como o

decorrente do direito de primogenitura. Esse princpio, de origem mui remota, como se depreende do episdio de Esa e Jac, encontrou no direito feudal a mais forte expresso, impregnado do desejo de conservar a propriedade em mos de um s ramo familiar. (...) (BARROS MONTEIRO, Washington de. Direito das sucesses. Curso de Direito civil. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 6. p. 2).
[27]

(...) o antigo direito francs estabelecia regimes diversos para a transmisso

hereditria de fundos nobres e plebeus. Cada regio possua um direito hereditrio prprio, s se obtendo uniformizao com o Cdigo de Napoleo. Na Inglaterra, por seu turno, antes de 1925, deparavam-se igualmente mais de cem ordens diversas de sucesso, distinguindo-se duas modalidades sucessrias, a real e a pessoal. Alm disso, imbudo do propsito de fortalecer a autoridade paterna, contemplava o antigo direito sucessrio numerosas causas de deserdao, algumas despidas de relevncia (BARROS MONTEIRO, Washington de. Idem, p. 3).

[28]

A origem da riqueza das naes. Trad. Luis Joo Barana. Os Economistas.

So Paulo: Ed. Abril, 1996. v. 1, p. 438.


[29]

Tudo isso se acha fundamentalmente inovado, ao influxo de novas ideias,

mais generosas e justas. O direito moderno procura igualar e uniformizar a transmisso hereditria. Desapareceram assim, paulatinamente, as restries feudais e os privilgios sucessrios. O direito das sucesses converte-se num s para todo o pas. As causas de deserdao, fundadas exclusivamente em razes graves, tornam-se taxativas, sendo mesmo o instituto excludo de vrias legislaes. A prpria ordem e vocao hereditria retrai-se com o tempo. No antigo direito, inexistia qualquer limitao. Por mais afastado que fosse o grau de parentesco, o parente, o familiar, tinha direito de suceder, na falta de outros mais prximos (BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 3).
[30]

Nome com o qual o Cdigo, em seu texto original, foi batizado. Da qual participaram Tronchet e Portalis (principais autores), alm de

[31]

doutrinadores como Pothier e Domat.


[32]

Durante o sculo XIX vrios debates foram travados em torno do Cdigo

Napoleo. A Escola da exegese e a Escola histrica do direito se opuseram. A primeira exaltou-o e valorizou-o considerando que o sistema auxiliou na formao do direito enquanto cincia enquanto a segunda ops-se a ele por consider-lo engessador da atualizao do direito civil.
[33]

BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 3. Este fundamento difere da legitimao estatal de Hegel e da viso

[34]

individualista corrente na modernidade.


[35]

A comisso trabalhou por 13 anos na confeco do projeto, ao passo que a

comisso responsvel pelo cdigo civil francs, levou 4 anos para elaborar o esboo inicial.
[36]

Histria do Direito Privado Moderno, p. 13. RODRIGUES, Silvio. Direito das sucesses. Direito civil v. 7. 21. ed. So

[37]

Paulo: Saraiva, 1997. p. 6 e ss. Caio Mrio da Silva Pereira cita o arts. 416 e ss. do Cdigo Civil sovitico (Direito das sucesses. Instituies de direito civil v. 6. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 7).
[38]

Acenta Washington de Barros Monteiro (Op. cit., p. 4) o moderno direito das

sucesses foi o produto de um embate prolongado entre o direito romano e o antigo direito germnico, com certa influncia do direito cannico. (...) Da luta entre essas duas mentalidades resultou afinal sua fuso, de modo que o direito sucessrio contemporneo se acha igualmente impregnado por ambas as concepes: os parentes, herdeiros pelo sangue, so sucesses legtimos, se no houver testamento, ou se este no prevalecer.

[39]

As caractersticas da sociedade complexa ps-moderna so desenvolvidas por

Niklas Luhmann (Sociologia do direito I. Biblioteca Tempo Universitrio, n. 75. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983).
[40]

Jos Luiz Gavio de Almeida ensina: Percebe-se evoluo que se processou

em decorrncia da socializao do direito. Foi tendncia geral a sada do individualismo pra a aplicao das leis mais socializantes. O direito das sucesses fugiu do atendimento exclusiva vontade do transmitente para a proteo dos sucessores. Tambm a concentrao da propriedade, combatida pelo mesmo motivo, sofreu revs dentro do direito das sucesses. A utilizao da herana para a concentrao da renda deu lugar imposio de distribuio dos bens entre algumas categorias de parentes, e especialmente entre as pessoas que ostentavam um mesmo vnculo parental [fim dos benefcios da primogenitura] (GAVIO DE ALMEIDA, Jos Luiz. Direito das sucesses. Sucesso em geral. Sucesso legtima Arts. 1.784 a 1.857. In: VILLAA AZEVEDO, lvaro [coord.]. Cdigo Civil comentado v. 18. So Paulo: Atlas. p. 24 e ss.).
[41]

Ver, sob a coordenao de Judith Martins-Costa, A reconstruo do direito

privado. So Paulo: RT, 2002.


[42]

Sobre esses aspectos, ver Prefcio da lavra de Miguel Reale, inserido em

Novo Cdigo Civil brasileiro Estudo comparativo. 4. ed. rev., atual e ampl. So Paulo: RT, 2004. p. 9-19.
[43]

CF, art. 5., XXX: " garantido o direito de herana; (...)". REALE, Miguel. Idem, p. 19.

[44]

Autor Joo Biazzo Filho


Formado pela Faculdade de Direito de So Joo da Boa Vista (SP) em 1996, especializou-se em gesto de servios jurdicos pela Fundao Getlio Vargas. Possui larga experincia em direito civil e consumidor. Em 2003, foi um dos fundadores do Centro de Estudos de Administrao de Escritrios de Advocacia (CEAE). Foi vicepresidente deste Centro de Estudo por dois mandatos. Mestrando na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo em Direito Civil. Foi eleito pelo Anurio Anlise Advocacia como um dos advogados mais admirados na rea de Direito do Consumidor.

Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
FILHO, Joo Biazzo. Histrico do Direito das Sucesses. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3639, 18 jun. 2013 . Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/24714>. Acesso em: 21 jun. 2013.

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