Prlogo al libro de VICTOR OROZCO SOLANO,

LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIN

MARC CARRILLO Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad Pompeu Fabra

Prlogo

La separacin de la religin del Estado es una de las seas de identidad de las revoluciones liberales. Desde la gloriosa revolucin inglesa de 1668, la

norteamericana de 1776 y la francesa de 1789, se ha entendido que el mbito de lo religioso y la libertad para participar de cualquier confesin religiosa haba de formar parte de la vida privada de la persona, sin que el Estado pueda asumir ningn credo como oficial. El Estado democrtico contemporneo se asienta sobre la base del principio de laicidad del poder pblico y el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad religiosa. El seor Vctor Orozco Solano, alumno del Mster en Ciencias Jurdicas de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona (Catalunya-Espaa) ha realizado un concienzudo trabajo de investigacin sobre la Laicidad y libertad de religin, dos de los pilares del sistema democrtico a los que considera como un desafo pendiente en el constitucionalismo europeo y costarricense.

Se trata de un meritorio estudio en el que a partir del anlisis de la libertad de religin, desde la teora general de los derechos fundamentales, aborda su relacin con el principio de laicidad utilizando las ineludibles refererencias que aporta el Derecho Comparado (Estados Unidos, Italia, Alemania, as como las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo), para finalizar con el anlisis del caso costarricense respecto del cual realiza una serie de propuestas de especial inters en aras de una eventual constitucionalizacin del principio de laicidad en la Constitucin de Costa Rica.

La laicidad tiene por objeto esencialmente la consecucin de la igualdad en el ejercicio de la libertad de conciencia. La laicidad es uno de los fundamentos del moderno Estado liberal contemporneo. En el caso espaol, si bien es cierto que la Constitucin no se refiere expresamente a la laicidad, su implcito

reconocimiento constitucional es una consecuencia lgica de la previsin del

artculo 16.3 de la Constitucin cuando establece que ninguna confesin tendr carcter estatal.

El principio de laicidad se pone a prueba en la actitud que adopte el Estado frente a las creencias y las convicciones de los ciudadanos y al mismo tiempo se refleja en la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos que representan principios y valores constitucionales comunes. Cules son los principios rectores que cualquier anlisis jurdico sobre la laicidad debe tener en cuenta? En primer lugar el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de conciencia derivada de la libertad ideolgica. En segundo lugar, por supuesto, el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado por razn de las propias convicciones ideolgicas o religiosas. El Estado ha de tratar igualmente las diversas creencias. En tercer lugar, un principio lgico derivado de la Constitucin Espaola es la separacin entre la Iglesia y el Estado. Una separacin basada en un criterio de colaboracin entre los poderes pblicos y las diversas confesiones religiosas.

Qu significa el principio de laicidad? De manera forzosamente sinttica cabe sealar que la Laicidad es la cualidad que afecta a una sociedad, a los poderes pblicos del Estado o de las instituciones que actan y funcionan de manera independiente de la influencia de la religin y de las diversas iglesias. Desde finales del siglo XIX la laicidad ha sido uno de los objetivos polticos defendidos por los partidarios de la separacin entre el Estado y la iglesia. Sin duda, el referente histrico en la Europa continental es la Repblica francesa,

concretamente de la tercera la Repblica cabe rememorar dos nombres histricos al respecto, el primero de ellos es el de Luc Ferry, ponente de la Leu que se conoci por su propio nombre en 1882; el segundo es el de Aristide Briand en 1905 que fue el autor y ponente de la ley vigente hoy en Francia que establece separacin entre el Estado y la iglesia. La primera fue la que configur el carcter laico de la enseanza primaria y lo hizo con un alcance muy importante en los trminos siguientes: el Estado y la iglesia quedan separados en su actividad pblica y en consecuencia los ciudadanos deben atenerse a dicha circunstancia.

Posteriormente la Ley de 1905 ampli el mbito de la separacin entre la iglesia y el Estado prescribiendo en su clebre artculo 2 que: La Repblica no reconoce ni paga ni subvenciona ningn culto. En consecuencia a partir del primero de enero de 1906 que seguir a la promulgacin de la presente ley sern suprimidos de los presupuestos del Estado, de los departamentos y de los municipios, todos los gastos relativos al ejercicio de los cultos. Esa fue la opcin que tom la tercera Repblica francesa para configurar uno de los principios de funcionamiento de la Repblica y de reconocimiento de la libertad de conciencia y de la neutralidad del Estado frente a las conciencias, a ideologa y la libertad religiosa de los ciudadanos. Con ello se sentaba las bases de un factor de calidad democrtica que obliga al Estado a desembarazarse del hecho religioso en beneficio de la libertad ideolgica de sus ciudadanos.

La laicidad es un concepto jurdico que se predica del Estado y de todas sus instancias, de todos sus mbitos orgnicos. Es la expresin jurdica desde luego de una previa concepcin poltica que implica la separacin de la sociedad civil de la sociedad religiosa. Y tiene su origen en trminos filosfico-polticos en la revolucin inglesa del siglo XVII y en el Siglo de las Luces en el siglo XVIII, en las aportaciones de todos los filsofos de este mbito que expresaron la necesidad de que el Estado no ejerza ningn poder religioso y en contrapartida la iglesia no debe ejercer ningn poder poltico. Cul es la configuracin jurdica? Es decir, cul es la respuesta del derecho, del ordenamiento jurdico a estas previsiones? Pues el derecho determina esencialmente la laicidad de acuerdo con dos modalidades: una, la tradicional francesa, que es la indiferencia del Estado ante el hecho religioso. Pero la indiferencia no significa beligerancia sino ausencia de compromiso con el hecho religioso y sus organizaciones representativas, las iglesias. Y la segunda concepcin se basa en la tolerancia hacia el mismo hecho bajo instrumentos diversos de colaboracin, que es la opcin adoptada por el ordenamiento jurdico espaol.

La ley francesa de 1905 se basaba en dos principios: la libertad de conciencia y en la libertad de cultos. La iglesia catlica se opuso de forma inquisorial a la decisin soberana del pueblo francs. Poco despus de la aprobacin, en febrero de 1906 una encclica de Po X, la encclica Vehemente nos, afirmaba con especial encono que la Repblica Francesa y la ley renegaban de Dios. Es por esto que con especial e irnica lucidez, en un suplemento del diario Le Monde de 2005, con motivo del centenario de la Ley se sostena de forma especialmente ilustrativa que: La laicidad es la religin de Francia. Asimismo, y siguiendo la estela de la tercera Repblica francesa, la segunda Repblica espaola de 1931 en su clebre artculo 26 estableci que todas las confesiones sern consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial, que regular la total extincin en un plazo mximo del presupuesto del clero.

Con estos y otros referentes el libro de Victor Orozco Solano lleva a cabo un muy digno trabajo de investigacin, acerca de uno de los fundamentos del Estado democrtico contemporneo, que ha de servir al autor y a los lectores para reflexionar acerca de la necesaria separacin entre el Estado y las diferentes iglesias, a fin de asegurar la imprescindible neutralidad de los poderes pblicos y la libertad de las personas ante el hecho religioso.

Marc Carrillo Universidad Pompeu Fabra Barcelona, noviembre 2010.

LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIN.

Vctor Eduardo Orozco Solano 1.

Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Letrado Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica.

NDICE

INTRODUCCIN..................................................................11 CAPTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIN DESDE LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ...... 23
1.- Una aproximacin general al concepto de derechos fundamentales. .......................................................................................................... 25 1.1.- Desde una perspectiva formal. ................................................26 1.2.- Desde una perspectiva material. .............................................29 2.- La libertad de religin como concrecin de la libertad ideolgica o de pensamiento. .................................................................................... 33 3.- El objeto de la libertad de religin................................................41 4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religin................. 53 4.1. La vertiente interna de la libertad de religin...........................55 4.2. La vertiente externa de la libertad de religin..........................59 5.- La titularidad de la libertad de religin y los sujetos pasivos....... 70 5.1. La dimensin individual y la colectiva de la libertad religiosa. ...71 5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religin. ................82 6.- Lmites de la libertad de religin. ................................................ 84 6.1.- El orden pblico previsto por ley. ...........................................87 6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderacin como herramienta de aplicacin de la libertad religiosa frente a otras libertades. .......92 7.- Las garantas jurisdiccionales de la libertad de religin en el escenario europeo. ........................................................................................... 105 7.1. En el mbito del derecho internacional y, en concreto, en el comunitario europeo......................................................................................... 106 7.2.- En el derecho interno de los Estados. ...................................112

CAPTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL COMO CONTRAPARTIDA ORGNICA DE LA LIBERTAD DE RELIGIN............................................................................ 119
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1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximacin desde el derecho comparado. ...................................................................................... 129 1.1.- Francia................................................................................... 132 1.2.- Los Estados Unidos de Amrica........................................... 137 1.3.- Italia. ......................................................................................141 1.4.- Alemania. .............................................................................. 146 2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos........................................... 157 2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso del Partido de la Prosperidad y otros contra Turqua............... 163 2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Leyla ahin contra Turqua. ..................................................... 167 2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Affaire Lautsi c. Italie. .................................................................. 172 3.- La distincin entre el laicismo y el principio de neutralidad o aconfesionalidad estatal..................................................................... 175 4.- La nocin de laicidad positiva y sus implicaciones en un estado neutro............................................................................................. 181 5.- El principio de laicidad estatal como garanta del pluralismo religioso. ......................................................................................................... 188

CAPTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COSTARRICENSE: UNA PROPUESTA DE REFORMA. ........................................... 207
1.- La configuracin de la libertad de religin en la Constitucin de la Repblica de Costa Rica de 1949. ....................................................208 2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religin en el ordenamiento jurdico costarricense. Algunos casos relevantes. .............................. 215 3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificacin de la reforma constitucional. ....................................................................226 4.- La introduccin del Estado Laico en el ordenamiento jurdico costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional. ....233

CONCLUSIONES. .............................................................. 238

BIBLIOGRAFIA ...................................................................251
Referencias bibliograficas................................................................ 251 Referencias normativas....................................................................269 Referencias jurisprudenciales (las ms relevantes).......................... 271

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INTRODUCCIN.
En trminos generales, el propsito de este trabajo es desarrollar las diferentes expresiones del principio de laicidad estatal y analizar la manera en que contribuye a asegurar el pleno disfrute de las distintas vertientes de la libertad de religin, as como la tolerancia y el respeto del pluralismo religioso. Pero tambin ser expuesta la manera en que la libertad de religin ha sido proclamada en distintos ordenamientos jurdicos de especial inters para el caso costarricense (entre ellos, en Francia, en los Estados Unidos de Amrica, Alemania, Italia y Espaa), y su vinculacin con el principio de laicidad estatal, el cual ha tenido un distinto grado de desarrollo en cada uno de stos.

En este orden de ideas, en estas lneas no slo ser explorada la conexin ineludible entre el principio de laicidad estatal y la libertad religiosa, sino tambin sern defendidas las ideas relativas al carcter de garanta institucional, y de contrapartida orgnica, que ciertamente ostenta el principio de laicidad estatal con respecto a la libertad de religin. Y es que este tema cobra especial relevancia en aquellos pases en que sus poblaciones, por distintas razones histricas y culturales, tienen distintas convicciones religiosas o valoraciones con respecto al fenmeno

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religioso, la creencia en un ser superior, o la trascendencia del alma humana luego de la muerte. En este sentido, es claro que los intereses y las convicciones de los grupos minoritarios en un escenario de pluralismo religioso exigen o reclaman tutela por parte del ordenamiento jurdico. De ah justamente que se exija por parte del Estado un comportamiento neutro, o de indiferencia con respecto a estas expresiones religiosas, pues constituye la mejor manera de asegurar a cada individuo o agrupacin el pleno goce de sus derechos y libertades fundamentales.

En este sentido, y aunque no es el objeto de este trabajo, es claro que desde una perspectiva sociolgica los temas planteados han sido valorados de distinta manera por cada cultura humana y todo ello ha formado en los individuos distintas creencias o convicciones, que reclaman salvaguardia por parte del ordenamiento jurdico. Adems se debe conceder proteccin a la posibilidad de los grupos religiosos de profesar esas creencias libremente, sin ms limitaciones que las provenientes del respeto del orden pblico y los derechos de terceros. Al respecto, la experiencia europea tambin nos ensea que la libertad de religin ha sido histricamente el primero de los derechos fundamentales en ser reconocido, y ello ha sido explicado de la siguiente forma: es sabido cmo la exigencia de tolerancia religiosa, surgida de la quiebra de la unidad espiritual europea como consecuencia de la Reforma, estuvo en el origen de las declaraciones de derechos y, en definitiva, del constitucionalismo moderno. Este derecho
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ha ido amplindose con el tiempo, hasta abarcar creencias ajenas al fenmeno religioso (ideas polticas, visiones del mundo, convicciones filosficas, etc.). As, hoy en da, la libertad ideolgica y religiosa ha de verse en estrecha conexin con el pluralismo poltico, que es uno de los valores superiores del ordenamiento propio del Estado democrtico de derecho (art. 1 CE)2.

De este modo, sin duda es relevante el convenio suscrito en el siglo XVII por el Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, el Rey de Francia y sus aliados el 24 de octubre de 1648, denominado Tratado de Westfalia, que contena disposiciones relativas a la libertad religiosa3. As, de acuerdo con MARIO MENNDEZ, estos acuerdos de paz pueden ser considerados con propiedad como un sistema jurdico internacional regional europeo, en la medida en que sirvieron para poner fin a la sangrienta y devastadora guerra de religin denominada Guerra de los Treinta Aos y reorden el mapa europeo4. Este orden westfaliano tambin permiti consolidar el respeto de la soberana de cada Estado, constituyndose en la base de

2 Vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edicin, sede Derechos Fundamentales y Libertades Pblicas, Thomson-Cvitas, 2008, Madrid, pg. 245. 3 Vase Bou Franch, V., y Castillo Daud, M., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg. 39. 4 Ver Mario Menndez, F., Antecedentes Doctrinales e Institucionales de la Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo XVIII, Volumen III, El derecho positivo de los Derechos Humanos. Derechos Humanos y Comunidad Internacional: los orgenes del sistema, Dykinson, L.M., 2001, pg. 402.

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un orden que afront como problema central, el de la pacificacin y terminacin de los enfrentamientos religiosos. De esta forma, se marcaron los lmites geogrficos entre reformados y catlicos, y se fren el avance de la contrarreforma en Europa Central.

En Costa Rica, por su parte, aunque la Constitucin de 1949 es una de las que posee mayor duracin en el mbito latinoamericano, y donde existe una democracia consolidada y el respeto de la fuerza normativa de la Constitucin no admite mayor objecin (sobre todo luego de la reforma constitucional que en el ao 1989 dio pie a la implementacin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien se ha encomendado, entre otras cosas y con carcter de monopolio, el control de constitucionalidad de los actos y de las omisiones de los poderes pblicos, as como la interpretacin ltima de las disposiciones constitucionales), se ha diseado un estado confesional en el cual se ha otorgado el carcter de religin oficial a la catlica, pese al creciente pluralismo religioso existente en la sociedad costarricense, en el cual no slo confluyen grupos catlicos (cuya religin como se ha dicho es la oficial), sino tambin diversos grupos protestantes que cada vez representan a mayor cantidad de individuos, as como sectores judos o musulmanes.

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Es claro que en estas circunstancias las personas que no comparten las convicciones oficiales nicamente disfrutan de la libertad de religin de manera marginal, a expensas de la religin oficial: la catlica, que por tal condicin goza de ciertos beneficios (exenciones fiscales, el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio catlico, la participacin en actos oficiales, por ejemplo), que no poseen los dems credos.

Esta laguna en la proteccin de los derechos y libertades fundamentales pretende ser subsanada en esta investigacin, no slo al desarrollar la manera en que el principio de laicidad estatal contribuye a asegurar todos los alcances y las vertientes de la libertad de religin, sino tambin al sugerirse la reforma constitucional para abandonar el modelo del estado confesional por el del estado laico, como ha sido la regla en diversos pases europeos ya mencionados, aunque con distinto grado de desarrollo. Por lo anterior, en este trabajo no slo ser explorada la libertad de religin desde la teora de los derechos fundamentales (lo que nos obliga a realizar unos comentarios sobre la nocin y las diferentes expresiones histricas de tales derechos), sino tambin sobre el carcter de concrecin que ciertamente tiene la libertad de religin con respecto a la libertad de pensamiento e ideolgica, aunque sobre el particular no existe acuerdo en la doctrina especializada, tanto la eclesistica como en la constitucionalista.
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En este orden, mientras la doctrina del derecho eclesistico tiende a defender la particularidad de su disciplina al atribuirle a la libertad de religin un contenido distinto de la libertad ideolgica o de pensamiento, la constitucionalista, por su parte, le asigna a la libertad de religin un carcter de concrecin de las libertades mencionadas, lo cual nos parece la solucin ms acertada. Sobre esta discusin se profundizar ms adelante en el desarrollo de esta exposicin.

Pero el estudio de la libertad de religin desde la teora de los derechos fundamentales tambin nos obliga a realizar unos comentarios sobre el objeto y sus alcances, as como sobre la titularidad y los sujetos pasivos. En este sentido, la titularidad de la libertad de religin no slo ha sido atribuida a los individuos, sino tambin a los grupos que comparten determinadas convicciones o creencias religiosas, como se infiere del estudio de algunas sentencias dictadas por los principales tribunales constitucionales en el escenario europeo, que se mencionarn en esta investigacin. En cuanto a los sujetos pasivos, es claro que la libertad de religin puede ser vulnerada con ocasin de actos y omisiones de los poderes pblicos, o tambin por los particulares, en lo que se denomina la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

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Sobre el particular, son distintas las maneras en que el particular puede hacer valer sus derechos frente a lesiones provenientes de particulares, en cada sistema de justicia constitucional. A modo de ejemplo, en el artculo 57 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional costarricense, No. 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 198 de 19 de octubre de 1989, se ha concedido al particular la posibilidad de entablar un recurso de amparo contra sujetos de derecho privado, siempre que se cumplan varios requisitos, entre ellos, cuando stos acten o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades pblicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posicin de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardos para garantizar los derechos o libertades fundamentales. Sobre lo expuesto se volver ms adelante en esta investigacin.

Por otra parte, en este primer apartado de la investigacin se profundizar sobre los lmites al goce de la libertad de religin, que como ser visto, pueden ser hallados en el concepto de orden pblico de acuerdo con el artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, as como las garantas jurisdiccionales al goce pleno de esta libertad, que pueden ser encontradas no slo en la actividad de los tribunales

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ordinarios, sino tambin mediante la interposicin de un recurso de amparo, en los sistemas en que as ha sido reconocido.

En lo que atae al principio de laicidad estatal, en esta investigacin sern analizadas algunas de sus expresiones en el derecho comparado, teniendo especial consideracin en los aportes de los Estados Unidos de Amrica, Francia, Italia, Alemania y Espaa y la manera en que contribuyen a fomentar distintos grados de tolerancia con respecto al pluralismo religioso, as como asegurarle a cada individuo el pleno goce de sus libertades. Lo anterior, desde luego, sin soslayar el alcance de algunas decisiones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.

En este orden, es claro que los alcances del principio de laicidad estatal tambin pueden ser explicados bajo la expresin del principio de neutralidad estatal o de aconfesionalidad, razn por la cual entre tales trminos no se realiza ninguna distincin en este trabajo, sino que ms bien pueden ser utilizados indistintamente para describir el estado de relaciones entre la Iglesia y los Estados en el cual existe no slo una separacin entre ambos, sino adems al segundo le es indiferente el fenmeno religioso. No se trata, por tanto, de valorar negativamente el fenmeno religioso, sino de implementar las condiciones de neutralidad necesarias para asegurarle a cada individuo o grupos el goce pleno de sus libertades fundamentales, es decir, de
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fomentar los niveles de tolerancia adecuados para evitar una circunstancia que durante el desarrollo de cualquier actividad o expresin religiosa desconozca la dignidad de cada uno de ellos.

Es, por lo anterior, que el principio de laicidad estatal debe ser distinguido del laicismo, que como se expondr se caracteriza por valorar negativamente el fenmeno religioso, e incluso de fomentar un cierto mbito de intolerancia hacia aqul. Algunas expresiones de laicismo pueden ser encontradas en la experiencia francesa, donde el rechazo hacia las expresiones religiosas ha llevado a restringir por parte de los estudiantes el uso del velo islmico (como es el caso de la conocida Ley No. 2004-228 de 15 de marzo de 20045), pese a que se trata de una libre manifestacin de la vertiente externa de la libertad de religin.

En este sentido, el deber de neutralidad estatal o de a-confesionalidad, propio del estado laico francs, debe ser exigido a las autoridades pblicas (en concreto, con la prohibicin de colocar smbolos religiosos en edificios pblicos, o la restriccin a los

5 El texto de la mencionada ley es el siguiente:

Article 1.- Il est insr, dan le

code dducation,

aprs larticle L. 141-5, un article L. 141-5-1 ainsi rdig: Art. L. 141-5-1. Dans les coles, les collges et les lyces publics, le port de signes ou tenues par lesquels les lves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le rglement intrieur rappelle que la mise en uvre dune procdure disciplinaire est prcde dun dialogue avec llve .

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servidores pblicos de llevar signos religiosos), pero nunca a los individuos o a los destinatarios de tales servicios o potestades pblicas, como en este caso son las estudiantes musulmanas, cuya libertad de religin ms bien debe ser defendida frente a semejantes expresiones de intolerancia traducidas en normas jurdicas, como la reciente reforma constitucional aprobada por la va del referndum que, en el sistema suizo, ha prohibido construir minaretes. Ya veremos en esta investigacin que la tensin entre las concepciones combativas (laicismo) y liberal de laicidad no es una novedad en el sistema francs, sino que puede ser encontrada desde la formacin de la Tercera Repblica. Sobre ello se profundizar en el desarrollo de este trabajo.

Pero tambin es preciso distinguir en esta investigacin entre el principio de laicidad estatal de la llamada laicidad positiva, que aunque parte de una separacin entre iglesia y Estado, fomenta una actividad promocional del segundo hacia determinada religin o grupos religiosos, lo cual en el fondo implica un desconocimiento de las distintas implicaciones del estado neutro. Mucho se discute en el sistema espaol, a partir de la configuracin de la libertad de religin y del principio de neutralidad estatal en el artculo 16 de la Constitucin de 1978, sobre las implicaciones de este deber de promocin, y sus alcances.

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En este orden, en esta investigacin se defender que la mencionada laicidad positiva (cuyo origen puede ser encontrado en el sistema italiano, y tambin puede ser entendida como la obligacin por parte del Estado espaol de realizar una amplia actividad de promocin con respecto a determinados grupos religiosos) es incompatible con el deber de neutralidad estatal. El lente entonces con el cual debe ser ledo en el artculo 16 de la Constitucin Espaola deber provenir del sistema francs, no del italiano, aunque desprovisto como se ha dicho de cualquier expresin de laicismo, que en el fondo supone una negacin de las libertades que son desarrolladas en esta investigacin. A nuestro juicio sta es la nica manera de asegurar el pluralismo religioso y conceder a todos los particulares y las agrupaciones religiosas la posibilidad de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad de religin. En este marco, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto o la garanta orgnica e ineludible de la libertad de religin.

Finalmente, en este trabajo ser examinada la manera en que tanto la libertad de religin y el principio de confesionalidad estatal han sido proclamados en la Constitucin de la Repblica de Costa Rica de 1949, y la forma en que la primera ha sido desconocida en algunos fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al efectuar el juicio de ponderacin con respecto a la segunda y potenciar los alcances del principio del estado confesional. Con posterioridad se justificar la
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reforma constitucional que introducir el estado laico en el sistema costarricense, y se expondr los alcances de esa modificacin. Es claro que los puntos planteados en esta oportunidad suscitan gran discusin y controversia, como ser visto de seguido.

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CAPTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIN DESDE LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Como se ha adelantado desde la introduccin de este trabajo, la libertad de religin debe ser entendida como un derecho fundamental, tanto desde una perspectiva procesal (no slo porque se trata de un derecho que en la mayora de las constituciones ha sido proclamado como tal y es susceptible de tutela por medio de los recursos de amparo en los ordenamientos donde as se ha establecido), sino tambin desde una ptica material (en tanto se trata de un derecho fundamental que ha sido reconocido a cualquier ser humano por esa condicin, inherente a la dignidad de cada uno de ellos) como se ver a continuacin.

Por este motivo, la libertad de religin debe ser analizada desde la teora de los derechos fundamentales, en cuanto supone el reconocimiento de un mbito de libertad de los particulares, intangible por parte del Estado y otros individuos. Lo anterior nos obliga a explorar las relaciones entre la libertad de religin y otros derechos o libertades fundamentales (entre ellas la libertad ideolgica, de pensamiento y de conciencia), el objeto, los alcances y las vertientes de esta libertad

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(dentro de las cuales se ha distinguido entre la interna y la externa), su titularidad (que puede ser individual o colectiva) y los sujetos pasivos.

Pero adems, se debe tener en cuenta los lmites a la libertad de religin, en la medida en que no se trata de un derecho de contenido absoluto, sino que puede ser razonablemente restringido para tutelar los derechos de terceros y el orden pblico, as como sus garantas jurisdiccionales en el escenario europeo como en el costarricense. En cuanto a los lmites al goce de esta libertad, el juicio de ponderacin constituye una herramienta indispensable para asegurar su aplicacin frente a otros derechos y libertades fundamentales, lo cual nos obliga a repasar aunque de manera breve algunas notas sobre ste.

En lo que atae a las garantas jurisdiccionales en el mbito europeo, se ha reconocido que en la actualidad los derechos fundamentales ostentan una proteccin multidimensional, la primera en el mbito internacional y en la aplicacin del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 (y en la Jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la segunda, en el mbito del derecho comunitario, y en la Jurisdiccin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y tercero, en

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el mbito del derecho interno, por los tribunales ordinarios y por los Tribunales Constitucionales en los lugares donde as han sido contemplados.

1.- Una aproximacin general al concepto de derechos fundamentales.

Como se ha visto, los derechos fundamentales pueden ser vistos desde una perspectiva procesal y otra sustancial, en la medida en que, por un lado, han sido reconocidos en las distintas constituciones y son susceptibles de proteccin mediante el recurso de amparo y, por otro, son inherentes a cualquier ser humano por su sola condicin, a partir de la adscripcin de dignidad a todo ser humano viviente. Pero tambin los derechos fundamentales han recibido diversas denominaciones: derechos subjetivos pblicos, libertades pblicas, o derechos individuales, por ejemplo, de acuerdo con distintas realidades histricas. Tambin se ha distinguido entre derechos fundamentales, es decir, los reconocidos y protegidos en el mbito interno de cada Estado, normalmente mediante el recurso de amparo (con algunas salvedades como es el caso italiano) y los derechos humanos, que ms bien han sido consagrados en el mbito internacional, a partir de la emisin de declaraciones o proclamaciones de derechos.

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1.1.- Desde una perspectiva formal.

Sobre el particular, es claro que la nocin de los derechos humanos ha recibido mltiples denominaciones en la doctrina (entre ellas, derechos del hombre, libertades pblicas, derechos subjetivos pblicos), las cuales poseen cierta carga valorativa y responden a un desarrollo particular de esos derechos. De esta forma, esta pluralidad de expresiones sobre la denominacin de los derechos humanos o fundamentales es explicada por BIDART CAMPOS y Walter CARNOTA de la siguiente forma: si nos elevamos al plano suprapositivo del fundamento de los derechos, el lenguaje jurdico podr tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosfico, o hasta histrico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada constitucin adoptar el suyo, no desvinculado de la ascendencia ideolgica que registra la filosofa de esa constitucin, ni de su contexto histrico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusin a lo supra estatal o Internacional) o del derecho comparado6.

6 Ver Bidart Campos, G., y Carnota, W., Derecho Constitucional Comparado, Tomos I y II, Ediar Ediciones, primera edicin, Buenos Aires, 2001, pg. 10. A modo de ejemplo, BIDART CAMPOS y Walter CARNOTA mencionan las siguientes: los derechos del hombre: que corresponde al mote utilizado en la Declaracin Francesa de 1789; los derechos de la persona humana, que trata de una locucin clsica parecida a la anterior con un resabio iusfilosfico; derechos individuales: que responde al individualismo liberal propio del primer constitucionalismo; de acuerdo con PREZ LUO, este trmino ha sido progresivamente abandonado en la doctrina y en la legislacin, y ha sido empleado como sinnimo de los derechos humanos en el perodo en que se identificaron con el

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As, en esta investigacin se alude a la expresin de los derechos fundamentales, tanto desde una perspectiva procesal, que designa aquellos derechos
reconocimiento de determinadas libertades conectadas con la autonoma de los individuos (Vase Prez Luo, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, pgs. 34 y 35); derechos subjetivos: esta denominacin tiene su origen en el derecho privado, y subraya un sujeto al cual pertenecen esos derechos; los derechos pblicos subjetivos: designa aquellas facultades que son reconocidas al hombre ciudadano, que se producen en una relacin entre el Estado y los sujetos reconocidos por el ordenamiento jurdico; de acuerdo con PREZ LUO, esta nocin de los derechos pblicos subjetivos fue elaborada por la dogmtica alemana del derecho pblico de finales de siglo XIX, y con ella se intent inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones jurdicas entre el Estado, en cuanto persona jurdica y los particulares, desvinculndose de cualquier contaminacin iusnaturalista (Ver Prez Luo, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, op. cit. pg. 33); derechos naturales: procede de la escuela iusnaturalista y enfatiza que los derechos humanos son supra-positivos y no son concebidos graciosamente por el Estado, quien se limita a reconocerlos; en este sentido, y siguiendo a Thomas PAINE, mientras los derechos humanos constituyen una conjuncin de los derechos naturales, es decir, aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir, los derechos civiles aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad (Ver Paine, T., Los derechos del hombre, FCE, Mxico 1944, pg. 61); las libertades pblicas, que tiene su origen en el sistema francs esta denominacin est restringida a los derechos pblicos subjetivos de cariz individualista. Sobre lo anterior, PEREZ LUO explica que el trmino fue empleado a finales del siglo XVIII y, en concreto, en el artculo 9 de la Constitucin 1793, de la siguiente manera: la loi doit protger la libert publique et individuelle contre loppression de ceux qui gouvernent; en la actualidad, de acuerdo con el mismo autor, algn sector doctrinal ha asimilado las nociones de derechos humanos y libertades pblicas, en tanto que otro sector, prefiere mantener una neta distincin entre ambos trminos, en base al carcter estrictamente jurdico-positivo de las libertades pblicas (Prez Luo, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, op. cit. pg. 36). Sobre el particular, RIVERO advierte que los derechos humanos y las libertades pblicas no pueden coincidir por dos razones: la primera, ambas nociones no comparten el mismo plano, pues las libertades pblicas nicamente son los derechos humanos positivizados; la segunda, tampoco tienen el mismo contenido, porque las libertades pblicas no comprenden los derechos sociales (Rivero, J., Les liberts publiques, 1. Les droits del homme, PUF, Pars, 1973, pg. 16); derechos constitucionales: propia de la escuela de derecho positivo; alude primordialmente a su admisin en el texto de las constituciones positivas y a su garanta jurisdiccional.

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que normalmente han sido proclamados en las constituciones de cada ordenamiento jurdico y que son susceptibles de proteccin mediante el recurso de amparo en los pases que as se ha establecido, como material, es decir, aquellos que en un ordenamiento jurdico han sido concedidos a una persona por el mero hecho de serlo: se trata entonces de derechos inherentes a partir de la adscripcin de dignidad.

En este marco, la configuracin de la libertad de religin como derecho fundamental desde una perspectiva formal se infiere, con toda claridad, del contenido del artculo 4 de la Ley Fundamental para la Repblica Federal Alemana, de 23 de mayo de 1949, en la Constitucin Italiana de 1947 (artculos 19 y 20), en el artculo 16 de la Constitucin Espaola de 6 de diciembre de 1978, y en la Primera Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Pero tambin ha sido reconocida la libertad de religin en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos, el artculo 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo III de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades

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Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2007/C 303/01) en su artculo 107.

Del anlisis de las normas mencionadas, es posible concluir que confieren una proteccin similar de las distintas dimensiones o vertientes de la libertad religiosa, tanto la facultad de elegir una religin o determinadas creencias, cuanto la posibilidad de profesar esa eleccin, de difundirla y ensearla, como se desarrollar ms adelante.

1.2.- Desde una perspectiva material.

Ahora bien, en lo que atae a la definicin de los derechos fundamentales desde el mbito material, la doctrina espaola ha explicado que: Se tratara de derechos inherentes a la condicin de persona o de ciudadano, tal como sta es concebida en dicho ordenamiento y, por eso mismo, seran derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos). Esta definicin tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas caractersticas de cada ordenamiento: al menos en la tradicin liberal-democrtica, lo principal es
7 Un comentario relevante sobre el contenido de diversas disposiciones que en los mbitos globales y regionales garantizan los derechos humanos, puede ser hallado en Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atencin singular al marco normativo europeo), Revista Europea de Derechos Fundamentales, nm. 7/ primer semestre de 2006, pg. 145-177.

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que hay derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo, siendo accesorio, en cambio, el modo en que estn regulados y protegidos8.

Esta definicin material de los derechos fundamentales recientemente ha sido propuesta por el filsofo italiano Luigi FERRAJOLI de la siguiente manera: propongo una definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa subjetiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas9.

8 Vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pg. 38. 9 Vase Ferrajoli, L., y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pg. 199. Esta definicin propuesta por Ferrajoli no ha sido exenta de crticas, y entre ellas son significativas las de Riccardo GUASTINI en: Tre problemi para Luigi Ferrajoli, Teora Poltica, XIV/2, 1998, pgs. 35-39; y Ermanno VITALE: Teoria generale del diritto o fondazione dellottima repubblica? Cinque dubbi sulla teoria dei diritti fondamentali di Luigi Ferrajoli, Teora Poltica XIV/2, 1998, pgs. 41-48, por mencionar algunos ejemplos.

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De esta manera, son derechos fundamentales todos aquellos que son inherentes a cada persona o ser humano viviente, a quienes previamente se les ha adscrito la condicin de dignidad. Uno de estos derechos fundamentales sin duda lo constituye la libertad de religin, como concrecin de la libertad de pensamiento o de conciencia con respecto al fenmeno religioso. En este marco, la atribucin de dignidad a cada ser humano constituye la base indispensable por medio de la cual es posible considerar a todas las personas titulares de los derechos aludidos. Por su parte, y en lo que toca al concepto de dignidad, el filosofo argentino Ernesto GARZN VALDS lo ha desarrollado del siguiente modo: mi presupuesto bsico afirma que la dignidad es una caracterstica definitoria atribuida a todo ser humano viviente. El concepto de dignidad no es un concepto descriptivo; decir que todo ser humano posee dignidad no es lo mismo que decir, por ejemplo, que todo ser humano viviente posee determinadas caractersticas biolgicas propias del homo sapiens sapiens. El concepto de dignidad humana tiene un carcter adscriptivo. Expresa y atribuye una evaluacin positiva; en este caso, moral. La adscripcin de dignidad humana a un ser X presupone la verdad del enunciado descriptivo que afirma que X es un ser viviente que pertenece a la especie humana, cualquiera que sea su edad o su estado mental o fsico.2 Esta presuposicin arrastra consigo, por as decirlo, la adscripcin de dignidad. La arrastra conceptualmente de forma tal que sera contradictorio decir que X es un ser humano viviente pero

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carece de dignidad. Parafraseando a Kant podra decirse que, en este sentido, predicar la dignidad de X es lo mismo que predicar su humanidad10.

De lo que se trata a partir de la adscripcin de dignidad a todo ser humano viviente, es impedir que sea utilizado como un mero instrumento para la consecucin de un fin determinado, como se produce en los casos en que son vulnerados los derechos aludidos. Pues bien, una vez expuestas las concepciones formales y materiales del concepto de derechos fundamentales, procede examinar la libertad de religin como concrecin o una expresin particular de la libertad ideolgica, de conciencia o de pensamiento, lo que se har a continuacin.

10 Vase Garzn Valds, E., Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, pgina de Internet: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (12/03/2010). Cabe mencionar que esta concepcin de dignidad tiene reconocimiento de derecho positivo en el artculo 1 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana que establece: 1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable, as como en el artculo 10.1 de la Constitucin Espaola de 1978, que estipula: 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.

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2.- La libertad de religin como concrecin de la libertad ideolgica o de pensamiento.

Se ha discutido si la libertad de religin tiene un contenido distinto de la libertad ideolgica o de pensamiento, o si la primera ha sido comprendida dentro de la segunda en una relacin de gnero a especie. Lo primero, como se ha adelantado en la introduccin de este trabajo, ha sido defendido por la doctrina del derecho eclesistico11, y lo segundo por la mayor parte de los constitucionalistas12. Pues bien, en esta investigacin se defienden las ideas relativas al carcter de concrecin, que con respecto a la libertad ideolgica o de pensamiento, ostenta la libertad de religin, particularmente en lo que atae al fenmeno religioso, es decir la creencia o no de
11 Al respecto, MARTINEZ DE PISON CAVERO ha comentado: Precisamente en este punto es en el que se manifiestan las mayores disensiones en la dogmtica eclesiasticista. Para unos, como Ibn, Viladrich, entre otros, la libertad ideolgica y la libertad religiosa son dos libertades distintas, con un estatuto jurdico distinto, con vnculos, pero sin mayores relaciones; para otros, como Gonzlez del Valle o Llamazares, una es el gnero y la otra la especie de forma que la trada mencionada por el artculo 16.1 de la Constitucin no es ms que la delimitacin y fijacin de libertades que van de la ms genrica la libertad ideolgica o de pensamiento- a la ms especfica la libertad religiosa y de culto. Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 290. 12 Esta posicin, sin embargo, no es tan uniforme entre los constitucionalistas, y una muestra de ello es la posicin sostenida por Abraham BARRERO ORTEGA, quien se niega a considerar que la libertad de religin y la libertad de pensamiento estn vinculadas en una relacin de gnero a especie. Por el contrario, este autor estima que ambas libertades poseen un contenido distinto y que no cabe su equiparacin, Vase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pgs. 97-112.

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un ser supremo y la transcendencia o no del alma humana a la muerte. Y no puede ser de otro modo, teniendo en cuenta que en el fondo, las creencias o los pensamientos que pueda tener el individuo con respecto al fenmeno religioso (as como las acciones que adopte luego de asumir determinadas creencias y convicciones) son precisamente las que han sido protegidas por el goce de esta libertad.

A pesar de lo anterior, Abraham BARRERO ORTEGA defiende que si se reduce la libertad de religin a una mera concrecin de la libertad ideolgica o de pensamiento, se priva a la religin de su contenido ms especfico, sea: la relacin vital y comprometida del hombre con lo sagrado y trascendente para compararlo como una manifestacin cultural o costumbrista de los pueblos13. Ntese que en la justificacin realizada por el autor se parte de una valoracin previa acerca de la trascendencia del alma humana a la muerte y la existencia de un ser supremo para defender la especificidad del fenmeno religioso, desconocindose sin embargo que la libertad de religin tambin comprende aquellas posturas ateas o agnsticas con respecto a aqul (sobre lo cual se volver ms adelante), las cuales tambin reclaman por parte del ordenamiento jurdico el mismo grado de proteccin que en el caso anterior. De

13 Ver Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 103.

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lo que se trata en el fondo es de conferir el mismo tratamiento con respecto a ambas posiciones, que por la adopcin o no de un tipo de creencias, no dejan de ser por ello manifestaciones culturales de determinadas agrupaciones. No hay duda entonces que la libertad de religin es una concrecin de la libertad ideolgica o de pensamiento, cualquiera que sea la posicin que se asuma sobre las mencionadas creencias.

Sobre el particular, RUZ MIGUEL ha comentado: dos manifestaciones palpables de cmo la libertad religiosa no es sino una concrecin de la ideolgica se pueden observar, primero, en la mencin del art. 27.3 CE al derecho de los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, donde quedan amparados tanto quienes desean para sus hijos una especfica formacin religiosa como quienes desean que permanezcan al margen de cualquier religin positiva; y, segundo, en la figura del ideario de los centros docentes creados al amparo del art. 27.6 CE, que debe merecer idntica proteccin, tanto si es de carcter religioso como si es laico14. En la misma lnea se apunta Dionisio LLAMAZARES FERNNDEZ, quien sostiene: lo primero que hay que decir es que lo que consagra el artculo 16.1 CE no son dos derechos ni dos libertades separables con regulaciones

14 Vase Ruiz Miguel, A., Artculo 16.1 y 16.2, La libertad de pensamiento, en Comentarios a la Constitucin Espaola, XXX Aniversario, Casas Baamonde, M. E. y Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M., Directores, Fundacin Wolters Kluwer, 2008, pg. 16.

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especficas diferentes, sino uno y el mismo derecho, una y la misma libertad: la libertad religiosa es la especie del gnero libertad ideolgica que se identifica con la libertad de conviccin, y, por tanto, est contenida conceptualmente en ella. Lo cual quiere decir que la creencia y la conviccin pueden ser religiosas o no religiosas; y lo mismo hay que decir de la idea o de la mera opinin15. De modo que la libertad de religin constituye una especie de la libertad ms general de pensamiento o ideolgica con respecto al fenmeno religioso (es decir, sobre las ideas o las convicciones relativas a la trascendencia del alma humana a la muerte y la existencia de un ser superior), que como se ver ms adelante contiene una vertiente interna (que designa la facultad del individuo de asumir o no determinadas creencias religiosas) y otra externa (que supone la posibilidad del particular de profesar libremente sus convicciones, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico), caso en el cual la libertad de religin tambin se vincula con otros derechos o libertades fundamentales, entre ellos la libertad de expresin o de asociacin y de reunin.

Al respecto, sin duda es relevante el planteamiento realizado por LORCA NAVARRETE, en cuanto a la libertad de religin como concrecin de la libertad ideolgica y de expresin, as como las interacciones que se producen en el goce de
15 Vase Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, Tercera Edicin, Thomson-Cvitas, Navarra, 2007, pg. 25.

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esas libertades, de la siguiente manera: apurando el planteamiento puede decirse que, tanto la libertad ideolgica como la libertad religiosa, necesitan de la libertad de expresin como cauce comn de su real y efectiva existencia y manifestacin. Sin esta ltima, aqullas quedaran en algo meramente testimonial radicado en la esfera interna de los sentimientos o las convicciones ms intimas de la persona16, todo lo cual tambin se comparte en esta investigacin.

16 Ver Lorca Navarrete. J. F, Derechos Fundamentales y Jurisprudencia, Tercera Edicin, Ediciones Pirmide, Madrid, 2008, pg. 168. Un comentario muy interesante, acerca de la vinculacin de la libertad de religin con otros derechos o libertades fundamentales como la de expresin, ha sido realizado por el Prof. Daz Revorio, del siguiente modo: Desde el punto de vista del contenido esencial de los derechos, la cuestin es compleja. Por un lado, parece difcil defender que la expresin (o manifestacin, asociacin...) de contenido ideolgico o religioso no forma parte del contenido esencial del derecho del artculo 16.1, o que ello carezca de relevancia; entender que la libertad de pensamiento es un derecho puramente residual no parece muy acorde con la configuracin constitucional de la misma, aparte de que supondra eliminar de su contenido algunas manifestaciones que sin duda han de entenderse incluidas en el mismo para que el derecho "pueda reconocerse como perteneciente a su propia categora jurdica, de acuerdo con las ideas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas". Por otro lado, tratar todos estos supuestos como manifestaciones del contenido esencial la libertad de pensamiento, obviando otros derechos fundamentales ms "especiales" con respecto a aqulla, implicara dejar de lado las singularidades en cuanto a regulacin y lmites que la Constitucin recoge para tales derechos. Por ello la va emprendida por el Tribunal Constitucional, si bien susceptible de alguna objecin terica, resulta una buena solucin prctica. As, cabra entender que la libertad de pensamiento es un derecho de

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Una vez aceptado que la libertad de religin constituye una manifestacin especfica (o una concrecin) de la libertad ideolgica (y, en trminos ms generales, de la libertad de pensamiento) con respecto al fenmeno religioso, es conveniente de seguido examinar las relaciones entre la primera y la libertad de conciencia. Al respecto, VALERO HEREDIA afirma que si bien la libertad de conciencia no ha sido expresamente consagrada en el texto constitucional, no es menos cierto que se halla implcitamente anclada en su artculo 16.1, en cuanto constituye un presupuesto o un sustrato ontolgico de las libertades ideolgica y religiosa. De este modo, sostiene la autora en la gnesis de estas dos libertades se encuentra la voluntad del constituyente de salvaguardar una esfera privada del individuo exenta de intromisiones externas a la que el ordenamiento otorga una proteccin plena. En dicha esfera individual se integran las ideas o
amplio contenido, algunas de cuyas manifestaciones lo son al tiempo de otros derechos fundamentales; en tales casos habr que tener en cuenta ambos derechos o libertades, aunque, a efectos prcticos, habr que considerar tambin a qu derecho afecta principalmente el supuesto. Todo ello no significa que las libertades de expresin, manifestacin o asociacin, por ejemplo, sean simples manifestaciones de la libertad de pensamiento, ya que obviamente hay supuestos de expresin, manifestacin o asociacin de contenido no ideolgico ni religioso. Lo nico que sucede es que en ciertos casos se da la concurrencia de derechos, pudiendo englobarse el supuesto en varios derechos, aunque afecte principalmente a uno de ellos. Vase Daz Revorio, F. J., La libertad de ideologa y religin, Anuario Parlamento y Constitucin, No. 1, 1997, pg. 212.

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creencias de la persona que conforman las convicciones ms arraigadas en su foro interno y que, por tanto, son la base de su ms trascendente autodeterminacin personal y vital17.

Cabe mencionar que algunos autores, entre ellos, ESPIN TEMPLADO prefieren utilizar el trmino libertad de pensamiento para referirse a ese denominador comn o sustrato genrico, de tal modo, que esa libertad designa el: derecho de toda persona a mantener en libertad sus ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra o sus propios actos18. Otro sector de la doctrina, entre ellos DE ESTEBAN Y TREVIJANO SNCHEZ, ms bien utiliza la expresin libertad de creencias para referirse a la mencionada libertad genrica o denominador

17 Ver Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Madrid, 2008, pg. 24. 18 Vase Espn Templado, E., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 224. Al respecto, el mismo autor agrega: Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad ideolgica puede definirse como el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad poltica. La libertad religiosa, por su parte, consiste en el derecho a mantener las ideas y las convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior al hombre y creador de todo lo existente, o sobre concepciones anlogas sobre el origen y sentido de todo el universo. Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior al individuo y la proyeccin exterior de la misma. Mientras que en su proyeccin externa, la Constitucin contempla expresamente la existencia de determinadas restricciones .

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comn19. En estos trminos la utiliza MARTINEZ DE PISN CAVERO cuando afirma que: la libertad de creencias, esto es, la libertad ideolgica y religiosa, a la que habra que aadir como hacen los textos internacionales o de conviccin, protege tambin el derecho de quienes no profesan una religin, se declaran ateos, agnsticos o indiferentes ante esta cuestin20. En todo caso, Gregorio PECES-BARBA coincide con VALERO HEREDIA, en cuanto considera que la libertad de conciencia se manifiesta a travs de las libertades ideolgica y religiosa. En palabras del autor: la libertad de conciencia se encuentra constituida por lo que la Constitucin espaola denomina libertad ideolgica y religiosa21.

Tales ideas son compartidas en alguna medida en esta investigacin, siempre que se entienda, como se ha adelantado desde la introduccin, en el sentido que la libertad de religin constituye una concrecin de la libertad ideolgica y de pensamiento, y que comprende tanto aquellas convicciones que parten de una valoracin positiva acerca del fenmeno religioso (es decir, de la existencia de un ser

19 Vase De Esteban, J., y Gonzlez-Trevijano Snchez, P.J. Curso de Derecho Constitucional Espaol, Volumen II, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense Madrid, 1993, pg. 49. 20 Vase Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 311. 21 Ver Peces-Barba, G., Algunas reflexiones sobre la libertad ideolgica y religiosa en Libertad y derecho fundamental a la libertad religiosa, Coordinador Ibn, I. C., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pg. 18. Citado por Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pag. 25.

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supremo, como de la trascendencia del alma a la muerte), como aquellas en las cuales se han negado tales valoraciones, asumindose asimismo posiciones atestas o agnsticas, as como cualquier manifestacin externa de esas posturas iniciales22. Ms all de los mbitos aludidos, cualquier otra idea, creencia o manifestacin del particular se encuentra protegida por la libertad ideolgica y, en trminos todava ms generales, por la libertad de pensamiento, que constituyen el sustrato comn del derecho protegido en los diversos Textos Fundamentales que se han comentado en esta investigacin, as como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos.

Pues bien, una vez examinado el carcter de concrecin que ciertamente ostenta la libertad de religin con respecto a la libertad ideolgica y de pensamiento, de seguido ser revisado el objeto de la libertad de religin, as como sus vertientes.

3.- El objeto de la libertad de religin.

En lo que toca al objeto o al contenido de la libertad de religin, la doctrina costarricense ha sealado que se concreta precisamente en el reconocimiento de un
22 Sobre lo anterior se profundizar ms adelante al examinar el contenido y las vertientes de la libertad de religin.

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mbito de libertad a favor del individuo, que presenta una doble vertiente: una interna, que designa la facultad del particular de elegir libremente su religin y sus creencias; otra externa, que le posibilita manifestar esa decisin mediante la celebracin de ritos, la enseanza y su difusin a terceras personas23. En trminos similares, BARRERO ORTEGA afirma que la libertad de religin supone un mbito de inmunidad de coaccin a favor del individuo, para abrazar una fe religiosa determinada y de ordenar su propia vida individual o social de acuerdo con esas creencias24.

Al respecto, se discute si la libertad de religin es un derecho ejercido nicamente por quienes han asumido de previo alguna conviccin religiosa desde una perspectiva positiva (es decir, a partir de la creencia de un ser supremo, superior, o la trascendencia del alma humana a la muerte, o si comprende tambin el caso de los agnsticos y los ateos, cuya libertad de religin se agotara justamente en el momento en que no han asumido ninguna, por lo que ms all de este mbito, cualquier otra manifestacin de esa escogencia inicial habra que reconducirla a la libertad de pensamiento o de ideologa. En este orden de ideas, IBN argumenta
23 Vase Hernndez Valle, R., El Derecho de la Constitucin, Volumen II, Editorial Juriscentro, 1994, San Jos, pg. 472. 24 Vase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pg. 91.

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que: no se puede olvidar que el artculo 16 [de la Constitucin Espaola de 1978] se refiere a lo religioso y que entender que la mencin a la ideologa en el mismo sentido lo pretenda ser a opciones polticas, estticas, etc. carece de sentido. Qu es esa libertad ideolgica en relacin a la religiosa? La respuesta me parece clara: la libertad religiosa es la ejercida en el seno de confesiones, es la que regula la LOLR, es, en definitiva, aquella que trae su origen en la creencia de la existencia de un ser supremo, en tanto que las otras opciones (agosticismo, atesmo, e indiferentismo) tiene su anclaje en la libertad ideolgica25.

En la misma lnea, Antonio LPEZ CASTILLO considera que las creencias, como las ideas, sobre lo religioso y lo divino deberan encontrarse dentro de la libertad de religin, mientras que otros fenmenos como el atesmo y el agnosticismo o el indiferentismo religioso deberan colocarse en el goce de otros derechos y libertades fundamentales, como la libertad de conciencia o ideolgica26. Por su lado, BARRERO ORTEGA sostiene en el caso en que la persona, al ejercitar su libertad inicial de religin, rechaza todo sistema religioso al declararse agnstico o ateo, no tiene ningn sentido invocar el goce de este derecho fundamental para

25 Ver Ibn I.C, Prieto Sanchs, L., y Montilla, A., Derecho Eclesistico, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pg. 102-103. Citado por Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 294. 26 Ver Lpez Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 19., Nm. 56, mayo-agosto, 1999, pgs. 84-85.

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sustentar derivaciones de la postura original de negar el fenmeno religioso. De este modo, y de acuerdo con el mismo autor, la libertad religiosa se ha agotado con su opcin antirreligiosa y hasta aqu llega la garanta propia de esta libertad. Es decir, lo incluido en el derecho de libertad religiosa es el derecho a no tener creencias religiosas, pero nada ms. (). Y cualquier tipo de actividad, incluso congruente con su opcin antirreligiosa, puede verse garantizada por otro tipo de tutela constitucional cual podra ser la correspondiente a la libertad ideolgica, expresin, reunin o asociacin27. En apoyo a su tesis, BARRERO ORTEGA menciona los artculos 2.1a y 3.2 de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, los cuales excluyen del mbito de proteccin de la libertad de religin las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o espiritualistas u otros fines anlogos ajenos a los religiosos, tras sealar que comprende el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija o a no profesar ninguna28.

27 Vase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 106. Sobre el particular, VILADRICH y FERRER ORTIZ, distinguen dos momentos en el objeto del derecho protegido por la libertad de religin: la libertad del acto de fe y la libertad de culto. As, en el primer momento, de inhibicin ante la eleccin religiosa, la tutela jurdica incluye tanto la escogencia positiva como la negativa (es decir, por el atesmo o el agnosticismo), mientras que en el segundo, la libertad de religin nicamente cubrira las acciones del individuo en el marco del ejercicio positivo del fenmeno religioso, mientras que la proteccin de las posturas agnsticas o ateas ms bien se reconduciran a la libertad ideolgica. Ver Viladrich, P.J., y Ferrer Ortz, J., Derecho Eclesistico del Estado Espaol, Eunsa, Pamplona, 1996, pgs. 142-146. Citado por Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pgs. 106-107. 28 Vase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 107.

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Sobre el particular, sin duda es relevante la crtica y la posicin adoptada por MARTINEZ DE PISN CAVERO (que nos parece ms razonable) en el sentido que la libertad de religin comprende tanto las acciones realizadas a partir de una valoracin inicial positiva del fenmeno religioso, como las negativas: agnsticas o ateas. Al respecto, dicho autor objeta la posicin adoptada por IBN y AMORS29, que parte a su juicio de un concepto muy tradicional de religin que no tiene en cuenta ni su evolucin en la filosofa prctica desde la Ilustracin ah estn las referencias obligadas a VOLTAIRE y HUME-, ni los interesantes estudios de WEBER y DURKHEIM, ni, por supuesto, tampoco tienen presente los ltimos desarrollos de la filosofa y la sociologa de las religiones que, en particular, tal y como apuntan DAZ SALAZAR, MIRET MAGDALENA y otros, sealan nuevos derroteros y las formas modernas de religin30. En efecto, para MARTINEZ DE PISN CAVERO las posturas aludidas soslayan los

29 Sobre el tema que nos ocupa Amors ha comentado: Por otra parte, el artculo (16.1) habla de la libertad religiosa junto a la religiosa y de cultos- como un obsequio remoto a la tradicin de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano y, de manera ms inmediata, al modo de concebir la religin desde perspectivas no religiosas. Porque para quien no est abierto a la perspectiva religiosa, sta difcilmente se distingue de la ideologa. En todo caso, el artculo 16, pese a la mencin a la libertad religiosa y de cultos a continuacin de la ideolgica, va decantando todo su contenido hacia la libertad en relacin con el factor religioso y deja a parte otras manifestaciones de la capacidad del hombre de tomar postura ante distintos interrogantes. Capacidad que es considerada en otros lugares de la Constitucin, especialmente, en el artculo 20. Al respecto, vase Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 296. 30 Ver Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 297.

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ltimos desarrollos de la filosofa de la religin, segn los cuales la creencia en Dios es un elemento de las confesiones, pero no una condicin necesaria ni suficiente. En palabras del autor: Hasta el punto es as que de hacer caso a Amors, por ejemplo, el budismo y las religiones orientales quedaran fuera del concepto de confesin o religin lo cual es un sinsentido. Por el contrario, las nuevas formas de la religin van por la senda de su vaciamiento, de su ritualizacin y conversin en usos sociales, en la proyeccin de los sentimientos religiosos hacia otros objetos que poco tienen que ver con Dios. Ante semejante fenmeno de difuminacin de los perfiles, una postura como la vista deviene en mero dogmatismo. Probablemente, interesado, dado que se dirige a privilegiar una forma de religin sobre las dems31.

En este orden de ideas, el artculo 1.1 de la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de noviembre de 198132, dispone:

31 Vase Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 298. 32 Un comentario relevante al contenido de esta declaracin puede ser hallado en Souto Galvn E., Igualdad y no discriminacin por razn de religin, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 11, primer semestre 2008, pgs. 213-220; de este modo y de acuerdo con la misma autora: respecto al contenido podemos decir, que la Declaracin, inspirndose en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclama los principios de igualdad y

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Artculo 1 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico
no discriminacin y de igualdad ante la ley y el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, religin o convicciones, as como las dimensiones de este derecho desde los siguientes apartados: concepto y naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religin o convicciones, de la discriminacin e intolerancia y las medidas para su prevencin y eliminacin, proteccin de la libertad de educacin moral o religiosa del nio, manifestaciones de la libertad religiosa y la interpretacin y la eficacia de estos derechos. En forma reciente, el Consejo de Derechos Humanos ha adoptado la

resolucin 6/37, de la sesin 34 de 14 de diciembre de 2007, de Eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o en las creencias, en la cual entre otras cosas: condena todas las formas de intolerancia y discriminacin basadas en la religin o en las creencias, as como las violaciones de la libertad de pensamiento, conciencia, religin o creencias, e insta a los Estados para que,

velen por que sus regmenes constitucionales y legislativos proporcionen a todos,

sin distincin, garantas adecuadas y efectivas de libertad de pensamiento, conciencia, religin y creencias, entre otras cosas proporcionando recursos eficaces para los casos en que se viole el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religin o creencias o el derecho a profesar libremente la propia religin, incluido el derecho a cambiar de religin o creencias, entre otras cosas.

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como en privado, mediante el culto, la observancia, la prctica y la enseanza.

De modo que en esta disposicin se brinda igual tutela tanto en el caso en que se asuma una posicin positiva con respecto al fenmeno religioso, como en el supuesto en se advierta otro tipo de creencias o convicciones, todas las cuales reclaman el mismo mbito de proteccin por parte de los poderes pblicos33. De ah que resulta incuestionable que la libertad de religin comprende, al menos en el ordenamiento jurdico costarricense34, aquellas manifestaciones que realicen los

33 A mayor abundamiento, Jacques ROBERT ha considerado que: "la libert religieuse n'est en effet pas seulement la libert du choix d'une religion mais encore la libert de professer la croyance ou l'incroyance mas encore la libert de ne rien professer du tout. On peut faire le choix d'une confession, ne pas le faire ou simplement attendre le moment opportun pour se dcider". Vase Robert, J., La libert religieuse et le rgime des cultes, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, pg. 101. 34 Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico costarricense, a diferencia del criterio mayoritariamente sostenido en el sistema de justicia constitucional europeo (particularmente en los casos de Alemania, Italia y Espaa), los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, poseen un carcter normativo indiscutible y constituyen verdaderas reglas jurdicas (no as meros criterios de interpretacin de los derechos reconocidos en las distintas Constituciones), motivo por el cual los particulares pueden exigir directamente su cumplimiento ante las autoridades pblicas (por ejemplo, mediante la interposicin de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte

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particulares luego de haber asumido una valoracin positiva con respecto al fenmeno religioso, como aquellas acciones que tengan como punto de partida la negacin de las creencias relativas a la existencia de un ser supremo o la trascendencia del alma humana a la muerte.

Suprema de Justicia) aunque no estn reconocidos de manera positiva y en forma expresa en la Constitucin de la Repblica de Costa Rica. Lo anterior, a partir de una interpretacin segn la cual dichos instrumentos, a diferencia de otras normas y reglas del Derecho Internacional, no tienen nicamente un valor superior a la ley de acuerdo con el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, sino que sus disposiciones, en la medida en que brinden mayor cobertura, o tutela de un determinado derecho, deben prevalecer por sobre stos. Se trata entonces de una construccin efectuada por la Sala Constitucional a partir de los alcances del artculo 48 de la Constitucin Poltica, y que ha sido plasmada en reiteradas decisiones, entre ellas: la No. 1147-90 de 21 de septiembre, No. 1739-92 de 1 de julio, No. 3435-92 y su aclaracin: No. 5759-93, No. 231395, de 9 de mayo, No. 2000-09685 de 1 de noviembre, No. 2002-10693 de 7 de noviembre, y la No. 2007-1682 de 9 de febrero de 2007. Ahora bien, un comentario detallado sobre la manera en que el sistema de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico espaol ha sido reforzado con la incorporacin al Consejo de Europa y a la jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede ser encontrado en: Freixes Sanjun, T., La integracin europea y el refuerzo de las garantas de los derechos fundamentales, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n1/primer semestre de 2003, pgs. 71-107, y de igual manera en Saiz Arnaiz, A., La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, (Premio Rafael Martnez Emperador 1998), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.

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Pero es que an en el supuesto en que se defienda, como lo hace BARRERO ORTEGA, que la adopcin del sentido restringido de la libertad de religin (que no incluye las concepciones ateas ni agnsticas) en modo alguno pretende establecer un trato de favor hacia la religin en cuanto tal y hacia las expresiones de religiosidad35, es innegable que en este supuesto se parte de una discriminacin hacia las convicciones que se originan a partir de una valoracin negativa con respecto al fenmeno religioso, lo cual justamente forma parte del mbito de proteccin de la libertad de religin en los trminos de la declaracin aludida.

A mayor abundamiento, es preciso mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene una concepcin bastante amplia del mbito de aplicacin del artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, relativo a las libertades de pensamiento, conciencia y
35 Sobre el particular, el autor ha afirmado: De la exclusin, parcial, del atesmo y del agnosticismo del nomen iuris de la libertad religiosa no debe seguirse el encumbramiento de la religiosidad a nivel del valor positivo y nacional y la marginacin de la incredulidad y del atesmo contemplndolos como elementos negativos y extraos a las tradiciones del pas. El Estado democrtico ha de elaborar principios de significado universal de libertad religiosa y de igualdad jurdica referidos a toda orientacin religiosa o arreligiosa (art. 14 CE). En un horizonte terico de tal amplitud se encuentran los trminos esenciales para una relacin paritaria, bien entre distintas confesiones religiosas, bien entre religin y atesmo, y se encuentran las condiciones necesarias para un equilibrio normativo adecuado a la problemtica moderna de la libertad religiosa. Vase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 107.

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religin, tanto en beneficio de los creyentes, cuanto de los agnsticos, escpticos y los indiferentes, como se deduce del criterio sostenido en el asunto Koffinakis c. Grecia de 25 de mayo de 1993. En este orden de ideas, aunque el Tribunal no ha definido el concepto de religin, s ha establecido que: para que una conviccin cuente con proteccin prima facie debe tratarse de ideas que alcancen cierto nivel de fuerza, seriedad, coherencia, e importancia.36 De esta forma, adems de las religiones tradicionales como la cristiana y sus distintas iglesias, el judasmo o el islam, han sido cubiertas por el goce de este derecho fundamental: el pacifismo (ver Arrowsmith c. Reino Unido, decisin de la Comisin de 12 de octubre de 1978), o la oposicin de casa por motivos ticos (vase Chassognou y otros c. Francia, de 29 de abril de 1999)37.

En todo caso, es interesante la postura adoptada por el Tribunal Constitucional Espaol al calificar determinados movimientos que no se ajustan a las confesiones tradicionales, como ha sido el caso del Movimiento Gnstico Cristiano Universal de Espaa, en la sentencia 141/2000 de 29 de mayo, en la cual se utiliza el trmino libertad de creencias, que cubre tanto las seculares como las

36 Al respecto se puede consultar el asunto Campbell y Cossan c. Reino Unido, de 23 de febrero de 1982. 37 Sobre todo lo anterior se puede consultar Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comentario Sistemtico, Segunda Edicin, Cvitas, Thomson Reuters (Legal) Limited, Navarra, 2009, pgs. 395-398.

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religiosas. En este orden de ideas, OLIVERAS JAN menciona otra sentencia (46/2001 de 15 de febrero) en la cual el recurrente era la Iglesia de la Unificacin. De acuerdo con la autora, en esa decisin se utiliza la va interpretativa del artculo 10.2 CE y reproduce la interpretacin del artculo 18.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que realiza el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas al Comentario general de 20 de julio de 1993, segn el cual el citado precepto protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el derecho a no profesar ninguna religin o creencia; los trminos creencia o religin deben entenderse en sentido amplio, aadiendo que el artculo 18 no se limita en su aplicacin a las religiones tradicionales o a las religiones o creencias caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las de las religiones tradicionales. Por lo tanto, adopta un concepto amplio de las creencias con caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las de las religiones tradicionales38.

No cabe duda entonces que la libertad de religin actualmente comprende tanto aquellas manifestaciones que se realicen luego de haber asumido una posicin favorable con respecto a la existencia de un ser supremo y superior, as como en la vida eterna, como cuando no se comparte una posicin en ese sentido, sino que por el contrario se defiende una posicin atea o agnstica sobre el particular. Es claro
38 Vase Oliveras Jan, N., La evolucin de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Catalana de Dret pblic, nm. 33, 2006, pg. 14

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que ambas situaciones caben dentro del objeto de proteccin de la libertad religiosa, en los trminos en que ha sido proclamada en las distintas constituciones vigentes (entre ellas la espaola, la alemana y la costarricense), como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos. De seguido sern desarrolladas las distintas vertientes de la libertad de religin: la interna y la externa, as como sus alcances. Tambin sern expuestos algunos criterios jurisprudenciales con respecto al disfrute de ambas libertades, de distintos tribunales constitucionales en el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas por el ordenamiento jurdico.

4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religin.

Una vez aclarado que la libertad de religin comprende tanto aquellas situaciones en que se adopta una valoracin positiva o negativa con respecto al fenmeno religioso y, por ende, en ambos casos la eleccin del particular ha sido cubierta por el goce de este derecho fundamental y, en la misma medida, es susceptible de proteccin por medio del recurso de amparo, en aquellos sistemas de justicia constitucional donde as ha sido consagrado, conviene profundizar sobre las vertientes o los alcances de la libertad de religin.

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En este sentido, ya veremos que la doctrina especializada distingue entre la vertiente interna y la externa con respecto a la libertad religiosa. As, en un caso, se refiere justamente a la posibilidad de un particular de asumir libremente cualquier idea, concepcin o creencia sobre el fenmeno religioso, as como de mutar o abandonarlas en el momento en que lo considere conveniente; en el otro, el disfrute de la libertad religiosa se equipara a la libertad de culto, y designa la posibilidad de los individuos de profesar o de celebrar ritos religiosos, con las restricciones razonables para respetar el orden pblico previsto por ley y los derechos de terceros. Sobre el particular, Beatriz GONZLEZ MORENO ha reseado: si en su dimensin interna, consiste en un puro derecho de libertad negativa, en su dimensin externa el derecho al libre ejercicio de la libertad requiere del Estado prestaciones fcticas y normativas que tienen, como finalidad hacer posible la prctica religiosa y el culto por los ciudadanos de cualquier confesin39. De lo anterior se deduce, con toda claridad, que la libertad religiosa se bifurca en dos vertientes que reclaman proteccin por parte del ordenamiento jurdico, cuyo contenido ser visto a continuacin.

39 Vase Gonzlez Moreno, B., El tratamiento dogmtico del derecho de libertad religiosa y de culto en la Constitucin Espaola, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, nm. 66, septiembre diciembre 2002, pg. 138.

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4.1. La vertiente interna de la libertad de religin.

De esta manera, la doctrina especializada normalmente ha distinguido entre la vertiente interna y la externa de la libertad de religin, de tal modo que la primera, segn el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia 177/1996, FJ. 9, garantiza la existencia de un claustro ntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminacin intelectual ante el fenmeno religioso vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Este criterio luego fue reiterado en la decisin 154/2002 de 18 de julio. De modo que el Tribunal Constitucional Espaol, siguiendo a OLIVERAS JANE, ha caracterizado la libertad de religin como un derecho de autonoma, lo que le ha permitido rechazar, al menos inicialmente, alguna vertiente prestacional a causa de su reconocimiento constitucional, a menos que sea concretada en una obligacin con carcter legal40.

Pero la vertiente interna de la libertad de religin tambin ha sido definida, por MARTINEZ DE PISN CAVERO, como el derecho individual que le permite a la persona escoger, con ausencia de coaccin, el sistema de creencias, religiosas o
40 Vase Oliveras Jan, N., La evolucin de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pg. 10-11. Sobre el particular, la misma autora advierte que el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 46/2001 de 15 de febrero, pareci admitir una cierta vertiente prestacional del derecho en la medida en que integr la inscripcin de una confesin en el Registro de Entidades Religiosas en la dimensin colectiva del contenido de la libertad religiosa.

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no, que cada persona crea como el ms adecuado a su conciencia, a sus planes de vida y a los objetivos del perfeccionamiento moral por l elegidos. Tambin menciona el autor que la libertad religiosa ha sido desarrollada por la doctrina eclesistica espaola, pero con planteamientos que distan mucho de ser plenamente coherentes con el texto constitucional e, incluso, con la tradicin cultural occidental41.

Cabe mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha esbozado algunos criterios muy relevantes en cuanto a la vertiente interna de la libertad de religin. Algunos de ellos son los siguientes42:

41 Ver Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, Dykinson, Madrid, 2000, pg. 290. 42 Sobre el particular, bien se puede consultar: Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comentario Sistemtico, op. cit, pgs. 397-398. Por su lado, en el escenario regional interamericano, es relevante en cuanto a la vertiente interna de la libertad de religin el Voto razonado del Juez ROUX RENGIFO, con respecto a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 5 de febrero de 2001, en el caso La ltima tentacin de cristo. En esta oportunidad, aunque la Corte estim que la negativa del Consejo de Calificacin Cinematogrfica Chilena de autorizar la exhibicin de la pelcula La ltima tentacin de Cristo nicamente vulneraba el derecho protegido en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la libertad de pensamiento y expresin, en su voto particular el Juez ROUX RENGIFO consider que la situacin planteada tambin podra vulnerar el derecho consagrado en el artculo 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su criterio tutela las distintas vertientes de la libertad de religin, y sanciona todas aquellas prcticas tendentes a impedir que alguien cambie de creencias religiosas (de ah que protege explcitamente, contra toda

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- lo que se protege es principalmente la eleccin, de adhesin y cambio de las convicciones, pensamientos o religin (vase sobre el particular el asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);

- el Estado no puede dictar lo que debe creer una persona ni adoptar medidas coercitivas para que manifieste sus creencias, ni obligarle a actuar de modo que se entienda que profesa determinadas creencias (vase igualmente el asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);

tampoco puede forzar el cambio de creencias (ver la Sentencia de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria);

- el Estado no puede juzgar sobre la legitimidad de las creencias de los particulares (vase el asunto Manoussakis c. Grecia, Sentencia de 26 de septiembre de 1996);

restriccin o interferencia, el proceso de mudar de religin). No obstante, en ese caso no poda llegar a esa conclusin por la falta de material probatorio.

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- el Estado no puede investigar sobre las creencias de los particulares, ni adoctrinar a la persona sobre una determinada confesin (vase al respecto los asuntos: Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008 y C. J., J. J., y E. J. c. Polonia, decisin sobre admisibilidad de 16 de enero de 1996);

- las convicciones religiosas no son un dato a tener en cuenta en el momento de individualizar a una persona en sus relaciones con el Estado (ver el asunto Sofianopoulos, Spadiotis, Metallinos y Kontogiannis c. Grecia, decisin sobre admisibilidad de 12 de diciembre de 2002);

- tratndose del especio interno de la persona, el Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, otorga proteccin absoluta, motivo por el cual el individuo tiene derecho de guardar silencio sobre las creencias religiosas (vase la Sentencia de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria).

Tales razonamientos sin duda son compartidos en esta investigacin, en los cuales el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha trazado el objeto y los lmites de la vertiente interna de la libertad religiosa. Ms adelante ser explorada la
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relacin entre la libertad de religin y el principio de laicidad estatal, as como las lneas jurisprudenciales que al respecto ha desarrollado el Tribunal aludido, particularmente en lo que respecta al criterio del margen de apreciacin, que a nuestro juicio constituye un severo impedimento al reconocimiento universal de la libertad religiosa a todas las personas vivientes. Por lo pronto conviene examinar el contenido de la vertiente externa de la libertad religiosa, lo que se har a continuacin.

4.2. La vertiente externa de la libertad de religin.

Ahora bien, en lo que atae a la vertiente externa de la libertad de religin, el Tribunal Constitucional Espaol, desde la conocida sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, ha manifestado que: incluye tambin una dimensin externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros. De lo anterior se deduce que la vertiente externa de la libertad de religin comprende en trminos muy generales el derecho de todos los individuos y de los grupos al libre ejercicio de su religin y a manifestar sus convicciones sin ms

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limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden pblico43. En concreto, se ha sostenido que la vertiente externa de la libertad de religin comprende las siguientes facultades:

el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija cada persona, as como la posibilidad de no profesar ninguna, y el derecho de cambiar de religin;

el derecho de practicar los actos de culto y de recibir asistencia religiosa de su propia confesin, conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;

43 Ver Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pg. 23. Sobre el particular, Jacques ROBERT ha sealado que: "Il ne servirait rien de garantir la libert de l'option si les actions qui en sont la suite logique n'taient point libres, elles aussi. Celui qui a librement dcid d'adhrer telle secte ou d'embrasser telle foi doit pouvoir, en toute indpendance, extrioriser son choix et se livrer aux exercices qui lui son prescrits par le dogme, la rgle ou les rites. Il faut que chacun puisse, en toute libert, manifester son opinion et n'en subir aucune consquence". Ver Robert, J., La libert religieuse et le rgime des cultes, op. cit., pg. 115.

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el derecho a recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole;

el derecho de reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas44;

Es claro entonces que la vertiente externa de la libertad de religin, siguiendo a Jos Mara PORRAS RAMIREZ, origina una serie de derechos individuales derivados que, en la medida en que constituyen elementos caractersticos de sta, se integran en su contenido esencial. Tambin es cierto de acuerdo con el mismo autor que algunos de estos derechos poseen una proyeccin pblica o social45, es decir, una dimensin colectiva, como se ver ms adelante, al precisar quien o quienes pueden ser titulares de este derecho fundamental.

44 Vase Hernndez Valle, R., El Derecho de la Constitucin, op. cit., pg. 472-473. En igual sentido se puede revisar el artculo 2 de la Ley Orgnica 7/1980 de 3 de julio, de Libertad Religiosa. 45 Ver Porras Ramrez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperacin con las Confesiones en el Estado Democrtico de Derecho, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pg. 30.

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Ahora bien, son numerosas las sentencias de los tribunales constitucionales, as como de los organismos internacionales de proteccin de derechos humanos, en los cuales se ha potenciado los alcances de la vertiente externa de la libertad de religin. Sobre el particular, aunque resulta materialmente imposible en este trabajo comentar cada uno de esos casos, s se considera pertinente analizar algunos casos emblemticos, para precisar el contenido esencial de las libertades aludidas.

De esta manera, es posible mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, 32,98 de la Sala Primera de 19 de octubre de 1971, en la cual se puso de manifiesto la imposibilidad de reprochar al recurrente la omisin de convencer a su esposa de algo que estaba en contra de sus convicciones religiosas (recibir una transfusin de sangre), pese a haber fallecido durante el nacimiento de su cuarto hijo46.

46 En este caso, el recurrente perteneca a una asociacin religiosa de la comunidad evanglica de hermanos. Su esposa tambin perteneca a esa comunidad y se neg a recibir tratamiento (es decir a practicarse una transfusin) luego de una aguda falta de sangre por el nacimiento del cuarto hijo, al cabo de la cual finalmente falleci. Con posterioridad un tribunal estatal de Ulm conden al recurrente por el deceso debido a la omisin de prestar auxilio a una multa de 200 marcos alemanes, reemplazables por 10 das de prisin.

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En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional Federal Alemn seal que la sentencia impugnada interviene de manera ilegtima sobre el derecho fundamental del recurrente a la libertad de creencia y conciencia. Segn el Tribunal, en un Estado en el que la dignidad humana es el valor supremo y en el que la libre autodeterminacin del individuo hace parte igualmente, de los valores constitutivos de la comunidad, la libertad de creencia le garantiza a los individuos un espacio legal libre de intervenciones estatales, en el que se puedan dar la forma de vida que corresponda a sus convicciones. En esta medida la libertad de conciencia es ms que una tolerancia religiosa, esto es, el simple consentimiento de las creencias religiosas o las convicciones no religiosas. Esta no abarca por tanto slo la libertad (interna) de creer o no creer, sino tambin la libertad externa de manifestar las creencias, de darlas a conocer y de expandirlas. Dentro de esto se encuentra tambin el derecho del individuo a dirigir la totalidad de su comportamiento con base en las enseanzas de su credo y a actuar de conformidad con sus convicciones internas.

Por tanto, no slo las creencias, que se relaciona con los principios imperativos, se encuentran protegidas por la libertad de creencia. Ms an, sta se extiende tambin a las convicciones religiosas, que en una situacin concreta de la vida no requieren necesariamente de una reaccin religiosa exclusivamente, pero que consideran esa reaccin como la mejor y como el medio ms adecuado para superar la situacin de
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acuerdo con las convicciones religiosas. De otro modo, no se podra desarrollar completamente el derecho fundamental de la libertad de culto.

Ntese que en este caso la esposa del recurrente es mayor de edad y ha sido voluntariamente ella quien se neg a recibir la transfusin sangunea. Desde esta perspectiva, nos parece excesivo que se haya decretado una sancin al recurrente, aunque sea difcil considerar que en el dictado de esa sancin se haya vulnerado la libertad de religin del actor.

Por su parte, en el escenario espaol sin duda constituye otro caso relevante el resuelto por el Tribunal Constitucional en la decisin 154/2002 de 18 de junio), en que se resolvi un recurso de amparo promovido contra las Sentencias, ambas primera y segunda- de igual fecha, 27 de junio de 1997, y con igual nmero, 950/1997, dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casacin nm 3248/9647. De esta forma, en las sentencias recurridas se decretaron sendas condenas penales contra los padres de un menor que, en estado muy grave, se neg a recibir una transfusin de sangre alegando motivos religiosos. Como resultado de la falta de
47 Un comentario al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 61, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, nm 75, septiembrediciembre de 2005.

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tratamiento del menor, y ante la negativa de los padres de convencer al nio en el sentido que recibiera la transfusin, ste finalmente falleci.

De ah que al reconstruir el juicio de ponderacin efectuado por el Tribunal Constitucional Espaol en el caso concreto, es evidente que cede cualquier manifestacin externa de la libertad de religin de los padres, por sobre el valor vida del nio fallecido, de ah que esa manifestacin religiosa no encuentra proteccin constitucional en el grado en que lo exigen los recurrentes en su recurso de amparo, los cuales como se ha dicho tenan la obligacin de salvaguardar la vida del menor, quien finalmente falleci, a causa de las convicciones religiosas de los actores.

Es claro entonces que las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, en que se impusieron sendas condenas penales a los padres del menor, no vulneran, ni por asomo, la libertad de religin de los progenitores, luego de ser ponderada esa aparente manifestacin de la vertiente externa de esa libertad frente al valor vida del nio fallecido, por la falta del tratamiento mdico necesario.

En este sentido, si por razones de justicia material (ante el fallecimiento del hijo de los recurrentes) se pretenda eximirlos de su obligacin de cumplir la sentencia penal, ello no es motivo suficiente como para potenciar, luego de
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establecer las condiciones de aplicacin de los aludidos mandatos de optimizacin, el valor relativo a la libertad de religin, por sobre la vida del menor fallecido, como se ha producido en ese caso a causa de la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional Espaol. Y es que en el caso presente se ha otorgado a la vertiente externa de la libertad de religin un alcance casi absoluto a causa del juicio de ponderacin efectuado por el Tribunal Constitucional, lo cual no se ajusta ni al texto del principio enunciado en el artculo 16 de la Constitucin (en que se proclama la libertad de religin), ni a la manera en que debe ser interpretada esa disposicin de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los trminos del artculo 10.2 de la Constitucin Espaola de 1978. En todo caso, en la justicia ordinaria se prevn mecanismos particulares para cumplir determinadas condenas penales bajo condiciones especiales, si as lo considera pertinente el juez penal correspondiente, de acuerdo con las circunstancias del caso.

Finalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha sealado, en cuanto a la vertiente externa de la libertad de religin, que incluye los siguientes aspectos:

en primer lugar, excluye la compulsin por ley de la aceptacin de un credo o prctica de una forma de culto (lo cual ms bien es propio de la vertiente interna de la
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libertad de religin) y, adems, salvaguarda el libre ejercicio de la forma elegida de religin48;

en segundo, que dicha vertiente no incluye los actos cometidos como violacin de los derechos sociales o subversivos del buen orden49;

Al comentar los alcances de esta ltima decisin, Edward S. CORWIN, seal: as se fall en 1878, y sesenta y dos aos despus la Corte agreg estas palabras condicionantes a un fallo que revocaba una medida estadual porque infringa la libertad religiosa: nada de lo que lo hemos dicho est destinado ni siquiera remotamente a sugerir que, bajo el manto de la religin, las personas pueden cometer impunemente fraudes en perjuicio del pblico50.

A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuatro aos despus dispuso revocar (por la vulneracin de la vertiente externa de la libertad de religin) una sentencia condenatoria decretada contra los promotores de una secta
48 Al respecto, vase Cantwell v. Conn., 310 U.S. 296 al 303 (1940). 49 Ver Reynolds v. U.S. 98, U.S. 145 (1878). 50 Vase Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 306 (1940). Mencionada por Corwin, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, Fraterna, Sociedad Annima, 1987, Buenos Aires, pg. 387.

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religiosa, que utilizaron el correo para defraudar, consiguiendo dinero con el argumento de que haban curado con mtodos sobrenaturales a centenares de personas. As, en el voto particular de los jueces ROBERT, FRANKFURTER y el Presidente de la Suprema Corte, STONE, el ltimo seal: no puedo afirmar que la libertad de pensamiento y culto incluya la libertad de obtener dinero formulando enunciados a sabiendas falsos acerca de las experiencias religiosas que uno ha tenido51.

Pero tambin es muy relevante el fallo dictado en 1972, en cuanto a la eventual obligacin de los padres Amish de enviar a sus hijos al Colegio Secundaria Formal. Sobre el particular, la Corte sostuvo: aceptar que una conducta con base religiosa debe ser a menudo el tema del poder general de polica del Estado no implica negar que hay reas de la conducta protegidas por la Clusula del Libre Ejercicio de la Primera Enmienda, y por consiguiente ajenas al poder de control del Estado, incluso bajo las normas de aplicabilidad general52. Pero todava ms importante, de acuerdo con Edward S. CORWIN, es el contenido del voto particular del Juez DOUGLAS, quien observ el caso bajo una perspectiva distinta de la vertiente externa de la libertad de religin, a saber: si se otorga una exencin religiosa a los padres en este caso, el efecto inevitable es imponer a los nios los conceptos de deber religioso de los

51 Ver United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944). Citada por Corwin, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pg. 387. 52 Ver Wisconsin v. Yoder, 406 U.S: 205 (1972).

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padres. Cuando el nio tiene madurez suficiente para expresar potencialmente deseos contradictorios, implicara una invasin de los derechos del nio permitir dicha imposicin sin consultar sus opiniones; luego, el Juez DOUGLAS concluy: Si un nio Amish desea asistir al colegio secundario y tiene madurez suficiente para reclamar que se respete ese derecho, el Estado bien puede imponerse a las objeciones religiosas de los padres53.

Esta distancia entre los deseos de los padres y los derechos de los jvenes, inicialmente aludida por el Juez DOUGLAS en su voto particular, luego fue ensanchada en la controversia sobre los partidarios del reverendo Sun Myung Moon. Sobre el particular, CORWIN explica que ante el reclamo realizado por algunos padres (quienes consideraban que sus hijos haban sufrido un lavado de cerebro) se logr la aplicacin de varias leyes de proteccin, con el fin de obtener la tutela sobre sus hijos y retenerlos para efectuar una labor de desprogramacin. Por su lado, los moonies sostuvieron que haban sido secuestrados y que la aplicacin de esa medida vulneraba la Primera Enmienda. Al resolver este asunto, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi: que todos los adultos eran iguales ante la ley, y que las protecciones no podan otorgarse a menos que el individuo en cuestin fuera incapaz de cuidar de s mismo54. Con lo que en todas estas decisiones la Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado las distintas
53 Vase Corwin, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pg. 388. 54 Ver Corwin, E. S., La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pg. 388.

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vertientes de la libertad de religin, con los lmites necesarios para la proteccin de otros derechos fundamentales y del orden pblico, lo que ser examinado ms adelante.

5.- La titularidad de la libertad de religin y los sujetos pasivos.

Una vez examinado el objeto, las vertientes y los alcances de la libertad de religin, as como la manera en que ha sido consagrada y desarrollada por algunos Tribunales Constitucionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (es decir, por el Tribunal Constitucional Federal Alemn, el Tribunal Constitucional Espaol, y la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica55, por mencionar algunos ejemplos), es necesario de seguido examinar la titularidad de la libertad de religin y, en concreto, las personas habilitadas para plantear los reclamos e instar los procedimientos que consideren necesarios para asegurar el disfrute de las libertades aludidas, as como las personas contra quienes pueden ser dirigidas esas impugnaciones.
55 Lo anterior, desde luego, en el entendido que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica no puede ser considerada como un Tribunal Constitucional en el sentido de los que han sido diseados bajo el modelo europeo de control de constitucionalidad; es decir, por un rgano especializado a quien se ha encomendado, con carcter de monopolio, la defensa de la Constitucin y la interpretacin ltima de las disposiciones constitucionales, aunque materialmente dicha Corte realiza esa labor.

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5.1. La dimensin individual y la colectiva de la libertad religiosa.

De esta manera, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 16.1 de la Constitucin Espaola de 1978 son titulares de la libertad religiosa tanto los individuos, cuanto las comunidades y las confesiones (grupos y personas jurdicas). Al respecto, el Tribunal Constitucional Espaol, en la sentencia No. 64/1988 de 12 de abril, seal: Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde slo a los individuos aisladamente considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de defender determinados mbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato ltimo del derecho fundamental. As, el art. 16 garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto no slo a los individuos, sino tambin a las Comunidades, y no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos56.

De lo anterior se deduce que los individuos, como las agrupaciones organizadas jurdicamente o no, son titulares del derecho de la libertad de religin,

56 En un sentido similar, se puede consultar Borrell, J., La libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Libertad religiosa y derechos humanos, ESADE, Facultad de Derecho, J.M. Bosch Editor, 2004, pg. 124.

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tanto en su vertiente interna, como externa. En este sentido, LARICCIA ha explicado como determinadas situaciones (entre ellas, la imposibilidad de realizar determinados cultos o ritos que no transgreden el orden pblico), pueden afectar no slo a las personas individualmente consideradas, sino tambin a los miembros de determinada comunidad o cuerpo social57, cuyo inters colectivo tambin reclama la tutela del ordenamiento jurdico, como elemento integrante de los derechos y las libertades aludidas, razones por las cuales tambin son susceptibles de tutela, al menos en el ordenamiento jurdico costarricense, no slo a travs del recurso de amparo, sino tambin por algunas de las distintas modalidades del control de constitucionalidad a posteriori58.

De modo que en la actualidad, la dimensin individual de la libertad de religin (que ha sido la primera histricamente en ser reconocida59) ha quedado oculta tras la colectiva, que justamente se manifiesta en las reclamaciones de las
57 Vase Lariccia, S., La rapprasentanza degli interessi religiosi, Milano, Giuffr, 1967, pgs. 66-67. Citado por Porras Ramrez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperacin con las Confesiones en el Estado Democrtico de Derecho, op. cit., pg. 44. 58 Sobre el particular se puede consultar los artculos 29, 63 y 75 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989. 59 Sobre el particular, MARTNEZ DE PISN CAVERO explica la manera en que histricamente ha surgido la libertad de religin, motivo por el cual en un inicio fue reclamada frente al Estado por parte de los impulsores de la reforma, particularmente por Lutero, para profesar la religin que se considere verdadera y, si es del caso, para cambiar una por otra. Vase Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pgs 328-329.

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confesiones para propagar la fe y para organizar las actividades que consideran necesarias para el culto. Hoy, la titularidad es ms colectiva que individual: se acenta ms el carcter grupal, social, lo corporativo, la inmersin del creyente en la organizacin, en la globalidad60. Pero esta dimensin colectiva de la libertad de religin tambin ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, un ejemplo de ello es la decisin 2007/1 de 11 enero 2007 (en el asunto Kuznetsov y otros contra Rusia) en la cual se consider vulnerado el artculo 9 del Convenio ante la interrupcin injustificada de una reunin de testigos de Jehov por parte de las autoridades pblicas, celebrada en el local legalmente alquilado con ese propsito. En este caso, el Tribunal consider que el Estado accionado lesion su obligacin de neutralidad e imparcialidad en relacin con la congregacin religiosa, al acreditarse que una comisionada y varios oficiales de polica interrumpieron de manera ilegtima el desarrollo de una actividad religiosa61. Y no puede ser de otro modo teniendo en cuenta que en este tipo de

60 Ver Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 329. 61 En esa ocasin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider: 74 Finalmente, el Tribunal observa que el Gobierno no ha presentado ningn documento relativo a los poderes de la Comisionada, y tales documentos no se presentaron en el procedimiento interno. Sin embargo, hay fuertes y concordantes indicaciones de que actu sin ninguna base legal persiguiendo fines privados. El incluir a dos agentes de polica dio a su intervencin una falsa autoridad. Sin embargo, los policas no estaban formalmente subordinados a ella y no tena autoridad para darles rdenes como la que dio para que se disolviera la reunin (apartado 60 supra). No haba ninguna investigacin en curso de ningn tipo ni haba habido ninguna queja de alteracin del orden pblico ni ninguna otra indicacin de un delito que justificara la intervencin de la polica. As, como ya ha concluido el Tribunal, falta la base legal para interrumpir un acontecimiento religioso dirigido en unos locales legalmente alquilados a ese efecto. Ante

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situaciones (desde una perspectiva realista y pragmtica) resulta ms sencillo para los particulares hacer valer el goce de estas libertades de manera colectiva (tanto en la jurisdiccin ordinaria, como en la constitucional, segn el caso), que individualmente considerados.

Ahora bien, desde la dimensin individual o subjetiva de la libertad religiosa, uno de los temas que ha generado mayor polmica es el relativo al disfrute de la libertad de religin por parte de los extranjeros y de los menores. As en el caso de los extranjeros (particularmente los ilegales), es claro que encuentran mltiples dificultades para disfrutar plenamente de su libertad de religin o, en concreto, su libertad de culto, pese a que se trata de derechos que, como se ha insistido, son inherentes a cada ser humano viviente a partir de la adscripcin universal de dignidad a cada uno de ellos. En este marco, ya hemos mencionado que el principio de laicidad estatal debe servir de instrumento no slo para fomentar el pluralismo

estas circunstancias, el Tribunal entiende que la injerencia no estaba prevista por la Ley y que la Comisionada no actu de buena fe y vulner la obligacin del Estado de neutralidad e imparcialidad en relacin con la congregacin religiosa de los demandantes (vase Hasan y Chaus contra Bulgaria [TEDH 2000\162] [GS], nm. 30985/1996, ap. 62, TEDH 2000-XI). Como el Tribunal ya ha decidido que la injerencia en el derecho de los demandantes no estaba prevista por la Ley, esta constatacin hace innecesario determinar si persegua un fin legtimo y si era necesaria en una sociedad democrtica (Gartukayev contra Rusia [TEDH 2006\159], nm. 71933/2001, ap. 21, de 13 diciembre 2005).

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religioso, sino tambin implementar los niveles de tolerancia62 adecuados para asegurar a cada individuo el pleno goce de sus derechos fundamentales, as como la utilizacin de smbolos religiosos: el velo islmico, el kip o el crucifijo, por mencionar algunos ejemplos63.

De esta forma, y en el caso particular de la inmigracin de los musulmanes, Arnaud MARTN nos comenta que su integracin efectiva sin duda constituye el arma ms eficaz para evitar el surgimiento de posiciones fundamentalistas que luego

62 Desde el lenguaje comn y siguiendo Mara Jos Roca Fernndez, uno de los usos ms significativos del trmino tolerancia es el que sirve para designar una virtud moral por la que se permite o no se reprime una conducta que se considera equivocada, ya que atendiendo al bien comn o a la paz, es preferible permitirla que reprimirla. As entendida, la tolerancia viene a ser un modo de ejercitar la prudencia. Con otras palabras: el ejercicio de la prudencia requiere en determinados casos la prctica de la tolerancia. Vase Roca Fernndez M., J., La tolerancia entre los individuos como deber fundamental en el derecho alemn: consideraciones aplicables al Derecho Espaol, nm. 83, mayoagosto (2008), pgs. 93-113. 63 Sobre la posibilidad real de los extranjeros de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad religiosa, Antonio LPEZ CASTILLO ha sealado: la titularidad de derechos (fundamentales) por parte de extranjeros plantea, no obstante, ms all de la jurdica, una compleja problemtica cultural en ltimo extremo slo (di) soluble en el seno de una sociedad tolerante, que no indiferente o indolente. La extranjera puede llegar a alcanzar en consecuencia cierta significacin por lo que al ejercicio (de alguna de las manifestaciones) del derecho fundamental a la libertad religiosa (as, por ejemplo, en el mbito escolar) se refiere. Vase Lpez Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, , pgs. 84-85.

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constituyan un riesgo para el funcionamiento de las instituciones democrticas, as como para el respeto de las libertades fundamentales. Sobre el particular, el autor nos indica que en tant qu'espace de libert, l'Europe permet aux penseurs musulmans d'effectuer un travail d'interprtation inconcevable dans les socits de tradition musulmane, favorisant le dveloppement d'un islam tolrant et se reconnaissant dans les valeurs universelles dont le christianisme s'est fait le porte-parole 64, lo que se comparte en esta investigacin siempre que se comprenda que la libertad de religin presupone como garanta institucional o contrapartida orgnica el principio de laicidad estatal, cuyo reconocimiento en el escenario europeo cada da gana ms terreno, y de lo cual ciertamente el pronunciamiento dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisin de 3 de noviembre de 2009), constituye un claro antecedente en esa direccin, como se tendr oportunidad de comentar ms adelante.

En este orden de ideas, ya hemos adelantado que la libertad de culto, como especfica manifestacin de la vertiente externa de la libertad de religin, puede ser ejercida libremente por cada individuo con independencia de su nacionalidad pero

64 Vase Martn, A., Lacit, scularisation et migration en europe occidentale, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 8, 2004, pg. 360.

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con las limitaciones razonables que provienen del orden pblico y de los derechos de terceros.

Por su lado, en el caso de los menores, tambin nos parece evidente que son titulares de la libertad religiosa, aunque ciertamente su disfrute plantea numerosas discusiones si se pretende ejercerla frente a quienes posean sobre ellos la patria potestad65. Sobre el particular, existen diversos instrumentos que sobre este tipo de discusiones hacen prevalecer de manera casi absoluta el inters superior del menor por sobre cualquier otra consideracin. As se deduce, con toda claridad, del contenido de la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989, y en el mbito espaol, la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero de Proteccin Jurdica del Menor. Sobre el particular, Jos Mara PORRAS RAMREZ ha

65 Esta situacin ha sido explicada por Abraham BARRERO ORTEGA del siguiente modo: no obstante, la peculiar situacin en que se encuentra el menor, que siendo titular de derechos fundamentales no siempre puede ejercerlos personalmente por su falta de madurez fsica y mental, hace que, a menudo, sea el titular de la patria potestad, el tutor o el guardador el que, en ltimo trmino, decida sobre aquellas cuestiones que le incumben, debiendo valorar, en cualquier caso, el derecho del menor al libre desarrollo de su personalidad y, en definitiva, debiendo actuar con pleno respeto de sus derechos fundamentales. Tambin puede ocurrir que se produzca una discrepancia entre el parecer del titular de la patria potestad, del tutor o guardador, titulares a su vez de derechos fundamentales, y el parecer del menor, con lo que se plantea un problema de ejercicio de derechos fundamentales de ste ltimo que habr que resolver fijando a quin corresponde la decisin y bajo qu condiciones. Vase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pg. 326.

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comentado: queda claro que la libertad religiosa, en tanto que derecho personalsimo, consustancial a la dignidad humana, no es representable, por lo que nadie podr decidir en nombre del menor en tal mbito. Su libertad de creencias conlleva el derecho a compartir o rechazar las de sus padres o tutores, a aceptar o resistirse a sus actos de transmisin y adoctrinamiento y, en definitiva, a mantener y manifestar creencias diversas de las que poseen ellos, si tal es su libre deseo66.

Es claro entonces que en casos de conflicto se debe ponderar entre la libertad de religin de los padres frente al del menor, pero bajo la obligacin de hacer primar en todo caso el inters superior del nio67. En este orden de ideas, Antonio LPEZ CASTILLO ha sostenido: en supuestos conflictivos y, en todo caso, constatada la falta de la debida cooperacin de los mayores responsables, tal y como la propia ley advierte, habra de primar el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir 68.

66 Vase Porras Ramrez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperacin con las Confesiones en el Estado Democrtico de Derecho, op. cit., pg. 37. 67 Al respecto, Barrero Ortega consider: y an ms, sobre los poderes pblicos, y muy en particular sobre los rganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres, tutores o guardadores, se haga en inters del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lcitos y respetables que sean, han de postergarse ante el superior del menor. Todo conflicto entre la libertad religiosa del menor y las potestades de quienes tengan atribuida su proteccin y defensa habr de ponderarse teniendo siempre en cuenta el inters superior del menor . Vase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del

hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pg. 337. 68 Vase Lpez Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, , pg. 89.

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En este sentido, sin duda es llamativo que en la decisin del Tribunal Constitucional Espaol 154/2002, supra comentada, en el asunto del nio testigo de Jehov que falleci por negarse a recibir una transfusin de sangre alegando motivos religiosos, no se tomara en consideracin los alcances del principio aludido, hacindose primar la libertad de religin de los progenitores frente al valor vida del menor fallecido. Se trata pues de un caso emblemtico que todava genera mucha polmica.

Cabe mencionar, por otra parte, que estas dimensiones individuales y colectivas de la libertad de religin (es decir, la posibilidad de ser disfrutadas o defendidas por una persona singularmente considerada, o por un grupo de individuos) en modo alguno son exclusivas de este derecho fundamental, sino que al defenderse en esta investigacin que la libertad religiosa constituye una especie o una concrecin de la libertad de conciencia o de pensamiento, es preciso reconocer que estos derechos tambin pueden ser defendidos de manera colectiva e individual. Sobre el particular, MARTNEZ DE PISN CAVERO ha sostenido: en una sistemtica coherente en materia de derechos fundamentales, las inmunidades y garantas previstas para el especfico derecho a la libertad religiosa deben extenderse y ampliarse a la libertad ideolgica y de pensamiento en virtud del artculo 14 de la Constitucin. No slo por el principio de igualdad sino tambin porque el contenido de la libertad religiosa especificado en el artculo 2.1 de la LOLR, en realidad, traduce derechos fundamentales recogidos en otros artculos de la Constitucin (libertad
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de expresin y derecho a la informacin, derecho de reunin y asociacin, libertad de enseanza y derecho a la educacin, libertad de ctedra). Y, en este sentido, no cabe hablar de una libertad de expresin religiosa o de un derecho de informacin religiosa, de un derecho de reunin y asociacin en razn del objeto religioso, etc., que se desgajan del original y genuino derecho fundamental69.

De ah que en el caso de la dimensin colectiva de la libertad de religin, lo que se defiende entonces es el inters difuso (si la agrupacin no est jurdicamente organizada) o el corporativo (si la agrupacin ha sido reconocida por el ordenamiento jurdico) de las personas que pertenecen a ellas; es decir, la dimensin objetiva de la libertad de religin en el fondo no es distinta de la suma de los intereses individuales o subjetivos de cada uno de los miembros que lo componen, y que comparten las mismas creencias o convicciones con respecto al fenmeno religioso. De ah que son titulares de la libertad religiosa, y de sus distintas vertientes, no slo los individuos singularmente considerados, sino tambin las agrupaciones religiosas, en la medida en que representan la suma de los intereses aludidos70.

69 Vase Martnez de Pisn Cavero, J., Constitucin y Libertad religiosa en Espaa, op. cit., pg. 333. 70 Sobre el particular Jos Mara PORRAS RAMREZ ha comentado: es claro que la libertad religiosa excede, ampliamente, la dimensin estrictamente individual o fsica, que, expresando, en este caso, una opcin personal ante el hecho religioso es, en principio, caracterstica de todo derecho subjetivo. Tal vertiente colectiva se manifiesta, de modo habitual, por medio de peculiares asociaciones, grupos u organizaciones sociales, dotadas, frecuentemente, de personalidad jurdica, que articulan e integran, de modo estable y permanente, los intereses particulares de sus miembros, actuando como medio o causa

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Una discusin distinta, sin embargo, es la relativa a la legitimacin, por parte de las agrupaciones religiosas, de plantear los procedimientos y las acciones que consideren necesarios para la defensa de las pretensiones o los intereses de quienes la componen, lo cual se encuentra regulado por los ordenamientos procesales de cada pas, as como por cada sistema de justicia constitucional, si existe la posibilidad de plantear un recurso de amparo para la defensa del derecho aludido.

A modo de ejemplo, y en el caso particular del sistema de justicia constitucional costarricense, el particular bien puede interponer un recurso de amparo a favor de una agrupacin religiosa segn ha sido contemplado en los artculos 48 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, 29 y 33 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Pero tambin es posible interponer una accin de inconstitucionalidad en defensa de alguno de estos intereses colectivos, corporativo o difuso, segn que la agrupacin religiosa ha sido reconocida o no por el ordenamiento jurdico, de acuerdo con los artculos 73 y 75 dem.

para la realizacin plena de sus derechos. Las mismas se ordenan, por tanto, a la persecucin de fines que son el resultado de esa suma de intereses individuales. De ah que propicien el desarrollo comunitario de actividades de naturaleza religiosa. Porras Ramrez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperacin con las Confesiones en el Estado Democrtico de Derecho, op. cit., pgs. 42-43.

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5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religin.

Ahora bien, en lo que toca a los sujetos pasivos, prcticamente existe acuerdo en la doctrina especializada en el sentido que los derechos fundamentales (entre ellos, desde luego, la libertad de conciencia, de pensamiento, ideolgica y de religin) despliega su eficacia no solo frente a los poderes pblicos (como tradicionalmente ha sido entendido), sino tambin frente a los particulares, en lo que se ha denominado la eficacia horizontal de los derechos. Esta situacin ha sido explicada por Pablo PREZ TREMPS de la siguiente manera: ahora bien, no cabe duda que la libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser alterados no slo por ese poder pblico, sino tambin por otras personas no investidas de potestad pblica alguna; as, por ejemplo, tan vulneracin de la inviolabilidad de domicilio es un registro ilegal por parte de la polica como el que pueda desarrollar cualquier otra persona. Pero, es ms; en ocasiones tambin entes no pblicos se sitan frente al individuo en una clara posicin de supremaca. Pinsese, por ejemplo, en la accin de grandes empresas en el terreno mercantil, en los grandes grupos en el campo de la comunicacin, o en la relacin entre empresario y trabajador en el mundo laboral71, todo lo cual es compartido en esta investigacin.

71 Vase Prez Tremps, P., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos, op. cit., pgs. 152-153.

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Una discusin distinta, sin embargo, es sobre la normativa procesal que en cada sistema de justicia constitucional se establece para reclamar la violacin de derechos fundamentales frente a los particulares, cuya exposicin excede los fines de este trabajo72.

Por su lado, la eficacia vertical de los derechos fundamentales, es decir frente a todos los poderes pblicos, se infiere con toda claridad de la relacin armnica de los artculos 9.1 y 53.1 de la Constitucin Espaola de 1978, a tal grado que frente a dichos mandados prcticamente no existe la menor excepcin73. Con lo que es

72 Sobre el tema de la eficacia de los derechos fundamentales a los particulares, frente a la denominada eficacia vertical que tradicionalmente ha servido para describir la interaccin de los derechos aludidos frente a los poderes pblicos, Luis Mara DEZ-PICAZO ha comentado: La cuestin de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales se ha visto normalmente oscurecida por el hecho de que en ella se entrecruzan dos problemas relativamente distintos, que no siempre son separados con claridad: por un lado, est el problema procesal relativo a cules seran los procedimientos idneos para hacer valer los derechos fundamentales en relaciones entre particulares; por otro lado, se halla el problema sustantivo de fondo, que no es otro sino los derechos fundamentales deben desplegar su eficacia en las relaciones jurdicoprivadas. A menudo la perspectiva procesal ha condicionado el anlisis sustantivo Vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pgs. 247-248. 73 En cuanto a los alcances del artculo 53.1 de la Constitucin Espaola de 1978, ALEZ CORRAL ha sostenido que esta disposicin: se ha cuidado mucho de afirmar la vinculacin de todos los poderes pblicos, impidiendo con ello que nuevas frmulas menos convencionales y formalizadas de ejercicio del poder pblico en el Estado democrtico contemporneo puedan escapar a la obligacin de respeto a los derechos fundamentales y limitar las esferas del individuo. Por ello, la nocin del poder pblico, vinculado por el respeto a los derechos y libertades, se ha ido ampliando tanto en el interior del aparato del Estado (a rganos del Estado que antes no lo estaban, a nuevos rganos que antes no existan, o a

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posible presentar cualquier queja o reclamacin (incluso un recurso de amparo, en su caso) frente a cualquier autoridad pblica si con motivo de cualquier acto u omisin de su parte se ha soslayado las distintas vertientes de la libertad religiosa. Tambin es innegable que la eficacia de la libertad de religin, como derecho fundamental, tambin se extiende frente a los particulares, pero son distintas las maneras en que se puede reclamar su tutela.

6.- Lmites de la libertad de religin.

Luego de haber comentado, aunque de manera breve, el contenido y los alcances de la libertad de religin (teniendo en cuenta sus vertientes, la interna y la externa), as como sus dimensiones: individual y colectiva, es preciso en esta investigacin analizar la existencia de lmites a la libertad de religin. En este sentido, a todas luces es evidente que el goce de esta libertad, como de la mayora de los derechos y libertades fundamentales, no es absoluto sino que es susceptible de restricciones cuando por ejemplo, en el ejercicio o la prctica de determinados cultos o ritos religiosos, se afecta el orden pblico o los derechos de terceros.
poderes nacidos de una nueva forma de organizacin territorial), como en su exterior (a raz de la integracin supranacional de nuestro Estado o de sus relaciones internacionales) . Vase Bastida Freijedo, F., y otros, Teora General de los derechos fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pgs. 98 y 99.

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Pero en lo que toca a la vertiente interna de la libertad de religin, sin embargo, generalmente se ha admitido que es ilimitada, ante la imposibilidad de configurar alguna situacin en que colisione con el goce de otras libertades fundamentales, as como el orden pblico74. En esta lnea, se ha mencionado que en cuanto a la primera (la vertiente interna de la libertad de religin), podra decirse que es ilimitada por su propia naturaleza, ya que no cabe intervencin de los poderes pblicos en el pensamiento o fuero interno de las personas, ni tampoco parece pueda imaginarse interferencia alguna de esta dimensin con otros derechos o bienes jurdicos, en tanto en cuanto no se exterioricen de algn modo las creencias. Otros autores (Moreno Garca, 1.995, pgs. 118-119), rechazan ese

74 En este orden de ideas, Abraham BARRERO ORTEGA ha comentado, luego de analizar la normativa que en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos regula la libertad de religin que: atribuir carcter absoluto a la dimensin interna de la libertad religiosa significa que la libertad de creencias stricto sensu, esto es, la facultad de optar y cambiar de religin, no puede ser objeto de restriccin alguna. O, mejor dicho, supone reconocer que ningn otro bien o valor protegido por el ordenamiento jurdico puede legitimar la imposicin de un lmite a la facultad del individuo de abrazar aquella cosmovisin religiosa o ideolgica que mejor se acople a sus preferencias o, llegado el caso, abandonarla . Vase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atencin singular al marco normativo europeo), op. cit., pg. 163. Ciertamente, aunque lleva razn el autor al sostener que la vertiente interna de la libertad de religin es ilimitada, es preciso insistir que el goce de esta libertad cubre tanto aquellas circunstancias en las cuales se ha asumido una posicin favorable con respecto al fenmeno religioso, la existencia del ser supremo y la pervivencia del alma humana a la muerte, como en las que se ha asumido por el contrario una posicin atea o agnstica, que en su comentario no parece compartir el autor al distinguir entre cosmovisin religiosa e ideolgica.

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carcter ilimitado, entendiendo que esta dimensin carece de autntico contenido normativo, es decir, no alcanza a configurar realidad jurdica alguna75.

Es claro entonces que la dimensin interna de la libertad de religin resulta irrelevante para el Derecho, que en principio no puede intervenir en ella y, por ese motivo, igualmente estara protegida aunque no fuese reconocida por la Constitucin ni los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos76. En la misma lnea, Daniel SARMIENTO y otros, al comentar los alcances del artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con respecto a la vertiente interna de la libertad de religin, ha considerado que mientras que en ella: la de tener o no una religin o determinadas convicciones, tiene una proteccin absoluta al no estar sujeta a clusula de limitacin, la dimensin externa del derecho, esto es, la de manifestar o practicar la propia religin o convicciones, pueden ser objeto de

75 Vase Daz Revorio, F. J., La libertad de ideologa y religin, op. cit., No. 1, 1997, pg. 210. 76 Ver Daz Revorio, F. J., La libertad de ideologa y religin, op. cit., pg. 210. A pesar de lo anterior, DAZ REVORIO llama la atencin sobre algunas situaciones que eventualmente estaran vinculadas con la vertiente interna de la libertad de religin y que, en ese tanto, finalmente reclamaran la tutela o la proteccin del ordenamiento jurdico, del siguiente modo: Por lo dems, y aunque no podamos extendernos sobre el tema, cabra preguntarse si efectivamente es absolutamente imposible al Derecho y al Estado intervenir en esa dimensin interna, o podran considerarse interferencias de este tipo algunas formas de "adiestramiento" y manipulacin ideolgica caracterizadas por la imposicin de la ideologa "oficial" de forma absoluta, buscando quiz llegar precisamente al fuero interno de la persona o, si se quiere, manipular el propio pensamiento. Desgraciadamente estas tcnicas han sido intentadas por algunos regmenes totalitarios en la Historia.

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restricciones para salvaguardar algunos de los bienes sealados por el prrafo segundo del artculo; un catlogo de fines legtimos sensiblemente menor al previsto para los dems derechos con clusula de limitacin77. De lo anterior se infiere que la vertiente externa de la libertad de religin, a diferencia de la interna, s puede ser restringida en trminos muy generales por razones de orden pblico, o bien cuando resulte necesario en una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblicas, as como para la proteccin de los derechos y libertades de los dems, lo que ser visto a continuacin

6.1.- El orden pblico previsto por ley.

La posibilidad de restringir el goce de la vertiente externa de la libertad de religin por razones de orden pblico se infiere, con toda claridad, de la interpretacin del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978, con respecto a los alcances del artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuya razn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado, tras sostener una concepcin bastante amplia sobre esta

77 Vase Sarmiento, D., y otros, Las sentencias bsicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Estudio y Jurisprudencia, op. cit., pgs. 73-74.

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nocin, que la prohibicin del sacrificio privado de reses no vulnera la libertad religiosa de una comunidad juda: se trata de una limitacin claramente respaldada por razones sanitarias, mxime cuando es posible adquirir carne de reses sacrificadas en establecimientos pblicos que rene todas las condiciones exigidas por dicha confesin (STEDH Tsedek c. Francia de 27 de abril de 2000)78.

En todo caso, tanto el artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978, cuanto el artculo 9 del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exigen la previsin en una norma con rango de ley de los motivos (de orden pblico) por los cuales se debe imponer una limitacin de la vertiente externa de la libertad de religin. Esta situacin ha sido explicada por BARRERO ORTEGA del siguiente modo: el orden pblico del artculo 16.1 CE no es un concepto vago e inconcreto que pueda aplicarse discrecionalmente por los rganos administrativos o jurisdiccionales, sino un concepto delimitado por las leyes, entendiendo por tales las normas generales emanadas del rgano legislativo a travs del procedimiento correspondiente. Cualquier intervencin del poder pblico en el mbito de la libertad de religin invocando la clusula del orden pblico debe tener adecuada cobertura en una ley previa79. Con lo que las disposiciones de orden pblico que

78 Vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pgs. 247-248. 79 Vase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pg. 326.

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pueden utilizarse para restringir de manera razonable el goce de la vertiente externa de la libertad religiosa deben ser encontradas en normas de rango legal.

Ahora bien, de acuerdo con el artculo 3.1 de la Ley Orgnica de la Libertad Religiosa espaola la nocin del orden pblico protegido por ley tiene varios elementos constitutivos, entre ellos la salvaguarda de la seguridad, la salud y la moral pblica en una sociedad democrtica. De seguido analizaremos cada uno de ellos.

Sobre la salvaguarda de la seguridad pblica, el Tribunal Constitucional Espaol en sus decisiones ha sealado (particularmente en la sentencia No. 66/1995 de 8 de mayo), que supone la proteccin de personas y bienes, as como el mantenimiento de la tranquilidad y el orden ciudadano, incluyndose un conjunto plural y diversificado de actuaciones orientadas a su proteccin, que no se agotan en las estrictamente policiales80. De acuerdo con CAAMARES ARRIBAS, este principio encuentra su ms

80 En trminos similares Mara Eugenia PREZ MONTERO ha considerado tampoco existe una delimitacin o diferenciacin clara de todos los significados de este concepto. Con relacin a los lmites a la libertad religiosa se ha empleado desde el punto de vista de dos concepciones. Una amplia, en la que el concepto de seguridad adoptara el sentido de garanta contra atentados a bienes o intereses merecedores de proteccin por parte de los poderes pblicos y el ordenamiento en general. Y otra, la acepcin tradicional de la seguridad como lmite a las libertades es la ms estricta de seguridad entendida en sentido policial. Vase Prez Montero, M. E., La defensa de la libertad religiosa: manifestaciones externas de religiosidad como expresin de convivencia. Retos

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clara aplicacin en las manifestaciones colectivas del fenmeno religioso frente a las estrictamente individuales de las que, en principio, sera ms fcil deducir un ataque a las personas o bienes y al mantenimiento del orden ciudadano81.

Por su lado, en lo que atae a la salud pblica, el mismo autor advierte que no es un tema balad y, en este orden de ideas, en el artculo 43 de la Constitucin Espaola se garantiza, dentro de los principios rectores de la vida social y econmica, el derecho a la salud, y se encomienda a los poderes pblicos para organizar y tutelarla. Es, por ese motivo, que la salud pblica puede ser reconducida, por una parte, a la tutela de los derechos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad fsica, mientras que por otra se identifica con la salubridad pblica y con diversas manifestaciones culturales derivadas del derecho de libertad de religin, como pueden ser el sacrificio de ganado82.

Ahora bien, en el tema de la moralidad pblica es ilustrativa la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Espaol (STC 62/1982 de 15 de octubre, FJ 3), en la cual se dijo con respecto a la moral pblica que: -como elemento tico comn de la vida
para el siglo XXI, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2005, pg. 41. 81 Vase Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pgs. 32. 82 Ver Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pg. 35.

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social- es susceptible de concreciones diferentes segn las distintas pocas y pases, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusin de que la admisin de la moral pblica como lmite ha de rodearse de las garantas necesarias para evitar que bajo un concepto tico, juridificado en cuanto es necesario un mnimun tico para la vida social, se produzca una limitacin injustificada de derechos fundamentales y libertades pblicas, que tienen un valor central en el sistema jurdico. De acuerdo con CAAMARES ARRIBAS, es posible apreciar la existencia de cierto paralelismo entre el concepto de moralidad pblica que emplea el Tribunal Constitucional Espaol con respecto al de orden pblico, con el que es utilizado de manera reiterada por el Tribunal Supremo en sus decisiones. Este criterio igualmente se identificara con una nocin conformada por aquellos principios jurdicos, pblicos y privados, polticos, morales y econmicos que son necesarios para la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada83.

Por su lado, y en cuanto a las medidas restrictivas que pueden dictar las autoridades en defensa del orden pblico contra determinados actos de los particulares en ejercicio de su libertad de culto, la doctrina especializada ha sealado, como se ha comentado con anterioridad, que deben estar contenidas en una norma con rango de ley, y tienen que ser las necesarias para proteger y defender, en una

83 Vase Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pg. 38.

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sociedad democrtica, los valores superiores del ordenamiento jurdico y, por otra, los elementos constitutivos de dicha nocin, a saber: la salud, la seguridad y la moralidad pblicas. Sobre el particular, y como veremos ms adelante al comentar el modo en que los derechos de terceros deben ser considerados a la hora de comentar el goce de los derechos fundamentales, a la hora de potenciar las distintas vertientes de la libertad religiosa frente al orden pblico protegido por ley, se debe tener siempre en cuenta los alcances del principio de ponderacin, cuyo contenido ser visto a continuacin.

6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderacin como herramienta de aplicacin de la libertad religiosa frente a otras libertades.

Ahora bien, en el caso de las restricciones o las limitaciones que son impuestas al goce de la libertad de religin en razn de los derechos de terceros, el juicio de ponderacin constituye, sin duda alguna, una herramienta indispensable para potenciar, en la mayor medida posible, la aplicacin de este derecho fundamental frente a otros valores, bienes o principios fundamentales84. De este modo, un ejemplo en que el

84 Al respecto, la doctrina espaola ha comentado: la denominada ponderacin de bienes es, por lo dems, el mtodo propio para determinar en concreto, de conformidad con el principio de concordancia prctica, cmo, cundo y en qu medida debe ceder la libertad religiosa cuando entra en colisin con

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juicio de ponderacin puede ser utilizado sera el caso de una profesora de enseanza pblica que quisiese vestir el velo islmico mientras imparte lecciones en un Estado que se ha proclamado laico; se trata en ese caso de ponderar la libertad de culto (es decir, la vertiente externa de la libertad religiosa y de portar smbolos alusivos a sus convicciones religiosas), frente al principio de laicidad. Lo mismo se presenta, de acuerdo con Luis PRIETO SANCHS con la negativa de transfundir sangre que formulan los Testigos de Jehov: no hay ninguna norma en el ordenamiento que reconozca expresamente esta forma de objecin y, sin embargo, s existen normas, incluso con garanta penal, que imponen el deber de cuidado y de realizacin de los actos teraputicos necesarios para salvar la vida. El conflicto es, sin duda posible y slo se puede resolver mediante ponderacin85.

Otro caso paradigmtico, en el cual han colisionado la libertad de expresin frente a la libertad religiosa sin duda lo constituye el conflicto que se suscit en Dinamarca, y que tuvo hondas repercusiones en el mbito internacional, por la publicacin realizada por un perodo dans de carcter conservador el 30 de

otro derecho fundamental o con un bien de relevancia constitucional. No se trata de establecer un orden jerrquico entre los distintos bienes o derechos, pues, salvo que la prioridad ha sido establecida de forma directa por la Constitucin, hemos de suponer que en abstracto todos ellos tienen la misma importancia. Vase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pg. 326. 85 Ver Prieto Sanchs, El constitucionalismo de los derechos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 24. nm 71, mayo-agosto 2004.

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septiembre de 2005, de 12 caricaturas de Mahoma. De acuerdo con COMBALA SOLS una de ellas mostraba un profeta con un turbante en forma de bomba con la mecha encendida, otra a la entrada del paraso ofreciendo jvenes vrgenes a los autores de atentados suicidas, otra con un turbante cuyas puntas sugeran tanto los cuernos del demonio como los extremos de una media luna, varias en las que la mujer apareca sojuzgada86. Luego de los airados reclamos de la comunidad musulmana de ese pas, as como los sucesos violentos que se verificaron en las embajadas danesas de los pases musulmanes, tanto el responsable del peridico aludido, cuanto el primer ministro dans, se vieron forzados a pedir disculpas a los musulmanes por los daos que inadvertidamente se pudo causar a su confesin. De igual manera las Naciones Unidas, la Unin Europea y la Organizacin de la Conferencia Islmica tomaron la decisin de publicar una declaracin conjunta haciendo un llamamiento a la moderacin y a la calma ante el conflicto87.

Pues bien, aunque excede por completo el objeto de esta investigacin profundizar acerca de los alcances del principio de ponderacin como tcnica de aplicacin de los derechos fundamentales, es necesario esbozar algunas lneas que

86 Ver Combala Sols, Z., Libertad de expresin y difamacin de las religiones: el debate en naciones unidas a propsito del conflicto de caricaturas de Mahoma, Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, No. 19, 2009, pg. 2. 87 Ver Combala Sols, Z., Libertad de expresin y difamacin de las religiones: el debate en naciones unidas a propsito del conflicto de caricaturas de Mahoma, op. cit., pg. 3.

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sirvan para explicar la manera en que la libertad de religin se puede relacionar con otros derechos o libertades fundamentales. De esta manera, es preciso advertir que el principio de ponderacin tiene como punto de partida la clsica distincin de las normas jurdicas como reglas o principios. Esta distincin ha sido uno de los temas ms debatidos y discutidos por la teora y la filosofa del derecho en las ltimas dcadas88. As, en el primer caso, y en trminos muy generales: las reglas responden a la idea tradicional de una norma jurdica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. En el segundo, los principios constituyen mandatos de optimizacin de un determinado valor89 o bien jurdico (en el caso que nos ocupa se correspondera con la vida y la libertad de religin), cuya observancia pretende ser potenciada en la mayor medida posible90. En este orden de ideas, Robert ALEXY los distingue de la siguiente manera: La segunda (.) es una distincin entre dos tipos de
88 Vase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Tercera Edicin, Madrid, 2007, pg. 575. En lo que atae a la distincin entre reglas y principios en la doctrina espaola puede ser revisado Prieto Sanchs, L, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992. 89 Un valioso estudio sobre los valores desde una perspectiva jurdico-constitucional puede ser encontrado en Daz Revorio, F. J., Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. 90 Sobre todo lo anterior vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edicin, Thomson-Cvitas, pg. 46.

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normas, esto es, entre reglas y principios. Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. As, pueden caracterizarse como mandatos definitivos. Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y jurdicamente posible. Las posibilidades jurdicas, adems de depender de reglas, estn esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son derechos prima facie.91. As, mientras las reglas normalmente son aplicables mediante la tcnica de la subsuncin (en cuya razn lo que se persigue es determinar si un caso real encaja o no en un supuesto de hecho o, en otras palabras, dilucidar si se debe aplicar la consecuencia jurdica si se produce o no ese supuesto)92, en el caso de los principios se utiliza la tcnica de la

91 Vase Alexy, R., Derechos, Razonamiento Jurdico y Discurso Racional, en Robert Alexy, Derecho y Razn Prctica, Distribuciones Fontamara (Coleccin de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, No. 30), Mxico, 1993, pgs. 40-41. 92 Cabe mencionar que los conflictos entre las reglas jurdicas, como es de sobra conocido, mayoritariamente son resueltos mediante aplicacin de los criterios tradicionales para la resolucin de los conflictos normativos, entre ellos el criterio jerrquico (en que la norma de mayor rango prevalece sobre la inferior), el criterio cronolgico (la norma posterior deroga la norma anterior) y el de competencia (que se verifica en un plano horizontal, prefirindose la aplicacin de la regla

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ponderacin, que no se plantea en trminos de s o no, sino de ms o menos: se trata (entonces) de optimizar el valor o bien jurdico y, por ello, de darle la mxima efectividad posible habida cuenta de las circunstancias del caso93.

Cabe mencionar, en el caso particular de los principios, que la tcnica de la ponderacin en ningn momento puede prescindir de los problemas del lenguaje natural, que normalmente se plantean al intrprete a la hora de satisfacer dichos mandatos de optimizacin. En este orden de ideas, Vctor FERRERES menciona al menos tres tipos de problemas inherentes al empleo del lenguaje natural para enunciar los principios: la ambigedad, que designa la posibilidad de atribuir a un

jurdica especialmente diseada para ese caso). As, en lo que toca a los alcances del criterio jerrquico Miguel A. APARICIO PREZ, ha explicado con ello la conclusin siempre es la misma: una norma superior, sea por jerarqua formal o sea por funcin superior, siempre se debe imponer a la de rango jerrquico o funcional inferior, al menos en sus momentos aplicativos. Y, por eso tambin, en cuanto afectan a las formas de produccin normativa, estos principios slo puede operar en el interior o un ordenamiento simple, o en un subordenamiento y no lo pueden hacer cuando entran en liza ordenamientos engarzados cada uno de ellos con sus propias reglas de composicin. Vase Aparicio Prez, M. A., Ordenamiento Jurdico y sistema de fuentes, en Manual de Derecho Constitucional, Aparicio Prez. M., y Barcel i Serralmalera M., Coordinadores, Atelier, Barcelona, 2009, pg. 295. 93 Ver Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pgs. 46-47.

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trmino diversos significados (ejemplo: prueba, banco); la vaguedad, que designa la imposibilidad de delimitar el mbito de aplicacin del principio; y la textura abierta, que justamente consiste en reconocer la posibilidad de todo trmino de contener algn grado de vaguedad con respecto al intrprete. Pero tambin menciona el autor, en el mbito particular de los derechos fundamentales, que dichos problemas del lenguaje natural son incluso hasta preferibles al interprete, habida cuenta de la funcin que cumplen en el ordenamiento94, y la posibilidad de los tribunales constitucionales, mediante el mtodo de la ponderacin de precisar el alcance de su contenido.

Por su lado, Marc CARRILLO llama la atencin sobre la manera en que algunos derechos fundamentales, al ser configurados constitucionalmente bajo la frmula de principios dejan al Parlamento un amplio margen de maniobra para determinar su contenido y, por tanto, para que las diferentes y plurales opciones polticas puedan concretar su alcance. Sin embargo, lo anterior no debe ser entendido, como lo advierte el mismo autor, en el sentido que este margen de abstraccin convierte a los principios constitucionales en normas en blanco, sino que el Legislador est constreido por

94 Sobre todo lo anterior vase Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997.

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los lmites materiales impuestos por el Texto de la Norma Fundamental95. En tales casos, el juicio de ponderacin constituye la herramienta que puede utilizar el intrprete para potenciar, en la mayor medida posible de acuerdo con criterios jurdicos y fcticos, el alcance de los derechos fundamentales. En suma, y siguiendo a Carlos BERNAL PULIDO, las reglas son normas que contienen determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible y que slo pueden ser cumplidas o no. Los principios en cambio se definen como mandatos de optimizacin, que pueden ser cumplidos en diversos grados y que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relacin a las posibilidades jurdicas y fcticas96.

Pero lo anterior no debe ser entendido en el sentido que todos los derechos fundamentales han sido consagrados mediante las frmulas de principios, al menos no ha sido el caso en el sistema espaol (y dicho sea de paso, tampoco en el costarricense97); en este orden de ideas, se ha advertido: teniendo en cuenta la

95 Al respecto, vase Carrillo M, La eficacia de los derechos sociales, entre la Constitucin y la Ley, Jueces para la Democracia, No. 36, 1999, pg. 70. 96 Vase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Tercera Edicin, Madrid, 2007, pg. 579. 97 As, por ejemplo, el artculo 37 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, dispone:

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configuracin que nuestro texto constitucional confiere a los derechos fundamentales que reconoce, se puede afirmar que no se adscribe ni a un modelo puro de principios ni a un modelo puro de reglas98. Por el contrario, es preciso reconocer que el texto de las Normas Fundamentales normalmente han acogido un modelo mixto de principios y reglas, aunque la mayora de las disposiciones responden al modelo de normas de principio, en la medida en que se presentan: como enunciados que no establecen las reglas jurdicas precisas atinentes a la conducta o conductas protegidas y a los instrumentos de su proteccin; ms bien lo que hacen es ordenar a los poderes pblicos y, de manera especial, al legislador que proteja una determinada libertad en la mayor medida posible, fijando reglas precisas que concreten la forma, el espacio, y el tiempo del rgimen jurdico que el derecho fundamental ha previsto para la conducta de la persona, de los poderes pblicos y de otros particulares afectados99.

ARTCULO 37.- Nadie podr ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden pblico, excepto cuando se tratare de reo prfugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deber ser puesto a disposicin de juez competente dentro del trmino perentorio de veinticuatro horas. 98 Vase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, op. cit., pg. 48. 99 Vase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, op. cit., pg. 49.

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De lo anterior se deduce que cuando hay ausencia de colisin entre dos valores o bienes jurdicos fundamentales, la ponderacin exige el mayor grado de satisfaccin de los aludidos mandatos de optimizacin, los cuales, de acuerdo con Robert ALEXY, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas100. Es claro que la cuestin se hace ms complicada en los casos de colisin entre dos o ms tipos de bienes o valores jurdicos, recogidos mediante el enunciado de principios o de mandatos de optimizacin. En estos supuestos, Robert ALEXY alega que su Teora de los Derechos Fundamentales, en cuya virtud la mayora de ellos han sido configurados bajo la estructura de principios o mandatos de optimizacin, tiene como punto de partida el principio de proporcionalidad y sus tres contenidos. As, de acuerdo con el autor, una de las tesis fundamentales expuestas en la Teora de los Derechos Fundamentales, es que esa definicin implica el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y viceversa: que el carcter de principios de los derechos fundamentales se sigue lgicamente del principio de proporcionalidad (). Esta equivalencia significa que los tres subprincipios de la proporcionalidad definen lo que debe entenderse por optimizacin, de acuerdo

100 Ver Alexy, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, nm. 66, septiembre-diciembre 2002, pg. 26.

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con la teora de los principios101. De esta forma, los subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan la pretensin, contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor realizacin posible de acuerdo con las posibilidades fcticas102. Por su lado, el principio de proporcionalidad persigue la mayor realizacin posible de los mandatos de optimizacin (es decir de los principios) con respecto a las posibilidades jurdicas103. Este principio es idntico a la ley de ponderacin, que de acuerdo con Robert ALEXY dispone lo siguiente: cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro. As, siguiendo al mismo autor, la efectiva aplicacin de los mandatos de optimizacin se plasma en la tcnica de la ponderacin, la cual se puede dividir en tres pasos:

101 Ver Alexy, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pg. 26. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol es posible encontrar mltiples casos en los cuales ha desarrollado los alcances del principio de proporcionalidad, como por ejemplo, en las siguientes decisiones: SSTC 66/1995, 207/1996, 37/1998 y 154/2002). De este modo, en la sentencia 169/2001, el Tribunal Constitucional precis: que la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, adems de la previsibilidad legal, que sea una medida idnea, necesaria y proporcionada en relacin con un fin constitucionalmente legtimo. 102 Vase Alexy, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pgs. 26-27. 103 Vase Alexy, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pg. 31.

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- en primer lugar, es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios;

- en segundo lugar, es necesario definir la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario;

- por ltimo, se debe establecer si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro104.

104 Sobre todo lo anterior vase Alexy, R., Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., pgs. 31-32. En otra oportunidad, el mismo Robert Alexy explic las implicaciones del principio de ponderacin del siguiente modo: el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacin, se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades jurdicas. Si una norma de derecho fundamental con carcter de principio entra en colisin con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurdicas para la realizacin de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto. Para llegar a una decisin, es indispensable llevar a cabo una ponderacin, en el sentido de la ley de la colisin. Dado que est ordenado aplicar los principios vlidos, cuando ellos son aplicables, y que para su aplicacin en los casos de colisin es indispensable llevar a cabo una ponderacin, entonces, el carcter de principio de las normas de derecho fundamental implica que est ordenado llevar a cabo una ponderacin cuando ellas entran en colisin con otros principios contrapuestos. Esto quiere decir que el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carcter de principio de las

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Todo lo anterior tambin ha sido desarrollado por BERNAL PULIDO de la siguiente manera en fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervencin en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relacin con el significado del derecho intervenido. En otros trminos, las ventas que se obtienen mediante la intervencin en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que sta implica para sus titulares y para la sociedad en general105. En trminos similares, Nicols GONZLEZ-CUELLAR SERRANO ha explicado la manera en que se aplica este subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, del siguiente modo: si el sacrificio de los intereses individuales que comparta la injerencia guarda una relacin razonable o proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deber considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad106.

normas de derecho fundamental. Vase Alexy R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pg. 92. 105 Vase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, op. cit., pg. 42. 106 Ver Gonzlez-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, pg. 225.

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Pues bien, una vez examinados los lmites de la libertad de religin, tanto los que proceden por razones de orden pblico previstos en la ley, cuanto los que tienen como origen los derechos de terceros (as como la manera en que el juicio de ponderacin constituye una herramienta indispensable para potenciar, en la mayor medida posible, la libertad religiosa frente a otros derechos y libertades fundamentales), procede examinar de seguido las garantas jurisdiccionales que en el escenario multidimensional europeo se han previsto para la tutela de este derecho fundamental.

7.- Las garantas jurisdiccionales de la libertad de religin en el escenario europeo.

En el escenario europeo actual, y por la actividad desarrollada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y a lo interno de cada Estado, por los Tribunales Constitucionales en los lugares donde as se ha establecido, es innegable la existencia de una proteccin multidimensional de los derechos fundamentales y, en particular, de las distintas vertientes de la libertad religiosa (tanto la externa y la interna), como ser visto de seguido. Pero es innegable, asimismo, que en el sistema de justicia constitucional costarricense los derechos fundamentales tambin son protegidos, no

105

slo por los tribunales ordinarios, sino adems mediante la interposicin de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, segn ha sido proclamado en el artculo 48 constitucional.

7.1. En el mbito del derecho internacional y, en concreto, en el comunitario europeo.

As, en lo que atae al plano internacional (es decir al mbito regional europeo), hemos visto como los derechos fundamentales han sido proclamados en el Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, as como sus protocolos, los cuales a su vez son aplicados y protegidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ahora bien, la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas requiere un poco ms de desarrollo, lo cual tambin excede los propsitos de esta investigacin. Inicialmente los tratados constitutivos de la unin europea no recogan catlogo alguno de derechos fundamentales, ni hacan referencia a la sujecin de las instituciones y a los

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agentes comunitarios. Esta laguna que se planteaba a finales de los aos sesenta en el derecho comunitario con respecto a la tutela de los derechos fundamentales, y ante la presin ejercida por el Tribunal Constitucional Federal Alemn y la Corte de Constitucionalidad Italiana, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas asumi el compromiso, en palabras de Luis Mara DEZ-PICAZO, de que las instituciones y agentes comunitarios estn obligados a respetar los derechos fundamentales de los particulares, tanto al aprobar normas, como al aplicar tales normas a casos concretos107. Por lo anterior, y en vista que los tratados constitutivos de la unin no contenan ninguna declaracin de derechos, ni siquiera indirectamente, el Tribunal de Justicia reconoci los derechos fundamentales calificndolos de principios generales de derechos108.

Un ejemplo de lo anterior sin duda es la sentencia adoptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el mencionado asunto Internationale Handelsgesellschaft, sentencia de 17 de diciembre de 1970, en que se dijo en lo conducente:

107 Ver Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pg. 180. 108 Sobre todo lo anterior vase Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pg. 180.

107

- que la proclamacin en las Constituciones Nacionales de los Derechos Fundamentales no puede afectar la validez de las disposiciones del Derecho Comunitario, as como la manera en que en esos Cuerpos Normativos se ha previsto la estructura de un Estado.

- que

el

Derecho

Comunitario

tambin

reconoce

los

Derechos

Fundamentales, en la medida en que son parte integrante de los principios generales del derecho, cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, teniendo en consideracin no slo las costumbres jurdicas de los pases miembros, sino tambin los objetivos y los fines que informan el proceso de integracin. - que en ese marco, y en razn de las dudas plateadas por el tribunal gestionante, procede examinar si en el caso concreto se han vulnerado los derechos fundamentales, segn han sido reconocidos y proclamados en el contexto del ordenamiento jurdico comunitario109.

109 En trminos similares pueden ser mencionados los siguientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STJ Stauder de 12 de noviembre de 1969 y Nold de 14 de mayo de 1974.

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Esa construccin jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con posterioridad fue oficializada, otorgndole el valor de norma de derecho comunitario primario en el Tratado de Maastricht de 1992, en cuyo artculo 6.2 se dispuso: La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario110. Lo anterior por los problemas que se suscitaban ante la falta de reconocimiento de derecho positivo del valor de los derechos fundamentales en el mbito del derecho comunitario. Adems, en el recientemente aprobado Tratado de Lisboa, se ha dado una nueva redaccin al artculo 6 del TUE, el cual ha quedado como sigue: Artculo 6.- La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con arreglo a las disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se

110 Ver Dez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pg. 182.

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hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. De esta forma, en la mencionada disposicin la unin reconoce los derechos que han sido proclamados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007. Lo anterior, desde luego, sin soslayar que en el apartado 2 de esa disposicin se ha previsto la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con lo que no parece osado afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el rgano Jurisdiccional que tendr la ltima palabra en materia de proteccin de los derechos fundamentales.

De esta forma, y en lo que toca a la tutela especfica de la libertad de religin en el mbito del derecho comunitario, IBN y otros nos mencionan algunas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las cuales, aunque de manera indirecta, se ha concedido proteccin de este derecho fundamental. As, una de ellas ha sido dictada en el caso Van Duyn v. Home Office, C-41-74, Sentencia de 4 de diciembre de 1974, en que se haba prohibido a una ciudadana holandesa su ingreso al Reino Unido por ostentar un cargo en la Iglesia de la Cienciologa, y en la cual ciertamente se reconoci la posibilidad de un Estado miembro de la Unin de establecer limitaciones razonables a la libre circulacin de
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personas, si existen poderosas razones de inters pblico que as lo justifican, o la sentencia dictada en el caso Prais v. Conseil des Communauts europennes, C-13075, Sentencia de 27 de octubre de 1976, en la que se resuelve negativamente un conflicto planteado por la programacin de unas pruebas para acceder a una plaza de cargo pblico en da sbado, cuando los judos no pueden laborar, as como la sentencia emitida en el caso Association glise de scientologie de Pars, CE-104-99 de 14 de marzo de 2000, en la cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en una cuestin prejudicial que se plante sobre la interpretacin del artculo 73 D, apartado 1, letra b), del Tratado CE [actualmente el artculo 58 CE, apartado 1, letra b)], en el marco de un litigio entre la asociacin glise de scientologie de Paris, asociacin francesa, y el Scientology International Reserves Trust, trust britnico constituido y, por otra, el Premier ministre francs acerca de la decisin presunta de ste de desestimatoria de su solicitud de derogacin de las disposiciones relativas al rgimen de autorizacin previa para determinados tipos de inversiones extranjeras directas previsto por la normativa francesa111. En este ltimo caso, sin embargo, la proteccin de la libertad religiosa a penas se da de modo tangencial, por las partes involucradas en el asunto que dio origen a la cuestin prejudicial aludida.
111 Sobre lo anterior se puede consultar Ibn C., I., Prieto Sanchs, L., y Motilla A., Manual de Derecho Eclesistico, Trotta, Madrid, 2004, pgs. 110-113.

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As, una vez expuestos en trminos bastante amplios y generales la manera en que los derechos fundamentales son protegidos en el mbito del derecho comunitario europeo (a travs de la jurisdiccin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), as como en el plano internacional (mediante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos), procede comentar la manera en que los derechos fundamentales son tutelados en el mbito interno de cada Estado, teniendo en consideracin los casos particulares de Italia, Alemania, Espaa y Costa Rica.

7.2.- En el derecho interno de los Estados.

A diferencia del sistema de justicia constitucional italiano, en el cual no se ha diseado un procedimiento particular o especfico ante la Corte de

Constitucionalidad para la defensa de los derechos fundamentales (sino que son protegidos a travs de los distintos mecanismos de control de constitucionalidad a priori y a posteriori, por la va principal o incidental), en el caso alemn y en el espaol s se ha establecido, y ha sido denominado recurso de amparo o queja constitucional en el primer caso, y recurso de amparo en el segundo. Sobre el origen del recurso de amparo, puede decirse que se produjo en dos lugares lejanos pero en fechas cercanas

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de nacimiento. As, de acuerdo con Lucio PEGORARO, el recurso de amparo fue elaborado y traducido en la prctica en Amrica Latina y, en concreto, en el Estado Mexicano de Yucatn, con la Constitucin de 1841; de all se extendi, con variantes muy significativas por otros ordenamientos del continente americano. Pero un instituto anlogo, con rasgos muy similares, ya haba sido contemplado en las Constituciones de Baden y de Baviera de 1818, y desde all pas a la Constitucin de 1919 y a la austriaca de 1920, denominndose Verfassungsbeschwerde o Beschwerde en los pases de lengua alemana112.

De esta forma, en el sistema alemn la doctrina ha considerado que el recurso previsto en el artculo 93.1 num. 4a) de la Ley Fundamental para la Repblica Federal Alemana es independiente al que est contemplado en el artculo 19.4 dem, pues slo el primero habilita al particular para acudir directamente al Tribunal Constitucional, ante la violacin de un derecho fundamental. En palabras de Peter HBERLE puesto que el amparo constitucional slo existe respecto de la lesin de derechos fundamentales enumerativamente especificados, el artculo 93, 1, nm 4a no va tan lejos como el artculo 19, 4 Ley Fundamental. Como derecho de todos (sin obligacin de asistencia letrada y sin costas judiciales) es, pues, el recurso extraordinario, ltimo, subsidiario, pero desde luego de gran popularidad. Sin
112 Vase Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, S. L., Madrid, 2004, pgs. 106-107.

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embargo, o precisamente por ello, los presupuestos de admisibilidad son controlados de forma tan estricta como metdicamente113.

Como se adelant, el objeto de la queja constitucional est regulado en el 90.1 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal. Al respecto, la doctrina ha considerado que el recurso de amparo constitucional tiene un carcter hbrido, pues al rasgo subjetivo inicial le es sumado un componente de carcter objetivo, a partir de la concepcin de los derechos fundamentales como un orden jurdico en un sistema coherente y completo de valores dirigido a la proteccin de la dignidad de la persona y a su libre desarrollo. Este valor objetivo del sistema es de tal magnitud, que convierte al Estado constitucional alemn en un Estado de los derechos fundamentales y a la sociedad en una sociedad de los derechos fundamentales114.

Sobre el particular, Louis FAVOREU advierte que: la mayor parte de los recursos constitucionales se dirigen contra fallos de tribunales federales, o sea fallos generalmente pronunciados

113 Vase Hberle, P., El recurso de amparo en el sistema de jurisdiccin constitucional de la Repblica Federal de Alemania, en el Derecho de amparo en el mundo, coordinadores Fix-Zamudio, H. y Ferrer Mac-gregor, E., editado por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, el Editorial Porra, Argentina y la Fundacin Konrad Adenauer- Stiftung, Mxico, 2006, pg. 733. 114 Ver Acosta Snchez, J., Formacin de la Constitucin y Jurisdiccin Constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, S. A., Madrid, 1998, pg. 270.

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en tercera instancia (Schaich, 1982, p. 132). El Tribunal se convierte as en una especie de jurisdiccin suprema encargada de imponer una interpretacin uniforme de las normas constitucionales al conjunto de los tribunales superiores alemanes, lo que le permite ejercer una influencia decisiva sobre el conjunto del derecho alemn, comprendidos los derechos civil y penal (Fromont y Reig, p. 104)115.

En vista que el Tribunal Constitucional Federal Alemn deba enfrentarse a decenas de millares de recursos individuales a los que ni siquiera la organizacin en secciones era capaz de hacer frente, de acuerdo con Lucio PEGORARO, ste se ha visto obligado a elaborar una jurisprudencia restrictiva basada en el principio de subsidiariedad: en particular, la accin directa se puede intentar slo si no existen otros remedios jurisdiccionales y si se considera indispensable para eliminar o prevenir una violacin de los derechos indicados116.

A pesar de lo anterior, la experiencia ha demostrado que el Bundesverfassungsgericht no slo ha tenido una importancia capital en el complejo mosaico del federalismo cooperativo alemn, sino tambin ha sido calificado como un Tribunal de los ciudadanos y ha desempeado un papel cargado de significado no slo en la defensa sino tambin en la promocin de los derechos fundamentales, gracias a la interpretacin del sentido evolutivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y
115 Vase Favoreu, L., Los Tribunales Constitucionales, Ariel, Barcelona, 1994, pg. 70. 116 Ver Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, op. cit., pg. 52.

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del principio de igualdad, eliminndose de esta manera cualquier discriminacin irracional realizada por el legislador o por la Administracin Pblica117.

En Espaa, por otra parte, el artculo 53.2 de la Constitucin le asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer de los amparos constitucionales, por el se protegen las libertades y los derechos reconocidos en el artculo 14 y en la Seccin primera del Captulo II de esa Norma Fundamental, ms la objecin de conciencia consagrada en el artculo 30 dem. Sobre el particular, la doctrina espaola ha considerado que el recurso de amparo tiene 3 funciones capitales en ese ordenamiento: de instrumento de proteccin de los derechos y libertades sealados por la Constitucin; como medio de control sobre la aplicacin de los preceptos constitucionales por parte de los Jueces y Magistrados y; la ltima, para determinar mediante la interpretacin el alcance y significado de las normas constitucionales118.

De lo anterior se ha entendido que el recurso de amparo en el ordenamiento espaol tiene un carcter hbrido, pues tiene por fin no slo la proteccin particular y subjetiva del derecho fundamental menoscabado, sino tambin la defensa objetiva de
117 Ver Rescigno, F., La Justicia Constitucional en Alemania, en la Justicia Constitucional en Europa, Coordinadores Groppi, T., Celotto, A., y Olivetti M., Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, Coleccin Constitucionalismo y Derecho Pblico, Estudios, 2004, pg. 79. 118 Ver Garca Morillo J. y otros, Derecho Constitucional, op. cit., pgs. 502-503.

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la Constitucin119. Esta vertiente ha sido reforzada con la aprobacin de la reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (aprobada por LO 6/2007 de 24/5), segn la cual el recurrente debe justificar la especial trascendencia de la demanda para que sea admitida.

Tales son, pues y a muy grandes rasgos, las maneras en que son protegidos los derechos fundamentales en el escenario multidimensional europeo (particularmente la libertad de religin), regido por un criterio de competencia, en el cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o, los tribunales ordinarios, en su caso, pueden y deben hacer valer los derechos fundamentales en el mbito del derecho comunitario. De otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido instituido para salvaguardar los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, mientras que en el mbito interno de cada Estado los derechos fundamentales no slo han sido proclamados en las respectivas Constituciones, sino tambin son protegidos no slo por los tribunales ordinarios,

119 Vase Gonzlez-Trevijano Snchez, P. J., El Tribunal Constitucional, Aranzandi, Sociedad Annima, Navarra, Espaa, 2000, pg. 121.

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sino tambin por los rganos especializados de Justicia Constitucional, a travs de la Jurisdiccin Constitucional de la Libertad, en los lugares donde as se ha establecido.

Finalmente, en el sistema de justicia constitucional costarricense se debe mencionar que los derechos fundamentales, particularmente la libertad religiosa, son protegidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante los distintos tipos de asuntos que le corresponde conocer de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica (particularmente en los artculos 10 y 48) y en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, como son el recurso de amparo, la accin de inconstitucionalidad y la consulta judicial de constitucional, por mencionar algunos de ellos.

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CAPTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL COMO CONTRAPARTIDA ORGNICA DE LA LIBERTAD DE RELIGIN.

Una vez desarrollados en la seccin anterior (aunque en trminos muy generales) el contenido, los alcances y los lmites de la libertad de religin, as como sus interacciones con otras libertades relacionadas, entre ellas la libertad ideolgica y de pensamiento, de seguido ser expuesta la nocin del principio de neutralidad religiosa o de laicidad estatal, el cual como se ha defendido en estas lneas constituye una contrapartida orgnica de esta libertad (la otra cara de la moneda), sin la cual no es posible asegurar su disfrute pleno por parte de los particulares.

En otras palabras, el principio de laicidad estatal constituye una garanta institucional de la libertad de religin, sin la cual no es posible fomentar adecuados niveles de tolerancia ante el pluralismo religioso. Entre ms laica entonces sea la configuracin de los rganos de un Estado, mayores sern las posibilidades de admitir, sin traumatismos, la diversidad de creencias con respecto al fenmeno religioso, as como de profesarlas libremente, con los lmites necesarios que resultan del juicio de ponderacin frente a otros derechos y libertades fundamentales, o bien
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por razones de orden pblico, en los trminos que ha sido desarrollado (como se comentaba con anterioridad) en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la vertiente externa de esta libertad.

De esta manera, nicamente en un Estado donde se ha proclamado el principio de laicidad estatal es posible considerar que cada individuo o cualquier agrupacin religiosa puedan disfrutar, en forma plena, de la libertad de religin, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico protegido por ley. Es distinto, en este marco, el caso de un estado confesional, el cual en realidad no concede ninguna libertad a los individuos para profesar una conviccin religiosa distinta de la oficial, pues en realidad las tolera, luego de haberlas valorado negativamente, justamente por ser distintas a la proclamada o defendida por el Estado.

En este orden de ideas, es claro que la idea de tolerancia, desde la perspectiva estatal y, en concreto, del Estado confesional con respecto a las confesiones no oficiales excluye la idea de libertad y desconoce el contenido de la libertad de religin.

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Lo anterior por cuanto, en este diseo el Estado ha asumido como propios determinados valores religiosos que estima positivos, en tanto que valora negativamente cualquier conviccin distinta de la oficial y, por ello, la tolera, con el fin de evitar un mal mayor. De ah que la tolerancia estrictamente entendida excluye la libertad. Sobre lo anterior Mara J. ROCA, ha comentado: no obstante, la idea de tolerancia, si desea ser mantenida, ha de conservar las dos notas esenciales que se desprenden de su origen histrico-filosfico: la valoracin negativa de una conducta respecto a una determinada escala de valores y un slido fundamento racional que justifique un tratamiento jurdico especfico. As entendida, la tolerancia slo puede hoy tener aplicacin en aquellas situaciones jurdicas en las que se den dos condiciones: la primera es que el Estado haya tomado una determinada postura a favor de un valor concreto (como en pocas pasadas tom postura en favor de una determinada confesin), y la segunda, que a consecuencia de esa toma de postura, el sujeto se vea obligado a cumplir un determinado deber o vea limitada su esfera de libertad de manera especialmente gravosa para su dignidad, de modo que en atencin a tal dignidad y a la garanta de la paz social sea preferible adoptar una decisin de tolerancia120. Es claro entonces que nicamente a partir de la concepcin de un estado laico es posible defender que cada individuo o agrupacin religiosa pueda disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad

120 Vase Roca Fernndez, M. J., La Tolerancia en el Derecho, Fundacin Registral, Madrid, 2009, pg. 28.

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religiosa, de ah que si la tolerancia presupone una toma de postura respecto a la verdad religiosa, est igualmente excluida en un Estado neutral en materia religiosa121.

Desde otro punto de vista, y ahora desde la perspectiva de un estado laico, tambin es posible hablar de tolerancia en un sentido ms lato, no desde el Estado, sino desde ciertas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las minoritarias en una sociedad de pluralismo religioso, como francamente se ha verificado en el continente europeo.

En este caso, el Estado desde una perspectiva laica no slo es neutral con respecto al fenmeno religioso sino tambin indiferente, conservando desde luego nicamente la obligacin de facilitar las condiciones necesarias para que cada individuo o grupo religioso pueda hacer valer, en forma plena, su libertad de religin, sin ms limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurdico. Pero este mismo deber estatal de facilitacin es similar al de otros derechos o libertades fundamentales, como bien puede ser la libertad de opinin o de expresin y la libertad de reunin, entre otras. No en vano hemos visto que la libertad religiosa no es ms que una concrecin de la libertad ideolgica o de conciencia con respecto al

121 Ver Roca Fernndez, M.J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pg. 27.

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fenmeno religioso: la existencia de un ser supremo superior y la trascendencia del alma humana ms all de la muerte.

De esta forma, en esta investigacin hemos utilizado el sentido amplio, o ms lato, del trmino tolerancia, en el marco de un estado neutral o laico y de unas agrupaciones religiosas con respecto a las menores y de permitir a cada una de ellas el disfrute pleno de su libertad de religin. As, de lo que se trata en este trabajo y luego de argumentar a favor del principio de laicidad, como contrapartida orgnica o garanta institucional de la libertad religiosa, es insistir en la obligacin estatal de respetar el pluralismo religioso (justamente al haberse proclamado neutral y, por ello, indiferente hacia aqul) sin soslayar su obligacin de fomentar entre las distintas confesiones los niveles de tolerancia necesarios para que cada individuo pueda disfrutar de su libertad religiosa.

La tolerancia, en este orden, no es entendida en un plano vertical desde el estado laico hacia las agrupaciones religiosas, pues en l cada individuo o grupo de ellos es libre de asumir, profesar o abandonar determinadas creencias religiosas, sino en un plano horizontal entre los distintos grupos religiosos cuya libertad de culto no debe menoscabar la libertad de las dems agrupaciones ni vulnerar el orden pblico protegido en la ley. Es distinto, como hemos analizado, el supuesto de un estado
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confesional que tolera (y, por ello, no concede en realidad ninguna libertad) sobre las convicciones no oficiales luego de haberlas valorado negativamente.

Sobre este concepto ms lato de tolerancia, Mara J. ROCA ha comentado: hay tambin un concepto de tolerancia que presenta a sta como resultado de un pluralismo tico, en el que cualquier valor tiene igualmente carta de naturaleza en la sociedad y por ello debe ser acogido por el Derecho. Esta es una concepcin, en la que en rigor no se puede hablar de tolerancia, habra que hablar siempre de igualdad jurdica, ante cualquier fenmeno con relevancia en el orden del Derecho ocasionado por una motivacin tica. Slo de modo anlogo, recurriendo a un criterio puramente nmero (de mayoras y minoras) cabe hablar de tolerancia en esta concepcin122. A pesar de lo anterior, y en el marco de un Estado laico, que es indiferente hacia el fenmeno religioso y, por ello, se abstiene de realizar cualquier tipo de valoracin con respecto aqul (preocupndose, nicamente, por su obligacin de facilitar o implementar las condiciones necesarias para asegurar a cada persona el pleno goce de su libertad religiosa), se puede hablar de tolerancia pero no desde el Estado hacia las diversas confesiones, que como hemos visto disfrutan de libertad con lo cual queda excluida la expresin de tolerancia estrictamente considerada, sino entre ellas mismas, en un plano horizontal, de los grupos mayoritarios con los minoritarios, en
122 Ver Roca Fernndez, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pg. 28.

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una sociedad de pluralismo religioso. Es en este ltimo sentido, se repite, que se utiliza el trmino tolerancia en esta investigacin.

En todo caso, Jos MARTNEZ DE PISN CAVERO todava propone abandonar en este ltimo supuesto el uso del trmino tolerancia (entre las agrupaciones mayoritarias y las minoritarias con respecto al fenmeno religioso), para dar lugar a un discurso de los derechos fundamentales, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En palabras del autor: una vuelta a la tolerancia no puede ser sino un retroceso histrico. Y, por tanto, una regresin en las conquistas de la modernidad123. En este sentido, el autor nos recuerda la manera en que el trmino tolerancia tradicionalmente fue asociado a la libertad religiosa y la manera en que con posterioridad fue plasmado en el Traslado de Westfalia, habiendo sufrido un desarrollo histrico en el continente europeo (con no pocos perodos de involucin, sin embargo, y de manera asimtrica en ese territorio), hasta reconocer la libertad de religin como fundamental, y desde all a otros derechos fundamentales que luego fueron consagrados en diversos instrumentos normativos, as como en las constitucionales actuales.

123 Ver Martnez de Pisn, J., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Tecnos, 2001, Madrid, pg. 17.

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Sobre el particular, es preciso insistir que en el marco de un Estado Laico, que bien constituye la garanta institucional o el presupuesto de la libertad religiosa como se ha insistido en esta investigacin, el uso del trmino tolerancia no puede ser concebido de manera vertical, desde el Estado hacia las distintas confesiones, pues en este caso ms bien el discurso en el que se debera desenvolver la libertad religiosa es en el de los derechos, no de la tolerancia.

En un sentido ms lato, se ha preferido utilizar en esta investigacin el trmino tolerancia, para referirnos a las relaciones entre los individuos que pertenecen a determinadas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las minoritarias y la forma en que, luego de haber reconocido el principio de laicidad en todos sus alcances, el Estado debera facilitar o auspiciar mediante una educacin igualmente laica, por ejemplo, las condiciones necesarias para dotar a todas estas agrupaciones o confesiones religiosas la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de su libertad religiosa.

Ahora bien, a continuacin analizaremos el principio de laicidad y sus distintos grados de desarrollo en el derecho comparado, as como algunos antecedentes en el derecho internacional de los derechos humanos. Sobre el particular, observaremos los casos de Francia, los Estados Unidos de Amrica, Italia
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y Alemania, y la manera en que ha sido entendido en cada uno de ellos. Con posterioridad sern comentadas algunas decisiones de organismos internacionales y regionales de proteccin de los derechos fundamentales (que si bien no lo hacen de manera explcita) tienden a reconocer los alcances del principio de a-confesionalidad estatal en todos sus extremos.

Pero lo anterior requiere aclarar que en esta investigacin los trminos de laicidad, a-confesionalidad y neutralidad religiosa son utilizados como sinnimos124 (a diferencia de otras expresiones como laicismo y laicidad positiva que tienen una connotacin distinta) y sirven para designar aquel estado de relaciones entre la Iglesia y los Estados en los cuales existe una separacin absoluta entre ambas instituciones, a tal grado que la actividad estatal muestra una indeferencia total con

124 Una opinin distinta sobre el particular ha sido la realizada por Carlos GMEZ MARTNEZ para quien los trminos laicidad o aconfesionalidad (auque poseen el mismo antnimo: confesionalidad) no tienen exactamente el mismo significado. En palabras del autor: en una primera aproximacin puede decirse que ambos trminos hacen referencia a sistemas de regulacin jurdico-constitucional en los que el Estado no est adscrito a confesin religiosa alguna, en los que el Estado no reconoce como oficial una determinada confesin. Pero la laicidad supone la afirmacin de la plena autonoma y separacin entre Estado e Iglesia mientras que la aconfesionalidad contempla, adems de dicha autonoma, la cooperacin necesaria entre el Estado y las confesiones religiosas atendiendo a la implantacin social que stas puedan tener en un determinado pas. Vase Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pg. 14.

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respecto al fenmeno religioso, desprovista de cualquier tipo de valoracin, positiva o negativa125.

Otro trmino que conviene distinguir de los anteriores es el de secularizacin, el cual segn GMEZ MARTNEZ tiene una definicin en el mbito de las ciencias sociales y, en concreto, de la sociologa. De esta manera, y de acuerdo con OLIVIER ROY, la secularizacin es un fenmeno social que no exige ninguna puesta en prctica poltica: se da cuando lo religioso deja de estar en el centro de la vida de los hombres, incluso que se consideren a s mismos creyentes; las prcticas de los hombres y el sentido que dan al mundo no se hace ya bajo el signo de lo trascendente y de lo religioso126. Lo anterior, pues se

125 En este punto nos apartamos, por ejemplo, de la concepcin esbozada por Mara J. ROCA acerca de laicidad, para quien dicho trmino no supone una total incomunicacin entre el Estado y las diversas confesiones catlicas, as como del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Espaol en la ATC 616/1984 de 31 de octubre, en el sentido que: la a-confesionalidad del Estado no supone una total incomunicacin entre l y las diversas confesiones religiosas, especialmente la catlica, y que en las relaciones de cooperacin antes citadas puede encontrarse la prestacin de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas, asistencia que no slo no determina lesin constitucional, sino que ofrece por el contrario la posibilidad de hacer efectivo el derecho de culto a los individuos y comunidades. Vase sobre el particular, Roca, M. J., Laicidad del Estado y garantas en el ejercicio de la libertad: dos caras de la misma moneda, en El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, N. 3, 2009, pag. 48. 126 Vase Roy, O., La lacit face lIslam, Ed. Hachete, 2005, pg. 19. Citado por Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pgs. 14-15. Al respecto el autor menciona el caso de Inglaterra, que si bien corresponde a una sociedad secularizada no deja por ello de ser un ejemplo de un estado confesional, o el de Turqua, en el cual se ha proclamado el principio de laicidad en una sociedad que claramente no est secularizada. Sobre el caso particular del Reino Unido, Dmitri GEORGES LAVROFF

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produce con independencia que el principio de laicidad estatal haya sido proclamado o no en un ordenamiento jurdico determinado. Es distinto, asimismo, el grado de laicidad que se puede encontrar en cada uno de los ordenamientos mencionados, como ser visto en seguida.

1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximacin desde el derecho comparado.

Pues bien, en esta investigacin se defiende que la expresin de laicidad implica asumir un punto de vista neutral con respecto al fenmeno religioso, en el cual el poder poltico es independiente de cualquier credo religioso y se abstiene de defender los valores que pueden ser vinculados a esa concepcin. Se trata entonces de contener todas las tendencias que en el fondo pretenden una intromisin religiosa en la poltica127. nicamente bajo la observancia de estas condiciones es posible asegurar a los particulares el pluralismo religioso, as como la posibilidad de asumir y

ha comentado: Le Royaume Uni, inventeur du libralisme, n'a pas tabli la laicit de l'tat. Bien au contraire, il existe une confessionnalit lgale qui contraste avec la modernit de la socit civile et la scularisation des moeurs . Vase Georges Lavroff, D., Les Tendances Actuelles Dans les Relations entre l'tat et la Religion, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 8, 2004, pg. 325. 127 Sobre el particular, se puede consultar Muhlmann G., et Zalc C., La lacit, de la III la Ve Rpublique, Pouvoirs, 126, 2008, pg. 101.

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profesar determinadas creencias, sin sufrir algn grado de discriminacin ante reacciones intolerantes por parte de quienes comparten determinadas convicciones.

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Lo anterior es particularmente relevante en el supuesto de las minoras128

128 Cabe mencionar que en esta investigacin utilizamos el concepto de minoras que ha sido propuesto por el prof. LLAMAZARES FERNNDEZ, de la siguiente forma: sea o no territoriales, los grupos integrados por ciudadanos nacionales que tienen caractersticas comunes, raza y/o religin y/o lengua y/o tradiciones comunes y/o costumbres sociales que los diferencia de la mayora dominante, que viven esas caractersticas comunes como parte integrante de su identidad, que se sienten solitarios en razn de ella y, explcita o implcitamente, estn decididos a conservarlas y fomentarlas en condiciones de igualdad, de hecho y de derecho, sin separarse del resto de la poblacin. Vase Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, II, Libertad de conciencia y laicidad, III Edicin, Thomson-Cvitas, 2007, pgs. 616-617. Por su lado, la minora religiosa puede ser definida, segn CONTRERAS MAZARIO, de la siguiente manera: la existencia de un grupo de personas residentes de un Estado que, siendo proporcionalmente inferior al resto de la poblacin y estando en una posicin no dominante, poseen, comparte y desean desarrollar caractersticas religiosas que les distinguen del resto de las creencias, convicciones o religin que profesa la mayora de la poblacin; asimismo, el Consejo de Europa ha definido la minora religiosa del siguiente modo: quedara circunscrita a la preexistencia de un grupo de ciudadanos (nacionales) del Estado que, manteniendo desde antiguo lazos firmes y duraderos con ese pas y siendo suficientemente representativo a pesar de su nmero reducido en relacin con el resto de la poblacin del Estado o de una regin del mismo, ostenta caractersticas religiosas distintivas que tienen inters en preservar y desarrolar conjuntamente con los dems miembros del grupo. Ver Contreras Mazario, J.,M., La proteccin internacional de las minoras religiosas: algunas consideraciones en torno a la declaracin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras y al Convenio-Marco sobre la proteccin de las minoras, en Anuario de Derecho Internacional, vo. XV, 1999, pgs. 159-203. Citado por Rodrguez Garca J. A., La proteccin jurdica de las minoras culturales en el derecho comunitario, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nm. 5/1 semestre, 2005, pg 76. Tales definiciones sobre el concepto de minora y, en concreto, sobre la nocin de minora religiosa son compartidas en esta investigacin. En este marco, es claro que el principio de laicidad estatal, como contrapartida orgnica o garanta institucional de la libertad religiosa, es la nica manera de asegurar a estas agrupaciones el pleno goce de sus derechos, en un escenario de tolerancia hacia cualquier manifestacin del pluralismo religioso que actualmente compone la sociedad europea, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico previsto por ley y los derechos de terceros. A pesar de lo anterior, Mara J. ROCA FERNNDEZ se ha mostrado escptica en cuanto a la posibilidad de brindar una definicin precisa sobre las minoras y en concreto, acerca de las minoras religiosas, en criterio de la autora: Una primera dificultad, ciertamente no pequea, para poder hablar de derechos colectivos de las

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religiosas, cuya libertad slo puede ser asegurada bajo determinadas condiciones de laicidad, en el cual los grupos mayoritarios no tienen la opcin de intervenir o de participar activamente en la formacin de la voluntad estatal, ni son (por su carcter de grupo mayoritario) destinatarios de ciertos beneficios. Ello no es el caso costarricense, en el cual los grupos minoritarios disfrutan de sus libertades de modo marginal, a expensas del credo oficial. En el derecho comparado, pueden ser encontrados distintos grados de laicidad, como ser visto a continuacin.

1.1.- Francia.
De acuerdo con Arnaud MARTIN, el principio de laicidad estatal ha sido proclamado por primera ocasin el 9 de diciembre de 1905, con el dictado de la conocida Ley de Separacin de la Iglesia y el Estado, en cuyo artculo 1 se dispuso: La Rpublique assure la libert de conscience. Elle garantit le libre exercice des cuites sous les

minoras culturales o religiosas estriba en que el propio concepto de minora no tiene unos perfiles ntidos, aunque pueda hablarse de un consenso internacional en torno a la existencia de una minora es una situacin de hecho, cuya calificacin escapa, en principio, al Estado territorial y que posee relevancia jurdica internacional. Pero toda vez que la pertenencia a la minora incluye tanto elementos objetivos como subjetivos esto es, en qu medida el propio sujeto perteneciente a una minora se siente o no miembro de ella- se dificulta notablemente la regulacin de cualquier

relacin jurdica. Ver Roca Fernndez, M., J., Diversidad Cultural y Universalidad de los derechos: retos para la fundamentacin del derecho, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nm. 9, Madrid, pg. 363.

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seules restrictions dictes ci-aprs dans l'intrt de l'ordre public129. De ah este autor ha considerado que el modelo francs constituye uno de los ms exitosos en lo que atae a la separacin entre ambas instituciones. Sobre el particular, es preciso comentar que en Francia la concepcin de laicidad ms bien tiene como punto de partida una tensin existente entre un sentido liberal (o de indiferencia absoluta hacia el fenmeno religioso) y u otro de combate130 (ms propio de corrientes laicistas), que an hoy permean las polticas laicistas que han sido adoptadas durante la Quinta Repblica131.

129 Vase Martn, A., Lacit, scularisation et migration en europe occidentale, op. cit., pg. 335. 130 Sobre la nocin del laicismo o combativa de laicidad Oliver ROY ha comentado: la laicidad francesa es, histricamente, un asunto entre el Estado republicano y la Iglesia Catlica: se funda en el anticlericalismo. Es, pues, una laicidad de combate, marcada por la violencia y anatema. Vase Roy, O., La lacit face lIslam, op. cit., pg. 21. Citado por Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pg. 21. 131 Un estudio especialmente relevante sobre el particular puede ser encontrado en Muhlmann G., et Zalc C., La lacit, de la III la Ve Rpublique, op cit. Esta tensin histrica, que todava persiste, entre las nociones liberal y combativa de laicidad ha sido explicada por Jean Morange de la siguiente forma: para algunos laicos, no se trataba nicamente de luchar contra una influencia poltica de la Iglesia catlica considerada excesiva, sino tambin de limitar la difusin del mensaje religioso, incluso de sustituir con un pensamiento materialista los dogmas religiosos. sa es una de las misiones que asignan a la escuela laica y a sus docentes. Esta concepcin de la laicidad no ha desaparecido, pero slo est presente en determinados crculos de pensamiento. En el mbito poltico y jurdico, el trmino de laicidad ha ido tomando progresivamente otro sentido. Se ha convertido en sinnimo de neutralidad o imparcialidad, y as es como en 1949 lo expuso magistralmente un gran publicista francs, Jean Rivero, en una clebre crnica que apareci en Recueil Dalloz Vase Morange J., Las Relaciones entre el Estado y las Iglesias en Francia, Revista catalana de dret pblic, nm. 33, 2006, pg. 4.

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En este orden de ideas, el principio de laicidad ha sido proclamado tanto en la Constitucin de 1946 y en la de 1958 del siguiente modo: Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social. Sin embargo, en la Constitucin de 1958 se aade, como bien lo apunta LLAMAZARES FERNNDEZ, la siguiente expresin: que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distincin de origen, raza o religin y que respeta todas las creencias132, con lo que al menos desde una perspectiva de derecho positivo, y de una interpretacin literal del artculo 1 de la Constitucin Francesa de 1958, se debe prescindir de la nocin de laicidad que se establece en esa norma de cualquier expresin de laicismo, es decir, de cualquier valoracin negativa con respecto a las creencias religiosas o a manifestaciones de la vertiente externa de la libertad de religin, que como se sabe se puede traducir en la utilizacin de simbologa religiosa.

A pesar de lo anterior, la tensin aludida entre la nocin combativa de laicidad (laicismo) y otra liberal, todava se plasma en los conflictos planteados con ocasin del empleo de la simbologa religiosa, entre ella el uso del velo musulmn. As, en el ao 1989 el Consejo de Estado Francs se pronunci sobre la expulsin de tres alumnas de enseanza secundaria del instituto parisino, justamente por acudir ataviadas con el
132 Ver Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pg. 263.

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velo. En su dictamen, de 27 de noviembre de 1989, el Consejo de Estado determin que el uso de la indumentaria religiosa en las aulas no es necesariamente incompatible con el principio de laicidad del Estado, en cuanto constituye una manifestacin de la vertiente externa de la libertad de religin. A pesar de lo anterior, en esa decisin se reconoci la posibilidad de limitar el uso de smbolos religiosos en casos de necesidad, en funcin de las circunstancias particulares del Centro Educativo, a travs de su propia normativa, donde se definen los derechos y deberes de cada uno de los miembros de la comunidad escolar y se determinan las modalidades de su ejercicio133.

Con posterioridad, el Ministerio de Educacin intent regular el uso de la simbologa religiosa en los centros educativos a travs de la Circular de 12 de diciembre de 1989, que pretenda ser una concrecin del dictamen emitido por el Consejo de Estado. En esa circular, y con respecto a los docentes se estableci lo siguiente: que dentro del ejercicio de sus funciones, () en virtud del ejemplo que suponen, explcita o implcitamente, para sus alumnos, deben evitar imperativamente toda sea distintiva de naturaleza

133 Vase Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pg. 74. De acuerdo con el autor, el texto del dictamen puede ser encontrado en Revue franaise de droit administratif, VI-I (1990), pgs. 6-9. Asimismo, un comentario sobre el particular puede ser hallado Rivero, J., Lacit Scolaire et Signes dAppartenance Religieuse, en Revue Franaise de Droit Administratif VI-1 (1990), as como en Beller, E. T., The headscarf affair: The Conseil dEtat on the role of religion and cultura in French society, en Texas International Law Journal, Summer 2004, pgs. 609 y ss.

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filosfica, religiosa o poltica que pueda afectar a la libertad de conciencia de los alumnos, sancionndose incluso con la suspensin a los que incumplieran esa normativa134. Es claro que en cada una de esas decisiones se plasma la aludida confrontacin entre ambas acepciones de laicidad (liberal y combativa), en el sistema francs, en que la segunda ha sido proclamada en el mbito del derecho positivo mediante la ley de 15 de marzo de 2004, en que expresamente se prohbe el uso del velo islmico en las aulas.

134 Ver Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pgs. 7475. Al respecto, el mismo autor agrega que luego fue emitida la conocida Circular Bayrou de 20 de septiembre de 1994, la cual expresa una prohibicin general de utilizacin de los denominados signes ostentatories, frente a los signes discrets, al considerarse que eran necesarios para preservar el carcter neutro de la escuela pblica francesa y conseguir la asimilacin de los alumnos extranjeros. Es claro que el contenido de esta disposicin, soslaya los alcances de la vertiente externa de la libertad de religin con respecto a las alumnas musulmanas, frente al principio de neutralidad de la escuela pblica, segn ha sido proclamada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los principios inspiradores de la Constitucin Francesa. La regularidad de esta medida luego fue conocida por el Consejo de Estado, quien declar la ilegalidad de toda aquella normativa que prohibiera con carcter general la presencia de smbolos religiosos en los centros escolares, ya que desconoce la libertad de expresin reconocida a los alumnos en el marco del principio de neutralidad de la enseanza pblica (vase sobre el particular la decisin del 10 de marzo de 1997, por la que se resolvi una queja incoada por el Ministerio de Educacin contra una decisin del Tribunal Administrativo de Estrasburgo, que negaba la expulsin de una estudiante musulmana que por acudir a las aulas ataviada con el velo islmico, sera expulsada del centro educativo).

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1.2.- Los Estados Unidos de Amrica.

En el caso de los Estados Unidos de Amrica, el principio de laicidad estatal o de neutralidad puede ser inferido de una interpretacin conjunta de la Primera Enmienda Constitucional (en cuya razn, El Congreso no elaborar ninguna ley referente al establecimiento de una religin), as como de la clusula de libre ejercicio, (en virtud del cual se prohbe al Estado la aprobacin de leyes que prohban el libre ejercicio de la religin)135. En este marco, el principio de neutralidad tiene como objetivo garantizar la libertad de opcin de la persona ante el pluralismo horizontal y, en primer lugar, la existencia misma de ese pluralismo. La separacin garantiza la pluralidad vertical y, en ltima instancia, la autonoma individual136. Lo anterior implica que el Estado se mantiene separado con respecto a las agrupaciones religiosas y les brinda un trato igualitario.

Adems, han sido radicalmente excluidas las aportaciones econmicas directas del Estado a las religiones y cualquier otra actividad que promueva o inhiba la

135 Vase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pg. 24. 136 Ver Notes (Editorial). Developments in de Law-Religion and State, Harvard Law Review, vol. 100, nm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pg. 278.

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religin137. Sobre el particular en la sentencia dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Everson v. Board of Education (redactada por el Juez Black), se dispuso: ningn impuesto, cualquiera que sea su cuanta puede ser exigido para sufragar actividades o instituciones religiosas, cualquiera que sea su denominacin, o cualquiera que sea la forma

137 Vase Notes (Editorial). Developments in de Law-Religion and State, Harvard Law Review, vol. 100, nm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pg. 278. Sobre los alcances del principio de neutralidad

estatal en el sistema norteamericano, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Walz v. Tax Commissioner, 397 U.S. 664669 (1970), seal: el curso de la neutralidad constitucional en esta rea no puede ser una lnea absolutamente recta: la rigidez bien podra frustrar el propsito esencial de estas clusulas, que es garantizar que no se patrocine o favorezca a ninguna religin, que no se imponga ni prohba ninguna. El principio general que puede deducirse de la Primera Enmienda y todo lo que ha sido dicho por la Corte es esto: que no toleraremos la religin establecida oficialmente o la interferencia oficial con la religin. Salvo estos actos oficiales explcitamente proscritos, hay espacio en las articulaciones para producir una neutralidad benvola que permitir la existencia del ejercicio religioso sin patrocinio y sin interferencia. En otra decisin, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica desarroll los alcances de la doctrina del separatismo, de la siguiente forma: ni los Estados ni el gobierno Federal pueden fomentar o promover por medio alguno la religin ni establecer una confesin como oficial; asimismo queda vedada la posibilidad de dispensar un trato ms favorable a una determinada confesin religiosa y la adopcin de leyes que supongan la financiacin, patrocinio o subvencin directa o indirecta de una religin concreta; se establece la interdiccin de toda actuacin que pudiere coaccionar o influir en una persona para que asista o para que permanezca apartada de una iglesia en contra de su voluntad, forzarle a que profese una religin o a que no profese ninguna; nadie puede ser desfavorecido por tener o profesar creencias religiosas o ateas, por la asistencia o no asistencia al culto; ningn impuesto, sea cual sea el importe, puede ser recaudado para la subvencin de actividad o institucin religiosa alguna; ningn Estado ni el Gobierno Federal pueden, de forma pblica o encubierta, participar en los asuntos de ninguna organizacin o grupo religioso, ni viceversa 330 U.S. 1 (1947). Un estudio particularmente relevante sobre el desarrollo jurisprudencial de la libertad de religin y del principio de laicidad estatal en la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, puede ser encontrado en Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pgs. 146-156.

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que adopten para practicar o ensear la religin. Ni un estado ni el Gobierno Federal pueden, pblicamente o de manera reservada, participar en los asuntos de cualquier grupo u organizacin religiosa y viceversa. En palabras de Jefferson, la clusula en contra del establecimiento legal de una religin tena la intencin de levantar un muro de separacin entre la iglesia y el Estado138.

De este modo, al comparar el desarrollo del principio de laicidad entre el sistema francs y el norteamericano, vemos como la tensin entre las nociones combativa y liberal del principio en la primera estn ausentes en el segundo, en el cual el principio de a-confesionalidad implica una indiferencia total con respecto al fenmeno religioso. Tales son pues los alcances del principio de laicidad estatal que son aceptados en esta investigacin, los cuales resultan indispensables para asegurar no slo el pluralismo religioso, sino tambin la posibilidad de los individuos de asumir determinadas creencias con respecto a la idea de un ser supremo, superior, la trascendencia del alma humana a la muerte, as como la posibilidad de profesar libremente esas creencias o convicciones, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico y de los derechos de terceros, como se ha comentado con anterioridad139.

138 Citada por Yllanes Surez, J. P., Aconfesionalidad, Laicidad y tica Pblica: los jueces ante el fenmeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pgs. 338-339. 139 Sobre el particular Rafael PALOMINO LOZANO, al comentar las relaciones entre las Iglesias y los Estados en el derecho comparado, ha sostenido: en Francia, por ejemplo, se produce un movimiento de matizacin y se habla de una lacit du combat para designar la trasnochada e intolerante laicidad

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En la actualidad dichas expresiones combativas de laicidad, o laicismo, pueden ser encontradas, por ejemplo, en las discusiones relativas a la prohibicin de velo islmico, del hiyab, la burca, el niqab, la shayla o el chador, que han generado gran polmica en Blgica y Francia, en las cuales sin duda se afecta la vertiente externa de la libertad religiosa, si quien decide emplear dicha vestimenta lo hace libremente y sin ningn tipo de coercin, y no es utilizada para conferir un trato cruel o degradante contraria a la dignidad de quien la use. En tales casos, nos parece que el principio de laicidad en su nocin liberal no puede ser utilizado como bandera para reprimir de manera ilegtima dichas expresiones religiosas. En este sentido, sin duda constituye un deber de las autoridades pblicas, en el marco de un estado laico, fomentar mediante una educacin igualmente laica los niveles de tolerancia necesarios entre las distintas agrupaciones o confesiones religiosas, de modo que cada una de ellas pueda disfrutar libremente de su libertad de religin, sin ms limitaciones que las expresamente contempladas en el ordenamiento jurdico. En este caso, es evidente que el principio de laicidad estatal
francesa, frente a una lacit ouverte que se pretendera en la actualidad. Turqua, por su parte, representara una laicidad de rompeolas frente al avance del fundamentalismo islmico. En Italia, ante la dificultad de aplicar una laicidad decimonnica de corte francs, en los ambientes acadmicos, universitarios se estima necesaria la labor de repensare la laicit. O, sencillamente, ante su multivocidad rayana en la equivocidad poltica, se considera que la laicidad podra terminar siendo sencillamente un concepto jurdico intil. Vase Palomino Lozano, R., Aconfesionalidad, Laicidad y tica pblica: los jueces ante el fenmeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pg. 365-366.

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constituye la otra cara de la moneda o la garanta institucional de la libertad religiosa, que justamente se caracteriza por una separacin absoluta entre el Estado y las distintas confesiones, as como por una posicin de indiferencia hacia el fenmeno religioso.

1.3.- Italia.

Ahora bien, en Italia, la nocin de laicidad ha sido despojada de cualquier manifestacin hostil con respecto al fenmeno religioso (es decir laicismo) y no se infiere directamente de una disposicin constitucional, sino que responde a una construccin realizada por la Corte Constitucionzale que ha desarrollado un modelo de laicidad que ha sido calificada por la doctrina laicit di servizio. As, el primer caso en el cual la Corte se pronunci sobre los alcances del principio de laicidad fue la sentencia nm. 203/1989 de 12 de abril, en la cual, al referirse sobre el carcter facultativo de la libertad de enseanza, seal que posee un valor superior respecto de otras normas o leyes de rango constitucional140. A partir de esta decisin, el principio de laicidad estatal ha sido
140 Vase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pgs. 134-135. Sobre los alcances del principio de laicidad estatal en el ordenamiento jurdico italiano en la decisin nm. 203/1989 de 12 de abril, la Corte Constitucional precis: I valori richiamati concorrono, con altri (artt. 7, 8 e 20 della Costituzione), a strutturare il principio supremo della laicit dello Stato, che uno dei profili della forma

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concebido como un criterio de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico, motivo por el cual tambin forma parte del parmetro de constitucionalidad.

Sin embargo, tambin es preciso reconocer que el principio de laicidad estatal ha tenido menor grado de desarrollo en el sistema italiano, que en otros sistemas como el norteamericano o el francs. Lo anterior por cuanto, y en lo que atae al principio de igualdad, en ese sistema se brinda un tratamiento diferenciado tanto a la Iglesia Catlica, a las confesiones que han firmado un acuerdo de cooperacin con el Estado,

di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica. Il principio di laicit, quale emerge dagli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libert di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Il Protocollo addizionale alla legge n. 121 del 1985 di ratifica ed esecuzione dell'Accordo tra la Repubblica italiana e la Santa Sede esordisce, in riferimento all'art. 1, prescrivendo che "Si considera non pi in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti lateranensi, della religione cattolica come sola religione dello Stato italiano", con chiara allusione all'art. 1 del Trattato del 1929 che stabiliva: "L'Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell'art. 1 dello Statuto del regno del 4 marzo 1848, pel quale la religione cattolica, apostolica e romana la sola religione dello Stato". La scelta confessionale dello Statuto albertino, ribadita nel Trattato lateranense del 1929, viene cos anche formalmente abbandonata nel Protocollo addizionale all'Accordo del 1985, riaffermandosi anche in un rapporto bilaterale la qualit di Stato laico della Repubblica italiana .

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y a las confesiones sin acuerdo, con rgimen jurdico diferente141. Pero esta debilidad en el reconocimiento de los alcances del principio de laicidad en el sistema italiano, con respecto al francs o al norteamericano tambin se manifiesta en las decisiones de los poderes pblicos, quienes sin excesivos disimulos toman en consideracin factores religiosos. De ah que la confesionalidad en el sistema italiano no es propia del ordenamiento, sino de la sociedad, y se traduce en concreto en el principio de bilateralidad, que abre la puerta a que las confesiones colegislen con el Estado en temas que les afecten142.

De acuerdo con la mayor parte de la doctrina italiana, el principio de laicidad en ese sistema comprende dos aspectos: uno garantista o negativo, otro promocional o positivo. As, en el primer caso, el principio de laicidad se traduce en la obligacin por parte del Estado de garantizar a los individuos una inmunidad de accin con respecto al fenmeno religioso; en el segundo, por su lado, se exige al Estado la adopcin de medidas (legislativas o de cualquier otra ndole) tendentes a promover las condiciones necesarias para el favorecimiento de una autntica y libre participacin de los ciudadanos y de los distintos grupos sociales en la produccin de los valores culturales
141 Ver Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pgs. 250-251. 142 Vase Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pgs. 254.

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presentes en la sociedad143. De acuerdo con VALERO HEREDIA, esta vertiente garantista o negativa del principio de laicidad estatal, en el sistema italiano, con posterioridad ha sido desarrollado por la Corte Constituzionale en las siguientes decisiones 13/1991 de 14 de enero y 290/1992 de 22 de junio, relativas a la enseanza de la religin en las escuelas144.

Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico italiano se ha ponderado el principio de laicidad estatal frente a la utilizacin de simbologa religiosa, concretamente el tema de los crucifijos en las aulas. De esta forma, y con anterioridad a la reciente sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular (en el asunto Affaire Lautsi c. Italie, que comentaremos ms adelante), el Consejo de Estado Italiano haba considerado que no es incompatible frente al principio de neutralidad estatal, teniendo en consideracin que en un saln no destinado al culto, como lo es la escuela, el crucifijo tiene un valor simblico altamente educativo, dentro de un contexto laico, distinto del religioso y al margen de la religin profesada por los alumnos. En palabras de Mara J. ROCA: para el Consejo de Estado el crucifijo expresa el origen religioso de valores como la tolerancia, el respeto mutuo, la valoracin de la
143 Sobre el particular, se puede consultar Cavana, P., Interpretazioni della laicit, Esperienza francese ed esperienza italiana a confronto, Editorial A.V.E., Roma, 1998, pg. 256. 144 Vase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pgs. 137-138.

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persona y sus derechos, de su libertad, la autonoma de la conciencia moral de la persona frente a la autoridad, la solidaridad humana y el rechazo de toda discriminacin. Todos estos valores subyacen en las normas de la Constitucin Italiana recogidas en los Principios fundamentales y la Parte I de la Carta Magna, y concretamente de los arts. Mencionados como definidores de la laicidad del Estado italiano145. Sobre el particular, nos parece evidente que la utilizacin de simbologa religiosa en edificios pblicos, como lo es el crucifijo en las aulas, claramente es incompatible frente a los alcances del principio de laicidad, al menos en su mayor grado de desarrollo.

En todo caso, con posterioridad analizaremos que esta situacin ha sido declarada incompatible frente al Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en una decisin que sin duda supone un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad en el escenario regional europeo, superndose las inconsistencias que francamente se producan en esta materia cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado el criterio del margen de apreciacin para conocer estos asuntos, al debilitar el alcance universal de estos derechos. Es claro, asimismo, que en este razonamiento en el Consejo de Estado Italiano no hace sino disfrazar bajo el marco de
145 Vase sobre el particular Roca Fernndez, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pgs. 194195.

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laicidad, un rgimen confesional en el cual se ha privilegiado el uso del crucifijo en las aulas, que a nuestro parecer no puede ser objeto de secularizacin; es decir, no puede ser despojado de su connotacin religiosa, por ms que as se pretenda en el razonamiento o en la argumentacin de la autoridad estatal.

1.4.- Alemania.
Ahora bien, en lo que toca al sistema alemn es preciso comentar que el principio de laicidad estatal ha tenido un desarrollo distinto con respecto al francs o al norteamericano en cuanto a sus alcances, pero en algn grado similar al italiano en cuanto a sus debilidades. Lo anterior por cuanto, y siguiendo a LLAMAZARES FERNNDEZ, en Alemania e Italia se proclama formalmente la neutralidad religiosa, pero su grado de realizacin es un tanto deficiente si tenemos en cuenta que las distintas confesiones no gozan del mismo estatuto jurdico y que no siempre est razonablemente fundada esta diversidad de trato salvo que recurramos al dato histrico-sociolgico, lo que hara sospechoso al ordenamiento de la correspondiente confesionalidad en un caso, pluriconfesionalidad en el otro, o de albergar reminiscencias de ellas146.

146 Ver Llamazares Fernndez, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pgs. 284.

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De esta forma, en el sistema alemn el principio de laicidad estatal fue proclamado por primera ocasin en la Constitucin de Weimar de 1919, tras el derrumbamiento del Reich alemn luego de la Primera Guerra Mundial y el ascenso del socialismo al poder. En ese entonces se puede comentar que la sociedad alemana no comparta en su gran mayora una confesin determinada, sino que se divida entre la catlica y la luterana segn el territorio que se trate147.

Con posterioridad y luego de la Segunda Guerra Mundial, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana se proclam el principio de laicidad estatal de manera similar a cmo se realiz en la Constitucin de Weimar, al no encontrarse una forma mejor para describir las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en la cual el Estado no tiene ninguna competencia en asuntos religiosos e ideolgicos. De este modo, Stefan MUCKEL afirm con respecto al Estado alemn, que no tiene ninguna competencia en asuntos religiosos e ideolgicos. Su derecho soberano y regulador se limita a aspectos terrenales y seculares148. De esta manera, la secularizacin de la sociedad alemana y el aludido modelo de relaciones entre las Iglesias y el Estado diseado por la Ley Fundamental se manifiesta, con toda claridad, en la interpretacin conjunta de
147 Vase Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pg. 21. 148 Vase Muckel, S., El Estado y la Iglesia en Alemania, Revista Catalana de Dret Public, nm. 33, 2006, pg. 7.

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los artculos 137 y 140, en cuya razn no existe una iglesia oficial y, por el contrario, se configura una separacin institucional entre ambas instituciones149.

A pesar de lo anterior, tambin ha sido reconocido que el principio de laicidad estatal en el sistema alemn tiene una connotacin positiva, que abarca la cooperacin e incluso la promocin de las confesiones religiosas, siempre hasta el lmite de la identificacin. Ello justamente se explica por las buenas experiencias del Estado alemn con las confesiones religiosas150.

En esta investigacin, por el contrario y como se ver ms adelante al comentar la configuracin del principio de laicidad estatal en el sistema espaol y los argumentos planteados por algn sector doctrinal acerca de la concepcin de laicidad positiva, se considera que este tipo de manifestaciones del principio de laicidad, as como el reconocimiento de ciertos deberes de promocin del Estado hacia a las instituciones religiosas, ms bien debilitan los niveles de indeferencia y tolerancia necesarios entre las agrupaciones religiosas, que deben existir en las
149 Un estudio especialmente relevante sobre la libertad de religin en el sistema alemn, los alcances del principio de laicidad y la configuracin de las confesiones religiosas como corporaciones de derecho pblico puede ser encontrado en Zabalza Bas, I., Las confesiones religiosas en el Derecho Eclesistico Alemn, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1986. 150 Vase Caamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbologa y Laicidad del Estado, op. cit., pg. 74

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relaciones entre ambos tipos de instituciones (Iglesia y Estado), para asegurar en el mayor grado posible el respeto del pluralismo religioso y, en fin, la posibilidad de todo individuo de disfrutar en forma plena de sus libertades fundamentales, entre ellas la de religin, de asumir una determinada creencia o conviccin con respecto al fenmeno religioso y de profesarla libremente.

De ah que las manifestaciones positivas del principio de laicidad estatal traducidas en un deber de promocin del Estado hacia los credos religiosos, en distintos grados, en el fondo implican un desconocimiento de los alcances del principio aludido, al verse favorecidos determinados grupos religiosos en la concrecin de los deberes aludidos, a diferencia de otras agrupaciones cuyos individuos, en esos escenarios, disfrutan de su libertad de religin de modo marginal, como si en el fondo se tratase de un estado confesional.

Se concluye entonces que las manifestaciones positivas del principio de laicidad son vestigios de un estado confesional anterior, en las relaciones entre las iglesias y el Estado, en la cual un sector religioso siempre se ve favorecido en razn de esta actividad de promocin, mientras que otros sectores son marginados por sus convicciones religiosas. De ah que los alcances del principio de laicidad estatal, en su mayor grado de desarrollo, implican no slo una separacin formal en las
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relaciones Iglesia-Estado (como en el caso norteamericano o el francs, por ejemplo), sino tambin una poltica de completa indiferencia del segundo hacia al primero, asegurndose la imposibilidad de tener en consideracin factores religiosos a la hora de implementar determinadas polticas pblicas.

Pese a lo expuesto, el Tribunal Constitucional Federal Alemn ha dictado varias sentencias que claramente se encaminan hacia la va de reconocer todos los alcances del principio de laicidad. Una de ellas es la sentencia 24, 236 de la Sala Primera de 16 de octubre de 1968, en la cual ese rgano Jurisdiccional estableci que el derecho reconocido en el artculo 4 de la Ley Fundamental para la Repblica Federal Alemana cubre no slo las actividades realizadas por las comunidades eclesisticas, religiosas e ideolgicas, sino tambin a las asociaciones que no tienen como finalidad la asistencia total, sino slo parcial de la vida religiosa e ideolgica de sus miembros. Adems, este derecho tambin garantiza la libertad de reunin con fines religiosos o eclesisticos y es vlido tambin para la actividad de apoyo existente en el marco de la vida religiosa comn, como la publicidad desde el plpito. Asimismo, y en concreto sobre el principio de laicidad, en esta decisin se pone de manifiesto el deber estatal de mantener una neutralidad religiosa, de tal modo que se debe interpretar los preceptos constitucionales desde un punto de vista precisamente neutral y vlido para todos, no confesionales o ligados a una ideologa.
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De otro lado, en la polmica decisin 93, 1 I de la Sala Primera de 16 de mayo de 1995, el Tribunal consider violatorio de la libertad de conciencia, creencia y culto, as como del principio de laicidad estatal, la colocacin de una cruz o crucifijo en el aula de clase de una escuela estatal, que no tiene carcter confesional. En efecto, en este pronunciamiento se estim que al Estado no le est permitido ni prescribir ni prohibir un credo o religin151. En este sentido, de la libertad de conciencia se

151 Con anterioridad, sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, en el Auto de 16 de octubre de 1979, se pronunci sobre si la prctica de la oracin en la escuela vulneraba o no la libertad religiosa, considerndose que no es inconstitucional, siempre que no sea obligatoria participar en ella, en un marco de respeto mutuo y de tolerancia. Vase sobre el particular Roca Fernndez, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pgs. 176-177. Sobre el particular, bien se puede comentar que en esa decisin el Tribunal Constitucional Federal Alemn desconoce todas las implicaciones del principio de laicidad, o de neutralidad estatal, en el cual se debe ms bien potenciar la educacin laica, de modo que la persona pueda libremente asumir determinadas creencias o convicciones con respecto al fenmeno religioso, sin ms restricciones que las previstas en el ordenamiento jurdico. Una vez que en ese marco, el individuo ha asumido una creencia determinada, igualmente puede modificarla o abandonarla en el momento en que as lo estime conveniente y, con ello, utilizar la simbologa religiosa o realizar el culto o el rito que resulte coherente con sus creencias, sin ms restricciones que las previstas por el ordenamiento jurdico. Desde la perspectiva de un Estado laico, como sera el caso alemn, la oracin en la escuela claramente contradice la nocin de laicidad, en tanto que la enseanza laica ms bien debera ser potenciada a partir de la proclamacin constitucional del principio aludido. Un criterio similar al anterior, sin embargo, sostuvo el Tribunal Constitucional Federal Alemn en la sentencia 1BvR 1522/03 vom 2.10.2003, en que se consider que la bendicin de la mesa en los jardines de la infancia no es inconstitucional, ni contrario al principio de laicidad. En todo caso, es preciso tambin tener en consideracin que el artculo 7 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana permite que existan escuelas pblicas que no sean neutrales, al disponer, entre otras cosas, la enseanza religiosa es asignatura ordinaria del programa en las escuelas pblicas, con excepcin de

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desprende el principio de neutralidad estatal respecto de las diferentes religiones y convicciones, de tal forma que el Estado debe ser partidario de la convivencia de diferentes y opuestas convicciones religiosas e ideolgicas para garantizar la coexistencia pacfica, lo que efectivamente se produce si mantiene la neutralidad en cuestiones de credo. Asimismo, este principio designa la obligacin estatal de conferir un trato igualitario a las diferentes comunidades ideolgicas y religiosas, de modo que no puede identificarse con una comunidad religiosa determinada152.

Al comentar estos alcances Mara J. ROCA FERNNDEZ ha sostenido que existe una disparidad entre la parte dispositiva de la sentencia y sus fundamentos pues, por un lado, se declara incompatible frente al principio de laicidad estatal la colocacin de los crucifijos en las aulas y, por otro, se esbozan los postulados de una laicidad cooperativa (cuya definicin por la mencionada autora ser comentada ms adelante, pero que se caracteriza por valorar de manera positiva el fenmeno religioso); en
las no confesionales; pese a que lo ideal sera que la enseanza sea laica, para potenciar en todos sus alcances la libertad de religin. 152 Este criterio, sin embargo, no fue unnime, sino que tuvo el voto salvado de los Magistrados Seidl y Sllner y de la Magistrada Hass, quienes consideraron: No compartimos la interpretacin de la mayora de la Sala, que afirma que el 13 num.1 frase 3 del reglamento escolar para las escuelas pblica de Baviera, de acuerdo con el cual en todas las aulas de clases se debe colocar una cruz, viola La Ley Fundamental ()

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palabras de la autora: Igualmente, el Tribunal alemn, despus de sus declaraciones acerca de la aportacin de las Iglesias a la herencia cultural de Occidente y de afirmar que con la colocacin de cruces en las aulas no se produce una identificacin o una aproximacin a determinadas formas de adoracin y, menos an, se sigue de ah, que las clases de las materias profanas queden, por ello, impregnadas por el smbolo de la cruz, declara inconstitucional el reglamento que dispona la presencia de crucifijos en las aulas escolares bvaras153. Sobre el particular, bien se puede comentar que en el fondo el Tribunal Constitucional Federal Alemn hizo prevalecer los alcances del principio de laicidad estatal al declarar inconstitucional la colocacin del crucifijo en las aulas. Lo anterior, pese a que la cultura de laicidad alemn no ha tenido an suficiente grado de desarrollo como en la francesa o la norteamericana, y ms bien tiende a compartir las notas caractersticas de la laicidad italiana154.

Otro comentario al contenido de esta sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn ha sido esbozado por S. GONZLEZ-VARAS IBAEZ, quien afirma que tiene una gran virtud y consiste, precisamente, en que el conflicto de derechos existente en las
153 Vase Roca Fernndez, M. J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 16, nm. 48, Septiembrediciembre 1996, pg 267. 154 Este criterio es compartido por Mara Jos ROCA FERNNDEZ, quien sostiene acerca de las decisiones tomadas por el Tribunal Constitucional Federal Alemn y la Corte de Constitucionalidad Italiana que recogen: una interpretacin de la neutralidad en sentido positivo que podramos llamar una neutralidad o laicidad cooperativa. Ver Roca Fernndez, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia, op. cit., pgs. 264.

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escuelas entre cristianos y no cristianos no se puede solucionar atendiendo al principio de la mayora puesto que el derecho fundamental a la libertad de creencias protege de un modo especial a las minoras. En tanto en cuanto la escuela permite la prctica de una concreta religin, dicha prctica debe estar impregnada del principio de voluntariedad y dejar a los que tengan otras creencias una posibilidad de no participacin. Esta doctrina es a nuestro juicio correcta, al ser expresin del sentido mismo del Derecho constitucional de la libertad religiosa, que es el de la proteccin de las minoras155. Pero esta atribucin de defender a las minoras (y en concreto a las agrupaciones religiosas minoritarias) no es exclusiva de las distintas vertientes del derecho de la libertad de religin sino de todos los derechos fundamentales que han sido proclamados en la Constitucin, que bien puede ser entendida, desde este punto de vista, como un instrumento de control de poder y proteccin de los intereses minoritarios (en el caso que nos ocupa de los individuos y las minoras religiosas), frente al ejercicio de los poderes pblicos o las acciones de las mayoras parlamentarias. En una lnea similar lo ha entendido don Ernesto GARZN VALDS, para quien los derechos humanos son un puente que vinculan la dignidad (inherente a cada ser humano viviente), frente a la democracia (que no es auto justificable y que por el contrario requiere lmites

155 Vase Gonzlez VarasIbaez, S., La polmica sentencia del crucifijo, resolucin del Tribunal Constitucional Alemn de 16 de mayo de 1995, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 16. nm. 47. mayo-agosto 1996, pg. 351.

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externos (es decir los derechos fundamentales proclamados en las constituciones) para evitar la tirana de las mayoras156.

Finalmente, y en lo que atae al Tribunal Constitucional Federal Alemn, es preciso destacar el criterio sostenido en la decisin de 24 de septiembre de 2003, sobre la posibilidad de una educadora, funcionaria del Estado de Baden-Wrttenberg, de portar el velo islmico en las aulas. De acuerdo con Mara J. ROCA, en este fallo se oblig a los Lnder a dictar leyes prohibitivas, si quieren prohibir la indumentaria religiosa de los funcionarios en las aulas. En ausencia de ley prohibitiva, prevalecen los derechos fundamentales de los candidatos a la funcin pblica dentro de la enseanza escolar157. Sobre el particular, bien se

156 En concreto, el autor ha sostenido: Los derechos humanos - podra decirse finalmente constituyen el puente conceptual que vincula dignidad con democracia: la dignidad humana en sociedad slo puede estar asegurada en una democracia sujeta a restricciones verticales impuestas por el reconocimiento de los derechos humanos. La violacin o la falta de vigencia de los derechos humanos afecta los dos pilares del puente: la dignidad se convierte en palabra hueca y la democracia degenera en la tirana de los demagogos. En el primer caso se animaliza a la persona y en el segundo sucumbimos bajo la avalancha de la voluntad descontrolada de los ms o del ms fuerte. En ambos casos, la vida individual queda humillada y la vida social se vuelve indecente. Vase Garzn Valds, E., Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, pgina de Internet:

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (19/03/2010). 157 Vase Roca Fernndez, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pgs. 180-181.

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puede comentar que en razn del principio de laicidad todas las autoridades pblicas, como los funcionarios administrativos (entre ellos, los educadores pblicos) tienen la obligacin mientras realizan sus funciones o prestan sus servicios de adoptar un comportamiento neutro con respecto al fenmeno religioso y abstenerse de utilizar cualquier tipo de simbologa religiosa alusiva a sus creencias. Ms all de estos mbitos, pueden disfrutar y hacer ejercicio de su libertad de culto, y de utilizar la simbologa religiosa que prefieran sin ms restricciones que las del orden pblico protegido en la ley.

De este modo, una vez comentados los alcances del principio de laicidad estatal en Francia, los Estados Unidos de Amrica, Italia y Alemania, as como el distinto grado de desarrollo que ha tenido en cada uno de estos ordenamientos jurdicos (y desde luego su vinculacin con las distintas vertientes de la libertad de religin) a continuacin sern expuestos algunos aportes desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en concreto, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el tema.

Con posterioridad, ser examinada la distincin entre laicidad y laicismo, y se realizarn algunos comentarios sobre la concepcin de laicidad positiva, con la cual el Tribunal Constitucional Espaol ha pretendido describir las relaciones entre el Reino
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de Espaa y las Iglesias, bajo una ptica que a nuestro juicio no se ajusta al sentido literal del artculo 16 prrafo 3 de la Constitucin Espaola de 1978. Se trata entonces de una construccin con la que el Tribunal Constitucional Espaol ha pretendido defender la regularidad constitucional de una normativa pre e infra-constitucional que claramente es incompatible frente al marco inicial de laicidad que se establece en la norma supra-mencionada, que exige, de igual manera, interpretar las relaciones de cooperacin que se indican en esa disposicin en un sentido muy restringido, que permita fomentar los niveles de tolerancia necesarios para asegurar a cada individuo o agrupacin el pleno goce de su libertad religiosa.

2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos.

Tras revisar algunas decisiones de organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos, entre ellos, el Comit de Derechos Civiles y Polticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso en esta investigacin comentar algunas de este ltimo rgano Jurisdiccional de proteccin o tutela de los derechos, que si bien no lo hacen de manera explcita, sin dudan constituyen sendos antecedentes en la consolidacin del principio de laicidad

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estatal en el escenario europeo, como contrapartida orgnica o institucional de la libertad de religin.

De esta manera, y en lo que atae en concreto al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, los derechos han sido proclamados en el Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, as como sus protocolos. En este convenio justamente ha sido instituido el Tribunal aludido (en el artculo 19), que funciona de manera permanente. De acuerdo con el artculo 35 dem, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos le corresponde declarar, en ltima instancia, las violaciones de los derechos protegidos en ese instrumento, luego de haber agotado todas las instancias internas en el mbito de los Estados. Son distintas las maneras de acceder a la jurisdiccin del Tribunal, de conformidad con los artculos 33 y 34 ibdem.

No es el propsito de estas notas hacer un comentario detallado sobre las funciones, la jurisprudencia que ha elaborado ese rgano en el ejercicio de sus atribuciones, ni cuales son las posturas que ha asumido con respecto a cada uno de los derechos que han sido consagrados en el Convenio, sino simplemente comentar, de acuerdo con Gianmario DEMURO, que la Corte de Estrasburgo, haciendo referencia a parmetros suficientemente homogneos, ha podido desarrollar, a diferencia de la Corte de
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Luxemburgo, su propia doctrina partiendo de la interpretacin de un nico documento jurdico, la CEDU que siempre ha sido utilizada como un documento con un estndar mnimo e irrenunciable de tutela de derechos fundamentales. Por el contrario, la CJCE ha construido una tutela de derechos fundamentales no preexistente en los tratados, interpretando per se los materiales que tena a su disposicin. Sin embargo, si partimos de diferentes identidades genticas, en el curso del desarrollo de los ordenamientos respectivos, las Cortes se han unido en un punto de instauracin de criterios (o prcticas compartidas) de mutua cooperacin158.

Ahora bien, en lo que toca a la tutela del derecho consagrado en el artculo 9 del Convenio (en el cual, entre otras cosas se protege la libertad de religin) es preciso tener en consideracin el criterio del margen de apreciacin con el cual el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos realiza un juicio de ponderacin entre las normas del Convenio y las Constituciones, las circunstancias polticas, econmicas y culturales de cada uno de los miembros. Ello es particularmente relevante en el caso del artculo 9 dem, dado que no todos los Estados han proclamado el principio de laicidad para

158 Vase Demuro G., Las relaciones entre la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y la Corte Europea de los Derechos Humanos, en Cuestiones Constitucionales, nm. 17, julio-diciembre, 2007, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, pg. 66.

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configurar sus relaciones con los grupos religiosos, sino que algunos son confesionales (como es el caso de Dinamarca, Noruega y Grecia, entre otros)159.

Pese a ello, es innegable que en las sentencias aludidas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido perfilando en qu sentido debe ser concebido el Convenio en esta materia o cul es la direccin a la que se debe llegar para uniformar los alcances de la libertad de religin, que encuentra en el principio de laicidad la otra cara de la moneda, es decir, el presupuesto necesario para tolerar el pluralismo religioso. Es claro entonces que en el conteniente europeo, que se caracteriza por la diversidad cultural, de lengua, culto, entre otros, el principio de laicidad estatal constituye una va ineludible para conciliar o armonizar los distintos intereses de diversos grupos religiosos. De lo que se trata en este marco es de abolir cualquier grado de intolerancia o discriminacin con respecto a cierto grupo de individuos en funcin de sus convicciones religiosas, como se ha dado en el caso suizo con la prohibicin establecida por la va del referndum en el sentido de construir minaretes en ese territorio, o en los que se prohbe a las estudiantes musulmanas acudir a lecciones con

159 A modo de ejemplo, en el asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estim que en situaciones susceptibles de ofender las convicciones ntimas en el mbito moral y, especialmente, de la religin ha de dejarse un amplio margen de apreciacin de los Estados.

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el velo, los cuales bien pueden ser calificados como expresiones de intolerancia pura y dura de ciertos grupos religiosos por sus convicciones religiosas.

De ah que frente a otras culturas mas homogneas como la latinoamericana (compuesta por gran cantidad de pases que si bien representan distintas nacionalidades, son bastante similares los valores y las expresiones culturales de cada uno de ellos: lengua, creencias religiosas, entre otros), el continente europeo se caracteriza por el contrario por su gran diversidad: de nacionalidades y de culturas, propias y extranjeras, en la cual el principio de laicidad estatal resulta indispensable para asegurar a cada individuo la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de su libertad de religin.

A pesar de lo expuesto, y en el caso particular costarricense (como ser expuesto en la ltima etapa de esta investigacin), cada vez resulta ms necesario proclamar a nivel constitucional el principio de laicidad estatal, no slo para conferir a la iglesia predominante un tratamiento similar con respecto a las dems confesiones religiosas (que sin duda reciben un tratamiento discriminatorio por esos motivos), sino tambin para conceder a los grupos minoritarios (y, en fin, a las personas que los componen) similares oportunidades de disfrutar, en todos sus alcances, de las libertades aludidas.

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No es otro el propsito de este trabajo, en el cual pues lo que se pretende es desarrollar justamente las bondades de este principio, frente a otros que como se ha expuesto han servido para calificar las relaciones entre las iglesias y los Estados. Pero tambin se pretende distinguir en esta investigacin entre el principio de laicidad estatal y otras expresiones como el laicismo (caracterizado por una visin de combate o de menosprecio de cualquier expresin religiosa) y de laicidad positiva (el cual, ms que valorar positivamente determinadas convicciones religiosas, exige por parte del Estado una actividad de promocin que claramente desconoce los alcances del principio de laicidad; en otras palabras, el principio de laicidad positiva convierte el estado laico en confesional).

De esta manera, y regresando al escenario europeo, son claras las situaciones que justifican reconocer, en el marco del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, el principio de laicidad estatal y en esa direccin se enrumban las sentencias que se comentarn de seguido, aunque matizadas tambin por el criterio jurisprudencial del margen de apreciacin, el cual slo produce un retraso en el reconocimiento universal de los contenidos de los derechos aludidos, pese a que son inherentes a cada ser humano por su sola condicin. De acuerdo con BARRERO ORTEGA el criterio del margen de apreciacin aboga por reconocer a las autoridades estatales un mbito para
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apreciar la necesidad de ciertas medidas restrictivas en virtud de alguno de los conceptos-lmite admitidos. De esta forma, la razn que se esgrime es que esas autoridades, por su proximidad a las respectivas sociedades, son las que se hallan mejor situadas para valorar las exigencias que comporta la proteccin del inters pblico160, con lo que en el fondo lo que se produce es una aplicacin particular del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, y de los alcances del artculo 9, segn las circunstancias del caso.

2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso del Partido de la Prosperidad y otros contra Turqua.

Sobre el particular, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos inicialmente y en aplicacin del criterio jurisprudencial del margen de apreciacin, haba determinado que el rgimen del estado confesional no es incompatible frente al artculo 9 del CEDH (en el tanto la pertenencia a la iglesia oficial no sea obligatoria y mientras no se discrimine a los ciudadanos que comparten una ideologa religiosa

160 Vase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atencin singular al marco normativo europeo), op. cit., pg. 173.

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distinta161), en las sentencias de 31 de julio de 2001 (tomada por estrecha mayora de cuatro contra tres en la Sala) y 13 de febrero de 2003 (adoptada por unanimidad por los integrantes de la Gran Sala), recados ambos en el caso del Partido de la Prosperidad y otros contra Turqua, dicho rgano Jurisdiccional consider que la decisin tomada por el Tribunal Constitucional de Ankara (que dispuso la disolucin del partido de La Prosperidad, que pretenda instaurar la Shaira, ley islmica y, en fin, un rgimen jurdico distinto del principio de igualdad) no es incompatible frente al Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950162. De este modo, y de acuerdo con Javier GARCA LORCA, el

161 Sobre el particular, se puede consultar Martnez Torrn, J., El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 1986, pgs. 403-496 y Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en Espaa, op. cit., pgs. 252 y 255. 162 As, en la decisin tomada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (de 13 de febrero de 2003), se consider: En procdant une valuation cumulative des points quelle vient dnumrer ci-dessus dans le cadre de son examen sur lexistence dun besoin social imprieux pour lingrence en cause dans la prsente affaire, la Cour constate que les actes et les discours des membres et dirigeants du Refah invoqus par la Cour constitutionnelle taient imputables lensemble du parti, que ces actes et discours rvlaient le projet politique long terme du Refah visant instaurer un rgime fond sur la charia dans le cadre dun systme multijuridique, et que le Refah nexcluait pas le recours la force afin de raliser son dessein et de maintenir en place le systme quil prvoyait. Considrant que ces projets taient en contradiction avec la conception de la socit dmocratique et que les chances relles quavait le Refah de les mettre en application donnaient un caractre plus tangible et plus immdiat au danger pour la dmocratie, la sanction inflige aux requrants par la Cour

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dilema central en ese asunto fue la compatibilidad entre la Sharia (ley islmica) y la Jihad (Guerra Santa), que el Refah Partisi (desde ahora, RP) asuman en sus actuaciones, y el Convenio Europeo. Y, en general, entre una civilizacin occidental que ha construido una democracia pluralista en la que reposa esencialmente el mantenimiento de los derechos fundamentales como dice el Prembulo de la Carta de Roma- y otra civilizacin islmica fundada en valores y fuentes culturales y jurdicas muy distintas. Hoy por hoy, parece, adems, que ambas no soy muy permeables163.

En concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider que el acto impugnado no vulneraba la libertad de asociacin de los recurrentes y, ms bien, que el sistema multijurdico defendido por el partido disuelto introduca un tratamiento discriminatorio para los individuos que no compartan esas convicciones, que claramente rozaba con los principios de igualdad y laicidad164. Sobre los alcances de

constitutionnelle, mme dans le cadre de la marge dapprciation rduite dont disposent les Etats, peut raisonnablement tre considre comme rpondant un besoin social imprieux

163 Vase Garca Lorca, J., La problemtica disolucin del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22. nm 65, mayo-agosto, 2002, pg. 296. 164 De acuerdo con Eugenia REBAO PASTOR y Alain GARAY, si bien en esta decisin el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no consider que las posturas del partido aludido sobre el uso del velo islmico no constituan una amenaza inminente para el rgimen laico en el pas Turco, s estim que estaban dirigidas hacia la intencin no manifiesta de instaurar un rgimen jurdico basado en la Sharia. En un voto particular a la sentencia 31 de julio de 2001, los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza consideraron sin embargo que el uso del velo islmico no puede justificar la disolucin de un partido

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esta decisin el mismo autor consider: hubiera sido imprudente revocar la decisin del Tribunal Constitucional turco tras suplantarle en una difcil ponderacin de los hechos, por razones garantistas o de rigor en el razonamiento jurdico y arriesgarse a que la seria amenaza del fundamentalismo islmico fraguara desde el Gobierno. Sobre todo si el control europeo se asienta en un basamento tan endeble como es un ms que probable desconocimiento de la realidad constitucional turca, algo que obstaculizaba medir la entidad real de la amenaza al principio de laicidad y, por ende, a los dems principios que conforman la democracia165. Al respecto, a todas luces es evidente que los principios que informaban las actuaciones del partido poltico cuya disolucin fue ordenada por el Tribunal Constitucional de Turqua claramente contradeca el contenido y los alcances de la proclamacin de ese Estado como laico, con lo que la medida cuestionada ms bien tena por fin la defensa del orden constitucional vigente en ese sitio. Desde este punto de vista nos parece acertada la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese asunto166.

poltico, como se ha producido en el caso concreto. Vase Relao Pastor E., y Garay A., Leyla Sahn contra Turqua y el velo Islmico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, Revista Europea de Derechos Fundamentales, N6/2, Semestre 2005, pg 217. 165 Ver Garca Lorca, J., La problemtica disolucin del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, op. cit., pg. 296. 166 Cabe mencionar, sin embargo, que en otros asuntos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siempre contra Turqua, ha sostenido criterios distintos a la sentencia que ahora nos ocupa: entre ellos los siguientes: Partido Comunista Unificado y otros, de 30 de enero de 1998; Partido Socialista y otros, de 25 de mayo de 1998; Partido de la Libertad y la Democracia, de 8 de diciembre de 1999; y la muy

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2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el

caso Leyla ahin contra Turqua.

Otras decisiones que merecen ser comentadas en esta investigacin han sido tomadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Leyla ahin contra Turqua (decisiones 2004/46 de 29 de junio y de 10 de noviembre de 2005), con respecto de la prohibicin de uso del velo islmico en establecimientos de enseanza superior. En ese caso se consider que la medida impugnada (de prohibir el uso del velo en las aulas por parte de los estudiantes) no lesiona el derecho consagrado en el artculo 9 del Convenio, en cuanto tena un fin legtimo de salvaguardia del orden y la seguridad, as como la proteccin del pluralismo en el mbito universitario167.

reciente y posterior a la sentencia analizada Partido del Trabajo del Pueblo y otros, de 9 de abril de 2002. Vase al respecto Garca Roca, J., La problemtica disolucin del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, op. cit., pg. 312. 167 En este orden de ideas, en la decisin 2004/46 de 29 de junio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider: a la vista del contexto descrito, es el principio de laicidad, tal y como lo interpreta el Tribunal Constitucional (apartado 36 supra), la consideracin primordial que ha motivado la prohibicin del uso de distintivos religiosos en los universitarios. En tal contexto, en el que se ensean y se aplican en la prctica los valores del pluralismo, del respeto de los derechos ajenos y, en particular, la igualdad de los hombres y las mujeres ante la Ley, se puede comprender que las autoridades

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A diferencia del criterio sostenido por el Tribunal, en esta investigacin se considera que la prohibicin del uso del velo islmico decretada por las autoridades universitarias turcas lesiona la dimensin externa de la libertad de religin, protegida por el prrafo 2 del artculo 9 del Convenio, en cuya virtud la libertad de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrtica para la seguridad pblica, la proteccin del orden, de la salud o de la moral pblica o la proteccin de los derechos o las libertades de los dems. De lo anterior es evidente la obligacin de las autoridades turcas de adoptar las medidas pertinentes (educativas, entre otras) para fomentar los niveles de tolerancia necesarios para despojar de cualquier connotacin poltica y extremista el uso del velo islmico, de modo que cualquier persona pueda manifestar libremente sus creencias sin mayores restricciones y sin el temor de sufrir alguna agresin por quienes no comparten sus convicciones. En este sentido, la situacin descrita en la sentencia del Tribunal Europeo sin duda lesiona la libertad de religin y obliga, al menos, a decretar a favor de la persona afectada una indemnizacin, ante la imposibilidad de vestir signos distintivos a su religin.
competentes consideren contrario a estos valores aceptar el uso de distintivos religiosos, incluido, como en este caso, que las estudiantes de cubran la cabeza con un velo islmico en los locales universitarios.

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En este sentido, una cosa es reconocer la existencia de la neutralidad religiosa por parte del Estado, o bien la concepcin de un Estado Laico, y otra muy distinta es utilizar esta nocin para impedir cualquier manifestacin legtima de las creencias o las convicciones religiosas de un particular. Es claro que la utilizacin del velo islmico por s misma no afecta ningn derecho de tercero ni constituye un riesgo para la seguridad pblica; de modo que si en alguna circunscripcin territorial ello se produce, esa circunstancia responde (nicamente y exclusivamente) a la omisin de las autoridades estatales de tomar las medidas necesarias para fomentar los niveles de tolerancia adecuados para que el uso del velo no genere esas implicaciones, todo lo cual sin duda vulnera el derecho consagrado en el artculo 9 del Convenio168.

Ciertamente, en la situacin descrita en esa sentencia es muy difcil reparar o realizar la restitucin integral del derecho vulnerado, es decir la vertiente externa de

168 Un criterio similar ha sido sostenido por Eugenia REBAO PASTOR y Alain GARAY, quienes consideran que: las consecuencias que se derivan de este fallo tendrn un gran impacto no solo en aquellos pases europeos que afrontan la posible prohibicin del velo en sus ordenamientos sino tambin en el movimiento internacional de los derechos humanos y, en especial, en el movimiento por los derechos de mujer. Sin lugar a dudas, la interpretacin del Tribunal sobre los lmites legtimos al derecho de libertad religiosa, al derecho a la libertad de expresin e indirectamente al derecho a la propia imagen no va pasar desapercibida por la doctrina. Vase Relao Pastor E., y Garay A., Leyla Sahn contra Turqua y el velo Islmico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pg. 214.

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la libertad religiosa, pero ello de ninguna forma autoriza al Tribunal para soslayar la existencia de esa lesin, como se produjo en la decisin aludida. Se trata entonces de una errnea aplicacin de los alcances del principio de laicidad traducido, como se ha visto en laicismo (en cuanto se ha valorado negativamente la posibilidad de la estudiante musulmana de portar un signo representativo de su conviccin religiosa o el velo), por sobre la vertiente externa de la libertad de religin de la estudiante musulmana, luego de haber efectuado el juicio de ponderacin correspondiente, en el cual sin duda tambin se ha potenciado el criterio del margen de apreciacin169, que condiciona o retrasa el reconocimiento universal (sin distinciones de ninguna ndole), con respecto a los derechos que han sido proclamados en el Convenio170.

169 Sobre el criterio del margen de apreciacin Eugenia REBAO PASTOR y Alain GARAY explican que ha servido de instrumento al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para valorar el fin perseguido con la medida restrictiva, as como la naturaleza de las actividades objeto de limitacin; de ah que a mayor grado de afectacin en la esfera privada, la discrecionalidad estatal disminuye y aumenta el poder del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para declararla incompatible frente a los alcances del Convenio Vase Relao Pastor E., y Garay A., Leyla Sahn contra Turqua y el velo Islmico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pgs. 224-225. 170 Una apreciacin distinta, sin embargo, merece el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Dahlab c. Suiza de 15 de febrero de 2001, en que se impugn la prohibicin decretada a una docente en el sentido de utilizar el velo islmico mientras realizaba sus funciones, en el cual se puede justificar la restriccin, a partir del deber de laicidad (o de indiferencia absoluta con respecto a cualquier fenmeno religioso). No es que se haya vedado a la quejosa la posibilidad de disfrutar de la vertiente externa de la libertad de religin, sino que al realizar funciones docentes en un colegio pblico, debe observar todos los principios que se desprenden de la ley cantonal que potencia el carcter laico de los centros educativos. Es distinto, sin embargo, en

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En la misma lnea, Eugenia REBAO PASTOR y Alain GARAY han considerado: si el Tribunal europeo mantiene como legtima la prohibicin absoluta del llevar smbolos religiosos, entre ellos el velo islmico, estaramos ante una concepcin lacia del Estado entendida en su expresin ms combativa y divisora, nada respetuosa con la heterogeneidad multicultural, visible e incorporada a nuestro ms inmediato progreso171. Con lo que en ese asunto es evidente y notoria la afectacin de la vertiente externa de la libertad de religin de la estudiante musulmana, al vedarse en la reglamentacin de la Universidad de Estambul la posibilidad de usar el velo islmico, a partir de una concepcin totalmente errada de laicidad que se confunde con el laicismo, es decir, con la posibilidad de valorar negativamente el fenmeno religioso, as como cualquier manifestacin de aqul.

el caso de los alumnos, quienes no tienen la obligacin de respetar los principios de laicidad que se infieren de la aplicacin de la ley aludida, motivo por el cual pueden utilizar la vestimenta y la simbologa de acuerdo con sus convicciones religiosas sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico y de los derechos de terceros. 171 Vase Relao Pastor E., y Garay A., Leyla Sahn contra Turqua y el velo Islmico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pg. 238.

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2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Affaire Lautsi c. Italie.

Finalmente, es preciso resaltar el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisin de 3 de noviembre de 2009), en la cual la Sala inicialmente (por unanimidad de sus jueces) le dio la razn a Soile Lautsi, una ciudadana italiana de origen finlands que solicit en el ao 2002 al instituto pblico Vittorino da Feltre, de Abano Terme (Padua), donde estudiaban sus dos hijos, que retirara los crucifijos de sus aulas. Luego de obtener una respuesta negativa por parte del centro educativo y de haber intentado hacer valer su derecho en diversas instancias jurdicas italianas, con posterioridad dirigi su reclamo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En su decisin, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determin que el uso del crucifijo en las aulas puede resultar molesto o causar discriminacin entre los alumnos que pertenecen a otras confesiones distintas de la catlica o para los ateos. Este fallo constituye la primera vez que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncia sobre smbolos religiosos en los colegios pblicos, considerndose que la exposicin de simbologa relacionada con el catolicismo (que resulta ser la confesin mayoritaria en las aulas) en los salones de clase de las
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escuelas pblicas, es contrario al pluralismo educativo que resulta esencial para la preservacin de una sociedad democrtica172. Tambin consider el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la exposicin obligatoria de simbologa de una religin en el ejercicio de la funcin pblica, en particular en los salones de clase, restringe el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles determinadas convicciones con respecto al fenmeno religioso. De ah justamente que el Tribunal haya considerado que la situacin impugnada vulneraba los deberes de neutralidad estatal en el ejercicio de la funcin pblica y, en concreto, en la enseanza173. Es indudable que esta decisin constituye un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad estatal como contrapartida orgnica de la

172 En concreto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determin: La Cour ne voit pas comment Lexposition, dans salles de classe des coles publiques, dun symbole quil est raisonnable dassocier au catholicisme (la religion majoritaire en Italie) pourrait servir le pluralisme ducatif qui est essentiel la prservation dune socit dmocratique telle que la conoit la Convention, pluralisme qui a t reconnu par la Cour constitutionnelle en droit interne 173 En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: La Cour estime que lexposition obligatoire d un symbole dune confession donn dans lexercise de la fonction publique relativement des situations spcifiques relevant su contrle gouvernemental, en particulier dans les salle de classe, restreint le droit des parents dduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolariss de croire ou de ne pas croire. La Cour considr que cette mesure emporte violation de ces droits car les restrictions son incompatibles avec le devoir incombant l,Etat de respecter la neutralit dans lexercise da la fonction publique, en particulier dans le domaine de lducation

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libertad de religin en el escenario regional europeo174, motivo por el cual debera en adelante ser tomado en cuenta en el juicio de ponderacin en que se valore la existencia de una posible violacin de la libertad aludida. Es claro tambin que el principio de laicidad estatal (ante la diversidad cultural y religiosa europea) constituye la nica manera de asegurar a los individuos el pleno goce de la libertad de religin, segn ha sido proclamada en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Este criterio, sin embargo, con posterioridad fue desconocido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de marzo de 2011, en la cual se consider (mediante una votacin dividida) que la utilizacin de simbologa religiosa en las aulas no lesiona los derechos proclamados por el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

174 Cabe mencionar que el Consejo de Europa, en su recomendacin de 2 de febrero de 1993, indic que la Europa occidental ha apostado por un modelo de estado laico, dentro del cual: son toleradas todas las creencias religiosas por principio. En este sentido, y siguiendo a Mara Jos ROCA FERNNDEZ, si bien en esta decisin el Consejo de Europa seal que la confesionalidad estatal no constituye necesariamente un obstculo para la tolerancia de otras confesiones religiosas distinta de la oficial, en el mbito de la cultura occidental europea una sociedad se debe fundar en la democracia y en los postulados de un Estado Laico. Vase Roca Fernndez, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 16, nm. 48, Septiembre-diciembre 1996, pgs. 251-252.

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En esta sentencia se dijo que el uso del crucifijo en las aulas debe encuadrarse dentro del margen de apreciacin que disfruta cada estado miembro de la Convencin para valorar estos asuntos, ante la ausencia de un consenso europeo sobre esta cuestin. Una vez ms se repite en esta investigacin que el criterio del margen de apreciacin con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha valorado estos asuntos en el fondo le ha servido para relativizar el contenido y el alcance de estos derechos, pese a la existencia del pluralismo religioso que se verifica en el escenario europeo, que reclama proteccin por parte del ordenamiento jurdico.

3.- La distincin entre el laicismo y el principio de neutralidad o aconfesionalidad estatal.

Como se ha expuesto, en esta investigacin son utilizadas como sinnimos las expresiones de laicidad, neutralidad y a-confesionalidad religiosa, para calificar aquellas relaciones entre las Iglesias y los Estados que se caracterizan, de un lado, por la separacin absoluta entre ambas instituciones y, de otro, una indiferencia total del segundo con respecto a las convicciones religiosas. Lo anterior no tiene un fin distinto

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que asegurar el pluralismo religioso y a todos los individuos la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad de religin.

Sobre el particular, y desde una perspectiva distinta, Mara Jos ROCA FERNANDEZ entiende por laicidad el reconocimiento por parte del Estado de su incompetencia en cuestiones religiosas e ideolgicas. De esta manera, para esta autora la expresin de laicidad es positiva cuando la disposicin del Estado en la garanta del derecho de libertad religiosa e ideolgica se caracteriza por una actitud cooperativa, en tanto que la negativa se caracteriza por una postura de indiferencia o distancia sobre cualquier manifestacin religiosa de los individuos o de las agrupaciones175. Al respecto, ya hemos visto que la idea de laicidad que se defiende en esta investigacin, justamente se caracteriza por la indiferencia y la separacin absoluta entre la Iglesia y los Estados (de ah que se aproxima a la categorizacin de laicidad negativa de la mencionada autora), lo cual asimismo se considera indispensable para asegurar a cada individuo el pleno goce de su libertad religiosa, en el marco de una sociedad pluralista, en la cual debe primar la tolerancia por sobre cualquier manifestacin de orden religioso, siempre que

175 Sobre lo expuesto vase Roca Fernndez, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitacin en la jurisprudencia, op. cit., pg. 253.

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se respete el orden pblico y los derechos de terceros, como lo hemos visto con anterioridad.

Pero tampoco es preciso confundir esta nocin de laicidad (que nosotros preferidos llamar liberal, ms que negativa como lo hace ROCA FERNNDEZ) con las expresiones laicistas o de combate hacia el fenmeno religioso. En efecto, desde ningn punto de vista puede ser utilizada la concepcin de laicidad que se defiende en esta investigacin para valorar negativamente las convicciones religiosas con expresiones de intolerancia, o implantar por parte del Estado polticas relativas a fomentar el atesmo o el agnosticismo entre los individuos. Por el contrario, y desde una perspectiva laica, deben ser tratadas con el mismo grado de indiferencia tanto las valoraciones positivas con respecto al fenmeno religioso (y, en concreto, sobre las convicciones que se posean sobre la existencia de un ser supremo superior o la trascendencia del alma humana a la muerte), como aquellas en que se niega la existencia del ser supremo y lo dems, todas las cuales han sido cubiertas, como se ha visto, por el objeto de la libertad de religin, que en este sentido constituye una especie de otro derecho fundamental con contenido ms amplio, es decir, la libertad ideolgica, de pensamiento o de conciencia.

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Expresiones de laicismo o de combate sobre el fenmeno religioso pueden ser encontradas en el sistema francs, y en algunas decisiones adoptadas por el Consejo de Estado176 (con respecto a la posibilidad de utilizar simbologa religiosa), en las cuales justamente se pone de manifiesto la tensin existente en este sistema entre las nociones liberal y combativa de laicidad, de las cuales las segundas son calificadas en este trabajo como laicismo.

En este sentido, en esta investigacin se comparte plenamente las ideas desarrolladas sobre laicidad por Alfonso RUIZ MIGUEL, en el sentido que: advierto que mi modelo ideal opta por una laicidad neta y rotunda del Estado, entendida como la ms estricta neutralidad posible de los poderes pblicos ante toda conviccin relativa a la religin, incluidas las creencias no religiosas177. Para el autor, un modelo ideal para establecer las relaciones entre el Estado y las Iglesias que evite, por un lado, favorecer mediante una actividad de promocin algunas convicciones religiosas por sobre otras que son discriminadas por esta situacin y, por otro, el establecimiento de polticas hostiles ante cualquier manifestacin de ndole religiosa, sin duda lo constituye el estado laico, que en su

176 Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes decisiones del Consejo de Estado Francs de 27 de noviembre de 1989, de 10 de marzo de 1995, de 10 de marzo de 1997 y de 3 de mayo de 2000. 177 Vase Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin Laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2008, pg. 34.

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modelo no slo se caracteriza por la plena separacin entre ambas instituciones, sino tambin por el mayor grado de indeferencia del Estado hacia el fenmeno religioso178.

A mayor abundamiento, es preciso sealar que el trmino laicismo posee, de acuerdo con Alfonso RUIZ MIGUEL, una carga valorativa o comprometida que no tiene, ni por asomo, la expresin de laicidad, entendida como una indeferencia absoluta del Estado con respecto al fenmeno religioso. En palabras del autor, el laicismo debe ser entendido como la creencia privada en la falsedad de las religiones en el sentido estricto o tradicional de esa palabra que en la cultura occidental suelen reducirse a las creencias en divinidades y en las supervivencia despus de la muerte-, ante la que, insisto el Estado laico debe ser tan neutral como ante cualquier otra creencia en materia religiosa179.

Desde una perspectiva distinta, Luis Mara CIFUENTES crtica la distincin entre laicidad y laicismo, pues considera que ambos trminos en realidad no poseen
178 En este orden de ideas, RUIZ MIGUEL menciona que: A m me parece meridiano que la alternativa aut-aut es en este caso claramente falsa y que hay una tercera posibilidad, y por cierto la nica genuinamente aceptable: entre un Estado hostil o beligerante contra las religiones (un Estado en realidad no laico sino laicista) y un Estado que las valora y ayuda positivamente se encuentra el Estado neutral o laico, esto es, el que es imparcial ante y entre quienes profesan y practican esta o aquella religin y quienes no profesan ni practican ninguna, incluso si su creencia les lleva a criticar a las religiones como valiosas. Vase Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pg. 62. 179 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pg. 63.

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ninguna carga valorativa sobre el fenmeno religioso. De esta manera, el autor entiende por laicismo: el movimiento social, poltico y cultural que promueve el ideal de laicidad y por lo tanto solamente exige la separacin entre las iglesias y el Estado y el fin de todos los privilegios que todava hoy mantiene la Iglesia catlica en Espaa. Por lo tanto laicidad no es ms que el proyecto filosfico, jurdico y poltico que propugna el movimiento laicista en Espaa180.

No obstante lo anterior, en esta investigacin se prefiere utilizar la distincin entre el laicismo y laicidad, como se ha indicado desde la introduccin, pues lo que realmente caracteriza a la segunda estrictamente considerada es la indiferencia o la ausencia de cualquier tipo de valoracin, positiva o negativa, con respecto al fenmeno religioso. Es precisamente, por este tipo de laicidad, neutralidad o aconfesionalidad, que se insiste en este trabajo para defender el pleno goce de la libertad de religin y el

180 Sobre las razones por las cuales se ha distinguido entre laicismo y laicidad, el mismo autor seala: Ha sido sobre todo en Francia donde se ha producido un mayor debate sobre el uso de ambos trminos. As los autores franceses evitan siempre hablar de laicismo porque algunos lo consideran sinnimo de hostilidad hacia la religin, de sectarismo laicista y, en general, de adoctrinamiento dogmtico de la laicidad, frente al trmino laicidad (lacit) que es aceptado por todos, tanto por los creyentes religiosos como por los laicistas, y adems se habla en Francia de lacit ouverte frente a la lacit ferme. En cualquier caso, en nuestro pas, han sido los pensadores catlicos quienes con cierta frecuencia han comenzado a desprestigiar el uso del trmino laicismo, al vincularlo a la intolerancia antirreligiosa; y sin embargo esos mismos pensadores cultivan con entusiasmo el trmino de laicidad como sinnimo de libertad de religin y de conciencia, asimilando la laicidad al respeto y a la tolerancia. Vase Cifuentes Prez, L. M., Qu es el laicismo?, Laberinto, 2005, pg. 33.

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pluralismo religioso frente a quienes pretenden marginarlo al favorecer, de un modo u otro, a ciertos grupos religiosos, como claramente se produce en el modelo del estado confesional. A los mismos resultados de intolerancia con respecto al pluralismo religioso se llega, si se parte de posturas de combate o de no menosprecio de cualquier manifestacin externa de la libertad de creencias, como se produce en el caso del laicismo.

4.- La nocin de laicidad positiva y sus implicaciones en un estado neutro.

Pues bien, una vez comentada la distincin entre el laicismo, caracterizado como se ha dicho por el menosprecio o una valoracin rotundamente negativa de cualquier manifestacin de orden religioso y, laicidad, que por el contrario no supone ninguna estimacin sobre tales manifestaciones sino que tiene como punto de partida una indeferencia y una separacin absoluta del Estado y las religiones, de seguido ser comentada la nocin de laicidad positiva y la manera en que influye en un estado que de previo se ha calificado como neutro.

De entrada, es preciso advertir que la concepcin de laicidad positiva supone por parte del Estado el establecimiento de ciertas polticas o actividades de fomento que
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claramente son incompatibles con la pretensin o el anhelo de calificar ese Estado como laico. Se trata en el fondo de otra manera de disfrazar un estado confesional, a partir de una configuracin inicial de laicidad que ha sido despojada de todo contenido, para fomentar un tratamiento privilegiado a ciertos grupos religiosos en funcin de sus convicciones religiosas, con menoscabo del principio de igualdad, segn ha sido proclamado en diversas constituciones y en instrumentos internacionales de derechos humanos.

Mucho se discute en el sistema espaol sobre los alcances del principio de laicidad positiva que ciertamente ha sido utilizado (en nuestro criterio de manera errnea) por el Tribunal Constitucional Espaol para calificar las relaciones entre la Iglesia y los Estados181, a partir de lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin

181 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Espaol, en la sentencia No. 154/2002 de 18 de junio, seal que: En su dimensin objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de los poderes pblicos, nsita en la aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperacin de los poderes pblicos con las diversas Iglesias. En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 de febrero ( RTC 2001, 46) , F. 4, que el art. 16.3 de la Constitucin ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , tras formular una declaracin de neutralidad ( SSTC 340/1993, de 16 de noviembre [ RTC 1993, 340] , y 177/1996, de 11 de noviembre [RTC 1996, 177] ), considera el componente religioso perceptible en la sociedad espaola y ordena a los poderes pblicos mantener "las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones", introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que "veda cualquier tipo de confusin entre funciones religiosas y estatales" (STC 177/1996). De acuerdo con RUIZ MIGUEL, las dos sentencias ms representativas

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Espaola de 1978. Sobre el particular, es claro que al mencionar esa norma que ninguna confesin tiene carcter estatal, cualquier otra disposicin que se relacione bajo ese precepto182, debe ser interpretada en el marco inicial de laicidad con el cual se han configurado las relaciones entre las iglesias y los Estados. De ah que el deber de cooperacin y de promocin del Estado con la Iglesia Catlica y las dems confesiones debe ser entendido en un sentido absolutamente restringido, para no soslayar los alcances de la proclamacin anterior del Estado espaol como laico. En este orden de ideas, Alfonso RUZ MIGUEL ha sostenido que: por lo dems, el significado genuino de trminos como cooperacin o colaboracin est bien lejano de un sistema predominantemente unidireccional de subvenciones por parte del Estado, que en buena parte de su cuanta se dirigen a actividades que son reclamadas con energa por la Iglesia Catlica pero de limitado o nulo inters para un Estado laico183.

sobre la nocin de laicidad son las siguientes: la 46/2001, sobre la Inscripcin de la Iglesia de la Unificacin en el Registro de Entidades Religiosas, y la 38/2007 sobre la inhabilitacin eclesistica y el consiguiente despido por parte del Estado de una profesora de religin catlica en un colegio pblico por vivir en concubinato. Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pgs. 52-53. 182 Como por ejemplo el enunciado posterior: Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones. 183 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pg. 81. Sobre el particular, agrega el autor: Cooperar o colaborar ms bien alude a un tipo de accin conjunta entre dos partes en reas de inters o valor comn, como pueda ser la

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De lo anterior tambin se infiere que esos deberes de cooperacin siempre deben ser formulados y ejecutados bajo la separacin inicial y absoluta de las instituciones Iglesia y Estado, procurndose el mayor grado de indiferencia posible con respecto al fenmeno religioso. Lo anterior no slo por razones normativas (a partir de la configuracin del principio de laicidad en la norma aludida) sino tambin por razones sociolgicas, ante la diversidad de culturas y de grupos que ahora ocupan el territorio espaol, cuya libertad religiosa no ser respetada si se desconocen los alcances del diseo constitucional laico del Estado espaol.

Sin embargo, desde una perspectiva distinta, Andrs OLLERO ha comentado con respecto al alcance del prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978 (y luego de reconocer que esa disposicin produce problemas interpretativos) que la mejor manera de calificar las relaciones entre las iglesias y los estados se debe producir a partir del concepto de laicidad por omisin, en el sentido que: el Estado espaol es laico por el simple hecho de no haberse proclamado expresamente Estado confesional184.

sanidad, la educacin, la asistencia social, la prevencin de la drogadiccin, el ocio juvenil, el patrimonio cultural y artstico. 184 Vase Ollero, A., Un Estado Laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thomson Reuters, Aranzandi, primera edicin, 2009, pg. 66.

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Esta concepcin de laicidad, que el autor tambin denomina por defecto, o por atencin, se origina de la obligacin constitucional de tener en cuenta las creencias religiosas de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos fundamentales, as como de cooperar con sus confesionales expresiones colectivas. En esta lnea, Fernando REY MARTINEZ utiliza la expresin de laicidad dbil para describir las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en cuya razn de la Norma Fundamental se deriva una funcin estatal promocional con respecto al fenmeno religioso (idea conformada en gran medida por el desarrollo normativo vigente de los Acuerdos de la Santa Sede, as como de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional). De esta forma, la concepcin de laicidad fuerte (es decir a la francesa, por la que se aboga en esta investigacin pero desprovista de la combativa), es la nica constitucionalmente posible de acuerdo con el autor a menos que se reforme o se modifique previamente la Constitucin185.

185 Ver Rey Martnez, F., La decisin del constituyente en materia de conciencia y religin, en La libertad religiosa en el Estado Social, Barrero Ortega, A., y Terol Becerra, M., Coordinadores, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pg. 109. Sobre el particular, el mismo autor agrega: Espaa es, sin duda, un Estado laico, pero no un Estado laicista, como, por ejemplo, el francs. El constituyente de 1978 considera el hecho religioso como un factor social que debe ser tenido en cuenta por los poderes pblicos, pues es el ejercicio de uno de los derechos fundamentales ms directamente ligados con la dignidad humana y tiene una dimensin pblica y colectiva tambin garantizada porque se reconoce la libertad religiosa tambin a las comunidades, de modo que todos los poderes pblicos deben reconocerlo, garantizarlo y cooperar con la Iglesia y el resto de confesiones. La clave es cmo interpretar este deber: Una de las frases ms inteligentes que se pronunci sobre el problema en el debate constituyente procede de Enrique Tierno Galvn (). Tierno dijo, tras la aprobacin del artculo y parafraseando la famosa frase de Azaa en las Cortes republicanas:

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Es claro que esta concepcin de laicidad por omisin, defecto o por atencin (o dbil como lo entiende Fernando REY MARTINEZ) tiene como punto de partida una construccin que soslaya el sentido literal del prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978, que inicia por declarar que ninguna confesin tiene carcter estatal (es decir, por proclamar el principio de laicidad), lo cual como se ha insistido a la largo de esta investigacin no slo se caracteriza por la separacin absoluta entre ambas instituciones: iglesias y Estado, sino tambin por el mayor grado de indiferencia posible del segundo hacia a las primeras.

De lo anterior se deduce que las expresiones tendrn en cuenta, as como el mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin, deben ser interpretadas en un sentido absolutamente restringido, a partir de la declaracin inicial del Estado espaol como laico. Y es que tales expresiones sin duda tienen mayor vinculacin con las distintas

Espaa ha dejado de ser confesional, pero dudo de que haya dejado de ser catlica Es esto verdad? Ver pg. 113. Pues bien, tras casi 32 aos de haber sido aprobada la Constitucin Espaola de 1978, y ante el escenario de pluralismo religioso que actualmente se vive en la sociedad espaola, casi en su totalidad secularizada y con fervientes expresiones religiosas por parte de grupos minoritarios, una respuesta positiva sin duda se impone en este caso. De ah justamente la importancia de respetar los alcances del principio de laicidad estatal en el marco del pluralismo religioso, como presupuesto para hacer valer las distintas vertientes de la libertad religiosa. No es otro el propsito ni los fines que se persiguen en esta investigacin, con respecto a la libertad religiosa e ideolgica.

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facetas o vertientes de la libertad de religin (la interna y la externa), que con la configuracin constitucional del Estado espaol como laico, con lo que ms bien aluden a la obligacin estatal de respetar o de auspiciar los niveles de tolerancia necesarios para asegurarle a cada individuo (y a los grupos religiosos) el pleno goce de sus libertades religiosas (es decir, de fomentar y de hacer valer y respetar las condiciones adecuadas para asegurar el pluralismo religioso), lo cual solamente es posible a partir de la declaracin inicial de laicidad, que se traduce en la obligacin estatal de indiferencia total hacia el fenmeno religioso.

Entre menos participacin del Estado en el fenmeno religioso, mayores sern las posibilidades de los individuos y de los distintos grupos religiosos de disfrutar las libertades aludidas. De ah que en el fondo la posicin conservadora de Andrs OLLERO no slo vuelve confesional un diseo al menos literal de laicidad en la Constitucin Espaola de 1978 (lo cual parece que el autor lo admite sin ningn inconveniente), sino que tiene profundas implicaciones sobre el pluralismo religioso, y en fin sobre las posibilidades de los grupos minoritarios de hacer valer sus derechos y de no ser marginados en la ejecucin de las relaciones de cooperacin que en la concepcin del autor debera entablar el Estado con las religiones, al menos con la Iglesia Catlica.

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5.- El principio de laicidad estatal como garanta del pluralismo religioso.

Tras haber comentado la distincin entre el principio de laicidad estatal con las concepciones de laicismo y laicidad positiva, es preciso insistir en esta investigacin sobre el carcter de garanta institucional y de contrapartida orgnica que con respecto a la libertad de religin ostenta el primero, sin el cual no es posible establecer las condiciones de tolerancia adecuadas para fomentar el pluralismo religioso, as como en una sociedad democrtica, en la cual los individuos claramente participan en la adopcin de las decisiones fundamentales.

Y no puede ser de otro modo, si se tiene en consideracin la diversidad europea, compuesta por mltiples culturas, lenguas y nacionalidades, con mltiples convicciones religiosas, al menos en los pases que han aceptado la Jurisdiccin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un ejemplo de lo anterior sin duda es el caso del Islam, el cual ha dejado de ser una religin profesada por personas del tercer mundo a las que haba que convertir al cristianismo, sino una creencia

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religiosa que reclama una presencia en el escenario europeo186, y quienes la profesan exigen no slo la tutela de su libertad religiosa en la Constitucin Espaola de 1978 (como es el caso que ahora nos ocupa), sino tambin en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, as como en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2007/C 303/01).

En tales casos, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto necesario para garantizar a todos estos individuos, o grupos religiosos, el pleno goce de su libertad de religin, sin la posibilidad de sufrir por estas circunstancias algn tratamiento discriminatorio o indebido, contrario a la dignidad de esas personas. Lo anterior se pone especialmente de relieve en el caso de los grupos minoritarios cuyas convicciones religiosas no tienen por qu sufrir menoscabo alguno, por quienes comparten la confesin mayoritaria, como lo haba sealado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la decisin adoptada contra Italia, en el sentido de declarar la violacin del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950,

186 Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pg. 31.

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por la colocacin del crucifijo en las aulas de las escuelas pblicas, al considerarse que vulneraba la libertad de religin y el derecho de los progenitores de transmitir sus convicciones religiosas a sus hijos.

Un ejemplo de intolerancia pura y dura hacia determinadas convicciones religiosas ha sido constitucionalmente proclamada en Suiza, ante la aprobacin por la va del referndum de la prohibicin de edificar minaretes en ese territorio. Se trata de una decisin sin duda sorprendente que cuestiona, a estas alturas, la pretensin de dotar de alcance universal a los derechos humanos, respecto de todos los individuos sin distincin de raza, credo o convicciones religiosas. En el fondo, esta decisin evidencia la necesidad de proclamar el principio de laicidad estatal como presupuesto de las distintas vertientes de la libertad de religin.

En Francia, por su lado, pese a que tiene una gran tradicin de laicidad fuertemente influencia por concepciones combativas u hostiles de ese trmino, llama la atencin la manera en que, precisamente en aplicacin del principio aludido, se ha prohibido a las estudiantes musulmanas asistir a lecciones con el velo islmico (como tambin en Turqua, como lo vimos en la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Leyla ahin contra Turqua), pese a que el principio de laicidad estatal se traduce en obligaciones hacia las instituciones pblicas (quienes prestan
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servicios pblicos) o servidores de la misma ndole, no as para los particulares, quienes pueden disfrutar en forma plena de la vertiente externa de la libertad de religin, con las restricciones razonables que provienen del orden pblico.

Pero tambin hemos visto la manera en que las diversas expresiones de laicidad positiva (en los ejemplos de Italia, Alemania, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol) en el fondo desconocen las distintas implicaciones del Estado laico. De ello es particularmente relevante el caso espaol, donde se ha sobredimensionado el deber de cooperacin que de acuerdo con el prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978 debe tener el Estado hacia las convicciones religiosas, ms all de las fronteras de la configuracin constitucional del Estado laico, por la que se ha optado en la primera parte de esta disposicin.

Al respecto, Alfonso RUZ MIGUEL llama la atencin sobre el modo en que el Tribunal Constitucional Espaol se ha negado a compatibilizar la regulacin preconstitucional sobre las relaciones entre el Estado y las religiones con la Norma Fundamental vigente, as como la pretensin de elevar a rango constitucional (como se deduce de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional) las normas legales que rigen esas relaciones, pese a que son claramente incompatibles con el diseo constitucional del principio de laicidad. En palabras del autor: en efecto, la anterior
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actitud de la jurisprudencia constitucional puede tender a reforzar lo que yo denominara una sobreconstitucionalizacin de criterios meramente infraconstitucionales en materia religiosa187.

Todo lo anterior se traduce, de acuerdo con el mismo autor, en la indebida incorporacin a la interpretacin constitucional de criterios que provienen de los acuerdos internacionales firmados con la Santa Sede o del mero desarrollo normativo de rango legal e incluso inferior, entre ellos los acuerdos del Gobierno con determinadas entidades representativas de algunas confesiones religiosas, como se expuso con anterioridad188. Sobre el particular, Abraham BARRERO ORTEGA nos recuerda la manera en que han sido suscritos dichos acuerdos de cooperacin con las principales confesiones, y como se ha justificado un tratamiento diverso con respecto a determinados grupos religiosos minoritarios del siguiente modo: En 1992, y tras haber el obtenido el reconocimiento del notorio arraigo exigido por la Ley de 1980, las tres grandes confesiones que, en principio, vinieron a desarrollar o, ms exactamente a concretar las previsiones generales de la Ley en atencin a las peculiaridades de cada uno de estos grupos

187 Vase Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pg. 51. 188 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretacin laica de la Constitucin, en Laicismo y Constitucin, op. cit., pg. 52. En este sentido, los acuerdos entre El Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, econmicos, enseanza y asuntos culturales y asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas y el servicio militar de clricos y religiosos, fueron firmados el 3 de enero de 1979 y aprobados el 4 de diciembre de 1979.

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confesionales. No se olvide que, desde 1979, la Iglesia catlica ya tena suscritos diversos acuerdos con el Estado espaol, de modo que la lgica del sistema constitucional y, en concreto, la del principio de igualdad oblig a dispensar tambin en un tratamiento jurdico singular a las denominadas confesiones minoritarias, an de notorio arraigo189.

Al respecto, nicamente se puede comentar que dichos acuerdos de cooperacin, as como la justificacin de un tratamiento distinto entre las distintas confesiones segn el nmero de sus integrantes, claramente contradice el marco inicial de laicidad que en el artculo 16 prrafo 3 de la Constitucin Espaola de 1978 ha sido contemplado y, que se caracteriza (no puede ser de otro modo), por una separacin absoluta y por la indiferencia en las relaciones entre la Iglesia y los Estados.

Se trata entonces de una mutacin constitucional (es decir, de una reforma material del precepto constitucional auspiciada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol sobre la concepcin de laicidad positiva), que sin duda desborda los lmites fijados por el texto del prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978 y, en ese sentido, siguiendo el razonamiento del
189 Vase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propsito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pg. 326. Cabe mencionar, sin embargo, que el autor se inclina por considerar que dichos acuerdos de cooperacin se adecuan al Derecho de la Constitucin, dentro de la construccin realizada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de laicidad positiva.

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reconocido autor alemn Konrad HESSE, todo lo que se site ms all de estas posibilidades no ser ya mutacin constitucional sino quiebra constitucional o anulacin de la Constitucin190, en la medida en que desborda los lmites del diseo del Estado laico espaol.

Un ejemplo de lo anterior sin duda ha sido el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Espaol en la sentencia No. 38/2007 de 15 de febrero, en que resolvi la cuestin de inconstitucionalidad nm. 4831-2002, promovida por la Seccin Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relacin con la disposicin adicional segunda de la Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenacin general del sistema educativo (en cuanto al prrafo aadido por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), y de los artculos III, VI y VII del Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado espaol y la Santa Sede, ratificado por el Instrumento de 4 de diciembre de 1979191.

190 Vase Hesse, K., Escritos de , op. cit., pgs. 99-103. 191 Un comentario relevante al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Llamazares Fernndez, D., Contratacin laboral de los profesores de religin catlica por la administracin pblica, Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 80, mayo-agosto, 2007, pgs. 267-307.

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As, en esta decisin el Tribunal se sirvi de la nocin de laicidad positiva y del mencionado deber de cooperacin de los poderes pblicos hacia los credos religiosos, para defender con un criterio unnime la legitimidad constitucional de la enseanza religiosa en la escuela pblica, as como el hecho que sea impartida por personas designadas por una determinada religin, y que el comportamiento de esas personas efectivamente reflejen dichas creencias, ms all del mbito estrictamente laboral192.

192 En efecto, en esa sentencia el Tribunal Constitucional Espaol consider: La cuestin no es, por tanto, si resulta o no constitucionalmente aceptable la enseanza de la religin catlica en los centros escolares. Tampoco si la competencia para la definicin del credo religioso objeto de enseanza ha de corresponder a las Iglesias y confesiones o a la autoridad educativa estatal, pues es evidente que el principio de neutralidad del art. 16.3 CE, como se declar en las SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 340/1993, de 16 de noviembre, veda cualquier tipo de confusin entre funciones religiosas y estatales en el desarrollo de las relaciones de cooperacin del Estado con la Iglesia catlica y las dems confesiones, antes bien sirve, precisamente, a la garanta de su separacin, introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4). El credo religioso objeto de enseanza ha de ser, por tanto, el definido por cada Iglesia, comunidad o confesin, no cumplindole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones asumidas en el marco de las relaciones de cooperacin a las que se refiere el art. 16.3 CE. Se sigue de lo anterior que tambin ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseanza de su respectivo credo. Un juicio que la Constitucin permite que no se limite a la estricta consideracin de los conocimientos dogmticos o de las aptitudes pedaggicas del personal docente, siendo tambin posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificacin para la docencia, entendida en ltimo trmino, sobre todo, como va e instrumento para la transmisin de determinados valores. Una transmisin que encuentra en el ejemplo y el testimonio personales un instrumento que las Iglesias pueden legtimamente estimar irrenunciable.

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Es claro que en esa decisin el Tribunal Constitucional Espaol ha desconocido el marco inicial de laicidad que en el artculo 16 prrafo 3 de la Constitucin Espaola se establece al proclamar que ninguna confesin tendr carcter oficial, con lo que la enseanza igualmente debera ser laica, garantizndose asimismo (y desde luego) el derecho que le asiste a los padres para que los hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, de acuerdo con el artculo 27 prrafo 3 de la Constitucin Espaola de 1978.

Una opinin distinta a la anterior, sin embargo, ha sido desarrollada por Manuel MARTNEZ SOSPEDRA, quien defiende la construccin de laicidad positiva utilizada por el Tribunal Constitucional Espaol en esta sentencia y en otras193, con la siguiente argumentacin: me parece que no hace falta mucho deliberar para concluir en la incompatibilidad entre ese discurso y la interpretacin del art. 16 CE que viene haciendo el Constitucional, en especial si el citado precepto constitucional se interpreta en los trminos que imponen los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que somos parte, como impone por otra parte el art. 10.2 CE. En pocas palabras: es lgico que quienes defienden una escuela pblica laica, un poco al modo francs, manifiesten disconformidad con el
193 Vase sobre el particular las siguientes decisiones del Tribunal Constitucional Espaol: 177/96, 46/01 o 154/02.

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pronunciamiento del TC que comentamos, pero deben ser conscientes que ello se debe a que la laicidad positiva de que habla el Tribunal est bastante lejos de su versin de la laicidad, nada prxima al art. 16 CE, por cierto194. Esta lnea de pensamiento parte sin duda de una interpretacin que desconoce el sentido literal del artculo 16 prrafo 3 de la Constitucin Espaola, en cuya virtud las mencionadas relaciones de cooperacin deben ser interpretadas bajo el marco o la declaracin inicial de laicidad que se establece en esa norma, que justamente exige por parte del Estado un comportamiento neutro o de indiferencia hacia el fenmeno religioso. De lo que se trata entonces es de asegurar a cada individuo el disfrute pleno de su libertad de religin en el escenario de un pluralismo religioso, lo cual slo es posible respetando los alcances del principio de laicidad en todos sus extremos, como garanta institucional o contrapartida orgnica de la libertad de religin.

En una lnea similar y, con respecto a la misma sentencia, Dionisio LLAMAZARES FERNNDEZ considera incompatible frente al principio de laicidad estatal el hecho que las decisiones eclesisticas tengan repercusiones desde el punto de vista jurdico-civiles, como es el caso en el cual las personas designadas

194 Vase Martnez Sospedra, M., Escuela Pblica, Laicidad del Estado y Enseanza de la Religin. Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero. La contrarrevolucin preventiva, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nm 9/1, semestre 2007, pg. 175.

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para impartir la enseanza religiosa sean escogidas por la confesin. En palabras del autor: no me alcanza que se pueda afirmar que una seleccin hecha por la Iglesia, que la Administracin hace suya, con criterios tales como tener o no tener fe, o tener o no tener un comportamiento acorde con la moral catlica, pueda decirse que no implica discriminacin alguna y que no rechina con la lgica constitucional de la igualdad del art. 14 en relacin con el 9.2, al atribursele efectos civiles. La plena autonoma se convertira as en una especie de patente de corso para la violacin impune de derechos fundamentales y constitucionales195. Es claro que en el supuesto de la sentencia supra mencionada, el Tribunal Constitucional Espaol ha avalado una situacin en la cual claramente ha desconocido los alcances del principio de laicidad estatal, bajo la construccin del principio de laicidad positiva, en los trminos en que ha sido proclamado en el artculo 16 prrafo 3 constitucional, para defender la legitimidad de una normativa que francamente es incompatible frente al Texto Fundamental y avalar que la enseanza religiosa sea impartida por profesores previamente escogidos por una confesin religiosa.

A mayor abundamiento, en el dictamen emitido por el Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya (No. 269 de 1 de septiembre de 2009, solicitado por el
195 Vase Llamazares Fernndez, D., Contratacin laboral de los profesores de religin catlica por la administracin pblica, Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 80, mayo-agosto, 2007, pgs. 299.

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Parlamento de Catalua, en relacin con el Dictamen de la Comisin de Organizacin y Administracin de la Generalidad y Gobierno Local, sobre la propuesta de Proposicin de Ley orgnica por la que se establece el Estatuto de autonoma de Catalua y se deroga la Ley orgnica 4/1979, del 18 de diciembre, del Estatuto de autonoma de Catalua) se consider: el laicismo (ms bien laicidad) es aquella caracterstica del pensamiento poltico y social que defiende la independencia del Estado de toda influencia religiosa. El concepto de laico se atribuye a aquella situacin que prescinde de la formacin religiosa y, de forma ms especfica, comporta la exclusin de la instruccin religiosa de las escuelas. En el contexto propio de la organizacin poltico-institucional de los Estados, la condicin de laico es una cualidad recogida expresamente por algunas constituciones para definir los principios en los que se inspira la forma de gobierno que han decidido adoptar. Probablemente, el ejemplo ms paradigmtico en ese sentido, por su carcter explcito, es el que, sin duda ofrece el constitucionalismo francs y ms concretamente el artculo 1 de la vigente Constitucin de 1958. Lo anterior, teniendo en cuenta la mencionada tensin entre las concepciones liberales y combativas de laicidad (esta ltima mejor conocida como laicismo) en la tradicin francesa, de ah que en esta investigacin consideramos que la mejor manera de asegurar el pluralismo religioso es la primera concepcin, en cuanto

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permite fomentar los niveles de tolerancia adecuados para que las minoras religiosas puedan disfrutar, plenamente, de las libertades aludidas196.

De lo expuesto se infiere, con toda claridad, que el principio de laicidad estatal, como presupuesto o contrapartida orgnica de la libertad de religin (aunque tambin podra ser denominada garanta institucional) no slo es la nica manera de asegurar el pluralismo religioso, sino tambin la posibilidad de los individuos y de los grupos (con independencia de si son mayoritarios o no en un determinado territorio) de gozar de las distintas vertientes de las libertades aludidas.

Es claro que la idea de laicidad que se propone en esta investigacin (desde una perspectiva liberal, que se caracteriza como se ha insistido en la separacin y en la indiferencia absoluta entre las Iglesias y los Estados), nos remite a una nocin

196 En esta lnea, el prof. Marc CARRILLO ha considerado: Todas stas y otras manifestaciones constitucionales del laicismo se fundamentan en un principio bsico: la separacin entre el Estado y la religin, que comporta el impedimento a que en la escuela pblica se imparta la formacin religiosa, con una finalidad especial que pretende evitar que bajo el manto de la libertad de creencias la formacin intelectual de la persona se vea impregnada de toda carga de elementos no racionales que conlleva la fe religiosa, hasta el punto de adulterar el pensamiento cientfico en todos los mbitos del conocimiento y desnaturalizar la razn, como sea de identidad tangible del ser humano. Vase Carrillo Lpez, M., La declaracin de derechos en el nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua: expresin de autogobierno y lmite a los poderes pblicos, en Ferreres Comella, V., Biglino Campos P., y Carrillo Lpez, M., Derechos, Deberes y Principios en el nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pg. 77.

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democrtica de la sociedad (una sociedad poltica ptima para las minoras religiosas), es decir: una sociedad abierta, plural, sustentada en la tolerancia y en el reconocimiento de la diversidad y la identidad como valores que contribuyen a redescubrir la idea de bien comn197.

De ah que constituye sin duda una obligacin de los sistemas democrticos, y en particular del Estado, una vez que en la respectiva Constitucin se han configurado las relaciones entre las Iglesias y los Estados bajo el marco de laicidad, de fomentar los niveles de tolerancia adecuados entre los individuos para facilitar la armona y el pluralismo religioso. En este orden de ideas, el deber de cooperacin tambin es proclamado en el artculo 16 prrafo 3 constitucional del Estado hacia las confesiones religiosas nicamente se refiere al deber estatal de auspiciar la participacin y la posibilidad de todos los individuos y las agrupaciones minoritarias de hacer ejercicio de su libertad de religin, sin ms limitaciones que las provenientes de los derechos de terceros. Este deber de colaboracin existe para el Estado aunque no se encuentre expresamente previsto en la Constitucin, en la

197 Vase sobre el particular Rojas Buenda, M., La laicidad como principio fundamental de participacin de las minoras religiosas en la sociedad intercultural, Universitas, Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, n 6, julio, 2007, pg. 81.

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medida en que est vinculado con el pleno disfrute de la libertad de religin y sus distintas vertientes.

Una de las maneras en que el Estado puede satisfacer dichas exigencias de colaboracin consiste sin duda alguna en la implementacin de programas y planes educativos donde predominen determinados valores como la igualdad, la inclusin, la integracin, la tolerancia y el respeto de la dignidad de cada ser humano viviente, en el marco de una enseanza laica. De esta manera y, en palabras de ROJAS BUENDA, el papel de una educacin laica consiste, precisamente, en incorporar un nuevo concepto de ciudadana, emancipada e incluida, en la propia sociedad plural o sociedad abierta, en la cual, sencillamente, es donde la ciudadana y la convivencia se convierten en fundamentos de una educacin que est al servicio de la autonoma y de la libertad de todos sus ciudadanos. Desde este punto de vista se entiende que la educacin pueda interpretarse no slo desde una perspectiva acadmica sino tambin formativa en unos valores ticos que contribuyen a la formacin integral de cada individuo. Ya que la educacin y la integracin son valores directamente relacionados con los principios de laicidad y de igualdad. Por ello, la educacin para la ciudadana es un proyecto inmediato, en cuanto consecuencia de la integracin del principio de laicidad-derechos humanos198.

198 Vase Rojas Buenda, M., La laicidad como principio fundamental de participacin de las minoras religiosas en la sociedad intercultural, op. cit., pgs. 85-86.

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Desde esta perspectiva, a todas luces es evidente que la asuncin de los valores que supone la proclamacin constitucional del principio de laicidad no puede ser efectiva, sino es implementada en la sociedad mediante polticas que tiendan a fomentar la tolerancia de los individuos y el respeto del pluralismo religioso, lo cual asimismo es indispensable para asegurarle a toda persona el pleno goce de la libertad religiosa.

Lo anterior, admitindose desde luego el alcance universal de los derechos fundamentales, as como su condicin de inherentes a todo ser humano viviente, a partir de la adscripcin de la dignidad humana. En este sentido, si bien en defensa del principio de laicidad estatal se ha llegado a la emisin de normativa distinta con respecto al uso del velo islmico y de simbologa religiosa en Francia y en Turqua, por mencionar algunos ejemplos199, de ningn modo es posible soslayar que las

199 Sobre el particular, Carlos GMEZ MARTNEZ nos ha explicado que: resulta significativo el caso del uso del pauelo islmico (hijab), que ha dado lugar a sendas leyes en sentidos contrapuestos en estados laicos, como son Francia y Turqua. En efecto, la Ley n 2004-228 de 15 de marzo de 2004 estableci en Francia la prohibicin de llevar smbolos religiosos en las escuelas pblicas francesas. En la norma se reconcen las conclusiones de la Comisin Stasi que haban suscitado las crticas tanto de la Iglesia Catlica, contraria a una ley que regulase la materia, como de los musulmanes que se sentan estigmatizados. El 9 de febrero de 2008, el Parlamento Turco vot la reforma constitucional que supondr aadir a los arts. 10 y 42 de la Carta Magna dos incisos del siguiente tenor: El Estado actuar de acuerdo con el principio de igualdad en el ofrecimiento de servicios

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vertientes de la libertad de religin tienen un contenido unvoco (el mismo), aunque sean desarrolladas por el Legislador de manera distinta en su caso, o bien los Tribunales Constitucionales, al efectuar el juicio de ponderacin como herramienta de aplicacin de este derecho frente a otras libertades y principios fundamentales (como lo es el de laicidad) arribe a conclusiones distintas.

En este sentido, si negamos el carcter universal de los derechos, como ciertamente lo ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al utilizar el criterio del margen de apreciacin para relativizar el alcance de estas libertades, en el fondo admitimos que la persona afectada sea despojada de su dignidad personal (al quedar impune la vulneracin de sus derechos fundamentales), y que sean utilizadas como meros instrumentos para la consecucin de determinados fines, como lo hemos adelantado al inicio de esta investigacin.

De ah justamente que la proteccin de la libertad religiosa contine siendo la herida abierta en la tutela de los derechos fundamentales en el escenario europeo, lo

pblicos, y Nadie puede ser privado del derecho a la educacin bajo ninguna razn (). En cualquier caso, lo que aqu interesa destacar es cmo, a partir de un rgimen de laicidad, se

pueden llegar a soluciones opuestas Vase Gmez Martnez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pg. 20.

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cual no parece tener remedio todava (al menos en el corto plazo) sobre todo si se examina con detenimiento los conflictos que se han producido recientemente en Francia, con motivo de la utilizacin de simbologa religiosa prxima al Islam, como es el caso de la burka o burqa (del rabe, ) , o del velo, sobre lo cual ya nos hemos referido.

Cabe preguntarse sobre el particular si el uso por parte de una mujer de esta vestimenta alusiva al Islam significa conferirle con respecto al varn un trato discriminatorio contrario a su dignidad personal, o si se debera permitir que, en el goce y disfrute de su vertiente externa de la libertad religiosa, pueda utilizar dicha prenda. En todo caso, lo que nos parece universalmente malo, o equivocado, es que dicha prenda sea impuesta en contra de la voluntad de la mujer para evidenciar, desde esa perspectiva, un carcter de inferioridad con respecto al hombre. Son distintos, desde todo punto de vista, los casos en los cuales la mujer de manera conciente y voluntaria decida, en el marco de su libertad de culto, vestir dicha prenda. En este escenario, y en el seno de una sociedad que se ha proclamado laica, nos parece indispensable una educacin que asuma o parta de ese carcter (de laicidad) para que las mujeres puedan decidir, en cualquier parte del mundo o de manera universal, si utilizar o no dicha prenda alusiva al Islam.

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Es claro que nicamente en este escenario no slo se ha respetado la dignidad de la persona humana viviente (que, como hemos expuesto, ha servido de base al goce de la libertad religiosa), sino tambin se ha propiciado o facilitado los niveles de tolerancia necesarios para asegurarle a cada persona o agrupacin el pleno goce de sus libertades, en el diseo de una sociedad de pluralismo religioso.

En este sentido se debera entonces interpretar lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 16 de la Constitucin Espaola de 1978, es decir, en uno absolutamente restringido, a partir de la proclamacin inicial de laicidad que se ha hecho en esa norma. Ms all de este marco, es preciso insistir, en el fondo lo que se hace es desconocer el sentido literal de esta disposicin, como ciertamente lo ha hecho ya el Tribunal Constitucional Espaol con el artificio de la laicidad positiva.

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CAPTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO COSTARRICENSE: UNA

PROPUESTA DE REFORMA.

Una vez examinados desde la teora de los derechos fundamentales los alcances y el contenido de la libertad de religin, as como la nocin y el desarrollo en el derecho comparado (y en el derecho internacional de los derechos humanos) del principio de laicidad estatal, neutralidad religiosa o a-confesionalidad, de seguido sern analizados estos principios desde la realidad costarricense, y se argumentar sobre las razones o los motivos que justifican la reforma constitucional a los artculos 74 y 194 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, con el fin de introducir el principio de laicidad estatal.

Con ese propsito, en un primer momento ser desarrollada la configuracin de la libertad de religin (as como de sus distintas vertientes y dimensiones) en la Constitucin de la Repblica de Costa Rica de 1949. Con posterioridad, ser examinada la confesionalidad del Estado costarricense y sus implicaciones con respecto al disfrute de las libertades aludidas, con el fin de justificar la reforma

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constitucional. Finalmente ser detallado el contenido de la reforma para facilitar la introduccin del Estado Laico.

1.- La configuracin de la libertad de religin en la Constitucin de la Repblica de Costa Rica de 1949.

En la actualidad, el artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, tras reconocer que la Religin Catlica, Apostlica y Romana es la del Estado (es decir, una vez que ha configurado un estado confesional), establece que ello no impide el libre ejercicio de la Repblica de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. Al respecto, si bien es preciso reconocer que esta disposicin se sustenta en el hecho que la mayora de los costarricenses efectivamente profesan la religin oficial, la catlica, no es menos cierto que recibe ciertos privilegios que no poseen las dems, las cuales sern mencionadas con posterioridad. Pero tambin es preciso resaltar el mnimo grado de desarrollo en el mbito del derecho positivo (es decir en la configuracin constitucional de la libertad religiosa) de los alcances y las vertientes de este derecho fundamental. Tambin es cierto que en el escenario costarricense cada

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vez son ms representativos algunos grupos religiosos, cuyos intereses pueden colisionar con los de la religin oficial, con lo que cada vez es ms necesaria la reforma constitucional, de modo que se produzca la separacin absoluta entre ambas instituciones, as como impedir que el Estado deba tomar partido en asuntos religiosos.

Pero la libertad de religin en el sistema de justicia constitucional costarricense, precisamente por su condicin de derecho fundamental, es susceptible de tutela o proteccin no slo ante los tribunales ordinarios, sino tambin mediante el recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, segn se infiere de la relacin armnica de los artculos 48 de la Constitucin Poltica, 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 29 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. Tambin es preciso agregar, en lo que atae al objeto, la titularidad, as como los lmites de la libertad religiosa, que han sido desarrollados por la Sala Constitucional de modo bastante similar a como se ha realizado en el mbito del derecho comparado, as como en el derecho internacional sobre los derechos humanos.

Por ese motivo, la Sala ha indicado que la libertad de religin comprende dos vertientes: una interna (que designa la posibilidad de los individuos de asumir, modificar o desechar determinadas creencias con respecto al fenmeno religioso), otra
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externa (o de culto, es decir, de profesar esas convicciones sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico); y dos dimensiones: una individual (en cuya razn la libertad de religin puede ser disfrutada y ejercida por determinados individuos) y colectiva (motivo por el cual la titularidad de la libertad religiosa tambin ha sido reconocida a las confesiones o las agrupaciones religiosas). Tambin ha dicho el Tribunal Constitucional costarricense que el goce de la libertad de religin no es absoluto, sino que es susceptible de restricciones o limitaciones por razones de orden pblico o para proteger los derechos de terceros.

Cabe mencionar que el texto del actual artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica no es muy diferente del que estuvo vigente con ocasin de la Constitucin derogada de 1871, en cuyo artculo 66 se proclamaba que la Religin Catlica, Apostlica Romana es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la Repblica, de ningn otro culto que no se oponga a la moral universal ni a las buenas costumbres, de acuerdo con la modificacin que sufri en el ao 1882, en los trminos del Decreto Ejecutivo No. 4 de 26 de abril de 1882. En este sentido, lo que cabe preguntarse entonces es si con ocasin de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen al Texto Constitucional vigente, se discuti o no la posibilidad de abandonar la confesionalidad del Estado Costarricense y asumir la opcin del Estado Laico, o del principio de laicidad en todos sus alcances, que se caracteriza, como lo
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hemos sealado a lo largo de esta investigacin, por un comportamiento neutro e indiferente con respecto a todas las agrupaciones religiosas, las cuales deberan encontrarse en un mismo plano con respecto al Estado.

Lo anterior no debe ser interpretado, sin embargo, en el sentido que el Estado, bajo la configuracin inicial de laicidad, o su proclamacin como Estado Laico, deba asumir comportamientos de laicismo, o de laicidad de combate, sobre las distintas agrupaciones religiosas. Todo lo contrario, es a partir de la configuracin inicial de laicidad que el Estado ms bien tiene la obligacin de facilitar las condiciones necesarias para que las distintas agrupaciones religiosas, y sus miembros, puedan disfrutar efectivamente de su libertad religiosa, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico previsto por ley. Sobre el particular, ya hemos mencionado la necesidad de abandonar el discurso de la tolerancia, entendida desde el Estado hacia las distintas convicciones religiosas, por las valoraciones negativas y positivas subyacentes que este discurso apareja. A lo sumo se podra hablar de tolerancia, como lo hemos expuesto, entre las distintas agrupaciones religiosas (mayoritarias frente a las minoritarias), pero an en este supuesto, lo ideal es asumir el discurso de los derechos fundamentales, as como la obligacin estatal de, desde el marco inicial de laicidad, facilitar a los individuos la posibilidad de hacer ejercicio de su libertad de religin en forma plena.
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Pues bien, en lo que toca a la realidad costarricense y si analizamos las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, vemos como los asamblestas prefirieron eludir la discusin acerca de introducir el principio de laicidad en el texto de la Constitucin vigente, pese a la iniciativa del Diputado Zeledn, en el sentido modificar el texto del artculo 66 de la Constitucin derogada de 1872, por el siguiente, transcrito en lo conducente: mientras la religin catlica, apostlica y romana sea la de la mayora de la Nacin (no la del Estado), ste ltimo debe contribuir en su mantenimiento200; con lo que en el fondo se pretenda introducir la idea del Estado Laico, al negarse que tuviese una religin, sino ms bien la mayora de la Nacin.

Adems, en esa disposicin se estableca la obligacin estatal de contribuir con el mantenimiento de esa confesin, mientras en la sociedad costarricense la religin catlica continuara siendo profesada por la mayora de los ciudadanos. Sin embargo, y ante la intervencin del Diputado Montealegre en el sentido de no auspiciar una discusin sobre el particular, que pudiese afectar las buenas relaciones con la Iglesia, a la postre fue sometido a votacin el texto del artculo 66 de la Constitucin derogada de 1871, mantenindose inclume la confesionalidad del Estado Costarricense.
200 Vase el acta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, No. 131, de la sesin celebrada a partir de las 15:00 hrs. de 17 de agosto de 1949, artculo 5.

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Pero lo anterior no debe ser entendido, de ningn modo, en el sentido que esa confesionalidad del Estado Costarricense constituye ms bien un rgimen de confusin entre ambas instituciones (Iglesia y Estado). Sobre el particular, en la Constitucin Poltica ms bien establece algunas limitaciones e incluso prohibiciones a los sacerdotes en el sentido de intervenir en asuntos pblicos y polticos. En este orden de ideas, bien puede comentarse que la confesionalidad del Estado Costarricense sirve para introducir ciertos privilegios totalmente infundados con respecto a la religin oficial, y para negar, desde una perspectiva lgica, el derecho de quienes no profesan esa religin a externar libremente esas creencias, en la medida en que, ms bien, son toleradas desde el Estado que comparte una religin oficial, y que ha valorado de previo negativamente cualquier otra conviccin distinta de aquella.

En este sentido, lo ideal es que tanto la religin oficial, como las no oficiales se movilicen, o realicen sus actividades en un plano de igualdad, a partir de un marco de laicidad en el cual el Estado mantiene un comportamiento neutro o indiferente sobre cualquier agrupacin religiosa, con la nica obligacin de facilitar las condiciones necesarias para que todos los ciudadanos puedan asumir una determinada idea religiosa, o prescindir de ella, sin ms limitaciones que las provenientes del orden pblico previsto por ley. Ntese que esta obligacin en modo alguno contraviene los
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alcances iniciales de la proclamacin del principio de laicidad estatal, ms bien son una consecuencia necesaria de su adopcin. Por otra parte, este deber de facilitacin estatal con respecto a la libertad religiosa luego de haberse proclamado laico, es equivalente a otras obligaciones que tiene el Estado con respecto a los dems derechos fundamentales, es decir, de asegurar su disfrute pleno, y de manera universal, a partir de la previa adscripcin de dignidad a cada persona viviente.

Sin embargo, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, como lo hemos visto, fue aprobado como texto del actual artculo 75 constitucional el vigente con motivo de la Constitucin derogada de 1871 (es decir, el artculo 66), casi sin ninguna discusin, a parte de la propuesta presentada por el Diputado Zeledn, pero que rpidamente fue descartada por la Asamblea Nacional. As lo reconoce el propio Diputado Zeledn en otra sesin (acta No. 144, de la sesin celebrada por la Asamblea Nacional Constituyente a partir de las 15:00 de 5 de septiembre de 1949), al referirse sobre una comunicacin presentada por la Asociacin Defensa Nacional de Principios Cristianos, en que se cuestionaba la iniciativa de introducir, en la Constitucin vigente, la educacin laica o aconfesional201.

201 En concreto, el Diputado Zeledn seal: El Diputado ZELEDON se refiri a la comunicacin anterior, leda por la Secretara. Expres que la mencionada comunicacin contena graves amenazas, llegndose a afirmar que, caso de que prospere una tesis determinada en el seno de la

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2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religin en el ordenamiento jurdico costarricense. Algunos casos relevantes.

Tras revisar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia, es pertinente resaltar al menos dos decisiones (N2005-5573 y N2006-7247), en las cuales se ha referido sobre el goce de la vertiente externa de la libertad de religin en las aulas. En la primera sentencia, la Sala Constitucional declar con lugar el recurso de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del Ministerio de Educacin denegaron la gestin que interpuso con el fin de reprogramar sus exmenes para otro da distinto del sbado, para respetar sus convicciones religiosas. En esta sentencia la Sala orden al funcionario recurrido acoger la solicitud del

Asamblea, esa Asociacin iniciar en todo el pas un movimiento de desobediencia civil. Aadi que no se justificaban tales amenazas, mxime que la Asamblea en repetidas ocasiones ha dado muestras de su tolerancia, al aprobar, por ejemplo, el artculo sesenta y seis de la Carta del setenta y uno, que establece que la Religin Catlica es la del Estado, artculo que se aprob sin ninguna discusin, y con el cual no estuvo de acuerdo. En esa oportunidad, abog porque se dijera que la Religin Catlica era la de la Nacin, pero no la del Estado. En esa ocasin y en otras ms hemos transigido, soslayando todo debate que viniera a encender una lucha religiosa, inconveniente para el pas en los actuales momentos. Pero ahora la situacin es distinta. Lanzan amenazas audaces, sin que ninguna de las mociones presentadas sobre la Educacin se refiera a la enseanza laica o religiosa. No es posible contestar una comunicacin redactada en trminos ofensivos. Una actitud contraria, sera indigna de los hombres libres de esta Asamblea. Finalmente el seor Zeledn present mocin para que la comunicacin leda de la Asociacin Defensa Nacional de Principios Cristianos, dirigida a la Asamblea en general y a los Diputados que la componen en particular, no sea contestada en razn de las muy graves amenazas que contiene.

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tutelado, a fin que no se le obligue a realizar exmenes los das sbados, dado que ello va contra su fe religiosa.

En la otra decisin (N2006-7247), el Tribunal Constitucional reconoci el derecho del menor de edad de solicitar a las autoridades de una institucin de secundaria la exclusin de las clases de educacin religiosa por razones de conciencia. En este pronunciamiento, la Sala consider que el derecho de peticin le corresponde a todos los habitantes de la Repblica, lo que, naturalmente, comprende a los menores de edad. De esta forma, si bien en el caso concreto no se tuvo por demostrado con sustento en el material probatorio aportado por los recurridos que se haya conferido al tutelado un tratamiento discriminatorio en razn de sus creencias religiosas, las autoridades recurridas tenan la obligacin de recibir y responder de manera positiva, si es del caso, la gestin planteada por el menor de edad a fin de no recibir lecciones en materia religiosa.

Otra decisin en la cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la ocasin de desarrollar los alcances y las vertientes de la libertad de religin (la interna y la externa), pero desde una perspectiva en la cual, como se ha visto, se carece de la contrapartida orgnica de este derecho fundamental: el principio de neutralidad estatal, a partir de la configuracin del estado costarricense como confesional, en el
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artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Costa Rica, es la sentencia No. 2007-830, en que se resolvi la accin de inconstitucionalidad contra el artculo 34 prrafo 2 del Reglamento de Carrera Docente, Decreto Ejecutivo N2235 de 14 de febrero de 1972, reformado por el Decreto Ejecutivo N5288-P de 29 de septiembre de 1975. En este asunto las normas impugnadas establecan como requisito indispensable para la seleccin del personal dedicado a la educacin religiosa, la autorizacin previa que extender la Conferencia Episcopal Nacional.

Sobre el particular, el accionante aleg que esa disposicin es contraria al artculo 56 de la Constitucin Poltica (en que se reconoce la libertad de trabajo, es decir la facultad de un individuo de obtener una ocupacin y una remuneracin proporcional de acuerdo con sta, as como el correlativo deber de las autoridades estatales de procurar, en la medida en que resulte posible, un trabajo digno para cada individuo, acorde con sus posibilidades tcnicas o profesionales) dado que la Conferencia Episcopal carece de mecanismos controladores de su objetividad, lo cual afecta el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos (consagrado en los artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica). Seal que con la omisin de una regulacin expresa respecto a dicha autorizacin, se permita la imposicin arbitraria y constante de nuevos requisitos, por cuanto se desconocen los elementos que componen la autorizacin o "missio cannica" para el ejercicio de la
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educacin religiosa en los distintos niveles en los cuales se puede desempear un profesional titulado en esta especialidad. Pues bien, esa impugnacin finalmente fue desestimada por la Sala, teniendo en cuenta el criterio vertido en las sentencias N3991-97 y N4458-03.

Con posterioridad, en la sentencia No. 2023-2010 de 2 de febrero, se declar inconstitucional esa norma. En efecto, en esa decisin por mayora la Sala consider que el principio de confesionalidad del estado costarricense debe ser objeto de una interpretacin y aplicacin restrictiva, en cuanto, ineluctablemente, impacta la libertad religiosa en su ms pura expresin. De este modo, en la sentencia se insiste en la separacin del mbito religioso del educativo en la Constitucin Poltica vigente, para proclamar la existencia del principio de neutralidad religiosa en el mbito educativo, de tal forma que se garantice el pleno ejercicio y goce de la libertad y la tolerancia religiosa como valor constitucional fundamental que asegura una coexistencia pacfica y armnica del conglomerado social, ms an cuando la realidad muestra una gran diversidad y heterogeneidad religiosa que se ha ido incrementando desde la promulgacin de la Constitucin de 1949.

Es claro que esta sentencia constituye un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad en el constitucionalismo costarricense, y un esfuerzo por adaptar el texto de la Norma Fundamental a los tiempos actuales. Y es que si se
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examina los casos de las Constituciones de Alemania, Italia, Espaa, Francia y la Primera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, es clara la tendencia a reconocer los alcances del principio de laicidad estatal, aunque con distintos grados de desarrollo.

No en vano, en la sentencia que comentamos se ha establecido la obligacin de parte del Ministerio de Educacin Pblica de tomar una serie acciones positivas para redisear los contenidos curriculares de la enseanza religiosa en escuelas y colegios del sistema pblico. Consecuentemente, deber efectuar los estudios tcnicos pertinentes para que a los educandos se les ofrezca, la educacin religiosa en dos etapas. La primera, para que los estudiantes que profesan un credo religioso diverso al catlico debidamente reconocido y aceptado por el Estado-, puedan recibir lecciones de una persona que tenga idoneidad comprobada para impartirla y una posterior, conforme adquieren mayores capacidades y madurez relativa, de recibir enseanza religiosa, segn un enfoque ecumnico o eclctico que fomente la tolerancia, respeto de los derechos humanos y fundamentales, de la dignidad humana, la diversidad religiosa, la no discriminacin por razones religiosas, el entendimiento, la comprensin y la amistad entre los grupos religiosos.

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En otra sentencia, la N2006-8222, la Sala Constitucional desestim un recurso de amparo planteado contra la exhibicin de la pelcula El Cdigo Da Vinci, cuyos recurrentes consideraban que atentaba contra la moral y las buenas costumbres de los creyentes de la fe catlica, as como contra las encclicas y fe de la Iglesia. De esta forma, al resolver ese asunto la Sala Constitucional consider que, en el fondo, lo que pretende el actor es ejercer una censura previa contra la pelcula aludida, lo cual no slo sera contrario al Derecho de la Constitucin, sino que desbordara las competencias de esa Jurisdiccin, ya que no es a sta a la que corresponde determinar si una pelcula debe o no tener alguna censura o las condiciones en que debe exhibirse, pues ello es competencia propia de la Administracin.

De esta forma, en esa decisin aclar el Tribunal Constitucional costarricense que si el recurrente estima que el contenido -tanto del libro El Cdigo Da Vinci como de la pelcula- ofende sus creencias religiosas, goza de la facultad expresar su oposicin y de no leer el libro ni ver la pelcula202.

202 En trminos similares la Sala Constitucional, con respecto a la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, por medio de la sentencia No. 2006-008222, de las 14:51 hrs. de 13 de junio de 2006, seal: IIIo. Ahora bien, en cuanto a la exhibicin de la cinta cinematogrfica, "La ltima tentacin de Cristo", debe explicarse al recurrente que la Sala "no dio su permiso" para la exhibicin de esta obra, sino que ante este Tribunal se plante una accin de inconstitucionalidad que se tramit bajo el nmero 0661-90, en el que se cuestionaba la constitucionalidad de los artculos 750, 751 y 755

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Asimismo, en la sentencia N2006-11328, la Sala estim de manera interlocutoria, por satisfaccin extraprocesal en los trminos del artculo 52 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, el recurso de amparo dirigido contra la orden emitida por el Director de la Escuela Joaqun Garca Monge a los padres de los alumnos que no reciben lecciones de religin, de retirarlos de la institucin durante el perodo en que se imparten las clases de Educacin Religiosa, lo cual es claro que resulta incompatible con el Derecho de la Constitucin. En este orden de ideas, la satisfaccin extraprocesal se produjo porque la orden recurrida en el amparo fue anulada por las autoridades recurridas con posterioridad a la notificacin del acto inicial del proceso sumario de proteccin de los derechos fundamentales. Lo anterior, de acuerdo con las disposiciones procesales que en el sistema de justicia constitucional regulan la queja o el recurso de amparo.

del Decreto Ejecutivo #3341-G de 5 de noviembre de 1973, que reform el Libro V del Reglamento #5 de 31 de enero de 1962, por cuanto consideraba que los costarricenses tienen derecho a expresar libremente sus pensamientos, reconocido por el artculo 29 de la Constitucin y que la pelcula cinematogrfica es una obra conceptual que contiene el pensamiento de sus creadores, siendo responsables nicamente por los abusos que cometa y que en vista de que en nuestro sistema no cabe la censura previa, no se podan impedir los espectculos pblicos, sino sancionar los abusos en los casos que la ley establezca, indicaba que si bien los espectculos pblicos pueden ser sometidos a censura previa deben serlo por ley, no por Decreto, con el objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia.

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Ahora bien, en la sentencia N2006-7488, la Sala Constitucional desestim el recurso de amparo planteado por un menor de edad, quien pertenece a la congregacin religiosa de los rastafaris, que se caracteriza por llevar el pelo largo recogido en una especie de trenzas denominadas "drekslooks". En este sentido, el tutelado reclam que las autoridades del Colegio Tcnico Profesional de Puerto Viejo de Sarapiqu le impusieron la obligacin de cortarse el pelo, al disponer la contina elaboracin de reportes disciplinarios que lo colocaron en una situacin lmite203.

203 Pues bien, en esta sentencia la mayora de la Sala Constitucional consider: Sobre el fondo.- En reiterada jurisprudencia, la Sala ha indicado que no viola ningn derecho fundamental las regulaciones que sobre apariencia personal dispongan las instituciones educativas, siempre y cuando no sean discriminatorias o irrazonables: nico- Ningn derecho fundamental se ha conculcado al recurrente. En efecto, no se trata en la especie de una discriminacin o violacin al derecho a la apariencia personal -como se reclama-, sino de la aplicacin de la normativa vigente en la Institucin, la cual es conocida por el interesado. Ya esta Sala ha dicho que los estudiantes de secundaria estn bajo la autoridad y vigilancia de la institucin en la que cursan sus estudios y estn obligados a portar el uniforme y a cuidar su presentacin personal en los trminos en que se regule en la normativa correspondiente, sin que ello implique una vulneracin a sus derechos fundamentales, pues precisamente por su situacin de minoridad y la fase de formacin en la que se encuentran, su apariencia personal debe ser acorde con las disposiciones que al respecto rigen en el centro educativo en el que se encuentran, a cuya orientacin y autoridad han de someterse.

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Asimismo, en la sentencia N2006-6576, la Sala Constitucional desestim un recurso de amparo planteado por un funcionario del poder judicial, a quien no se le permita usar el pelo largo pese a sus convicciones religiosas. En esta decisin la Sala apreci que el amparado se encuentra dentro de una relacin de sujecin especial, y como tal, no solo posee una serie de derechos y atribuciones frente a la administracin sino tambin, una serie de obligaciones, deberes y limitaciones a respetar, justamente por su condicin de servidor judicial. Sobre sus creencias religiosas, no especifica si su la religin o culto que profesa, requiere esencialmente, la utilizacin de su cabello largo como parte de la manifestacin externa de la libertad religiosa que dice ostentar.

Adems, en la sentencia N2005-5573 la Sala Constitucional declar con lugar el recurso de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del Ministerio de Educacin denegaron la gestin que interpuso con el fin de reprogramar sus exmenes para otro da distinto del sbado, lo cual contradice sus convicciones religiosas. En esta sentencia se orden al funcionario recurrido acoger

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la solicitud del tutelado, a fin de que no se le obligue a realizar exmenes los das sbados, dado que ello va contra su fe religiosa.

Cabe mencionar que el Tribunal Supremo de Elecciones, en la sentencia No. 3281-E1-2010 estim el recurso de amparo electoral planteado por Yeudy Blanco Vega y otros ciudadanos, contra el seor Jos Francisco Ulloa Rojas, en su condicin de Obispo catlico destacado en la Provincia de Cartago, por haber realizado, segn lo acredit ese rgano Jurisdiccional un llamado directo a los fieles de la comunidad catlica a no votar por candidatos que niegan a Dios y defienden principios que van contra la vida, contra el matrimonio y contra la familia. Tambin se tiene por acreditado que la manifestacin del prelado se produce como consecuencia de la propuesta de reforma presentada por varios diputados de diferentes partidos, para convertir a Costa Rica en un Estado Laico y eliminar la mencin a Dios en el juramento constitucional. Sobre el particular, sin duda es relevante la interpretacin constitucional, que con respecto al artculo 28.3 de la Constitucin Poltica, ha efectuado el Tribunal Supremo de Elecciones en ese asunto, en cuya

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razn: No se podr, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas204.

Sobre el particular el Tribunal Supremo de Elecciones consider que en el mensaje difundido por el seor obispo de la Provincia de Cartago se ha vulnerado los derechos poltico electorales del actor, al haber incumplido la restriccin contemplada en la norma constitucional aludida. Con independencia o no que en esa decisin el Tribunal aludido haya desconocido la libertad de expresin del sacerdote, es clara la existencia de la restriccin constitucional, as como su incumplimiento por parte del recurrido en ese amparo. En todo caso, es claro que esta discusin genera profundas reflexiones, ante el criterio reiterado de la Sala Constitucional de la Corte
204 Sobre los alcances de la restriccin constitucional comentada, el Tribunal Supremo de Elecciones consider: no cabe duda de que la prohibicin constitucional de cita, cuyo raigambre histrico remonta al siglo XIX, forma parte de nuestra idiosincrasia, est en la base de nuestro sistema de valores democrticos. Nuestros constituyentes dieron espacio a la Iglesia Catlica para interactuar con el Estado en diversas reas, pero le vedaron expresamente, la posibilidad de hacer en forma alguna propaganda (propagar, difundir, o dar a conocer algo con el fin de atraer

adeptos) poltica, invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas. De lo expresado por el constituyente derivado que introdujo la prohibicin en nuestro ordenamiento jurdico, se deriva la finalidad de la restriccin, tal y como se ha sealado lneas atrs: evitar cualquier influencia de temas religiosos en detrimento de la libertad del sufragio y garantizar su estricto cumplimiento. Con su actuacin, el Obispo Ulloa, cruz la lnea demarcada por el constituyente en el artculo 28, en punto a la libertad de expresin, y con ello, de manera refleja, afect el ejercicio de ese derecho fundamental y, por esa va, incidi de manera intolerable respecto del sistema de valores poltico-electorales, que fundamenta nuestro Derecho de la Constitucin.

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Suprema de Justicia de interpretar las disposiciones constitucionales, si es del caso, con arreglo a los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, y de darles aplicacin incluso por encima de la disposicin constitucional, si brindan mayor proteccin de un derecho fundamental incluso por sobre la Constitucin. Al respecto, habr que esperar a futuro cul es el desenlace en casos parecidos, a partir de futuras interpretaciones por parte del Tribunal Supremo de Elecciones con respecto a esa disposicin.

Una vez comentado (en trminos bastante amplios) la manera en que la libertad de religin ha sido proclamada y protegida en el ordenamiento jurdico costarricense, a continuacin sern expuestas las implicaciones del reconocimiento constitucional del Estado costarricense como confesional, as como las razones por las cuales se debe modificar la Norma Fundamental a efecto de introducir el principio de laicidad.

3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificacin de la reforma constitucional.

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Como se ha adelantado, en el artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica se ha proclamado un estado confesional, en el cual la Religin Catlica, Apostlica y Romana es la del Estado. Asimismo, se ha elevado a rango constitucional la obligacin estatal de contribuir a su mantenimiento. Adems, en el artculo 194 dem se ha establecido el juramento constitucional de los servidores pblicos, del siguiente modo: Juris a Dios y prometis a la Patria, observar y defender la Constitucin y las leyes de la Repblica, y cumplir fielmente los deberes de vuestro destino? -S, juro.- Si as lo hiciereis, Dios os ayude, y si no, El y la Patria os lo demanden. Algn vestigio, sin embargo, de neutralidad estatal puede ser hallado en el prrafo 3 del artculo 28 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, que dispone que no se podr hacer en forma alguna propaganda poltica por clricos o seglares invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas (sobre lo cual ha recado el pronunciamiento que hemos comentado del Tribunal Supremo de Elecciones), en tanto que el propio artculo 75 constitucional contempla la posibilidad de restringir la prctica de ciertos cultos que contradigan la moral universal o las buenas costumbres205.

205 Adems, los artculos 131, 142, 159 y 100 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica de 1949 exigen que el Presidente de la Repblica, los Vicepresidentes, los Ministros y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y por extensin del TSE, deban pertenecer al Estado seglar. Vase Hess Araya, C., La libertad de religin y el Estado confesional en la Constitucin de

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Es claro que la proclamacin del Estado costarricense como confesional ha servido para establecer en este ordenamiento jurdico ciertos privilegios a favor de la Iglesia Catlica que las otras religiones no poseen206, entre ellos:

la posibilidad de otorgar efectos civiles, nicamente, a los matrimonios celebrados por los sacerdotes catlicos, de acuerdo con el artculo 23 del Cdigo de Familia207;

la exoneracin del pago del impuesto territorial a los inmuebles de la Iglesia Catlica;

el establecimiento de la enseanza de la religin catlica como asignatura obligatoria en los programas oficiales de nivel primario o secundario208;

1949, en Constitucin en Justicia Constitucional, Escuela Judicial, Colegio de Abogados de Costa Rica, 2008, pg. 15. 206 Ver Hernndez Valle, R., El Derecho de la Constitucin. op cit. pg. 472. 207 El artculo 23 del Cdigo de Familia estipula: El matrimonio que celebre la Iglesia Catlica, Apostlica y Romana con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, surtir efectos civiles. Los Ministros que lo celebren quedan sujetos a las disposiciones del Captulo IV de este Ttulo en lo aplicable, para lo cual sern considerados funcionarios pblicos. La conformidad de esta norma con el Derecho de la Constitucin fue examinada por la Sala Constitucional en la sentencia N2004-8763, en la que se consider que no vulnera la libertad de religin ni el derecho a la igualdad.

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la exencin del pago de derechos de arrendamiento en la zona martimo terrestre, de acuerdo con la Ley N6975 de 30 de noviembre de 1984, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N230 de 3 de diciembre de 1984;

el no pago del impuesto de salida del territorio costarricense, habida cuenta que el arzobispo y el obispo disfrutan de pasaporte diplomtico (vase el inciso c) del artculo 7 de la Ley N8316 de 26 de septiembre de 2002, Ley Reguladora de los Derechos de Salida del Territorio Nacional, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N205 de 24 de octubre de 2002, y;

la exoneracin del pago de impuesto sobre bebidas alcohlicas para las adquisiciones de vino para consagrar (al respecto, vase el artculo 3 de la Ley N8399 de 19 de diciembre de 2003), publicada en el Diario Oficial La Gaceta N21 de 30 de enero de 2004.

208 Sin embargo, no existe la obligacin de recibir la materia de religin cuando el interesado solicita su exclusin. Sobre el particular, se puede analizar la sentencia de la Sala Constitucional N2006-2670 de las 18:01 hrs. de 28 de febrero de 2006, entre muchas otras.

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Sobre el particular, la doctrina costarricense ha manifestado que la Constitucin se ha decantado por el modelo tolerante, en el cual si bien se ha potenciado a la Religin Catlica, ello no impide a la persona la facultad de elegir y profesar otras creencias209. Sobre el particular, a todas luces es evidente que el modelo del estado neutro adoptado por las constituciones de los Estados Unidos de Amrica y el Francs, por ejemplo, es preferible al tolerante consagrado por el artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, pues en el fondo esta disposicin ha servido para establecer, se repite, determinados privilegios a favor de la Religin Catlica en detrimento de otros cultos, lo que vulnera el derecho protegido en el artculo 33 constitucional y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en que se reconoce el derecho al trato igualitario para situaciones semejantes. Es clara, asimismo, la necesidad de realizar una reforma parcial a la Constitucin Poltica para derogar la confesionalidad del Estado Costarricense y, por el contrario, asumir en forma plena todas las implicaciones de un Estado Laico.

Pues bien, sobre la necesidad de reformar el diseo constitucional del estado confesional por el Estado laico, HESS ARAYA ha mencionado que en primer trmino,

209 Ver Hernndez Valle, R., El Derecho de la Constitucin. op. cit., pg. 471.

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en los evidentes cambios que nuestro entorno social ha venido experimentando desde 1949; y, en segundo lugar, en la necesidad de ajustar dicho modelo a los compromisos internacionales adquiridos desde entonces por el pas en materia de derechos humanos210.

Como se ha desarrollado con anterioridad, en realidad los alcances del principio de laicidad estatal en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos todava son muy incipientes, sin embargo, al respecto son trascendentales las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos del Partido de la Prosperidad y otros contra Turqua, Leyla ahin contra Turqua, y Affaire Lautsi c. Italie. De otro lado, en lo que atae a la realidad costarricense, el mismo autor menciona cmo el predominio y el carcter dominante y protagnico de la Iglesia Catlica ha disminuido en los ltimos aos, a tal grado que en la actualidad, los matrimonios civiles actualmente cuadriplican a los catlicos en Costa Rica. Adems, en los ltimos aos diversas denominaciones cristianas no catlicas han experimentado un crecimiento exponencial211, a tal grado de alcanzar un pluralismo religioso, que sin duda reclama proteccin o tutela del ordenamiento jurdico.

210 Vase Hess Araya, C., La libertad de religin y el Estado confesional en la Constitucin de 1949, op. cit., pg. 15. 211 Sobre el particular, HESS ARAYA menciona un estudio realizado por HOLLAND, en el sentido que: Aunque la Iglesia Catlica Romana contina como la religin dominante de Costa Rica, el crecimiento de nuevos movimientos religiosos durante el siglo veinte especialmente de

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Las razones anteriores sin duda justifican la reforma parcial de la Constitucin Poltica de 1949 para introducir el Estado laico, permitindose a cada individuo el disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religin, as como fomentar los niveles de tolerancia adecuados para asegurar el pluralismo religioso que se ha producido en el territorio costarricense, que como se ha indicado reclama proteccin o tutela del ordenamiento jurdico.

Y no puede ser de otra manera teniendo en consideracin no slo los alcances de la aludida libertad sino tambin el derecho de igualdad, que establece por parte

Protestantes a partir de la dcada de 1960 ha conducido a la situacin actual de pluralismo religioso, que demuestran las siguientes encuestas. De acuerdo con una encuesta nacional de opinin pblica por CID-Gallup en setiembre del 2003, la poblacin Catlica era del 69 por ciento, Protestantes 18 por ciento, otras religiones uno por ciento y aquellos sin religin (o que no responden) 12 por ciento. Una encuesta de opinin pblica de agostosetiembre 2008 por Simer, S. A., en la Gran rea Metropolitana (GAM), que incluye las ciudades de San Jos, Cartago, Heredia y Alajuela en el Valle Central, report que los adherentes Catlicos eran 47,2 por ciento, Protestantes 24,1 por ciento, otras religiones 1,7 por ciento y aquellos sin afiliacin religiosa (o que no contestaron) 26,9 por ciento. Una comparacin de estas dos encuestas revela que los adherentes Protestantes y aqullos sin religin tienen una ms fuerte presencia en la GAM que en el resto del pas, mientras que los adherentes Catlicos son ms fuertes en reas de menor poblacin. Holand, C., Religion in Costa Rica, San Jos, Programa Disponible Latinoamericano de Ver

Estudios en

Sociorreligiosos

(PROLADES),

2009.

electrnicamente

http://www.prolades.com/cra/regions/cam/cri/relcostarica09rev.pdf . Citado por Hess Araya, C., La libertad de religin y el Estado confesional en la Constitucin de 1949, op. cit., pg. 25.

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del Estado la obligacin de conferir a todas las agrupaciones religiosas y, a fin de cuentas, a los individuos en funcin de sus creencias, el mismo trato, lo cual slo puede ser posible a partir de la configuracin inicial de laicidad. De lo contrario, el debilitamiento en el alcance de los derechos aludidos es insalvable.

4.- La introduccin del Estado Laico en el ordenamiento jurdico costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional.

Como se ha expuesto con anterioridad, en los artculos 75 y 194 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica se ha configurado el estado confesional, de forma que en la primera disposicin se ha estipulado que la Religin Catlica, Apostlica y Romana es la del Estado, en tanto que en la segunda se ha contemplado la figura de Dios con respecto al juramento constitucional de los servidores pblicos. Adems, en el prembulo de la Constitucin se ha estipulado: Nosotros, los Representantes del pueblo de Costa Rica, libremente elegidos Diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando el nombre de Dios y reiterando nuestra fe en la Democracia, decretamos y sancionamos la siguiente.

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De esta forma, una propuesta de reforma parcial a la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica con el fin de introducir el Estado Laico debera contemplar la modificacin de las disposiciones aludidas, salvo desde luego en el caso del prembulo que en el ordenamiento jurdico costarricense no posee ninguna fuerza normativa, sino que constituye un mero criterio interpretativo de las disposiciones constitucionales, como bien lo puede ser acudir a las actas de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Norma Fundamental vigente212. Pues bien, un proyecto de reforma a la Constitucin Poltica recientemente ha sido presentado a la Asamblea Legislativa (tramitado bajo el expediente No. 17515) en el cual justamente se pretende modificar el contenido de esas disposiciones213.

212 Cabe mencionar, sin embargo, que el tema de la fuerza normativa de los prembulos de las constituciones no es un tema balad, y en ese sentido Jos Ramn POLO SABAU ha comentado: la cuestin relativa a si los prembulos constitucionales merecen la consideracin de verdaderas normas jurdicas, aun cuando no ha sido realmente muy frecuentada por la doctrina cientfica, no deja de tener su importancia y, como ha mostrado R. Guastini, encierra algunos problemas jurdicos de hondo calado, que este autor reconduce a su posible capacidad de invalidar normas legislativas que se opongan a lo dispuesto en ellos de un lado, y a su posible aplicabilidad directa en sede jurisdiccional, de otro, cuestiones ambas, por lo dems, como se ve, estrechamente relacionadas entre s. Vase Polo Sabau, J. R., El debate en torno a la mencin del cristianismo en el Prembulo de la Constitucin Europea y sus implicaciones jurdicas desde la Teora Constitucional, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nm. 7/primer semestre, 2006, pg. 210. 213 As, y de acuerdo con ese proyecto de reforma a la Constitucin, el artculo 75 se leera de la siguiente manera: Artculo 75.- Toda persona es libre de adoptar y profesar una religin que sea

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En esta investigacin, sin embargo, se promover una iniciativa propia de reforma a la Constitucin teniendo en cuenta lo desarrollado hasta ahora. De esta manera, y ante la necesidad de crear garantas para permitir que todo individuo pueda disfrutar, en forma plena, de su libertad de religin, la reforma al artculo 75 constitucional debe tener como punto de partida la proclamacin de la libertad religiosa como derecho fundamental, justamente como concrecin de la genrica libertad ideolgica o de pensamiento, como se ha sealado en este trabajo. En otro prrafo se debera estipular el principio de laicidad e igualmente la obligacin constitucional de respetar el pluralismo religioso. Este principio de laicidad que pretende ser incorporado constitucionalmente en las relaciones iglesias estado, debe prescindir de cualquier expresin que de lugar a interpretaciones laicistas, o de

respetuosa de los derechos humanos, o bien de no adoptar ninguna. El Estado ser neutral en materia religiosa, pero garantizar el ejercicio de esta libertad, conforme a la ley, en tanto que el artculo 194 dem se entendera del siguiente modo: Artculo 194.- El juramento que deben prestar las personas que sean designadas en los cargos de la funcin pblica, segn lo dispuesto en el artculo 11 de esta Constitucin, es el siguiente: - Jura por sus convicciones y promete a la Patria observar y defender la Constitucin y las leyes de la Repblica; y cumplir fielmente los deberes de su cargo? - S, juro. - Si as lo hiciere, que la Patria se lo reconozca; y si no, que ella se lo demande.

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laicidad positiva, que en el fondo, no slo suponen un debilitamiento de los alcances del principio aludido, sino tambin propician un tratamiento discriminatorio para ciertos individuos, o grupos religiosos, en razn de sus convicciones.

As, en el caso de las corrientes laicistas, la discriminacin y la intolerancia se producira con respecto a cualquier manifestacin de la libertad religiosa de los individuos, que son valoradas negativamente desde esta perspectiva; por su lado, en el supuesto de la laicidad positiva, ya se dijo en esta investigacin que en el fondo desconoce todo el contenido del principio de laicidad por el de confesionalidad, con lo que esta reforma no supondra ninguna novedad en las relaciones estado e iglesias, y se mantendra la discriminacin de los grupos religiosos que, por un motivo u otro, no reciben ninguna prestacin estatal en el marco de las relaciones de cooperacin, con que las corrientes de laicidad positiva pretenden justificar y mantener ciertos privilegios para grupos religiosos. En suma, el artculo 75 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica se debera expresar de la siguiente manera:

Artculo 75.- Toda persona tiene el derecho de asumir o abandonar determinadas creencias religiosas, o de cualquier otra ndole, as como de profesarlas

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libremente, con las restricciones que provienen del orden pblico protegido por ley. La Repblica de Costa Rica es Laica y respeta el pluralismo religioso.

De otro lado, y en lo que atae al artculo 194 constitucional, en que se establece el juramento constitucional de los funcionarios pblicos, la reforma consistira en suprimir la figura de Dios de esa disposicin. De esta manera, el texto que se propone sera el siguiente:

Artculo 194.- El juramento que deben prestar las personas que sean designadas en los cargos de la funcin pblica, segn lo dispuesto en el artculo 11 de esta Constitucin, es el siguiente: - Jura por sus convicciones y promete a la Patria observar y defender la Constitucin y las leyes de la Repblica; y cumplir fielmente los deberes de su cargo? - S, juro. - Si as lo hiciere, que la Patria le ayude; y si no, que ella se lo demande.

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CONCLUSIONES.
1. A pesar que la libertad de religin ha sido el primero de los derechos fundamentales en ser histricamente reconocido (con el Tratado de Westfalia el 24 de octubre de 1648), su disfrute todava no ha sido garantizado a todos los individuos o agrupaciones religiosas. Por el contrario, en el escenario europeo todava arden discusiones relativas a la libertad religiosa, como las que se generan por la posible utilizacin de simbologa religiosa en las aulas, por parte de los docentes y los estudiantes (en concreto, los conflictos generados por la colocacin del crucifijo en los salones de clase o el uso del velo islmico). Y de esta realidad tampoco se escapa el escenario espaol, donde se pueden apreciar mltiples conflictos de este tipo en los medios de comunicacin colectiva.

2. . Otro ejemplo de ello puede ser encontrado en la reforma constitucional que en el sistema suizo ha prohibido la edificacin de minaretes, la cual ha suscitado muchsima polmica. En este orden de ideas, el criterio del margen de apreciacin con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado estos asuntos, sin duda es una evidencia que los temas relativos a la libertad de religin todava constituyen una herida abierta en el alcance pleno de los derechos y libertades fundamentales, en el mbito europeo, que
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paradjicamente pretende erigirse como el estandarte mundial en la proteccin de tales libertades.

3. Es claro que la proteccin del pluralismo religioso que se vive en el continente europeo, compuesto como se sabe por gran cantidad de personas con nacionalidades, culturas, lengua y creencias religiosas distintas en un espacio relativamente pequeo de territorio, y con uno de los mayores grados de inmigracin en el mundo, exige mayores garantas para que las personas y los grupos religiosos minoritarios puedan disfrutar de las libertades aludidas, sin mas restricciones que las provenientes de la observancia del orden pblico y los derechos de terceros. Un ejemplo de ello sin duda se produce en el caso espaol, en el cual la creciente heterogeneidad social produce en el goce de esta libertad una tensin que, en el marco de sociedades ms homogneas, suele permanecer en estado de latencia.

4. De este modo, constituye entonces una obligacin ineludible por parte de los Estados europeos, as como de los organismos de derecho internacional y comunitarios de proteccin de derechos humanos (como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades

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Europeas, respectivamente), potenciar los alcances de este derecho, frente a posibles situaciones de intolerancia hacia las actividades que realicen estos individuos en el ejercicio de su libertad de culto, entendida como cualquier manifestacin de la vertiente externa de la libertad religiosa. De lo contrario, poco o nada se puede hacer para evitar que semejantes expresiones de intolerancia y de discriminacin sean proclamadas en los ordenamientos jurdicos de los estados, o admitidas en las sentencias de los tribunales ordinarios, de los Tribunales Constitucionales (en los casos en los cuales funcionan dichos rganos Jurisdiccionales), o bien en los mencionados organismos de proteccin de los derechos.

5. Pero tambin se debe reconocer que la sociedad costarricense, por otro lado, ha experimentado en los ltimos aos un perodo de transicin, de contar con una mayora abrumadora de personas que profesaban la religin catlica, a una situacin de pluralismo religioso, que en la actualidad es nula la proteccin que encuentra en el ordenamiento jurdico (particularmente en la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica), a partir de la configuracin del Estado costarricense como confesional. Hemos visto como a partir de esta realidad la Iglesia Catlica recibe determinados beneficios que no comparten las dems confesiones, todo lo cual les produce un tratamiento
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discriminatorio que vulnera el derecho protegido en el artculo 24 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, en que se tutela el derecho a la igualdad, cuyos alcances deben ser incluso potenciados por sobre las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantas fundamentales, segn el criterio reiterado de la Sala Constitucional sobre los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

6. De de esta forma, en ambos casos la proteccin de la libertad de religin exige la proclamacin del principio de laicidad estatal, que sirve no slo para describir aquel estado de casos en los cuales existe una separacin absoluta entre las iglesias y los estados, sino tambin se evita cualquier tipo de valoracin, positiva o negativa, sobre cualquier expresin o manifestacin religiosa. De ah justamente que para el Estado Laico sea indiferente cul es la confesin mayoritaria en un determinado territorio, sino que su nica preocupacin estriba en asegurar el pluralismo religioso, y a todos los individuos el goce pleno de su libertad de religin (es decir, su derecho a asumir determinadas convicciones religiosas, o de no tener ninguna), al igual que los dems derechos y libertades fundamentales. Bajo tales circunstancias, y aunque histricamente no se ha reconocido de ese modo, hoy da el principio de laicidad estatal puede ser visto no slo como el presupuesto de la
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libertad de religin (sin el cual no es posible asegurar su ejercicio), sino tambin como la otra cara de la moneda o como garanta institucional de esta libertad, por lo que entre ms laica sea la configuracin de las relaciones iglesias-estado, mayor ser la proteccin del pluralismo religioso.

7. Pues bien, en esta investigacin se ha analizado la libertad de religin desde la teora de los derechos fundamentales, lo cual no slo nos ha llevado a examinar el objeto de esta libertad (a partir de la definicin anterior sobre el significado actual de los derechos fundamentales), as como de sus distintas vertientes: la interna, que alude al fuero interno de las personas y de su posibilidad de asumir, modificar y abandonar determinadas convicciones religiosas cuando as lo estime conveniente; y la externa, mejor entendida como la libertad de culto, que se refiere a la posibilidad de las personas de profesar sus convicciones con las limitaciones razonables que provienen del orden pblico y de los derechos de terceros. Pero tambin hemos visto la manera en que la titularidad de la libertad de religin se proclama a partir de dos dimensiones: una individual: es decir a la persona estrictamente considerada, y otra grupal o colectiva, que se refiere a la posibilidad de las agrupaciones religiosas de plantear las acciones y de incitar los procedimientos que estimen necesarios para la defensa de sus intereses.
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8. Asimismo, y en lo que toca al objeto de la libertad de religin, se ha discutido si nicamente comprende aquellas situaciones en que los individuos han asumido una valoracin positiva con respecto al fenmeno religioso (sea la existencia de un ser superior o la trascendencia del alma humana a la muerte), o si comprende tambin el caso de las posiciones ateas o de los agnsticos. La segunda es la opcin que se ha preferido en este trabajo, porque lo contrario sera conferir un tratamiento discriminatorio para las personas que no profesan ni comparten los postulados de ninguna religin. Pero tambin se ha discutido sobre si la libertad religiosa es o no una concrecin de la libertad ideolgica y, en trminos ms amplios, de pensamiento o de conciencia, lo cual nos parece correcto.

9. En este orden de ideas, la doctrina especializada nos ha demostrado (aunque no exista consenso sobre el particular) el modo en que la libertad de religin constituye una especie de la libertad de pensamiento pero con respecto al fenmeno religioso, que ha requerido una proteccin particular

fundamentalmente por razones histricas, y por las pasiones que ciertamente generan las discusiones relativas a la existencia o no de un ser superior, y el anhelo de los individuos de permanecer en el tiempo ms all de la muerte. Y
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es que ante la imposibilidad del hombre de explorar estos fenmenos de modo racional, las posiciones dogmticas o de fe que asumen las personas, en este marco, fcilmente se pueden traducir en expresiones de intolerancia para quienes no comparten esas convicciones. De igual modo, las concepciones ateas o agnsticas pueden auspiciar posiciones de combate o de laicismo hacia el fenmeno religioso, como ciertamente se ha dado en el caso francs, en cuyo Estado Laico francamente se refleja una tensin entre las concepciones laicistas o de laicidad, sobre las cuales se ha distinguido en este trabajo.

10. De igual modo, en esta investigacin se han efectuado algunos comentarios sobre los lmites y las garantas jurisdiccionales de la libertad de religin en el escenario europeo: en cuanto a lo primero, es necesario resaltar el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la nocin de orden pblico, como ha sido desarrollado en las sentencias que hemos comentado en esta investigacin. Asimismo, es preciso reiterar que en el escenario europeo la libertad de religin disfruta de una garanta multidimensional: en el mbito interno de cada Estado, donde la tutela de este derecho fundamental se realiza tanto en los tribunales ordinarios o mediante la interposicin del recurso de amparo en los lugares donde se ha establecido, internacional: en la sede del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y
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comunitaria, en la actividad del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que en sus mbitos de competencia debe respetar el objeto y los alcances de los derechos aludidos.

11. Ahora bien, en lo que respecta al principio de laicidad estatal, en esta investigacin se ha evidenciado el desarrollo del mencionado principio en el derecho comparado, teniendo en cuenta la realidad de los Estados Unidos de Amrica, la francesa, italiana y alemana. Tambin han sido examinados algunos aportes muy incipientes al principio de laicidad desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en concreto, a partir de algunos criterios sostenidos sobre el particular por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, se ha analizado la configuracin del principio de laicidad estatal en la Constitucin Espaola de 1978 al distinguir entre las nociones de laicidad, laicismo y laicidad positiva con las cuales en alguna oportunidad se ha pretendido interpretar esta disposicin.

12. De este modo, en la experiencia francesa histricamente se ha reflejado, incluso con anterioridad a 1905, la tensin existente entre las nociones liberal (que se prefiere en este trabajo) y combativa de laicidad (mejor conceptualizada como laicismo), las cuales persisten en la actualidad, como en el contenido de la ley
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dictada en el sistema francs, supra comentada, en que se ha prohibido a las estudiantes musulmanas utilizar el velo islmico. De ah que las corrientes laicistas pretenden utilizar la bandera de laicidad para conferir un tratamiento discriminatorio a las personas en funcin de sus creencias religiosas, motivo por el cual en este trabajo es preciso distinguirla. As, en el diseo de un estado laico, la nica preocupacin que para las autoridades estatales debera generar esta materia sera la de asegurar el pluralismo religioso y propiciar el disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religin, al igual que los dems derechos fundamentales. Otro desarrollo significativo del principio de laicidad, como se ha visto, tambin puede ser hallado en la tradicin norteamericana, pero desprovista de los inconvenientes que en el caso francs genera la tensin aludida.

13. Un menor desarrollo del principio de laicidad estatal puede ser encontrado, sin embargo, en los ordenamientos jurdicos italiano y alemn. En el primer caso, aunque el principio de laicidad estatal ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constituzionale, nos parece que la visin de laicidad positiva: laicit di servizio, que le ha introducido en el fondo desconoce los postulados del estado laico. Se trata en el fondo de mantener cierta confesionalidad del Estado pese a la declaracin inicial de laicidad, en las
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relaciones entre ambas instituciones. Algo muy parecido puede sealarse con respecto al sistema alemn, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana de 1949, y la famosa decisin en que se obliga a los centros de enseanza pblica a retirar los crucifijos de las aulas.

14. En lo que respecta al anlisis del principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos, sin duda son relevantes algunas decisiones emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es claro entonces que el principio de laicidad se traduce en un comportamiento neutral por parte de las dependencias y de los funcionarios pblicos con respecto al fenmeno religioso (lo cual lgicamente justifica la prohibicin de utilizar simbologa religiosa), pero no de los particulares ni de los estudiantes cuya vertiente externa de su libertad religiosa no puede ser desconocida a causa de una errnea ponderacin de los mandatos de optimizacin comentados. Finalmente, y de manera bastante acertada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso reciente contra Italia inicialmente consider que el uso del crucifijo en las aulas, por una parte, es contrario al pluralismo educativo que resulta vital para la preservacin de una sociedad democrtica y, por otra, soslaya el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles sus
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ideas con respecto al fenmeno religioso. Es cierto que esta decisin constituye un claro antecedente en la consolidacin del principio de laicidad estatal en el mbito del Convenio para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, lo cual es acertado si se tiene en cuenta que el principio de laicidad estatal constituye como hemos visto una garanta institucional de la libertad religiosa, pudiendo incluso ser considerada un elemento indispensable del objeto de la libertad aludida. Con posterioridad, sin embargo, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mediante una votacin dividida dej sin efecto esa consideracin, potencindose nuevamente el criterio del margen de apreciacin de que gozan los Estados para decidir si resulta ilegtimo o no la utilizacin de simbologa religiosa en las aulas. Sobre el particular, ya hemos conversado acerca de las implicaciones del criterio del margen de apreciacin para relativizar el alcance de los derechos fundamentales.

15. Pero en esta investigacin se ha distinguido entre laicidad, laicidad positiva y laicismo. De esta manera, al proclamar la Constitucin Espaola que ninguna confesin tendr carcter estatal, cualquier otra norma que sirva para calificar las relaciones iglesia-estado debe ser interpretada a la luz del marco inicial de laicidad, por el cual el constituyente espaol ha diseado las relaciones entre
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ambas instituciones. Este deber de neutralidad, o de a-confesionalidad que se establece en la norma aludida, permite desechar de entrada cualquier interpretacin laicista de la Constitucin (es decir de intolerancia hacia al fenmeno religioso), as como de laicidad positiva, con el cual el Tribunal Constitucional Espaol mediante una mutacin constitucional ha pretendido salvaguardar el rgimen pre e infraconstitucional de las relaciones iglesia-estado, que claramente son incompatibles frente a los alcances de la Norma Fundamental Espaola. El lente entonces (se repite) con el cual debe ser interpretada esta disposicin debe provenir del sistema francs (es decir de la proclamacin original de laicidad), no as de los regmenes alemn o italiano, pero desprovista de cualquier manifestacin laicista o de combate hacia el fenmeno religioso. De ah que la siguiente disposicin: Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones nicamente se refiere a la obligacin estatal, bajo la configuracin inicial de laicidad, de tomar las medidas necesarias para asegurar a todos los individuos el pluralismo religioso, y la posibilidad de disfrutar en forma plena de su libertad religiosa.

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16. Finalmente, en lo que atae al caso costarricense, en esta investigacin se ha comentado la configuracin de la libertad de religin en la Constitucin de 1949, as como el carcter confesional en virtud del cual la Religin Catlica, Apostlica y Romana es la oficial. Tambin se ha insistido sobre la necesidad de reformar la Constitucin, as como el contenido y el alcance de la reforma constitucional. Entre las razones que justifican modificar la Constitucin para introducir el Estado Laico, la ms importante es una de carcter sociolgico y consiste en la transicin de una sociedad abrumadoramente catlica por otra de pluralismo religioso en los ltimos aos, que actualmente no encuentra en el diseo constitucional su correlativo, ni las garantas necesarias para asegurar a las distintas agrupaciones religiosas el goce pleno de sus derechos y libertades fundamentales. Cabe preguntarse en razn de todo lo expuesto: Si la proteccin de la libertad de religin continuar siendo la herida abierta en el escenario europeo, como en el costarricense, en cuanto al goce de los derechos fundamentales? El desafo o el reto que supone la tutela efectiva de este derecho, mediante la proclamacin y la defensa de los alcances del principio de laicidad, todava sigue pendiente.

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