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A exibio incidental de documento ou coisa

No considerada ao cautelar, mas medida de instruo tomada no curso do processo (artigos 355 a 363 e 381-382). Portanto, pressupe lide pendente. O interesse do requerente visa unicamente a prova no processo, assim a ouvida de testemunhas, percias etc., conforme as regras gerais estabelecidas nos artigos 332 e seguintes do CPC (17).

Na exibio de documento ou coisa requerida como incidente probatrio, na forma dos artigos 355 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, a exibio no ter natureza de ao, mas de mero incidente processual. No se cogita de cautelaridade ou satisfatividade; mero procedimento probatrio (18).

necessrio estabelecer uma distino entre os casos de exibio preparatria e a exibio que se faa no curso de uma ao satisfativa. Para isso, importante distinguir produo de prova de assegurao de prova. Ovdio Baptista faz essa distino:

"Toda exibio de coisa ou documento que se faa no curso de uma demanda satisfativa exibio produtora de prova e no simplesmente asseguradora de elementos de prova, colhidos para que o autor da ao cautelar de exibio a produza em processo subseqente. (19)"

O autor prossegue dizendo:

"A exibio incidental de coisa ou documento no cautelar, mas simples procedimento probatrio, regulado nos arts. 355-363 do CPC. Feita a exibio como incidente probatrio, no curso de uma determinada demanda, o resultado ser a imediata produo da prova, de modo que a exibio como ao cautelar necessariamente ser preparatria, jamais incidente. (20)"

Assim, a exibio incidente diferente da cautelar preparatria prevista no artigo 844, do CPC. Trata-se de atividade instrutria no curso do processo principal. Pode ser promovida contra uma das partes ou contra terceiro, pois o Cdigo atribui tambm ao terceiro o nus de cooperar para a distribuio da justia e conseqentemente para a descoberta da verdade.

O artigo 341, do CPC, atribui ao terceiro, ou seja, aquele que no parte na relao processual, o dever de:

"I informar ao juiz os fatos e as circunstncias, de que tenha conhecimento;

II exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder".

A ao incidental contra a parte segue o rito dos artigos 355-359, e a contra o terceiro, o dos artigos 360-362.

Ao dever de exibio incidental no escapam, os livros e documentos mercantis, conforme os artigos 381 e 382, que sero, posteriormente, estudados.

2.2. PROCEDIMENTO DA EXIBIO INCIDENTAL

O pedido incidental probatrio ser feito por petio nos prprios autos principais, devendo o pedido conter: a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos da causa que se relacionam com o documento ou a coisa; as circunstncias em que se funda o requerente para firmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrria (artigo 356).

Aqui, o pedido de exibio tem carter puramente instrumental probatrio, conforme os ensinamentos de Vicente Greco Filho (37), em funo do processo em andamento, por isso, a necessidade de sua pertinncia com os fatos relevantes do

processo principal. A exibio pode ser requerida junto com a inicial, com a contestao, ou aps a parte contrria aludir existncia do documento pode ser requerida no momento em que a exibio se tornar relevante para a prova.

Aps o pedido, o requerido ser intimado para responder em cinco dias, podendo afirmar que o documento ou coisa no se encontra em seu poder ou que no tem a obrigao de exibir. Caso afirme que no possui o documento, o juiz permitir que o requerente prove, por qualquer meio, que a declarao no corresponde verdade.

A seguir, o juiz decidir, determinando ou no a exibio. Dessa deciso interlocutria, cabe o recurso de agravo de instrumento.

Se o requerido no responder ao pedido de exibio no prazo legal, no efetuar a exibio quando determinado ou se sua recusa for considerada ilegtima, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar.

Se o documento estiver em poder de terceiro, o juiz mandar cit-lo para responder no prazo de dez dias. Se o terceiro negar a obrigao de exibir ou a posse do documento ou coisa, o juiz designar audincia especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessrio, de testemunhas; em seguida, proferir sentena.

Para Vicente Greco Filho (38), nesse caso, o juiz dever mandar autuar o incidente em apartado, a fim de que possa ganhar autonomia procedimental, sem tumultuar o processo principal, apesar do Cdigo no dizer expressamente.

Enquanto pendente o incidente, o processo principal ficar suspenso, no termos do artigo 265, IV, "b", do CPC. A exibio contra terceiro ser decidida por sentena (pois se forma uma nova relao processual, com objeto distinto e que termina com a expedio, se procedente, de uma sentena mandamental - artigos 360 e 361, do CPC), como no processo cautelar, e da sentena caber o recurso de apelao.

Tendo o juiz determinado a exibio do documento ou coisa em poder de terceiro porque no considerou justa a recusa, ordenar que se proceda o prazo em cartrio ou noutro lugar designado, dentro de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver.

Se o terceiro no cumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia.

Contudo, o pedido de exibio contra terceiro no pode ter como conseqncia a pena de confesso, porque o terceiro no a parte contra quem se dirige a ao principal.

3.4.3. Ao exibitria contra terceiro

Comeamos este tpico esclarecendo que para Ovdio Baptista nas aes cautelares exibitrias no ter jamais lugar a hiptese de pedir-se contra terceiros a exibio, como prev o Cdigo nos arts. 361-363, pois aquele que seria "terceiro" porque titular de documento cuja exibio se pea, para obter a prova em futura demanda contra outrem -, terceiro no ser na exibitria, e sim ru. Entretanto, para quem considera possvel o nosso entendimento e o de Humberto Theodoro Jnior (113), o procedimento ser o abaixo descrito.

Quando a pretenso exibio dirige-se no contra o sujeito da lide (aquele que vai ser sujeito do processo principal ou de mrito), mas contra um terceiro que detm a coisa ou documento o rito que ser observado o dos artigos 360 a 362, do CPC.

A petio tambm dever ser apresentada com os requisitos acima apontados. Aps, o juiz mandar que o terceiro (ru da ao cautelar) seja citado para responder

em dez dias (artigo 360, do CPC). O ru, da mesma forma que a parte, poder exibir o documento ou a coisa, silenciar-se, ou contestar o pedido.

A exibio exaure o processo cautelar. O silncio importa em revelia, ou seja, confisso de veracidade dos fatos alegados (artigo 803, do CPC) e enseja julgamento, independentemente de audincia, com a condenao do ru a depositar em juzo, em 5 dias, a coisa ou documento (artigo 362, do CPC).

Havendo contestao, em que o promovido negue a obrigao de exibir ou a posse do objeto a exibir, ocorrer a fase de instruo que poder constar de depoimentos das partes e das testemunhas e outras provas. Sendo necessrio prova oral, haver audincia. Se no, o juiz proferir sentena.

A sentena poder acolher a escusa do promovido, sendo, neste caso, declaratria negativa do dever de exibir; poder, ainda, no acolher a escusa, caso em que o juiz condenar o ru ao depsito do documento ou coisa em cartrio ou noutro lugar, no prazo de 5 (cinco) dias, atribuindo ao requerente o nus das despesas do depsito (artigo 362, do CPC).

Trata-se de sentena executiva ou mandamental, uma vez que prescinde de processo de execuo forada para atuar sobre o vencido. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimao da sentena esse prazo no se suspende por interposio de recurso artigo 520, IV, do CPC e, no sendo cumprida a ordem, o juiz expedir mandado de busca e apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial para efetivar, compulsoriamente, o depsito do objeto da execuo.

Assim, as conseqncias da no exibio so diferentes para a parte e para terceiro. Para a parte, a ao tem efeito cominatrio, e o inatendimento da ordem de exibio importa declarao de veracidade dos fatos a cuja prova se destinava o objeto da exibio (artigo 359, do CPC). Enquanto, para terceiro estranho lide a conseqncia a execuo coativa por meio da apreenso judicial do referido objeto e, ainda, a responsabilidade por crime de desobedincia (artigo 362, do CPC).

Ovdio Baptista entende que, ao contrrio das conseqncias decorrentes para a parte ou os terceiros que se recusem a exibir o documento ou a coisa, em incidente emergencial de exibio (arts. 355-359 e 381-381, do CPC), esta mesma resistncia, quando se tratar da ao exibitria dos arts. 844-845, do CPC, determinar a busca e apreenso do documento ou coisa a ser exibida, alm da responsabilidade penal por crime de desobedincia, como sucede com as demais sentenas cautelares que so todas mandamentais. O autor esclarece que tratando-se de aes exibitrias de natureza satisfativa, que sejam propostas com fundamento no art. 844, do CPC, a conseqncia da recusa poder variar, conforme a disciplina que a esta questo for dada pela relao jurdica de direito material da qual emerge o direito exibio (114).

No direito espanhol, tambm para a parte cabe a apreenso:

"La parte que posee un documento reclamado por la contraria tiene que aportarlo y si no lo hace puede el rgno jurisdiccional apoderarse fsicamente del mismo, para lo cual el derecho procesal civil autoriza, en el artculo 571, la diligencia de reconocimiento y registro de libros y papeles de los litigantes, garantizando, por lo menos hasta cierto punto, el secreto previo. Si esta compulsin especfica no diera resultado, quedaran todava las sanciones, sanciones penales o sanciones civiles, po la conducta antijurdica del que posee el documento y no lo quiere aportar." (115)

Destruindo a coisa ou documento que deveria exibir, as perdas e danos que acarretar ao promovente da medida cautelar, podero ser reclamadas em ao ordinria de indenizao (116).

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