Você está na página 1de 214

ndice Captulo 1- O Comrcio: 1.1- Histria e definio do Comrcio: Captulo 2- Histria e Fontes do Direito Comercial: 2.

1- Histria do Comrcio e Direito Comercial: 2.1.1- Na Antigidade: 2.1.2- Em Roma: 2.1.3- Na Idade Mdia: 2.1.4- Cdigo de Napoleo de 1.807: 2.2- Conceito e Definio do Direito Comercial: 2.3- Fontes do Direito Comercial: 2.3.1- Fontes Primrias: 2.3.2- Fontes Secundrias: Captulo 3-Atos do Comrcio: 3.1. Teoria da empresa 3.2. Perfis da empresa Captulo 4- Do Empresrio (antigo Comerciante): 4.1- Capacidade(arts. 972 a 980 do C.C.B./2.002): 4.1.1- Menor Comerciante: 4.1.2- Interditos: 4.1.3- Continuao da Empresa por incapaz: 4.1.4- Os proibidos: 4.1.5- Os Impedidos: 4.2- Profissionalismo (Profissionalidade): 4.3- Organizao: 4.4- Atividade Econmica(Economicidade): Captulo 5- Personalidade Jurdica das Sociedades Comerciais: 5.1- Conceito de Pessoa Jurdica: 5.2- Personificao das Sociedades: 5.3- Nome Empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do C.C.B./2.002): 5.4- A Desconsiderao da Pessoa Jurdica: Captulo 6- Classificao das Sociedades Comerciais: 6.1- Conceitos: 6.2) Tipos de Sociedades Empresariais: 6.2.1) Sociedade Simples (arts. 997 a 1.038 do C.C.B./2.002): 6.2.2) Sociedade em nome coletivo (arts.1.039 a 1.044 do C.C.B./2.002): 6.2.3) Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do C.C.B/ 2.002) 6.2.4) Sociedade em Comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do C.C.B./2.002) 6.2.5) Sociedade em Conta de Participao (arts. 991 a 996 do C.C.B./2.002) 6.2.6.) Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do C.C.B./ 2.002) 6.2.7) Sociedades Annimas (Lei No.: 6.404/76, alterada pela Lei 10.303/2.001) Captulo 7- Dos Ttulos de Crdito: 7.1- Conceito: Captulo 8- Falncia: 8.1- Impontualidade: 8.2- Sentena Declaratria: 8.3- Dos efeitos quanto aos direitos:
1

8.4- Liquidao: Capitulo 9- Das Concordatas: 9.1- Conceito:

Captulo 1- O Comrcio: 1.1- Histria e Definio do Comrcio: Fran Martins, em sua obra Curso de Direito Comercial1 explicita acerca do comrcio como atividade especial, que, no incio da civilizao, os grupos sociais procuravam bastar- se a si mesmos, produzindo material de que tinham necessidade ou se utilizando daquilo que poderiam obter facilmente da natureza para a sua sobrevivncia. O natural crescimento das populaes, com o passar dos tempos, logo mostrou a impossibilidade desse sistema, vivel apenas nos pequenos aglomerados humanos. Passouse, ento, troca dos bens desnecessrios, excedentes ou suprfluos para certos grupos, mas necessrios a outros pelos que esses possuam e de que no precisavam mas que eram teis aos primeiros. Ainda assim, surgiram dificuldades. As trocas, desse modo, de bens por bens, no se realizavam por falta de equivalncia de utilidade para as partes interessadas. Chegou- se, desse modo, contingncia de ser criada uma mercadoria capaz de ser permutada por qualquer outra e no apenas como acontecia na troca, por um bem determinado. Essa mercadoria, que possibilitava a permuta por qualquer outra, servindo, assim, de padro para as trocas, foi a moeda- inicialmente um bem qualquer (conchas, gado, sal, certos metais raros), depois uma mercadoria determinada, com valor intrnseco, mercadoria essa que, com a evoluo dos tempos, foi sucessivamente substituda por outra de maior valia (cobre, prata, ouro), at se chegar aos dias atuais, onde se substituiu tal mercadoria por um valor no intrnseco, mas fictcio, dependendo de certos fatores de garantia do Estado emissor. O aparecimento da moeda deu lugar ao surgimento de uma atividade especfica, inicialmente praticada por um nmero reduzido de pessoas e depois grandemente desenvolvida. Essa atividade consistia no fato de adquirirem tais pessoas quantidade de mercadorias, de diversa qualidade, que poderiam ser utilizadas pelos vrios grupos sociais, a fim de serem trocadas essas mercadorias por moedas com as pessoas que delas necessitavam. Essa operao, que se denomina venda para aquele que dispe do estoque de mercadorias e compra pelos que dela necessitam e as trocas por moeda ou dinheiro e as trocam por moeda ou dinheiro, facilitou grandemente a circulao de riquezas. atividade consistente em colocar em circulao as mercadorias, adotando esse mecanismo, se deu o nome de comrcio. A tais pessoas, que servem de prestadoras de servios ou de intermedirias entre produtores e consumidores, do ato de intermediao procurando auferir lucros, j que as mercadorias so adquiridas por um preo menor e vendidas por um maior, se deu o nome de comerciantes. A atividade empresarial sempre especulativa (lucrativa), isto , o empresrio sempre visa a vender por mais o que adquiriu por menos, muito embora, algumas vezes, em face de circunstncias especiais, no obtenha lucros e sim sofra prejuzos (venda por menos do preo de aquisio e encargos que oneram mercadorias). No entanto, os prejuzos no desnaturam o intuito de lucratividade que permeia o exerccio da atividade empresarial. Com o decorrer dos tempos, a interferncia estatal se fez sentir com maior intensidade, no apenas regulando as atividades empresariais, como tambm estabelecendo
1

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial..25a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000.

normas limitativas ou mesmo impeditivas dessas atividades. De tal modo cresceu a influncia estatal que, atualmente, o exerccio regular do comrcio depende quase que inteiramente da vontade do Estado, que orienta e limita as atividades mercantis de forma soberana, considerando ainda que em algumas situaes especiais o prprio Estado desempenha diretamente a atividade econmica consoante disposto no Art. 173 da CF/882 quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. O STF3 entende que a interveno do Estado na atividade econmica deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem econmica, cuja previso
2

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. 3 Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-ACAR ABAIXO DO PREO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAO CABVEL. 1. A interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos setores econmicos consagrada pela Carta Magna de 1988. 2. Deveras, a interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem econmica, cuja previso resta plasmada no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios, oligoplios, cartis, trustes e outras deformaes que caracterizam a concentrao do poder econmico nas mos de um ou de poucos. Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por dominar, em conseqncia, os mercados e, de outro, por desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A interveno est, substancialmente, consagrada na Constituio Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da interveno, em todas suas modalidades encontra previso abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica. o poder para exercer, na forma da lei as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor pblico e indicativo para o privado". Pela interveno

resta plasmada no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da Repblica (art. 1 da CF/1988). As atividades econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios, oligoplios, cartis, trustes e outras deformaes que caracterizam a concentrao do poder econmico nas mos de um ou de poucos. Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por dominar, em consequncia, os mercados e, de outro, por desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. Atravs dessa evoluo do comrcio, chega- se ao prprio conceito do Direito Comercial, qual seja, segundo Fran Martins4: Ao conjunto das normas que regulam os atos considerados comerciais e as atividades dos comerciantes, como pessoas que exercitam em carter profissional tais atos, que se d o nome de direito comercial. Naturalmente o direito comercial no resulta apenas de leis(...) abrange tambm certos usos e costumes praticados pelos comerciantes, que ainda no foram regulados pelo poder pblico. Compreende, at, atos que so praticados por pessoas no- comerciantes ou atos que so da esfera do direito comum, mas que caem no mbito do direito comercial por serem praticados em benefcio ou em funo da atividade mercantil. Sobre a evoluo da atividade comercial, assevera Fbio Ulhoa Coelho5 que os bens e servios que homens e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto , vestirse, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) so produzidos em organizaes econmicas especializadas. Nem sempre foi assim, porm. Na Antiguidade, roupas e vveres eram
o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos doEstado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (DIGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8 Edio, Ed. Saraiva, pgs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientao no sentido de que a desobedincia aos prprios termos da poltica econmica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econmicos envolvidos, so fatores que acarretam insegurana e instabilidade, desfavorveis coletividade e, em ltima anlise, ao prprio consumidor. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acrdo recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAO DE PREOS PELO INSTITUTO DO ACAR E DO LCOOL IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MNIMA. PARECER DA FUNDAO GETLIO VARGAS FGV. DIFERENA ENTRE PREOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matria, a jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenizao, pelo Estado,decorrente de interveno nos preos praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provi mento. (STF- RE 648622 AgR / DF, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 20/11/2012). 4 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial.25a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina 3. 5 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 5.

produzidos na prpria casa, para os seus moradores; apenas os excedentes eventuais eram trocados entre vizinhos ou na praa.

Captulo 2- Histria e Fontes do Direito Empresarial: 2.1- Histria do Comrcio e Direito Empresarial: Ao estudar- se o desenvolvimento do Direito Empresarial no se pode isollo da evoluo do comrcio. O Direito Empresarial s surgiu na Idade Mdia para regular relaes entre os ento denominados comerciantes, s mais tarde tendo um mbito maior, de modo a sobrepujar- se ao comrcio (este existente desde a Idade Antiga), para posteriormente abranger at mesmo relaes de carter civil. Inicialmente o Direito Empresarial foi como que uma decorrncia das transaes econmicas de indivduos que tinham por profisso fazer circular as mercadorias. Da a necessidade de recorrer histria do comrcio para conhecer- se a evoluo do Direito Empresarial. Conforme lio de Ricardo Negro6o Direito Empresarial desenvolveu-se margem do Direito Civil, de razes romanas na prtica e no exerccio do comrcio ao longo dos sculos. Sua sistematizao, como conjunto de regras jurdicas prprias, contudo, vem a ocorrer posteriormente a sua formao inicial, provavelmente na Idade Mdia, mas os estudiosos no conseguiram, at o momento, encontrar um ponto comum na identificao do seu perodo inicial no decorrer da histria humana. 2.1.1- Na Antiguidade: No se pode, com segurana, dizer que houve um Direito Empresarial na mais remota antiguidade. Os fencios, que so considerados um povo que praticou o comrcio em larga escala, nos forneceram usos e costumes da navegao martima, tal como a prtica do alijamento (consagrado em nosso Cdigo Comercial de 1.850 como avaria grossa- arts. 7697, 621, parte final8 e 764, item 2o-9), que consiste na faculdade que detinham os comandantes dos navios de se livrar da carga, em caso de perigo iminente. Nesta situao, o prejuzo seria repartido entre o proprietrio do carregamento e o da embarcao. Na Grcia comeam a aparecer alguns contratos, que mais tarde so aceitos no Direito Empresarial, como o cmbio martimo10. Segundo elucida Andr Luiz Santa Cruz Ramos11: ao estudar-se a histria do Direito Empresarial, logo se percebe que o comrcio muito mais antigo que o aludido ramo do Direito. De fato, o comrcio existe desde a Idade Antiga. As civilizaes mais antigas, como os fencios, por exemplo, destacaram-se no exerccio da atividade mercantil.
6

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 25. 7 Art. 769 - Quando for indispensvel lanar-se ao mar alguma parte da carga, deve comear-se pelas mercadorias e efeitos que estiverem em cima do convs; depois sero alijadas as mais pesadas e de menos valor, e dada igualdade, as que estiverem na coberta e mais mo; fazendo-se toda a diligncia possvel para tomar nota das marcas e nmeros dos volumes alijados. 8 Art.621 - Pagam frete por inteiro as fazendas que se deteriorarem por avaria, ou diminurem, por mau acondicionamento das vasilhas, caixas, capas ou outra qualquer cobertura em que forem carregadas, provando o capito que o dano no procedeu de falta de arrumao ou de estiva (artigo n. 624). Pagam igualmente frete por inteiro as fazendas que o capito obrigado a vender nas circunstncias previstas no artigo n. 515. O frete das fazendas alijadas para salvao comum do navio e da carga abona-se por inteiro como avaria grossa (artigo n. 764). 9 Art. 764 - So avarias grossas: (...)2 - As coisas alijadas para salvao comum... 10 Hoje regulamentados pelos artigos 633 a 665 do Cdigo Comercial de 1.850. 11 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 2.

No entanto, nesse perodo histrico Idade Antiga, bero das primeiras civilizaes -, a despeito de at j existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comrcio, ainda no se pode falar na existncia de um Direito Empresarial, entendido este como um regime jurdico sistematizado com regras e princpios prprios. Waldirio Bulgarelli12 nos mostra que: S com o imprio da Babilnia, aparece um dos primeiros documentos legislativos que atestam a existncia de normas jurdicas peculiares ao comrcio, em especial, o martimo: ele o Cdigo de Hamurbi, de 2.083 a.C., com disposies expressas sobre emprstimo a juro, o contrato de depsito, o contrato de sociedade e uma forma primitiva de contrato de comisso (...) no se prescreveu em matria de contratos de comrcio nenhum regime especial para a compra e venda, tudo indicando que os preceitos nele contidos no revelam direito especial para o comrcio. Por tais motivos, Carlos Barbosa Pimentel13 preleciona que o Cdigo de Hamurbi no considerado um precursor dos Cdigos Comerciais. 2.1.2- Em Roma: Apesar de guerreiros por excelncia, os romanos conheceram o comrcio como atividade secundria. A sua prtica, contudo, no era exercida diretamente pelo nascidos em Roma e sim por intermdio dos escravos, dando incio ao comrcio por representao. No existiam, no direito romano, regras especiais para regular as relaes empresariais: as poucas existentes se encontravam incorporadas ao Direito Civil. As regras relativas aos contratos e s obrigaes do Direito Romano (de natureza civil), serviram de base aos contratos e obrigaes empresariais, quando o direito mercantil comeou a tomar forma na Idade Mdia. Deve- se, igualmente assinalar que algumas normas e institutos do Direito Empresarial moderno tiveram sua origem em procedimentos do Direito Romano. Assim, o desapontamento dos bens do comerciante falido foi modelado na cessio bonorum dos romanos, procedimento segundo o qual o devedor insolvente era desapossado de todos os seus bens pelo Estado, que os vendia em hasta pblica; a ao pauliana, para a revogao dos atos praticados em fraude dos credores; as aes destinadas a promover a responsabilidade dos proprietrios pelos atos os seus prepostos tiveram origem nas aes institria e exercitria dos romanos; dentre outros institutos. Esses fatos, porm, no so suficientes para que se afirme que em Roma existiu um direito especial, diverso do direito comum dos cidados, a regular as transaes comerciais. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos14: mesmo em Roma no se pode afirmar a existncia de um Direito Empresarial, uma vez que na civilizao romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile). Segundo Fbio Ulhoa Coelho15: alguns povos da Antiguidade, como os fencios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produo de bens destinados especificamente venda. Esta atividade de fins econmicos, o comrcio, expandiu-se com extraordinrio vigor. Graas a ela, estabeleceram-se intercmbios entre
12

BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pginas 26 e 27. 13 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pg. 4. 14 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 2. 15 COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 5 e 6.

culturas distintas, desenvolveram-se tecnologias e meios de transporte, fortaleceram-se os Estados, povoou-se o planeta; mas, tambm, em funo do comrcio, foram travadas guerras, escravizaram-se os povos, recursos naturais se esgotaram. Com a queda do Imprio Romano, os rabes assumiram papel preponderante no comrcio e deles mantemos alguns termos utilizados na prtica mercantil, tais como: fregus, frete, armazm, avaria, etc. 2.1.3- Na Idade Mdia: O Direito Empresarial como um conjunto de normas jurdicas especiais, diversas do Direito Civil, para regular as atividades profissionais dos comerciantes, tem a sua origem na Idade Mdia. Formaram-se, ento, mercados e feiras, centros em que eram realizados grandes negcios. Os mercados eram locais, situados nas cidades, a que compareciam os agricultores com seus produtos, vendendo- os e adquirindo bens ou produo das cidades. Mais tarde, criou- se as feiras que eram o costume de os comerciantes de vrias regies, se reunirem em dias certos, em determinadas cidades, para fazerem as trocas de seus produtos. Tal incremento tomou o comrcio na Idade Mdia que, os que o praticavam se reuniram em corporaes, criando suas prprias leis (por meio de seus regulamentos ou estatutos) e tendo jurisdio particular. Elegiam um juiz, que dirimia as contendas, o cnsul, e este se guiava pelos usos e costumes adotados pelos comerciantes, ou seja, o direito comercial surgiu tanto do poder legislativo das corporaes como da sua atividade judiciria, convivendo com o direito comum criado pelos prprios comerciantes. As Corporaes de Ofcio exerceram tanta influncia sobre a sociedade mercantilizada da poca, que muitas cidades aproveitaram suas normas na criao das primeiras codificaes do Direito Empresarial. Vrios institutos do Direito Empresarial tornaram poderosos e um conjunto de normas especiais passou a regular as atividades dos banqueiros. A letra de cmbio, antes um simples documento que provava o depsito, por parte das pessoas, de uma certa importncia em mos dos banqueiros, passou a ter caracterstica diversa, servindo de ordem de pagamento a terceiros. O processo de falncia se estruturou melhor e comearam a surgir as primeiras sociedades mercantis. Criou-se ainda o contrato de seguro martimo em substituio ao contrato de cmbio martimo. Apareceram, ento, as primeiras codificaes do Direito Empresarial. As cidades em que o comrcio estava bem desenvolvido compilaram os costumes mercantis nos seus Estatutos. O direito martimo foi, sem dvida, o mais regulado, dada a relevncia que tinha, na poca, o comrcio martimo, suplantando o terrestre, em geral regido pelos Estatutos das cidades. Era o direito martimo de cunho eminentemente internacional. Acerca desta fase da evoluo histrica do Direito Empresarial averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos16: durante a Idade Mdia, todavia, o comrcio j atingira um estgio mais avanado, e no era mais uma caracterstica de apenas alguns povos, mas de todos eles. justamente nessa poca que se costuma apontar o surgimento das razes do Direito Empresarial, ou seja, do surgimento de um regime jurdico especfico para a disciplina das relaes mercantis. Fala-se, ento, na primeira fase desse ramo do direito. a poca do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em razo do fortalecimento do comrcio martimo. Ocorre que na Idade Mdia no havia ainda
16

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 2 e 3.

um poder poltico central forte, capaz de impor regras gerais e aplic-las a todos. Vivia-se sob o modo de produo feudal, em que o poder poltico era altamente descentralizado nas mos da nobreza fundiria, o que fez surgir uma srie de direitos locais nas diversas regies da Europa. Em contrapartida, ganhava fora o Direito Cannico, que repudiava o lucro e no atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve ento que organizar e construir o seu prprio direito, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescncia da atividade mercantil que se observava, aps dcadas de estagnao do comrcio. As regras do Direito Empresarial foram surgindo, pois, da prpria dinmica da atividade negocial. Na Idade Mdia surgiram ou tomaram corpo os principais contratos comerciais: transporte, comisso, sociedades, seguro martimo. E as primeiras regras escritas no direito mercantil aparecem nessa poca. Separa- se o Direito Empresarial do Direito Civil. Os primeiros corpos legais, porm, que aparecem traando normas pormenorizadas sobre as atividades comerciais foram as Ordenanas francesas baixadas por Lus XIV (a de 1.673 tratava do comrcio terrestre, a de 1.681 tratava do comrcio martimo). Para Fbio Ulhoa Coelho17 nas corporaes de ofcio, como expresso da autonomia da atividade mercantil, foram paulatinamente surgindo normas destinadas a disciplinar as relaes entre seus filiados. Na Era Moderna estas normas pseudosistematizadas sero chamadas de Direito Comercial. Nesta sua primeira fase de evoluo, ele o direito aplicvel aos membros de determinada corporao dos comerciantes. Os usos e costumes de cada praa ou corporao tinham especial importncia na sua aplicao. 2.1.4- Cdigo de Napoleo de 1.807: Tratou- se do primeiro Cdigo Comercial. Apesar de no haver inovado muito em matria empresarial, conservando quase tudo o que dispunham as Ordenanas, no obstante o desenvolvimento comercial que se verificava, dando lugar criao de regras jurdicas para aplicao aos casos concretos, o Cdigo do Comrcio Francs teve grande influncia nas legislaes, principalmente nas dos povos latinos. Baseado nas ideias de liberdade, o Cdigo de 1.807 adotou a chamada tendncia objetiva do Direito Comercial, ou seja, no mais o considerando como o direito dos comerciantes (critrio subjetivo- corporativista), mas o direito prprio dos atos de comrcio, enumerados pela lei (critrio objetivo). No obstante os estudos mais recentes, apontarem que essa transformao, do critrio subjetivo para o objetivo, no tenha sido pura, a verdade que ensejou uma verdadeira reviravolta nas concepes at ento existentes, permitindo a ampliao de matria comercial que passou a alcanar a indstria e outras atividades econmicas. Andr Luiz Santa Cruz Ramos18 esclarece que: a codificao napolenica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Cdigo Civil napolenico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da nobreza fundiria, pois estava centrado no direito de propriedade. J o Cdigo Comercial encarnava o esprito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliria. O Direito Comercial regularia, portanto, as relaes
17 18

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 6. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 5.

10

jurdicas que envolvessem a prtica de alguns atos definidos em lei como atos de comrcio. No envolvendo a relao a prtica destes, seria ela regida pelas normas do Cdigo Civil. Segundo Fbio Ulhoa Coelho19 no incio do sculo XIX, em Frana, Napoleo, com a ambio de regular a totalidade das relaes sociais, patrocina a edio de dois monumentais diplomas jurdicos: o Cdigo Civil (1804) e o Comercial (1807). Inaugura-se, ento, um sistema para disciplinar as atividades dos cidados, que repercutir em todos os pases de tradio romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-se as relaes de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes sobre contratos, obrigaes, prescrio, prerrogativas, prova judiciria e foros. A delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial era feita, no sistema francs, pela teoria dos atos de comrcio. Sempre que algum explorava atividade econmica que o direito considerava ato de comrcio (mercancia), submetia-se s obrigaes do Cdigo Comercial (escriturao de livros, por exemplo) e passava a usufruir da proteo por ele liberada (direito prorrogao dos prazos de vencimento das obrigaes em caso de necessidade, instituto denominado concordata). Tanto o Cdigo Comercial francs como os demais que o seguiram foram constantemente modificados, em vista das peridicas inovaes surgidas na evoluo do Direito Empresarial. Essas leis posteriores muitas vezes no apenas alteraram disposies dos cdigos como revogaram inteiramente as mesmas, passando a regular a matria de modo diverso. Influenciado por ele, surgiu o Cdigo Comercial Brasileiro de 1.850 (Lei No.: 556, de 25 de Junho de 1.850), atualmente em vigor somente em sua parte segunda, que trata do comrcio martimo, a primeira parte que tratava do comrcio em geral, atualmente se encontra regulada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2.002 (Lei No.: 10.406, de 10 de Janeiro de 2.002) e a sua parte terceira, que tratava das quebras, atualmente encontrase regulada pela Lei de Falncias (Lei No.: 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005). Conforme lio de Ricardo Negro20 com a promulgao do Cdigo Napolenico, ou Code de Commerce, influenciado pela legislao de Savary e, por sua vez, influenciado por toda a legislao comercial da poca, inclusive o Cdigo Comercial brasileiro (Lei No.: 556, de 25/06/1850), surge o conceito objetivo de comerciante, definindo-o como aquele que pratica, com habitual profissionalidade, atos de comrcio. Afasta-se nesse perodo o ponto central do conceito vigente na fase precedente- a ideia de ser um direito dos comerciantes- para se estabelecer o Direito Comercial como direito dos atos de comrcio. Nessa concepo, a relevncia da cincia do direito est posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prtica de determinados atos, que, exercidos com profissionalidade, tero a proteo de uma legislao especial, de natureza comercial. 2.2- Conceito e Definio do Direito Empresarial: O Direito Comercial a parte do Direito Privado que tem principalmente por objeto regular as relaes jurdicas que surgem do exerccio do comrcio. Esta definio, proposta pelo italiano Cesare Vivante, foi criticada por no contemplar atos praticados por no- comerciantes, mas regulados por leis comerciais (exemplo da emisso de cheque).

19 20

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2005, pgs. 7. NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 33.

11

Waldemar Ferreira props: Direito Comercial o conjunto sistemtico de normas jurdicas disciplinadoras do comerciante e seus auxiliares e do ato de comrcio e das relaes dele oriundas. Carvalho de Mendona trilhou caminho parecido, ao afirmar que: O Direito Comercial a disciplina jurdica reguladora dos atos de comrcio e, ao mesmo tempo, dos direitos e das obrigaes das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares. Dessas duas ltimas definies surgiu uma, de autoria de Fran Martins21, que sintetiza a disciplina: Direito Comercial o conjunto de regras jurdicas que regulam as atividades das empresas e dos empresrios comerciais, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos no se relacionem com as atividades das empresas. Dessa definio devem ser excludos os atos realizados pelos empresrios que no sejam necessrios ou relativos ao exerccio da sua profisso. Ex.: o empresrio adquire do produtor mercadoria para o seu uso particular- no para sua empresa, ou seja, com o intuito de revender para obter lucro- no pratica ato de comrcio, e, por essa razo, no estava sujeito outrora vigente lei comercial. Na sistemtica dos atos de comrcio, havia determinados atos que, isoladamente, eram reputados civis, mas praticados pelo comerciante para atender s contingncias do seu comrcio, tornavam-se comerciais. Ex.: quando um comerciante adquiria uma vitrina, no para revender, com intuito de lucro, como acontece em sua profisso, mas para aparelhar seu estabelecimento comercial, esse ato tornava-se mercantil em virtude de estar ligado s atividades do comerciante, no exerccio de sua profisso, e por isso era denominado de ato de comrcio por conexo, por dependncia ou acessrio. Para Ricardo Negro22: busca-se, hoje, uma nova conceituao para o Direito Comercial, como sendo o Direito de Empresa. A terminologia foi adotada pelo Codice Civile de 1942, na Itlia, e integra o Livro II da Parte Especial do Cdigo Civil de 2002 (Do Direito de Empresa). O Direito Comercial o ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do moderno empresrio, bem como suas relaes jurdicas, firmadas durante o exerccio profissional das atividades mercantis e empresariais. O Direito Comercial, no desaparece com o novo Cdigo, mas renasce como Direito de Empresa. Se quisermos adotar o conceito do Direito Comercial (ou Direito Empresarial, como tem sido denominado atualmente) levando em conta a empresa mercantil, teremos que considerar essa como uma organizao destinada a atividades de produo e circulao de bens e servios, chefiada ou dirigida por uma pessoa natural (fsica) ou jurdica que denominada de empresrio. Andr Luiz Santa Cruz Ramos23 analisa: hodiernamente, portanto, o direito comercial no cuida apenas do comrcio, mas de toda e qualquer atividade econmica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou servios. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relaes
21

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 25a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina 16. 22 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 33 e 34. 23 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 18.

12

empresariais, e por isso alguns tm sustentando que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expresso direito empresarial. Segundo Fbio Ulhoa Coelho24 Direito Comercial a designao tradicional do ramo jurdico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superao dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios necessrios sobrevivncia humana. Note-se que no apenas as atividades especificamente comerciais (intermediao de mercadorias, no atacado ou varejo), mas tambm as industriais, bancrias, securitrias, de prestao de servios e outras, esto sujeitas aos parmetros (doutrinrios, jurisprudenciais e legais) de superao de conflitos estudados pelo direito comercial. Seu nome mais adequado, hoje, fosse Direito Empresarial. Da definio acima exposta, tem- se que as normas do Direito Empresarial alcanam no apenas os empresrios, mas aqueles que, mesmo sem se revestirem dessa qualidade, praticam atos aos quais a lei atribuiu caractersticas tais que se tornaram regidas pela disciplina ora em anlise. Exemplo deste a emisso de um cheque, feita por quem no se reveste da qualidade de empresrio, da mesma forma que uma letra de cmbio ou uma nota promissria ou, at, uma garantia prestada por aval. Todos esses atos possuem regulamentao em legislaes prprias, concernentes aos ttulos de crdito, e fazem parte do campo de abrangncia do Direito Empresarial, independentemente de haverem sido praticados por empresrio ou representante de sociedade empresria. 2.3- Fontes do Direito Empresarial: Quando se conceituam as fontes do direito, normalmente a definio restringe- se prpria expresso do direito, ou seja, forma como ele se manifesta. No entanto, importante entender-se que antecedem norma os anseios da sociedade (fatos sociais). Estes so mutantes, variando com as geraes, mas se revelam determinantes para o surgimento do ordenamento jurdico de uma nao. Muitos autores costumam classific- las em fontes materiais e formais. As primeiras esto relacionadas aos fatores polticos, sociais, religiosos, econmicos, componentes do grupo social e compreendem os rgos criadores ou reveladores das normas jurdicas (exs.: assembleias e o povo como criador do costume jurdico), enquanto as fontes formais so a forma, os meios e o modo pelo quais se manifestam as normas jurdicas. E so estas ltimas que constituem o objeto do nosso estudo. Dividem- se as fontes formais em primrias e secundrias. As primeiras posicionam- se em ordem de preferncia em relao s outras, traduzindo- se numa obrigatoriedade de esgot-las, antes de invocar- se uma fonte secundria. 2.3.1- Fontes Primrias: So as leis, regulamentos e tratados internacionais. Leis: A principal fonte primria de nosso Direito Empresarial a Constituio Federal de 1988 (por exemplo quando trata da ordem econmica e financeiraart. 170 e seguintes) e a lei. Existe uma profuso delas, a comear pelo prprio Cdigo Comercial de 1.850, que, embora com a revogao da maioria de seus artigos, permanece vivo em sua Segunda Parte, tratando do comrcio martimo. Outras, apenas para citar algumas, so as Leis No.: 6.404/76, que disciplina as sociedades por aes e No.: 7.357/85, que dispe sobre os cheques. Importa ressaltar que o Cdigo Civil de 2.002, na parte que
24

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 43.

13

trata sobre Direito de Empresa, considerado fonte primria do Direito Empresarial, bem como a Lei No.: 11.101/2005 (Lei de Falncias). Sendo o Direito Empresarial um ramo da cincia jurdica eminentemente direito dinmico e progressista, a lei, que o assegura, deve estar em constante evoluo, a fim de no perturbar o desenvolvimento econmico dos povos. Alguns autores25, consideram como fonte primria somente a lei empresarial e as disposies de outros cdigos (civil, processo civil) que regulam particularmente matria comercial, colocando a lei civil como a primeira fonte subsidiria do direito empresarial. Ressalte-se que foi apresentado o Projeto de Lei No.: 1.572/2011, em 14/06/2011, que atualmente encontra-se em trmite na Cmara dos Deputados, cujo escopo a instituio de um novo Cdigo Comercial. Acerca do mesmo anota Andr Luiz Santa Cruz Ramos26: Eu, pessoalmente, entendo que um novo Cdigo Comercial necessrio, basicamente, por dois motivos: (I) corrigir os tristes erros do Cdigo Civil em relao ao direito empresarial e, sobretudo, (II) defender o livre mercado. Regulamentos: so considerados fontes primrias justamente porque servem atribuio de eficcia s leis empresarial. So baixados pelo Poder Pblico a respeito de determinadas matrias. Tratados Internacionais: a matria empresarial tambm incorporou alguns Tratados Internacionais que o pas tenha adotado ou a que tenha aderido, a exemplo da Lei Uniforme de Genebra, introduzida na legislao brasileira pelo Decreto No.: 57.663/66, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/1.908, tratando do cheque, letra de cmbio e nota promissria. 2.3.2- Fontes Secundrias: Ricardo Negro27 ao explanar acerca das fontes secundrias, dispe: no imprio do Cdigo Comercial, o aplicador da lei utiliza como fonte secundria- na omisso ocorrida nas fontes primrias do Cdigo e das leis civis a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os ltimos, chamados por alguns de fonte complementar. A promulgao do novo Cdigo Civil, entretanto, eleva-o categoria de fonte primria, naqueles aspectos que regulamenta: o direito contratual e o direito de empresa. Inexistindo, portanto, em um caso concreto, norma primria sobre a matria, fica o juiz autorizado a lanar mo de uma norma secundria, de forma subsidiria28. So elas: Usos e Costumes Comerciais: constituem-se em importante fonte do Direito Empresarial. Alis, no princpio (Idade Mdia), ele era consuetudinrio. Tambm no mbito do Direito Civil, a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (antiga LICC- Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em seu art. 4o-29, concede analogia, aos costumes, ou mesmo, aos princpios gerais do Direito a qualificao de fontes subsidirias do Direito. Os costumes, para serem aceitos como fonte do Direito Empresarial, necessitam
25 26

Nesse sentido: MARTINS, Fran, ob.cit., pg. 31 e 32 e BULGARELLI, Waldirio, ob.cit., pg. 76 e77. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 30. 27 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 40. 28 Art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 29 Art. 4o- da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro- Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

14

revestir- se de alguns requisitos. Primeiro, preciso que se trate de uma prtica reiterada e uniforme, que seja assimilada por todos como se fora lei. De outra forma, dever estar previsto na prpria lei. No pode, contudo, ser contra a lei, pois violaria a prpria concepo de fonte subsidiria lei. Assim, ns temos os costumes: (a) prater legem, que decorrem da prtica mercantil, aceitos e aplicados para suprirem as lacunas legislativas, a exemplo do cheque visado, citado por Bulgarelli30; (b) secundum legem, pois so previstos na prpria lei para complement-la, como no art. 113 do Cdigo Civil de 2.002, que enuncia: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa- f e os usos do lugar de sua celebrao; (c) contra legem, esses no so tolerados pelo ordenamento jurdico e, consequentemente, no aceitos como fonte do Direito, j que s se admite a revogao ou modificao de uma lei por outra lei, a exemplo do cheque ps-datado (vulgarmente denominado pr- datado), que vai de encontro prpria natureza do documento, que um ttulo de crdito vista31 (art. 32 da Lei do Cheque- Lei No.: 7.357/8532). O Superior Tribunal de Justia (STJ33) assentou que a frustrao no pagamento de cheque pr-datado no caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Cdigo Penal, ou na do seu 2, inciso VI34, isto porque o cheque ps-datado,
30 31

BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pgina 78. A doutrina assim conceitua o cheque: O cheque ttulo revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento vista, passada em favor do prprio ou de terceiro .(grifos nossos) in ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e Pratica dos Ttulos de Crdito. 19a- edio, So Paulo Saraiva, 1.999, pg. 95. No mesmo sentido, tem-se o art. 32 da Lei do Cheque (Lei No.: 7.357/85): Art . 32 O cheque pagvel vista. Considera-se no-estrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao. 32 Art . 32 O cheque pagvel vista. Considera -se no-estrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao. 33 Neste sentido, confira-se: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CDIGO PENAL. FRUSTRAO NO PAGAMENTO DE CHEQUE PR-DATADO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ATIPICIDADE. PROCEDNCIA. 1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia tem proclamado que a frustrao no pagamento de cheque pr-datado no caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Cdigo Penal, ou na do seu 2, inciso VI. 2. Isso porque o cheque ps-datado, popularmente conhecido como pr-datado, no se cuida de ordem de pagamento vista, mas, sim, de garantia de dvida. 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustrao no pagamento de cheque ps-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infrao ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denncia, e pelos elementos de cognio que a acompanham, a inteno deliberada de obteno de vantagem ilcita por meio ardil ou o artifcio. 4. Ordem concedida . (STJ- HC 121628 / SC, Relator: Min. Og Fernandes, julgamento: 09/03/2010). 34 Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. 1 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, 2. 2 - Nas mesmas penas incorre quem: Disposio de coisa alheia como prpria I - vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria; Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria II - vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas circunstncias; Defraudao de penhor III - defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum; Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro V - destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as conseqncias da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente proviso de fundos

15

popularmente conhecido como pr-datado, no se cuida de ordem de pagamento vista, mas, sim, de garantia de dvida. Em 2009, o STJ editou a Smula No.: 370, consoante a qual: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado. Em situaes peculiares decidiu o STJ em que pese a jurisprudncia aceitar a tese da falta de justa causa, para trancar a ao penal por estelionato, quando o cheque dado como garantia de dvida a espcie guarda peculiaridades que afastam essa premissa35. Normalmente, no Direito Empresarial, os costumes, para serem admitidos como prova, necessitam estar assentados na Junta Comercial36, que emitem certido a respeito37. No entanto, o juiz tem direito livre convico na anlise das provas, desde que no se afaste das premissas bsicas quanto legalidade das mesmas. Como se trata de direito consuetudinrio, deve-se observar o disposto no art. 337 do CPC: Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a

em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. 3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. 35 Confira-se: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CHEQUE. SUSTAO (CONTRAORDEM). AO PENAL. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA. AFERIO. MATRIA IMPRPRIA VIA ELEITA. COMPETNCIA. LUGAR ONDE DEU-SE O PREJUZO PARA A VTIMA. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. MATRIA NO DECIDIDA NA ORIGEM. 1 - Em que pese a jurisprudncia aceitar a tese da falta de justa causa, para trancar a ao penal por estelionato, quando o cheque dado como garantia de dvida a espcie guarda peculiaridades que afastam essa premissa. 2 - No caso concreto, o cheque foi devolvido em virtude de contraordem (sustao), defendida na impetrao em razo de servios mecnicos mal executados pela suposta vtima, obrigando o paciente a refazer o trabalho em outra oficina, com custos adicionais. 3 - No foram juntadas provas pr-constitudas que possam possibilitar a aferio desta tese, estando mal instrudo o habeas corpus. 4 - Splica que, de resto, demanda revolvimento ftico-probatrio no condizente com a via angusta do habeas corpus, pois, conforme corrente doutrinria e jurisprudencial majoritria, somente se justifica a interrupo, desde logo, da marcha processual quando perceptvel, primo ictu oculi, a falta de justa causa para a persecutio criminis, evidenciada pela simples enunciao dos fatos a demonstrar a ausncia de mnimo suporte ftico que d base acusao. 5 - O estelionato se consuma onde ocorreu o prejuzo para a vtima que, no caso concreto, deu-se em Picos/PI. 6 - No decidida a matria referente suspenso condicional do processo, porque limitou-se o acrdo da origem a dizer que ainda h tempo para ser formulada no primeiro grau de jurisdio, no h nada a decidir sobre o tema nesta Corte, ainda mais porque, neste particular, tambm encontra-se mal instrudo o pedido, no havendo demonstrao de que o paciente preenche os requisitos da benesse. 7 - Ordem denegada. (STJ- HC 136595 / PI, Relatora: Min. Maria Thereza Assis Moura, julgamento: 02/08/2012). 36 Lei No.: 8.934/94: Art.8o- s Juntas Comerciais incumbe: (...) VI- o assentamento dos usos e prticas mercantis. 37 Decreto No-.: 1.800/1.996: Art.87. O assentamento de usos ou prticas mercantis efetuado pela Junta Comercial. 1 Os usos ou prticas mercantis devem ser devidamente coligidos e assentados em livro prprio, pela Junta Comercial, ex officio, por provocao da Procuradoria ou de entidade de classe interessada. 2 Verificada, pela Procuradoria, a inexistncia de disposio legal contrria ao uso ou prtica mercantil a ser assentada, o Presidente da Junta Comercial solicitar o pronunciamento escrito das entidades diretamente interessadas, que devero manifestar-se dentro do prazo de noventa dias, e far publicar convite a todos os interessados para que se manifestem no mesmo prazo. 3 Executadas as diligncias previstas no pargrafo anterior, a Junta Comercial decidir se verdadeiro e registrvel o uso ou prtica mercantil, em sesso a que compaream, no mnimo, dois teros dos respectivos vogais, dependendo a respectiva aprovao do voto de, pelo menos, metade mais um dos Vogais presentes. 4 Proferida a deciso, anotar-se- o uso ou prtica mercantil em livro especial, com a devida justificao, efetuando-se a respectiva publicao no rgo oficial da Unio, do Estado ou do Distrito Federal, conforme a sede da Junta Comercial. Art. 88. Qinqenalmente, as Juntas Comerciais processaro a reviso e publicao da coleo dos usos ou prticas mercantis assentados na forma do artigo anterior.

16

vigncia, se assim o determinar o juiz. Sobre o tema anota Ricardo Negro38: observa-se, entretanto, que a certido expedida pela Junta Comercial no faz prova absoluta, cabendo ao juiz, no conjunto das provas e sob o princpio da livre convico, apreciar seu valor probatrio e, eventualmente, aceitar contraprova de quem a fizer. Distingue- se, entretanto, o uso do costume. O uso a simples repetio de fato da mesma espcie; se esse uso tem por objeto estabelecer relaes jurdicas entre pessoas, classifica- se como costume. O uso, portanto, a base do costume; se o uso se repete, estabelecendo a forma ou o modo de realizar algum ato, ento chama- se costume. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos39: os usos e costumes surgem quando se verificam alguns requisitos bsicos: exige-se que a prtica seja (I) uniforme, (II) constante; (III) observada por certo perodo de tempo, (IV) exercida de boa-f e (V) no contrria lei. Esclarece ainda que a doutrina distingue os usos em usos de direito (ou usos propriamente ditos) e usos de fato ( ou usos convencionais). Os primeiros so aqueles que decorrem da prpria lei, razo pela qual sua eficcia no decorre da vontade das partes, mas de imposio legal. Os segundos, por outro lado, so aqueles que surgem como decorrncia da prtica espontnea dos empresrios em suas relaes jurdicas cotidianas, como os contratos mercantis que se firmam constantemente. Exemplo de uso de direito o disposto no art. 488 do Cdigo Civil: Convencionada a venda sem fixao de preo ou de critrios para a sua determinao, se no houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do vendedor. Pargrafo nico. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preo, prevalecer o termo mdio. Analogia: na ausncia de outra fonte formal do direito, permite- se a aplicao da analogia, considerada como a possibilidade de utilizar- se entendimento a respeito de um caso concreto similar, j julgado, a fim de dirimir uma lide. Para Ricardo Negro40: a analogia, mais do que uma fonte de direito, um processo, um mtodo de interpretao legislativa. Caber ao julgador estabelecer as identidades entre as relaes, objetos e situaes jurdicas e aplicar a lei ao caso concreto, dada a omisso particular. Jurisprudncia: uniformidade das decises dos tribunais a respeito de determinada matria. Isso no implica a obrigao de o juiz segui- la, pois ele pode desenvolver a sua prpria convico, mesmo que diversa daquela. H autores que no consideram esta uma fonte do Direito Comercial, por entenderem que ela no fonte geradora do Direito, j que se trata da observao de fatos pretritos41. Assim, porm, no a consideram Fran Martins42 e Carlos Barbosa Pimentel43. Porm, com a aprovao da Reforma do Poder Judicirio (materializada atravs da Emenda No.: 45/2004), passou-se a adotar a Smula vinculante (art. 103-A da CF/8844 e Lei No.: 11.417/2006), atuando as
38

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 44. 39 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 29. 40 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 41. 41 BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15a- edio. So Paulo: Editora: Atlas, 2.000, pgina 81. 42 Martins, Fran. Curso de Direito Comercial. 25a- edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2.000, pgina 35. 43 Pimentel, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pg. 14. 44 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir

17

decises reiteradas do Supremo Tribunal Federal, como verdadeiras leis, pacificando o entendimento da jurisprudncia como fonte do direito. Princpios Gerais do Direito: So os norteadores da construo do prprio Sistema Jurdico Positivo vigente. Ressalte- se que a doutrina e o contrato no so fontes do direito. Segundo Ricardo Negro45: exemplo de princpio geral do direito o da pars conditio creditorum, ou tratamento paritrio entre os credores na execuo coletiva falimentar. Na falncia figura, no arcabouo legislativo, a ideia do tratamento equnime dos credores, determinando-se o pagamento segundo sua classe e, dentro desta, por rateio. Estampa-se como a prpria razo da execuo coletiva e, portanto, eventual omisso da lei deve-se ater a essa regra, no escrita, mas presente como cenrio de fundo ou como marca dgua sob as letras da lei. Sobre o aludido princpio explana Fbio Ulhoa Coelho46: a par condicio creditorum (tratamento paritrio dos credores) corresponde a um valor secular, cultivado pelo direito falimentar. Por ele, j que o empresrio falido no ter recursos para honrar a totalidade das suas obrigaes, o justo e racional que os credores mais necessitados (como os trabalhadores, por exemplo) sejam satisfeitos antes dos demais, e que, entre credores titulares de crdito da mesma natureza, no sendo suficientes os recursos disponveis para o pagamento da totalidade de seus direitos, proceda-se ao rateio proporcional ao valor destes. O princpio do tratamento paritrio dos credores legal, especial e implcito. A jurisprudncia do STJ47 reconhece que o juzo laboral no detm autonomia para dispor dos depsitos recursais efetivados por empresa cuja quebra venha a ser

de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso." 45 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 44. 46 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 100. 47 Observe-se: PROCESSO CIVIL. CONTAS DE DEPSITO RECURSAL TRABALHISTA. MOVIMENTAO E ADMINISTRAO. LEGITIMIDADE. MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO. PRAZO. 1. A movimentao das contas de depsito recursal trabalhista regidas pelo art. 899, 1 a 7, da CLT da alada exclusiva do juzo laboral. 2. O juzo laboral no detm autonomia para dispor dos depsitos recursais efetivados por empresa cuja quebra venha a ser decretada. A destinao do numerrio, inclusive em observncia da par conditio creditorum, h de ser dada pelo juzo universal da falncia. 3. O acesso aos depsitos realizados nas contas recursais trabalhistas no se d de forma direta, mas mediante expedio de ofcio ao respectivo juzo laboral para que, oportunamente - isto , aps o trnsito em julgado da reclamao trabalhista -, transfira o valor consignado para conta judicial disposio do juzo falimentar, essa sim de sua livre movimentao. 4. Nos termos do art. 23 da Lei n 12.016/09, o prazo para

18

decretada. A destinao do numerrio, inclusive em observncia da par conditio creditorum, h de ser dada pelo juzo universal da falncia. O falido no tem o poder de dispor de seus bens, por isso qualquer alienao realizada aps a decretao da falncia, salvo as excees legais, considerada nula, pois infringe os princpios norteadores da par conditio creditorum, motivo pelo qual pode ser reconhecida ex officio.

impetrao do mandado de segurana de 120 dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato reputado coator. 5. Recurso ordinrio no provido. (STJ - RMS 32864 / SP, Relatora; Min. Nancy Andrighi, julgamento: 28/02/2012).

19

Captulo 3- Teoria dos Atos de Comrcio: Observa-se que o Direito Empresarial o conjunto de regras jurdicas que regulam as atividades dos empresrios e das sociedades empresrias, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos no se relacionem com as atividades das empresas. Abstrai-se desse conceito como elementos caracterizadores do direito Empresarial: o empresrio (agente da operao mercantil, constituem- se de pessoas fsicas ou jurdicas que, de maneira profissional, procuram fazer circular as riquezas ou prestar servios, com o intuito de obter lucro nessas operaes, outrora denominado comerciante) e os atos de comrcio (atos praticados por esses empresrio comerciantes- ou pelas empresas, em funo de sua profisso, e aqueles que a lei, discricionariamente, reputa comerciais, so delimitadores da matria mercantil). Os atos de comrcio tm preeminncia sobre os empresrios (comerciantes), pois no existiro estes desde que se verifique a ausncia de atos de comrcio. Desde que se d a preeminncia aos atos de comrcio, verifica- se que, se para ser empresrio (comerciante) indispensvel a prtica profissional de atos de comrcio, estes existem sem que os que os praticam possam ser considerados comerciantes. A adoo da teoria dos atos de comrcio corolrio do sistema francs. So os atos de comrcio que, realmente, caracterizam e delimitam a matria comercial. Por tal motivo, primeiramente estudaremos os atos de comrcio e, s aps, passaremos ao estudo dos empresrios (comerciantes). Andr Luiz Santa Cruz Ramos48 esclarece a teoria de Rocco (predominante sobre os atos de comrcio), consoante a qual: todos os atos de comrcio possuam uma caracterstica comum, qual seja, a funo de intermediao na efetivao da troca. Em suma: os atos de comrcio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediao (ato de comrcio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execuo ( ato de comrcio acessrio ou por conexo). Uma das mais recentes teorias relativas aos atos de comrcio a que os classifica como atos de empresas. O Cdigo Civil italiano de 1.942 (inspirador do atual Cdigo Civil Brasileiro de 2.002), ao fazer a unificao do Direito Privado, tomou como agente da profisso comercial, no o comerciante, pessoa fsica ou jurdica, mas a empresa comercial, ou seja, o conjunto de pessoas, capital e trabalho, que se dedica s atividades de produo e circulao dos bens. Os atos praticados pelas empresas comerciais seriam sempre atos comerciais. Fran Martins49 assim nos assevera: (...) a empresa, no sentido econmico, significa uma unio do capital e do trabalho para a produo e circulao dos bens; j as atividades comerciais se caracterizam, sobretudo, pela intermediao, sendo o comerciante, precipuamente, um intermedirio, se bem que haja excees. Por tal razo, no podemos dizer que todos os atos das empresas so atos de comrcio, apesar da forte corrente doutrinria que aceita, totalmente, a empresa comercial como substituta do comerciante e, consequentemente, d ao Direito Comercial o sentido de Direito das Empresas.

48

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 6. 49 Ob. cit., p. 57.

20

O atual Cdigo Civil Brasileiro de 2.002, que unificou o direito privado, substituiu o comerciante pelo empresrio e o definiu da seguinte maneira: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. luz da jurisprudncia do STJ o enquadramento na qualidade de empresrio (art. 966 caput do CCB) ou no (art. 966, nico do CCB) justifica a repercusso em uma tributao diferenciada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. BASE DE CLCULO. TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO AOS PROFISSIONAIS LIBERAIS E S SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ARTIGO 9, 1 E 3, DO DECRETOLEI 406/68. NORMA NO REVOGADA PELA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PRECEDENTES. EMPRESRIO INDIVIDUAL OU SOCIEDADE EMPRESRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEO. EXERCCIO DE PROFISSO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAO. 1. A Primeira Seo consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente tm direito ao clculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9, pargrafo 3, do Decreto-Lei n 406/68, quando os servios so prestados em carter personalssimo e, assim, prestados no prprio nome dos profissionais habilitados ou scios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010). 2. Segundo o artigo 966 do Cdigo Civil, considera-se empresrio aquele que exerce atividade econmica (com finalidade lucrativa) e organizada (com o concurso de mo-de-obra, matria-prima, capital e tecnologia) para a produo ou circulao de bens ou de servios, no configurando atividade empresarial o exerccio de profisso intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, que no constitua elemento de empresa. 3. A tributao diferenciada do ISS no se aplica pessoa fsica ou jurdica cujo objeto social o exerccio de profisso intelectual como elemento integrante da atividade empresarial (vale dizer, o profissional liberal empresrio e a sociedade empresria profissional). No caso, configurado o carter empresarial da atividade desempenhada, fica afasta a incidncia do artigo 9, 1 e 3, do Decreto-Lei 406/68. 4. Recurso especial desprovido. (STJ REsp 1028086 / RO, Relator: Min. Teori Albino Zavascki, julgamento: 20/10/2011).

Os empresrios, em princpio, devem ser inscritos no Registro Pblico de Empresas Mercantis (Junta Comercial) da respectiva sede, antes do incio de sua atividade (art. 967 do C.C.B./2.00250); mas ficam facultados de requerer tal inscrio (que na verdade, um arquivamento) o empresrio rural e o pequeno empresrio (art.970 do C.C.B./2.002)51. As sociedades, salvo excees expressas, so consideradas empresrias,

50

Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade. 51 Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.

21

quando tm por objeto atividade prpria do empresrio sujeito a registro (art.982 do C.C.B./2.00252). Ao analisar a regra contida no art. 982, nico entende o STJ53 tratar-se de uma presuno absoluta, desse modo, o enquadramento da sociedade como annima apenas gera a presuno absoluta de que ela uma sociedade empresarial, no que o seu objeto seja o comrcio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulao. Portanto, para se saber se a sociedade empresria exerce atividade comercial ou de prestao de servios, seria necessrio analisar o seu objeto social. Observa- se que o Cdigo Civil de 2002, ampliou o que antes se denominava campo da matria comercial, substituiu o comerciante pelo empresrio registrado, considerando simples as atividades do empresrio no sujeito ao registro. Esquematicamente, assim observamos: Quem exerce a atividade Sistema do Cdigo Sistema do Cdigo Civil empresarial Comercial de 1850 de 2002 Pessoa Natural Comerciante individual Empresa individual Pessoa Jurdica Sociedade comercial Sociedade Empresria Quem no exerce a atividade Sistema do Cdigo Sistema do Cdigo Civil de empresarial Comercial de 1850 2002 Pessoa Jurdica Sociedade Civil Sociedade Simples 54 Consoante aduz Fbio Ulhoa Coelho a teoria dos atos de comrcio resume-se, a uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas. Embora haja quem considere a impreciso inerente teoria dos atos de comrcio (Vicente y Gella), vrios comercialistas dedicaram-se tentativa de localizar o seu elemento de identidade no prprio elenco de atos mercantis. Uma delas, de menor inconsistncia, a de Rocco, para quem os atos comerciais so os que realizam ou facilitam uma interposio na troca. Como crticas teoria dos atos de comrcio Andr Luiz Santa Cruz Ramos55 elenca que, alm de no abarcar todas as atividades econmicas, outro problema detectado decorria dos atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais
52

Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa
53

TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE POR AES. OBJETO IRRELEVANTE. NATUREZA MERCANTIL. ACRDO QUE CONCLUIU SER A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS. ANLISE DE PROVAS. SMULA 7/STJ. 1. O fato de a empresa agravante ser sociedade annima apenas gera a presuno absoluta de que ela uma sociedade empresarial, no que o seu objeto seja o comrcio propriamente dito, ou seja, a atividade de colocar bens em circulao. 2. Portanto, no caso, para se saber se a sociedade empresria exerce atividade comercial ou de prestao de servios, seria necessrio analisar o seu objeto social. 3. Tendo consignado a Corte de origem, aps a anlise das provas constantes nos autos, que a empresa agravante exclusivamente prestadora de servios, no h como este Tribunal Superior rever tal concluso, sob pena de violao da Smula 7/STJ. Agravo regimental improvido (STJ - AgRg no AREsp 71606 / DF, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 02/02/2012). 54 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 31. 55 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 7.

22

apenas para uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Cdigo Comercial para a soluo de eventual controvrsia, em razo da chamada vis atractiva do Direito Comercial. Consoante o esclio de Ricardo Negro56 h os que entendem que os ingredientes marcantes dos atos de comrcio so a mediao e a especulao, conforme ensina Waldemar Ferreira; outros, como o jurista italiano Rocco, entendem que a caracterstica preponderante a interposio de pessoas na troca, seja esta a compra para ulterior revenda, seja a troca mediata de dinheiro presente contra dinheiro futuro (operaes bancrias) ou a troca mediata dos resultados do trabalho contra outros bens econmicos (operao empresarial) ou, finalmente, a troca mediata de um risco individual contra uma cota proporcional de um risco coletivo (seguros). Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos57: enquanto na doutrina aliengena se destacou a formulao de Rocco, no Brasil ganhou destaque a formulao de Carvalho de Mendona, que dividia os atos de comrcio em trs classes: (I) atos de comrcio por natureza, que compreendiam as atividades tpicas de mercancia, como a compra e venda, as operaes cambiais, a atividade bancria; (II) atos de comrcio por dependncia ou conexo, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercancia propriamente dita; e (III) atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, como, por exemplo, o art. 2-, 1- da Lei No.: 6404/7658. 3.1. Teoria da empresa No ambiente econmico, ps-revoluo industrial, se desenvolveu a teoria da empresa, como uma nova tentativa de ampliao do Direito Comercial, agora para aceitar um novo modo de produo - a economia de mercado, ou a economia das organizaes. Com a positivao da teoria da empresa no Codice Civile de 1942, a teoria dos atos de comrcio foi completamente abandonada. O comerciante foi substitudo pelo empresrio e a sociedade comercial pela sociedade empresria. Porm, esta substituio operou uma grande ampliao do mbito de incidncia das normas jurdicas especiais, para abarcar atividades antes excludas e para acompanhar a evoluo da economia de mercado. Apenas com o advento do Codice Civile Italiano, em 1942, ocorreu a referida sistematizao, sendo por assim dizer o primeiro instrumento legislativo a positivar a Teoria da Empresa como basilar do Direito Empresarial. Em geral, a nova tese logrou aceitao ampla, e foi positivada no ordenamento jurdico brasileiro, em 2002, com o advento do Cdigo Civil, cabendo notar, contudo, que o ento Direito Comercial brasileiro, paulatinamente, j ia se transformando de um direito dos atos de comrcio para o direito da empresa. Forte a tese de que o Cdigo Civil de 2002 teve o condo de ser o ponto final da mudana de perspectiva pela qual vinha passando o Direito Empresarial ptrio.
56

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 54. 57 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 9.
58

Art. 2 Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, no contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes. 1 Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio. 2 O estatuto social definir o objeto de modo preciso e completo. 3 A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que no prevista no estatuto, a participao facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

23

No Codice Civile italiano, o empresrio foi definido no art. 2.08259 e a atividade empresarial no art. 2.19560. O primeiro artigo traa o conceito geral de empresrio ao passo que o segundo dispositivo prev um rol de atividades consideradas empresrias. Sob forte influncia do diploma italiano, a teoria da empresa foi consolidada no Brasil, pelo advento do Cdigo Civil de 2002. No obstante, a teoria j havia sido bastante difundida na legislao e na doutrina ptrias, de forma paulatina. Andr Luiz Santa Cruz Ramos61 trata acerca da teoria da empresa como o novo paradigma do Direito Empresarial: com a edio do Cdigo Civil Italiano e a formulao da teoria da empresa, o Direito Comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o direito do comerciante (perodo subjetivo das corporaes de ofcio) ou o direito dos atos de comrcio ( perodo objetivo da codificao napolenica), para ser o direito da empresa, o que o fez abranger uma gama muito maior de relaes jurdicas. Para a teoria da empresa, o Direito Empresarial no mais se limita a regular apenas as relaes jurdicas em que ocorra a prtica de um determinado ato definido em lei como ato de comrcio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito Empresarial no se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma especfica de exercer a atividade econmica: a forma empresarial. Assim, em princpio qualquer atividade econmica, desde que seja exercida empresarialmente, est submetida disciplina das regras do Direito Empresarial. Fbio Ulhoa Coelho62 define a empresa a partir do sistema italiano (teoria da empresa), nos seguintes termos:
Empresa a atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios. Sendo uma atividade, a empresa no tem a natureza jurdica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, no se confunde com o empresrio (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

3.2. Perfis da empresa A centralidade conferida empresa, pelos legisladores italiano e brasileiro, contrasta com a ausncia de um regime prprio para a atividade econmica organizada, ocasionando esforos doutrinrios enfocados no enquadramento da produo em larga escala aos institutos jurdicos tradicionais. Neste sentido, destacou-se a abordagem dos perfis da empresa, proposta pelo jurista italiano Alberto Asquini em 1943, que buscou decompor analiticamente o fenmeno empresarial, retratando suas diferentes dimenses atravs das categorias jurdicas j existentes nos ordenamentos romano-germnicos. O jurista italiano Alberto Asquini observou a empresa como um fenmeno polidrico, com quatro perfis distintos quando transposto para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (natural ou jurdica, ressalte-se), ou seja, o empresrio; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seria uma particular fora em
59

Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attivit economica organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195 ). 60 Art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attivit industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attivit intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attivit di trasporto per terra, o per acqua o per aria; 4) un'attivit bancaria o assicurativa; 5) altre attivit ausiliarie delle precedenti (1754). Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attivit e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attivit indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (att 100, 200). 61 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 10. 62 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 35.

24

movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo, ou seja, uma atividade econmica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exerccio da atividade econmica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituio que rene o empresrio e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, um ncleo organizado em funo de um fim econmico comum. De todas essas acepes de empresa mencionadas por Asquini, esta ltima, que a considera sob um perfil corporativo, est ultrapassada, pois s se sustentava a partir da ideologia fascista que predominava na Itlia quando da edio do Cdigo Civil de 194263. A sistemtica dos diversos perfis da empresa, elaborado com o escopo de inseri-la em um quadro normativo clssico, recolhendo do direito positivo o suporte jurdico para o fato econmico, precisa ser confrontado com as modernas discusses dos economistas sobre os motivos pelos quais se origina a organizao empresarial, evoluindose na proposio de uma disciplina mais consentnea s exigncias do trfico negocial. Diante disto, importante contribuio dos estudos econmicos, em especial os de Ronald Coase (Law and Economics), ao tratamento jurdico da atividade produtiva, consiste na anlise da empresa como um instrumento, constitudo por relaes contratuais, criado para solucionar problemas impostos pelos mercados. Conforme lio de Ricardo Negro64 o perfil objetivo ou patrimonial refere-se empresa como patrimnio aziendal. O exerccio da atividade empresarial (perfil funcional) pelo empresrio (perfil subjetivo) exige um instrumento eficaz para a obteno de seu fim. Este nada mais que o estabelecimento empresarial, tambm denominado azienda ou fundo aziendal, definido como complexo de bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos, utilizado pelo empresrio para o exerccio de sua atividade empresarial. O estabelecimento , por definio, objeto de direito. O conceito de estabelecimento empresarial encontra-se disposto no art. 1.142 do Cdigo Civil de 2002: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Sobre os perfis da empresa averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos65: o mais adequado sentido tcnico-jurdico para a expresso empresa aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto , empresa uma atividade econmica organizada. Segundo Fbio Ulhoa Coelho66 deve-se situar o direito brasileiro, no que diz respeito aos modelos de disciplina privada da atividade econmica, entre os que adotam o sistema italiano, caracterizado pelo estabelecimento de regime geral marginalmente excepcionado.

63

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 11. 64 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 66 e 67. 65 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 11. 66 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 42.

25

Para Ricardo Negro67 relacionam-se o empresrio, o estabelecimento e a empresa de forma ntima: o sujeito de direito que exercita (empresrio), por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurdicos decorrentes (empresa). Segundo Alberto Asquini68 tal como o conceito econmico de empresa referese essencialmente economia de troca, pois somente na rbita da economia de troca, a atividade do empresrio pode adquirir carter profissional. , portanto, empresa no sentido do Cdigo Civil, toda organizao de trabalho e de capital tendo como fim a produo de bens ou de servios para troca. O art. 3- do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei No.: 8078/9069) j revelador da transio da adoo dos atos de comrcio para a teoria da empresa. No mesmo sentido, a jurisprudncia do STJ70 amplia a delimitao conceitual e atribui responsabilidade solidria aos fornecedores. Para Alberto Asquini71 na economia de troca o carter profissional da atividade do empresrio um elemento natural da empresa. O princpio da diviso do trabalho e a necessidade de repartir no tempo as despesas da organizao inicial, de fato, orientam naturalmente o empresrio, para especializar a sua funo atravs de uma atividade em srie, dando lugar a uma organizao duradoura, normalmente, com escopo de ganho. A extenso da durao da empresa e alm disso, inerente ao prprio objeto da empresa (ex.: construo de uma estrada, fornecimento peridico de mercadorias). A empresa imediatista pode portanto ser tomada em considerao pela economia, somente como um fenmeno marginal.

67

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 69. 68 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, So Paulo, v. 35, n. 104, p. 109126, 1996. 69 Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. 70 CONSUMIDOR. CONTRATO. SEGURO. APLICE NO EMITIDA. ACEITAO DO SEGURO. RESPONSABILIDADE. SEGURADORA E CORRETORES. CADEIA DE FORNECIMENTO. SOLIDARIEDADE. 1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introduo do produto ou servio no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vcio, isto , imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequao. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da aparncia, fazendo com que os deveres de boa-f, cooperao, transparncia e informao alcancem todos os fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 3. No sistema do CDC fica a critrio do consumidor a escolha dos fornecedores solidrios que iro integrar o polo passivo da ao. Poder exercitar sua pretenso contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou convenincia. 4. O art. 126 do DL n 73/66 no afasta a responsabilidade solidria entre corretoras e seguradoras; ao contrrio, confirma-a, fixando o direito de regresso destas por danos causados por aquelas. 5. Tendo o consumidor realizado a vistoria prvia, assinado proposta e pago a primeira parcela do prmio, pressupe-se ter havido a aceitao da seguradora quanto contratao do seguro, no lhe sendo mais possvel exercer a faculdade de recusar a proposta. 6. Recurso especial no provido. (STJ- REsp 1077911 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 04/10/2011). 71 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, So Paulo, v. 35, n. 104, p. 109126, 1996.

26

Consoante o esclio de Alberto Asquini72 acerca do perfil funcional (a empresa como atividade empresarial): o conceito de atividade empresarial implica numa atividade voltada, de um lado, a recolher e organizar a fora de trabalho e o capital necessrios para a produo ou distribuio dos determinados bens ou servios, e de outro a realizar a troca dos bens ou servios colhidos ou produzidos. A profissionalidade da atividade empresarial implica ademais no elemento da constncia, no tempo, dessa srie de operaes e, normalmente, o seu preordenamento com o fito de lucro, inerente, se no essencial, empresa econmica. Sobre o perfil patrimonial e objetivo, elucida Alberto Asquini73: a empresa como patrimnio aziendal e como estabelecimento. O exerccio da atividade empresarial d lugar formao de um complexo de relaes jurdicas que tm por centro o empresrio (direito sobre os bens de que o empresrio serve-se, relaes com os empregados, com os fornecedores de mercadorias e de capitais, com a clientela); o fenmeno econmico da empresa, projetado sobre o terreno patrimonial, d lugar a um patrimnio especial distinto, por seu escopo, do restante patrimnio do empresrio (exceto se o empresrio uma pessoa jurdica, constituda para o exerccio de uma determinada atividade empresarial, caso em que, o patrimnio integral da pessoa jurdica serve quele escopo). notrio que no faltam doutrinas tendentes personificao do tal patrimnio especial tendentes a nele identificar a empresa como sujeito de direito (pessoa jurdica) distinto do empresrio. Mas essa tendncia no foi acolhida nem no nosso, nem em outros ordenamentos jurdicos. Conforme lio de Ricardo Negro74 a adoo do conceito de empresarialidade, com a manuteno no campo obrigacional da execuo coletiva, acarreta importante mudana nos limites da legitimidade processual para a tutela de recuperao em Juzo e de falncia. Somente os empresrios submetem-se a esses regimes, ficando fora de seu alcance muitos profissionais que outrora correspondiam ao conceito de comerciante, isto , praticavam atos de comrcio com habitualidade e profissionalidade, mas sua atividade no , na nova concepo, qualificada como organizada e voltada para o mercado. Por outro lado, pessoas que no se incluam no conceito de comerciante sero submetidas ao novo regime recuperatrio e falimentar por se enquadrarem no conceito de empresrio75.

72

ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, So Paulo, v. 35, n. 104, p. 109126, 1996. 73 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, So Paulo, v. 35, n. 104, p. 109126, 1996. 74 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 63. 75 Neste sentido confiram-se os arts. 1- e 2- da Lei No.: 11.101/2005(LF): Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2 o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores .

27

Captulo 4- Dos Empresrios (antigos Comerciantes): A Teoria da Empresa alargou o campo da incidncia do Direito Comercial, trazendo para o seu mbito justamente o segmento de servios, assim como o de produo de mercadorias. O Cdigo Civil, aprovado pela Lei No.: 10.406, de 10 de Janeiro de 2.002, s veio confirmar a teoria, introduzindo definitivamente no direito brasileiro as definies de empresa e empresrio. Como se observa da redao do art. 966 do C.C.B., novos requisitos surgiram para classificar algum como empresrio, quais sejam: a capacidade, o profissionalismo, a organizao e a atividade econmica. Ricardo Fiza76, ao comentar o art. 966 do C.C.B./2.002, assim nos esclarece:
O empresrio considerado como a pessoa que desempenha, em carter profissional, qualquer atividade econmica produtiva no campo do direito privado, substituindo e tomando o lugar da antiga figura do comerciante. (...) O novo Cdigo Civil veio, portanto, a qualificar como atividade de empresa o exerccio de profisses organizadas destinadas produo ou circulao de riquezas, eliminando o critrio anterior de separao entre as atividades comerciais e as atividades civis em razo da finalidade lucrativa.(...) Em sentido amplo, o conceito de empresrio deve abranger tanto o empresrio titular de firma individual como os administradores de sociedades, ficando agora as sociedades classificadas ou divididas entre sociedade empresria (antiga sociedade comercial) e sociedade simples (antiga sociedade civil).

Como consequncia desse novo conceito, Carlos Barbosa Pimentel77 comenta:


Com relao s implicaes prticas advindas desse novo conceito, podemos presenciar a sujeio falncia do prestador de servios em geral (...) Tambm podero fazer prova com os livros empresariais, tudo na dependncia de estarem cumpridas as formalidades legais.

Para Rachel Sztajn78 quanto ao conceito de empresrio, que diz ser econmico e de elaborao moderna, destina-se a identificar sujeitos, agentes econmicos, que organizam a produo e distribuio da riqueza. Empresrio quem ativa o sistema econmico, exerce funo de intermediao entre os que oferecem recursos ou demandam trabalho e aqueles que demandam bens ou servios; age para satisfazer os desejos ou necessidades dos consumidores. Assume o risco econmico da atividade e exerce poder econmico quando decide que coisa, em que quantidade e como produzir, portanto, controla a riqueza. Sobre o conceito de empresrio, e aqui preciso lembrar que o argumento ser mais facilmente exposto partindo-se do sujeito. No significa que comerciante e empresrio sejam sinnimos mas que comerciantes so espcie do gnero empresrio. Atualmente verifica-se a influncia da ideologia sobre a doutrina recente, que, paulatinamente se afastou dos perfis de Asquini (1943) e que, nos anos 1990, se apoia mais

76

FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado.1a- edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2.002, pgina 870. 77 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pg. 20. 78 SZTAJN, Rachel. Notas sobre o conceito de empresrio e empresa no Cdigo Civil Brasileiro. Revista Pensar, Fortaleza, v. 11, p. 192-202, fev. 2006, pgs. 192 a 202.

28

na regra do art. 41 da Constituio italiana79 para repensar a empresa, para inserir consumidores e meio ambiente no quadro normativo da atividade de empresa com novas formas de responsabilidade; o funcionamento do mercado financeiro e de capitais, inovaes em matria de contratos, gesto das atividades e modelos de governana, so parmetros recentes que incidem sobre a matria empresa. A delimitao conceitual de empresrio, no Cdigo Civil ( Lei 10.406/02), definida no Art. 966. No aludido dispositivo enumeram-se como elementos imprescindveis empresa: o exerccio profissional de atividade econmica, a organizao e a produo para o mercado. A profissionalidade, ou seja, o exerccio profissional da atividade, apresenta-se com uma natureza dplice: como o intuito de lucro (lucratividade) e como a habitualidade no exerccio da atividade. Outra possibilidade sobre a profissionalidade sua percepo como a habitualidade e a onerosidade dos negcios celebrados. A economicidade, aspecto econmico da atividade, por sua vez, tomada em trs acepes: o intuito lucrativo, a assuno de riscos econmicos e a consecuo de um fim voltado ao desenvolvimento de uma atividade econmica. Ressalte-se que os elementos da empresa como atividade econmica e aqueles fatores mencionados no Art. 966 da Lei 10.406/02, a saber: organizao, fim lucrativo e profissionalidade, so os acolhidos na doutrina italiana e inspiradores do atual modelo brasileiro. A lei se mostra afinidade com os princpios da cidadania inclusiva, da dignidade da pessoa humana (art. 1- III da CF/88), valorizao social do trabalho e livre iniciativa (art. 1-, IV da CF/88). Tais princpios devem ser considerados como vetoriais, diretivos e basilares na aplicao da ordem econmica capitalista atrelada funo social da empresa. Sobre a profissionalidade imanente ao empresrio averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos80: quem exerce determinada atividade econmica de forma espordica, no ser considerado empresrio, no sendo abrangido, portanto, pelo regime jurdico empresarial. Para Ricardo Negro81 de notar que o empresrio tem existncia natural ou jurdica, isto , as pessoas naturais so seres humanos que exercem efetivamente atos de vontade, e as pessoas jurdicas, embora criadas por lei, tm, para todos os fins, existncia, deveres e direitos assemelhados aos da pessoa natural, sendo, como tal, sujeitos de direitos e obrigaes. O estabelecimento, como complexo de bens, corpreos e incorpreos, tambm possui existncia, fisicamente, ocupando lugar no espao, ou como bem juridicamente protegido, e, assim, pode ser objeto de direito dos primeiros mencionados. 4.1- Capacidade (arts. 972 a 980 do C.C.B./2.002): Requisito fundamental correta atuao empresarial, na qualidade de empresrio individual ou administrador de sociedade a plena capacidade civil, nos termos do art. 972 do C.C.B./2.002, que assim expressamente preceitua: Art. 972. Podem exercer
79

Art. 41. Liniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perch lattivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali [43] 80 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 37. 81 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 81.

29

a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos., ou seja, qualquer um, independentemente de sexo, estado civil ou nacionalidade pode vir a ser empresrio, desde que desfrute da plena capacidade civil. Nada impede que o cidado estrangeiro exera, individualmente, a atividade empresarial no Brasil. Necessrio apenas que sua situao de permanncia no pas esteja regular, do que dever fazer prova quando registrar sua empresa. Porm, h algumas atividades empresariais que a lei, terminantemente probe aos estrangeiros. O art. 5o- do C.C.B82. dispe acerca da capacidade civil. Observe- se que, antes da maioridade legal (18 anos completos), tendo o menor atingido 16 (dezesseis) anos, poder haver a outorga de capacidade civil por concesso dos pais, no exerccio do poder familiar, mediante escritura pblica registrada no Cartrio do Registro Civil competente (art. 9o-, inciso II do C.C.B./2.002)83. 4.1.1- Menor Empresrio: A essa cessao da menoridade, antes de atingida a idade em que ela deveria ocorrer (hipteses previstas no pargrafo nico do art. 5o- do C.C.B./2.002), normalmente d- se o nome de emancipao. A emancipao pode ser de trs espcies: voluntria, judicial ou legal. A voluntria a concedida pelos pais, se o menor contar com, pelo menos, dezesseis anos completos (art. 5o-, pargrafo nico, inciso I CCB/2002). A judicial a concedida por sentena, ouvido o tutor, em favor do tutelado que j completou dezesseis anos. A legal a que decorre de determinados fatos previstos em lei, como o casamento, o exerccio de emprego pblico efetivo. A colao de grau em curso de ensino superior e o estabelecimento com economia prpria, civil ou empresarial, ou a existncia de relao de emprego, contando o menor, ao menos, com dezesseis anos completos. A emancipao voluntria s no produz, segundo a jurisprudncia, inclusive a do Supremo Tribunal Federal (outrora guardio tambm da lei federal), o efeito de isentar os pais da obrigao de indenizar as vtimas dos atos ilcitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipaes maliciosas. No mesmo sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia84. O casamento vlido produz o efeito de emancipar o menor. Se a sociedade conjugal logo depois se dissolver pela viuvez ou pelo divrcio, no retornar condio de incapaz. O casamento nulo, entretanto, no produz nenhum efeito (art. 1.563 do
82

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria . 83 Art. 9o-. Sero registrados em registro pblico: (...) II- a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;... 84 Confira-se: Suspenso do processo. Justifica-se sustar o curso do processo civil, para aguardar o desfecho do processo criminal, se a defesa se funda na alegao de legtima defesa, admissvel em tese. Dano moral. Resultando para os pais, de quem sofreu graves leses, considerveis padecimentos morais, tm direito a reparao. Isso no se exclui em razo de o ofendido tambm pleitear indenizao a esse ttulo. Responsabilidade civil. Pais. Menor emancipado. A emancipao por outorga dos pais no exclui, por si s, a responsabilidade decorrente de atos ilcitos do filho. (STJ- REsp 122573 / PR, Relator: Min. Eduardo Ribeiro, julgamento: 23/06/1998).

30

C.C.B./2.002)85. Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade, o emancipado retorna condio de incapaz, salvo se o contraiu de boa- f. Nesse caso, o casamento ser putativo em relao a ele e produzir todos os efeitos de um casamento vlido, inclusive a emancipao (art. 1.561 do C.C.B./ 2.00286). Tambm estatui o Cdigo Civil que se verifica a emancipao pelo exerccio de emprego pblico efetivo. Essa regra, porm, no se refere aos empresrios, porque h uma proibio geral para os servidores pblicos civis estatutrios (funcionrios pblicos) exercerem a atividade empresarial (Lei No.: 8.112/90, art.117, inciso X)87. Podero os servidores pblicos associar- se s sociedades annimas, s sociedades limitadas, ou ser scios comanditrios, contanto que no exeram cargos de administrao, direo ou gerncia. Os scios das sociedades comerciais, entretanto, no so empresrios, pois empresria a sociedade. Quando, porm, em uma sociedade assumir responsabilidade ilimitada, o servidor pblico no poder ser scio; no poder, igualmente, ser empresrio individual porque este possui sempre responsabilidade ilimitada pelas obrigaes que assumir no exerccio de suas atividades empresariais. A colao de grau em curso de ensino superior, e o estabelecimento civil ou empresarial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos disponha de economia prpria, justificam a emancipao, por demonstrar maturidade prpria do menor, afastando, nas duas ltimas hipteses, as dificuldades que a subordinao aos pais acarretaria, na gesto dos negcios, ou no exerccio do emprego particular, ao mesmo tempo em que tutela o interesse de terceiros, que de boa- f com ele estabeleceram relaes comerciais. A emancipao no revogvel e, uma vez concedida, dar ao emancipado a qualidade de maior, perdurando essa mesmo que ele interrompa a atividade empresarial. O ttulo de emancipao deve, contudo, ser registrado na Junta Comercial, antes de iniciar o emancipado as suas atividades empresariais. o que preceitua o art. 976 do C.C.B./ 2.002: Art. 976. A prova da emancipao e da autorizao do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogao desta, sero inscritas ou averbadas no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Pargrafo nico. O uso da nova firma caber, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado. O aludido dispositivo dispe que o uso da firma, ou seja, o exerccio dos poderes de gerncia e administrao da empresa, caber ao gerente designado pelo juiz, pelo representante do incapaz, se habilitado para o exerccio de atividade empresarial, ou, na hiptese de o menor ser autorizado ou emancipado, a ele prprio. 4.1.2- Interditos:

85

Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade do casamento retroagir data da sua celebrao, sem prejudicar a aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em julgado. 86 Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrad o de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1 o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. 87 Art. 117. Ao servidor proibido: (...) X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.784, de 2008 );...

31

Os interditos so justamente aqueles absoluta (art. 3o- do C.C.B./2.002)88 ou relativamente incapazes (art. 4o- do C.C.B./2.002)89 de administrar suas pessoas e bens, no por serem menores, mas por enfrentarem situaes pessoais que os privem do livre discernimento, a exemplo dos brios habituais, dos viciados em txicos ou dos deficientes mentais com juzo reduzido. Submetem- se curatela. A incapacidade absoluta torna a pessoa privada do exerccio pessoal de atos vlidos na vida civil, sendo, desse modo, considerados nulos os por ela praticados. A incapacidade relativa se refere apenas ao impedimento da prtica de certos atos, que sero anulveis se tal acontecer. Enquanto que absolutamente incapazes so representados por outras pessoas, que praticaro os atos por eles, os relativamente incapazes so assistidos na prtica dos seus atos por um curador especial. A princpio, os interditos no podem exercer a atividade de empresrio. 4.1.3- Continuao da Empresa por incapaz: No h dvida de que os interditos e os menores no- emancipados no podem iniciar a atividade empresarial, seja como empresrios individuais, seja como administradores de empresas. Entretanto, o art. 974 do C.C.B./2.00290 permitiu aos interditos, cuja incapacidade foi superveniente ao exerccio da atividade empresarial, dar continuidade empresa, desde que devidamente assistidos ou representados. E a norma no se limitou apenas aos interditos; ela extensiva aos menores no- emancipados, que herdem empresas de seus pais falecidos ou que tenham recebido a titularidade decorrente de sucesso hereditria. Para tanto, preciso autorizao judicial, que ser concedida a ttulo precrio. O 3- do art. 974, inserido pela Lei No.: 12.399, de 2011 estabeleceu que o Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade; II o capital social deve ser totalmente integralizado; III o

88

Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. 89 Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. 90 Art. 974. Poder o incapaz, por meio de re presentante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana. 1 o Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros. 2 o No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao. 3o O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade; (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) II o capital social deve ser totalmente integralizado; (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Includo pela Lei n 12.399, de 2011).

32

scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. Sobre o tema observe-se o disposto no Enunciado No.: 203 das Jornadas de Direito Civil do CJF (Conselho da Justia Federal): 203 Art. 974: O exerccio da empresa por empresrio incapaz, representado ou assistido somente possvel nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucesso por morte. Observe-se ainda o disposto no Enunciado No.: 467 das Jornadas de Direito Civil do CJF: 467- Art. 974, 3: A exigncia de integralizao do capital social prevista no art. 974, 3, no se aplica participao de incapazes em sociedades annimas e em sociedades com scios de responsabilidade ilimitada nas quais a integralizao do capital social no influa na proteo do incapaz91. No que concerne regra contida no caput do Art. 974 do CCB/2002 aduz Fabrcio Zamprogna Matiello92 que em geral o incapaz no pode exercer atividade de empresrio. Todavia, no h como olvidar que na hiptese de empresa preexistente, comandada por pessoa a quem sobrevm restrio na capacidade, produzem-se consequncias que reclamam do legislador maior cautela e soluo diferenciada. Nesse contexto, o absolutamente incapaz poder, por representante legal, dar continuidade empresa nos mesmos moldes em que desenvolvia a atividade. Idntica observao vale para o relativamente incapaz, que ser ento devidamente assistido. Sobre o tema averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos93: a autorizao para que o incapaz continue o exerccio da empresa ser dada pelo juiz, em procedimento de jurisdio voluntria e aps a oitiva do Ministrio Pblico (art. 82, I CPC).Da a grande novidade introduzida pela norma em comento. Ela permite, excepcionalmente, que se estabelea uma especializao patrimonial no caso de o incapaz ser autorizado a continuar o exerccio da empresa. Mesmo em se tratando, nesse caso, de empresrio individual, haver uma separao patrimonial. Os bens indicados no alvar- bens que j eram do incapaz antes de sua interdio e que no estavam afetados ao exerccio da atividade empresarialconstituiro um patrimnio particular especial (patrimnio de afetao), o qual no se

91

A justificativa para o Enunciado ora em anlise foi elaborada por Marlon Tomazette nos seguintes termos: Justificativa: Desde o advento da Lei n. 12.399/2011, foi inserido um 3 no art. 974, prevendo genericamente a possibilidade de scio incapaz desde que ele seja representado ou assistido, no tenha poder de administrao e todo o capital social esteja integralizado. Tal dispositivo deve ser interpretado com cuidado, apesar da sua colocao nas disposies mais gerais do livro do Direito de Empresa. No vemos a possibilidade de sua aplicao para as sociedades annimas no que tange a exigncia de integralizao de todo o capital social. Em primeiro lugar, porque no h solidariedade entre os acionistas, logo, no h sentido em exigir que o capital de outros acionistas esteja integralizado, na medida em que no h risco de comunicao de responsabilidade entre eles. Alm disso, certo que o dispositivo se refere a contrato de sociedade, e as sociedades annimas no tm natureza contratual. Boa parte da doutrina, a nosso ver com razo, afasta a noo de contrato no ato constitutivo da sociedade annima. Ela seria uma instituio destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses dos acionistas, empregados e da comunidade. Sendo uma instituio, seu ato constitutivo seria um ato institucional. Nas sociedades por aes, geralmente a empresa envolve um nmero to grande de interesses (empregados, comunidade, fisco, consumidores), alm dos interesses dos seus membros, que h uma responsabilidade social a ser cobrada. A prevalncia do interesse social sobre o interesse individual dos scios refora a natureza institucional da relao, em oposio natureza contratual, na qual prevaleceria a vontade comum dos scios. 92 MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil Comentado. 2- edio. So Paulo: LTr, 2.005, pg. 611. 93 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 59 e 61.

33

submeter ao resultado da empresa, ou seja, no poder ser executados em virtude de obrigaes assumidas em consequncia do exerccio da atividade empresarial. 4.1.4- Os proibidos: Mesmo sendo capaz, a lei determina que no poder a pessoa exercer atividades empresariais se for expressamente proibida a isso. Com a atual redao do art. 972, verifica- se que, o Cdigo Civil de 2002, ao contrrio do Cdigo Comercial de 1.850 (art. 2o-), no relacionou as pessoas proibidas de serem empresrios. So proibidos de exercer a atividade empresarial aqueles expressamente impedidos por fora de lei especial, como os servidores pblicos civis federais (Lei No.: 8.112/90, art. 117, inciso X), estaduais e municipais, os militares da ativa das Foras Armadas e das Polcias Militares (Lei No.: 6.880/80), os magistrados (Lei Complementar No.: 35/79, art. 36, incisos I e II94), os membros do Ministrio Pblico (Lei No.: 8.625/93, art.44, inciso III95), os corretores, leiloeiros96 (art. 36, 1- do Decreto 21.891/1932) e despachantes aduaneiros, assim como os empresrios falidos enquanto no reabilitados (Art. 181 da Lei No.: 11.101/200597). Tambm a Lei No.: 8.212/1.991, estabelece a proibio do exerccio do comrcio aos devedores do I.N.S.S. (art. 95, pargrafo 2 o-, letra d98). Na condio de agentes polticos lato sensu, so tambm impedidos de exercer atividade empresarial, o Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Governadores dos Estados, Prefeitos Municipais e ocupantes de cargos pblicos comissionados em geral. Os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, no so proibidos de exercer atividade empresarial, salvo se a empresa goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou

94

Art. 36 - vedado ao magistrado: I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II - exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao... 95 Art. 44. Aos membros do Ministrio Pblico se aplicam as seguintes vedaes: (...)III - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista; 96 Corretores e leiloeiros tm suas profisses regulamentadas pelo Direito Empresarial. Estes, no desempenho de suas atividades, agem em nome prprio, assumindo responsabilidade por seus atos e devendo, inclusive, obedecer a formalidades necessrias ao exerccio da profisso, tais como prvio registro na Junta Comercial, autenticao de livros de escriturao, etc. Outrossim, sujeitam- se a requisito prprio do empresrio, como a necessidade de estarem desfrutando da plena capacidade civil. 97 Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta Lei: I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial; II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei; III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio. 1o Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, e perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. 2 o Transitada em julgado a sentena penal condenatria, ser notificado o Registro Pblico de Empresas para que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome dos inabilitados. 98 2 A empresa que transgredir as normas desta Lei, alm das outras sanes previstas, sujeitar -se-, nas condies em que dispuser o regulamento: (...) d) interdio para o exerccio do comrcio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual;

34

nela exercer funo remunerada (art. 54, inciso II, alnea a da Constituio Federal de 1.98899). A legislao trabalhista (CLT, art. 482, c: Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: (...) c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio;), por seu turno, tambm restringe o exerccio de atividade empresarial aos empregados que no sejam expressamente autorizados pelo empregador. No pode tambm ser empresrio a pessoa condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar (Lei No.: 11.101/2005, art. 102100), de prevaricao (Cdigo Penal, art. 319), peita ou suborno (Cdigo Penal, art. 333), concusso (C.P.B., art. 316), peculato (C.P.B., art. 312); contra a economia popular (Lei 1.521/51), contra o sistema financeiro nacional (Lei 7.492/86), contra as normas de defesa da concorrncia (Lei No.: 8.884/94), contra as relaes de consumo (Cdigo de Defesa do Consumidor- Lei No.: 8.078/90), a f pblica (C.P.B., arts.289 a 311) ou a propriedade (arts. 155 a 196), enquanto perdurarem os efeitos da condenao (Cdigo Civil, art. 1.011, pargrafo 1o-101; Lei No.: 6.404/76, art.147, pargrafo 1o-102). Isto porque tais prticas delituosas pressupem, enquanto persistirem os efeitos da condenao, a inidoneidade da pessoa em relao a atos jurdicos que devem ser praticados perante terceiros e que exigem comportamento probo, digno de boa- f. As regras dos arts. 972 e 1.011, pargrafo 1o- vedam o exerccio de atividade empresarial, por meio de firma individual ou como administrador de sociedade, mas no impede, todavia, que qualquer das pessoas proibidas participe da sociedade empresria ou de sociedade simples na condio de scio quotista e acionista, desde que a ela no sejam atribudos poderes de gesto. 4.1.5- Os Impedidos: Os impedidos no so incapazes. Contudo, alguma circunstncia tornou-os incompatveis ao exerccio da atividade empresarial. o caso, por exemplo, dos servidores pblicos em geral, que esto, por leis administrativas, proibidos de ser empresrios

99

Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero: (...) II - desde a posse: a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada; 100 Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1 o do art. 181 desta Lei. Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da falncia que proceda respectiva anotao em seu registro. 101 Art. 1.011. O administrador da sociedade dever ter, no exerccio de suas funes, o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios. 1 o No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao. 2o Aplicam-se atividade dos administradores, no que couber, as disposies concernentes ao mandato. 102 1 So inelegveis para os cargos de administrao da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, contra a economia popular, a f pblica ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos.

35

individuais ou administradores de sociedades empresrias; porm, os mesmos podem ser acionistas de sociedade annima (S.A.) ou cotista de limitada (Ltda.). Contudo, se o forem, respondero por todos os atos cometidos, sujeitandose falncia, que dever ser fraudulenta (no tm direito recuperao judicial). Os casos de impedimento para exerccio da atividade empresarial parecem revelar verdadeira fungibilidade conceitual no tocante aos proibidos, consoante se observa das explicaes de Ricardo Negro103 ao aduzir que as regras especiais para os agentes polticos, servidores pblicos, estrangeiros e para o exerccio de determinadas profisses permanecem, agora sob a gide do art. 972 do Cdigo Civil. Ressalte- se o disposto no art. 973 do C.C.B./ 2.002: Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas. Ou seja, caso haja algum impedimento, os atos praticados pela pessoa que possa representar obrigaes para a empresa, sero por ela assumidos pessoalmente, ou seja, com o comprometimento direto e objetivo de seu patrimnio particular, devendo este responder pelas obrigaes contradas. 4.2- Profissionalismo (Profissionalidade): Sobre o aludido conceito de empresrio explana Fbio Ulhoa Coelho 104: a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econmica da produo ou circulao de bens ou servios. Essa pessoa tanto pode ser a fsica, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurdica, nascida da unio de esforos de seus integrantes. O direito positivo brasileiro, em diversas passagens, ainda organiza a disciplina normativa da atividade empresarial, a partir da figura da pessoa fsica. O titular do negcio dever faz-lo no em carter eventual, mas habitualmente, assumindo o ofcio como sua profisso. Sobre as espcies de empresrios averba Ricardo Negro105, com o advento da Lei No.: 12.441, de 11 de Julho de 2011, a classificao para o exerccio individual da atividade econmica comporta uma subdiviso: (a) os simplesmente denominados empresrios individuais, cuja responsabilidade ilimitada, alcanando todos os seus bens pessoais; (b) as empresas individuais de responsabilidade limitada, de responsabilidade restrita ao valor do capital social integralizado. Segundo elucida Andr Luiz Santa Cruz Ramos 106: quando se est diante de uma sociedade empresria importante atentar para o fato de que os seus scios no so empresrios: o empresrio, nesse caso, a prpria sociedade, ente ao qual o ordenamento jurdico confere personalidade e, consequentemente, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes. Assim, pode-se dizer que expresso empresrio designa um gnero, do qual so espcies o empresrio individual (pessoa fsica) e a sociedade empresria (pessoa jurdica). A grande diferena entre o empresrio individual e a sociedade empresria que esta, por ser uma pessoa jurdica, tem patrimnio prprio, distinto do
103

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 74. 104 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 123. 105 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 71. 106 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 38.

36

patrimnio dos scios que a integram. Assim, os bens particulares dos scios, em princpio, no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais (art. 1.024 do CCB: Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais). O empresrio individual, por sua vez, no goza dessa separao patrimonial, respondendo com todos os seus bens, inclusive os pessoais, pelo risco do empreendimento. Neste jaez decidiu o STJ que a pessoa fsica, por meio de quem o ente jurdico pratica a mercancia, por bvio, no adquire a personalidade desta. Nesse caso, empresria somente a pessoa jurdica, mas no o civil, scio ou preposto, que a representa em suas relaes comerciais. Em suma, no se h confundir a pessoa, fsica ou jurdica, que pratica objetiva e habitualmente atos de comrcio, com aquela em nome da qual estes so praticados. O scio de sociedade empresarial no comerciante, uma vez que a prtica de atos nessa qualidade so imputados pessoa jurdica qual est vinculada, esta sim, detentora de personalidade jurdica prpria. Com efeito, dever aquele sujeitar-se ao Direito Civil comum e no ao Direito Comercial, sendo possvel, portanto, a decretao de sua insolvncia civil (STJ, REsp 785101 / MG, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 19/05/2009). Assentou o STJ107 que em caso de empresrio individual ocorre confuso de patrimnio e de personalidade da pessoa natural com a jurdica. De acordo com o STJ108 no se deve confundir a "transformao" do empresrio individual em sociedade empresria com a transformao de pessoa jurdica, operao societria tpica regulada nos arts. 220 da Lei n. 6.404/1976 e 1.113 do CC/2002. Nesta, ocorre a mera mudana de tipo societrio. Naquela, h constituio de uma nova
107

PESSOA JURDICA. EMPRESRIO INDIVIDUAL. CONFUSO DE PATRIMNIO E DE PERSONALIDADE JURDICA COM A PESSOA FSICA. CITAO NA PESSOA FSICA. PLENO CONHECIMENTO DA DEMANDA. ALEGAO DE INVALIDADE DA CITAO. SMULA 7/STJ. 1.- As decises de primeiro e de segundo graus assentaram que o ora recorrente utilizava o nome de uma suposta empresa em suas atividades, alm do que no havia distino de patrimnios, tampouco diversidade de personalidade jurdica entre eles, de modo a se poder concluir que a demanda foi proposta contra o empresrio individual e que a citao na pessoa fsica do empresrio foi vlida, tendo ele plena cincia do feito. 2.- Tais convices firmadas pelos rgos ordinrios da Justia decorreram da anlise do conjunto ftico-probatrio, e o acolhimento da pretenso recursal no sentido de que a citao foi invlida demandaria o reexame do mencionado suporte, sendo, portanto, obstada a admisso do Especial luz da Smula 7 desta Corte. 3.- O agravante no trouxe nenhum argumento capaz de modificar a concluso do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido. (STJ- AgRg nos EDcl no REsp 1280217 / SP, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 13/12/2011). 108 Veja-se: DIREITO EMPRESARIAL. SOCIETRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. "TRANSFORMAO" DO EMPRESRIO INDIVIDUAL EM SOCIEDADE LIMITADA. OPERAO SUI GENERIS, DISTINTA DA TRANSFORMAO DE SOCIEDADES. INTEGRALIZAO DE CAPITAL COM BEM IMVEL. NECESSIDADE DE REGISTRO PARA TRANSMISSO DO DOMNIO. 1. A transferncia de bem imvel somente se aperfeioa com o registro do ttulo translativo no cartrio competente. Precedentes. 2. O Tribunal local contrariou a jurisprudncia desta Corte ao decidir que a transferncia de domnio de bem imvel de empresrio individual para sociedade limitada, a ttulo de integralizao do capital social desta aperfeioa-se independentemente do registro imobilirio. 3. No se deve confundir a "transformao" do empresrio individual em sociedade empresria com a transformao de pessoa jurdica, operao societria tpica regulada nos arts. 220 da Lei n. 6.404/1976 e 1.113 do CC/2002. Nesta, ocorre a mera mudana de tipo societrio. Naquela, h constituio de uma nova sociedade, passando o antigo empresrio individual a ser um de seus scios. Assim, a transferncia de bem imvel de sua propriedade para a sociedade feita a ttulo de integralizao do capital social, razo pela qual no prescinde do registro para transmisso do domnio. Doutrina. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no REsp 703419 / DF, Relator: Min. Antnio Carlos Ferreira, julgamento: 02/04/2013).

37

sociedade, passando o antigo empresrio individual a ser um de seus scios. Assim, a transferncia de bem imvel de sua propriedade para a sociedade feita a ttulo de integralizao do capital social, razo pela qual no prescinde do registro para transmisso do domnio. Acerca da atividade profissional (profissionalidade) averba Ricardo Negro109 como sendo no ocasional, assumindo em nome prprio os riscos da empresa. Sobre a assuno dos riscos da atividade econmica pelo empresrio determinou o STJ110 que o custo pela disponibilizao de pagamento por meio do carto de crdito inerente prpria atividade econmica desenvolvida pelo empresrio, destinada obteno de lucro, em nada referindo-se ao preo de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a diviso de gastos advindos do prprio risco do negcio (de responsabilidade exclusiva do empresrio), o que, alm de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor. Observe-se o disposto na OJ 251 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST): DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS. Inserida em 13.03.02 lcito o desconto salarial referente devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo. Para o STJ111 ao mdico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, no se aplica a exigncia de exclusividade do 4 do art. 29 da Lei n. 5.764/71112, salvo quando se tratar de agente de comrcio ou empresrio.
109

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 71. 110 RECURSO ESPECIAL - AO COLETIVA DE CONSUMO - COBRANA DE PREOS DIFERENCIADOS PRA VENDA DE COMBUSTVEL EM DINHEIRO, CHEQUE E CARTO DE CRDITO - PRTICA DE CONSUMO ABUSIVA - VERIFICAO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - No se deve olvidar que o pagamento por meio de carto de crdito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento, j que, como visto, a administradora do carto se responsabiliza integralmente pela compra do consumidor, assumindo o risco de crdito, bem como de eventual fraude; II - O consumidor, ao efetuar o pagamento por meio de carto de crdito (que s se dar a partir da autorizao da emissora), exonera-se, de imediato, de qualquer obrigao ou vinculao perante o fornecedor, que dever conferir quele plena quitao. Est-se, portanto, diante de uma forma de pagamento vista e, ainda, pro soluto" (que enseja a imediata extino da obrigao); III - O custo pela disponibilizao de pagamento por meio do carto de crdito inerente prpria atividade econmica desenvolvida pelo empresrio, destinada obteno de lucro, em nada referindo-se ao preo de venda do produto final. Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a diviso de gastos advindos do prprio risco do negcio (de responsabilidade exclusiva do empresrio), o que, alm de refugir da razoabilidade, destoa dos ditames legais, em especial do sistema protecionista do consumidor; IV - O consumidor, pela utilizao do carto de crdito, j paga administradora e emissora do carto de crdito taxa por este servio (taxa de administrao). Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilizao de pagamento por meio de carto de crdito, responsabilidade exclusiva do empresrio, importa em oner-lo duplamente (in bis idem) e, por isso, em prtica de consumo que se revela abusiva; V - Recurso Especial provido. (STJ- REsp 1133410 / RS, Relator: Min. Massami Uyeda, julgamento: 16/03/2010). 111 STJ- REsp 1172603 / RS, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 14/03/2010. 112 Art. 29. O ingresso nas cooperativas livre a todos que desejarem utilizar os servios prestados pela sociedade, desde que adiram aos propsitos sociais e preencham as condies estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4, item I, desta Lei. 1 A admisso dos associados poder ser restrita, a critrio do rgo normativo respectivo, s pessoas que exeram determinada atividade ou profisso, ou estejam vinculadas a determinada entidade. 2 Podero ingressar nas cooperativas de pesca e nas constitudas por produtores rurais ou extrativistas, as pessoas jurdicas que pratiquem as mesmas atividades econmicas das pessoas fsicas associadas. 3 Nas cooperativas de eletrificao, irrigao e telecomunicaes, podero ingressar as pessoas jurdicas que se localizem na respectiva rea de operaes.

38

4.3- Organizao: Significa a necessidade de o exercente da atividade econmica aparelhar- se de forma adequada para o desempenho de sua profisso. Se tomar-se como exemplo uma pessoa que revende objetos em pequena proporo, movimentando diminuto volume de recursos, ainda assim dela sero exigidas instalaes compatveis com sua atividade, da mesma forma que o emprego de mo-de-obra assalariada, alm de outros fatores imprescindveis ao bom andamento de seu negcio. Caso esse indivduo no atenda a exegese do dispositivo legal, no poder ser enquadrado como empresrio individual. Segundo estabelece Ricardo Negro113 a atividade deve qualificar-se como organizada ou, na expresso de Asquini, compreender uma organizao do trabalho alheio e do capital prprio e alheio. 4.4- Atividade Econmica (Economicidade): O teor do art. 966 do C.C.B./ 2.002 apresenta elementos caractersticos ao empresrio, aqui entendido como a pessoa natural que exerce em seu prprio nome uma atividade econmica organizada, para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Para Ricardo Negro114 econmica a atividade criadora de riqueza e de bens ou servios patrimonialmente valorveis para o mercado consumidor. Distingue-se a expresso econmica das que qualificam outras atividades previstas no Cdigo Civil, tais como: intelectual, cientfica, literria ou artstica, a atividade associativa, as fundacionais de fins religiosos, morais, culturais e de assistncia. A atividade volta-se produo ou circulao de bens ou servios, dirigindo-se ao mercado. Excludas do conceito esto algumas profisses que, apesar de possurem cunho econmico, tm natureza cientfica, literria ou artstica. Nessa categoria, incluemse os mdicos, arquitetos, dentistas, escritores, artistas em geral, dentre outros. Entretanto, se esses profissionais exercerem o ofcio, estando presente elemento de empresa, pode-se enquadrar o empreendimento como uma sociedade empresria. o caso do mdico, proprietrio de um grande hospital, clinicando ou, mesmo, operando em suas dependncias. Nesta situao, prevalece o carter empresarial da atividade empresarial. O raciocnio no se aplica s sociedades de advogados, pois o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (O.A.B.)115 classificou- as como sociedades simples. Mas o que vem a ser elemento de empresa? Imagine-se um pintor famoso de quadros, proprietrio de um atelier, onde emprega variados profissionais, entre atendentes, telefonistas, secretrias e outros ligados mesma arte, pintando e colocando venda telas similitude do fundador do negcio. Enfim, a dimenso econmica conquistada com o seu intelecto ultrapassou a sua aptido primitiva para o ofcio, tanto que, se ele parar de pintar, objetivando apenas conduzir o empreendimento, o mesmo poder continuar sem maiores consequncias. Neste contexto, ele rene todas as condies de ser classificado como empresrio.
4 No podero ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comrcio e empresrios que operem no mesmo campo econmico da sociedade. 113 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 70. 114 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 69 e 70. 115 Lei 8.906/ 1.994, art. 15, caput: Os advogados podem reunir- se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral...

39

Captulo 5- Personalidade Jurdica das Sociedades Empresariais: 5.1- Conceito de Pessoa Jurdica: Sobre o tema, Fran Martins116 assim se manifesta: Entende- se por pessoa jurdica o ente incorpreo que, como as pessoas fsicas, pode ser sujeito de direitos. No se confundem, assim, as pessoas jurdicas com as pessoas fsicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrrio, dela se distanciam, adquirindo patrimnio autnomo e exercendo direitos em nome prprio. Por tal razo, as pessoas jurdicas tm nome particular, como as pessoas fsicas, domiclio e nacionalidade; podem estar em juzo, como autoras ou como rs, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que as constituram. Finalmente, tm vida autnoma, muitas vezes superior s das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudana de estado dessas pessoas no se reflete na estrutura das pessoas jurdicas, podendo, assim, variar as pessoas fsicas que lhes deram origem sem que esse fato incida no seu organismo. o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos scios podem mudar de estado ou ser substitudos sem que se altere a estrutura social. 5.2- Personificao das Sociedades: Enquanto as pessoas naturais (fsicas) adquirem personalidade jurdica a partir do nascimento com vida (a lei resguarda os direitos do nascituro- art. 2o- do C.C.B./2.002), as sociedades somente podem ser consideradas personificadas depois do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial, sendo empresrias, ou no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no caso de sociedades simples. Vejamos o art. 1.150 do C.C.B./2.002:
Art. 1.150. O empresrio e a sociedade empresria vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria.

Como se pode observar, caso a sociedade simples adote a forma de sociedade empresria, seus atos passaro a ser arquivados e averbados no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Embora o Cdigo Civil disponha de algumas regras atinentes ao registro (arts. 1.150 a 1.154), existe uma legislao especial sobre o assunto, qual seja: a Lei No.: 8.934/94. O art. 1- dispe que o Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado s normas gerais prescritas nesta lei, ser exercido em todo o territrio nacional, de forma sistmica, por rgos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurana e eficcia aos atos jurdicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Pas e manter atualizadas as informaes pertinentes; III - proceder matrcula dos agentes auxiliares do comrcio, bem como ao seu cancelamento. Por seu turno, o art. 3 determina que os servios do Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins sero exercidos, em todo o territrio nacional, de maneira uniforme, harmnica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes rgos: I - o Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC), rgo central Sinrem, com funes supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano tcnico; e supletiva, no plano
116

MARTINS, Fran. Op. cit., pgina 148.

40

administrativo; II - as Juntas Comerciais, como rgos locais, com funes executora e administradora dos servios de registro. Segundo o art.5- do aludido diploma normativo haver uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdio na rea da circunscrio territorial respectiva. Consoante o art. 6- da Lei No.: 8.934/94 as juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdio e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta lei. No entanto, dispe o nico que a Junta Comercial do Distrito Federal subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC. Sobre o tema esclarece Andr Luiz Santa Cruz Ramos117: a doutrina costuma destacar que as Juntas Comerciais, por fazerem parte da estrutura administrativa dos Estados, mas se sujeitarem, no plano tcnico, s normas e diretrizes baixadas pelo DNRC, rgo central do SINREM e que integra a estrutura administrativa federal, possuem uma subordinao hierrquica hbrida. No plano tcnico, as Juntas se submetem ao DNRC, enquanto no mbito administrativo, elas se submetem administrao estadual, salvo a do Distrito Federal (art. 6-, nico da Lei No.: 8.934/94). Sobre a competncia jurisdicional de aes atinentes s Juntas Comerciais decidiu o STJ118 pela competncia da Justia Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo rgo, bem como nos mandados de segurana impetrados contra seu presidente, por aplicao do artigo 109, VIII, da Constituio Federal, em razo de sua atuao delegada. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alteraes societrias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competncia da justia comum estadual. luz da jurisprudncia pacfica do STJ119 o administrador que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial referentes localizao da
117

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 65. 118 RECURSO ESPECIAL. LITGIO ENTRE SCIOS. ANULAO DE REGISTRO PERANTE A JUNTA COMERCIAL. CONTRATO SOCIAL. INTERESSE DA ADMINISTRAO FEDERAL. INEXISTNCIA. AO DE PROCEDIMENTO ORDINRIO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEO. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia tem decidido pela competncia da Justia Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo rgo, bem como nos mandados de segurana impetrados contra seu presidente, por aplicao do artigo 109, VIII, da Constituio Federal, em razo de sua atuao delegada. 2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alteraes societrias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competncia da justia comum estadual, posto que uma eventual deciso judicial de anulao dos registros societrios, almejada pelos scios litigantes, produziria apenas efeitos secundrios para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente no revela questo afeta validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administrao e, conseqentemente, a competncia da Justia Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial no conhecido (STJ-REsp 678405 / RJ, Relator: Min. Castro Filho, julgamento: 16/03/2006). 119 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SCIOGERENTE. ART. 135 DO CTN. POSSIBILIDADE. DISSOLUO IRREGULAR. NO-LOCALIZAO DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE DO GESTOR. 1. A dissoluo irregular da empresa enseja o redirecionamento da Execuo Fiscal contra os scios-gerentes, nos termos do art. 135 do CTN. 2. O administrador que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial referentes localizao da empresa e sua dissoluo, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151 do CC e arts. 1, 2, e 32 da Lei 8.934/1994, entre outros). A no-localizao da empresa, em tais hipteses, gera legtima presuno iuris tantum de dissoluo irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN,

41

empresa e sua dissoluo, viola a lei (arts. 1.150 e 1.151 do CC e arts. 1, 2, e 32 da Lei 8.934/1994, entre outros). A no-localizao da empresa, em tais hipteses, gera legtima presuno iuris tantum de dissoluo irregular e, portanto, responsabilidade do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito de contradita em Embargos Execuo. Ao interpretar dispositivo semelhante ao Art. 96, inciso VIII da Lei de Falncias (Lei No.: 11.101/2005120) existe entendimento no STJ121 consoante o qual a falta de inscrio do distrato social no Registro Pblico de Empresas Mercantis irrelevante se for comprovada, por outros meios, a inatividade da empresa pelo perodo de dois anos contados do requerimento da falncia. No providenciada tal formalidade, a sociedade pode at funcionar praticando, atravs de seu representante, atos relacionados ao objeto social. Contudo, ser reputada no- personificada. Por outro lado, providenciando o arquivamento, a pessoa jurdica poder exercer direitos e contrair obrigaes, tudo de forma distinta de seus scios, alm de possuir patrimnio prprio, nome e domiclio. O art. 1.151 do C.C.B./2.002122 prescreve que os documentos de constituio da empresa devem ser apresentados ao registro at trinta dias da lavratura. Trazidos em prazo posterior, no significa que perdero a validade; todavia, o registro s ter efeito a partir da data de sua concesso. Da personalidade jurdica decorrem, dentre outras consequncias: Capacidade patrimonial: o patrimnio da sociedade no se confunde com o dos scios, respondendo pelas obrigaes assumidas pela sociedade, da concluir- se que qualquer tipo de sociedade responde ilimitadamente, isto , com todo o seu patrimnio,

ressalvado o direito de contradita em Embargos Execuo. 3. Agravo Regimental no provido (STJ - AgRg no Ag 1316810 / PR, Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento: 19/10/2010). 120 Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser decretada se o requerido provar: (...)VIII cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exerccio posterior ao ato registrado. 121 Observe-se: FALNCIA. PROVA DA CESSAO DO EXERCCIO DO COMRCIO DA EMPRESA DEVEDORA H MAIS DE DOIS ANOS. DESNECESSIDADE DA APRESENTAO DE CERTIDO DO REGISTRO DO COMRCIO PARA COMPROVAR O ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES MERCANTIS. INATIVIDADE COMERCIAL QUE PODE SER DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. 1. A falta de inscrio do distrato social no Registro Pblico de Empresas Mercantis irrelevante se for comprovada, por outros meios, a inatividade da empresa pelo perodo de dois anos contados do requerimento da falncia. 2. A expresso documento hbil do registro de comrcio, contida no art. 4, VII, do DL 7.661/45, no restritiva e somente revela uma presuno relativa de veracidade da situao de inatividade do comerciante. 3. Se a empresa que teve suas atividades temporariamente paralisadas permanece nessa situao por um perodo superior a dois anos, razovel pressupor a cessao do exerccio do comrcio de que trata o art. 4, VII, do Decreto-lei 7.661/45, apta a impedir o requerimento de sua falncia. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 1107937 / MT, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 28/09/2010). 122 Art.1.151. O registro dos atos sujeitos formalidade exigida no artigo antecedente ser requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omisso ou demora, pelo scio ou qualquer interessado. Pargrafo 1oOs documentos necessrios ao registro devero ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. Pargrafo 2o- Requerido alm do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzir efeito a partir da data da sua concesso. Pargrafo 3o- As pessoas obrigadas a requerer registro respondero por perdas e danos, em caso de omisso ou demora.

42

pelas obrigaes por ela assumidas. Os scios e que, segundo o tipo social podem limitar as suas responsabilidades perante terceiros; Capacidade negocial: o scio que assina um contrato pela empresa o faz em nome dela, pois a pessoa jurdica que assume um dos polos da relao contratual; Capacidade judicial: as pessoas jurdicas podem demandar ou ser demandada em juzo na pessoa de seus representantes designados por seus estatutos, ou, no os designando, por seus diretores, de acordo com o art. 12, inciso VI do Cdigo de Processo Civil123; Proteo ao nome: est embasada no Princpio da Novidade, pelo qual o ncleo do nome no pode coincidir com outro existente (na hiptese de o ttulo do estabelecimento, ou nome fantasia, constar do ato gozar do mesmo benefcio) Ex.: Tecelagem Aurora Ltda. Cia. Aurora (com ncleo igual ao de outro nome registrado no permitido ante os princpios da veracidade e da novidade norteadores da proteo ao nome empresarial consoante dispe o art. 62 do Decreto No.: 1.800/96124); Proteo ao ponto: materializado no direito inerncia. Com relao ao ponto comercial, que espcie de bem incorpreo do empresrio, define- se como o lugar no qual aquele exerce suas atividades profissionais. A lei reconhece o ponto comercial como o resultado do esforo desenvolvido por seu titular, protegendo- o em caso de prdio alugado, atravs da ao renovatria de contrato de locao comercial. 5.3- Nome Empresarial (arts. 1.155 a 1.168 do C.C.B./2.002): Uma pessoa natural, ao nascer, tem direito a ser identificada por um nome civil (art. 16 do C.C.B./2.002). Juridicamente falando, a materializao desse direito ocorre por ocasio do registro do indivduo no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Naturais, quando expedida Certido de Nascimento. O conceito de nome empresarial vem disponibilizado pelo art. 1- caput da Instruo Normativa No.: 104/2007 do DNRC como sendo: aquele sob o qual o empresrio e a sociedade empresria exercem suas atividades e se obrigam nos atos a ela pertinentes. Trata-se de verdadeiro direito da personalidade aplicvel s pessoas jurdicas (arts. 11 a 22 do CCB). Consoante esposado por Andr Luiz Santa Cruz Ramos125: preciso no confundir o nome empresarial, com alguns outros importantes elementos de identificao do empresrio, tais como a marca, o nome de fantasia (tambm denominado por alguns de ttulo de estabelecimento ou insgnia), o nome de domnio e os sinais de propaganda. A marca um sinal distintivo que identifica produtos ou servios do empresrio (art. 122 da

123

Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: (...)VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando, por seus diretores; 124 Art. 62. O nome empresarial atender aos princpios da veracidade e da novidade e identificar, quando assim o exigir a lei, o tipo jurdico da sociedade. 1 Havendo indicao de atividades econmicas no nome empresarial, essas devero estar contidas no objeto da firma mercantil individual ou sociedade mercantil. 2 No poder haver colidncia por identidade ou semelhana do nome empresarial com outro j protegido. 3 O Departamento Nacional de Registro do Comrcio - DNRC, atravs de instrues normativas, disciplinar a composio do nome empresarial e estabelecer critrios para verificao da existncia de identidade ou semelhana entre nomes empresariais. 125 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 82 a 84.

43

Lei No.: 9.279/96126). Sua disciplina est adstrita ao mbito do direito de propriedade industrial. O nome de fantasia, por seu turno, a expresso que identifica o ttulo do estabelecimento. Grosso modo, est para o nome empresarial assim como o apelido est para o nome civil. Muitas pessoas possuem apelidos e atendem por essa expresso nas suas relaes informais com amigos e parentes, mas nas suas relaes formais, obviamente, sempre se identificam com o seu nome civil. Assim, tambm ocorre com os empresrios: nos contratos ou nos documentos pblicos, por exemplo, o empresrio sempre se identificar com o seu nome empresarial, no obstante se identificar para seus consumidores por meio de panfletos, dos uniformes dos empregados ou do layout do estabelecimento mediante o seu nome de fantasia. O ordenamento jurdico-empresarial brasileiro no reserva proteo especfica ao nome de fantasia ou ttulo de estabelecimento. Sendo assim, na esfera civil, sua proteo feita com base na regra geral contra a prtica de atos ilcitos (art. 186 do CCB). Na seara criminal sobrelevam os arts. 191127, 194128 e 195129, V da Lei No.: 9.279/96. O uso indevido de ttulo de estabelecimento (nome de fantasia) de outro empresrio, ainda que essa expresso no seja registrada como marca ou nome desse empresrio, crime. O nome de domnio o endereo eletrnico dos sites dos empresrios na internet, hoje muito usados para negociao de produtos e servios, em razo do desenvolvimento do chamado comrcio eletrnico (e-commerce ou e-business). Os sinais de propaganda, so aqueles que, embora no se destinem a identificar especificamente produtos ou servios do empresrio, exercem uma importante funo no mercado: chamar a ateno dos consumidores (art. 195, IV da Lei No.: 9.279/96130). No caso dos empresrios individuais ou, mesmo, das sociedades empresariais, a titularidade sobre o nome acontece a partir do arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial do Estado. O nome empresarial , pois, aquele sob o qual a sociedade ou o empresrio individual exerce sua atividade econmica e obriga- se nos atos a ele pertinentes. A garantia da exclusividade no uso do nome empresarial nasce justamente com o arquivamento do ato (tanto aquele de constituio da sociedade- contrato ou estatuto- como o de alterao de nome) na Junta Comercial. A proteo ao nome restringe- se Unidade da Federao na qual ocorreu o registro. Para ser ampliada a todo o territrio nacional, necessrio o arquivamento em cada uma das Juntas Comerciais espalhadas pelos Estados (art. 1.166 do C.C.B./2.002).
126

Art. 122. So suscetveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. 127 Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confuso, armas, brases ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessria autorizao, no todo ou em parte, em marca, ttulo de estabelecimento, nome comercial, insgnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodues ou imitaes com fins econmicos. Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem vende ou expe ou oferece venda produtos assinalados com essas marcas. 128 Art. 194. Usar marca, nome comercial, ttulo de estabelecimento, insgnia, expresso ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedncia que no a verdadeira, ou vender ou expor venda produto com esses sinais. Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa. 129 Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: (...)V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias; (...)Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 130 Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: (...)IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimen tos;

44

O ttulo do estabelecimento, mais conhecido como nome fantasia, no se confunde com o nome empresarial. Este identifica o sujeito de direito proprietrio, seja o empresrio ou a sociedade empresria, enquanto o ttulo do estabelecimento o meio pelo qual a empresa torna- se conhecida do pblico, singularizando o ponto comercial. Exemplo: Casas Bahia, Espao das Vitrines, etc. Sobre o tema da proteo ao nome empresarial (art. 1.166 do Cdigo Civil131), decidiu o STJ132 em caso que envolvia a Gang Comrcio do Vesturio LTDA que atualmente a proteo ao nome empresarial se circunscreve unidade federativa de jurisdio da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo territrio nacional se for feito pedido complementar de arquivamento

131

Art. 1.166. A inscrio do empresrio, ou dos atos constitutivos das pessoas jurdicas, ou as respectivas averbaes, no registro prprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Pargrafo nico. O uso previsto neste artigo estender-se- a todo o territrio nacional, se registrado na forma da lei especial. 132 PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CANCELAMENTO DE DECISO ADMINISTRATIVA QUE ACOLHEU REGISTRO DE MARCA. REPRODUO DE PARTE DO NOME DE EMPRESA REGISTRADO ANTERIORMENTE. LIMITAO GEOGRFICA PROTEO DO NOME EMPRESARIAL. ART. 124, V, DA LEI 9.279/96. VIOLAO. OCORRNCIA. COTEJO ANALTICO. NO REALIZADO. SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA. 1. Apesar de as formas de proteo ao uso das marcas e do nome de empresa serem diversas, a dupla finalidade que est por trs dessa tutela a mesma: proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpao e evitar que o consumidor seja confundido quanto procedncia do produto. 2. A nova Lei de Propriedade Industrial, ao deixar de lado a linguagem parcimoniosa do art. 65, V, da Lei 5.772/71 corresponde na lei anterior ao inciso V, do art. 124 da LPI -, marca acentuado avano, concedendo coliso entre nome comercial e marca o mesmo tratamento conferido verificao de colidncia entre marcas, em ateno ao princpio constitucional da liberdade concorrencial, que impe a lealdade nas relaes de concorrncia. 3. A proteo de denominaes ou de nomes civis encontra-se prevista como tpico da legislao marcria (art. 65, V e XII, da Lei n 5.772/71), pelo que o exame de eventual colidncia no pode ser dirimido exclusivamente com base no critrio da anterioridade, subordinando-se, ao revs, em ateno interpretao sistemtica, aos preceitos legais condizentes reproduo ou imitao de marcas, dizer, aos arts. 59 e 65, XVII, da Lei n 5.772/71, consagradores do princpio da especificidade. Precedentes. 4. Disso decorre que, para a aferio de eventual colidncia entre denominao e marca, no se pode restringir-se anlise do critrio da anterioridade, mas deve tambm se levar em considerao os dois princpios bsicos do direito marcrio nacional: (i) o princpio da territorialidade, ligado ao mbito geogrfico de proteo; e (ii) o princpio da especificidade, segundo o qual a proteo da marca, salvo quando declarada pelo INPI de "alto renome" (ou "notria", segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), est diretamente vinculada ao tipo de produto ou servio, como corolrio da necessidade de se evitar erro, dvida ou confuso entre os usurios. 5. Atualmente a proteo ao nome comercial se circunscreve unidade federativa de jurisdio da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo territrio nacional se for feito pedido complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. Precedentes. 6. A interpretao do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial no sentido de que, para que a reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua bice ao registro de marca - que possui proteo nacional -, necessrio, nessa ordem: (i) que a proteo ao nome empresarial no goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o territrio nacional e (ii) que a reproduo ou imitao seja "suscetvel de causar confuso ou associao com estes sinais distintivos". No sendo essa, incontestavelmente, a hiptese dos autos, possvel a convivncia entre o nome empresarial e a marca, cuja colidncia foi suscitada. 7. O dissdio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analtico entre acrdos que versem sobre situaes fticas idnticas. 8. Recurso especial provido, para restabelecer a sentena proferida pelo juzo do primeiro grau de jurisdio, que denegou a segurana. (STJ - REsp 1204488 / RS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 22/02/2011).

45

nas demais Juntas Comerciais. A interpretao do art. 124, V, da LPI (Lei No.: 9.279/96)133 que melhor compatibiliza os institutos da marca e do nome comercial no sentido de que, para que a reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua bice ao registro de marca - que possui proteo nacional -, necessrio, nessa ordem: (I) que a proteo ao nome empresarial no goze somente de tutela restrita a alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o territrio nacional e (II) que a reproduo ou imitao seja "suscetvel de causar confuso ou associao com estes sinais distintivos". No sendo essa, incontestavelmente, a hiptese dos autos, possvel a convivncia entre o nome empresarial e a marca, cuja colidncia foi suscitada. Em outro acrdo decidiu o STJ que os artigos 61 do Decreto n 1800/96134 (regulamenta a Lei No.: 8.934/94) e 1.166 do Cdigo Civil de 2002, revogaram o Decreto n 75.572/75 no que tange extenso territorial conferida proteo do nome empresarial. Agora "A proteo legal da denominao de sociedades empresrias, consistente na proibio de registro de nomes iguais ou anlogos a outros anteriormente inscritos, restringe-se ao territrio do Estado em que localizada a Junta Comercial encarregada do arquivamento dos atos constitutivos da pessoa jurdica" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ 27/06/2005135). O Cdigo Civil permite a transferncia do nome empresarial apenas quando h configurado o contrato de trespasse (art. 1.164 nico do CCB136), no entanto impe que o adquirente inclua a qualificao de sucessor no nome cedido, fato que no descaracteriza a inalienabilidade do nome empresarial disposta no caput do aludido dispositivo. Desta forma, o nome empresarial no pode ser objeto de alienao separadamente do prprio estabelecimento, devendo- se observar o que dispe o art. 1.164 do C.C.B./ 2.002, Por exemplo, P.A. Costa e Cia. adquiriu o estabelecimento de J.A. Silva e Irmos, que concordou com o uso de seu nome pelo adquirente. Assim, teremos, P.A. Costa e Cia, sucessor de J.A. Silva e Irmos. 5.3.1- Formao: Andr Luiz Santa Cruz Ramos137 adverte que o Cdigo Civil distingue duas espcies de nome empresarial: a) firma; e b) denominao. No entanto, Ricardo Negro138
133

Art. 124. No so registrveis como marca: (... )VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; 134 Art. 61. A proteo ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declarao de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alteraes desses atos que impliquem mudana de nome. 1 A proteo ao nome empresarial circunscrevese unidade federativa de jurisdio da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. 2 A proteo ao nome empresarial poder ser estendida a outras unidades da federao, a requerimento da empresa interessada, observada instruo normativa do Departamento Nacional de Registro do Comrcio - DNRC. 3 Expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta perder a proteo do seu nome empresarial. 135 No mesmo sentido, confira-se: STJ- REsp 971026 / RS, Relator: Min. Sidnei Benetti, julgamento: 15/02/2011. Fonte: DJe 02/03/2011. 136 Art. 1.164. O nome empresarial no pode ser objeto de alienao. Pargrafo nico. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor. 137 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 84.

46

averba que so espcies do nome empresarial: a firma individual, a firma social (tambm conhecida como firma comercial ou razo social) e a denominao. Entre firma e denominao, a distino que se faz se refere tanto estrutura como destinao. As estruturas de uma e de outra so diferentes: a firma sempre composta de nomes civis de seus scios, diretores ou titulares, de forma completa ou abreviada; a denominao adota qualquer expresso lingustica, complementada por seu objeto social. Por seu turno, Fbio Ulhoa Coelho139 aduz que duas so as espcies de nome empresarial: a firma e a denominao. Alguns empresrios somente podem adotar firma, outros apenas denominao, e h, ainda, os que podem optar por uma ou outra espcie. O empresrio individual, por exemplo, s pode adotar nome empresarial da modalidade firma; a sociedade annima s denominao; a sociedade limitada pode optar por qualquer uma delas. As diferenas entre firma e denominao so duas: a primeira diz respeito estrutura do nome empresarial; a segunda, funo. Prefere-se o entendimento consoante o qual o nome empresarial pode ser de trs espcies: Firma individual: nomina o empresrio, que dever adotar seu nome civil, por extenso ou abreviado, no se permitindo a abreviatura do ltimo sobrenome nem a excluso de um dos seus componentes. Ressalte- se o disposto no art. 1.156 do C.C.B./2.002140. Exemplos: Pedro Luiz Farias. Pedro Luiz Farias- Mercearia. P. L. Farias. Firma (ou razo social): nomina as sociedades empresrias e constitui- se a partir dos nomes civis, completos ou abreviados, de um, alguns ou todos os scios da sociedade (expresses como: Filho, Neto, Jnior, etc. no so sobrenome; mas sim agnome, indicam relao de parentesco e tm que constar do nome na forma por extenso, sem ser abreviadas). Na hiptese de ser omitido o nome de um scio, ser obrigatrio o uso da expresso e cia. ou outra equivalente, quando se tratar de sociedade em nome coletivo, como defende Waldo Fazzio Jnior. Deve- se observar o disposto no art. 1.165 do C.C.B./ 2.002141. A Sociedade Annima no admite firma para a formao do nome empresarial, nos termos do art. 1.160 do C.C.B./2.002142. Exemplos: C. Carvalho, J. Mendona e Cia. (para sociedade em nome coletivo ou comandita simples) Joo Fonseca e Irmos (prprio para sociedade em nome coletivo) Joo Fonseca e Jos Carvalho Ltda. (especfico para a sociedade limitada).
138

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 225. 139 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 242. 140 Art. 1.156. O empresrio opera sob firma constituda por seu nome, completo ou abreviado, aditando -lhe, se quiser, designao mais precisa da sua pessoa ou do gnero de atividade. 141 Art. 1.165. O nome de scio que vier a falecer, for excludo ou se retirar, no pode ser conservado na firma social. 142 Art. 1.160. A sociedade annima opera sob denominao designativa do obj eto social, integrada pelas expresses "sociedade annima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Pargrafo nico. Pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa.

47

Paulo A. Carvalho e Ricardo B. Silva C.A. (para sociedade em comandita por aes). Denominao: nomina as sociedades empresrias. Constitui- se, indicando o ramo de atividade econmica da empresa. permitida at a sua composio a partir de um nome civil de pessoa que tenha contribudo com o sucesso da empresa ou, mesmo, de um scio fundador, ambas em carter de homenagem. Exemplos: Gerardo Bastos S.A. Fiao Jos Pereira S/A. Indstrias Reunidas do Brasil Ltda. Indstrias Reunidas Fbricas Matarazzo(IRFM) Esquematicamente, poderamos resumir da seguinte maneira: Tipo Firma Individual Firma (Razo Denominao Observaes Social) Empresrio X Individual Nome Coletivo X Comandita X Simples Comandita por X X Com o termo aes comandita aes Sociedade X X Com o termo Limitada Ltda.(art.1158 do C.C./2.002)143 Sociedade X Com os termos Annima S/A ou Cia. Conta de _ _ _ No possui Participao nome(art.1162 C.C.B./2.002)144 5.4- A Desconsiderao da Pessoa Jurdica: A admisso, pelas sociedades, do princpio da personalidade jurdica, deu lugar a indivduos desonestos que, utilizando- se da mesma, praticassem, em proveito prprio, atos fraudulentos ou com abuso de direito, fazendo com que as pessoas jurdicas respondessem pelos mesmos. Inmeros desses fatos ocorreram nos Estados Unidos e na Inglaterra, sendo frequentemente levados aos tribunais. Estes passaram, ento, quando assim ocorria, a desconhecer a personalidade jurdica das sociedades empresariais para responsabilizar os culpados, denominando- a disregard of the legal entity.

143

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominao, integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. Pargrafo 1 o-. A firma ser composta com o nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas, de modo indicativo da relao social. Paragrafo 2o- A denominao deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais scios. Pargrafo 3 o- A omisso da palavra limitada determina a responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominao da sociedade. 144 Art. 1.162. A sociedade em conta de participao no pode ter firma ou denominao.

48

Constatado o fato de que a personalidade jurdica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticassem em benefcio prprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermdio das pessoas jurdicas, que revestiam as sociedades, os tribunais comearam ento a desconsiderar a pessoa jurdica para responsabilizar os praticantes de tais atos, vinculando os bens particulares dos scios satisfao das dvidas da sociedade. Esse procedimento chegou ao Brasil, tendo a jurisprudncia diversas decises que consagram a aludida teoria. A atribuio de personalidade s sociedades objetiva alm do estmulo ao exerccio de uma atividade econmica, organizada ou no, tem por escopo a proteo dos integrantes dos riscos inerentes a essa atividade (scios ou acionistas) e fomentar a aplicao de capitais em atividades promotoras do desenvolvimento da nao, expediente perfeitamente consentneo com os fins da ordem econmica insculpidos no art. 170 da Constituio Federal de 1988. Alm do interesse privado relacionado autonomia da pessoa jurdica, h um interesse pblico permanente de estmulo livre iniciativa dos particulares (eis que a estes cabe a primazia do exerccio da atividade econmica) e ao trabalho, como forma de dignificar a pessoa humana- art. 1-, III da CF/88 e fomentar a valorizao social do trabalho e da livre iniciativa art. 1-, IV da CF/88. A desconsiderao da personalidade jurdica uma teoria fundada no postulado da isonomia (art. 5- caput da CF/88), em virtude da qual o juiz pode prescindir da forma externa da pessoa jurdica para, adentrando nela, alcanar as pessoas amparadas sob seu vu. Embora o primeiro caso a empregar a desconsiderao tenha sido reformado na instncia final, a possibilidade da sociedade praticar atos que beneficiassem diretamente o scio, lcitos perante a lei, mas ilcitos quanto ao seu verdadeiro objetivo, passou a preocupar os juristas ingleses e, sobretudo, os norte-americanos, onde a teoria foi efetivamente empregada e desenvolveu-se. pressuposto indispensvel aplicao da teoria a existncia de sujeito de direito, haja vista ser a personalidade um atributo conferido pelo direito positivo para certos grupos, no sendo uma decorrncia meramente ftica da unio de pessoas ou da afetao de bens para determinados fins. Destarte, inaplicvel a disregard nas sociedades no personificadas sociedade em comum: arts. 986 a 990 do CCB/2002145, bem como a sociedade em conta de participao: arts. 991 a 996 do Cdigo Civil146, ante a inexistncia de personalidade jurdica e seus consectrios, quais sejam: autonomia subjetiva, objetiva e patrimonial. Consoante jurisprudncia do TJRS colacionada por Fabrcio Zamprogna Matiello147: a proposio de que a pessoa da sociedade no se confunde com a do scio um princpio jurdico fundamental, mas no um tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade apenas um alter ego de seu controlado, em verdade um negociante em nome individual (JTJRGS 118/258).

145

Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. 146 Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Pargrafo nico. Obriga-se perante terceiro tosomente o scio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o scio participante, nos termos do contrato social. 147 MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil Comentado. 2- edio. So Paulo: LTr, 2.005, pg. 55.

49

Como no Brasil no existia nenhuma lei que expressamente autorizasse a aplicao de tal teoria entre ns, valiam- se os tribunais, para aplic-la analogicamente, da regra do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional148, que responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado por crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Isso ocorria apenas na jurisprudncia, na evoluo jurdico-legislativa brasileira o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei No.: 8.078/90), em seu art. 28149. luz da jurisprudncia do STJ150 no contexto das relaes de consumo, em ateno ao art. 28, 5, do CDC, os credores no negociais da pessoa jurdica podem ter acesso ao patrimnio dos scios, mediante a aplicao da disregard doctrine, bastando a caracterizao da dificuldade de reparao dos prejuzos sofridos em face da insolvncia da sociedade empresria. Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no Cdigo Civil de 2002, destaca- se a que dispe sobre a represso do uso indevido da personalidade jurdica, quando esta for desviada de seus objetivos socioeconmicos para a prtica de atos ilcitos, ou abusivos, dispositivo sem precedentes no Cdigo Civil de Bevilqua. Prescreve, com efeito, o art. 50 do Cdigo Civil de 2.002151.

148

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. 149 Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 150 RECURSO ESPECIAL. AO DE RESOLUO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL PROPOSTA CONTRA A CONSTRUTORA E SEUS SCIOS. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. ART. 28, CAPUT E 5, DO CDC. PREJUZO A CONSUMIDORES. INATIVIDADE DA EMPRESA POR M ADMINISTRAO. 1. Ao de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel movida contra a construtora e seus scios. 2. Reconhecimento pelas instncias ordinrias de que, em detrimento das consumidoras demandantes, houve inatividade da pessoa jurdica, decorrente da m administrao, circunstncia apta, de per si, a ensejar a desconsiderao, com fundamento no art. 28, caput, do CDC. 3. No contexto das relaes de consumo, em ateno ao art. 28, 5, do CDC, os credores no negociais da pessoa jurdica podem ter acesso ao patrimnio dos scios, mediante a aplicao da disregard doctrine, bastando a caracterizao da dificuldade de reparao dos prejuzos sofridos em face da insolvncia da sociedade empresria. 4. Precedente especfico desta Corte acerca do tema (REsp. n 279.273/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ de 29.03.2004). 5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.(STJ- REsp 737000 / MG, Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 01/09/2011, DJe 12/09/2011). 151 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

50

Observa- se que a desconsiderao da personalidade jurdica no decorre somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso tambm consistir na confuso entre o patrimnio social e o dos scios ou administradores. Os seus efeitos so meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigaes determinadas, pois a pessoa jurdica no entra em processo de liquidao. O emprego da expresso relaes de obrigao demonstra que o direito do demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilcito civil. Maria Helena Diniz152, ao comentar referido dispositivo de lei, assim se manifesta:
... esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurdica, para coibir fraudes de scios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissoluo da pessoa jurdica. Com isso subsiste o princpio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus scios; tal distino, no entanto, afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

Acerca do efeito episdico consectrio da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica anota Fbio Ulhoa Coelho153 que a disregard possibilita a imputao exclusiva do responsvel pelo mau uso da pessoa jurdica, preservando-a, em sua validade, e quanto aos atos no- fraudulentos em que se envolveu. A consequncia especfica da teoria da desconsiderao- a ineficcia episdica do ato constitutivo da pessoa jurdica o aspecto relevante, na conjugao terica que a sua formulao objetiva tencionou realizar. Consoante a jurisprudncia do STJ154 a confuso patrimonial apta a ensejar a desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez existente entre scios e a empresa devedora ou
152

DINIZ, Maria Helena in FIZA, Ricardo (organizador). Novo Cdigo Civil Comentado. 1a- edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2.002, pgina 65. 153 COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, pg. 89. 154 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. CONFUSO PATRIMONIAL. CABIMENTO. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONMICO. DIVISO MERAMENTE FORMAL. CITAO DAS DEMAIS EMPRESAS. DISPENSA. RECONHECIMENTO DE QUE, NA PRTICA, SE TRATAVA DO MESMO ORGANISMO EMPRESARIAL. 1. A alegao de ofensa ao art. 535 do CPC deve ser afastada, porquanto deduzida de forma genrica no recurso, sem a indicao dos pontos acerca dos quais deveria o acrdo ter-se manifestado. No particular, incide a Smula n. 284/STF. 2. A tese de que os executados no foram intimados a falar sobre os documentos que deram ensejo constrio patrimonial no foi objeto de prequestionamento no acrdo recorrido, circunstncia que atrai a incidncia da Smula n. 211/STJ. 3. A confuso patrimonial existente entre scios e a empresa devedora ou entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica, na hiptese de ser meramente formal a diviso societria entre empresas conjugadas. Precedentes. 4. A superao da pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no como um processo incidente. No caso, o reconhecimento da confuso patrimonial absolutamente contraditrio com a pretendida citao das demais sociedades, pois, ou bem se determina a citao de todas as empresas atingidas pela penhora, ou bem se reconhece a confuso patrimonial e se afirma que se trata, na prtica, de pessoa jurdica nica, bastando, por isso, uma nica citao. Havendo reconhecimento da confuso, descabe a segunda providncia. 5. Ademais, o recurso foi interposto exatamente pelos devedores que foram citados no processo de execuo, circunstncia que tambm afasta a pretenso recursal. 6. No obstante a controvrsia tenha se instalado anteriormente Lei n. 11.382/2006, evidente a frustrao da execuo do crdito em razo da ineficcia de outros meios de constrio patrimonial, de modo que cabvel a penhora on line sobre os ativos financeiros do devedor. 7. Recurso especial no provido. (STJ- REsp 907915 / SP, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 07/06/2011. Fonte: DJe 27/06/2011).

51

entre esta e outras conglomeradas pode ensejar a desconsiderao da personalidade jurdica, na hiptese de ser meramente formal a diviso societria entre empresas conjugadas. Precedentes. A superao da pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no como um processo incidente. Em outro acrdo consignou o STJ155 que o artigo 50 do Cdigo Civil de 2002 exige dois requisitos, com nfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistncia de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes satisfao do dbito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocao dos bens suscetveis execuo no patrimnio particular do scio - no caso, scio-gerente controlador das atividades da empresa devedora. De acordo com o entendimento plasmado pela jurisprudncia do STJ a desconsiderao da personalidade jurdica, com a consequente invaso no patrimnio dos scios para fins de satisfao de dbitos da empresa, medida de carter excepcional sendo apenas admitida em caso de evidente caracterizao de desvio de finalidade, confuso patrimonial ou, ainda, conforme reconhecido por esta Corte Superior, nas hipteses de dissoluo irregular sem a devida baixa na junta comercial (Precedentes: REsp 1.169.175/DF, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 17/2/2011, DJe 4/4/2011; AgRg no Ag 867.798/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 3/11/2010) Consoante decidido pelo STJ156 a responsabilizao dos administradores e scios pelas obrigaes imputveis pessoa jurdica, em regra, no encontra amparo tosomente na mera demonstrao de insolvncia para o cumprimento de suas obrigaes (Teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica). O STJ (RESP No.: 762555/SC, Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento: 26/11/2012) entendeu a desconsiderao da personalidade jurdica de
155

DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. ART. 50 DO CDIGO CIVIL DE 2002. 1) DISTINO DE RESPONSABILIDADE DE NATUREZA SOCIETRIA. 2) REQUISITO OBJETIVO E REQUISITO SUBJETIVO. 3) ALEGAO DE DESPREZO DO ELEMENTO SUBJETIVO AFASTADA. I - Conceitua-se a desconsiderao da pessoa jurdica como instituto pelo qual se ignora a existncia da pessoa jurdica para responsabilizar seus integrantes pelas consequncias de relaes jurdicas que a envolvam, distinguindo-se a sua natureza da responsabilidade contratual societria do scio da empresa. II - O artigo 50 do Cdigo Civil de 2002 exige dois requisitos, com nfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistncia de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes satisfao do dbito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocao dos bens suscetveis execuo no patrimnio particular do scio - no caso, sciogerente controlador das atividades da empresa devedora. III - Acrdo cuja fundamentao satisfez aos dois requisitos exigidos, resistindo aos argumentos do Recurso Especial que alega violao ao artigo 50 do Cdigo Civil de 2002. IV - Recurso Especial improvido. (STJ- REsp 1141447 / SP, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 08/02/2011. Fonte: DJe 05/04/2011). 156 ...Em relao ao disposto no art. 50 do CC/2002, verifica-se que o pedido de redirecionamento baseia-se to somente na responsabilidade decorrente do no pagamento do valor executado (multa administrativa), olvidando-se o exequente (ora recorrente) de apontar alguma circunstncia que, nos termos da jurisprudncia desta Corte, viabilize o redirecionamento da execuo fiscal. Impende ressaltar que "a responsabilizao dos administradores e scios pelas obrigaes imputveis pessoa jurdica, em regra, no encontra amparo to-somente na mera demonstrao de insolvncia para o cumprimento de suas obrigaes (Teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica)", fazendo-se "necessrio para tanto, ainda, ou a demonstrao do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica), ou a demonstrao da confuso patrimonial (esta subentendida como a inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da pessoa jurdica ou de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas" (REsp 1.200.850/SP, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 22.11.2010).

52

empresa, para que suas obrigaes atinjam os scios, exige a prtica de atos que configurem a ocorrncia de confuso patrimonial ou desvio de finalidade da sociedade empresarial. S assim possvel afastar a separao patrimonial entre scios e sociedade. De acordo com a jurisprudncia da Corte, embora destinada satisfao do direito do credor, a desconsiderao da personalidade jurdica medida excepcional. Por isso, no pode ser aplicada nos casos em que for constatada a insolvncia da empresa ou a simples impossibilidade de serem honradas obrigaes em razo do encerramento das suas atividades. Seguindo esse entendimento, a Quarta Turma do STJ negou recurso especial em que o autor pretendia a declarao da desconsiderao da personalidade jurdica de empresa que j havia encerrado suas atividades antes do ajuizamento da ao principal do recorrente. O objetivo era fazer a penhora de bens do diretor gerente falecido recair sobre a herana deixada. Consoante aduz o STJ157 a desconsiderao da personalidade jurdica instrumento afeito a situaes limtrofes, nas quais a m-f, o abuso da personalidade
157

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E MATERIAIS. OBSERVNCIA. CITAO DOS SCIOS EM PREJUZO DE QUEM FOI DECRETADA A DESCONSIDERAO. DESNECESSIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO GARANTIDOS COM A INTIMAO DA CONSTRIO. IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DE SENTENA. VIA ADEQUADA PARA A DISCUSSO ACERCA DO CABIMENTO DA DISREGARD. RELAO DE CONSUMO. ESPAO PRPRIO PARA A INCIDNCIA DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO. ART. 28, 5, CDC. PRECEDENTES. 1. A desconsiderao da personalidade jurdica instrumento afeito a situaes limtrofes, nas quais a m-f, o abuso da personalidade jurdica ou confuso patrimonial esto revelados, circunstncias que reclamam, a toda evidncia, providncia expedita por parte do Judicirio. Com efeito, exigir o amplo e prvio contraditrio em ao de conhecimento prpria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento do instituto nobre. 2. A superao da pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no como um processo incidente, razo pela qual pode ser deferida nos prprios autos, dispensando-se tambm a citao dos scios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurdica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnao ao cumprimento de sentena ou exceo de prexecutividade. 3. Assim, no prospera a tese segundo a qual no seria cabvel, em sede de impugnao ao cumprimento de sentena, a discusso acerca da validade da desconsiderao da personalidade jurdica. Em realidade, se no caso concreto e no campo do direito material fosse descabida a aplicao da Disregard Doctrine, estar-se-ia diante de ilegitimidade passiva para responder pelo dbito, insurgncia aprecivel na via da impugnao, consoante art. 475-L, inciso IV. Ainda que assim no fosse, poder-se-ia cogitar de oposio de exceo de pr-executividade, a qual, segundo entendimento de doutrina autorizada, no s foi mantida, como ganhou mais relevo a partir da Lei n. 11.232/2005. 4. Portanto, no se havendo falar em prejuzo ampla defesa e ao contraditrio, em razo da ausncia de citao ou de intimao para o pagamento da dvida (art. 475-J do CPC), e sob pena de tornar-se infrutuosa a desconsiderao da personalidade jurdica, afigura-se bastante - quando, no mbito do direito material, forem detectados os pressupostos autorizadores da medida a intimao superveniente da penhora dos bens dos ex-scios, providncia que, em concreto, foi realizada. 5. No caso, percebe-se que a fundamentao para a desconsiderao da pessoa jurdica est ancorada em "abuso da personalidade" e na "ausncia de bens passveis de penhora", remetendo o voto condutor s provas e aos documentos carreados aos autos. Nessa circunstncia, o entendimento a que chegou o Tribunal a quo, alm de ostentar fundamentao consentnea com a jurisprudncia da Casa, no pode ser revisto por fora da Smula 7/STJ. 6. No fosse por isso, cuidando-se de vnculo de ndole consumerista, admite-se, a ttulo de exceo, a utilizao da chamada "teoria menor" da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual se contenta com o estado de insolvncia do fornecedor somado m administrao da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurdica representar um "obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores", merc da parte final do caput do art. 28, e seu 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 7. A investigao acerca da natureza da verba bloqueada nas contas do recorrente encontra bice na Smula 7/STJ. 8. Recurso especial no provido. (REsp 1096604 / DF, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 02/08/2012).

53

jurdica ou confuso patrimonial esto revelados, circunstncias que reclamam, a toda evidncia, providncia expedita por parte do Judicirio. Com efeito, exigir o amplo e prvio contraditrio em ao de conhecimento prpria para tal mister, no mais das vezes, redundaria em esvaziamento do instituto nobre. A superao da pessoa jurdica afirma-se como um incidente processual e no como um processo incidente, razo pela qual pode ser deferida nos prprios autos, dispensando-se tambm a citao dos scios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurdica, bastando a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnao ao cumprimento de sentena ou exceo de pr-executividade. Tambm cuida da desconsiderao da personalidade jurdica o art. 4 da Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente), regulamentada pelo Decreto n 3.179/99. O art. 3- da Lei No.: 9.605/98158 abre espao aplicabilidade da teoria da dupla imputao criminal159 nos danos causados ao meio ambiente. Por seu turno, o art. 4160 da aludida lei, deve ser interpretado de forma sistemtica em relao ao art. 3- e consagra a desconsiderao da pessoa jurdica nos casos em que a personalidade jurdica for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. O art. 18 da Lei Antitruste (Lei No.: 8.884/94) tambm consagra no plano legislativo a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica: Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

158

Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. 159 Neste jaez, confira-se: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME AMBIENTAL. INPCIA DA DENNCIA. NO-INDICAO DA DATA. NO-OCORRNCIA. MINISTRIO PBLICO. INTIMAO PESSOAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTEMPESTIVIDADE. OCORRNCIA. DENNCIA EXCLUSIVAMENTE DA PESSOA JURDICA. VIOLAO DO PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. TEORIA DA DUPLA IMPUTAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausncia de indicao da data dos fatos no implica inpcia da denncia, quando a exordial acusatria instruda pelo inqurito policial contendo informaes detalhadas de todos os fatos imputados recorrente. 2. intempestivo o recurso interposto fora do prazo assinalado no art. 586 do CPP. 3. O princpio do promotor natural no sustenta a fundamentao de tempestividade do recurso ministerial, uma vez que, como instituio una e indivisvel, a distribuio interna de atribuies permite melhor atuao, mas no impede que um rgo substitua outro com o escopo de cumprimento de seus fins existenciais. 4. "Admitese a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que "no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio" (REsp 564.960/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ 13/6/05). 5. Recurso parcialmente provido para restaurar a deciso de primeira Instncia . (STJ- REsp 969160 / RJ, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento: 06/08/2009. Fonte: DJe 31/08/2009). 160 Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

54

Para Carlos Roberto Gonalves161: a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a existncia, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsiderao: a teoria maior, que prestigia a contribuio doutrinria e em que a comprovao da fraude ou abuso por parte dos scios constitui requisito para que o juiz possa ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas; a teoria menor, que considera o simples prejuzo do credor motivo suficiente para a desconsiderao. Esta ltima no se preocupa em verificar se houve ou no utilizao fraudulenta do princpio da autonomia patrimonial, nem se houve ou no abuso da personalidade. Se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para responsabiliz-lo por obrigaes daquela. A teoria maior, por sua vez, divide-se em: a) objetiva: para a qual a confuso patrimonial constitui o pressuposto necessrio e suficiente para a desconsiderao. Basta, para tanto, a constatao da existncia de bens de scio registrados em nome da sociedade e vice-versa; b) subjetiva, que no prescinde, todavia, do elemento anmico presente nas hipteses de desvio de finalidade e de fraude. pressuposto inafastvel para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica. Foi adotada, aparentemente, a linha objetivista de Fbio Konder Comparato, que no se limita s hipteses de fraude e abuso, de carter subjetivo e de difcil comprovao. Ao comentar o tema ora abordado Carlos Roberto Gonalves162 conclui: a doutrina, em geral, considera, no entanto, que o art. 28 e 5- do Cdigo de Defesa do Consumidor, o art. 4- da Lei do Meio Ambiente e o art. 18 da Lei Antitruste adotaram a teoria menor, contentando-se com a demonstrao do mero prejuzo do credor para o deferimento do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica. A desconsiderao inversa da responsabilidade ocorre no sentido oposto, qual seja: os bens da sociedade respondem por atos praticados pelos scios, casos em que este obtm o absoluto controle dos bens da sociedade. Um exemplo para a efetiva aplicao da teoria s avessas, seria a situao de terceiros que, tendo em vista o fato do scio residir em suntuosa casa, com inmeros carros importados em sua garagem, deduzindo os terceiros pela teoria da aparncia, que no tero prejuzo com o scio, pelas atitudes e bens que comporta. Todavia, aps realizado o acordo, descoberto que os bens utilizados pelo scio so de propriedade da empresa, pessoa jurdica. Sobre a desconsiderao inversa averba Carlos Roberto Gonalves163: caracteriza-se a desconsiderao inversa quando afastado o princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar a sociedade por obrigao do scio, por exemplo, na hiptese de um dos cnjuges, ao adquirir bens de maior valor, registr-los em nome da pessoa jurdica sob seu controle para livr-los da partilha a ser realizada nos autos de divrcio. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, ser possvel responsabilizar a pessoa jurdica pelo devido ao ex- cnjuge do scio. Acerca da aplicabilidade da teoria da desconsiderao inversa da pessoa jurdica decidiu o STJ164 que considerando-se que a finalidade da disregard doctrine
161

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. So Paulo: Saraiva, 2011, pgs. 205 e 206. 162 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. So Paulo: Saraiva, 2011, pg. 206. 163 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado, volume I. So Paulo: Saraiva, 2011, pg. 207. 164 Neste sentido confira-se: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. I A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como

55

combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. 5.5. Dos Prepostos. Sobre as regras gerais deve-se ressaltar o disposto no art. 1.169 do 165 CCB/2002 . Ao comentar o aludido dispositivo explana Andr Luiz Santa Cruz Ramos166: com efeito, como o contrato de preposio implica, necessariamente, poderes de representao tpicos do mandato, no se admite ao preposto a possibilidade de delegar poderes sem prvia autorizao do preponente, uma vez que as prerrogativas que a preposio lhe confere so pessoais e intransferveis. A regra do artigo em comento uma manifestao especial da regra geral do mandato, constante no art. 667 do CCB/2002167.

violados impede o conhecimento do recurso especial. Smula 211/STJ. II Os embargos declaratrios tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso, como ocorrido na espcie. III A desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes do scio controlador. IV Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V A desconsiderao da personalidade jurdica configura-se como medida excepcional. Sua adoo somente recomendada quando forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidncia, poder o juiz, no prprio processo de execuo, levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens da empresa. VI luz das provas produzidas, a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, entendeu, mediante minuciosa fundamentao, pela ocorrncia de confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII Em concluso, a r. deciso atacada, ao manter a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus prprios fundamentos. Recurso especial no provido. (STJ- REsp 948117 / MS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 22/06/2010. Fonte: DJe 03/08/2010). 165 Art. 1.169. O preposto no pode, sem autorizao escrita, fazer -se substituir no desempenho da preposio, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigaes por ele contradas. 166 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 123 e 124. 167 Art. 667. O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer pessoalmente. 1o Se, no obstante proibio do mandante, o mandatrio se fizer substituir na execuo do mandato, responder ao seu constituinte pelos prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido substabelecimento. 2o Havendo poderes de substabelecer, s sero imputveis ao mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a ele. 3o Se a proibio de substabelecer constar da procurao, os atos praticados pelo substabelecido no

56

Sobre a regra contida no art. 1.169 do Cdigo Civil anota Fabrcio Zamprogna Matiello168: preposto a pessoa que colabora com a empresa e se obriga, de maneira contnua ou circunstancial, a determinados atos de representao dela perante terceiros (v.g., gerente, vendedor ou empregado a quem so conferidas atribuies de atuao pelo empresrio ou pela sociedade). O preposto subordina-se ao preponente, podendo atuar nica e exclusivamente dentro dos limites dos poderes que lhe foram conferidos. Por isso mesmo que os atos executados pelo preposto na esfera de prerrogativas recebidas obrigam o preponente, em especial se praticados dentro do estabelecimento da pessoa jurdica, pois frente a terceiros de boa-f estar evidenciada a relao de preposio e a presumida legitimidade da atuao do preposto. Coaduna-se com o disposto no art. 1.170 do Cdigo Civil169 os dispositivos que tipificam o crime de concorrncia desleal (art. 195 da Lei de Propriedade Industrial- Lei No.: 9.279/96170) bem como a justa causa contida no art. 482, c da CLT171. De acordo
obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir data do ato. 4o Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento, o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder culposamente. 168 MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil Comentado. 2- edio. So Paulo: LTr, 2.005, pgs. 724 e 725. 169 Art. 1.170. O preposto, salvo autorizao expressa, no pode negociar por conta prpria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operao do mesmo gnero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operao. 170 Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias; VI - substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o nome ou razo social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve; VIII - vende ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espcie, embora no adulterado ou falsificado, se o fato no constitui crime mais grave; IX - d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao de produtos. Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1 Inclui-se nas hipteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, scio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaes estabelecidas nos mencionados dispositivos. 2 O disposto no inciso XIV no se aplica quanto divulgao por rgo governamental competente para autorizar a comercializao de produto, quando necessrio para proteger o pblico. 171 Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: (...) c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao ser vio;

57

com o entendimento do STJ172 o crime de concorrncia desleal inclui-se dentre as infraes de menor potencial ofensivo devido pena mxima cominada em abstrato no superar 02 (dois) anos. De acordo com a jurisprudncia do STJ173 nos crimes societrios no se exige a descrio detalhada da ao criminosa supostamente praticada, bastando que se demonstre a existncia de liame entre a conduta do agente e o fato delituoso que lhe imputado. Acerca da regra contida no art. 1.171 do Cdigo Civil174 averba Fabrcio Zamprogna Matiello175: sempre que o cumprimento de deveres inerentes preposio depender da entrega de papeis, bens ou valores pelo preponente ao preposto, tem-se como perfeita a iniciativa se este no protestar imediatamente contra qualquer aspecto que esteja sendo conduzido de forma irregular (v.g., insuficincia de valores para deslocamento at a praa do negcio, deficincia na documentao etc). Porm, se o preposto os recebeu com prazo estipulado para reclamar, a perfeio da entrega depender de sua tempestiva manifestao, ou, ao menos, de completa inrcia durante o transcurso de todo o lapso temporal fixado. Neste ltimo caso a aceitao infere-se do silncio, que ento implica em consentimento presumido. Sobre o contedo disposto no art. 1.178 do CCB/2002176 preceitua Andr Luiz Santa Cruz Ramos177: a regra uma manifestao clara da aplicao da conhecida teoria da aparncia. Apresentam-se como requisitos essenciais objetivos para a configurao da validade jurdica da aparncia: a) uma situao de fato cercada de circunstncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma realidade de direito; b) situao de fato que
172

Confira-se: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCORRNCIA DESLEAL (ARTIGO 195, INCISOS III, XI E XII, DA Lei N. 9.279/96). PENA MXIMA COMINADA DE UM ANO. DELITO COMPREENDIDO NO ROL DOS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NULIDADE DO FEITO. OBSERVNCIA DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NA LEI 9.099/95. 1. Esta Corte possui entendimento consolidado quanto aplicao da Lei 9.099/95, aps a vigncia da Lei 10.259/2001, mesmo queles crimes que a lei comina procedimento prprio de apurao, desde que a pena mxime em abstrato no seja superior a dois anos; 2. Ordem concedida para anular o processo criminal desde o recebimento da queixa-crime, a fim de que sejam observados os dispositivos da Lei n. 9.099/95. (STJ - HC 44672 / PR, Relator: Min. Hlio Quaglia Barbosa, julgamento: 03/11/2005). 173 Veja-se: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA REGISTRO DE MARCA E CONCORRNCIA DESLEAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. DECADNCIA. INOCORRNCIA. ART. 38 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCRIO DETALHADA DAS CONDUTAS. DESNECESSIDADE. 1. incompatvel com a via estreita do habeas corpus a anlise de alegao que demande um exame aprofundado dos elementos de convico. 2. No de se falar em decadncia se entre o conhecimento da prtica delitiva e o oferecimento da queixa-crime decorreu perodo inferior a seis meses, a teor do art. 38 do Cdigo de Processo Penal. 3. Esta Corte firmou compreenso de que nos crimes societrios no se exige a descrio detalhada da ao criminosa supostamente praticada, bastando que se demonstre a existncia de liame entre a conduta do agente e o fato delituoso que lhe imputado. 4. Habeas corpus denegado, cassada a liminar. (STJ- HC 75760 / SP, Relator: Min. Paulo Gallotti, julgamento: 04/12/2007). 174 Art. 1.171. Considera-se perfeita a entrega de papis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamao. 175 MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil Comentado. 2- edio. So Paulo: LTr, 2.005, pg. 881. 176 Art. 1.178. Os preponentes so responsveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos atividade da empresa, ainda que no autorizados por escrito. Pargrafo nico. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigaro o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certido ou cpia autntica do seu teor. 177 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 123 e 124.

58

assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condies acima, apresente o titular aparente como se fora titular legtimo, ou o direito como se realmente existisse. Outro elemento que integra a aparncia jurdica o erro no qual incide aquele que, pela aparncia, qualifica o falso como se fora verdadeiro. O terceiro dos elementos da aparncia de direito a boa-f, que para fins de legitimidade da aparncia aquela referida falta de cincia ou ignorncia acerca das caractersticas de uma dada situao, ou seja, a boa-f em sua acepo subjetiva. O STJ reconhece a aplicabilidade da teoria da aparncia aos prepostos do empresrio j tendo consagrado: (1) vlida a citao da pessoa jurdica por intermdio de quem se apresenta na sede da empresa178 como seu representante legal e recebe a citao sem ressalva de que no possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparncia; (2) as limitaes estatutrias ao exerccio de atos por parte da Diretoria da Sociedade Annima, em princpio, so, de fato, matria interna corporis, inoponveis a terceiros de boa f que com a sociedade venham a contratar179. Por outro lado, a adequada representao da pessoa
178

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. CITAO DA PESSOA JURDICA. PESSOA QUE A RECEBE SEM RESSALVA, EMBORA NO SEJA REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURDICA. TEORIA DA APARNCIA.. Trata-se de debate acerca do recebimento de citao por pessoa que no representante da empresa. Sustenta o recorrente a existncia de violao a dispositivos de lei, pois a pessoa que recebeu a citao mediante aviso de recebimento no era nem representante da empresa, nem sequer figurava em seu quadro societrio. 2. O Tribunal de origem denegou o pedido da parte e entendeu que reconhece-se a validade da citao da pessoa jurdica quando realizada em pessoa que, em sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para represent-la em juzo. 3. O acrdo recorrido est em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que vlida a citao da pessoa jurdica por intermdio de quem se apresenta na sede da empresa como seu representante legal e recebe a citao sem ressalva de que no possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparncia. 4. Recurso especial no provido. (STJ- REsp 1263262 / AL, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento: 06/09/2011). Em idntico sentido, tem-se: STJAgRg no AREsp 284545 / RJ, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 19/03/2013. Fonte: DJe 26/03/2013. 179 DIREITO EMPRESARIAL. NEGCIO JURDICO CELEBRADO POR GERENTE DE SOCIEDADE ANNIMA. AUSNCIA DE PODERES. ATO CONEXO COM A ESPECIALIZAO ESTATUTRIA DA EMPRESA. LIMITAO ESTATUTRIA. MATRIA, EM PRINCPIO, INTERNA CORPORIS. TERCEIRO DE BOA-F. TEORIA DA APARNCIA. APLICABILIDADE. 1. No caso em exame, debatem as partes em torno de aditivo que apenas estabeleceu nova forma de reajuste do contrato original em relao ao qual no se discute a validade -, circunstncia a revelar que o negcio jurdico levado a efeito pelo ento Gerente de Suprimentos, que acessrio, possui a mesma natureza do principal - prestao de servios -, o qual, a toda evidncia, poderia ser celebrado pela sociedade recorrente por se tratar de ato que se conforma com seu objeto social. 2. Na verdade, se a pessoa jurdica constituda em razo de uma finalidade especfica (objeto social), em princpio, os atos consentneos a essa finalidade, no sendo estranho ao seu objeto, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. 3. As limitaes estatutrias ao exerccio de atos por parte da Diretoria da Sociedade Annima, em princpio, so, de fato, matria interna corporis, inoponveis a terceiros de boa f que com a sociedade venham a contratar. 4. Por outro lado, a adequada representao da pessoa jurdica e a boa-f do terceiro contratante devem ser somadas ao fato de ter ou no a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, por intermdio de pessoa que ostentava ao menos aparncia de poder. 5. A moldura ftica delineada pelo acrdo no indica a ocorrncia de qualquer ato de m-f por parte da autora, ora recorrida, alm de deixar estampado o fato de que o subscritor do negcio jurdico ora impugnado - Gerente de Suprimento - assinou o apontado "aditivo contratual" na sede da empresa e no exerccio ordinrio de suas atribuies, as quais, alis, faziam ostentar a ntida aparncia a terceiros de que era, deveras, representante da empresa. 6. Com efeito, no obstante o fato de o subscritor do negcio jurdico no possuir poderes estatutrios para tanto, a circunstncia de este comportar-se, no exerccio de suas atribuies - e somente porque assim o permitiu a companhia -, como legtimo representante da sociedade atrai a responsabilidade da pessoa jurdica por negcios celebrados

59

jurdica e a boa-f do terceiro contratante devem ser somadas ao fato de ter ou no a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, por intermdio de pessoa que ostentava ao menos aparncia de poder; (3) a jurisprudncia do STJ180 tem reconhecido a legitimidade da instituio financeira para responder pelo cumprimento de contrato de seguro nas hipteses em que o banco, lder do grupo econmico a que pertence a companhia seguradora, se utiliza de suas instalaes, logomarca, prestgio, empregados, induzindo o consumidor a crer que, de fato, est contratando com a instituio bancria, entendimento que decorre da aplicao da teoria da aparncia; (4) aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva dos empregadores por atos de seus empregados ou prepostos (Art. 932, inciso III do CCB/2002181) pelo STJ182 com fulcro na teoria da aparncia. Importante auxiliar do empresrio o contabilista (art. 1.177 do CCB183, excepcionalmente dispensado na forma do art. 1.182 do CCB184). Sobre este ltimo
pelo seu representante putativo com terceiros de boa-f. Aplicao da teoria da aparncia. 7. Recurso especial improvido. (STJ- REsp 887277 / SC, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 04/11/2010). 180 AGRAVO REGIMENTAL. AO DE EXECUO. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS. OMISSO DO ACRDO RECORRIDO. INEXISTNCIA. PECULIARIDADES DO CASO QUE NO AUTORIZAM A LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIO FINANCEIRA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONMICO DA SEGURADORA. REEXAME DE PROVA. SMULA 7/STJ. I - Consoante dispe o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, destinam-se os embargos de declarao a expungir do julgado eventuais omisso, obscuridade ou contradio, no se caracterizando via prpria rediscusso do mrito da causa. II - A jurisprudncia desta Corte tem reconhecido a legitimidade da instituio financeira para responder pelo cumprimento de contrato de seguro nas hipteses em que o banco, lder do grupo econmico a que pertence a companhia seguradora, se utiliza de suas instalaes, logomarca, prestgio, empregados, induzindo o consumidor a crer que, de fato, est contratando com a instituio bancria, entendimento que decorre da aplicao da teoria da aparncia. III - Na hiptese em exame, contudo, sopesando as circunstncias fticas da causa, asseverou o Tribunal de origem no haver dvida de que a recorrente contratou a aplice diretamente com a empresa seguradora, no sendo a instituio financeira, por esse motivo, parte legtima para responder ao de execuo fundada no contrato firmado entre as partes. III - As premissas fticas que conduziram o Colegiado estadual a esse entendimento no podem ser revistas em mbito de recurso especial, a teor do enunciado 7 da Smula desta Corte. Agravo improvido. (STJ- AgRg no REsp 969071 / MG, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 12/08/2008). 181 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. 182 CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. AO INDENIZATRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR ATO DE PREPOSTO (ART. 932, III, CC). TEORIA DA APARNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTES. 1. Nos termos em que descrita no acrdo recorrido a dinmica dos fatos, tem-se que o autor do evento danoso atuou na qualidade de vigia do local e, ainda que em gozo de licena mdica e desobedecendo os procedimentos da r, praticou o ato negligente na proteo do estabelecimento. 2. Nos termos da jurisprudncia do STJ, o empregador responde objetivamente pelos atos ilcitos de seus empregados e prepostos praticados no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele (arts. 932, III, e 933 do Cdigo Civil). Precedentes. 3. Recurso especial provido. (STJ - REsp 1365339 / SP, Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento: 02/04/2013). 183 Art. 1.177. Os assentos lanados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escriturao, produzem, salvo se houver procedido de m-f, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Pargrafo nico. No exerccio de suas funes, os prepostos so pessoalmente responsveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

60

dispositivo comenta Fabrcio Zamprogna Matiello185: a execuo das tarefas inerentes escriturao competem privativamente ao contabilista legalmente habilitado, no podendo ser desenvolvidas por profissionais de rea diferente. O Registro Pblico no autenticar os livros empresariais se no forem visados por contabilista, haja vista a expressa determinao contida neste artigo quanto necessidade de atuao do referido. A sua participao confere maior adequao formal escriturao, prevenindo a ocorrncia de erros lesivos atividade empresarial, a terceiros e ao interesse pblico. Os poderes de atuao outorgados ao contabilista podem ser limitados pelo empresrio ou pela sociedade empresria, mas a oponibilidade das limitaes a terceiros depender de arquivamento e averbao no Registro Pblico de Empresas Mercantis, exceto quando demonstrado que eram conhecidas da pessoa com quem tratou; o mesmo vale para a modificao ou revogao dos poderes. O gerente encontra sua regulao nos arts. 1.172 a 1.176 do CCB/2002. Sobre o mesmo explica Andr Luiz Santa Cruz Ramos186: nesse ponto, o Cdigo Civil no est se referindo ao gerente scio, mas to somente ao gerente preposto ou, melhor dizendo ao gerente empregado. Nas sociedades empresrias existe a figura do administrador, que pode ser scio ou no, dependendo do tipo societrio utilizado. Observe-se o disposto na Smula No.: 377 do TST: PREPOSTO. EXIGNCIA DA CONDIO DE EMPREGADO (nova redao) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008 Exceto quanto reclamao de empregado domstico, ou contra micro ou pequeno empresrio, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligncia do art. 843, 1, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006. Sobre o acesso Justia do Trabalho determina o Art. 54 da Lei Complementar No.: 123/2006 que: Art. 54. facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justia do Trabalho por terceiros que conheam dos fatos, ainda que no possuam vnculo trabalhista ou societrio. Sobre a questo do diretor empregado dispe a Smula No.: 269 do TST: DIRETOR ELEITO. CMPUTO DO PERODO COMO TEMPO DE SERVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego. 5.6. Da Escriturao. O caput do art. 1.179 do CCB187 traz a regra geral de escriturao do empresrio. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos188: os empresrios devem manter um
184

Art. 1.182. Sem prejuzo do disposto no art. 1.174, a escriturao ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. 185 MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil Comentado. 2- edio. So Paulo: LTr, 2.005, pg. 733. 186 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 125. 187 Art. 1.179. O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou no, com base na escriturao uniforme de seus livros, em correspondncia com a documentao respectiva, e a levantar anualmente o balano patrimonial e o de resultado econmico. 1 o Salvo o disposto no art. 1.180, o nmero e a espcie de livros ficam a critrio dos interessados. 2o dispensado das exigncias deste artigo o pequeno empresrio a que se refere o art. 970. 188 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 76.

61

sistema de escriturao contbil peridico, alm de levantar, todo ano, dois balanos financeiros: o patrimonial e o de resultado econmico. A obrigao to importante que a legislao falimentar considera crime a escriturao irregular, caso a falncia do empresrio seja decretada (arts. 178 e 180 da Lei No.: 11.101/2005189). Ademais, pela importncia que ostentam, os livros empresariais so equiparados a documentos pblicos para efeitos penais, sendo tipificada como crime a falsificao, no todo ou em parte, da escriturao comercial (art. 297, 2- do Cdigo Penal190). Embora a lei fale apenas em livros, os instrumentos de escriturao so: a) os livros; b) conjunto de fichas ou folhas soltas; c) conjunto de folhas contnuas; d) microfichas extradas a partir de microfilmagem por computador. A escriturao do empresrio tarefa que a lei incumbe a profissional especfico: o contabilista, o qual deve ser legalmente habilitado, ou seja, estar devidamente inscrito no seu rgo regulamentador da profisso (art. 1.182 do Cdigo Civil). O referido dispositivo legal, todavia, ressalva os casos em que no exista contabilista habilitado na localidade, quando a tarefa de escriturao do empresrio poder ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo prprio empresrio. Segundo Fbio Ulhoa Coelho191: a escriturao possui, portanto, trs funes. Serve de instrumento tomada de decises administrativas, financeiras e empresariais, por parte dos empresrios e dirigentes da empresa; serve de suporte para informaes do interesse de terceiros, como scios, investidores, parceiros empresariais, bancos credores ou rgo pblico licitante; e serve tambm para a fiscalizao do cumprimento de obrigaes legais, inclusive e principalmente de natureza fiscal. Em suma, serve ao controle interno e externo do exerccio da atividade empresarial. Para o STJ192 o contrato social da empresa, ainda que devidamente registrado na Junta Comercial, com a finalidade de dar-lhe publicidade, no constitui, para fins penais, documento pblico e sim documento particular (art. 299 CPB193).
189

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave (...)Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei. 190 Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;(Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3 o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabal ho ou de prestao de servios. 191 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 140. 192 HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLGICA. INSERO, COMO SCIOS, EM CONTRATO SOCIETRIO, DE PESSOAS SEM VNCULO COM A EMPRESA (LARANJAS). DOCUMENTO PARTICULAR E NO PBLICO. PRECEDENTE DO STJ. PENA MXIMA COMINADA AO DELITO:

62

O art. 177 da Lei 6.404/76194 trata da escriturao para as sociedades annimas. Conforme elucida Andr Luiz Santa Cruz Ramos195a doutrina aponta que, atualmente o nico livro obrigatrio comum a todo e qualquer empresrio o Dirio, que pode ser substitudo por fichas no caso de ser adotada escriturao mecanizada ou eletrnica (art. 1.180 do CCB196). O livro Dirio tambm pode ser substitudo pelo livro Balancetes Dirios e Balanos quando o empresrio adotar o sistema de fichas de

3 ANOS DE RECLUSO. LAPSO PRESCRICIONAL DE 8 ANOS ATINGIDO. PARECER DO MPF PELA CONCESSO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA, RECONHECENDO TRATAR-SE DE CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA DE DOCUMENTO PARTICULAR, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS PACIENTES PELA OCORRNCIA DA PRESCRIO. 1. O contrato social da empresa, ainda que devidamente registrado na Junta Comercial, com a finalidade de dar-lhe publicidade, no constitui, para fins penais, documento pblico e sim documento particular. Inteligncia dos arts. 297, 2o. e 299 do CPB. Precedente: RHC 24.674/PR, Rel. Min. CELSO LIMONGI, DJe 16/03/2009). 2. A pena cominada para o crime de falsidade ideolgica em documento particular de 3 (trs) anos de recluso, ocorrendo a prescrio em 8 anos (art. 109, inc. IV do CPB); assim, deve ser declarada a extino da punibilidade dos pacientes pela ocorrncia da prescrio, uma vez que transcorreram mais de 10 anos entre a data do fato e a do recebimento da denncia. 3. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 4. Ordem concedida, para, reconhecendo tratar-se de crime de falsidade ideolgica de documento particular, declarar extinta a punibilidade dos pacientes pela ocorrncia da prescrio. (STJ - HC 168630 / PB, Relator: Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento: 05/08/2010). 193 Falsificao de documento particular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. Falsidade ideolgica Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular. Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. 194 Art. 177. A escriturao da companhia ser mantida em registros permanentes, com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e aos princpios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar mtodos ou critrios contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o regime de competncia. 1 As demonstraes financeiras do exerccio em que houver modificao de mtodos ou critrios contbeis, de efeitos relevantes, devero indic-la em nota e ressaltar esses efeitos. 2 o A companhia observar exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificao da escriturao mercantil e das demonstraes reguladas nesta Lei, as disposies da lei tributria, ou de legislao especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilizao de mtodos ou critrios contbeis diferentes ou determinem registros, lanamentos ou ajustes ou a elaborao de outras demonstraes financeiras. (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009). 3o As demonstraes financeiras das companhias abertas observaro, ainda, as normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios e sero obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela registrados. (Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009) 4 As demonstraes financeiras sero assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados. 5 o As normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios a que se refere o 3o deste artigo devero ser elaboradas em consonncia com os padres internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobilirios. (Includo pela Lei n 11.638,de 2007). 6o As companhias fechadas podero optar por observar as normas sobre demonstraes financeiras expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios para as companhias abertas. (Includo pela Lei n 11.638,de 2007). 195 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 76. 196 Art. 1.180. Alm dos demais livros exigidos por lei, indispensvel o Dirio, que pode ser substitudo por fichas no caso de escriturao mecanizada ou eletrnica. Pargrafo nico. A adoo de fichas no dispensa o uso de livro apropriado para o lanamento do bala no patrimonial e do de resultado econmico.

63

lanamentos (art. 1.185 do CCB197). Sendo o Dirio o nico livro obrigatrio comum, so facultativos os livros Caixa, no qual se controlam as entradas e sadas de dinheiro, Estoque, Razo, que classifica o movimento das mercadorias, Borrador, que funciona como um rascunho do dirio e o Conta Corrente, que usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes. Outros livros tambm podero ser exigidos do empresrio, por fora de legislao fiscal, trabalhista ou previdenciria. Todavia, eles no podem se considerados livros empresariais. S recebem essa qualificao os livros que o empresrio escritura em razo do disposto na legislao empresarial. Os requisitos do Livro Dirio encontram-se dispostos no art. 1.184 do CCB198. Para Fbio Ulhoa Coelho199o empresrio est obrigado a manter livros (ou outra modalidade de instrumento de escriturao), que so documentos unilaterais, que registram atos e fatos reputados importantes pela lei para o regular funcionamento da empresa. Os livros que os empresrios devem possuir, contudo, no so todos contbeis, em sentido estrito. Quer dizer, alguns servem memria dos valores relacionados s operaes de compra e venda, mtuo, liquidao de obrigaes etc- em sntese, o quanto o empresrio deve gastar ou receber, num determinado perodo. Outros servem memria de dados fticos, como o livro de registro de empregados (CLT, art. 41200) ou o de atas das assembleias gerais (LSA, art. 100, IV201), ou da prtica de atos jurdicos, como o livro de
197

Art. 1.185. O empresrio ou sociedade empresria que adotar o sistema de fichas de lanamentos poder substituir o livro Dirio pelo livro Balancetes Dirios e Balanos, observadas as mesmas formalidades extrnsecas exigidas para aquele. 198 Art. 1.184. No Dirio sero lanadas, com individuao, clareza e caracterizao do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reproduo, todas as operaes relativas ao exerccio da empresa. 1o Admite-se a escriturao resumida do Dirio, com totais que no excedam o perodo de trinta dias, relativamente a contas cujas operaes sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificao. 2 o Sero lanados no Dirio o balano patrimonial e o de resultado econmico, devendo ambos ser assinados por tcnico em Cincias Contbeis legalmente habilitado e pelo empresrio ou sociedade empresria. 199 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume I: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 140. 200 Art. 41 - Em todas as atividades ser obrigatrio para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho. Pargrafo nico - Alm da qualificao civil ou profissional de cada trabalhador, devero ser anotados todos os dados relativos sua admisso no emprego, durao e efetividade do trabalho, a frias, acidentes e demais circunstncias que interessem proteo do trabalhador. 201 Art. 100. A companhia deve ter, alm dos livros obrigatrios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais: I - o livro de Registro de Aes Nominativas, para inscrio, anotao ou averbao: (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) a) do nome do acionista e do nmero das suas aes; b) das entradas ou prestaes de capital realizado; c) das converses de aes, de uma em outra espcie ou classe; (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) d) do resgate, reembolso e amortizao das aes, ou de sua aquisio pela companhia; e) das mutaes operadas pela alienao ou transferncia de aes; f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienao fiduciria em garantia ou de qualquer nus que grave as aes ou obste sua negociao. II - o livro de "Transferncia de Aes Nominativas", para lanamento dos termos de transferncia, que devero ser assinados pelo cedente e pelo cessionrio ou seus legtimos representantes; III - o livro de "Registro de Partes Beneficirias Nominativas" e o de "Transferncia de Partes Beneficirias Nominativas", se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber, o disposto nos nmeros I e II deste artigo; IV - o livro de Atas das Assembleias Gerais; (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) V - o livro de Presena dos Acionistas; (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) VI - os livros de Atas das Reunies do Conselho de Administrao, se houver, e de Atas das Reunies de Diretoria; (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) VII - o livro de Atas e Pareceres do Conselho

64

registro de transferncia de aes nominativas (LSA, art. 100, II). Chamem-se os primeiros livros contbeis, e os outros livros simplesmente memoriais. Conforme o esclio de Ricardo Negro202 o Cdigo Civil adotou alguns princpios informadores atinentes aos livros empresariais novos e outros oriundos do antigo sistema, que assim podem ser resumidos: (1) fidelidade: a escriturao contbil a bssola do empresrio, e a exigncia legal de exprimir, com fidelidade e clareza, a real situao da empresa serve a, pelo menos, trs propsitos: 1) a histria da vida mercantil, permitindo ao seu titular o levantamento, a qualquer tempo, do vigor de sua empresa, das alteraes ocorridas no patrimnio empresarial, possibilitando-lhe tomar decises tendentes reduo ou ampliao de sua atividade; 2) propicia a fiscalizao e a adoo de medidas visando coibir simulao de capital para obteno de maior crdito, pagamentos antecipados ou irregulares, fraudes mediante desvio de bens ou simulao de dvidas etc.; 3) permite que o empresrio faa prova em Juzo quando em litgio contra outro empresrio. (2) Sigilo: a garantia vem hoje reproduzida pelos arts. 1.190 e 1.191 do novo diploma legal. Protegidos pela garantia de inviolabilidade, os livros somente se submetem exibio integral quando esta for necessria soluo de questes relativas administrao ou gesto por conta de outrem, comunho ou sociedade, sucesso ou liquidao. Trata-se de garantia indispensvel ao bom andamento de sua atividade empresarial. Nos livros se encontram todo o sucesso e fracasso de seus negcios, onde o empresrio obteve melhores preos, a estratgia de venda utilizada, os custos, o desenvolvimento de seu crdito etc. O segredo a alma do comrcio, proclamava o Alvar de 16 de Dezembro de 1756, captulo 17. O escopo do princpio do sigilo imposto sobre os livros e documentos mercantis evitar ou impedir concorrncia desleal, da por que no se aplica s autoridades fazendrias, no exerccio da fiscalizao do pagamento de impostos (art. 1.193 CCB). 3) Liberdade: dois so os sistemas adotados pela legislao empresarial a respeito dos livros e do nmero necessrio ao cumprimento das exigncias legais. O primeiro limita-se a impor a obrigao de escriturao, deixando ao empresrio o direito de escolher o sistema de contabilidade a ser utilizado, bem como os livros que julgar necessrios para essa tarefa. O segundo impe no apenas a obrigao de manter os livros, mas tambm os enumera como obrigatrios. A regra brasileira sempre optou pela liberdade de escolha, caracterizada hoje pelas expresses utilizadas no art. 1.179 do CC. A exceo , e sempre foi, o livro Dirio, nico obrigatrio comum a todos os empresrios. A regra disposta no 2- do art. 1.179 do Cdigo Civil ( 2o dispensado das exigncias deste artigo o pequeno empresrio a que se refere o art. 970) comporta crticas por sua impreciso conceitual. Por seu turno prev o art. 970 do CCB: Art. 970. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Por seu turno o Art.
Fiscal. (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) 1 A qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobilirios, sero dadas certides dos assentamentos constantes dos livros mencionados nos incisos I a III, e por elas a companhia poder cobrar o custo do servio, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso Comisso de Valores Mobilirios. (Redao dada pela Lei n 9.457, de 1997) 2o Nas companhias abertas, os livros referidos nos incisos I a V do caput deste artigo podero ser substitudos, observadas as normas expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, por registros mecanizados ou eletrnicos. (Redao dada pela Lei n 12.431, de 2011). 202 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 241 a 244.

65

68 da Lei Complementar No.: 123/2006 determina: Considera-se pequeno empresrio, para efeito de aplicao do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), o empresrio individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual at o limite previsto no 1 do art. 18-A. (Redao dada pela Lei Complementar n 139, de 10 de novembro de 2011). Observe-se o disposto no Art. 3-, II da Lei Complementar No.: 123/2006: ... no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (trs milhes e seiscentos mil reais). Sobre o tema esclarece Andr Luiz Santa Cruz Ramos203: o tratamento jurdico diferenciado que o legislador constituinte pretendeu fosse dado aos pequenos empresrios (na verdade ,o art. 179 da CF/88204 se refere ao microempresrio e ao empresrio de pequeno porte) deveras abrangente, no sendo razovel que o legislador ordinrio o restrinja apenas aos aspectos relacionados inscrio no registro de empresa.

203

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 78.
204

Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei.

66

Captulo 6- Classificao das Sociedades Empresariais: 6.1) Conceitos: O C.C.B./2.002 estabeleceu os tipos societrios previstos no Direito brasileiro. Se a inteno for constituir sociedade empresria, os interessados devero escolher uma das formas dispostas pelos arts. 1.039 a 1.090 da Lei Civil. luz da sistemtica do Cdigo Civil de 2002 o Direito Societrio compreende as seguintes espcies: sociedade em comum (arts. 986 a 940 do CC); sociedade em conta de participao (arts. 991 a 996); sociedade simples (arts. 997 a 1.000); em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087); sociedade annima (arts. 1.088 e 1.089 e Lei No.: 6.404/76); em comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092) e sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096). Ressalte-se que o Cdigo Civil de 2002 extinguiu a "sociedade de capital e indstria" como modalidade de sociedade empresria. Pode ainda criar uma sociedade em conta de participao (art. 991 do C.C.B./2.002), que, uma espcie social sui generis, assemelhando- se mais a um contrato de empreendedores do que propriamente a uma sociedade. Cada um dos tipos societrios previstos possui suas particularidades tanto em relao aos scios, como em relao ao capital empregado no fundo social, ou at na forma de constituio. Pensando nisso, a doutrina desenvolveu formas de agrup-los, em razo de semelhanas encontradas em cada sociedade. Assim, podem-se encontrar as seguintes classificaes: Classificao das sociedades empresariais tendo em considerao a pessoa dos scios: de pessoas, de capital ou mistas: essa classificao importa em conceder importncia maior s qualidades individuais dos scios (de pessoas), ou ao capital investido na empresa (de capital). No primeiro caso, h uma preocupao em se conhecer quem vai ingressar no quadro societrio, se menor civilmente, se capaz, se consentneo com a filosofia do negcio. Os demais scios, portanto, possuem o poder de barrar a entrada de scio no- desejado. J em relao s de capital, no deve haver qualquer interferncia na qualificao pessoal do candidato a scio, pois o que importa sua contribuio social. Da se dizer que, nas sociedades de pessoas, probe- se a cesso ou alienao de quotas sociais, e at mesmo o ingresso de herdeiro de scio falecido, salvo com autorizao dos demais scios, enquanto nas de capital no h tal restrio. Em relao alienao da participao societria as sociedades podem ser consideradas de capital ou de pessoas. Nas ltimas prevalece o intuitu personae. A affectio societatis est presente na vida social e a participao do scio no de mero investimento. Nas sociedades de capital, somente em casos especficos em que o benefcio atender o scio gerente, sendo sociedade contratual, que o mesmo pode ser aplicado. No caso de sociedades de pessoas deve ser aplicado com maior elasticidade, para atender inclusive a interesses de scios no gestores. Conforme lio de Ricardo Negro205 em relao maior ou menor importncia da affectio societatis na vida da sociedade, estas se classificam em sociedades de pessoas, de capitais e mistas. A distino das sociedades de capitais e de pessoas pelo critrio da transmissibilidade dos direitos e obrigaes de cada scio, permitindo a qualquer indivduo adquirir uma parte de direitos na sociedade, ou dela retirar-se vontade. As sociedades de
205

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 277.

67

pessoas no tm este ltimo caracterstico e, alm disso, todos os scios no tm responsabilidade limitada, salvo na sociedade limitada por quotas. Sociedades de pessoas so aquelas em que a pessoa do scio tem papel preponderante, no apenas na constituio como durante a vida da pessoa jurdica, ou seja, a morte ou a incapacidade dos scios poder refletir na prpria existncia da pessoa jurdica. Como sociedades de pessoas temos, no direito brasileiro, as sociedades em nome coletivo, as em comandita simples e as limitadas. Nas sociedades de pessoas, prepondera um forte vnculo entre os scios, caracterizador da assim chamada affectio societatis. Em relao alienao da participao societria as sociedades podem ser consideradas de capital ou de pessoas. Nas ltimas prevalece o carter personalssimo (intuitu personae). A affectio societatis est presente na vida social e a participao do scio no de mero investimento. Nas sociedades de capital, no h que se falar em affectio societatis. Sobre as cooperativas como sociedades de pessoas sem fins lucrativos decidiu o STJ206 que a existncia de sobras lquidas ou de prejuzos, aps excludas as despesas gerais da sociedade, alm da possibilidade de auferirem-se resultados positivos com a prtica de atos no-cooperativos, permite concluir que na sociedade cooperativa h ingresso de receita, com a qual, inclusive, devem ser pagos os seus tributos. Em consequncia, torna-se possvel a penhora de percentual de seu faturamento na hiptese de no terem sido indicados outros bens para garantirem o pagamento de seus dbitos, sendo irrelevante o fato de tratar-se de uma sociedade de pessoas, sem fins lucrativos. Para o STJ207 a alienao de
206

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ART. 535 DO CPC. ALEGAO GENRICA. PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. EXECUO FISCAL. SOCIEDADE COOPERATIVA. PENHORA SOBRE PERCENTUAL DO FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA MENOR ONEROSIDADE. 1. No se conhece do recurso especial pela alegada violao do art. 535 do CPC nos casos em que a arguio genrica, por incidir a Smula 284/STF. 2. A ausncia de prequestionamento no que tange suposta contrariedade aos arts. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil; 184 do Cdigo Tributrio Nacional; 10 e 11, 1, da Lei 6.830/80; 3, 4, 7, VII, 21, IV, 44, II e 89, da Lei 5.764/71 impe a incidncia da Smula 211/STJ. 3. O reconhecimento de eventual omisso que pudesse justificar o retorno dos autos origem somente seria possvel se houvesse fundamentao suficiente quanto ofensa ao art. 535 do CPC, hiptese inexistente no caso dos autos. 4. Cumpre ao Tribunal de origem, ao decidir os embargos de declarao, examinar os argumentos como postos na pea recursal. Desse modo, no se verifica o vcio da omisso quando a embargante limita-se a indicar os dispositivos em relao aos quais pretendia que o rgo julgador se manifestasse e a fazer remisso inicial do recurso de agravo sem demonstrar o suposto vcio existente no julgado embargado. 5. No enseja conhecimento o recurso interposto com fundamento na alnea "c" do permissivo constitucional quando ausente a indispensvel similitude ftica entre os arestos confrontados. 6. A jurisprudncia desta Corte assente quanto possibilidade de a penhora recair, em carter excepcional, sobre o faturamento da empresa - desde que observadas, cumulativamente, as condies previstas na legislao processual (arts. 655-A, 3, do CPC) e o percentual fixado no torne invivel o exerccio da atividade empresarial - sem que isto configure violao do princpio exposto no art. 620 do CPC. 7. A existncia de sobras lquidas ou de prejuzos, aps excludas as despesas gerais da sociedade, alm da possibilidade de auferirem-se resultados positivos com a prtica de atos no-cooperativos, permite concluir que na sociedade cooperativa h ingresso de receita, com a qual, inclusive, devem ser pagos os seus tributos. Em consequncia, torna-se possvel a penhora de percentual de seu faturamento na hiptese de no terem sido indicados outros bens para garantirem o pagamento de seus dbitos, sendo irrelevante o fato de tratar-se de uma sociedade de pessoas, sem fins lucrativos. 8. Recurso especial conhecido em parte e no provido. (STJ REsp 1172685 / SP, Relatora: Min. Eliana Calmon, Relator para acrdo: Min. Castro Meira, julgamento: 07/12/2010). 207 Civil. Alienao, a terceiros, de quotas de sociedade limitada. Aquiescncia dos demais scios. Necessidade. - Sob o regime do Cdigo Comercial, a alienao de quotas de sociedade limitada no prescinde da aquiescncia dos demais scios. - Havendo ruptura na affectio societatis e vedao de alienao de quotas

68

quotas de sociedade limitada no prescinde da aquiescncia dos demais scios. Havendo ruptura na affectio societatis e vedao de alienao de quotas a terceiros, autoriza-se a dissoluo parcial da sociedade como mecanismo mais adequado equalizao dos interesses conflitantes. Sociedades de capitais so as que a pessoa do scio no levada em considerao para seu funcionamento, no sofrendo, assim, nenhuma mudana a pessoa jurdica com a mudana ou incapacidade dos scios. Para essas sociedades a importncia principal est na contribuio do scio para o capital; a sociedade no indaga quem o possuidor dessa contribuio, que pode ser pessoa fsica ou jurdica, menor ou maior, capaz ou incapaz. Como sociedades de capital tm-se: as sociedades annimas e a em comandita por aes. O STJ208 reconheceu que o instituto da dissoluo parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa dissoluo total e, portanto, como medida mais consentnea ao princpio da preservao da sociedade e sua funo social, contudo a complexa realidade das relaes negociais hodiernas potencializa a extenso do referido instituto s sociedades "circunstancialmente" annimas, ou seja, quelas que, em
a terceiros, autoriza-se a dissoluo parcial da sociedade como mecanismo mais adequado equalizao dos interesses conflitantes. Recurso provido. (STJ- REsp 510387 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 14/12/2004). 208 DIREITO SOCIETRIO E EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANNIMA DE CAPITAL FECHADO EM QUE PREPONDERA A AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUO PARCIAL. EXCLUSO DE ACIONISTAS. CONFIGURAO DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. APLICAO DO DIREITO ESPCIE. ART. 257 DO RISTJ E SMULA 456 DO STF. 1. O instituto da dissoluo parcial erigiu-se baseado nas sociedades contratuais e personalistas, como alternativa dissoluo total e, portanto, como medida mais consentnea ao princpio da preservao da sociedade e sua funo social, contudo a complexa realidade das relaes negociais hodiernas potencializa a extenso do referido instituto s sociedades "circunstancialmente" annimas, ou seja, quelas que, em virtude de clusulas estatutrias restritivas livre circulao das aes, ostentam carter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos scios adquirem relevncia para o desenvolvimento das atividades sociais ("affectio societatis"). (Precedente: EREsp 111.294/PR, Segunda Seo, Rel. Ministro Castro Filho, DJ 10/09/2007) 2. bem de ver que a dissoluo parcial e a excluso de scio so fenmenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o scio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovao da quebra da "affectio societatis"; na segunda, a pretenso de excluir outros scios, em decorrncia de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da prpria atividade social. 3. Em outras palavras, a excluso medida extrema que visa eficincia da atividade empresarial, para o que se torna necessrio expurgar o scio que gera prejuzo ou a possibilidade de prejuzo grave ao exerccio da empresa, sendo imprescindvel a comprovao do justo motivo. 4. No caso em julgamento, a sentena, com ampla cognio ftico-probatria, consignando a quebra da "bona fides societatis", salientou uma srie de fatos tendentes a ensejar a excluso dos ora recorridos da companhia, porquanto configuradores da justa causa, tais como: (i) o recorrente Leon, conquanto reeleito pela Assembleia Geral para o cargo de diretor, no pde at agora nem exerc-lo nem conferir os livros e documentos sociais, em virtude de bice imposto pelos recorridos; (ii) os recorridos, exercendo a diretoria de forma ilegtima, so os nicos a perceber rendimentos mensais, no distribuindo dividendos aos recorrentes. 5. Caracterizada a sociedade annima como fechada e personalista, o que tem o condo de propiciar a sua dissoluo parcial fenmeno at recentemente vinculado s sociedades de pessoas -, de se entender tambm pela possibilidade de aplicao das regras atinentes excluso de scios das sociedades regidas pelo Cdigo Civil, mxime diante da previso contida no art. 1.089 do CC: "A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo." 6. Superado o juzo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto cumpre ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito espcie (art. 257 do RISTJ; Smula 456 do STF). Precedentes. 7. Recurso especial provido, restaurando-se integralmente a sentena, inclusive quanto aos nus sucumbenciais. (STJ- REsp 917531 / RS, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 17/11/2011).

69

virtude de clusulas estatutrias restritivas livre circulao das aes, ostentam carter familiar ou fechado, onde as qualidades pessoais dos scios adquirem relevncia para o desenvolvimento das atividades sociais ("affectio societatis"). Uma vez caracterizada a sociedade annima como fechada e personalista, o que tem o condo de propiciar a sua dissoluo parcial fenmeno at recentemente vinculado s sociedades de pessoas -, de se entender tambm pela possibilidade de aplicao das regras atinentes excluso de scios das sociedades regidas pelo Cdigo Civil, mxime diante da previso contida no art. 1.089 do CC. No mesmo jaez decidiu o STJ209 que admite-se a dissoluo de sociedade annima fechada de cunho familiar quando houver a quebra da affectio societatis. A dissoluo parcial deve prevalecer, sempre que possvel, frente pretenso de dissoluo total, em homenagem adoo do princpio da preservao da empresa, corolrio do postulado de sua funo social. Para Ricardo Negro210 mantm-se, ainda hoje, possvel a classificao das sociedades em pessoais, mistas e de capitais. So tipicamente pessoais as simples e as em nome coletivo. Possuem elementos mistos, a sociedade em conta de participao e as sociedades em comandita, simples e por aes, e, finalmente, caracterstica de capital a sociedade annima. As sociedades limitadas receberam tratamento especial: (a) faculta-selhes a regncia pelas normas das sociedades simples (art. 1.053); (b) seus scios podero ou no dispor livremente de suas cotas (art. 1.057); (c) o contrato pode permitir que a administrao se faa por scios ou por no scios (art. 1.061). Dessa forma, dependendo da estrutura escolhida em sua constituio, a sociedade limitada ser uma sociedade de pessoa ou de capital. Foroso concluir que nem todas as sociedades limitadas tipificam-se como de pessoas e nem todas as sociedades por aes so de capital. Existe apenas uma predominncia na maioria dos casos em que a maioria das sociedades limitadas de pessoas e as sociedades por aes so de capital. Neste jaez preleciona Andr Luiz Santa Cruz Ramos211: assim, em cada caso devem-se analisar os aspectos estatutrios e contratuais para aferir se a sociedade annima fechada ostenta feio capitalista (vnculo intuitu pecuniae) ou feio personalista (vnculo intuitu personae). Da mesma forma, deve-se analisar atentamente o contrato social da sociedade limitada para aferir se ela ostenta feio capitalista (vnculo intuitu pecuniae) ou feio personalista (vnculo intuitu personae).
209

Observe-se: EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANNIMA FECHADA. CUNHO FAMILIAR. DISSOLUO. FUNDAMENTO NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A PARTICIPAO DE TODOS OS SCIOS. CITAO INEXISTENTE. NULIDADE DA SENTENA RECONHECIDA. 1. Admite-se dissoluo de sociedade annima fechada de cunho familiar quando houver a quebra da affectio societatis. 2. A dissoluo parcial deve prevalecer, sempre que possvel, frente pretenso de dissoluo total, em homenagem adoo do princpio da preservao da empresa, corolrio do postulado de sua funo social. 3. Para formao do livre convencimento motivado acerca da inviabilidade de manuteno da empresa dissolvenda, em decorrncia de quebra da liame subjetivo dos scios, imprescindvel a citao de cada um dos acionistas, em observncia ao devido processo legal substancial. 4. Recurso especial no provido. (STJREsp 1303284 / PR, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 16/04/2013). 210 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 279. 211 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 223.

70

Nas sociedades mistas convivem scios de responsabilidade capitalista e outros com responsabilidade pessoal212. Contratual ou institucional: a formao de todas as sociedades depende de ato volitivo de seus scios. Nas contratuais, esse ato manifesta- se atravs de um contrato, quando a natureza do vnculo existente entre os scios ser contratual (em nome coletivo, comandita simples e limitada). Nas institucionais, a criao d- se a partir de um ato institucional, se a pessoa jurdica for uma instituio (sociedades annimas e comandita por aes). A diferena facilmente percebida por ocasio do ingresso de novos scios. Em se tratando de sociedade contratual, o ingresso de novo scio no quadro social depende de ele efetivamente contratar com os demais, por meio de seus dados pessoais e assinatura no contrato social. A doutrina costuma apontar o contrato de sociedade como sendo de estrutura aberta, tendo em vista a possibilidade de adeso de novas partes. Tambm definido como um contrato plurilateral. Isto porque duas ou mais partes contratam a formao de uma sociedade sem haver limitao ao nmero mximo de scios. J nas institucionais, condio apenas a subscrio do capital adquirido, revelia de qualquer modificao no estatuto social. Tm sido as sociedades por aes chamadas de institucionais, constituindo a pessoa jurdica uma instituio, subordinada maioria das participaes dos scios no capital social, mas, evidentemente, no tendo a sua existncia sujeita dos scios. A questo da capacidade no influi nessas sociedades porque, sendo a capacidade exigida sempre para a validade do contrato, o ato em que essas sociedades se fundamentam no um contrato, mas apenas um ato institucional, estatutrio, que no requer agente capaz, muito diverso do contrato, portanto. Fran Martins213 nos adverte que a tendncia moderna do Direito Empresarial considerar as sociedades em geral como instituies, no como contratos. Quanto ao regime de constituio e dissoluo classificam-se as sociedades em sociedades contratuais ou estatutrias (institucionais) conforme sejam constitudas por contrato social ou por estatuto. As sociedades estatutrias conferem maior flexibilidade para ingresso e sada e a gesto em regra profissionalizada. As sociedades contratuais, na maioria, so sociedades de pessoas. A gesto praticada por scio, com frequncia. Nessas a vida societria a continuidade da vida privada do indivduo, sobretudo nas contratuais de responsabilidade solidria e ilimitada. Mesmo nas contratuais limitadas, em regra, o envolvimento e a identidade do scio com a sociedade so muito presentes. H affectio societatis. Por essas caractersticas que o benefcio em tela aplica-se s sociedades contratuais e no s estatutrias. S se pode estender o benefcio s estatutrias quando essas, anomalamente tiverem caractersticas de sociedades de pessoas, o que prprio das contratuais. Entendamos a distino entre sociedades de capital e de pessoas. Classificao das sociedades tendo em vista a responsabilidade dos scios: de responsabilidade limitada, ilimitada ou mista: a responsabilidade aqui tratada no da sociedade, mas dos scios, haja vista que a entidade sempre ter de comprometer todo o seu patrimnio no pagamento dos dbitos sociais (responsabilidade social ilimitada). Apenas na hiptese de exaurido aquele, pode- se cobrar parcela do patrimnio particular dos scios (responsabilidade subsidiria). Desta forma, em relao responsabilidade dos scios, estes podem responder pelos dbitos sociais ou no. Vai depender do tipo societrio
212

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 278. 213 MARTINS, Fran. Op. cit., pg. 164.

71

adotado. Tratando- se de uma sociedade em nome coletivo, por exemplo, esgotado o patrimnio social no pagamento de dvida, e ainda assim existindo credores no- satisfeitos, subtraem- se bens particulares de scio para a satisfao daqueles. Se se trata de uma sociedade limitada ou de uma sociedade annima, isso s possvel na hiptese de haver capital ainda no completamente integralizado e, assim mesmo, em se tratando de aes do prprio scio individualmente consideradas, se for sociedade annima. Nas sociedades mistas, como as em comandita simples e as em comandita por aes, existe mais de uma categoria de scios, na razo direta da responsabilidade assumida, seja limitada ou ilimitada. A sociedade ser limitada quando os scios respondem de forma limitada pelas obrigaes sociais Sociedade Limitada,de acordo com o artigo 1.052 CCB , e a Sociedade annima conforme previsto no artigo 1.088 CCB e Lei 6404/76. O Cdigo Civil estabelece, entretanto, uma distino entre a responsabilidade limitada na sociedade de mesmo nome e na sociedade annima. Na primeira a responsabilidade dos scios restringe-se ao valor de suas quotas com a ressalva de que todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social, mesmo os que j integralizaram suas quotas. Na sociedade annima, de acordo com o dispositivo legal referido, o acionista s responde pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir. Essa distino nos dois tipos se d em razo de que, em geral as sociedades limitadas so sociedades de pessoas. So criadas a partir do vnculo pessoal entre os scios e da affectio societatis, ao passo que nas sociedades annimas que, em regra, a instituio nasce do desejo de investimento e as pessoas que vo integr-la muitas vezes no se conhecem. Assim, muito maior a possibilidade de aplicao do benefcio na sociedade limitada do que na sociedade por aes. Isso no critrio absoluto, apenas referncia. Ao interpretar tal classificao societria definiu o STJ214 que nas sociedades em que a responsabilidade dos scios perante as obrigaes sociais ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1023 do CC/02215), no se faz necessria, para que os bens pessoais de seus scios respondam pelas suas obrigaes, a desconsiderao da sua

214

Confira-se: RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E EMPRESARIAL. EXTINTA RIO 2004 S/C. CONTRATAO DE SERVIOS DE MARKETING. AO DE COBRANA E DE RESSARCIMENTO AJUIZADA EM FACE DAS SUAS ANTIGAS SCIAS. I - Contratao de servios de marketing pela extinta RIO 2004 S/C, sociedade cujo objetivo social consistia na organizao e promoo da candidatura da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olmpicos de 2004. II - Condenao das suas antigas scias ao pagamento dos valores devidos em razo da confeco, pela prestadora dos servios, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao Comit Olmpico e, ainda, ao ressarcimento de quantias adiantadas. III Inexistncia de violao aos arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC. IV - Nas sociedades em que a responsabilidade dos scios perante as obrigaes sociais ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1023 do CC/02), no se faz necessria, para que os bens pessoais de seus scios respondam pelas suas obrigaes, a desconsiderao da sua personalidade. Doutrina. V - Consequente legitimidade passiva 'ad causam' das antigas scias da RIO 2004 S/C para responderem pelas obrigaes contratuais assumidas pela sociedade. VI - Admissvel a utilizao de prova exclusivamente testemunhal para a comprovao de servios prestados. Precedentes especficos, inclusive da Segunda Seo. VII - Reconhecido o cumprimento da prestao a cargo da contratada, incabvel a arguio, pelas scias da contratante, da exceo de contrato no cumprido, recaindo sobre elas o nus da comprovao dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Inteligncia dos arts. 1092 do CC/16 e 333, I e II, do CPC. VIII - RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. (STJ REsp 895792 / RJ, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgamento: 07/04/2011). 215 Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria.

72

personalidade. Em outro acrdo216 considerou o STJ que os scios de empresa constituda sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada no respondem pelos prejuzos sociais, desde que no tenha havido administrao irregular e haja integralizao do capital social. De capital fixo ou varivel: de capital fixo a sociedade cujo capital social vem definido em seu ato de constituio, seja o contrato plurilateral ou o estatuto. Neste caso, toda alterao de capital dever ser precedida da correspondente alterao do ato. Toda sociedade empresria de capital fixo. Sendo de capital varivel, no h tal necessidade, enquadrando- se nesta classificao as cooperativas. Acerca da aludida classificao assim comenta Ricardo Negro217: em regra, os scios, no momento da constituio das sociedades, fixam seu capital inicial, estipulando-o em moeda ou bens suscetveis de avaliao pecuniria. Trata-se de elemento essencial constituio de toda e qualquer sociedade simples ou empresria. Entretanto, da tradio do direito ptrio a existncia de sociedade cuja constituio um nmero mnimo de scios, mas sem a limitao de nmero mximo, possibilitando, com adeses supervenientes, sem que seja necessria a alterao da clusula correspondente, o aumento do montante do capital social. O CCB/2002 alm de manter a caracterstica de variabilidade do capital social (art. 1.094, I: Art. 1.094. So caractersticas da sociedade cooperativa: I - variabilidade, ou dispensa do capital social...), que j se encontrava na Lei No.: 5.764/71, em seu art. 4-, II, acrescentou a expresso dispensa do capital social. H, a partir da vigncia da nova legislao, portanto, a possibilidade de existir sociedade sem fixao de capital social. Personificadas ou no personificadas: com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2.002, deixou de haver margem discusso acerca da personalidade jurdica das
216

COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE QUE O ACRDO RECORRIDO PADEA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE. DECLARAO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. CIRCUNSTNCIA INSUFICIENTE PRESUNO DE FRAUDE OU M-F NA CONDUO DOS NEGCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSNCIA DE ADMINISTRAO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SCIOS NO RESPONDEM PELO PREJUZO SOCIAL. PRECEDENTES. - Mesmo se manejados com o intuito de prequestionamento, os embargos declaratrios devem cogitar de alguma hiptese de omisso, contradio ou obscuridade, sob pena de rejeio. - A excepcional penetrao no mago da pessoa jurdica, com o levantamento do manto que protege essa independncia patrimonial, exige a presena do pressuposto especfico do abuso da personalidade jurdica, com a finalidade de leso a direito de terceiro, infrao da lei ou descumprimento de contrato. - O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial no , por si s, indicativo de que tenha havido fraude ou m-f na conduo dos seus negcios. - Os arts. 592, II e 596 do CPC, esta Turma j decidiu que tais dispositivos contm norma em branco, vinculada a outro texto legal, de maneira que no podem - e no devem - ser aplicados de forma solitria. Por isso que em ambos existe a expresso nos termos da lei.- Os scios de empresa constituda sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada no respondem pelos prejuzos sociais, desde que no tenha havido administrao irregular e haja integralizao do capital social. Recurso especial no conhecido. (STJ- REsp 876974 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 09/08/2007). 217 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 283.

73

sociedades irregulares e de fato, tendo em vista a seguinte estipulao: personificadas so as limitadas, em nome coletivo, comandita simples e por aes e as annimas (desde que seus atos tenham sido arquivados na Junta Comercial competente), alm das sociedades simples (com atos arquivados em Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas); no personificadas so as sociedades em comum (antigas sociedades irregulares ou de fato) e as sociedades em conta de participao. Para Ricardo Negro218 atendendo ao critrio da apresentao da matria legislativa, em relao diviso proposta quanto existncia de personalidade, as sociedades so divididas em: (1) no personificadas, as que no gozam de personalidade jurdica; e (2) personificadas, as que se constituem por documento inscrito no Registro Pblico das Empresas Mercantis ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Inserem-se entre as primeiras as sociedades em comum (arts. 986 a 990) e as em conta de participao (arts. 991 a 996). Sociedade em comum (arts. 986 a 990 CCB/2002): Ricardo Fiza219 assim conceitua: a sociedade em comum um tipo de sociedade no personificada, constituda de fato por scios para o exerccio de atividade empresarial ou produtiva, com repartio de resultados, mas cujo ato constitutivo no foi levado para inscrio ou arquivamento perante o registro competente A sociedade em comum no possui personalidade jurdica, porque sua aquisio depende do arquivamento ou registro de seus atos constitutivos perante a Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. So as seguintes as caractersticas das sociedades em comum: 1) ausncia de constituio regular perante o rgo competente o que implica na ausncia de personificao; 2) atuao dos scios voltada para regras internas e distribuio interna de atribuies; 3) possibilidade de todos os scios exercerem poderes de gesto e representao, ainda que em nome prprio; 4) confuso patrimonial entre os dos scios e da sociedade, ou seja, ausncia de separao patrimonial, entretanto, h destinao de parcela especfica do patrimnio destinado satisfao do objeto social; 5) responsabilidade em comum e ilimitada dos scios de modo solidrio e igualitrio entre os mesmos; 6) possibilidade de cesso total ou parcial de quotas a terceiros, tendo em vista o disposto na consagrao do direito fundamental livre associao consagrado pelo art. 5-, inciso XX da Carta Poltica de 1.988; 7) responsabilidade dos scios prevalecer at a prtica de atos pela sociedade; 8) possibilidade de alterao de qualquer clusula essencial da sociedade (flexibilidade social); 9) sobre a responsabilidade dos scios na sociedade em comum confira-se o entendimento de Andr Luiz Santa Cruz Ramos 220: para a sociedade em comum, a qual, como o prprio Cdigo estabelece, no dotada de personalidade jurdica, deveria o legislador ter previsto a responsabilidade ilimitada e direta dos scios pelas obrigaes sociais. Preferiu o legislador estabelecer a responsabilidade ilimitada, porm subsidiria, dos scios em geral, e a responsabilidade ilimitada e direta somente do scio que contratou pela sociedade (arts. 990 e 1.024 do CCB/2002).
218

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 277. 219 FIZA, Ricardo (organizador). Novo Cdigo Civil Comentado. 1a- edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2.002, pgina 892. 220 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 228.

74

Ricardo Negro221 esclarece que no sistema anterior ao Cdigo Civil, a doutrina distinguia as sociedades de fato- aquelas que nem sequer elaboravam seus contratos sociais das irregulares, que, estabilizando as relaes entre os scios, no os inscreviam na Junta Comercial. Era assentado que ambas inexistiam legalmente como pessoas jurdicas, e, assim, a responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais assumidas sempre foi admitida como pessoal, primria e solidria entre os scios. No havendo patrimnio social, os scios, igualmente, eram privados de invocar qualquer benefcio de ordem em relao aos bens da sociedade. Sua responsabilidade, portanto, era havida como primria pelos compromissos aceitos em nome de sociedade inexistente ou irregular. Na execuo das dvidas, os bens dos scios respondiam diretamente pelo pagamento, solidariamente entre eles. Na nova legislao, enquanto no inscritos os atos constitutivos, as sociedades so regidas, sob a rubrica Da Sociedade em Comum, por regras prprias nos arts. 986 a 990. Em sentido diverso, no entanto, colhe-se o esclio de Andr Luiz Santa Cruz Ramos222: portanto, sociedade em comum, sociedade de fato e sociedade irregular so categorias distintas: (1) sociedades de fato a sociedade sem contrato escrito, que j est exercendo suas atividades sem nenhum indcio de que seus scios estejam tomando as providncias necessrias sua regularizao; (2) sociedade em comum a sociedade contratual em formao, isto , aquela que tem contrato escrito e que est realizando os atos preparatrios para o seu registro perante o rgo competente, antes de iniciar a explorao do seu objeto social; e (3) sociedade irregular a sociedade com contrato escrito e registrado, que j iniciou suas atividades normais, mas que apresenta irregularidade superveniente ao registro (por exemplo: no averbou alteraes do contrato social). Nada impede que, todavia, se apliquem as normas da sociedade em comum s sociedades de fato e s sociedades irregulares. Neste sentido tem-se o disposto no Enunciado No.: 383 do Conselho da Justia Federal: 383 A falta de registro do contrato social (irregularidade originria art. 998) ou de alterao contratual versando sobre matria referida no art. 997 (irregularidade superveniente art. 999, pargrafo nico) conduzem aplicao das regras da sociedade em comum (art. 986). Corrobora no sentido da segunda corrente o entendimento consoante o qual: as sociedades em comum apesar de no terem seus Contratos Sociais arquivados no rgo competente, somente sero irregulares acaso seus scios pratiquem atos que desnaturem esta forma societria, j que um tipo de sociedade no personificada, com previso legal, constituda para o exerccio de atividade empresarial. Ou seja, a regularidade ou no da sociedade em comum est condicionada aos atos praticados pela mesma e sua coerncia legal, e no sua forma de constituio. Enfim, no se classifica uma sociedade como irregular se a mesma atende a todos os requisitos estabelecidos pelo prprio Cdigo Civil como acontece com a sociedade em comum, caracterizada pela despersonificao223. Sobre a ciznia leia-se o Enunciado No.: 209 do CJF: 209 Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a
221

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 337 e 338. 222 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 226. 223 Sobre o tema, confira-se: LANZA NETO, Henrique. Sociedade em comum: regularidade e provas de sua constituio. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/12_508.pdf. Acesso em: 23 de Abril de 2012.

75

ser considerada em comum a sociedade que no tenha seu ato constitutivo inscrito no registro prprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipteses de registros efetuados de boa-f. Sobre as sociedades em comum vale enfatizar que as pessoas jurdicas constitudas sob um dos tipos das sociedades empresrias enquanto no tiverem seus atos arquivados na Junta Comercial, sero tidas como sociedades em comum, regidas pelos arts. 987 a 990 do Cdigo Civil de 2.002 e, supletivamente, pelas normas das sociedades simples. Excetuam- se as sociedades por aes, ou seja, a sociedade annima e a sociedade em comandita por aes, em fase de organizao, que no sero tidas por irregulares, tendo em vista o disposto no art. 986224. Corroborando no mesmo sentido, tem-se o art. 99 da Lei No.: 6.404/ 76225, que prev a responsabilidade dos primeiros administradores de companhia pelos prejuzos causados com a demora na regular constituio, visto no poder a sociedade annima funcionar sem o arquivamento de seus atos. Com base no art. 986 do Cdigo Civil decidiu o STJ que: (1) empresa prestadora de servios de segurana privada devidamente registrada na Junta Comercial, mas que atua sem a autorizao prevista em Lei, tem legitimidade e interesse processual para pleitear a condenao da empresa concorrente, que invadiu a sua propriedade e a de seus clientes, com a inteno de causar-lhe danos, ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais226 e (2) a extenso da falncia a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instaurao de processo autnomo. A verificao da existncia de coligao entre sociedades pode ser feita com base em elementos fticos que demonstrem a efetiva influncia de um grupo societrio nas decises do outro, independentemente de se constatar a existncia de participao no capital social227.
224

Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger - se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. 225 Art. 99 da lei 6.404/76. Os primeiros administradores so solidariamente responsveis perante a companhia pelos prejuzos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares sua Constituio. Pargrafo nico. A companhia no responde pelos atos ou operaes praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de constituio mas a assemblia geral poder deliberar em contrrio. 226 RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PROPOSTA POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS DE SEGURANA SEM AUTORIZAO PARA ATUAR NA REA. LEGITIMIDADE E INTERESSE. EXISTNCIA. VALOR ARBITRADO A TTULO DE DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO. I - A empresa prestadora de servios de segurana privada devidamente registrada na Junta Comercial, mas que atua sem a autorizao prevista em Lei, tem legitimidade e interesse processual para pleitear a condenao da empresa concorrente, que invadiu a sua propriedade e a de seus clientes, com a inteno de causar-lhe danos, ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais. II - O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analtico, com transcrio de trechos dos acrdos recorrido e paradigma que exponham a similitude ftica e a diferente interpretao da lei federal. III - No que concerne ao valor arbitrado a ttulo de danos morais, este Superior Tribunal admite sua reviso apenas quando o quantum arbitrado revelar-se irrisrio ou exagerado, o que no ocorre na espcie. Recurso no conhecido. (STJ- REsp 866521 / SC, Relator: Min. Sidnei Bentti, julgamento: 25/03/2008). 227 PROCESSO CIVIL. FALNCIA. EXTENSO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PESSOAS FSICAS. ADMINISTRADORES NO-SCIOS. GRUPO ECONMICO. DEMONSTRAO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. CITAO PRVIA. DESNECESSIDADE. AO REVOCATRIA. DESNECESSIDADE. 1. Em situao na qual dois grupos econmicos, unidos em torno de um propsito comum, promovem uma cadeia de negcios formalmente lcitos mas com intuito

76

Com relao prova de existncia das sociedades em comum, diz o artigo 987 do C.C.B./2.002 que terceiros que mantiverem relaes jurdicas com elas podero provar sua existncia por qualquer modo lcito de prova (inclusive a testemunhal, ou seja, a inteno da lei facilitar quem transacionou com a sociedade), enquanto que os scios, seja nas relaes recprocas ou com terceiros, somente comprovam a existncia da sociedade por prova escrita (como o contrato social no registrado, termos de compromisso, recibos ou correspondncias enviadas entre scios ou destes para terceiros) . Ao comentar o art. 987 do CCB ensina Gladston Mamede228: essa regra deve ser interpretada restritivamente. A existncia do contrato de sociedade, em si, deve permitir prova ampla, como ocorre tambm com a prova do contrato de associao; do contrrio, permitir-se-ia a uma das partes locupletar-se indevidamente custa de outra, o que no se tolera (arts. 884 e seguintes do CCB). Ademais, ter-se-ia ato ilcito por abuso de direito (art. 187 CCB) e indevida ao desonesta e em m-f (arts. 113 e 422). Outra inovao do C.C.B./2.002 (art. 990) a respeito das sociedades em comum foi o carter subsidirio de responsabilidade atribudo aos scios, o que no deixa de ser estranho, j que nessa condio a sociedade no teria patrimnio prprio. Portanto, para quitao dbitos sociais, primeiro deve se exaurido o ativo da sociedade para, depois, entrarem nos bens particulares dos scios. Fora do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024 do C.C.B./2.002229, est aquele scio que contratou pela sociedade (ou seja, o scio ostensivo), pois sua obrigao ser pessoal, no subsidiria. No caso de insuficincia de bens por parte deste, todos os demais respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes, contradas em nome da sociedade em comum. Sobre o aludido dispositivo leiase o Enunciado No.: 212 do CJF: 212 Art. 990: Embora a sociedade em comum no tenha personalidade jurdica, o scio que tem seus bens constritos por dvida contrada em favor da sociedade, e no participou do ato por meio do qual foi contrada a obrigao, tem o direito de indicar bens afetados s atividades empresariais para substituir a constrio. O art. 989 do C.C.B./2.002, concerne previso de os bens sociais responderem pelas obrigaes sociais assumidas por qualquer dos scios, sem se ater ao fato de serem, ou no, representantes da sociedade, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que ter eficcia contra terceiros que o conhea, ou deva conhecer.
substancial de desviar patrimnio de empresa em situao pr-falimentar, necessrio que o Poder Judicirio tambm inove sua atuao, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 2. possvel ao juzo antecipar a deciso de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hiptese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, h transferncia de bens para desvio patrimonial. Inexiste nulidade no exerccio diferido do direito de defesa nessas hipteses. 3. A extenso da falncia a sociedades coligadas pode ser feita independentemente da instaurao de processo autnomo. A verificao da existncia de coligao entre sociedades pode ser feita com base em elementos fticos que demonstrem a efetiva influncia de um grupo societrio nas decises do outro, independentemente de se constatar a existncia de participao no capital social. 4. O contador que presta servios de administrao sociedade falida, assumindo a condio pessoal de administrador, pode ser submetido ao decreto de extenso da quebra, independentemente de ostentar a qualidade de scio, notadamente nas hipteses em que, estabelecido profissionalmente, presta tais servios a diversas empresas, desenvolvendo atividade intelectual com elemento de empresa. 5. Recurso especial conhecido, mas no provido. (STJ- REsp 1266666 / SP, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 09/08/2011). 228 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 10. 229 Art. 1.024 . Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas das sociedades, seno depois de executados os bens sociais.

77

Ressalte- se ainda o disposto no art. 988 do C.C.B./ 2.002230, ou, seja, tal norma pressupe a existncia de um patrimnio prprio, especial, destinado pelos scios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimnio especial da sociedade que dever responder pelas obrigaes e dvidas contradas pela sociedade, assumindo os scios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitrio e solidrio entre si. 6.2) Tipos de Sociedades Empresariais: A maioria das sociedades tem disciplinamento no Cdigo Civil de 2.002, ao passo que as sociedades por aes, apesar de terem previso legal de existncia na mesma Lei Civil, so reguladas por norma prpria, a Lei No.: 6.404/76 e suas modificaes posteriores. O C.C.B./2.002 reservou captulo especfico tratando de normas gerais das sociedades simples (antigas sociedades civis). Nos casos de omisso do legislador, relativamente aos captulos especficos das sociedades em nome coletivo, em comandita simples, das limitadas, e at mesmo das sociedades por aes, aplicam- se as regras das sociedades simples (arts. 997 a 1.038 do Cdigo Civil). 6.2.1) Sociedade Simples (arts. 997 a 1.038 do C.C.B./2.002): De forma sucinta, sobre as sociedades simples, comentaremos apenas acerca de sua constituio e administrao, regras estas que serviro subsidiariamente aos demais tipos societrios. Sobre a sua delimitao conceitual e exemplos averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos231: sociedade simples aquela que tem por objeto o exerccio de atividade econmica no empresarial. O caso tpico da sociedade simples o das sociedades uniprofissionais, que so aquelas formadas por profissionais intelectuais (mdicos, engenheiros, msicos etc) cujo objeto social o exerccio da prpria atividade intelectual de seus scios. Outro exemplo de sociedades simples de fcil compreenso a sociedade cujo objeto social constitui o exerccio de atividade econmica rural, desde que seus scios optem pelo registro no Cartrio, e no na Junta Comercial (art. 984 do CCB). Sobre a sua forma de organizao dispe o art. 983 do CCB232. Acerca da regra contida no art. 983 do CCB averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos233: a sociedade simples pode ser organizada sob vrias formas. Da leitura do art. 983, depreende-se que a sociedade simples tem um modelo de organizao bsico (arts. 997 a 1.038), ora denominado de sociedade simples pura (alguns autores a denominam de sociedade simples simples), mas pode tambm organizar-se segundo alguns tpicos da sociedade empresria. Diz-se alguns porque os modelos das sociedades annimas e da sociedade em comandita por aes jamais pode ser usado em uma sociedade simples, em
230

Art. 988. Os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum. 231 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 233. 232 Art. 983. A sociedade empresria deve constituir -se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias. Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo. 233 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 233.

78

razo da regra do art. 982 nico do CCB. Idntico raciocnio desenvolvido por Gladston Mamede234: ...ambas so, por fora de lei, sociedades empresrias. Para o STJ235 restou incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, o que facultado s sociedades simples, hiptese em que se subordina s caractersticas prprias do tipo societrio adotado, nos termos do art. 983 do CC. As sociedades simples so de natureza contratual, com o ato devendo ser registrado no Cartrio do Registro Civil das Pessoas Jurdicas do Municpio de sua sede. O prazo de registro o mesmo exigido nas Juntas Comerciais, ou seja, trinta dias da lavratura (art. 998 do C.C.B./2.002236), pelo menos para fins de retroatividade dos efeitos. Sendo em prazo superior, reputa- se como sociedade em comum durante o tempo em que funcionou at a expedio do registro. O contedo do instrumento contratual deve revestir- se dos elementos enumerados no art. 997 do C.C.B./ 2.002 (a ausncia de algum acarreta a negao do registro, menos a omisso do teor do inciso VI, quanto designao dos administradores), sem prejuzo de outros estipulados pelos scios. Qualquer alterao nessas clusulas necessita de aprovao unnime dos scios. Para as demais, basta a maioria absoluta (art. 999 CCB). Sobre o art. 997 do CCB disps o STJ que nem no regime anterior nem no novo regime do Cdigo Civil h qualquer disposio que impea os scios das sociedades limitadas de estabelecer clusula de eleio do foro para dirimir suas desavenas237. Opera sob uma denominao (acrescida do termo S/S) a qual a lei equipara ao nome empresarial, ao menos para fins de proteo. Silente o contrato social, a administrao da sociedade caber separadamente a cada um dos scios. Essa a regra do art. 1.013 do C.C.B./2.002238, que, como se observa, desconsidera a clusula a que se refere o inciso VI do art. 997.
234

MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 184. 235 TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SCIOS. ART. 9, 3, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. 1. Incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, o que facultado s sociedades simples, hiptese em que se subordina s caractersticas prprias do tipo societrio adotado, nos termos do art. 983 do CC. 2. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC). 3. A tributao fixa do ISS somente deferida s sociedades em que h responsabilidade pessoal do scio, nos termos do art. 9, 3, do DL 406/1968, o que incompatvel com o tipo societrio das limitadas. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (STJ- AgRg no REsp 1202082 / PB, Relator: Min. Herman Benjamin, julgamento: 28/09/2010). 236 Art. 998. Nos trinta dias subseqentes sua constituio, a sociedade dever requerer a inscrio do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede. 1o O pedido de inscrio ser acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum scio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procurao, bem como, se for o caso, da prova de autorizao da autoridade competente. 2o Com todas as indicaes enumeradas no artigo antecedente, ser a inscrio tomada por termo no livro de registro prprio, e obedecer a nmero de ordem contnua para todas as sociedades inscritas. 237 Observe-se: Sociedade limitada. Contrato social. Clusula de eleio de foro. 1. Nem no regime anterior nem no novo regime do Cdigo Civil h qualquer disposio que impea os scios das sociedades limitadas de estabelecer clusula de eleio do foro para dirimir suas desavenas. 2. Recurso especial no conhecido. (STJ- REsp 684760 / AM, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento: 17/05/2007). 238 Art. 1.013. A administrao da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos scios. Pargrafo 1o-. Se a administrao competir separadamente a vrios administradores, cada um pode impugnar operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos scios por maioria de votos.

79

O contrato social poder ainda definir a competncia dos administradores. Se no o fizer, eles podero praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade, salvo a venda de bens imveis, que depende de aprovao da maioria absoluta, menos se tal atividade for do prprio objeto social, conforme dispe o caput do art. 1.015 do C.C.B./ 2.002239. O administrador pode ser nomeado no prprio contrato ou em ato separado. Neste ltimo caso, dever promover a averbao margem do contrato. Caso contrrio, responder pessoal e solidariamente com a sociedade pelos atos que vier a praticar (art. 1.012 do C.C.B./ 2.002240). Se investido na funo por clusula expressa no contrato seus poderes sero irrevogveis, salvo por justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios. De outra forma, poderes conferidos a scio por ato separado (atravs de mandato), ou a quem no seja scio, so revogveis a qualquer tempo (art. 1.019 do C.C.B./ 2.002241). A doutrina vem consagrando a possibilidade de o administrador ser scio ou no. Esta tese, encontra lastro na omisso do cdigo que no veda tal hiptese. No podem ser administradores aqueles condenados pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos, ou por crime falimentar, prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao (hipteses previstas no art. 1.011 do C.C.B./ 2.002). Ressalte- se que a vedao exposta no pargrafo anterior, no extensiva aos demais scios da sociedade, quando no ocupem funo de administrao. A positivao no direito brasileiro da Teoria Ultra Vires Societatis se deu com o disposto no pargrafo nico do art. 1.015 do CCB que assim dispe:
Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

A aludida teoria expressa que a pessoa jurdica exime- se de responsabilidade perante terceiros, por ato praticado por administrador seu com excesso de poder, mesmo que ausente a fraude, esta pressuposto para o uso de outra Teoria, a da Desconsiderao da Pessoa Jurdica.
Pargrafo 2o- Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operaes, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. 239 Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade, no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir... 240 Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averb -lo margem da inscrio da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbao, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. 241 Art. 1.019. So irrevogveis os poderes do scio investido na administrao por clusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios. Pargrafo nico. So revogveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a scio por ato separado, ou a quem no seja scio.

80

Isso quer dizer que, se agirem com violao lei ou ao contrato social, ficaro os administradores sujeitos a indenizar terceiros ou a sociedade regressivamente, neste caso se aquela assumir responsabilidade contra terceiros. O entendimento pacfico no STJ242 no sentido de que, com base no art. 135, inciso II, CTN, os scios no- inscritos na CDA (Certido de Dvida Ativa) respondem apenas pelos tributos devidos e no- pagos, quando provada for sua incurso nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatrias. Sobre o art. 1.015 do CCB/2002 decidiu o STJ243: o que limita o campo de ao da sociedade a chamada especializao estatutria. Se a pessoa jurdica constituda em razo de uma finalidade especfica (objeto social), em princpio, os atos consentneos a essa finalidade, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. Vale dizer, o ponto central para aferir a validade em relao a terceiros, concernentes a atos praticados por diretores em nome da sociedade, mas com excesso de poder, sempre e sempre saber se o negcio de interesse da sociedade ou estranho ao seu objeto. Ainda acerca da teoria ultra vires societatis consagrada no art. 1.015 nico do CCB ressaltou o STJ244 que no se pode invocar a restrio do contrato social quando as
242

TRIBUTRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - EXECUO FISCAL RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE - ART. 135, III, CTN - DISSOLUO IRREGULAR DE SOCIEDADE - DEVOLUO DE AR - PRECEDENTES. 1. A tese da agravante a de que a impossibilidade de localizao da empresa induz, por si s, presuno de que houve dissoluo irregular. 2. Entendeu o Tribunal, com base no art. 135, inciso II, CTN, que os scios no-inscritos na CDA respondem apenas pelos tributos devidos e no-pagos, quando provada for sua incurso nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatrias. Entendimento pacfico do STJ, ao estilo do EREsp 702.232/RS. 3. Se a execuo proposta somente contra a sociedade, como se d neste processo, ao estilo da CDA de fls.17, a Fazenda Pblica deve comprovar a infrao lei, contrato social ou estatuto ou a dissoluo irregular da sociedade, para fins de mover a execuo contra o scio, pois o simples inadimplemento da obrigao tributria principal ou a ausncia de bens penhorveis da empresa no ensejam o redirecionamento. 4. A mera devoluo do aviso de recebimento sem cumprimento no basta, por si s, caracterizao de que a sociedade foi irregularmente dissolvida. Agravo regimental improvido . (STJ- AgRg no REsp 1074497 / SP, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 09/12/2008). 243 Veja-se: CIVIL E COMERCIAL. NEGCIO JURDICO PRATICADO POR SCIO-DIRETOR SEM PODERES PARA TANTO. LIMITAO ESTATUTRIA. VENDA DE BENS AFETADOS AO ATIVO PERMANENTE DA SOCIEDADE. INEXISTNCIA DE RELAO COM O OBJETO SOCIAL. ANULAO. ACRDO APOIADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO. INCIDNCIA DA SMULA N. 283/STF. 1. " inadmissvel o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles" (Smula n. 283/STF). 2. O que limita o campo de ao da sociedade a chamada especializao estatutria. Se a pessoa jurdica constituda em razo de uma finalidade especfica (objeto social), em princpio, os atos consentneos a essa finalidade, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados. Vale dizer, o ponto nevrlgico para aferir a validade em relao a terceiros, concernentes a atos praticados por diretores em nome da sociedade, mas com excesso de poder, sempre e sempre saber se o negcio de interesse da sociedade ou estranho ao seu objeto. Precedentes. 3. No caso, trata-se de alienao de bens do ativo permanente da empresa por scio sem poderes para tanto, em razo de limitao estaturia, circunstncia que revela que o referido negcio jurdico fora praticado para alm das foras do scio subscritor, exatamente porque no guarda relao com o objeto social da empresa e por isso no pode mesmo ser a ela imputado, mostrando-se de rigor sua anulao. 4. Recurso especial no conhecido .(STJ- REsp 906193 / CE, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 08/11/2011). 244 DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. GARANTIA ASSINADA POR SCIO A EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONMICO. EXCESSO DE PODER. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE. TEORIA DOS ATOS ULTRA VIRES. INAPLICABILIDADE. RELEVNCIA DA BOA-F E DA APARNCIA. ATO NEGOCIAL QUE RETORNOU

81

garantias prestadas pelo scio, muito embora extravasando os limites de gesto previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais scios da sociedade fiadora, no podendo estes, em absoluta afronta boa-f, reivindicar a ineficcia dos atos outrora praticados pelo gerente. Decidiu ainda o STJ que o excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurdica poder ser oposto ao terceiro beneficirio apenas se ficar afastada a boa-f deste, o que ocorre quando: (I) a limitao de poderes dos administradores estiver inscrita no registro prprio, (II) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (III) a operao realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurdica.Verificada a boa-f do terceiro, restar pessoa jurdica exigir a reparao pelos danos sofridos em ao regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato245. Convm ressaltar a diferenciao existente entre a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica e a da ultra vires societatis: diferentemente do que ocorre na teoria da desconsiderao, os casos de responsabilidade pessoal do administrador no representam uma quebra do princpio da separao entre a pessoa jurdica e os seus membros. Para se aplicar o instituto da responsabilidade, portanto, no necessrio ignorar a personalidade do ente abstrato. A princpio a sociedade responsvel perante terceiros pelos atos praticados por meio de seus administradores, enquanto investidos na qualidade de titularidade dos rgos. Na conduo dessas funes que se estabelecem as
EM BENEFCIO DA SOCIEDADE GARANTIDORA. 1. Cuidando-se de ao de declarao de nulidade de negcio jurdico, o litisconsrcio formado no plo passivo necessrio e unitrio, razo pela qual, nos termos do art. 320, inciso I, do CPC, a contestao ofertada por um dos consortes obsta os efeitos da revelia em relao aos demais. Ademais, sendo a matria de fato incontroversa, no se h invocar os efeitos da revelia para o tema exclusivamente de direito. 2. No h cerceamento de defesa pelo simples indeferimento de produo de prova oral, quando as partes, realmente, litigam exclusivamente em torno de questes jurdicas, restando incontroversos os fatos narrados na inicial. 3. A partir do Cdigo Civil de 2002, o direito brasileiro, no que concerne s sociedades limitadas, por fora dos arts. 1.015, nico e 1.053, adotou expressamente a ultra vires doctrine. 4. Contudo, na vigncia do antigo Diploma (Decreto n. 3.708/19, art. 10), pelos atos ultra vires, ou seja, os praticados para alm das foras contratualmente conferidas ao scio, ainda que extravasassem o objeto social, deveria responder a sociedade. 4. No caso em julgamento, o acrdo recorrido emprestou, corretamente, relevncia boa-f do banco credor, bem como aparncia de quem se apresentava como scio contratualmente habilitado prtica do negcio jurdico.5. No se pode invocar a restrio do contrato social quando as garantias prestadas pelo scio, muito embora extravasando os limites de gesto previstos contratualmente, retornaram, direta ou indiretamente, em proveito dos demais scios da sociedade fiadora, no podendo estes, em absoluta afronta boa-f, reivindicar a ineficcia dos atos outrora praticados pelo gerente. 6. Recurso especial improvido . (STJ- REsp 704546 / DF, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 01/06/2010). 245 Direito comercial. Recurso especial. Ao de embargos do devedor execuo. Acrdo. Omisso. Inexistncia. Ttulo de crdito (nota promissria) emitido em nome da pessoa jurdica. Administrador. Excesso de mandato caracterizado. Oposio a terceiro de boa-f. Impossibilidade. Ausncia de excesso de mandato. nus da prova. Prequestionamento. - A omisso apta a ser suprida pelos embargos declaratrios aquela advinda do prprio julgamento e prejudicial compreenso da causa, e no aquela que entenda o embargante, ainda mais como meio transverso a impugnar os fundamentos da deciso recorrida. - O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurdica poder ser oposto ao terceiro beneficirio apenas se ficar afastada a boa-f deste, o que ocorre quando: (i) a limitao de poderes dos administradores estiver inscrita no registro prprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operao realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurdica. - Verificada a boa-f do terceiro, restar pessoa jurdica exigir a reparao pelos danos sofridos em ao regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato. - inadmissvel o recurso especial na parte em que no restou prequestionado o direito tido por violado. - Recurso especial a que no se conhece. (STJ- REsp 448471 / MG, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 20/03/2003).

82

responsabilidades de seus titulares perante a prpria pessoa jurdica, seja no contrato social ou estatuto. Este o fundamento da responsabilidade dos administradores perante a empresa, na qualidade de titulares dos seus rgos de administrao. Como se v, o instituto da responsabilidade no implica a quebra do princpio da separao. Ao contrrio, reafirma-a na medida em que seu fundamento repousa na exata distino entre a sociedade e os seus scios-gerentes. Para responsabilizar os dirigentes da sociedade, basta a prova de que eles no agiram em conformidade com seus deveres e encargos, causando prejuzos a terceiros ou, at mesmo, sociedade. Essa responsabilidade no prescinde da sociedade, permanecendo ilesa a sua personalidade, diversamente do que ocorre com a teoria da desconsiderao246. Conclui-se, portanto que a teoria ultra vires societatis significa alm do contedo da sociedade, ou seja, se o administrador, ao praticar atos de gesto, violar o objeto social delimitado no ato constitutivo, este ato no poder ser imputado sociedade. Neste jaez, a sociedade fica isenta de responsabilidade perante terceiros, salvo se houver percebido benefcios com a prtica do ato, quando ento, passar a ter responsabilidade na proporo do benefcio auferido. Seguindo a disposio do Cdigo, o art. 1.016 imps a responsabilidade solidria dos administradores, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por atos culposos decorrentes da funo: Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes. A funo de administrador indelegvel, salvo a faculdade de poder constituir procurador ou mandatrio para a realizao de negcio especfico, no exigindo a lei a averbao no rgo de registro (art. 1.018247). Os poderes do administrador so irrevogveis (art. 1.019 do CCB), ressalvando hipteses de justa causa, reconhecida em deciso judicial, a pedido de acionista. O mesmo no pode ser dito para os procuradores ou mandatrios. Na formao de uma sociedade simples, os scios tm a opo de adotar um dos tipos das sociedades empresrias, menos aquelas constitudas por aes. Nesta situao, suas responsabilidades pelos dbitos contrados pela pessoa jurdica sero regidas na conformidade do tipo escolhido. Caso, porm, prefiram adequ-la to somente s hipteses traadas no captulo especfico do Cdigo, o art. 997, inciso VII, faculta aos contratantes definirem se respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. Para Gladston Mamede248: a distino entre a natureza simples e a natureza empresria da sociedade conhece uma vasta zona cinzenta, resultado do avano econmico. Ambas dedicam-se a atividades negociais e buscam vantagens econmicas. Da parecer-lhe que j se recomendaria unificar o Direito Negocial numa nica disciplina para a qual se poderia manter o nome de Direito Empresarial. Acredita o referido autor que a distino entre as naturezas simples e empresria nada mais do que um reflexo da distino entre a
246

Sobre a aludida diferenciao, confira-se: MAXIMO, Lorena Batista. Desconsiderao da personalidade jurdica das sociedades empresrias modernas. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/lorena_batista_maximo.pdf . Acesso em: 03 de Maio de 2012. 247 Art. 1.018. Ao administrador vedado fazer -se substituir no exerccio de suas funes, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatrios da sociedade, especificados no instrumento os atos e operaes que podero praticar. 248 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 183.

83

natureza civil e comercial, cujas razes so medievais e j h muito superadas. Essa unificao privilegiaria o Estado, permitindo unidade de registro e, assim, de controle sobre as atividades, na mesma toada que beneficiaria os agentes econmicos, dando acesso a vantagens como a recuperao, judicial ou extrajudicial, de seus negcios e o procedimento falimentar. Acerca do contrato social da sociedade simples explana Andr Luiz Santa Cruz 249 Ramos que a sociedade simples pura uma sociedade contratual, ou seja, caracteriza-se por ser constituda por meio de um contrato social e tem seu regime de constituio e dissoluo previsto no Cdigo Civil. As especificidades do contrato social fizeram com que, h muito tempo, a doutrina comercialista debatesse acerca da sua natureza jurdica, chegando a formar-se forte corrente doutrinria em defesa da tese de que o contrato social no teria natureza contratual propriamente dita. Podem-se apontar, por exemplo, as teses de que o contrato social seria um ato complexo ou um ato de fundao. Todavia, a teoria que prevaleceu foi a contratualista, mais precisamente a do jurista italiano Tullio Ascarelli, segundo a qual o contrato social possui, sim, natureza jurdica contratual, sendo, porm, um contrato sui generis, diferente dos demais contratos bilaterais. O contrato social, segundo a teoria de Ascarelli, um contrato plurilateral. As principais caractersticas desse contrato plurilateral so: (I) o fato de que podem tomar dele vrias pessoas e (II) a affectio societatis (unio de esforos em torno de um objetivo comum). Ademais, note-se que as partes do contrato social possuem direitos e deveres no apenas em relao a uma outra pessoa, mas em relao a todas as outras pessoas que compem a sociedade, da a sua plurilateralidade. Sobre o art. 997 do CCB/2002 a III Jornada de Direito Civil do CJF editou o Enunciado No.: 213 (213 Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social) bem como o Enunciado No.: 214: 214 Arts. 997 e 1054: As indicaes contidas no art. 997 no so exaustivas, aplicando-se outras exigncias contidas na legislao pertinente para fins de registro. Sobre o ato de constituio das sociedades simples ressalta Gladston Mamede250: a sociedade simples comum (ordinria) uma sociedade por quotas, cujo contrato social dever ser arquivado no Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede (artigo 998 do CCB). O art. 1.150 o reitera, estabelecendo que o empresrio e a sociedade empresria esto vinculados ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, ao passo que a sociedade simples est vinculada ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Cuida-se de uma sociedade essencialmente intuitu personae, ocupando a participao no capital um papel secundrio importncia que se d aos mtuos reconhecimentos e aceitao entre os scios. Mas podem ser estabelecidas clusulas que mitiguem os efeitos dessa caracterizao, incluindo a previso de livre transferncia da quota ou quotas sociais. Alis, a lei no veda a figura do scio mero titular de capital e, via de consequncia, ocupando na sociedade a condio de mero investidor. Isso fica claro na aceitao de scio incapaz, na contratao ou por evento posterior, se o aceitarem os demais scios (art. 1.030 do CCB251). Essa possibilidade, ademais, est assinalada pela
249

RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 233 e 234. 250 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pgs. 184 e 185. 251 Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da

84

aceitao de sociedade simples em comandita, em que o scio comanditrio somente poder tocar a atuao eventual em nome da sociedade (art. 1.047 CCB252). Acerca da subscrio e integralizao das quotas constante no art. 997, IV do CCB anota Andr Luiz Santa Cruz Ramos253 que numa sociedade simples pura o capital dividido em quotas e todos os scios tm o dever se subscrever parcela do capital social (o que lhes conferir um nmero determinado de quotas) e de integralizar (ou realizar) essa parcela subscrita, contribuir efetivamente no valor das quotas adquiridas. Portanto, resta claro que todos os scios tm o dever de subscrio e integralizao de quotas. Em outras palavras, todos os scios tm o dever de adquirir quotas da sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formao do capital social, ainda que essa contribuio seja nfima. Sendo a sociedade uma reunio de pessoas para a realizao de um objetivo comum (exerccio de atividade econmica), imprescindvel que os scios forneam sociedade os meios necessrios consecuo desse fim almejado. por isso que todos os scios tm o dever de contribuir para a sociedade, sendo essa contribuio de cada um deles requisito especial de validade do contrato social. Assim, efetivar a contribuio prometida no tempo e na forma previstos no contrato social o principal dever de qualquer scio. Acerca da modalidade de subscrio e integralizao das quotas das sociedades simples tem-se o Enunciado No.: 206 do CJF: 206 Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). Sobre a integralizao da quota do scio assevera Andr Luiz Santa Cruz Ramos254: se o scio integralizar sua quota com transferncia de bens para a sociedade, estes devem ser suscetveis de avaliao pecuniria. Ademais, nesse caso o scio responde pela evico. Se, todavia, o scio integralizar sua quota com a transferncia de crditos de sua titularidade para a sociedade, responder pela solvncia do devedor. Segundo Maurcio Godinho Delgado255, h apenas uma presuno relativa da inexistncia da relao de emprego, contida no pargrafo nico do art. 442 da CLT. A verdadeira
sociedade o scio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do art. 1.026. 252 Art. 1.047. Sem prejuzo da faculdade de participar das deliberaes da sociedade e de lhe fiscalizar as operaes, no pode o comanditrio praticar qualquer ato de gesto, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito s responsabilidades de scio comanditado. Pargrafo nico. Pode o comanditrio ser constitudo procurador da sociedade, para negcio determinado e com poderes especiais. 253 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 237. 254 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 237. 255 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8- edio. So Paulo: LTr, 2.009, pgs. 314 a 318: Na verdade, no se trata de uma excludente legal absoluta, mas de simples presuno relativa de ausncia de vnculo de emprego, caso exista efetiva relao cooperativista envolvendo o trabalhador lato sensu. O objetivo da lei foi retirar do rol empregatcio relaes prprias s cooperativas desde que no comprovada a roupagem ou utilizao meramente simulatria de tal figura jurdica. Ou seja: a lei favoreceu o coopetartivsimo, ofertando-lhe a presuno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao

85

cooperativa preenche: (1) princpio da dupla qualidade - cooperado, alm de ostentar esta qualidade, tambm beneficirio dos servios da cooperativa e (2) princpio da retribuio pessoal diferenciada - cooperado aufere um conjunto de vantagens superiores ao patamar que detinha antes de associar-se cooperativa. Podemos asseverar que h duas espcies de cooperativas, quais sejam: cooperativa de fornecimento de mo-de-obra e a cooperativa de produo. luz da orientao jurisprudencial sedimentada no Tribunal Superior do Trabalho (TST)256, hodiernamente, encontramos o total descompasso do atual sistema cooperativo em relao incrementao de cooperativas de trabalho, quando o objeto destas seja a mera prestao de servios.

perpetrada (...) Objetiva, desse modo, o princpio da dupla qualidade que as cooperativas destaquem-se por uma peculiaridade em face de outras associaes: o prprio associado um dos beneficirios centrais dos servios por ela prestados (...) O princpio da retribuio pessoal diferenciada a diretriz jurdica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destitudo de proteo cooperativista. A ausncia desse complexo faz malograrem tanto a noo como os objetivos do cooperativismo, eliminado os fundamentos sociais que justificaram o tratamento mais vantajoso que tais entidades sempre merece ram da ordem jurdica.. 256 ...A primeira diz respeito alegao da 1 reclamada no sentido de que o reclamante no foi obrigado a ingressar na cooperativa. A 1 reclamada afirma que resolveu dispensar os empregados que cuidavam do seu setor de informtica, para contratar uma cooperativa que realizasse tais servios. Desta forma, ofereceu ao reclamante duas opes: ou perdia seu emprego, ou aderia cooperativa para que continuasse trabalhando, porm no mais como empregado, mas sim como cooperado. Resta ntida, portanto, a coero imposta ao reclamante para que aderisse cooperativa, sob pena de perder seu emprego . O segundo aspecto diz respeito ao ato da contratao da cooperativa para realizar os servios de informtica mantidos pela 1 reclamada. Ab initio , deve-se dizer que as cooperativas so sistemas de ajuda mtua em que pessoas, que possuem necessidades comuns, associam-se voluntariamente para, mediante o exerccio de um esforo conjunto e eliminando intermedirio, satisfazerem essas necessidades. As cooperativas tm um fim econmico, porque visam melhoria da situao econmica de seus membros, mediante a satisfao de suas necessidades, mas possuem um escopo puramente mercantil, o que as distingue das demais atividades empresariais. A simples atividade de prestar servios a terceiros no constitui necessidade cuja satisfao se possa fazer por intermdio de cooperativas, conceitualmente falando, pois as cooperativas prestam servios a seus associados (artigo 4 da Lei 5.764/71). Nota-se, assim, o total descompasso do atual sistema cooperativo com a incrementao de cooperativas de trabalho, quando o objeto destas seja a mera prestao de servios. Na hiptese dos autos, o reclamante, inexoravelmente, no tinha o status de cooperado, e sim de empregado, pois ativava-se em atividade essencial da 1 reclamada, sendo a cooperativa mera intermediadora de mode-obra. Tambm no se vislumbra nos autos a dupla qualidade do associado da cooperativa, ou seja, o de associado e ao mesmo tempo beneficirio dos servios da cooperativa. Como bem adverte Maurcio Godinho Delgado (Introduo ao Direito do Trabalho - 2 Edio, p. 380 - LTr - So Paulo - 1999): Comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finalidades e princpios imanentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio diferenciada, por exemplo), ficando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada. (...) Cumpre ainda ressaltar que o artigo 442, nico, ao prever a possibilidade de formao de cooperativas de trabalho e fazer meno expressa negao da caracterizao da relao de emprego no caso de prestao de servios, vai alm dos limites ora fixados em nosso ordenamento, no se amoldando, primeiro, s diretrizes legais vigentes sobre o cooperativismo no Brasil, e, segundo, ao sistema jurdico constitucional, que tem por pressuposto a relao de emprego como forma de estabelecer garantias sociais ao trabalhador e como base principal do financiamento do prprio sistema da Seguridade Social. A Constituio adota como princpio fundamental o valor social do trabalho (artigo 1, IV), valor esse que ditado pelo artigo 7 da mesma Carta, que tem por pressuposto a caracterizao da relao de emprego quando algum se utiliza de modo continuado e subordinadamente do trabalho do outro... (RR - 1146/2001-014-15-00, Relator: Min. Joo Batista Brito Pereira, julgamento: 16/06/2009).

86

A cooperativa de mo de obra intermediao ilcita de mo de obra permanente. A genuna a cooperativa de produo, formada por profissionais efetivamente autnomos. Neste caso devem ser observados os comandos dispostos nos arts. 1.004257, 258 1.005 e 1.006259 do CCB/2002. Sobre a regra disposta no art. 1.004 do CC averba Andr Luiz Santa Cruz Ramos260: ao scio que est em mora quanto integralizao de suas quotas, nos termos do art. 1.004, d-se o nome de remisso, podendo os demais scios, conforme previsto na regra em comento, cobrar dele uma indenizao por eventuais prejuzos que sua mora tenha causado sociedade. Sobre a excluso do scio remisso observe-se o disposto no Enunciado No.: 62 do CJF: 62 Art. 1.031: com a excluso do scio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balano especial, realizado na data da excluso. Conforme lio de Ricardo Negro261 o direito de retirada voluntria da sociedade simples no absoluto, sujeitando-se a um rgido regramento e abrangendo duas modalidades: (a) o comum, ordinrio ou imotivado, que pode ser exercido na sociedade constituda por prazo indeterminado, mediante simples notificao do scio retirante dirigida aos demais scios com antecedncia mnima de sessenta dias (art. 1.029 CCB); e (b) o extraordinrio, na hiptese de o contrato ter previsto prazo determinado para a durao da sociedade. Nesse caso, a retirada depender do consentimento unnime dos scios; no sendo concedido, sujeitar o scio a deciso judicial, em ao de resoluo de contrato de sociedade, na qual se buscar demonstrar a justa causa alegada. Segundo o STJ no basta a simples retirada do scio-fiador da sociedade, ou mesmo a alterao societria, para que o garante se desonere da fiana prestada outrora262. Sobre a as relaes travadas entre os scios nas sociedades simples averba Gladston Mamede263: a affectio societatis no se interpreta aqui como mero dever de
257

Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano emergente da mora. Pargrafo nico. Verificada a mora, poder a maioria dos demais scios preferir, indenizao, a excluso do scio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante j realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no 1o do art. 1.031. 258 Art. 1.005. O scio que, a ttulo de quota social, transmitir domnio, posse ou uso, responde pela evico; e pela solvncia do devedor, aquele que transferir crdito. 259 Art. 1.006. O scio, cuja contribuio consista em servios, no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em atividade estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excludo. 260 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 237 e 238. 261 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 353. 262 Veja-se: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FIANA PRESTADA EM NEGCIO JURDICO CELEBRADO POR PESSOA JURDICA. RETIRADA DO SCIO-FIADOR. AUSNCIA DE DISTRATO OU SENTENA DESCONSTITUTIVA. HIGIDEZ DA GARANTIA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. 1. "No basta a simples retirada do scio-fiador da sociedade, ou mesmo a alterao societria, para que o garante se desonere da fiana prestada outrora. necessrio, nos termos do artigo 1.500 do Cdigo Civil de 1916, ou o distrato - que no caso se consubstancia em comunicao ao credor - ou sentena judicial que assim determine". (REsp 466.330/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 17/05/2010) 2. Orienta a Smula 07 desta Corte ser invivel o reexame de provas em recurso especial. 3. Agravo regimental no provido . (STJ- AgRg na PET no Ag 1340482 / SP, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 09/08/2011). 263 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 186.

87

atuao coerente e comprometimento dos scios com a realizao do objeto social. A natureza da sociedade simples recomenda maximizar a traduo da convivncia harmnica como obrigao societria. Nunca se deve esquecer de que a lgica da sociedade simples a atuao pessoal, quando prevista como elemento indispensvel para fazer frente s despesas peridicas (artigo 1.004 do CCB/2002), assume aqui um contorno ainda mais grave, j que em muitos casos implicaria a prpria extino da pessoa, ou problemas que se repetiriam a cada novo atraso, criando dificuldades para todos os demais membros da sociedade. Relembre-se que a sociedade simples no est sujeita falncia, mas insolvncia civil264. 6.2.2) Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do C.C.B./2.002): sociedade constituda por contrato escrito, pblico ou particular, cujas clusulas essenciais so as discriminadas no art. 997 do C.C.B./ 2.002 e a sua firma social, nos termos do art. 1.041 do C.C.B./ 2.002265. Sua principal caracterstica a responsabilidade ilimitada e solidria dos scios (todos pessoas fsicas nos termos do art. 1.039, caput do C.C.B./2.002266) pelos dbitos contrados pela sociedade (claro que aps exaurido o patrimnio social, posto ser subsidiria). Possvel haver pacto de limitao da responsabilidade dos scios, que somente seria eficaz entre eles, no atingindo terceiros, at mesmo para no descaracterizar o prprio tipo social. Nesta hiptese, o acordo necessitaria de aprovao unnime, caso no tivesse sido efetuado no ato constitutivo. Relembre-se que a sociedade em nome coletivo poder assumir natureza simples ou empresria, registrando-se, respectivamente, no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas ou na Junta Comercial de sua sede267. Com tamanho risco assumido pelo empreendedor, justamente de ver seus bens particulares comprometidos com dvidas oriundas da atividade econmica organizada, esse tipo social s poderia cair no atual desuso, tanto que a quantidade dessas empresas registradas nas Juntas Comerciais nfima. Embora seja muito pouco utilizada no sistema empresarial brasileiro, por se tratar de uma sociedade empresria, a sociedade em nome coletivo pode exercer as atividades de uma holding. Quanto natureza, vai depender da vontade dos scios. que o contrato social pode, com o consentimento dos demais scios, ser alterado para permitir a livre cesso de quotas sociais (qual seja, a regra das sociedades de pessoas: art. 1.003 do C.C.B./2.002)268. Igualmente podem os scios concordar com a penhorabilidade das quotas, hiptese em que qualquer um poderia arremat-las, caso houvesse inadimplncia da dvida
264

MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 187. 265 Art. 1.041. O contrato deve mencionar, alm das indicaes referidas no art. 997, a firma social. 266 Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. Sem prejuzo da responsabilidade perante terceiros, podem os scios, no ato constitutivo, ou por unnime conveno posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. 267 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 189. 268 Art. 1.003. A cesso total ou parcial de quota, sem a correspondente modificao do contrato social com o consentimento dos scios no ter eficcia quanto a estes e sociedade. Paragrafo nico. At 2(dois) depois de averbada a modificao do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.

88

garantida. Por ltimo, na hiptese de falecimento do titular de quota social, possvel o ingresso de seus herdeiros no quadro social, desde que exista previso contratual. Somando- se as trs permisses estipuladas no contrato social, a partir da demonstrao de vontade dos prprios scios, essa sociedade seria considerada de capital, pois no estaria fazendo qualquer restrio entrada de novas pessoas em seu quadro social. Entretanto, havendo limitao em uma daquelas formas de ingresso, o bastante para tipific-la como sociedade de pessoas. A sociedade em nome coletivo representa uma sociedade de pessoas (depende do consentimento dos demais a entrada de estranhos ao quadro societrio), bem como a administrao da sociedade compete exclusivamente a scios e, ainda assim, aos que detenham plena capacidade civil e no sejam impedidos por leis especiais (art.1.042 do C.C.B./2.002)269. Seu nome empresarial ser sempre firma social, assinado por qualquer scio designado no contrato social. Utiliza- se a expresso e cia., ou similar (por ex. & Companhia), para indicar a existncia de scios ausentes do nome, atendendo- se ainda ao disposto no art. 1.157 do C.C.B./ 2.002270 combinado com o art. 1.041 parte final do CCB. Ex.: Joo Alves, Pedro Bento e Cia. As razes para sua dissoluo obedecem aos termos do art. 1.033 do C.C.B/2.002, prprios para as sociedades simples, acrescentado-se, se empresria (ou seja, se desempenhar objeto mercantil relacionado com a produo ou circulao de bens ou servios), a falncia (art. 1.044 do C.C.B./2.002271). Em casusticas que envolviam o art. 1.044 do Cdigo Civil decidiu o STJ que: (1) a personalidade jurdica da falida no desaparece com o encerramento do procedimento falimentar, pois a sociedade pode prosseguir no comrcio a requerimento do falido e deferimento do juzo, ou mesmo, conforme determinava a anterior lei falimentar, requerer o processamento de concordata suspensiva. A sociedade falida perdura at que se promova o processo extintivo de suas obrigaes272 e (2) ainda que regular a dissoluo da pessoa
269

Art. 1.042. A administrao da sociedade compete exclusivamente a scios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham necessrios poderes. 270 Art. 1.157. A sociedade em que houver scios de re sponsabilidade ilimitada operar sob firma, na qual somente os nomes daqueles podero figurar, bastando para form-la aditar ao nome de um deles a expresso e companhia ou sua abreviatura. Pargrafo nico. Ficam solidria e ilimitadamente responsveis pe las obrigaes contradas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo. 271 Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresria, tambm pela declarao da falncia. 272 Veja-se: FALNCIA. SENTENA DE ENCERRAMENTO. PRETENSO DE EXTINO DA PERSONALIDADE JURDICA DA SOCIEDADE FALIDA EM RAZO DA COMUNICAO DO ATO JUNTA COMERCIAL. DESCABIMENTO. - O mero encerramento da falncia, com a comunicao do ato ao registro comercial, no conduz dissoluo da sociedade, extino das obrigaes do falido ou revogao do decreto de quebra. - A personalidade jurdica da falida no desaparece com o encerramento do procedimento falimentar, pois a sociedade pode prosseguir no comrcio a requerimento do falido e deferimento do juzo, ou mesmo, conforme determinava a anterior lei falimentar, requerer o processamento de concordata suspensiva. - A sociedade falida perdura at que se promova o processo extintivo de suas obrigaes, nos termos dos artigos 134 e 135 da anterior Lei Falimentar. A expedio de ofcio comunicando o encerramento do procedimento falimentar Junta Comercial no impede a cobrana dos crditos remanescentes ou que o falido ou o scio da sociedade falida requeira a declarao judicial da extino de

89

jurdica por falncia, admissvel o prosseguimento da execuo fiscal contra os scios cujos nomes constam da Certido de Dvida Ativa273. Segundo Andr Luiz Santa Cruz Ramos274 a sociedade em nome coletivo, tratase, segundo a doutrina comercialista, do mais antigo tipo societrio medieval. Sua origem est nas comunidades familiares italianas da Idade Mdia, que consistiam, grosso modo, em associaes decorrentes de laos familiares, s quais se atribuem diversas nomenclaturas: fraternitates, societates, collegia etc. A principal caracterstica dessa sociedade a responsabilidade ilimitada dos scios que a compem, ou seja, esgotado o patrimnio da sociedade em nome coletivo, seus credores podem executar o restante das dvidas sociais no patrimnio pessoal dos scios (art. 1.039 do CCB/2002). Sobre a regra constante do nico do art. 1.039 do CCB note-se que a limitao de responsabilidade que os scios podem estabelecer produz efeitos somente entre eles, e no a terceiros. Perante os credores da sociedade, portanto, a responsabilidade dos scios de uma sociedade em nome coletivo sempre ilimitada. Havendo, todavia, a previso contratual de limitao se responsabilidade, entre eles, isso repercutir apenas internamente, dando ensejo, por exemplo, ao direito de regresso de um scio contra outro. Como nas sociedades em nome coletivo a affectio societatis muito forte, o quadro societrio delas bastante estvel conforme disposto no art. 1.043 do CCB275. Ao tratar dos tipos societrios menores preleciona Fbio Ulhoa Coelho276: na sociedade em nome coletivo, todos os scios so pessoas fsicas e responsveis solidrios pelas obrigaes sociais. A explorao de atividade econmica por esse tipo de associao de esforos, portanto, no preserva nenhum dos scios dos riscos inerentes ao investimento empresarial. Se a empresa no resultar frutfera eventualidade que nenhum empreendedor ou investidor afasta seriamente-, isso poder significar a runa total dos scios e da sua famlia, uma vez que os patrimnios daqueles podem ser integralmente comprometidos no pagamento dos credores da sociedade. Conforme lio de Ricardo Negro277 as sociedades em nome coletivo- tambm chamadas solidrias ou, ainda, livres ou gerais, como faz o decreto francs de 1673 tm sua origem na compagnia, sociedade familiar, assim identificada pelo prprio nome com po (cum panis), isto , entre aqueles que compartilham o alimento cotidiano. Mesmo quando as pessoas no pertencem mesma famlia, sua caracterstica sempre familiar. A caracterstica principal de uma sociedade em nome coletivo a responsabilidade solidria
suas obrigaes. Recurso especial a que se nega provimento . (STJ- REsp 883802 / DF, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 27/04/2010). 273 TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. MASSA FALIDA. NOME DO SCIO NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Ainda que regular a dissoluo da pessoa jurdica por falncia, admissvel o prosseguimento da execuo fiscal contra os scios cujos nomes constam da CDA. 2. Agravo regimental provido. (STJ- AgRg no Ag 1058751 / RS, Relatora: Min. Eliana Calmon, Relator para acrdo: Min. Castro Meira, julgamento: 19/11/2009). 274 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 360 e 361. 275 Art. 1.043. O credor particular de scio no pode, antes de dissolver -se a sociedade, pretender a liquidao da quota do devedor. Pargrafo nico. Poder faz-lo quando: I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; II - tendo ocorrido prorrogao contratual, for acolhida judicialmente oposio do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicao do ato dilatrio. 276 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pgs. 512 e 513. 277 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 379 a 384.

90

dos scios pelas obrigaes sociais, subsidiariamente ao patrimnio social e de forma ilimitada. Quanto ao acordo do art. 1.039 do CCB, observe-se que somente produz efeitos entre os scios. Os credores, que no so parte do acordo de limitao recproca de responsabilidades, no perdem o direito de executar os scios na hiptese de o patrimnio no ser suficiente. Dessa forma, esgotados os bens da sociedade e verificando-se a insuficincia para pagamento de seu crdito, o credor pode valer-se da solidariedade entre os scios, executando-os, independente de qualquer ordem de precedncia entre eles. Somente depois de pagos os credores sociais que os scios faro uso da conveno limitativa de sua responsabilidade, no exerccio do direito de regresso uns contra os outros: aquele que pagou alm do estipulado poder exigir dos demais a diferena para reaver o quanto excedeu em pagamentos. A regra prev a possibilidade de subtrao do valor da parte de scio que se tornou insolvente. da tradio do direito ptrio a impossibilidade de pessoa estranha figurar como rgo de administrao da sociedade em nome coletivo, mas possvel que o scio administrador outorgue mandato a terceiros em situaes especficas, como preposto, sem, contudo, assumir a condio de rgo gerencial. Consoante aduz Gladston Mamede278 a sociedade de advogados , por fora dos artigos 15 a 17 da Lei No.; 8.906/94279, uma sociedade simples em nome coletivo, mas com registro especfico, a cargo dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil. A sociedade de advogados uma sociedade simples ex vi legis. 6.2.3) Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do C.C.B/ 2.002): Ensina Gladston Mamede280: comanditar fornecer fundos para uma atividade negocial, simples ou empresria, que ser gerida por terceiros. Um investidor comandita para que outrem administre. Esse investidor chamado de comanditrio; quem recebe os fundos o comanditado, a quem cabe aplic-los e administr-los corretamente. Essa lgica dual, compreendendo dois tipos diversos de scios, caracteriza a sociedade em comandita simples, tipo societrio de aplicao rara na atualidade, mas bastante til em seu conceito
278

MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 189. 279 Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral. 1 A sociedade de advogados adquire personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. 2 Aplica-se sociedade de advogados o Cdigo de tica e Disciplina, no que couber. 3 As procuraes devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que faam parte. 4 Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional. 5 O ato de constituio de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os scios obrigados inscrio suplementar. 6 Os advogados scios de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos. Art. 16. No so admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou caractersticas mercantis, que adotem denominao de fantasia, que realizem atividades estranhas advocacia, que incluam scio no inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. 1 A razo social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsvel pela sociedade, podendo permanecer o de scio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo. 2 O licenciamento do scio para exercer atividade incompatvel com a advocacia em carter temporrio deve ser averbado no registro da sociedade, no alterando sua constituio. 3 proibido o registro, nos cartrios de registro civil de pessoas jurdicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia. Art. 17. Alm da sociedade, o scio responde subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer. 280 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 194.

91

central, servindo a estratgia especfica de investimento: na distino dos tipos de scios, protege-se o investidor (comanditrio) e remarca-se a possibilidade do administrador (comanditado) que, assim, tende a ser mais operoso e cauteloso, face ao risco experimentado por seus ativos pessoais. Isso inviabiliza uma maior segurana para o investimento. A frmula, contudo, no agradou ao mercado brasileiro. As normas para sua constituio so similares s das sociedades em nome coletivo (art. 1.046 do C.C.B./2.002)281. Caracterizam- se pela existncia de duas categorias de scios: uns, chamados de comanditados, obrigam- se como scios ilimitada e solidariamente responsveis perante terceiros, depois de esgotado o patrimnio social (responsabilidade subsidiria), por isso so equiparados aos scios da sociedade em nome coletivo (art. 1.046 do C.C.B./2.002). Esses scios assumem a administrao e a direo da empresa. Os outros, comanditrios, so simples prestadores de capitais, respondendo to- somente pelo valor de suas respectivas quotas no capital social. No possuem qualquer ingerncia na administrao da sociedade (sob pena de assumirem responsabilidade de scio comanditado), salvo a faculdade de tomar parte nas deliberaes, ou de fiscalizar as operaes da empresa (art. 1.047 do C.C.B./2.002)282. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos283 no h consenso quanto origem histrica das sociedades em comandita simples, havendo quem aponte sua origem na prpria sociedade em nome coletivo- a comandita simples seria uma evoluo dela, acrescida da caracterstica de responsabilidade limitada de alguns scios. Todavia, parece ao aludido autor que a origem dessas sociedades est nas commendas medievais, uma espcie de contrato especial em que um capitalista- chamado de comanditrio- entregava dinheiro ou bens a navegadores ou mercadores, a fim de que estes negociassem, repartindose os lucros posteriormente. Essas commendas foram se desenvolvendo com o passar do tempo, e uma das principais caractersticas era a responsabilidade limitada dos scios capitalistas, os chamados comanditrios. As commendas tinham, assim, duas categorias de scios: os que investiam bens ou capital no empreendimento- chamados de comanditrios e a quem o Direito reservava responsabilidade limitada aos bens ou capital investidos e os que efetivamente negociavam com esses bens ou capital que respondiam ilimitadamente. Em suma: o regime jurdico do scio comanditado o mesmo da sociedade em nome coletivo, ou seja: (I) o comanditado deve ser pessoa fsica, (II) s o comanditado pode administrar a sociedade, (III) s o nome do comanditado pode constar da firma social e (IV) a responsabilidade do comanditado ilimitada. Destaque-se a sociedade em comandita simples, tal como a sociedade em nome coletivo, dissolve-se de pleno direito por quaisquer das causas previstas no art. 1.033 do CCB e tambm pela declarao de sua falncia, se for empresria. Quanto regra constante do art. 1.051 do CCB284 exige-se a pluralidade e a
281

Art. 1.046. Aplicam- se sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatveis com as deste Captulo. Pargrafo nico. Aos comanditados cabem os mesmos direitos dos scios da sociedade em nome coletivo. 282 Art. 1.047. Sem prejuzo da faculdade de participar das del iberaes da sociedade e de lhe fiscalizar as operaes, no pode o comanditrio praticar qualquer ato de gesto, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito s responsabilidades de scio comanditado. Pargrafo nico. Pode o comanditrio ser constitudo procurador da sociedade, para negcio determinado e com poderes especiais. 283 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 361 e 363. 284 Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade: I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044; II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de scio. Pargrafo nico. Na

92

diversidade de scios. Ficando a sociedade sem nenhum scio comanditrio ou comanditado, a lei concede prazo de 180 dias para que a sociedade se recomponha, sob pena de dissoluo. Durante esses 180 dias, se a categoria de scio que faltar for a dos comanditados, dispe o Cdigo no pargrafo nico do art. 1.051, que os comanditrios nomearo administrador provisrio para praticar, durante esse perodo e sem assumir a condio de scio, os atos de administrao. Averba Ricardo Negro285 que a principal caracterstica da sociedade em comandita simples a existncia de scio ou scios com responsabilidade ilimitada, e, no mesmo contrato, de scio ou scios com responsabilidade limitada ao aporte de capital que conferiu aos negcios. A lei brasileira permite somente ao scio com responsabilidade ilimitada- scio comanditado o exerccio das operaes mercantis, a gerncia da sociedade e a atribuio de seu nome para constituio do nome empresarial. A violao dessas restries pelos scios comanditrios acarreta a imposio da mesma responsabilidade atribuda aos scios comanditados. O contrato social deve discriminar os comanditados e os comanditrios (pargrafo nico do art. 1.045 do C.C.B./2.002286). Estas sociedades esto em desuso, haja vista que poucas pessoas se aventurariam a serem scios comanditados. A administrao deve ficar a cargo de comanditado que goze da plena capacidade civil, sem restries decorrentes de impedimentos. O nome empresarial ser sempre firma social, formado pelo patronmico de um ou mais scios comanditados, acrescido da expresso e cia. para indicar a existncia de scios ausentes do nome (art. 1.157 do C.C.B./2.002). A sociedade em comandita simples, pela nova disciplina instituda no C.C.B./2.002, pode ser empresria ou no. Ser empresria quando desempenhar atividade organizada destinada produo ou circulao de bens ou servios no mercado. Poder, contudo, ter natureza estritamente civil, ou seja, no mercantil, quando vinculada ao exerccio de atividades cientficas, literrias ou artsticas (art. 966). Acerca de tal regra prev Gladston Mamede287: a sociedade em comandita simples, seja empresria ou simples, ter seu capital dividido em quotas, sendo que tanto comanditrios quanto comanditados sero, necessariamente, quotistas, sob pena de, por bvio, no serem scios. No h parmetro legal para a distribuio do capital entre as duas categorias de scio, devendo ser considerado que esse percentual ser livremente estabelecido pelos ajustes entre as partes, devendo, no entanto, revelar probidade e boa-f, em qualquer caso. Como se v, nada impede que as quotas atribudas aos comanditrios representem 90% do capital social ou, em sentido contrrio, que representem 10% deste capital. indiferente. Os scios comanditrios, por sua funo da sociedade, devero
falta de scio comanditado, os comanditrios nomearo administrador provisrio para praticar, durante o perodo referido no inciso II e sem assumir a condio de scio, os atos de administrao. 285 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 385. 286 Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas categorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de sua quota. Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditrios. 287 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 199.

93

obrigatoriamente realizar o valor de sua quota ou quotas por meio de dinheiro ou bensmveis ou imveis- que tenham expresso econmica. J aos scios comanditados possvel a integralizao por meio de prestao de servio (artigo 997, V). 6.2.4) Sociedade em Comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do C.C.B./2.002 e arts. 280 a 284 da Lei No.: 6.404/76): Regida simultaneamente pelo Cdigo Civil e pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes). constituda por um estatuto, no por contrato, da seu carter institucional. sociedade de capital, por no haver possibilidade de os scios barrarem a entrada de outros no quadro associativo. Acerca da origem histrica e da natureza jurdica das sociedades em comandita por aes averba Ricardo Negro288 que ela tem a mesma origem da sociedade em comandita simples e da em conta de participao. Nasceu da necessidade de restringir a responsabilidade de alguns scios, fazendo surgir a figura do scio comanditrio, com responsabilidade limitada aos fundos com que contribuiu atividade empresarial, num universo que, at ento, somente conhecia a responsabilidade ilimitada e solidria entre scios comerciantes. Trata-se de um modelo hbrido, uma mistura de sociedade em comandita simples e sociedade annima. Na responsabilidade dos scios e na administrao da sociedade, segue o modelo proposto pelas comanditas, como se fosse uma perfeita sociedade de pessoas: somente os scios podem administr-la. Na estrutura econmica, seu capital dividido em aes, facultando-lhe emitir outros valores mobilirios para plenamente exercer seu objeto social. Segundo Andr Luiz Santa Cruz Ramos289, a sociedade em comandita por aes uma sociedade empresria hbrida: tem aspectos de sociedade em comandita simples e aspectos de sociedade annima. Com efeito, a sociedade em comandita por aes, assim como as sociedades annimas, tem o seu capital dividido em aes; e, assim, como as sociedades em comandita simples, possui duas categorias distintas de scios, uma com responsabilidade limitada e a outra com responsabilidade ilimitada. Enquanto na sociedade annima, a responsabilidade de todos os acionistas limitada, na sociedade em comandita por aes o acionista diretor, ou seja, aquele acionista que exerce funo de administrao da sociedade, responde ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Perceba-se que, na sociedade em comandita por aes, em funo de os diretores no serem eleitos pela assembleia- geral, mas simplesmente nomeados no ato constitutivo, e de, por isso, no terem mandato, a legislao lhes impe regras severas quanto sua responsabilidade a qual ilimitada. Diante de tal fato, os poderes da assembleia geral so limitados, no tendo ela competncia para deliberar sobre certas matrias especficas que possam repercutir na responsabilidade dos acionistas diretores. Para Ricardo Negro290 a sociedade em comandita por aes difere da sociedade em comandita simples to somente porque sua estrutura de uma sociedade annima, seu capital dividido em aes e, ainda, porque os scios comanditrios podem exercer a gerncia, com o nus de responderem como se comanditados fossem.
288

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 426 e 427. 289 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 363 e 365. 290 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 427.

94

Ao tratar dos tipos societrios menores preleciona Fbio Ulhoa Coelho291: a comandita por aes a sociedade cujo capital se divide em aes, valores mobilirios representativos do investimento dos scios nela realizado. A diferena essencial com a outra sociedade por aes, a annima, est na responsabilidade de parte dos scios, os que administram a empresa, pelas obrigaes sociais. Assim, na comandita por aes, o acionista, se no participa da administrao da sociedade, tem a responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes que subscreveu ou adquiriu; j que exerce funes de diretor (ou administrador) responde pelas obrigaes da sociedade constitudas durante sua gesto, de forma subsidiria (aps o exaurimento do patrimnio social), ilimitada (sem qualquer exonerao) e solidria (com os demais membros da diretoria). O regime da comandita por aes o das annimas. So ambas sociedades de capital e institucionais. Assim, exceo feita s regras prprias, justificveis pela especial responsabilizao dos seus acionistasdiretores, aplicam-se s comanditas por aes as preceituadas para as companhias. Desse modo, as aes da comandita podem ser ordinrias ou preferenciais; os titulares destas ltimas devem ter vantagem estatutria na distribuio do resultado, e podem sofrer restrio ou supresso do direito de voto; a sociedade pode ser aberta, para fins de captao de recursos junto ao mercado de capitais, ou fechada; os scios tm direito ao dividendo mnimo definido nos estatutos etc. No entanto, apesar de poderem organizar-se em assembleias, ou procederem emisso de debntures e partes beneficirias, ou mesmo de novas aes, diferenciam- se das sociedades annimas por no poderem lanar aqueles ttulos no Mercado de Valores Mobilirios, neste aspecto s podem ser sociedades fechadas. A concluso est fundamentada no art. 21, pargrafo 1o- da Lei No.: 6.385/76292, que dispe sobre Mercado de Valores Mobilirios- MVM e a Comisso de Valores Mobilirios- CVM. Logo, unicamente s companhias, ou sociedades annimas, facultado o direito de negociar com ttulos no MVM, se forem abertas, como veremos adiante. A responsabilidade dos scios similar dos acionistas das sociedades annimas, ou seja, pelas aes por ele subscritas. Entretanto, aquele scio que desempenhar funo de gerncia ou administrao da sociedade ficar solidria e ilimitadamente responsvel, de forma subsidiria, pelas dvidas sociais. Nas annimas, isso s pode acontecer em situaes muito especiais. Diferentemente das sociedades annimas, somente aos acionistas permitido ocupar cargos de diretoria ou gerncia, sendo nomeados pelo estatuto. Da no poderem ser destitudos to facilmente como nas sociedades annimas, salvo por maioria de acionistas titulares de dois teros, no mnimo do capital social. Neste caso, continuam responsveis

291

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pgs. 511 e 512. 292 Art . 21. A Comisso de Valores Mobilirios manter, alm do registro de que trata o Art. 19: (...) 1 Somente os valores mobilirios emitidos por companhia registrada nos termos deste artigo podem ser negociados na bolsa e no mercado de balco.

95

pelas dvidas contradas sob sua gesto (arts. 282 da Lei 6.404/76293 e 1.091 do C.C.B./2.002294). O Nome empresarial pode ser denominao ou firma social, sempre acompanhado da expresso comandita por aes, por extenso ou abreviadamente. Se for firma, esta ser composta com o nome dos scios- gerentes. Constando nome de outros scios, esses se tornaro responsveis solidrios pelas dvidas sociais (arts. 281 da Lei 6.404/76295 e 1.090 do C.C.B./2.002296). Porm, a sociedade em comandita por aes pode, em lugar da firma, adotar denominao designativa do objeto social, aditada da expresso comandita por aes, nos termos do art. 1.161 do C.C.B./ 2.002. Ressalte- se ainda o disposto no art. 284 da Lei No.: 6.404/76297. Significa dizer que no possvel haver uma comandita por aes de capital autorizado e, consequentemente, emitindo bnus para subscrio de novas aes. Ao interpretar o disposto na Lei de Falncias (Lei No.: 11.101/2005) decidiu o 298 STJ que o caput do art. 6 da Lei n. 11.101/05299, no que concerne suspenso das aes
293

Art. 282. Apenas o scio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiria mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigaes da sociedade. 1 Os diretores ou gerentes sero nomeados, sem limitao de tempo, no estatuto da sociedade, e somente podero ser destitudos por deliberao de acionistas que representem 2/3 (dois teros), no mnimo, do capital social. 2 O diretor ou gerente que for destitudo ou se exonerar continuar responsvel pelas obrigaes sociais contradas sob sua administrao. 294 Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiria e ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. 1 o Se houver mais de um diretor, sero solidariamente responsveis, depois de esgotados os bens sociais. 2o Os diretores sero nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitao de tempo, e somente podero ser destitudos por deliberao de acionistas que representem no mnimo dois teros do capital social. 3 o O diretor destitudo ou exonerado continua, durante dois anos, responsvel pelas obrigaes sociais contradas sob sua administrao. 295 Art. 281. A sociedade poder comerciar sob firma ou razo social, da qual s faro parte os nomes dos scios-diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidariamente responsveis, nos termos desta Lei, pelas obrigaes sociais, os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razo social. Pargrafo nico. A denominao ou a firma deve ser seguida das palavras "Comandita por Aes", por extenso ou abreviadamente. 296 Art. 1.090. A sociedade em comandita por aes tem o capital dividido em aes, regendo -se pelas normas relativas sociedade annima, sem prejuzo das modificaes constantes deste Captulo, e opera sob firma ou denominao. 297 Art. 284. No se aplica sociedade em comandita por aes o disposto nesta Lei sobre conselho de administrao, autorizao estatutria de aumento de capital e emisso de bnus de subscrio. 298 Veja-se: DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ES PECIAL. EXECUO AJUIZADA EM FACE DE SCIO-AVALISTA DE PESSOA JURDICA EM RECUPERAO JUDICIAL. SUSPENSO DA AO. IMPOSSIBILIDADE. PENHORA VIA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DOS MEIOS APTOS A GARANTIR A EXECUO. DESNECESSIDADE. 1. O caput do art. 6 da Lei n. 11.101/05, no que concerne suspenso das aes por ocasio do deferimento da recuperao, alcana apenas os scios solidrios, presentes naqueles tipos societrios em que a responsabilidade pessoal dos consorciados no limitada s suas respectivas quotas/aes. 2. No se suspendem, porm, as execues individuais direcionadas aos avalistas de ttulo cujo devedor principal sociedade em recuperao judicial, pois diferente a situao do devedor solidrio, na forma do 1 do art. 49 da referida Lei. De fato, "[a] suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n. 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do devedor" (Enunciado n. 43 da I Jornada de Direito Comercial CJF/STJ). 3. A penhora de ativos via BACEN-Jud no se mostra mais como exceo cabvel somente quando esgotados outros meios para a consecuo do crdito exequendo, desde a edio da Lei n. 11.382/2006, podendo ser levada a efeito como providncia vocacionada a conferir racionalidade e celeridade ao processo satisfativo. Precedentes. 4. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1269703 / MG, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 13/11/2012).

96

por ocasio do deferimento da recuperao, alcana apenas os scios solidrios, presentes naqueles tipos societrios em que a responsabilidade pessoal dos consorciados no limitada s suas respectivas quotas/aes. 6.2.5) Sociedade em Conta de Participao (arts. 991 a 996 do C.C.B./2.002): Constitui-se por contrato, escrito ou verbal. Sendo escrito, no deve ser arquivado na Junta Comercial (art. 992 do C.C.B./2.002)300. Se o for, esse ato no confere personalidade jurdica a ela. Por essa razo, conhecida como uma sociedade oculta. uma forma social sui generis, pois no possui nome empresarial (art. 1.162 do C.C.B./2.002), capital, patrimnio, personalidade jurdica nem mesmo sede ou estabelecimento. No poder exercer a atividade de holding a sociedade em conta de participao, por ser esta destituda de personalidade jurdica e no enquadrar-se como sociedade empresria. Por seu turno Ricardo Negro301 assevera que as sociedades em conta de participao e as sociedades em comandita tm a mesma origem e possvel que sejam precursoras entre as sociedades regulamentadas: foram encontrados documentos datados entre 1.155 e 1.164, de lavra de notrios genoveses e marselheses. Chamadas inicialmente de societas maris (sociedade martima), societas vera (sociedade verdadeira), collegantia ou commenda, essas sociedades traziam em sua composio um scio stans (scio que permanece no local) e um scio tractator (scio que embarca no navio para efetivamente exercer as operaes mercantis), e eram constitudas em geral para uma nica viagem que estendia-se por vrios meses. De durao efmera estas sociedades se amoldam figura de contrato de investimentos e se apresentam sob inmeras combinaes entre os contratantes,
299

Art. 6o A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. 1o Ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida. 2o permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitao, excluso ou modificao de crditos derivados da relao de trabalho, mas as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8o desta Lei, sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena. 3o O juiz competente para as aes referidas nos 1 o e 2o deste artigo poder determinar a reserva da importncia que estimar devida na recuperao judicial ou na falncia, e, uma vez reconhecido lquido o direito, ser o crdito includo na classe prpria. 4 o Na recuperao judicial, a suspenso de que trata o caput deste artigo em hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial. 5o Aplica-se o disposto no 2o deste artigo recuperao judicial durante o perodo de suspenso de que trata o 4o deste artigo, mas, aps o fim da suspenso, as execues trabalhistas podero ser normalmente concludas, ainda que o crdito j esteja inscrito no quadro-geral de credores. 6o Independentemente da verificao peridica perante os cartrios de distribuio, as aes que venham a ser propostas contra o devedor devero ser comunicadas ao juzo da falncia ou da recuperao judicial: I pelo juiz competente, quando do recebimento da petio inicial; II pelo devedor, imediatamente aps a citao. 7o As execues de natureza fiscal no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica. 8o A distribuio do pedido de falncia ou de recuperao judicial previne a jurisdio para qualquer outro pedido de recuperao judicial ou de falncia, relativo ao mesmo devedor. 300 Art. 992. A constituio da sociedade em conta de participao independe de qualquer formalidade e pode provar- se por todos os meios de direito. 301 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 339 a 342.

97

ora ocultando os financiadores, ora registrando-os nas corporaes. Segundo o aludido autor o Cdigo Civil de 2002 adota a corrente doutrinria que considera o contrato em conta de participao como uma sociedade. Em sentido diverso o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho302: definidas as sociedades empresrias como pessoas jurdicas, seria incorreto considerar a conta de participao uma espcie destas. A conta de participao, em rigor, no passa de um contrato de investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou sociedade. Suas marcas caractersticas, que a afastam da sociedade empresria tpica, so a despersonalizao (ela no pessoa jurdica) e a natureza secreta (seu ato constitutivo no precisa ser levado a registro na Junta Comercial). Outros de seus aspectos tambm justificam no consider-la uma sociedade: a conta de participao no tem necessariamente capital social, liquida-se pela medida judicial de prestao de contas e no por ao de dissoluo de sociedade, e no possui nome empresarial. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos303 alguns autores apontam a origem da sociedade em conta de participao nas antigas commendas da Idade Mdia, as quais, na verdade, originaram um outro tipo societrio especfico, as sociedades em comandita simples. A sociedade em conta de participao o que a doutrina chama de sociedade secreta. Na verdade, no se trata, propriamente, de uma sociedade, mas de um contrato especial de investimento. Com efeito, incoerente denominar de sociedade a conta de participao, uma vez que ela no possui personalidade jurdica. Ademais, outras de suas especificidades, como sua natureza secreta e a ausncia de nome empresarial apontam para a impropriedade tcnica de se considerar a conta de participao uma espcie de sociedade. A sociedade em conta de participao apresenta duas categorias distintas de scios: o scio ostensivo e os scios participantes (tambm denominados de scios ocultos). Neste sentido tem-se o art. 991 do CCB/2002304. Normalmente, a sociedade em conta de participao constituda para a realizao de empreendimentos temporrios ou at mesmo para a concretizao de determinado negcio especfico, extinguindo-se posteriormente. Por no possuir personalidade jurdica, a conta de participao no possui um patrimnio social, mas, a exemplo do que ocorre com a sociedade em comum, o legislador criou para essa sociedade um patrimnio especial (art. 994 do CCB305). Cabe ao scio ostensivo, pois, utilizar esse patrimnio especial a que se refere o art. 994 do CCB para a consecuo do fim almejado pela sociedade, conforme descrito no contrato social. A rigor, trata- se de um pacto entre empreendedores (scios ostensivos) e investidores (scios ocultos) visando realizao de uma atividade econmica.
302

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pg. 513. 303 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 229 e 231. 304 Art. 991. Na sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Pargrafo nico. Obriga-se perante terceiro tosomente o scio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o scio participante, nos termos do contrato social. 305 Art. 994. A contribuio do scio participante constitui, com a do scio o stensivo, patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa aos negcios sociais. 1 o A especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios. 2o A falncia do scio ostensivo acarreta a dissoluo da sociedade e a liquidao da respectiva conta, cujo saldo constituir crdito quirografrio. 3 o Falindo o scio participante, o contrato social fica sujeito s normas que regulam os efeitos da falncia nos contratos bilaterais do falido.

98

Os primeiros, chamados scios ostensivos, podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, tm responsabilidade pessoal (no subsidiria, posto no haver pessoa jurdica nem tampouco patrimnio social, assim como no solidria com outros scios ostensivos) e ilimitada perante terceiros. J os investidores sero classificados como scios participantes (ou ocultos), no assumindo qualquer responsabilidade perante as pessoas que contrataram com scio ostensivo (salvo se atuarem em conjunto com scio ostensivo na celebrao de contratos com terceiros, hiptese em que sua responsabilidade ser solidria com aquele: art. 993 do C.C.B./2.002306). Entretanto, eles se obrigam diante dos scios ostensivos, limitada ou ilimitadamente, de acordo com o contrato. O art. 995 do C.C.B./2.002307 revela a sociedade em conta de participao como modalidades de sociedade de pessoas. Ao interpretar a sociedade em conta de participao decidiu o STJ que: (1) a formao e o funcionamento de grupos para aquisio de bens por meio de sociedade em conta de participao no tm respaldo legal308; (2) na sociedade em conta de participao o scio ostensivo quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transaes e das obrigaes sociais, realizadas ou empreendidas em decorrncia da sociedade, o scio participante ou oculto que nem conhecido dos terceiros nem com estes nada trata em regra no responde309; (3) no h falar em citao da
306

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os scios, e a eventual inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica sociedade. Pargrafo nico. Sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais, o scio participante no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigaes sociais. 307 Art. 995. Salvo estipulao em contrrio, o scio ostensivo no pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. 308 PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO. ATIVIDADE MATERIAL DE ADMINISTRAO DE GRUPOS DE CONSRCIO. FALTA DE AUTORIZAO LEGAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INSTITUIO FINANCEIRA POR EQUIPARAO. RECENTE JURISPRUDNCIA DA TERCEIRA SEO DESTA CORTE. GARANTIA DA SOLVNCIA DA INSTITUIO E CREDIBILIDADE DOS AGENTES DO SISTEMA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. A formao e o funcionamento de grupos para aquisio de bens por meio de sociedade em conta de participao no tm respaldo legal. 2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituio financeira a pessoa jurdica que capta ou administra seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros. 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ao penal deve ser julgada na Justia Federal. 4. Havendo interesse da Unio na higidez, confiabilidade e equilbrio do sistema financeiro, tem-se que a prtica ilcita configura matria de competncia da Justia Federal. 5. Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado de eventuais crimes conexos de competncia federal e estadual (Smula 122 do STJ). 6. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 3 Vara Criminal da Seo Judiciria do Estado de So Paulo/SP, suscitante. (STJ- CC 41915 / SP, Relator: Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento: 13/12/2004). 309 DUPLICATA. EMISSO POR FORNECEDORA DE MOBILIRIO CONTRA O PROPRIETRIO DE UNIDADE AUTNOMA DE EDIFCIO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS. SCIO OSTENSIVO. "Na sociedade em conta de participao o scio ostensivo quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transaes e das obrigaes sociais, realizadas ou empreendidas em decorrncia da sociedade, nunca o scio participante ou oculto que nem conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. (REsp n 168.028 -SP). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido . (STJ- REsp 192603 / SP, Relator: Min. Barros Monteiro, julgamento: 15/04/2004). No mesmo sentido, tem-se: COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participao o scio ostensivo quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transaes e das obrigaes sociais, realizadas ou empreendidas em decorrncia da sociedade, nunca o scio participante ou oculto que nem conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Hiptese de

99

sociedade em conta de participao, que no tem personalidade jurdica, nem existncia perante terceiros310. 6.2.6.) Sociedade Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do C.C.B./ 2.002): - Aspectos Histricos: Consoante a doutrina de Fbio Ulhoa Coelho311: a sociedade limitadaanteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem sua criao recente em relao s demais sociedades, decorre de iniciativa dos parlamentares, para atender aos interesses de pequenos e mdios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na explorao da atividade econmica, da limitao da responsabilidade tpica das annimas, mas sem atender s complexas formalidades destas, nem se sujeitar prvia autorizao governamental. Registra-se que as primeiras tentativas de albergar esse interesse traduziram-se em regras de simplificao das sociedades por aes. Na Inglaterra, a limited by shares, referida no Companies Act de 1.862, e em Frana, a societ responsabilit limite, de 1.863, mais que tipos novos de sociedade, so exemplos de um verdadeiro subtipo da annima, ajustado a empreendimentos que no reclamam elevadas somas de recursos. No Brasil, o projeto do Ministro da Justia Nabuco de Arajo, de 1.865, tentou criar essa sociedade por aes simplificada, sob o nome de sociedade de responsabilidade limitada, mas a propositura no recebeu o apoio do Conselho de Estado, e foi rejeitada em 1.867, pelo Imperador D. Pedro II. A sociedade limitada, como um tipo prprio de organizao societria, e no como uma sociedade annima simplificada, surge na Alemanha, em 1.892. Nascida da iniciativa parlamentar (ao contrrio da generalidade dos demais tipos de sociedade, cuja organizao de fato precede a disciplina normativa). Para Ricardo Negro312 a sociedade limitada originria da Alemanha, onde nasceu por fora da lei de 20 de abril de 1.892, a sociedade limitada se tornou a mais comum em solo brasileiro, ganhando a preferncia de empresrios e no empresrios para o exerccio de atividades de pequeno, mdio e grande porte. Fruto do projeto Ingls de Souza, o Decreto No.: 3.708/1.919, at o promulgao do Cdigo Civil, era o nico diploma que trazia as regras para a criao da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, cuja caracterstica principal a responsabilidade de seus scios limitada ao total do capital

explorao de flat em condomnio. Recurso conhecido e provido . (STJ- REsp 168028 / SP, Relator: Min. Cesar Asfor Rocha, julgamento: 07/08/2001). 310 Sociedade em conta de participao. Embargos de declarao. Dissoluo. Nomeao de liquidante. Citao da sociedade constituda. Indenizao. 1. No h violao aos artigos 458, II, e 535 do Cdigo de Processo Civil quando o Acrdo recorrido est amplamente fundamentado, alcanando a demanda tal e qual posta pelo autor, ento apelante. 2. No h falar em citao da sociedade em conta de participao, que no tem personalidade jurdica, nem existncia perante terceiros. 3. Afastando as instncias ordinrias a indenizao por falta de prova, no tem consistncia o pedido de extino do processo ao argumento de que teria a sentena considerado o pedido inepto. 4. Justifica-se a nomeao, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos, que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participao, seja discutvel tanto a dissoluo judicial quanto a existncia de liquidao e partilha, aspectos que no podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada. 5. Recurso especial no conhecido. (STJ- REsp 474704 / PR, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento: 17/12/2002). 311 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pgs. 396 e 397. 312 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 389 e 390.

100

social, solidariamente entre eles. Com o advento da nova legislao civil, a sociedade passou a denominar-se, simplesmente, sociedade limitada. - Caractersticas Genricas: Conforme o esclio de Ricardo Negro313 nesse tipo societrio, se cada scio integralizar a parte que subscreveu no capital social- se cada um deles ingressar com o valor prometido no contrato-, nada mais podem exigir os credores. Entretanto, se um, alguns ou todos deixarem de entrar com os fundos que prometeram, haver solidariedade entre eles pelo total da importncia faltante, perante a sociedade e terceiros. Sobre as caractersticas genricas da sociedade limitada averba Gladston Mamede314: trata-se do tipo societrio de uso vasto, adotado por 99% das sociedades empresrias brasileiras, segundo informaes do Departamento Nacional de Registro do Comrcio (DNRC). Na sociedade limitada, os scios so responsveis apenas pelo valor da quota ou quotas sociais que subscrevem e devem integralizar (art. 1.052 do CCB). Uma vez realizado todo o capital subscrito, no se fazem necessrios novos desembolsos, no havendo responsabilidade subsidiria pelas obrigaes sociais. No basta, contudo, integralizar s as prprias quotas. Enquanto todo o capital social no estiver realizado, todos os scios respondem, solidariamente entre si, pelo valor integralizado. Portanto, o scio que j integralizou sua participao no capital social pode ser responsabilizado pelo valor ainda no integralizado por outro(s) scio(s). Para o STJ315 em carter excepcional, o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dvida da sociedade, quando esta foi dissolvida de modo irregular. Consoante a orientao jurisprudencial sedimentada no STJ316 uma vez reconhecido que houve a dissoluo irregular, cabvel o redirecionamento do feito ao
313

NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 390. 314 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 203. 315 Confira-se: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DVIDA DE SOCIEDADE LIMITADA. EXECUO FRUSTRADA. REDIRECIONAMENTO AOS BENS DE SCIO. POSSIBILIDADE. DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE. 1. Em carter excepcional, o scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dvida da sociedade, quando esta foi dissolvida de modo irregular. Precedentes. 2. Alm do mais, a alegao de que inexistiu excesso de mandato por parte do ora recorrente, que firmou, conjuntamente, o instrumento de encerramento do contrato social, ficando estabelecido que eventual responsabilidade deveria recair unicamente sobre o scio majoritrio, implica o reexame do conjunto ftico-probatrio. Incidncia da Smula 7/STJ. 3. Em princpio, inadmissvel a penhora de valores depositados em conta corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. No caso ora em anlise, contudo, no restou comprovado o carter alimentar dos valores depositados em conta poupana, implicando o acolhimento dos argumentos do recorrente em incurso do conjunto ftico-probatrio. Incidncia, mais uma vez, da Smula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, desprovido . (STJ- REsp 586222 / SP, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 23/11/2011). 316 Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. DVIDA NO -TRIBUTRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO AOS SCIOS DA PESSOA JURDICA. ART. 10 DO DECRETO N. 3.708/19. DISSOLUO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. SMULA N. 435/STJ. 1. No caso sub judice, consta expressamente no acrdo que "a inexistncia de baixa da empresa junto aos rgos de registro comercial e fiscal, no pode ser considerada fraude, mas somente irregularidade que deve ser tratada nos respectivos mbitos de competncia, de modo que os seus efeitos no trazem qualquer consequncia relao jurdica existente entre a Fazenda Pblica e o executado, por se tratarem de esferas independentes, motivos pelos quais inadmissvel o redirecionamento da execuo fiscal aos scios". 2. Nos termos da

101

scio com poderes de administrao - em razo dos dbitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Segundo Andr Luiz Santa Cruz Ramos317 a grande presena de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas caractersticas especficas que a tornam um tipo societrio bastante atrativo para os pequenos e mdios empreendimentos: a contratualidade e a limitao de responsabilidade dos scios. Com efeito, o fato de os scios responderem limitadamente pelas obrigaes sociais faz com que muitos empreendedores em potencial se sintam estimulados constituio de uma sociedade limitada para o exerccio de empresa, uma vez que a limitao de responsabilidade, funciona como relevante fator de reduo do risco empresarial. A outra caracterstica que faz da sociedade limitada o tipo societrio mais utilizado na praxe empresarial brasileira a sua contratualidade, que confere aos scios maior liberdade na hora de firmar o vnculo societrio entre eles, algo que no ocorre, por exemplo, nas sociedades annimas, cujo vnculo estatutrio e submetido a um regime legal previamente balizado na lei. - Responsabilidade dos scios Define- se como a sociedade cuja principal caracterstica a limitao das responsabilidade de seus scios ao valor das quotas adquiridas por cada um, apesar de todos responderem solidariamente pela integralizao do capital social com fulcro no art. 1.052 do C.C.B./ 2.002318. Tal caracterstica implica na adoo da sociedade limitada como o tipo societrio mais utilizado hodiernamente. Ricardo Fiza319 assim comenta: a sociedade limitada , na atualidade, o tipo mais comum e usual de organizao e estruturao da empresa coletiva. Representa a espcie societria adequada constituio das pequenas e mdias empresas, sendo largamente utilizada no mbito de nosso direito positivo, seja sob a forma de sociedade empresria, de natureza mercantil, seja como modelo de organizao de sociedade simples. A sociedade limitada prev, relativamente a seus scios, a garantia da limitao da responsabilidade, estabelecendo ntida separao entre o patrimnio da sociedade, representado a partir de seu capital, e o patrimnio pessoal dos scios, que no pode ser alcanado nem executado em razo de dvidas e obrigaes sociais. A responsabilidade dos scios limitada e no solidria, ou seja, cada scio somente responde pela parcela do capital que integralizar, tal como ocorre na sociedade annima. Mas, enquanto o capital no

Smula n. 435/STJ, no entanto, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente". 3. Assim, reconhecido pela Corte de origem que houve a dissoluo irregular, cabvel o redirecionamento do feito ao scio com poderes de administrao - em razo dos dbitos da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, conforme o disposto no art. 10 do Decreto n. 3.708/19. 4. Precedentes: AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 906.305/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 15.3.2007, p. 305; e REsp 697108/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 13.5.2009. 5. Recurso especial provido. (STJ- REsp 1272021 / RS, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento: 07/02/2012). 317 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 248. 318 Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. 319 FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado.1a- edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2.002, pgina 947.

102

for totalmente integralizado, os scios assumem responsabilidade solidria entre si pelo montante que faltar para a complementao, em dinheiro ou bens, do capital subscrito. A sociedade limitada rege- se pelos arts. 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil. No entanto, tais dispositivos no so suficientes para exaurir todas as questes a ela relacionadas. justamente por isso que os scios podem lanar mo de trs opes: (a) livre estipulao contratual, nas omisses da lei; (b) suplementar o tema com o captulo prprio relativo s sociedades simples, que vai do art. 997 a 1.037 (art. 1.053 do C.C.B./ 2.002)320; e (c) subsidiarem- se com o regramento das sociedades por aes (Lei No.: 6.404/76), desde que haja expressa previso contratual e o prprio instrumento do contrato no contenha a resoluo da questo. Ressalte- se que nem todos os assuntos podem ser regulados pela Lei das Sociedades Annimas, pois no devemos esquecer que as limitadas so sociedades contratualistas e, como tais, devem pautar- se por determinados princpios. Ao decidir com base no Art. 1.052 do CCB/2002321 consignou o STJ que a certido emitida pelo Oficial de Justia atestando que a empresa devedora no mais funciona no endereo constante dos assentamentos da junta comercial indcio de dissoluo irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execuo para o scio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, no ter havido a dissoluo irregular da empresa. Acerca do presente tema Carlos Barbosa Pimentel322 assim nos explicita: como acentuou Srgio Campinho, matrias atinentes sua formao e dissoluo sero sempre reguladas de acordo com as sociedades simples, pela clara natureza contratual. Logo, liquidao da cota de scio falecido, direito de recesso, clusula leonina, mora de scio, dentre outras, so questes de carter contratual, impossveis de se submeter Lei das S.A.. Outras, como a emisso de ttulos no Mercado de Valores Mobilirios, so de

320

Art. 1.053. A sociedade limitada rege - se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima. 321 PROCESSUAL CIVIL. OMISSO DO ACRDO DE ORIGEM. INOCORRNCIA. VIOLAO DO ART. 1.052 DO CCB. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO PARA O SCIO-GERENTE. NOME DO SCIO QUE NO CONSTA NA CDA. EMPRESA NO LOCALIZADA NO ENDEREO REGISTRADO. PRESUNO DE DISSOLUO IRREGULAR. 1. No h omisso no aresto de origem, quando o acrdo recorrido, ao solucionar a controvrsia, analisa as questes a ele submetidas, dando aos dispositivos de regncia a interpretao que, sob sua tica, se coaduna com a espcie. 2. A ausncia do debate, pelo acrdo de origem, da matria versada no dispositivo apontado como violado, d ensejo inadmissibilidade do recurso especial em razo do bice da Smula 282/STF, que se aplica por analogia. 3. O entendimento da Corte regional est esposado com a jurisprudncia deste STJ, que consolidou o entendimento de que "a certido emitida pelo Oficial de Justia atestando que a empresa devedora no mais funciona no endereo constante dos assentamentos da junta comercial indcio de dissoluo irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execuo para o scio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, no ter havido a dissoluo irregular da empresa". Precedentes: AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21.10.2010; EDcl no REsp 863.334/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 15/05/2007, p. 265) 4. H de ser retirada a multa do pargrafo nico do art. 538 do CPC, em razo de que, para sua aplicao, necessrio o manifesto carter protelatrio, o que no se verifica na hiptese dos autos. 5. Recurso especial ao qual se d PARCIAL PROVIMENTO para afastar a multa do art. 538, pargrafo nico. (STJ- REsp 1250732 / PA, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento: 01/09/2011). 322 PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial. 3a- edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2.004, pgs. 65 e 66.

103

exclusividade das sociedades annimas, pois desta forma quis o legislador (Lei No.: 6.385/76, que criou a Comisso de Valores Mobilirios). Na determinao da natureza das sociedades limitadas, deve-se analisar o disposto no art. 1.057 do C.C.B./ 2.002323. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia324 firmou-se no sentido de que o benefcio da alquota fixa do ISS somente devido s sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, no alcanando as sociedades empresariais,como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade limitada ao capital social. Se o referido dispositivo parasse no caput, com certeza teramos que concordar que a sociedade limitada seria considerada de pessoas, uma vez que, invariavelmente, haveria a chance de os scios obstarem o ingresso de novos componentes do quadro associativo, o que caracterizaria uma importncia demasiada figura humana, em detrimento do capital. Entrementes, o mesmo dispositivo deixa claro que pode haver estipulao contratual diversa. Logo, os scios podem contratar uma sociedade limitada cuja natureza seja de capital; basta inserirem clusula no instrumento que subtraia a faculdade de eles prprios limitarem a entrada de terceiros. Quanto ao nome empresarial, poder ser uma firma social ou denominao, em ambas as hipteses acrescido do termo limitada ao final. A omisso desta expresso tornar responsveis, solidria e ilimitadamente, os administradores que assim a empregarem, mas apenas diante daquele credor especfico, participante da operao (art. 1.158 do C.C.B./2.002). Se a opo for por uma firma social, apenas os nomes de scios devem constar no nome empresarial, quando sero aproveitados todos, alguns ou apenas um (nestes casos, acresce- se o termo , e cia.). Escolhida uma denominao, dever estampar o objeto da sociedade. Ex.: Frigorfico Ribeira Ltda.

323

Art. 1.057. Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do capital social. Pargrafo nico. A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para os fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo instrumento, subscrito pelos scios anuentes. 324 TRIBUTRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS. FINALIDADE EMPRESARIAL. NO INCIDNCIA DO 3 DO ART. 9 DO DECRETO-LEI N. 406/68. SMULA 7/STJ. POSTERIOR ALTERAO DO REGIME DE RESPONSABILIDADE. INOVAO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de que o benefcio da alquota fixa do ISS somente devido s sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, no alcanando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade limitada ao capital social. 2. In casu, se a sociedade recorrente adotou a forma de cotas por responsabilidade limitada no faz jus ao privilgio do recolhimento do ISS com base em alquotas fixas, previsto nos 1 e 3 do art. 9 do Decreto-Lei n. 406/68. 3. A apresentao tardia de novos fundamentos para viabilizar o entendimento de acordo com sua tese representa inovao por parte da agravante, o que vedado no mbito do agravo regimental, por no se enquadrar nas hipteses previstas no art. 535 do Cdigo de Processo Civil. 4. A aferio da natureza civil da referida sociedade, tendo o Tribunal de origem atestado sua natureza empresarial, demandaria o reexame de todo o contexto ftico-probatrio dos autos, o que defeso a esta Corte em vista do bice da Smula 7/STJ, verbis: "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" . Agravo regimental improvido . (STJ- AgRg nos EDcl no AREsp 33365 / PR, Relator: Min. Humberto Martins, julgamento: 22/11/2011).

104

As sociedades limitadas so contratuais, pois nascem a partir de um contrato celebrado entre seus scios. Tal contrato plurilateral, de estrutura aberta, posto admitir a participao de nmero ilimitado de scios. A Lei No.: 12.399/2.011 inseriu o 3- ao art. 974 do CCB/2002325 (participao do incapaz como scio) com a incluso de alguns requisitos que devero ser observados. Tal alterao refletiu orientao jurisprudencial h muito tempo firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o ingresso de menor no quadro social da limitada admitido, desde que o mesmo no assuma funo de gerncia (administrao da sociedade), devendo ainda o capital subscrito encontrar- se completamente integralizado326. Em se tratando de incapacidade civil absoluta (0 a 16 anos), deve- se contar com representante na assinatura do instrumento do contrato. Se relativa (16 a 18 anos), ser assistido. Fbio Ulhoa Coelho327 ao tratar da constituio da sociedade limitada mediante contrato social assim aduz: a sociedade limitada se constitui por um contrato entre os scios. Essa afirmao pode-se tomar por assente na tecnologia jurdica brasileira, mas a exata delimitao de seu sentido no isenta de dificuldades. Depende, em primeiro lugar, da demonstrao de sua pertinncia, vale dizer, de que o ato constituinte da sociedade limitada pode mesmo ser considerado uma modalidade de contrato. Alm disso, como nem todas as sociedades empresrias se classificam como contratuais, o aclaramento daquela afirmativa reclama o exame da implicao relacionada natureza do vnculo entre os scios. Para o STJ328 em regra, o administrador no tem responsabilidade pessoal pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em decorrncia de regulares atos de
325

Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana. 1 o Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos adquiridos por terceiros. 2o No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvar que conceder a autorizao. 3o O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade; (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) II o capital social deve ser totalmente integralizado; (Includo pela Lei n 12.399, de 2011) III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Includo pela Lei n 12.399, de 2011). 326 Confira-se: SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PARTICIPAO DE MENORES, COM CAPITAL INTEGRALIZADO E SEM PODERES DE GERENCIA E ADMINISTRAO COM COTISTAS. ADMISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AO ART. 1 DO CDIGO COMERCIAL. RECURSO EXTRAORDINRIO NO CONHECIDO . (STF- RE 82433 / SP, Relator: Min. Xavier de Albuquerque, julgamento: 26/05/1976). 327 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pg.412. 328 Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE. NO OCORRNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS. INADMISSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILCITO. SCIOS ADMINISTRADORES. SOCIEDADE LIMITADA. SOLIDARIEDADE. DIVISIBILIDADE. COMPATIBILIDADE. 1. Ausentes os vcios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos

105

gesto. Todavia, os administradores sero obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilcito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuies e poderes, agirem de forma culposa. O capital social da sociedade limitada dividido em quotas na forma do art. 1.055 do CCB/2002329. Por seu turno o art. 1.056 do CCB/2002330 trata da indivisibilidade das quotas em relao sociedade. O 1- do art. 1.056 do CCB trata da possibilidade de condomnio de quotas de sociedade limitada. Tal realidade foi reconhecida pelo STJ331 na
de declarao. 2. A ausncia de deciso acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos em recurso especial inadmissvel. 4. As obrigaes solidrias e indivisveis tm consequncia prtica semelhante, qual seja, a impossibilidade de serem pagas por partes, mas so obrigaes diferentes, porquanto a indivisibilidade resulta da natureza da prestao (art. 258 do CPC), enquanto a solidariedade decorre de contrato ou da lei (art. 265 do CC/02). 5. Inexiste incompatibilidade entre a divisibilidade e a solidariedade. Nada obsta a existncia de obrigao solidria de coisa divisvel, tal como ocorre com uma condenao em dinheiro, de modo que todos os devedores vo responder integralmente pela dvida. A solidariedade nas coisas divisveis refora o vnculo entre devedores, servindo de garantia para favorecer o credor, de modo a facilitar a cobrana. 6. Em regra, o administrador no tem responsabilidade pessoal pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em decorrncia de regulares atos de gesto. Todavia, os administradores sero obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilcito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuies e poderes, agirem de forma culposa. 7. Considerando-se que na hiptese dos autos ficou comprovado que todos os onze scios eram administradores e que realizaram uma m-gesto da sociedade autora que lhe acarretou comprovados prejuzos de ordem material e que no h incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigaes divisveis, est o credor autorizado a exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da obrigao, cuja satisfao no extingue os deveres dos coobrigados, os quais podem ser demandados em ao regressiva. 8. Recurso especial parcialmente provido para, reconhecendo a responsabilidade solidria dos scios administradores, determinar o cumprimento integral por parte dos recorridos da obrigao de reparar os prejuzos materiais sofridos pela sociedade autora e reconhecidos por deciso judicial. (STJ- REsp 1087142 / MG, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 18/08/2011). 329 Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada scio. 1o Pela exata estimao de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. 2 o vedada contribuio que consista em prestao de servios. 330 Art. 1.056. A quota indivisvel em relao sociedade, salvo para efeito de transferncia, caso em que se observar o disposto no artigo seguinte. 1 o No caso de condomnio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser exercidos pelo condmino representante, ou pelo inventariante do esplio de scio falecido. 2o Sem prejuzo do disposto no art. 1.052, os condminos de quota indivisa respondem solidariamente pelas prestaes necessrias sua integralizao. 331 Observe-se: MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. AFASTAMENTO DE SCIO MAJORITRIO DA ADMINISTRAO DA SOCIEDADE. - Enquanto pende de deciso, na Corte Especial do STJ, a pacificao quanto ao cabimento de mandado de segurana para impugnar a deciso que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado em agravo de instrumento (deciso essa reputada irrecorrvel pela nova redao do art. 527 do CPC), convm, nos pedidos de medida liminar, manter o posicionamento anterior da Terceira Turma, no sentido do cabimento da medida. - As discusses judiciais acerca administrao de sociedades limitadas deve caminhar, via de regra, no para a interveno judicial na empresa, que s ocorrer em hipteses excepcionais, mas para a responsabilizao do administrador improbo, para a anulao de negcios especficos que prejudiquem a sociedade ou, em ltima anlise, para a retirada do scio dissidente ou dissoluo parcial da empresa. - A atuao do Poder Judicirio em causas que versem sobre a administrao das sociedades deve pautar-se sempre por um critrio de interveno mnima. A Lei permite o afastamento de scio majoritrio da administrao da sociedade, mas isso no implica que ele perca os poderes inerentes sua condio de scio, entre os quais est o poder de nomear administrador. Todavia, na

106

hiptese em que o scio separou-se de sua ex-esposa, sem elementos que deem conta da realizao de partilha, todo o patrimnio do casal permanece em condomnio pr-indiviso, de modo que razovel a interpretao de que a ex-esposa detentora de direitos sobre metade das quotas detidas pelo ento marido. Sobre a sucesso da quota prevista pelo mesmo dispositivo com base no princpio da saisine (art. 1.784 do CCB) anota Gladston Mamede332: Assim, no momento da morte se instaura, necessariamente, um condomnio sobre a quota ou mesmo quotas do de cujus, excetuada a hiptese de haver herdeiro universal. Sobre a regra do art. 1.055 do CCB aduz Gladston Mamede333 a faculdade de se dividir o capital social em quotas desiguais, representando percentuais distintos de participao no montante total, certamente cria dificuldades, designadamente no que diz respeito sucesso (inter vivos ou causa mortis), aumento de capital, alteraes contratuais, entre outras. Dificuldades no impedem, apenas tornam mais custosos. O legislador no criou qualquer limite para o capital e para a participao societria. Assim, no h capital social mnimo, nem capital social mximo para a sociedade limitada. Esse capital pode estar dividido em qualquer nmero de quotas, desde que igual ou superior a duas. As quotas podem ter qualquer valor monetrio, desde que mensurvel, reiterando-se que tais valores podem ser distintos. H nmero mnimo de scios (dois), mas no h nmero mximo. Tambm no h percentual mnimo ou mximo para a participao de cada scio no capital social, embora a concentrao de grande montante no patrimnio de um grande montante no patrimnio de um grande scio pode reforar, dependendo do caso, o argumento de confuso patrimonial, a justificar a desconsiderao da personalidade jurdica. Alm dos requisitos expostos no quadro a seguir, o contrato deve trazer informaes a respeito dos scios e da prpria sociedade. So as relacionadas no art. 997 do C.C.B./ 2.002, com as devidas alteraes, por se tratar de sociedade limitada. Os requisitos dos contratos da Sociedade Limitada podem ser divididos da seguinte maneira: Requisitos do Primeiro - capacidade das partes O no- cumprimento provoca Grupo (art. 104 do - objeto lcito, possvel, a invalidade de todo o C.C.B./2.002) determinado ou determinvel contrato. - forma prescrita ou no defesa em lei. Requisitos do Segundo contribuio de todos O no- cumprimento provoca Grupo os scios para o capital a ineficcia de clusula social; contratual. - participao de todos no capital social
hiptese em que o scio separou-se de sua ex-esposa, sem elementos que deem conta da realizao de partilha, todo o patrimnio do casal permanece em condomnio pr-indiviso, de modo que razovel a interpretao de que a ex-esposa detentora de direitos sobre metade das quotas detidas pelo marido. Isso, em princpio, retira do scio afastado a maioria que lhe permitiria a nomeao de novo administrador. Com isso, a melhor soluo para a hiptese dos autos a manuteno da deciso recorrida. Medida liminar indeferida, com as ressalvas acima. (STJ - MC 14561 / BA, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 16/09/2008). 332 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pg. 205. 333 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pgs. 207 e 208.

107

Pressupostos

- affectio societatis A ausncia gera a dissoluo (necessria pluralidade de da sociedade scios na formao do capital social e na inteno deles em executar o objeto social334) - pluralidade de scios -Responsabilidade dos Administradores. Consoante disposto no art. 997, VI do CCB o contrato social poder estabelecer as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies.
334

Reconheceu o STJ que a personalidade jurdica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da juno das empresas componentes, e no no seu aspecto meramente formal, a confiana que deve reinar entre os scios da empresa tambm deve imperar no relacionamento entre os scios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos das empresas coligadas apenas com fundamento em uma interpretao restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Cdigo Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecerse, um clima de beligerncia entre os scios da holding, comprometendo a existncia da affectio societatis e, em ltima anlise, atuando contra os princpios da confiana e da preservao da em presa: RECURSOS ESPECIAIS. AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS SOCIETRIOS. SCIA COTISTA. SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAO EM SOCIEDADES AS QUAIS INTEGRAM COMO SCIAS MAJORITRIAS O QUADRO SOCIAL DE OUTRAS. HOLDING FAMILIAR. DOCUMENTOS COMUNS EM VIRTUDE DAS RELAES JURDICAS COLIGADAS. PRINCPIO DA CONFIANA. MANUTENO DA AFFECTIO SOCIETATIS. OBSERVNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESERVAO DA EMPRESA. MULTA COMINATRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO EM SEDE DE AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. SMULA 372/STJ. 1. No h falar em violao ao art. 535 do CPC se o acrdo recorrido, julgando integralmente a causa, deu aos dispositivos de regncia a interpretao que, sob sua tica, se coaduna com a espcie, no caracterizando omisso ou ofensa legislao infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte. 2. No presente caso, cinge-se a controvrsia em saber se a participao indireta tem o condo de conferir scia cotista da holding familiar - que participa como scia majoritria do quadro social de outras empresas -, o direito de pedir a exibio de documentos que a lei confere aos scios destas ltimas. 3. No grupo de empresas de que cuidam os presentes autos, a primeira recorrente scia de quatro holdings familiares que possuindo quase a totalidade das quotas das demais empresas do grupo-, deixam de ser apenas depositrias de participaes societrias, assumindo papel primordial de governo de toda a organizao. 4. Sobreleva, aqui, para alm da questo do "scio direto", o interesse em se verem exibidos documentos que, em virtude de relaes jurdicas coligadas, so comuns s partes. 5. A existncia da relao jurdica entre as empresas controladas e as holdings familiares est intimamente relacionada com o liame jurdico entre estas e a recorrente, defluindose da interesses diretos e indiretos sobre todas as sociedades empresariais do grupo, uma vez que o aviltamento do patrimnio das sociedades controladas acarretar, consequentemente, o esvaziamento do patrimnio das sociedades controladoras, da qual a recorrente integra diretamente o quadro social. 6. Sob a tica de que, in casu, a personalidade jurdica no grupo de empresas deve ser tomada dentro da realidade maior da juno das empresas componentes, e no no seu aspecto meramente formal, a confiana que deve reinar entre os scios da empresa tambm deve imperar no relacionamento entre os scios da holding e as empresas coligadas, constituindo-se em um dos pilares da affectio societatis. 7. Ao impedir-se o acesso da recorrente aos documentos das empresas coligadas apenas com fundamento em uma interpretao restritiva dos arts. 1.020 e 1.021 do Cdigo Civil e do art. 844, II, do CPC corre-se o risco de instaurar-se, ou arrefecer-se, um clima de beligerncia entre os scios da holding, comprometendo a existncia da affectio societatis e, em ltima anlise, atuando contra os princpios da confiana e da preservao da empresa. 8. "Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria." Smula 372/STJ. 9. Recurso especial de Regina Maria Souza de Oliveira e outro PARCIALMENTE PROVIDO e recursos especiais de nica Participaes Ltda e outras e Jos Fonseca de Oliveira e outros PROVIDOS para afastar a incidncia da multa cominatria imposta. (STJ- REsp 1223733 / RJ, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 07/04/2011).

108

Caso se verifique omisso do contrato social nesta disposio, existem as regras supletivas dispostas nos arts. 1.012, 1.013 e 1.014 do CCB/2002335. Para Andr Luiz Santa Cruz Ramos336 a grande diferena entre o administrador nomeado no contrato social e o administrador nomeado em ato separado reside no fato de que os poderes daquele, caso seja scio, so, em princpio, irrevogveis, salvo por deciso judicial que reconhea a ocorrncia de justa causa para a revogao. Em contrapartida, os poderes de administrador no scio ou de administrador designado em ato separado, ainda que scio, so revogveis a qualquer tempo ela vontade dos demais (art. 1.019 do CCB337). Nada dispondo o contrato social, reconhece-se aos administradores poder geral de administrao. Em contrapartida, caso o contrato social da sociedade limitada faa uso da prerrogativa que lhe confere o art. 997, inciso VI, do Cdigo Civil e estabelea expressamente os poderes e atribuies dos administradores, preciso analisar que efeitos para a sociedade produziro os atos de gesto que extrapolarem os limites estabelecidos. Afinal, no obstante se espere do administrador atuao diligente e honesta, de acordo com o art. 1.011 do CCB338, sempre possvel que ele no atenda a essa expectativa. Acerca do disposto no art. 1.015, nico inciso I do CCB339: feito o registro, presume-se que os terceiros sabiam da limitao de poderes. Com efeito, ou eles efetivamente sabiam, ou no mnimo deveriam ter cincia, se fossem diligentes e se informassem, antes de contratar com a sociedade, acerca de quem so seus legtimos administradores e de que outros poderes eles possuem para administr-la. No caso do nico inciso II, como a limitao de poderes, embora exista, no foi devidamente registrada no rgo competente, ela, em princpio, no produz efeitos perante terceiros. Para que isso ocorra dever a sociedade provar que o
335

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averb -lo margem da inscrio da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a averbao, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. Art. 1.013. A administrao da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos scios. 1o Se a administrao competir separadamente a vrios administradores, cada um pode impugnar operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos scios, por maioria de votos. 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operaes, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Art. 1.014. Nos atos de competncia conjunta de vrios administradores, torna-se necessrio o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omisso ou retardo das providncias possa ocasionar dano irreparvel ou grave. 336 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 262 a 266. 337 Art. 1.019. So irrevogveis os poderes do scio investido na administrao por clusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios. Pargrafo nico. So revogveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a scio por ato separado, ou a quem no seja scio. 338 Art. 1.011. O administrador da sociedade dever ter, no exerccio de suas funes , o cuidado e a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao de seus prprios negcios. 1 o No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao. 2o Aplicam-se atividade dos administradores, no que couber, as disposies concernentes ao mandato. 339 Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todo s os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

109

terceiro conhecia a limitao. Se no se desincumbir desse nus probandi, responder pela obrigao, ainda que ela, de fato, seja decorrente de atuao excessiva de seu(s) administrador (es). Originria do direito ingls, a teoria ultra vires concatena-se ao problema da capacidade societria determinada no ato constitutivo pelos indicadores de seu objeto social, hoje vem consagrada pelo art. 1.015, nico inciso III do CCB/2002. Por essa teoria, os atos praticados pelos administradores, que extrapolem os limites do objeto indicado, no responsabilizam a sociedade e so considerados por invlidos ou ineficazes (nulos para os ingleses ou anulveis para os americanos) em relao a esta, no gerando obrigaes para a sociedade nem direitos para terceiros. A doutrina nacional no aponta ter sido a teoria ultra vires adotada e destaca-se que ... de modo geral, os problemas relacionados extrapolao dos limites do objeto social tm sido examinados luz da teoria da aparncia, com vistas proteo dos interesses dos terceiros de boa-f que contratam com sociedades.340 Andr Luiz Santa Cruz Ramos341 tece crticas teoria ultra vires societatis no sentido de que: traz consigo uma certa insegurana jurdica para o mercado. Melhor seria, talvez, em homenagem boa-f dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso contra o administrador que se excedeu. No obstante o entendimento doutrinrio observe-se o entendimento consubstanciado No Enunciado No.: 219 do CJF:
219 Art. 1.015: Est positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires no produz efeito apenas em relao sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poder, por meio de seu rgo deliberativo, ratific-lo; (c) o Cdigo Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires , admitindo os poderes implcitos dos administradores para realizar negcios acessrios ou conexos ao objeto social, os quais no constituem operaes evidentemente estranhas aos negcios da sociedade; (d) no se aplica o art. 1.015 s sociedades por aes, em virtude da existncia de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).

Sobre a teoria conclui Fbio Ulhoa Coelho342: desse modo, a exemplo do direito argentino, o brasileiro prestigia uma soluo intermediria entre a adoo e a rejeio da doutrina. Em consequncia, quando a sociedade limitada tem por diploma de regncia supletiva o captulo do Cdigo Civil referente s sociedades simples, a vinculao da pessoa jurdica a atos praticados em seu nome no se verifica em operaes evidentemente estranhas ao objeto social. - Scio Remisso. Prev o artigo 1.031 do Cdigo Civil de 2002343, que dispe que a quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidao, salvo
340

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pg.483. 341 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 265. 342 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pgs.483 e 484. 343 Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado. 1o O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor

110

acordo ou estipulao diversa no contrato social. Efetuado o registro da alterao contratual, aplicar-se- o disposto nos artigos 1.031 e 1.032344 (inseridos na Seo V, do captulo pertinente s Sociedades Simples). Observe-se que a excluso do quotista no se d somente na hiptese previamente designada, e sim todas as vezes que ele descumpre com suas obrigaes, como o caso da excluso do scio remisso, conhecida como extrajudicial, que poder ocorrer via mera alterao contratual (se prevista no contrato, caso em que ocorrer a reunio/assembleia com esta finalidade), ou judicial (caso no venha previsto no contrato social a aludida hiptese). Andr Luiz Santa Cruz Ramos345 preleciona: o regramento da sociedade limitada tambm se preocupou em disciplinar especificamente a situao do scio remisso, que aquele em mora quanto integralizao de suas quotas, nos termos do art. 1.004 do CCB346. V-se, pois, que alm da possibilidade de requerer indenizao pelo dano emergente da mora ou de reduzir a quota ao montante j integralizado (art. 1.004, nico do CCB), os demais scios podem excluir o scio remisso, devolvendo o montante que ele eventualmente j tenha contribudo para o capital social, j deduzido do que ele, eventualmente deva sociedade. Entende-se que o quorum exigido para a excluso do scio remisso, bem como a reduo do valor de sua quota ao montante j integralizado, de maioria absoluta (Enunciado No.: 216 do CJF: 216 Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberao previsto no art. 1.004, pargrafo nico, e no art. 1.030 de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais scios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberaes na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de excluso de scio remisso ou reduo do valor de sua quota ao montante j integralizado). Sobre o tema destaca-se o art. 1.058 do CCB/2002347. Desta forma, tem-se que caso se opte pela excluso do scio remisso da sociedade eis que surgem duas opes: (1) com diminuio do capital social ou (2) com a aquisio das quotas pelos demais scios, terceiros ou pela prpria sociedade. Acerca da reduo do capital social em virtude de inadimplncia de scio remisso ou sua excluso preleciona Ricardo Negro348: no parece possvel que, com a excluso do scio remisso, d-se a reduo do valor da quota de cada participante. Embora aritmeticamente a operao seja mais simples (por exemplo: cada um possua 250 quotas de R$ 100,00, passando a possuir 250 quotas de R$ 75,00), sua aplicao resultaria em reduzir
da quota. 2o A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio. 344 Art. 1.032. A retirada, excluso ou morte do scio, no o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps averbada a resoluo da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao. 345 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 260. 346 Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano emergente da mora. Pargrafo nico. Verificada a mora, poder a maioria dos demais scios preferir, indenizao, a excluso do scio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante j realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no 1 o do art. 1.031. 347 Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. 348 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 414.

111

o montante realmente aplicado pelos scios: aquele que ingressou com R$ 25.000,00, suficientes para adquirir 250 quotas de R$ 100,00 no pode, do dia para a noite, ver seu capital reduzido para R$ 18.750,00 (250 X R$ 75,00), sobretudo se realizou operaes com essas quotas (cesso ou promessa de cesso). Inexistido perda de capital, deve-se manter o valor real de cada aplicao, aumentando a participao de cada scio no total do capital social. Para o STJ349 o scio de empresa que est inadimplente no pode servir de empecilho para a inscrio de nova empresa pelo s motivo de nele figurar o remisso como integrante. Desta sorte o STJ350 assentou que a inscrio e modificao dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constitudas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alteraes na Junta Comercial Estadual, sem a imposio de restries infralegais, que obstaculizem o exerccio da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econmicas. - Excluso de Scio. O direito de retirada pode ser visto como inerente quele detentor da qualidade de titularidade de quotas sociais, direito esse conhecido tambm como direito de recesso ou dissidncia, e que tem fundamentao constitucional no art. 5, inc. XX, da CF/88, que expressamente dispe que ningum poder ser compelido a associar-se ou permanecer associado (direito de livre associao). A retirada , pois, o direito de o scio se desligar dos vnculos que o unem aos demais scios e sociedade, por ato unilateral de vontade. No h, assim, negociao. O scio impe a obrigao de reembolsar o valor da participao societria pessoa jurdica. O Cdigo Civil apenas vinculou dito direito de retirada ao fato de a sociedade ter sido contratada por prazo indeterminado ou determinado.
349

TRIBUTRIO - CADASTRO GERAL DE CONTRIBUINTES - CGC - REGISTRO DE EMPRESA INDEFERIMENTO. 1. No lcito ao Fisco impor, por via oblqua, sano a devedor remisso - Smula n 547 do STF. 2. Scio de empresa que est inadimplente no pode servir de empecilho para a inscrio de nova empresa pelo s motivo de nele figurar o remisso como integrante. 3. Recurso provido". (RMS 8.880/Eliana). (STJ - REsp 226737 / PR, Relator: Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento: 12/09/2000). No mesmo sentido confira-se: STJ- RMS 8880 / CE, Relatora: Min. Eliana Calmon, julgamento: 08/02/2000, bem como STJ- REsp 1103009 / RS, Relator; Min. Luiz Fux, julgamento: 09/12/2009. 350 ADMINISTRATIVO E FISCAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. MANDADO DE SEGURANA. CNPJ. ALTERAO DO CADASTRO. LEI N 5.614/70. IMPOSIO DE EXIGNCIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, REGULARIZAO DAS PENDNCIAS FISCAIS DO NOVO SCIO. CONDIES DA IN SRF 200/02. LIMITES LIVRE INICIATIVA (EXERCCIO DA ATIVIDADE ECONMICA). 1. A inscrio e modificao dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constitudas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alteraes na Junta Comercial Estadual, sem a imposio de restries infralegais, que obstaculizem o exerccio da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econmicas. 2. A Lei n 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrio e atualizao dos dados, sem permitir que imposies limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seo desta Corte j assentaram que ilegtima a criao de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrio e alterao dos dados cadastrais no CNPJ. Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00. 4. Conforme cedio, "o scio de empresa que est inadimplente no pode servir de empecilho para a inscrio de nova empresa pelo s motivo de nele figurar o remisso como integrante" (RMS 8.880/CE, 2 Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008. (STJ- REsp 1103009 / RS, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 09/12/2009).

112

Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, assiste ao scio o direito de, a qualquer tempo, retirar-se apurando os seus haveres, no implicando tal fato em dissoluo da sociedade. Essa possibilidade de retirada corolrio da natureza contratual de tais sociedades, vigendo o princpio constitucional mencionado anteriormente, de que ningum obrigado a ficar vinculado a um contrato por toda a sua vida, podendo denuncilo a qualquer momento, retirando-se do mesmo. Nas Sociedades Simples, exige-se apenas a notificao dos demais scios com antecedncia mnima de 60 dias, a fim de lhes possibilitar analisar os efeitos de tal retirada sobre a sociedade. Reconhecendo a natureza personalista e a possvel influncia determinante do scio que se retira, admite-se que os demais scios deliberem a dissoluo total da sociedade at 30 dias aps a notificao. Nas sociedades por prazo determinado, no se admite a denncia imotivada do contrato, exigindo-se para o recesso do scio o reconhecimento judicial de uma justa causa, embora no haja definio legal sobre justa causa. Feito o pedido judicial de recesso, e no havendo anuncia com o pedido ou acordo entre as partes, o Judicirio se pronunciar sobre referido pedido. No tocante excluso de scio de sociedade limitada, o tema vem regulamentado nos arts. 1.085 e 1.086 do CC/02351 sob a rubrica: Da Resoluo da Sociedade em Relao a Scios Minoritrios. No obstante, esta seo destinar-se resoluo da sociedade em relao a scios minoritrios, a regulamentao trazida de apenas uma hiptese de resoluo, qual seja, a excluso do quotista por deliberao da maioria em virtude de atos de gravidade, no se mencionando, mais uma vez, o que seria efetivamente grave ou no. A excluso do scio no fenmeno equiparado dissoluo parcial, eis que, na dissoluo parcial, o pleito de retirada forada ato do scio, enquanto na excluso a sada lhe imposta pelos demais, em ato de expulso. luz da jurisprudncia do STJ352 a dissoluo parcial e a excluso de scio so fenmenos diversos, cabendo destacar, no caso vertente, o seguinte aspecto: na primeira, pretende o scio dissidente a sua retirada da sociedade, bastando-lhe a comprovao da quebra da "affectio societatis"; na segunda, a pretenso de excluir outros scios, em decorrncia de grave inadimplemento dos deveres essenciais, colocando em risco a continuidade da prpria atividade social. Em outras palavras, a excluso medida extrema que visa eficincia da atividade empresarial, para o que se torna necessrio expurgar o scio que gera prejuzo ou a possibilidade de prejuzo grave ao exerccio da empresa, sendo imprescindvel a comprovao do justo motivo. luz da jurisprudncia do STJ353 para excluso judicial de scio, no basta a alegao de quebra da affectio societatis, mas a demonstrao de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra.
351

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. Art. 1.086. Efetuado o registro da alterao contratual, aplicar-se- o disposto nos arts. 1.031 e 1.032. 352 STJ- REsp 917531 / RS, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 17/11/2011. 353 Observe-se: CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSO DE SCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICINCIA. 1. A ausncia de deciso sobre o dispositivo legal supostamente violado, no obstante a interposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do recurso especial. Incidncia da Smula 211/STJ. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial inadmissvel. 3. Deficincia de fundamentao do recurso. Incidncia da

113

Neste jaez observa-se a necessidade de aferir-se da motivao da quebra da affectio societatis como elemento circunstancial da justa causa. Segundo Ricardo Negro354 a forma de deliberao sobre a excluso do scio remisso ou adoo de outra conduta indenizao ou reduo de participao no foi prevista entre os casos regulamentados na lei. Contudo, se houver excluso ou reduo da participao do scio remisso, com ou sem reduo do capital social, haver, necessariamente, modificao do contrato social, e, em ambos os casos, sero necessrios os votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do capital social (arts. 1.076, I, e 1.071, V). A deciso por maioria, ressalvada a existncia de outra previso contratual, somente se dar em caso de se optar pela indenizao mediante cobrana amigvel e/ou judicial, sem expulso do scio. Nos demais, a lei prev, indiretamente, o quorum qualificado. Para Gladston Mamede355 o contrato social s precisa prever a possibilidade da excluso por justa causa, a lei no exige- embora no o vede- que o contrato social tenha um captulo ou seo dedicada s infraes disciplinares e respectivas sanes. A partir da mera previso no contrato social de que ser possvel a excluso por justa causa a maioria do capital social est autorizada a deliberar a resoluo do contrato em relao a um ou mais scios que tenham praticado ato ou omisso de inegvel gravidade, pondo em risco a continuidade da empresa. No se trata, todavia, de ato discricionrio; pelo contrrio, o art. 57 do CCB356 tem aqui aplicao subsidiria, prevendo que a excluso justificada pela existncia de motivos graves demanda deliberao fundamentada. Como se no bastasse, a fundamentao tambm necessria para que se atenda aos princpios gerais dos atos jurdicos e, designadamente, dos contratos, vale dizer, a necessidade de respeito aos princpios da boa-f, da probidade e da funo social dos contratos (arts. 113, 421 e 422 do CCB). Ademais, tm-se ainda as garantias inscritas no art. 5-, XXXV, LIV e LV, da Constituio da Repblica: para que se garanta ao scio excludo o seu direito constitucional de recorrer ao Judicirio, beneficiando-se do devido processo legal, nele destacado o direito ao contraditrio e ampla defesa, faz-se imprescindvel a justificao do ato de excluso, permitindo sua impugnao judicial. De acordo com a orientao jurisprudencial sedimentada no STJ357 a alterao do quadro societrio de pessoa jurdica, com o ingresso de novos scios e a retirada dos

Smula 284/STF. 4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos. 5. Para excluso judicial de scio, no basta a alegao de quebra da affectio societatis, mas a demonstrao de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. 6. Recurso especial a que se nega provimento . (STJ- REsp 1129222 / PR, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 28/06/2011). 354 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 417. 355 MAMEDE, Gladston. Direito societrio: sociedades simples e empresrias. Volume 2. 5- edio. So Paulo: Atlas, 2011, pgs. 239 e 240. 356 Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) 357 Veja-se: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FIANA LOCATCIA. GARANTIA PRESTADA EM RAZO DE VNCULO PESSOAL. ALTERAO DO QUADRO SOCIETRIO DA PESSOA JURDICA AFIANADA COM INGRESSO DE NOVOS SCIOS. PACTUAO DE SEGUNDO CONTRATO DE FIANA PELA LOCADORA DO IMVEL COM OS SCIOS QUE PASSARAM A INTEGRAR A PESSOA JURDICA. EXONERAO DO FIADOR ORIGINAL DA GARANTIA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ajustando a locadora novo contrato de fiana locatcia, em

114

scios que, por vnculo pessoal e familiar, haviam justificado a concesso da fiana, autoriza o fiador se exonerar da garantia, gratuita e desinteressada, ento prestada, uma vez no mais existente o contexto ftico que legitimou a fiana originalmente concedida. luz da jurisprudncia do STJ358 a apurao de haveres - levantamento dos valores referentes participao do scio que se retira ou que excludo da sociedade - se processa da forma prevista no contrato social, uma vez que, nessa seara, prevalece o princpio da fora obrigatria dos contratos, cujo fundamento a autonomia da vontade, desde que observados os limites legais e os princpios gerais do direito. - Alterao contratual: Para Fbio Ulhoa Coelho359 at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, qualquer clusula do contrato social da limitada podia ser alterada, por instrumento firmado apenas pelo scio ou scios titulares de mais da metade do capital social. A concordncia dos demais scios para alterao contratual para alterao contratual s era necessria se o contrato expressamente a exigisse (por meio da previso de quorum qualificado ou da clusula de unanimidade). Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a alterao contratual passou, em geral, a depender da concordncia de scio ou scios titulares de do capital social. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a matria ganha injustificvel complexidade. De incio, necessrio distinguir quatro hipteses de alterao contratual: a) designao de administrador no scio; b) destituio de administrador scio, c) expulso extrajudicial de minoritrio; d) as demais alteraes. A lei estabeleceu condies diferentes para cada uma dessas modificaes do contrato social. Assim, quando tem por objeto a designao de administrador no scio (cabvel apenas quando houver permisso expressa no contrato social), a alterao contratual depende da vontade unnime dos scios, enquanto o capital social no estiver totalmente integralizado, e da aprovao de scio ou scios titulares de 2/3 do capital social, aps a integralizao deste (art. 1.061 do
substituio ao contrato originalmente realizado, a exonerao do primeiro fiador da garantia fidejussria prestada medida legal inarredvel. 2. A alterao do quadro societrio de pessoa jurdica, com o ingresso de novos scios e a retirada dos scios que, por vnculo pessoal e familiar, haviam justificado a concesso da fiana, autoriza o fiador se exonerar da garantia, gratuita e desinteressada, ento prestada, uma vez no mais existente o contexto ftico que legitimou a fiana originalmente concedida. Precedente: REsp 961.299/SP, Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/3/2008. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp 1101612 / SP, Relator: Min. Marco Aurlio Belizze, julgamento: 07/08/2012). 358 Observe-se: DIREITO EMPRESARIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUO DE SOCIEDADE. APURAO DE HAVERES. FORMA DE PAGAMENTO. 1. A apurao de haveres - levantamento dos valores referentes participao do scio que se retira ou que excludo da sociedade - se processa da forma prevista no contrato social, uma vez que, nessa seara, prevalece o princpio da fora obrigatria dos contratos, cujo fundamento a autonomia da vontade, desde que observados os limites legais e os princpios gerais do direito. Precedentes. 2. No caso sob exame, o contrato social previu o pagamento dos haveres parcelados em 48 (quarenta e oito) prestaes mensais e sucessivas, tendo o Tribunal estadual determinado o vencimento da primeira por ocasio do trnsito em julgado da deciso. 3. Em ao que versa sobre o inadimplemento dos haveres oriundos da retirada de scio, a sociedade constituda em mora com a citao vlida, que passa ento a ser considerada como termo inicial para o pagamento das parcelas, sendo certo que aquelas que venceram no curso do processo devem ser pagas de imediato, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, enquanto as remanescentes sero adimplidas consoante determinado no contrato social. (Precedentes) 4. Recurso especial parcialmente provido. (STJ- REsp 1239754 / RS, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 15/05/2012). 359 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa. 16- edio. So Paulo: Saraiva, 2.012, pgs.428 e 429.

115

CCB360). Se o objeto a destituio de administrador scio, exige-se a aprovao de titular ou titulares de quotas representativas de 2/3 do capital social, salvo se o contrato preceituar outro quorum, maior ou menor (art. 1.063, 1-361). Em se tratando de expulso extrajudicial de scio minoritrio, a alterao contratual poder ser assinada por scio ou scios titulares de mais da metade do capital social (em qualquer das duas hipteses em que cabvel essa forma de expulso: mora na integralizao ou prtica de atos que pem a risco a continuidade da empresa, se houver, nesse ltimo caso, clusula contratual permitindo-a) (arts. 1.004, nico362 e 1.085363). Por fim, as demais alteraes contratuais dependem da aprovao de scio ou scios titulares de do capital social (arts. 1.071, V364, e 1.076, I365). Independentemente da forma adotada pelo contrato social, alterao contratual pode ser feita por instrumento pblico ou particular , sempre de acordo com a exclusiva escolha dos scios signatrios (Lei No.: 8.934/94, art. 53366). -Aplicao Subsidiria das regras das Sociedades Simples e das Sociedades Annimas. O CCB/2002 disciplinou a dissoluo da sociedade limitada, mediante a combinao de diversos dispositivos, uma vez que o artigo 1.087367 remete ao artigo 1044368, respeitante sociedade em nome coletivo, que, por sua vez, remete ao artigo 1.033369, pertinente sociedade simples. O legislador foi incapaz de inserir no Cdigo Civil
360

Art. 1.061. A designao de administradores no scios depender de aprovao da unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver integralizado, e de 2/3 (dois teros), no mnimo, aps a integralizao. (Redao dada pela Lei n 12.375, de 2010) 361 Art. 1.063. O exerccio do cargo de administrador cessa pela destituio, em qualquer tempo, do titular, ou pelo trmino do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, no houver reconduo. 1o Tratando-se de scio nomeado administrador no contrato, sua destituio somente se opera pela aprovao de titulares de quotas correspondentes, no mnimo, a dois teros do capital social, salvo disposio contratual diversa. 2 o A cessao do exerccio do cargo de administrador deve ser averbada no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias seguintes ao da ocorrncia. 3 o A renncia de administrador torna-se eficaz, em relao sociedade, desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicao escrita do renunciante; e, em relao a terceiros, aps a averbao e publicao. 362 Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano emergente da mora. Pargrafo nico. Verificada a mora, poder a maioria dos demais scios preferir, indenizao, a excluso do scio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante j realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no 1 o do art. 1.031. 363 Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao do contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. 364 Art. 1.071. Dependem da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato: (...)V - a modificao do contrato social; 365 Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1 o do art. 1.063, as deliberaes dos scios sero tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; 366 Art. 53. As alteraes contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por escritura pblica ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo. 367 Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044. 368 Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresria, tambm pela declarao da falncia. 369 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo indeterminado; II - o consenso unnime dos scios; III - a deliberao dos scios, por maioria absoluta,

116

de 2.002 a expresso rotineira, j assimilada por todos os tribunais e doutrinadores, dissoluo parcial, a qual pode ser observada nos casos de cesso de quotas, do direito de retirada e morte dos scios, e na hiptese de excluso. Muito pelo contrrio, ditas hipteses foram lanadas de forma espaada e dispersa em diversos artigos atinentes Sociedade Simples, ora gerando um determinado tipo de consequncia jurdica, ora gerando outro, o que leva necessidade imperiosa de um estudo profcuo para verificao das implicaes econmicas de ditas situaes, mais rotineiras do que se imagina em um contexto empresarial. Segundo o esclio de Ricardo Negro370 ao tratar dos aspectos caractersticos da sociedade limitada: so matrias no negociveis as relativas natureza essencial das sociedades limitadas e s de constituio e de dissoluo total da sociedade, em que se aplicam, com exclusividade, o que dispe o captulo das sociedades limitadas. Se houver lacunas legais aplicam-se as normas da sociedade annima, invocando o princpio geral da analogia. Nas matrias negociveis, havendo omisso do capitulo especfico, aplicam-se o que o Cdigo Civil dispe sobre as sociedades simples, salvo se o contrato previr a regncia da Lei das Sociedades Annimas, que passa a ter funo supletiva disciplina legal do Cdigo Civil. A aplicao supletiva do regime das sociedades annimas s limitadas subordina-se a trs pressupostos: a) matria no regulada no captulo das sociedades limitadas; b) contrato social omisso sobre a matria; c) contratualidade da matria, isto , tema inserido no campo dispositivo dos contratantes. A sociedade limitada mantm estrutura prpria, distinta das outras sociedades e, embora os casos omitidos pela legislao sejam preenchidos por regras estabelecidas para as sociedades simples, possvel diferenci-la destas em muitos pontos importantes. O STJ371 decidiu em situao na qual o Tribunal "a quo" debateu a matria objeto do recurso especial, qual seja a aplicao subsidiria da Lei das Sociedades
na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta dias; V - a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV caso o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do registro da sociedade para empresrio individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.441, de 2011) (Vigncia) 370 NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, volume I. 9- edio. So Paulo: Saraiva, 2012, pgs. 398 a 400. 371 Veja-se: COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. SOCIEDADE LIMITADA COMPOSTA POR APENAS DOIS SCIOS, CADA QUAL DETENTOR DE 50% DAS QUOTAS SOCIAIS. AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA O ADMINISTRADOR PELOS PREJUZOS CAUSADOS AO SEU PATRIMNIO. LEGITIMIDADE ATIVA DA PESSOA JURDICA. EXIGNCIA DE PRVIA REUNIO DE QUOTISTAS PARA LEGITIMAR A EMPRESA A PROPOR, EM NOME PRPRIO, AO DE REPARAO DE DANOS. DESNECESSIDADE. 1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questes relevantes para a soluo da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida. No cabe alegao de violao do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2. A falta de prequestionamento em relao aos arts. 115 e 245 da Lei 6.404/76 impede o conhecimento do recurso especial. Incidncia da smula 211/STJ. 3. O Tribunal "a quo" debateu a matria objeto do recurso especial, qual seja a aplicao subsidiria da Lei das Sociedades Annimas s sociedades por cotas, por isso prescindvel a citao expressa dos dispositivos legais, a fim de atender-se o requisito do prequestionamento. Precedentes. 4. Em regra, a sociedade annima somente parte legtima para propor, em nome prprio, ao de responsabilidade civil contra o administrador quando a assemblia geral deliberar nesse sentido. 5. No caso ora em anlise, contudo, em que a sociedade limitada composta por apenas dois scios, cada qual detentor de 50% das quotas sociais, sendo que a um deles, com

117

Annimas s sociedades por cotas, por isso prescindvel a citao expressa dos dispositivos legais, a fim de atender-se o requisito do prequestionamento. Em regra, a sociedade annima somente parte legtima para propor, em nome prprio, ao de responsabilidade civil contra o administrador quando a assembleia geral deliberar nesse sentido. No caso ora em anlise, contudo, em que a sociedade limitada composta por apenas dois scios, cada qual detentor de 50% das quotas sociais, sendo que a um deles, com a participao de terceiros, imputado ato lesivo sociedade praticado com violao lei e ao contrato social, no se mostra razovel impor-se, nem compatvel com a sistemtica informal de regncia das sociedades por cotas, a realizao de reunio de quotistas para deliberar sobre o ajuizamento da ao de responsabilidade do administrador. Para o STJ372 a despersonalizao de sociedade por aes e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada s atinge, respectivamente, os administradores e os scios-gerentes; no quem tem apenas o status de acionista ou scio. O STJ373 decidiu pela aplicao subsidiria do art. 159 da Lei No.: 6.404/76374 (LSA) s sociedades limitadas decidiu que os scios gerentes respondem perante a
a participao de terceiros, imputado ato lesivo sociedade praticado com violao lei e ao contrato social, no se mostra razovel impor-se, nem compatvel com a sistemtica informal de regncia das sociedades por cotas, a realizao de reunio de quotistas para deliberar sobre o ajuizamento da ao de responsabilidade do administrador; 6. A no realizao do necessrio cotejo analtico dos acrdos, com indicao das circunstncias que identifiquem as semelhanas entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis comprovao do dissdio jurisprudencial. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido, a fim de afastar a extino do processo sem julgamento de mrito e determinar o seu prosseguimento. (STJ- REsp 1138101 / RS, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 06/10/2009). 372 STJ- REsp 786345 / SP, Relator: Min. Humberto Gomes de Barros, Relator para acrdo: Min. Ari Pargendler, julgamento: 21/08/2008. 373 PROCESSO CIVIL E DIREITO SOCIETRIO. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR. AO SOCIAL UTI UNIVERSI. APLICAO SUPLETIVA DO ART. 159 DA LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS. PRVIA REUNIO DE SCIOS QUOTISTAS. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES DA HIPTESE. SOCIEDADE DE APENAS DOIS SCIOS, AMBOS GERENTES, CADA UM DETENTOR DE METADE DO CAPITAL SOCIAL. - Os scios gerentes respondem perante a sociedade pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. - A ao de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente prpria sociedade por quotas de responsabilidade limitada. - As limitadas podem admitir contorno jurdico informal no qual a manifestao da vontade social se d quase que exclusivamente pelos atos de seus administradores, restringindo-se as reunies dos quotistas a deliberar temas que envolvam apenas a alterao do contrato social. - A aplicao supletiva das formalidades previstas na Lei de Sociedades Annimas, por fora da regra contida no art. 18 do 3.708/19, no deve ser feita automaticamente, sem examinar a natureza jurdica especfica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada que se encontra em litgio. - Se a particular situao jurdica da sociedade revela que as decises dos quotistas podem ser tomadas de maneira informal, exceto quando se refiram prpria alterao do contrato social, tambm no se deve erigir a realizao de reunio prvia de quotistas condio de pressuposto processual objetivo externo. Soluo que favorece, ademais, o amplo acesso ao Poder Judicirio. Recurso Especial provido . (STJ- REsp 736189 / RS, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 06/12/2.007). 374 Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assembleia-geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos causados ao seu patrimnio. 1 A deliberao poder ser tomada em assembleia-geral ordinria e, se prevista na ordem do dia, ou for consequncia direta de assunto nela includo, em assembleia-geral extraordinria. 2 O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta ao ficaro impedidos e devero ser substitudos na mesma assembleia. 3 Qualquer acionista poder promover a ao, se no for proposta no prazo de 3 (trs) meses da deliberao da assembleia-geral. 4 Se a assembleia deliberar no promover a ao, poder ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. 5 Os resultados da ao promovida

118

sociedade pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. A ao de responsabilidade civil contra o administrador compete primordialmente prpria sociedade limitada. Captulo 6- Sociedades Annimas: 6.1- Disposies Preliminares: Trata- se de tipo societrio regulado pela Lei No.: 6.404/76, alterada pelas Leis Nos.: 10.303/ 2.001, 11.638/2.007 e 11.941/2.009. Caracteriza- se por apresentar seu capital dividido em partes de, em regra, igual valor nominal, denominadas aes. Constitui- se a partir de um estatuto, tal qual a sociedade em comandita por aes, sendo por isso consideradas institucionais. A impessoalidade dos scios prpria desse tipo social, pois o mais importante o capital, no as qualidades pessoais dos acionistas. Da ser desnecessrio alterar- se o estatuto a cada ingresso ou excluso de scio. So, por isso, sociedades de capital, no sendo possvel impor barreiras ao ingresso de novos scios. O objeto da sociedade annima ser definido em seu estatuto, podendo ser qualquer um, desde que no contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes. Em qualquer caso, a companhia ser sempre mercantil. O nome empresarial ser apenas uma denominao, acompanhado de uma das expresses companhia ou sociedade annima, por extenso ou abreviadas. Admite- se para sua composio, a presena de nome de scio fundador ou de outro que tenha contribudo com o sucesso da companhia, a ttulo de homenagem. Ex.: Tecelagem Joo Batista S.A.; Companhia Tecelagem Joo Batista S.A.; S.A. Tecelagem Joo Batista, etc; Gerardo Bastos S.A.. 6.2- Constituio: Poder ser feita de duas formas. Independentemente da opo escolhida, a companhia sempre ter incio a partir de um documento escrito, que pode ser uma escritura pblica lavrada em Cartrio de Notas ou mesmo a ata da assembleia de constituio. Quando se trata da aquisio ou subscrio do capital social, essa pode darse de duas maneiras: Por subscrio particular: quando a totalidade do capital social inicial comprado apenas pelos fundadores; Por subscrio pblica: quando acontece a oferta das aes ao pblico. Em decorrncia da modalidade de subscrio do capital social, sendo alienado apenas aos fundadores, ou com a participao de outros investidores, a sociedade nasce375:
por acionista deferem-se companhia, mas esta dever indeniz-lo, at o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correo monetria e juros dos dispndios realizados. 6 O juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia. 7 A ao prevista neste artigo no exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador. 375 Veja-se o art. 4- da Lei No.: 6.404/76: Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia aberta ou fechada conforme os valores mobilirios de sua emisso estejam ou no admitidos negociao no mercado de valores mobilirios. (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) 1o Somente os valores mobilirios de emisso de companhia registrada na Comisso de Valores Mobilirios podem ser negociados no mercado de valores mobilirios. (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) 2o Nenhuma distribuio pblica de valores mobilirios ser efetivada no mercado sem prvio registro na Comisso de Valores Mobilirios. (Includo pela

119

Fechada: com o capital social inteiramente nas mos dos fundadores; Aberta: com a oferta pblica das aes. Enfim, pode-se abstrair do referido dispositivo que as companhias abertas so as que tm seus valores mobilirios (aes, debntures e bnus de subscrio), admitidos negociao no mercado de valores mobilirios, ao passo que as fechadas, ainda que emitam esses ttulos, no usufruem da mesma oportunidade, ficando adstritas a contratos pessoais com os compradores (a qualquer tempo a companhia pode passar de uma a outra categoria). De acordo com o STJ376 possvel a dissoluo de sociedade annima familiar quando houver quebra da affectio societatis. O mercado de valores mobilirios, compreende a bolsa de valores e o mercado de balco. A bolsa uma instituio de Direito Privado que facilita o intermdio, por meio de agentes muitas vezes designados pelas empresas, de ttulos das companhias autorizadas pelo Governo Federal, atravs de uma autarquia conhecida como Comisso de Valores Mobilirios (C.V.M.); ao passo que o mercado de balco compe- se das sociedades corretoras e instituies financeiras que igualmente executam o trabalho de oferecimento pblico dos valores disponibilizados pelas sociedades annimas, mas fora da
Lei n 10.303, de 2001) 3o A Comisso de Valores Mobilirios poder classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espcies e classes dos valores mobilirios por ela emitidos negociados no mercado, e especificar as normas sobre companhias abertas aplicveis a cada categoria. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 4o O registro de companhia aberta para negociao de aes no mercado somente poder ser cancelado se a companhia emissora de aes, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pblica para adquirir a totalidade das aes em circulao no mercado, por preo justo, ao menos igual ao valor de avaliao da companhia, apurado com base nos critrios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimnio lquido contbil, de patrimnio lquido avaliado a preo de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparao por mltiplos, de cotao das aes no mercado de valores mobilirios, ou com base em outro critrio aceito pela Comisso de Valores Mobilirios, assegurada a reviso do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4 o-A. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 5o Terminado o prazo da oferta pblica fixado na regulamentao expedida pela Comisso de Valores Mobilirios, se remanescerem em circulao menos de 5% (cinco por cento) do total das aes emitidas pela companhia, a assemblia-geral poder deliberar o resgate dessas aes pelo valor da oferta de que trata o 4o, desde que deposite em estabelecimento bancrio autorizado pela Comisso de Valores Mobilirios, disposio dos seus titulares, o valor de resgate, no se aplicando, nesse caso, o disposto no 6 o do art. 44. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 6o O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir aes da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participao, direta ou indireta, em determinada espcie e classe de aes porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios, impea a liquidez de mercado das aes remanescentes, ser obrigado a fazer oferta pblica, por preo determinado nos termos do 4o, para aquisio da totalidade das aes remanescentes no mercado. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001). 376 EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE ANNIMA DE CARTER FAMILIAR E FECHADO. REQUISITO DA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS AFIRMADO SUFICIENTE PELOS ACRDOS EXPOSTOS COMO PARADIGMAS. ACRDO EMBARGADO QUE JULGOU NO MESMO SENTIDO. INCIDNCIA DA SMULA 168/STJ. 1.- O Acrdo ora embargado, firmando, como nico requisito dissoluo parcial da sociedade annima familiar fechada a quebra da affectio societatis, julgou exatamente no mesmo sentido dos Acrdo invocados como paradigmas pretensamente divergentes, de modo que no cabem Embargos de Divergncia, nos termos da Smula 168/STJ. 2.- Subsistncia da orientao constante do Acrdo embargado: "A 2 Seo, quando do julgamento do EResp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que possvel a dissoluo de sociedade annima familiar quando houver quebra da affectio societatis (EResp 419.174/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ 04.08.2008)". 3.- Embargos de divergncia no conhecidos. (STJ- EREsp 1079763 / SP, Relator: Min. Sidnei Beneti, julgamento: 25/04/2012).

120

bolsa. O mercado de balco e a bolsa diferem quanto ao produto, pois, enquanto o primeiro no trabalha com novas aes emitidas pelas companhias (mercado primrio), apenas com aes que se transferem de um acionista para outro (mercado secundrio), a bolsa de valores opera com uma ou outra forma. O fato de a sociedade ser fechada no significa que ela ou os titulares dos valores mobilirios no possam vend-los a outrem. Em absoluto, o que no possvel as companhias assim classificadas processarem a oferta via mercado de valores mobilirios. Podero, tanto a sociedade como o dono da ao, alien- la a qualquer interessado, mas sem o apelo popular. Sobre as sociedades annimas em 2009 o STJ editou a Smula No.: 389: A comprovao do pagamento do custo do servio referente ao fornecimento de certido de assentamentos constantes dos livros da companhia requisito de procedibilidade da ao de exibio de documentos ajuizada em face da sociedade annima. A Lei No.: 6.404/76 previu ainda a necessidade de a companhia obedecer aos seguintes requisitos para correta constituio: Pluralidade de scios: condio comum a todos os tipos de sociedades previstos no Direito Brasileiro, exceo da subsidiria integral377 (sociedade annima cujo capital encontra- se totalmente nas mos de um nico acionista, pessoa jurdica nacional), assim como da unipessoalidade incidental (hiptese prevista tanto no C.C.B./2.002 como na Lei das Sociedades Annimas, pela qual a sociedade fica temporariamente com um nico scio, at o ingresso de outro, que poder acontecer at a prxima reunio da assemblia geral ordinria, em se tratando de sociedade annima, ou no prazo de cento e oitenta dias quando for a sociedade regida pelo Cdigo Civil); Realizao de 10%, no mnimo, do capital social: significa dizer que pelo menos 10% do capital subscrito dever ser alienado vista (50% o percentual exigido, quando a sociedade for instituio financeira); Depsito bancrio: a parte do capital social vendida vista dever ser depositada em instituio financeira autorizada pelo Banco Central do Brasil. Como formalidade complementar constituio, temos: Arquivamento do ato constitutivo: o estatuto social dever ser arquivado na Junta Comercial. 6.3- Deveres dos acionistas: H duas formas de ingressar para o quadro social de uma sociedade annima. Uma subscrevendo parcela do capital da empresa, seja no momento de sua fundao ou em momento posterior, quando , por exemplo, do aumento do capital social; outra seria a aquisio de aes negociadas diretamente com outro acionista, mediante o pagamento do valor pactuado entre as partes. Na primeira hiptese, a transao pode dar- se com o pagamento vista de numerrios, ou mesmo bens e direitos (sendo com bens, responsabiliza- se o subscritor por vcio na coisa; se em direitos, pela satisfao do crdito), situao pela qual nenhuma obrigao mais poderia ser cobrada do subscritor.
377

Art. 251. A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo como nico acionista sociedade brasileira. l A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiria integral dever aprovar o laudo de avaliao de que trata o artigo 8, respondendo nos termos do 6 do artigo 8 e do artigo 10 e seu pargrafo nico. 2 A companhia pode ser convertida em subsidiria integral mediante aquisio, por sociedade brasileira, de todas as suas aes, ou nos termos do artigo 252.

121

Entretanto, sendo o negcio realizado a prazo, o scio permanece devedor, perante a sociedade, pela quantia no realizada do capital social. Idntico raciocnio pode ser construdo para a segunda hiptese, ou seja, se algum comprar aes de outro scio, mesmo que tenha quitado sua obrigao com a parte alienante, continua responsvel frente sociedade, caso aquelas aes estejam sem a completa integralizao (a lei prev responsabilidade solidria entre vendedor e comprador dos ttulos). O acionista s deixa de ser devedor da sociedade, quando detentor da parcela do capital social que tenha sido totalmente realizada. Scio que no cumpre esse dever considerado remisso, ficando passvel de uma ao para integralizao de suas aes, proposta pela prpria sociedade e, permanecendo inadimplente, poder vir a ter suas aes alienadas para a satisfao do crdito, alm da possibilidade de subtrao de seu direito a voto, conforme dispe o art. 120 da Lei 6.404/76.378 6.4- Responsabilidade dos acionistas: A responsabilidade dos acionistas limitada ao preo de emisso das aes subscritas. Uma vez pago, junto companhia, o preo de emisso das aes adquiridas, ficam isentos de responder perante terceiros pelas obrigaes assumidas em nome da pessoa jurdica, mesmo se o seu ativo for insuficiente para saldar todas as suas dvidas. So excees a essa regra as hipteses de despersonalizao da pessoa jurdica (art. 50 do C.C.B./ 2.002)379, assim como o no- pagamento de obrigaes previdencirias. Neste ltimo caso, o dbito imputado ao acionista controlador (aquele que tem, permanentemente, maioria de votos nas deliberaes e usa seu poder para dirigir a companhia) solidariamente com os administradores, enquanto que o efeito da despersonalizao atinge o scio que cometeu ato com fraude. O preo de emisso das aes, por sua vez, fixado quando da fundao da companhia, no prprio estatuto social, ou depois, em assembleia geral ou reunio do conselho de administrao. Para o STJ o crdito penhorado no mbito da ao em que se discute sobrepartilha de bens de um dos acionistas da empresa, na verdade, pertence exclusivamente Sociedade Annima, por tal razo no pode servir de garantia ao pagamento de dvida do scio acionista, vez que as responsabilidades e patrimnios so distintos (STJ- RMS 19149 / GO, Relator: Min. Lus Felipe Salomo, julgamento: 20/04/2.010). 6.5- Direito dos acionistas: H duas categorias de direitos: direitos essenciais: so aqueles que no podem ser suprimidos, ao passo que a outra compe- se dos no- essenciais: podem ser suprimidos.

378

"Art. 120. A assemblia geral poder suspender o exerccio dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigao imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspenso logo que cumprida a obrigao." 379 "Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica."

122

Desta forma, so considerados direitos essenciais, segundo o art. 109 da Lei No.: 6.404/76380. Participao no lucro e acervo da companhia: permite- se a reteno de lucros produzidos pela sociedade, desde que atinja todos os acionistas. Quanto ao acervo, este s se verifica em momento posterior liquidao, quando apurada a sobra porventura existente; Fiscalizao da gesto: a administrao da sociedade concedida aos membros da diretoria e, se houver, do conselho de administrao. Essas pessoas tm atribuies de conduzir os negcios da empresa, praticando atos em nome da pessoa jurdica, que traro repercusses para a vida social. Aos demais acionistas cabe fiscalizar a atuao desses agentes, afinal seus investimentos esto em jogo. O rgo competente para tanto o Conselho Fiscal. Mas o acionista no precisa ficar adstrito a ele. Pode acessar livros da empresa (desde que titular de, pelo menos, 5% do capital social), observar a prestao de contas dos administradores, alm de outros instrumentos; Preferncia na compra de valores mobilirios: no momento em que a companhia resolver colocar venda novas aes ou, mesmo debntures, partes beneficirias e bnus de subscrio (conversveis em aes), tais ttulos devem ser oferecidos inicialmente aos acionistas, que tero prazo de trinta dias para se manifestarem. S aps esse tempo, sem que tenha sido aproveitada a preferncia, que podem ser ofertadas a terceiros; Direito de retirada: tambm conhecido como direito de recesso. Consiste no pagamento, por parte da empresa, ao acionista dissidente de deliberao da assembleia geral, na qual tenha sido parte discordante. No qualquer deciso contrria ao seu posicionamento, mas aquelas previamente definidas em lei. Assim, se a assembleia deliberou a mudana do objeto social ou a participao em grupo de sociedades, por exemplo, permite- se ao acionista que votou contra retirar- se do quadro social, mediante o pagamento do valor patrimonial das aes, a ser feito pela prpria pessoa jurdica. A essa operao confere- se o nome de reembolso. O exerccio desse direito no depende de autorizao dos outros scios; basta a materializao da hiptese legal para o seu exerccio. Porm, devem- se ressaltar alguns direitos que, diferentemente dos primeiros, permite- se serem negados ao acionista. Ex.: direito de voto nas assembleias gerais, que pode ser proibido aos detentores de parte das aes preferenciais (espcie de ao que confere aos seus titulares direitos diferenciados, como prioridade na distribuio de dividendos e no reembolso do capital investido, mas podem no dar direito a voto). 6.6- Administrao da Companhia: A conduo dos negcios de uma sociedade annima compete a dois rgos componentes de sua estrutura. Um a Diretoria, cuja existncia obrigatria; outro o
380

Art. 109. Nem o estatuto social nem a assemblia-geral podero privar o acionista dos direitos de: I participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidao; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gesto dos negcios sociais; IV - preferncia para a subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em aes, debntures conversveis em aes e bnus de subscrio, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei. 1 As aes de cada classe conferiro iguais direitos aos seus titulares. 2 Os meios, processos ou aes que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos no podem ser elididos pelo estatuto ou pela assembleiageral. 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergncias entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritrios, podero ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar.(Includo pela Lei n 10.303, de 2001)

123

Conselho de Administrao, obrigatrio apenas de capital aberto, nas sociedades de economia mista (aquelas nas quais a maior parte do capital social pertence ao setor pblico, enquanto outra parcela est nas mos da iniciativa privada) e nas de capital autorizado (sociedades cujo estatuto contm, alm da definio do capital subscrito, uma autorizao para futura subscrio e consequente aumento de capital). Nas demais a existncia de Conselho de Administrao facultativa, ficando a critrio dos prprios acionistas decidir sobre a matria. Ambos os rgos compem- se de pessoas naturais. Do Conselho somente participam acionistas, enquanto que a Diretoria pode reunir scios ou no. Em todo caso, so esses agentes que iro efetivamente administrar a companhia, sendo, portanto, considerados seus administradores. A definio da responsabilidade dos administradores de suma importncia, conforme dispe o art. 158 da Lei 6.404/76. Tal artigo estabelece a chamada responsabilidade subjetiva do agente, diante da empresa prejudicada. Desta forma, durante o perodo em que est frente dos negcios, o administrador precisa tomar decises, celebrar contratos, realizar operaes, muitas vezes definindo o destino da organizao. Evidente que ele, mesmo se cercando dos cuidados e diligncias necessrias, pode cometer erros de previso, quando determinado resultado seja aqum do esperado. Nesta hiptese, ainda que seu ato incorra em dano patrimonial companhia, ele no fica obrigado a indeniz-la. Entretanto, se agiu irregularmente, extrapolando os limites de seus poderes, ou, mesmo, de forma negligente, imprudente ou com impercia, ou, ainda buscando aquele resultado danoso, estar passvel de indenizar a sociedade, mediante ao de responsabilidade civil prevista no art. 159381, interposta pela prpria companhia, aps deliberao da assemblia geral. Na inrcia da pessoa jurdica, permite- se a qualquer acionista a iniciativa pela ao, desde que decorridos trs meses da assemblia que deliberou pela sua impetrao. Outrossim, ainda que contrria deciso da assemblia, acionistas que representem pelo menos 5% do capital social podero faz-lo. Vale ressaltar que os membros do Conselho Fiscal no so considerados administradores, mas tm o mesmo nvel de responsabilidade destes, por isso o art. 158 da Lei 6.404/76 se aplica aos membros do Conselho Fiscal.

381

Lei 6.404/76: " Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assemblia geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos causados ao seu patrimnio. Pargrafo 1 o-. A deliberao poder ser tomada em assemblia geral ordinria e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqncia direta do assunto nela includo, em assemblia geral extraordinria. Pargrafo 2 o-. O administrador ou administradores contra os quais deva ser proposta a ao ficaro impedidos e devero ser substitudos na mesma assemblia. Pargrafo 3o-. Qualquer acionista poder promover a ao, se no for proposta no prazo de 3(trs) meses da deliberao da assemblia geral. Pargrafo 4 o- Se a assemblia deliberar no promover a ao, poder ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social. Pargrafo 5o-. Os resultados da ao promovida por acionista deferem- se companhia, mas esta dever indeniz-lo, at o limite daqueles resultados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correo monetria e juros dos dispndios realizados. Pargrafo 6 o-. O juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa- f e visando ao interesse da companhia. Pargrafo 7o-. A ao prevista neste artigo no exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador .

124

Complementa a exegese do art. 158 a responsabilidade por omisso no cumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o correto funcionamento da companhia. Neste ponto, abstrai- se do art. 158 se a sociedade de capital fechado, a responsabilidade pelo descumprimento de dever imposto por lei solidria por todos os administradores, ainda que de reas de atuao que no digam respeito especificamente quela onde se deu a omisso. Por outro lado, em se tratando de sociedade de capital aberto, a solidariedade alcana apenas os administradores que tenham funes correlatas. Livram- se estes se consignarem em ata de reunio do respectivo, desde que comuniquem a divergncia assemblia geral. 6.7- rgos da Companhia: Assemblia Geral: reunio dos acionistas competentes para resolver todos os negcios de interesse da companhia. Pode ser: Ordinria: acontece nos quatro meses seguintes ao trmino do exerccio social, para tratar de assuntos rotineiros relacionados no art. 132, quais sejam: tomar as contas dos administradores e votas as demonstraes financeiras, deliberar sobre destinao do lucro e distribuio de dividendos, eleger os administradores e membros do Conselho Fiscal, alm de aprovar a correo da expresso monetria do capital social. Extraordinria: acontece a qualquer poca, servindo para decidir temas no- rotineiros, tais como: reforma do estatuto, transformao, fuso incorporao e ciso da companhia, autorizao aos administradores para confessar falncia ou pedir concordata, criao de partes beneficirias, entre outros. Geralmente diz- se que os assuntos concernentes AGE so determinados por excluso, ou seja, no sendo nenhum daqueles discriminados no art. 132, compete assembleia extraordinria. Para a legalidade das deliberaes de uma assembleia, existem certas formalidades a serem seguidas, como forma de convocao, lavratura das atas e nmero mnimo de acionistas. O quantitativo de presentes importante em dois momentos. No primeiro, avalia- se a presena de acionistas para iniciar a reunio. Depois, a quantidade necessria aprovao das matrias. Logo, tem- se que respeitar os seguintes quruns: para instalao: a regra geral a presena de acionistas que representem pelo menos 1/4 do capital social com direito a voto, na primeira convocao. No atingido esse nmero, vale qualquer percentual em segunda convocao. Se o objeto da reunio for a reforma do estatuto, eleva- se a representatividade do capital social a 2/3, pelo menos, na primeira convocao, sendo qualquer nmero na segunda; para deliberao: a regra geral a maioria dos acionistas com poder de voto presentes reunio, respeitada a proporcionalidade de participao no capital social de cada um. Versando o assunto sobre matrias constantes do art. 136 da Lei 6.404/76 (fuso, ciso, participao em grupo de sociedades, mudana de objeto etc), necessrio voto da metade representativa do capital social. Unanimidade ser necessria para aprovar a transformao da companhia, salvo se prevista no estatuto. O STJ382 vem se posicionando no sentido de considerar insubsistente a clusula de excluso de solidariedade aposta no instrumento de ciso, nos termos do art. 233, 1, da
382

Confira-se: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. AO DE INDENIZAO. CISO PARCIAL DA COMPANHIA-R. REQUERIMENTO DE CITAO DA SUCESSORA. APURAO DA RESPONSABILIDADE. DECISO QUE SE CONFUNDE COM O MRITO.

125

Lei das S/A383, quanto a credores cujo ttulo no tiver sido constitudo at o ato de ciso, independentemente de se referir a obrigaes anteriores. Conselho de Administrao: rgo de deliberao colegiada obrigatrio na S.A. de capital aberto, de capital autorizado, e nas de economia mista. Compe- se de, pelo menos, trs membros, todos scios, segundo o caput do art. 146 da L.S.A.(Lei 6.404/76)384, residentes ou no no pas, eleitos ou destituveis pela assemblia. O art. 142 elenca as atribuies desse rgo, dentre elas: eleger e destituir diretores, fixando suas remuneraes; promover orientao geral dos negcios e fiscalizao da gesto dos diretores, alm de deliberar, quando autorizado pelo estatuto, a emisso de aes e bnus de subscrio. Diretoria: rgo de representao da companhia, alm de ser responsvel pela execuo de seu objeto. Compe- se de, pelo menos, dois membros, acionistas ou no, mas com residncia no pas, eleitos e destituveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administrao ou, se no houver, pela assemblia. Na sua composio, admite- se at um tero dos membros do Conselho de Administrao. Conselho Fiscal: rgo de fiscalizao dos negcios da empresa, com atribuies previstas no art. 163 da L.S.A., dentre elas, opinar sobre relatrio anual da administrao, fiscalizar atos dos administradores; denunciar aos rgos de administrao erros, fraudes ou crimes que descobrirem, etc. Compe- se de, no mnimo, trs a, no mximo, cinco membros, alm de suplentes em igual nmero, eleitos pela assemblia, entre acionistas ou no ( no podem participar integrantes de outros rgos da administrao). Pode funcionar de forma permanente ou apenas nos exerccios nos quais houver pedido de acionistas ( nas sociedades de economia mista, seu funcionamento permanente).
ACRDO QUE EXCLUI A EMPRESA QUE ADQUIRIU O PATRIMNIO CINDIDO. EQUVOCO. REFORMA. 1. Na ciso parcial, a companhia que adquire o patrimnio da cindida sucede-a, por disposio de lei, nos direitos e obrigaes. Essa sucesso se d quanto aos direitos e obrigaes mencionados no ato da ciso, em caso de ciso parcial, ou na proporo dos patrimnios transferidos mesmo sobre atos no relacionados, na hiptese de ciso com extino. 2. Apurar se a hiptese de ciso parcial ou ciso com extino, bem como verificar se a obrigao pleiteada no processo est includa no bojo do patrimnio transferido, matria de mrito que deve ser apreciada pelo juzo no momento da prolao da sentena. 3. O STJ vem se posicionando no sentido de considerar insubsistente a clusula de excluso de solidariedade aposta no instrumento de ciso, nos termos do art. 233, 1, da Lei das S/A, quanto a credores cujo ttulo no tiver sido constitudo at o ato de ciso, independentemente de se referir a obrigaes anteriores. 4. A sucesso disposta na Lei das Sociedades Annimas quanto s obrigaes relacionadas ao patrimnio transferido comporta-se, quanto ao processo, da mesma forma que a alienao do objeto litigioso, de modo que no se pode opor incluso da sucessora no plo passivo o princpio da estabilidade da demanda. 5. Recurso especial conhecido e provido. (STJ- REsp 1294960 / RJ, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 17/04/2012. Fonte: DJe 26/04/2012). 383 Art. 233. Na ciso com extino da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso. Pargrafo nico. O ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sero responsveis apenas pelas obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poder se opor estipulao, em relao ao seu crdito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicao dos atos da ciso. 384 "Art. 146. Podero ser eleitas para membros dos rgos de administrao pessoas naturais residentes no Pas, devendo os membros do Conselho de Administrao ser acionistas e os diretores, acionistas ou no. Pargrafo nico. A ata da assemblia geral ou da reunio do Conselho de Administrao que eleger diretores dever conter a qualificao de cada um dos eleitos e o prazo de gesto, ser arquivada no Registro de Comrcio e publicada."

126

6.8- Valores Mobilirios: A fim de captar recursos, confere- se s sociedades por aes o direito de emitir e alienar ttulos no mercado. Esses papis constituem verdadeiros instrumentos na canalizao de numerrio necessrio realizao do projeto empresarial. Uma vez negociados, seus novos adquirentes passam a titularizar direitos frente empresa. So quatro as suas espcies, mostradas a seguir: 6.8.1. Aes: So unidades do capital social e seu nmero ser fixado pelo estatuto da companhia, que vai estabelecer se elas tero ou no valor nominal. Se tiverem, obrigatoriamente os valores individuais sero iguais (no se permite a emisso de aes por preo inferior ao seu valor nominal, sob pena de nulidade do ato). O titular de uma ao de qualquer espcie, alm de ser proprietrio de um bem de fcil negociao, torna- se acionista da sociedade, podendo, inclusive, decidir os destinos da companhia. No h qualquer bice ao direito de o acionista vender suas aes, desde que j se encontre com um percentual mnimo de 30% de integralizao, em se tratando de companhia aberta, ou 10%, se a sociedade for fechada. No entanto, pelo menos na regra geral, sociedade probe- se negociar com aes por ela emitidas. Em outras palavras, a lei nega a possibilidade de a companhia adquirir dos scios suas prprias aes, exceto em algumas situaes muito especiais, quais sejam: Aes em tesouraria: so aes adquiridas pela companhia com recursos provenientes dos lucros ou de reservas (exceto a legal), cuja titularidade, por parte da empresa, no confere a ela direito a voto ou a dividendo, mas a possibilidade de revendlas; Resgate: atravs dessa operao, a sociedade adquire aes pertencentes aos scios, com reduo ou no do capital social, a fim de retir-las definitivamente de circulao. A finalidade reduzir a pulverizao do capital social, ou at tornar a companhia fechada. Esse ato possui natureza impositiva, uma vez que, se autorizado pela assembleia geral, observando disciplinamento do estatuto, o acionista no pode opor-se a ele; Reembolso: operao pela qual a sociedade adquire aes de scio que esteja praticando o direito de recesso; Amortizao: adiantamento feito a acionista participante do acervo social, cujas aes, ordinrias ou preferenciais, so substitudas pelas de gozo ou fruio. So espcies de aes: Ordinrias: conferem direito de participao nos lucros e acervo da companhia, alm do direito a voto; Preferenciais: alm de outros direitos definidos na lei, conferem prioridade na distribuio de dividendos e no reembolso do capital social. Faculta- se ainda o poder de voto. A novidade, trazida com a Lei No.: 10.303/2.001, que o limite mximo permitido de aes dessa espcie sem direito de voto no pode ser superior a 50% do nmero de aes (art. 15, pargrafo 2o- da L.S.A385.).
385

Art. 15. As aes, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, so ordinrias, preferenciais, ou de fruio. 1 As aes ordinrias da companhia fechada e as aes preferenciais da companhia aberta e fechada podero ser de uma ou mais classes. 2 o O nmero de aes preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrio no exerccio desse direito, no pode ultrapassar 50% (cinquenta por cento) do total das aes emitidas. (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001).

127

Decidiu o STJ386 que a execuo deve limitar-se ao ttulo executivo judicial obtido com o julgamento da apelao, cujo acrdo foi prolatado no mbito de ao ordinria ajuizada para reconhecimento do direito da promovente subscrio de aes preferenciais, com base em clusula do acordo de acionistas, afastando-se a incidncia da regra do art. 171, 1, a, da Lei n. 6.404/76387.
386

RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL CIVIL. ATO JUDICIAL. CABIMENTO DO MANDAMUS (SMULA 202/STJ). LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. LIMITES DA COISA JULGADA. INOBSERVNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hiptese, o Juzo da execuo extrapolou os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, na medida em que, ao suspender todos os direitos dos acionistas inadimplentes decorrentes do acordo de acionistas firmado, considerou tratar-se no apenas de execuo de ttulo judicial, mas tambm de execuo especfica de que cuida o 3 do art. 118 da Lei das Sociedades Annimas. 2. A execuo deve limitar-se ao ttulo executivo judicial obtido com o julgamento da apelao, cujo acrdo foi prolatado no mbito de ao ordinria ajuizada para reconhecimento do direito da promovente subscrio de aes preferenciais, com base em clusula do acordo de acionistas, afastando-se a incidncia da regra do art. 171, 1, a, da Lei n. 6.404/76. 3. Ao julgar procedente a ao, o Tribunal no criou ttulo executivo judicial para garantir o cumprimento integral do acordo de acionistas e viabilizar, desse modo, sua execuo especfica (LSA, art. 118, 3), mas apenas garantiu o atendimento dos pedidos nos limites em que formulados na exordial. 4. Nesse contexto, deve ser dado parcial provimento ao recurso ordinrio, concedendo-se parcialmente a ordem, para afastar o ato atacado na parte em que excede o ttulo executivo judicial sob execuo, assegurando-se impetrante o direito de no se submeter deciso judicial atacada neste writ no tpico transbordante. 5. Com isso, nada obsta autoridade impetrada prosseguir na execuo do ttulo judicial, nos limites delineados no v. acrdo do Tribunal de Justia, adotando as medidas que entender necessrias. 6. Recurso ordinrio parcialmente provido. (STJ - RMS 2369 / RS, Relator: Min. Raul Arajo, julgamento: 18/09/2012). 387 Art. 171. Na proporo do nmero de aes que possurem, os acionistas tero preferncia para a subscrio do aumento de capital. 1 Se o capital for dividido em aes de diversas espcies ou classes e o aumento for feito por emisso de mais de uma espcie ou classe, observar-se-o as seguintes normas: a) no caso de aumento, na mesma proporo, do nmero de aes de todas as espcies e classes existentes, cada acionista exercer o direito de preferncia sobre aes idnticas s de que for possuidor; b) se as aes emitidas forem de espcies e classes existentes, mas importarem alterao das respectivas propores no capital social, a preferncia ser exercida sobre aes de espcies e classes idnticas s de que forem possuidores os acionistas, somente se estendendo s demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, no capital aumentado, a mesma proporo que tinham no capital antes do aumento; c) se houver emisso de aes de espcie ou classe diversa das existentes, cada acionista exercer a preferncia, na proporo do nmero de aes que possuir, sobre aes de todas as espcies e classes do aumento. 2 No aumento mediante capitalizao de crditos ou subscrio em bens, ser sempre assegurado aos acionistas o direito de preferncia e, se for o caso, as importncias por eles pagas sero entregues ao titular do crdito a ser capitalizado ou do bem a ser incorporado. 3 Os acionistas tero direito de preferncia para subscrio das emisses de debntures conversveis em aes, bnus de subscrio e partes beneficirias conversveis em aes emitidas para alienao onerosa; mas na converso desses ttulos em aes, ou na outorga e no exerccio de opo de compra de aes, no haver direito de preferncia. 4 O estatuto ou a assembliageral fixar prazo de decadncia, no inferior a 30 (trinta) dias, para o exerccio do direito de preferncia. 5 No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferncia, quando no exercido pelo acionista at 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo, poder s-lo pelo usufruturio ou fideicomissrio. 6 O acionista poder ceder seu direito de preferncia. 7 Na companhia aberta, o rgo que deliberar sobre a emisso mediante subscrio particular dever dispor sobre as sobras de valores mobilirios no subscritos, podendo: a) mandar vend-las em bolsa, em benefcio da companhia; ou b) rate-las, na proporo dos valores subscritos, entre os acionistas que tiverem pedido, no boletim ou lista de subscrio, reserva de sobras; nesse caso, a condio constar dos boletins e listas de subscrio e o saldo no rateado ser vendido em bolsa, nos termos da alnea anterior. 8 Na companhia fechada, ser obrigatrio o rateio previsto na alnea b do 7, podendo o saldo, se houver, ser subscrito por terceiros, de acordo com os critrios estabelecidos pela assemblia-geral ou pelos rgos da administrao.

128

De gozo ou fruio: apesar do pouco uso, so empregadas na substituio de ordinrias ou preferenciais, quando a companhia resolver antecipar aos titulares desses dois tipos de aes valores a que eles s teriam direito por ocasio da liquidao da sociedade. Nesta situao, a empresa amortiza parte de sua dvida com os acionistas, ao mesmo tempo em que retira de circulao aes de sua emisso. Para que os beneficirios no fiquem sem ttulos representativos da pessoa jurdica, emitem- se aes de gozo ou fruio, respeitando- se os mesmos direitos que eram concedidos s substitudas. Na forma as aes podem ser: Nominativas: possibilitam a identificao de seus proprietrios; Escriturais: so aquelas que no possuem certificados, pois so mantidas em conta de depsito, numa instituio financeira autorizada pela Comisso de Valores Mobilirios. Sua principal finalidade a reduo de papis na companhia. A circulao destas se processa com dbito na conta do alienante e crdito na conta do adquirente. Para o STJ388 a oferta pblica de aes visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas, devendo, necessariamente, abranger a aquisio de todas as aes que no aquelas em poder do acionista controlador, inclusive as preferenciais. O art. 255 da Lei n 6.404/76389, na sua redao original, tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangveis no contabilizados, o qual, na verdade, deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia. 6.8.2- Partes beneficirias: So ttulos emitidos pelas sociedades annimas de capital fechado desde que autorizadas pela assembleia geral. Caracterizam- se por serem estranhas ao capital social e por conferirem aos seus proprietrios direito de crdito apenas eventual contra a companhia, ou seja, o direito de um titular desse ttulo contra parcela de lucro da companhia (no se permite comprometimento de percentual superior a 10% no pagamento de partes beneficirias). Se a sociedade no apresentar resultado positivo, seu proprietrio simplesmente no ter valor a reclamar. Probe- se ao seu titular exercer direito privativo de acionista. No entanto, permite- se sua converso em ao, desde que previsto no estatuto e mediante capitalizao de reserva criada para esse fim. As partes beneficirias podem ser alienadas pela companhia, com intuito de amealhar recursos para seu caixa, ou podem ser atribudas gratuitamente a fundadores,
388

DIREITO COMERCIAL. AES. OFERTA PBLICA. ABRANGNCIA. AES PREFERENCIAIS. INCLUSO. NATUREZA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS. CONTAGEM. EVENTO DANOSO. SMULA 54/STJ. - A oferta pblica de aes visa a assegurar o tratamento equitativo dos acionistas, devendo, necessariamente, abranger a aquisio de todas as aes que no aquelas em poder do acionista controlador, inclusive as preferenciais. O art. 255 da Lei n 6.404/76, na sua redao original, tinha o escopo de evitar que os acionistas com poder de controle se apropriassem do valor dos bens intangveis no contabilizados, o qual, na verdade, deveria ser rateado entre todos os acionistas da companhia. - O descumprimento da exigncia de oferta pblica de aes caracteriza ato ilcito de natureza extracontratual, de sorte que os juros de mora devem incidir desde o evento danoso. Inteligncia da Smula 54/STJ. Vencida, nesse ponto, a Relatora para o acrdo. Recurso especial da instituio financeira no conhecido. Recurso especial do autor parcialmente conhecido e, nessa parte, provido . (STJ- REsp 901260 / PR, Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Relatora para acrdo: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 13/11/2.008). 389 Art. 255. A alienao do controle de companhia aberta que dependa de autorizao do governo para funcionar est sujeita prvia autorizao do rgo competente para aprovar a alterao do seu estatuto.

129

acionistas (como vantagem adicional de classes de aes) ou a prestadores de servios (por retribuio de trabalhos realizados). A seu respeito encontra-se o disposto no art. 46 da L.S.A390. Com fulcro no disposto no 1- do Art. 46 da LSA esclarece Andr Luiz Santa Cruz Ramos391: entende-se agora porque o direito de crdito que a parte beneficiria confere ao seu titular eventual: depende de o resultado da companhia, no respectivo exerccio social, ter sido positivo, pois do contrrio no haver lucros a serem partilhados. Ressalte-se que a parte beneficiria, em princpio, no confere ao seu titular qualquer outro direito alm da eventual participao nos lucros anuais da companhia (Art. 46 3- LSA). Assim como ocorre com as debntures com as debntures, as partes beneficirias tambm podem ser conversveis em aes (Art. 48, 2- LSA392). 6.8.3- Debntures: So ttulos igualmente emitidos pelas sociedades annimas, cuja propriedade confere direito de crdito contra a companhia, pois representam verdadeiros emprstimos feitos por ela junto ao pblico. O debenturista no scio, mas credor da empresa, apesar de sua escritura de emisso poder prever a conversibilidade em ao. A deliberao para emisso de debntures de competncia privativa da assembleia geral e o valor total da emisso no pode ser superior ao capital social. O art. 52 da Lei 6.404/76, alterado pela Lei No.: 10.303/2.001, assim dispe acerca das debntures: "A companhia poder emitir debntures que conferiro aos seus titulares direito de crdito contra ela, nas condies constantes da escritura de emisso, e, se houver, do certificado." Segundo elucida Andr Luiz Santa Cruz Ramos393a doutrina tradicional costuma afirmar que as debntures representa, grosso modo, um contrato de mtuo/emprstimo que a companhia faz com os investidores adquirentes. Assim, diz-se que aquele que subscreve a debnture est emprestando sociedade annima o valor investido na sua subscrio, e esta, a partir do momento em que emite a debnture para o investidor que a subscreveu, assume o dever de pagar posteriormente a este o valor respectivo, na forma prescrita no seu certificado ou na escritura de emisso, conforme o caso.
390

Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, ttulos negociveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficirias". 1 As partes beneficirias conferiro aos seus titulares direito de crdito eventual contra a companhia, consistente na participao nos lucros anuais (artigo 190). 2 A participao atribuda s partes beneficirias, inclusive para formao de reserva para resgate, se houver, no ultrapassar 0,1 (um dcimo) dos lucros. 3 vedado conferir s partes beneficirias qualquer direito privativo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores. 4 proibida a criao de mais de uma classe ou srie de partes beneficirias. 391 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 323. 392 Art. 48. O estatuto fixar o prazo de durao das partes beneficirias e, sempre que estipular resgate, dever criar reserva especial para esse fim. 1 O prazo de durao das partes beneficirias atribudas gratuitamente, salvo as destinadas a sociedades ou fundaes beneficentes dos empregados da companhia, no poder ultrapassar 10 (dez) anos. 2 O estatuto poder prever a converso das partes beneficirias em aes, mediante capitalizao de reserva criada para esse fim. 3 No caso de liquidao da companhia, solvido o passivo exigvel, os titulares das partes beneficirias tero direito de preferncia sobre o que restar do ativo at a importncia da reserva para resgate ou converso. 393 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 320.

130

Consoante dispe o Art. 585, inciso I do CPC as debntures constituem-se em ttulos executivos extrajudiciais. H quatro espcie de debntures de acordo com o disposto no Art. 58 da LSA394: Com garantia real: conferem a seu titular uma segurana maior no recebimento de seu crdito, posto estarem garantidas por um direito real (penhor, hipoteca, anticrese) sobre determinado bem; Com garantia flutuante: a maior garantia desta espcie s se materializa em caso de falncia da sociedade emissora, quando seu titular ter seu crdito classificado junto a outros com privilgio geral; Sem garantia: no gozam de qualquer privilgio, ficando seu titular situado na mesma situao dos credores quirografrios em caso de falncia; Subordinada: esta espcie aparece ainda abaixo da anterior, na ordem de prioridade de satisfao dos crditos, sendo tambm conhecida por subquirografria. As caractersticas das debntures devem estar detalhadas conforme dispe o Art. 61 da Lei No.: 6.404/76395. No que concerne ao momento do vencimento das debntures preleciona o Art. 55 da LSA396. No tocante aos juros e outros direitos prev o
394

Art. 58. A debnture poder, conforme dispuser a escritura de emisso, ter garantia real ou garantia flutuante, no gozar de preferncia ou ser subordinada aos demais credores da companhia. 1 A garantia flutuante assegura debnture privilgio geral sobre o ativo da companhia, mas no impede a negociao dos bens que compem esse ativo. 2 As garantias podero ser constitudas cumulativamente. 3 As debntures com garantia flutuante de nova emisso so preferidas pelas de emisso ou emisses anteriores, e a prioridade se estabelece pela data da inscrio da escritura de emisso; mas dentro da mesma emisso, as sries concorrem em igualdade. 4 A debnture que no gozar de garantia poder conter clusula de subordinao aos credores quirografrios, preferindo apenas aos acionistas no ativo remanescente, se houver, em caso de liquidao da companhia. 5 A obrigao de no alienar ou onerar bem imvel ou outro bem sujeito a registro de propriedade, assumida pela companhia na escritura de emisso, oponvel a terceiros, desde que averbada no competente registro. 6 As debntures emitidas por companhia integrante de grupo de sociedades (artigo 265) podero ter garantia flutuante do ativo de 2 (duas) ou mais sociedades do grupo. 395 Art. 61. A companhia far constar da escritura de emisso os direitos conferidos pelas debntures, suas garantias e demais clusulas ou condies. 1 A escritura de emisso, por instrumento pblico ou particular, de debntures distribudas ou admitidas negociao no mercado, ter obrigatoriamente a interveno de agente fiducirio dos debenturistas (artigos 66 a 70). 2 Cada nova srie da mesma emisso ser objeto de aditamento respectiva escritura. 3 A Comisso de Valores Mobilirios poder aprovar padres de clusulas e condies que devam ser adotados nas escrituras de emisso de debntures destinadas negociao em bolsa ou no mercado de balco, e recusar a admisso ao mercado da emisso que no satisfaa a esses padres 396 Art. 55. A poca do vencimento da debnture dever constar da escritura de emisso e do certificado, podendo a companhia estipular amortizaes parciais de cada srie, criar fundos de amortizao e reservar-se o direito de resgate antecipado, parcial ou total, dos ttulos da mesma srie. 1o A amortizao de debntures da mesma srie deve ser feita mediante rateio. (Redao dada pela Lei n 12.431, de 2011). 2o O resgate parcial de debntures da mesma srie deve ser feito: (Redao dada pela Lei n 12.431, de 2011). I - mediante sorteio; ou (Includo pela Lei n 12.431, de 2011). II - se as debntures estiverem cotadas por preo inferior ao valor nominal, por compra no mercado organizado de valores mobilirios, observadas as regras expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios. (Includo pela Lei n 12.431, de 2011). 3o facultado companhia adquirir debntures de sua emisso:(Redao dada pela Lei n 12.431, de 2011) I - por valor igual ou inferior ao nominal, devendo o fato constar do relatrio da administrao e das demonstraes financeiras; ou (Includo pela Lei n 12.431, de 2011). II - por valor superior ao nominal, desde que observe as regras expedidas pela Comisso de Valores Mobilirios. (Includo pela Lei n 12.431, de 2011). 4o A companhia poder emitir debntures cujo vencimento somente ocorra nos casos de inadimplncia da obrigao de pagar juros e dissoluo da companhia, ou de outras condies previstas no ttulo. (Includo pela Lei n 12.431, de 2011).

131

Art. 56 da Lei No.; 6.404/76: Art. 56. A debnture poder assegurar ao seu titular juros, fixos ou variveis, participao no lucro da companhia e prmio de reembolso. Para o STJ a assembleia geral dos debenturistas no est autorizada pelo art.71, 5, da Lei 6.404/76397 a reduzir o valor das debntures (STJ- REsp 303825 / SP, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgamento: 19/06/2001). 6.8.5- Bnus de Subscrio: Esse ttulo pode ser emitido toda vez que a sociedade resolver lanar novas aes no mercado. Na verdade, uma forma de seu titular garantir prioridade na aquisio de novas aes. de uso exclusivo das companhias de capital autorizado (aquelas em cujo estatuto j consta previso para futuro aumento do capital subscrito, at determinado limite de autorizao). O art. 75 da Lei 6.404/76398 regula a questo. Quanto ao momento de emisso de bnus de subscrio dispe Andr Luiz Santa Cruz Ramos399: numa sociedade que est muito bem no mercado, com muitos investidores interessados em se tornarem seus acionistas, as suas aes com certeza estaro muito valorizadas. Diante dessa realidade, sabendo-se que a sociedade ir, num futuro prximo, capitalizar-se, ou seja, aumentar o seu capital social com a emisso de novas aes, ela pode aproveitar o bom momento de seus negcios e emitir bnus de subscrio, captando recursos junto a investidores interessados em adquirir as novas aes a serem emitidas. Assim, quando do efetivo aumento do capital social e da consequente emisso das novas aes, elas tero de ser oferecidas, primeiramente, aos titulares dos bnus, nos termos do seu certificado. Perceba-se que o bnus no confere aos seus titulares a ao, mas apenas um direito de preferncia na sua subscrio, razo pela qual o investidor, na hora de exercer esse direito, ter de pagar, obviamente, o preo de emisso da ao. Normalmente alienado pela companhia, mas pode ser atribudo gratuitamente como vantagem adicional a titulares de debntures, aes ou partes beneficirias conforme dispe o Art. 77 da LSA: Art. 77. Os bnus de subscrio sero alienados pela companhia ou por ela atribudos, como vantagem adicional, aos subscritos de emisses de suas aes ou debntures. Pargrafo nico. Os acionistas da companhia gozaro, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferncia para subscrever a emisso de bnus.
397

Art. 71. Os titulares de debntures da mesma emisso ou srie podem, a qualquer tempo, reunir -se em assemblia a fim de deliberar sobre matria de interesse da comunho dos debenturistas. 1 A assemblia de debenturistas pode ser convocada pelo agente fiducirio, pela companhia emissora, por debenturistas que representem 10% (dez por cento), no mnimo, dos ttulos em circulao, e pela Comisso de Valores Mobilirios. 2 Aplica-se assemblia de debenturistas, no que couber, o disposto nesta Lei sobre a assemblia-geral de acionistas. 3 A assemblia se instalar, em primeira convocao, com a presena de debenturistas que representem metade, no mnimo, das debntures em circulao, e, em segunda convocao, com qualquer nmero. 4 O agente fiducirio dever comparecer assemblia e prestar aos debenturistas as informaes que lhe forem solicitadas. 5 A escritura de emisso estabelecer a maioria necessria, que no ser inferior metade das debntures em circulao, para aprovar modificao nas condies das debntures. 6 Nas deliberaes da assembleia, a cada debnture caber um voto. 398 Art. 75. A companhia poder emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), ttulos negociveis denominados "Bnus de Subscrio". Pargrafo nico. Os bnus de subscrio conferiro aos seus titulares, nas condies constantes do certificado, direito de subscrever aes do capital social, que ser exercido mediante apresentao do ttulo companhia e pagamento do preo de emisso das aes. 399 RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2- edio. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pgs. 324 e 325.

132

Se alienado, seu adquirente dever desembolsar o preo fixado. Por ocasio da subscrio das novas aes, ele ser apresentado simultaneamente ao pagamento do percentual mnimo do preo de emisso das aes. Apesar de no ser uma faculdade restrita aos acionistas, estes gozam do direito de preferncia para adquirir o bnus. A deliberao para sua emisso compete assembleia geral, se o estatuto no atribuir tal aptido ao Conselho de Administrao. No se trata, portanto, de competncia privativa da assembleia, assim como a deliberao a respeito de debntures e partes beneficirias. 6.9. Ligaes entre sociedades: s empresas, ainda que na qualidade de pessoas jurdicas, permite- se adquirir participao no capital social de outras. Tais investimentos podem acontecer envolvendo sociedades por aes, hiptese na qual o tema regulado a partir do art. 243 da Lei 6.404/76 (L.S.A.), ou entre sociedades contratuais, quando a disciplina jurdica aplicada ser o C.C.B./ 2.002, arts. 1.097 a 1.101. possvel ainda o investimento de uma sociedade regida pela L.S.A. em outra, subordinada Lei Civil, e vice- versa. A depender de uma ou de outra espcie, teremos as seguintes formas de ligaes entre as sociedades, abaixo relacionadas: A- Sendo as sociedades contratuais: Simples participao: configura- se quando uma sociedade possui menos de 10% do capital social de outra, com direito a voto; Sociedades coligadas ou filiadas: quando uma participa com 10% ou mais , do capital social da outra, sem control-la. Permite- se participao da sociedade investida na investidora (participao recproca), desde que at o limite da soma das reservas da primeira, excluda a de capital. Excedendo esse patamar, verificado em balano, suprimese o direito de voto da parte excedente, que ser ser alienada no prazo de cento e oitenta dias as aprovao daquela demonstrao financeira; Sociedade controladora ou controlada: controlada a sociedade de cujo capital social outra seja majoritria e possua a maioria dos votos na assemblia ou reunio de quotistas, alm do poder de eleger a maioria dos administradores. Para estas, valem os mesmos comentrios a respeito da participao recproca. B- Sendo as sociedades institucionais: Sociedades Coligadas: quando uma participa com 10%, ou mais, do capital social da outra, sem control-la. A lei veda a participao recproca entre coligadas, salvo a possibilidade de negociar com as prprias aes, entendendo- se como tal a aquisio, at o limite do saldo das reservas, excluda a legal, para permanncia em tesouraria ou cancelamento (ultrapassado aquele limite, o prazo para alienao das excedentes de seis meses). As demonstraes financeiras de uma coligada devem conter notas explicativas sobre investimento relevante ( aquele cujo valor individualmente considerado igual ou superior a 10% do patrimnio lquido da investidora, ou quando a soma em mais de uma coligada ou controlada igual ou superior a 15% do patrimnio lquido da companhia) em outra. Neste caso, quando maior que 30% do patrimnio lquido da investidora, as demonstraes financeiras de ambas sero publicadas de forma consolidada, desde que aberta a companhia;

133

Sociedade Controladora e controlada: controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou atravs de outras controladas, seja titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Informaes a respeito do investimento relevante, assim como limitaes para a participao recproca, aproveitam os comentrios do pargrafo antecedente, com o seguinte acrscimo: se a sociedade controlada adquirir aes da controladora, estas tero suspenso o direito a voto. Para o STJ400 considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, titular de direitos de scios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Ao controlador indireto permitido apropriar-se do sobrevalor correspondente ao seu poder de controle, bem de contedo econmico autnomo e independente. Inexistncia no caso de venda a non domino, tampouco da alegada subtrao de oportunidade comercial, de que seriam titulares as holdings abertas. Exerccio regular da funo de controlador. Subsidiria integral: a sociedade annima (nica sociedade unipessoal no- temporria prevista no Direito Brasileiro), cuja totalidade das aes , com ou sem poder de voto, seja de propriedade de uma outra pessoa jurdica, no necessariamente constituda sob a forma de uma sociedade annima, mas brasileira; Grupos de sociedade: as sociedades sob relao de controle ou de coligao podem constituir grupos, visando realizao de objetivos comuns ou, simplesmente, a execuo de seus respectivos objetos. Podem ser de fato ou de direito, a depender de estarem ou no formalizados na Junta Comercial. A sociedade de controle dever ser brasileira e cada uma conservar personalidade e patrimnio prprios. Para o grupo ser considerado nacional, basta a sociedade de controle ser constituda sob as leis brasileiras, alm de possuir sede e administrao no pas. O grupo, apesar de no possuir personalidade jurdica, ter designao em que constem as palavras grupo de sociedades ou grupo. Com relao solidariedade por obrigaes sociais, s existe nas dvidas trabalhistas (C.L.T., art.

400

Observe-se: SOCIEDADE ANNIMA. TRANSFERNCIA DO PODER DE CONTROLE. CONTEDO ECONMICO. SOBREVALOR PRETENDIDO EM FAVOR DE HOLDINGS ABERTAS, SOB A ALEGAO DE QUE LHES FOI USURPADA A OPORTUNIDADE COMERCIAL DE ALIENAR O CONTROLE DIRETAMENTE AO COMPRADOR. CONTROLE INDIRETO. EXERCCIO REGULAR DA FUNO DE CONTROLADOR. INEXISTNCIA DE DANOS. REPARAO INDEVIDA. INCIDNCIA DA SMULA N. 7-STJ. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, titular de direitos de scios que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Ao controlador indireto permitido apropriar-se do sobrevalor correspondente ao seu poder de controle, bem de contedo econmico autnomo e independente. Inexistncia no caso de venda a non domino, tampouco da alegada subtrao de oportunidade comercial, de que seriam titulares as holdings abertas. Exerccio regular da funo de controlador. No ocorrncia de dano, quer das holdings abertas, quer dos acionistas minoritrios. Sem a prova da existncia de prejuzo, no h lugar para a indenizao pretendida. Existncia dos danos alegados a depender do reexame de matria ftico-probatrio (Smula n. 7.-STJ). Recurso especial no conhecido. (STJ - REsp 556265 / RJ, Relator: Min. Barros Monteiro, julgamento: 04/10/2005).

134

2o-, pargrafo 2o-) e previdencirias (Lei 8.212/91, art. 30, inciso IX401), ou por sanes decorrentes de infrao ordem econmica (Lei 12.529/2.011, arts. 32 e 33402). Consrcio: quando mais de uma empresa une- se para executar um empreendimento comum, podem formar um consrcio. Caracteriza esta forma de ligao societria a inexistncia de participao no capital social entre as consorciadas, alm de um s objetivo. Quanto solidariedade pelas obrigaes sociais, s pode ser cobrada nas obrigaes com os consumidores (Lei 8.078/90, art. 28, pargrafo 3 o-), alm de dvidas trabalhistas (C.L.T., art. 2o-, pargrafo 2o-) e nas licitaes pblicas (Lei 8.666/93, art.33, inciso V403). firmado no STJ404 o entendimento consoante o qual nas demandas em que se discute o direito complementao de aes em face do descumprimento de contrato de participao financeira firmado com sociedade annima, a pretenso de natureza pessoal e prescreve de acordo com os prazos previstos no ordenamento jurdico: art. 177 do CC/1916 - 20 (vinte) anos, art. 205 do CC/2002 - 10 (dez) anos - e 2.028 do CC/2002, o qual trata da regra de transio entre os referidos Cdigos.

Direito Cambirio: Disposies Preliminares: O Direito Cambirio abrange os ttulos de crdito com suas peculiaridades, geralmente dispostas em diplomas legais especficos,
401

Art. 30. A arrecadao e o recolhimento das contribuies ou de outras importncias devidas Seguridade Social obedecem s seguintes normas: (...)IX - as empresas que integram grupo econmico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigaes decorrentes desta Lei; 402 Art. 32. As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infrao ordem econmica. 403 Art. 33. Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: (...)V - responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. 404 Veja-se: STJ- AgRg no AREsp 33338 / RS, Relator: Min. Antnio Carlos Ferreira, julgamento: 15/12/2011.

135

encontrados como legislao complementar ao Cdigo Comercial. O Novo Cdigo Civil praticamente no mexeu nessa matria. Embora novidades acerca dos ttulos de crdito constem no Novo Cdigo Civil (arts. 887 a 926), o art. 903 da referida lei assevera: "Salvo disposio diversa em lei especial, regem- se os ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo". Tais normas contidas no C.C.B./ 2.002, so de carter geral, permitindo ao legislador ordinrio dispor diferentemente das leis especiais que regulam cada tipo de ttulo de crdito. justamente o que ocorre, sobretudo com as letras de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata. Para esses ttulos, existem normas regulamentadoras especficas que traam linhas diversas nas contidas naqueles artigos supramencionados, tornando incuas as disposies do Cdigo Civil, pelo menos no que forem contrrias. Conceito de Ttulos de Crdito: Fbio Ulha Coelho405: "Os ttulos de crdito so documentos representativos de obrigaes pecunirias. No se confundem com a prpria obrigao, mas se distinguem dela na exata medida que a representam."

Atributos dos Ttulos de Crdito: So direitos reconhecidos aos seus titulares, de contedo operacional, que iro beneficiar os credores das obrigaes. So eles: Negociabilidade: a possibilidade que tem o credor de negociar seu direito antes mesmo do vencimento da obrigao, a fim de captar recursos de seu interesse. Decorre da caracterstica da circulao, prpria dos ttulos de crdito; Executividade: permite ao seu titular buscar a execuo imediata da obrigao, independentemente de um processo de conhecimento.406 O meio prprio para tanto a ao cambial, que pode ser direta (contra o prprio devedor) ou indireta (contra os coobrigados). Esse atributo conseqncia do fato de o ttulo de crdito ter fora de uma sentena judicial transitada em julgado. Segundo Nelson Godoy:
405 406

COELHO, Fbio Ulha. "Manual de Direito Comercial". 12a- edio. So Paulo: Saraiva, 2.000, pg. 213. Aquele que obedece ao tradicional rito processual na justia.

136

Como o ttulo de crdito tem fora executiva, faz- se sua imediata cobrana com a penhora dos bens do devedor, se este no pagar a dvida dentro de 24 horas. Desse modo, a cobrana judicial mais eficaz e clere. Caractersticas dos Ttulos de Crdito: Para alguns autores denominadas Princpios do Direito Cambirio, so indispensveis legitimidade da obrigao. Vejamos: Literalidade: vale o que estiver escrito no ttulo. Assim, por exemplo, o devedor de uma nota promissria obriga- se a respeitar as condies inseridas no documento, como prazo de vencimento, valor, etc., pois, ao emiti-la, havia concordado com seus termos. De outra sorte, clusula expressa em papel apartado no ser considerada, excetuando- se a folha de alongue, anexada aos ttulos para complementao do espao para endossos; Cartularidade: para o exerccio do direito de crdito, necessria a apresentao do documento, tambm chamado de crtula (exceo para protesto de duplicata, que pode ser feito sem apresentao do documento). Assim, cpia de um cheque, por exemplo, no ser eficaz para promover- se uma ao de cobrana; Autonomia: cada obrigao constante em um ttulo de crdito autnoma em relao s outras. No dizer de Vivante: "(...) o possuidor de boa-f exercita um direito prprio, que no pode ser restringido ou destrudo em virtude das relaes existentes entre os anteriores possuidores do ttulo e o devedor." Nesse contexto, a nulidade de uma obrigao no invalida as demais. Ex.: se o direito de crdito relativo a um cheque for transmitido atravs de sucessivos endossos, o fato de haver vcio em uma das assinaturas dos endossantes no ter influncia sobre as restantes. Alguns autores costumam subdividir essa ltima caracterstica em dois subprincpios: I- o da abstrao: incomum totalidade dos ttulos de crdito. Refere- se possibilidade de alguns ttulos, a exemplo da letra de cmbio ou da nota promissria, poderem ser emitidos sem necessariamente uma causa que lhes d origem. Outros, como a duplicata, no se pretendem a tal singularidade. Estes somente so gerados a partir de uma operao de compra e venda mercantil. Por isso, so intitulados de ttulos causais, no por existir qualquer vinculao entre eles e a situao que os motivou, mas por dependerem da ocorrncia de um fato para sua emisso; II- o da inoponibilidade das excees pessoais: aquele que for regularmente demandado por um terceiro de boa- f, pela obrigao resultante de um ttulo, no pode alegar uma situao pessoal com outrem, a fim de furtar- se ao seu cumprimento. Ex.: Carlos adquire um computador de Manuel,
137

pagando- o atravs do cheque No.: 00001, no valor de R$2.000,00. Chegando em casa, descobre que o equipamento no possui a capacidade de memria que aparentava, maculado estava por um vcio redibitrio407. Por outro lado, Manuel j havia endossado o cheque em favor de Regina. Carlos no poder opor- se ao pagamento do cheque, alegando defeito da coisa comprada a Manuel. Regina no tem nada a ver com aquela transao. Competir a Carlos, to- somente, pleitear em juzo perdas e danos contra Manuel, nunca uma exceo pessoal contra Regina, a menos que se tratasse de falha normal no prprio documento, a exemplo da ausncia do nome no cheque ou de adulterao visvel no valor, etc. Entretanto, admite- se a defesa do devedor, quando o ttulo encontra- se ainda em poder do primeiro titular do crdito. Desta forma, no mesmo exemplo, se Manuel ainda fosse seu proprietrio, Carlos poderia defender- se da cobrana. Modo de Circulao: forma como os ttulos de crdito transitam entre seus titulares. H dois modos de circulao, a saber: Ao portador: o Cdigo Civil de 2.002 reintroduziu no Direito Brasileiro os ttulos ao portador, que se encontravam proibidos desde a edio da Lei 8.021/90. A transferncia de propriedade desses ttulos processa- se por simples tradio. Lembre- se, contudo, de que se alguma lei especfica, regulamentadora de algum ttulo de crdito, contiver tal vedao, esta deve prevalecer (art. 903 do C.C.B./ 2.002). Nominativos: so aqueles que identificam o credor, pois so emitidos a favor de pessoa certa e determinada, cujo nome deve constar da crtula. Subdividem- se em : (a) ordem: so ttulos nominativos que podem ser transferidos via endosso. Essa disposio pode ser tcita; (b) no ordem: com essa clusula, veda- se a possibilidade de transmisso atravs de endosso. Neste caso, a tradio possvel apenas por meio de uma cesso civil de crdito. Endosso, aceite, aval e protesto: Endosso: ato pelo qual se transfere a propriedade do ttulo de crdito. Lavra- se com a assinatura do titular no prprio ttulo, no podendo ser processado em documento separado. Aquele que transfere o ttulo chamase endossante ou endossador, enquanto que endossatrio quem o recebe. Produz dois efeitos: o primeiro a mudana de titularidade do direito expresso no ttulo, que passa propriedade do endossatrio; o segundo a vinculao ao pagamento daquele que transferiu o crdito, na qualidade de obrigado
407

Defeito oculto da coisa, incapaz de ser percebido no momento da aquisio.

138

indireto. Significa dizer que o endossante assume a obrigao solidria pelo pagamento do crdito, tanto que, se pag-lo, tem poder regressivo pelo seu reembolso. Esse poder, contudo, s pode ser exercido contra quem se posicione em lugar anterior da cadeia de endosso. Em outras palavras, nunca um endossante poder usar o poder regressivo contra coobrigado que entrou posteriormente ele naquela relao. O endosso s pode ser total sendo nulo o endosso parcial. Qualquer condio posta pelo endossante, considera- se no escrita. H cinco tipos de endosso, a saber: Endosso em branco: quando no se identifica o nome do endossatrio ou favorecido. forma de endosso prprio. Endosso em preto: quando se identifica o nome do endossatrio. forma de endosso prprio. Endosso- mandato: quando no se transfere ao endossatrio o direito de dispor do crdito, mas o de promover a sua cobrana, na qualidade de mandatrio ou procurador, dando quitao do ttulo. Utiliza- se a clusula por procurao. forma de endosso imprprio. Endosso- cauo: tambm chamado de endosso pignoratcio, utilizado para dar o ttulo como garantia de uma obrigao, no transferindo sua propriedade. Utiliza- se a expresso "vlido em garantia". forma de endosso imprprio. Endosso pstumo: tambm conhecido como endosso tardio. Ocorre aps o vencimento do ttulo. Produz idnticos efeitos queles efetuados antes do vencimento. Entretanto, se realizados aps o protesto, ou depois do prazo limite para tal, seus efeitos sero os de uma cesso ordinria de crdito. importante destacar que o endosso a forma usual de um titular de um direito creditcio, representado por um ttulo de crdito, transferir seu bem, obedecendo s normas de Direito Cambirio. Contudo, se assim no o desejar ou estiver impedido de faz-lo (ttulo com a clusula no ordem), a sada a cesso civil de crdito, que instituto do Direito Civil, igualmente eficaz para aquele objetivo, mas com diferenas, conforme explicitadas no quadro a seguir: DIFERENAS CESSO CIVIL ENDOSSO Quanto ao regime ato prprio do Direito ato jurdico singular do jurdico. Civil. Direito Cambirio. DIFERENAS CESSO CIVIL ENDOSSO Quanto O cedente s Em regra, o endossante responsabilidade de responsvel pela permanece responsvel quem transfere o crdito. existncia do crdito, pela solvncia do
139

crdito, salvo clusula em contrrio (sem garantia). Quanto possibilidade possvel ao devedor No pode o devedor de o devedor opor uma opor uma exceo deixar de pagar a dvida, exceo pessoal contra pessoal ao terceiro, opondo ao credor uma terceiro, para no pagar titular do crdito, exceo fundada em o dbito. alegando assunto seu razo sua contra o com o cedente. endossatrio. Aceite: ato pelo qual o sacado reconhece a dvida. Processa-se com a simples assinatura do devedor no anverso (frente) do ttulo. Pode ser total ou parcial. Aval: garantia unilateral e pessoal de pagamento do ttulo, assumida por terceiro, que se incorpora a ele como mais um devedor. Pode ser pelo valor total ou, apenas, parcial. Quem presta o aval chama- se avalista, enquanto que o avalizado o beneficirio. No se confunde com a fiana, pois o aval instituto prprio do Direito Cambirio, sendo autnomo e independente em relao s outras obrigaes incidentes sobre o ttulo, enquanto a fiana uma garantia acessria, ligada obrigao principal, servindo para garantir contratos. Na fiana, preciso formalizar a obrigao por escrito, ao passo que o aval materializa- se to- somente com a aposio da assinatura do avalista no ttulo. Por fim, a fiana requer a outorga uxria408, enquanto o aval, no. Protesto: ato pelo qual se prova o no- cumprimento da ordem ou promessa de pagamento contida no ttulo. Em regra, tem como causa a falta de pagamento. Todavia, possibilita- se o protesto pela recusa do aceite, em se tratando de letra de cmbio ou de duplicata, ou simplesmente ausncia de devoluo do ttulo remetido ao sacado para aceite, no caso de duplicata. requisito para cobrar- se um ttulo dos obrigados indiretos, sendo dispensvel quando o demandado for o principal devedor. possvel dispensar- se o protesto at mesmo para cobrana dos obrigados indiretos, desde que presente a expresso "sem protesto", ou "sem despesa", prevista no art. 46 do Decreto No.: 57.663/66409.
408

no pela sua solvncia.

Consentimento da esposa, quando o ato for do marido. Outorga marital, se prestada pelo marido ao ato da mulher. 409 "Art. 46. O sacador, um endossante ou um avalista pode, pela clusula "sem despesas", "sem protestos", ou outra clusula equivalente, dispensar o portador de fazer um protesto por falta de aceite ou falta de pagamento, para poder exercer os seus direitos de ao. Essa clusula no dispensa o portador da apresentao da letra dentro do prazo prescrito nem tampouco dos avisos a dar. A prova da inobservncia do prazo incumbe quele que dela se prevalea contra o portador. Se a clusula foi escrita pelo sacador produz os seus efeitos em relao a todos os signatrios da letra; se foi inserida por um endossante ou por avalista, s produz efeito em relao a esse endossante ou avalista. Se, apesar da clusula escrita pelo sacador, o portador

140

Letra de Cmbio: Conceito: Conceitua- se a letra de cmbio como uma ordem de pagamento, vista ou a prazo, que o sacador d ao sacado em benefcio do tomador. Legislao aplicvel: Esta espcie de ttulo regulada pelo Decreto No.: 57.663, de 24 de Janeiro de 1.966, que introduziu no Ordenamento Jurdico Brasileiro as normas estabelecidas na Conveno Internacional de Genebra, com a lei Uniforme de Genebra (LU), em matria de letras de cmbio e notas promissrias, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/08. Figuras intervenientes: O vnculo jurdico constitudo a partir da emisso de uma letra de cmbio pode contar com a participao de muitas pessoas (o ttulo passvel de um nmero ilimitado de endossos). Cada operao como essa ir trazer novos integrantes cadeia, que iro interagir na relao criada. Entretanto, ao nascer, conta com os seguintes sujeitos: Sacador: quem emite a letra de cmbio; Sacado: aquele contra o qual a letra foi emitida (aceitando, ser o principal devedor); Tomador: tambm chamado de beneficirio, ser o credor do ttulo. Por exemplo: "A" deve R$100,00 a "C"; por sua vez, "A" credor de "B", pela mesma quantia; assim, a fim de liquidar a sua dvida, "A"(sacador) saca uma letra em favor de "C" (tomador), que dever apresentar a "B" (sacado) para que este pague a obrigao. A par da formulao usual, o art. 3o- da Lei Uniforme (Decreto 57.663/66) assim preceitua: "A letra pode ser ordem do prprio sacador. Pode ser sacada sobre o prprio sacador. Pode ser sacada por ordem e conta de terceiro." Conclumos que referido dispositivo legal, ocupe simultaneamente mais de uma das trs posies jurdicas. Assim, "A" pode emitir a letra em seu prprio favor, constituindo- se em sacador e tomador ao mesmo tempo; da mesma forma, o emitente tambm pode ser o sacado da letra, hiptese que se assemelha a uma nota promissria. O aceitante e seu avalista so os obrigados diretos da letra de cmbio, enquanto que o sacador, os endossantes e seus avalistas so coobrigados ou obrigados indiretos. De acordo com o exemplo acima dado, "B" ser o obrigado direto pelo pagamento da letra, desde que tenha aceitado o ttulo, enquanto que "A"
faz o protesto, as respectivas despesas sero de conta dele quando a clusula emanar de um endossante ou de um avalista, as despesas do protesto, se for feito, podem ser cobradas de todos os signatrios da letra."

141

ser obrigado indireto ou coobrigado. Na hiptese de "C" endossar seu ttulo a "D", que, por sua vez, endossa-o a "E", e assim sucessivamente, cada uma dessas pessoas ir constituir- se em obrigado indireto para com o credor do ttulo. O terceiro que entrar na relao, avalizando obrigao do endossante "D", por exemplo, tambm assumir o papel de coobrigado pela satisfao do crdito. Requisitos de validade: Os arts. 1o- e 2o- da Lei Uniforme assim preceituam: Art. 1o-. A letra contm: 1. a palavra "letra" inserta no prprio texto do ttulo e expressa na lngua empregada para a redao desse ttulo; 2. o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada; 3. o nome daquele que deve pagar (sacado); 4. a poca do pagamento; 5. a indicao do lugar em que se deve efetuar o pagamento; 6. o nome da pessoa a quem deve ou ordem de quem deve ser paga; 7. a indicao da data em que, e do lugar onde a letra passada; 8. a assinatura de quem passa a letra (sacador). Art. 2o-. O escrito em que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior no produzir efeito como letra, salvo nos casos determinados nas alneas seguintes: A letra em que se no indique a poca do pagamento entende- se pagvel vista. Na falta de indicao especial, o lugar designado ao lado do nome do sacado considera- se como sendo o lugar do pagamento, e, ao mesmo tempo, o lugar do domiclio do sacado. A letra sem indicao do lugar onde foi passada considera- se como tendo-o sido no lugar designado, ao lado do nome do sacador. Ainda sobre os requisitos da letra de cmbio, a Smula No.: 387 do S.T.F. assim determina: " A cambial emitida ou aceita com omisses, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa- f antes da cobrana ou do protesto.". Ressalte- se ainda que outros requisitos, como quantia a ser paga, nome do sacado, nome e assinatura do sacador e o termo Letra de Cmbio, so indispensveis e devem acompanhar o documento desde a sua origem. Endosso:

142

Em regra, toda letra passvel de endosso, salvo se contiver expressamente a clusula no ordem. Neste caso, s transmissvel pela forma e com efeitos de uma cesso civil de crditos. (art. 11 da Lei UniformeL.U.). Assim, ainda aproveitando o exemplo dado acima, se "A", ao emitir o ttulo, inseriu a clusula "no ordem", "C", como detentor do direito literal transcrito no ttulo de crdito, no poder endoss-lo a outrem. Para transmisso de seu crdito, a nica sada uma cesso civil de crdito. O endossante garantidor tanto da aceitao como do pagamento da letra, salvo se inserir clusula isentando- se dessa responsabilidade (art. 15, 1a- parte da L.U.410). A esta condio d- se o nome de endosso sem garantia. Assim, no mesmo exemplo, se "C" resolver endossar o ttulo a favor de "D", que endossa a favor de "E", na hiptese de "D" colocar a clusula "sem garantia", ir eximir- se da responsabilidade pelo pagamento do ttulo, na qualidade de coobrigado. Tambm se furta obrigao de garantidor da obrigao da obrigao o endossante de endosso efetuado posteriormente ao protesto por falta de pagamento, ou feito aps expirado o prazo para fazer- se o protesto(art. 20 da L.U.).411 No h limites para o nmero de endossos de um ttulo, podendo acontecer quantas vezes desejem seus titulares. Insuficiente o espao do ttulo, permite- se anexar uma folha de alongue. A letra comporta duas outras formas de endosso. So elas, o endosso mandato (art. 18 da L.U.) e o endosso- cauo (art. 19 da L.U.). Aceite: O aceite no ato obrigatrio na letra de cmbio pois, ainda que o sacado seja reconhecidamente devedor da obrigao, no estar ele compelido a aceit- la. Sua recusa, mesmo que parcial, provoca o vencimento antecipado do ttulo. Por isso, diz- se que o aceite deve ser sempre INCONDICIONADO, ou seja, livre de qualquer modificao pelo sacado. Aceitar parcialmente traz conseqncia similar recusa total. A principal o vencimento antecipado do ttulo, mas to- somente para o

410

"Art. 15. O endossante, salvo clusula em contrrio, garante tanto da aceitao como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, no garante o pagamento s pessoas a quem a letra for posteriormente endossada." 411 "Art. 20. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado prazo fixado para se fazer o protesto, produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de crditos. Salvo prova em contrrio, presume- se que um endosso sem data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto."

143

sacador. Melhor explicando, o aceitante fica obrigado, nos termos de seu aceite (art. 26 da L.U.)412 Aval: Vencimento: vista: quando pagvel na apresentao, que deve ser em um ano aps a emisso, quando no reduzido ou ampliado, por vontade do prprio sacador (art. 34 da L.U.); A um certo termo de vista: o vencimento conta- se a partir do aceite. No havendo aceite, considera-se a data do protesto (art. 35 da L.U.); A um certo termo de data: o vencimento ser a tantos dias da data de emisso ou saque (art. 36 da L.U.); Num dia fixado: o vencimento vem definido na prpria letra (art. 37 da L.U.). Pagamento: Ao de Cobrana: Protesto: Ressaque: Ressacar sacar outra vez. Tem previso no art. 37 do Decreto No.: 2.044/1.908, atravs do qual se permite ao portador de uma letra que a tenha pago, devidamente protestada e no prescrita proceder emisso de um novo ttulo, com o objetivo de substituir a ao regressiva contra os demais co-responsveis. Pode- se afirmar que, se algum obrigado direto pagar a letra, ele poder demandar os demais de duas formas (respeitando- se a regra da anterioridade): 1) por meio de ao regressiva; 2) emitindo uma nova letra, que ser a cpia fiel da primitiva, junto da qual deve seguir. O ressaque deve possuir natureza idntica do saque primitivo, com os mesmos requisitos essenciais, tanto que se dispensa at novo aceite do sacado, considerando- se a aposio no ttulo original como suficiente.

Ttulos de Crdito: 1- Letra de Cmbio(Cont.): 1.1. Pagamento: Numa relao cambiria, muitas pessoas podero assumir obrigao pelo pagamento do ttulo, seja na condio de obrigado direto
412

"Art. 26. O aceite puro e simples, mas o sacado pode limit-lo a uma parte da importncia sacada. Qualquer outra modificao introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite. O aceitante fica, todavia, obrigado nos termos do seu aceite."

144

(sacado aceitante da letra ou emitente de nota promissria) ou, mesmo, como obrigado indireto (endossantes e avalistas). O pagamento da cambiria provoca a extino de todas, algumas ou uma das obrigaes contradas por cada um daqueles agentes. Melhor explicando, se o devedor principal pagar o ttulo, estaro quitados todos os demais co- devedores; de outra forma, sendo o pagamento efetuado por um co- devedor, desoneram- se os demais situados na relao posteriormente ao que pagou, permitindo- se a esse intentar ao regressiva contra os anteriores a ele. Contudo, caso o pagamento seja realizado pelo co- devedor que venha por ltimo na relao cambiria, a liberao ter efeito apenas sobre esse, j que os demais permanecem passveis de uma cobrana em regresso. Em resumo, a regra a desonerao dos obrigados posteriores, tanto que o devedor principal que paga livra todos os demais, pois ele que se obriga em primeiro lugar. A fim de simplificar o entendimento, Fabio Ulhoa Coelho organizou relao de responsabilidade a qual denominou cadeia anteriorposterior. Desta forma, se tivermos uma letra emitida por A, sacada contra B, em favor de C, que posteriormente endossou- a D, que endossou a E, e mais, na hiptese de obrigarem- se os avalistas F,G, H e I, em favor de B, A, C e D, respectivamente, a cadeia anterior- posterior estar correta assim: B-F-A-G-CH-D-I-. Portanto, E, que o detentor e credor da letra, deve, no vencimento, procurar B, que seu devedor principal. Caso no consiga receb-la de B, poder dirigir- se a qualquer um dos co- obrigados , no sem antes providenciar a certido de protesto (exceto se presente a clusula sem protesto ou sem despesas). Na hiptese de conseguir receb-la de H, estaro desonerados D e I, ficando H com direito ao regressiva contra C, G, A, F e B. Se a regressiva de H for contra A, que paga, este poder propor nova ao contra F e B, pois G e C no mais podero ser cobrados. Importante destacar a obrigatoriedade de o credor dirigir- se ao devedor principal em primeiro lugar, sob pena de perder o direito contra os codevedores. Esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal. A Lei Uniforme, em seus arts. 59 a 63, permite ainda o PAGAMENTO POR INTERVENO. uma forma de liquidao do ttulo por um terceiro que no participe da relao jurdica. Seu efeito o de desonerar os endossantes e avalistas posteriores ao signatrio por honra de quem foi feito o pagamento, ficando o terceiro interveniente sub- rogado nos direitos emergentes da letra, ou nota promissria, contra aquele por honra de quem pagou, assim como contra os que so obrigados para este beneficirio.
145

Caso o portador recuse o pagamento por interveno, perde o direito contra aqueles que tenham sido beneficiados. 1.2. Ao de Cobrana: providncia cabvel na hiptese de o titular da letra no ver satisfeito seu crdito literal nela constante. No impetrada nos prazos abaixo, acontece a prescrio do direito (art. 70 da L.U.): Trs anos: todas contra o aceitante (sacado) e seus avalistas, contados do vencimento; 1 ano: do portador contra o sacador (emitente) ou endossantes e seus avalistas, contados do protesto ou do vencimento (tratandose de letra que com tenha clusula sem despesas); Seis meses: dos endossantes, uns contra os outros, ou contra o sacador e seus avalistas, a contar do dia em que o endossante pagou a letra. Probe- se o poder regressivo daquele que pagou contra os coobrigados posteriormente posicionados na cadeia de endosso. Ex.: existindo uma cadeia de endosso composta pelas pessoas B,C,D,F e G, na hiptese de G, credor da letra, conseguir sald-la com o endossante E, este no poder dirigir-se regressivamente a F, mas apenas queles que o antecederam na relao cambial. Prescrita a ao cambial, prev-se a ao contra enriquecimento ilcito do sacador ou aceitante, por fora do art. 48 do Decreto No.: 2.044/1.908. Para tanto, faz- se necessrio um regular processo de conhecimento (ao ordinria), muito mais demorado que a ao cambial. 1.3. Protesto: O protesto da letra de cmbio ato extrajudicial fundamentado tanto na falta de pagamento como na recusa de aceite pelo sacado. No primeiro caso, o prazo para sua execuo de dois dias aps o vencimento, enquanto que, se a hiptese for a negao do aceite, o portador ter at o fim do prazo da apresentao para procurar o cartrio. No tirado o protesto pelo portador, perde este o direito creditcio contra os coobrigados da letra, quais sejam: sacador, endossantes e respectivos avalistas (art. 53 da L.U.). Mantm-se, pois, o crdito contra os obrigados diretos (aceitante e seu avalista). Contudo, o art. 46 da L.U. prev a possibilidade de dispensa do protesto, inclusive contra os prprios obrigados indiretos, desde que presente a clusula sem despesas, inserida pelo sacador da letra. Se posta por um dos endossantes, ou avalistas destes, sua eficcia atingir to- somente aquele que a introduziu. 2- Nota Promissria: 2.1.Conceito:
146

Enquanto a letra de cmbio expressa uma ordem de pagamento dada pelo sacador ao sacado do ttulo, a nota promissria exprime uma promessa feita pelo prprio devedor , ou emitente do documento, de pagar certa importncia em dinheiro a uma outra pessoa, designada beneficirio. Por ser emitida pela mesma parte que se obriga ao seu pagamento, a nota promissria dispensa a participao de um aceitante da dvida, o que significa que, uma vez emitida, passa a ser considerada ttulo certo, podendo ser cobrada diretamente do sacador que a gerou. 2.2.Legislao aplicvel: Lei Uniforme de Genebra, introduzida na Legislao Brasileira pelo Decreto No.: 57.663/66, subsidiado pelo Decreto No.: 2.044/1.908. Muitos dos dispositivos legais aplicados s letras de cmbio so apropriados tambm s nota promissrias. 2.3.Figuras intervenientes: Na sua constituio, observa- se a participao de duas pessoas componentes da relao jurdica: Emitente, sacador ou subscritor (isto , o devedor); Beneficirio (credor). O beneficirio conservar a posse e propriedade do ttulo, que lhe ser entregue aps a emisso por parte do sacador. Com essas prerrogativas, o titular do direito creditcio poder livremente negociar seu crdito, transferindo-o por meio de endosso a uma terceira pessoa interveniente na relao. Neste momento, teremos, no dois, mas trs sujeitos participando da relao jurdica formada pelo ttulo, pois o endossatrio assumir a titularidade sobre o crdito, enquanto o endossador aparecer como responsvel indireto pela obrigao. No h limite para o nmero de endossos. Outra forma de inserir terceiros relao jurdica atravs do aval. O avalista, ao prestar garantia, torna- se coobrigado da obrigao constante na crtula. 2.4.Requisitos de Validade: Para ser considerada vlida, uma nota promissria deve conter alguns requisitos, seno vejamos (art. 75 da L.U.): A denominao nota promissria; Promessa de pagar certa quantia; Data do pagamento; Lugar do pagamento; Nome do beneficirio; Data e lugar da emisso;

147

Assinatura do emitente. Salvo a data (se for emitida, ser considerada vista) e o lugar de pagamento ou emisso, a ausncia de algum dos elementos discriminados provoca a desconsiderao do ttulo como nota promissria (art. 76 da L.U.). A Smula No.: 387 do S.T.F. assim expressamente preceitua: A cambial emitida e aceita com omisses, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa- f antes da cobrana ou do protesto. 2.5.Endosso, aval, vencimento, ao de cobrana, protestos: So concernentes s notas promissrias as disposies relativas letra de cmbio, especificamente no que se refere a endosso, aval, vencimento, ao de cobrana, protesto e execuo (art. 77 da L.U.). Exceo deve ser feita ao vencimento a certo termo da vista, no aplicvel s notas promissrias. A concluso doutrinria, reside no fato de a NP no admitir aceite; logo, como o prazo para esse tipo de vencimento deve ser contado a partir daquele ato, inconcebvel seria recepcion-lo para as notas promissrias. Igualmente inadmissvel o protesto por falta de aceite (art. 78 da L.U.). 2.6.Aceite: O aceite no se aplica nota promissria, por tratar- se de uma promessa de pagamento declarada pelo prprio agente emissor. Considera- se que, ao proceder criao do ttulo, o sacador j est aceitando o encargo dele decorrente, sendo descipiendo exigir- se nova declarao de sua parte a respeito do dbito. Nesse contexto, no h que se falar em vencimento antecipado por falta de aceite. Por ser seu devedor principal, o subscritor da nota promissria responsvel da mesma forma que o aceitante de uma letra de cmbio (art. 78 da L.U.). 3. Ttulos de Crdito Rural: 3.1. Conceito: Constituem ttulos de financiamento, assim compreendidos, aqueles representativos de obrigaes decorrentes de um emprstimo de capital liberado por uma instituio financeira. Igualmente ao conhecimento de depsito e warrant, ttulo de crdito imprprio, posto fugir s normas gerais atinentes aos ttulos de crdito mais conhecidos. Possuem natureza de uma promessa de pagamento em favor do agente financeiro, dada por quem recebe o benefcio da linha de crdito. Este se obriga, sob pena de vencimento antecipado de toda a dvida, a aplicar o montante recebido na atividade declarada ao financiador.
148

Os ttulos de financiamento em geral configuram- se como um importante meio de fomento da economia, pois, atravs deles, ocorre a liberao de verbas, tanto para a indstria (cdula de crdito industrial), como para o comrcio (cdula de crdito comercial) ou agricultura (cdula ou nota de crdito rural), ou, at mesmo, para a construo de casa prpria (cdula hipotecria). Exemplificando; um produtor rural, pessoa fsica ou jurdica, necessitando de recursos para incrementar sua produo, dirige- se a um rgo integrante do Sistema Nacional de Crdito Rural. L chegando, satisfeitos todos os requisitos exigidos, assina, na qualidade de emitente, o ttulo de crdito, que ter como favorecida a mesma instituio que est liberando o dinheiro para o cliente. 3.2. Legislao aplicvel: Decreto -lei No.: 167/ 1.967. 3.3. Figuras intervenientes: Emitente ou sacador: o produtor rural, devedor do direito creditcio. Beneficirio: o organismo que liberou o recurso, credor do direito creditcio. 3.4. Caractersticas principais: O credor do ttulo pode exigir uma garantia real ao emprstimo, expressa na prpria cdula (Princpio da Cedularidade), com o penhor ou hipoteca de bens. Nestes casos, os ttulos so chamados de Cdula de Crdito Rural. De outra forma, quando no houver garantia real dvida, intitula- se de Nota de Crdito Rural. Assim, ns temos: Cdula rural pignoratcia: disciplinada pelos arts. 14 a 19 do Decreto lei No.: 167/67. Apropriada para financiamentos garantidos por um penhor sobre bens mveis; Cdula rural hipotecria: disciplinada pelos arts. 20 a 24. Apropriada para financiamentos garantidos por hipoteca sobre imveis, rurais ou urbanos, assim entendidas as construes, respectivos terrenos, instalaes ou benfeitorias; Cdula rural pignoratcia e hipotecria: arts. 25 e 26. Abrange ambas as garantias numa mesma cdula; Nota de crdito rural: arts. 27 e 28. Utilizadas para financiamentos desprovidos de garantia real. 3.5. Endosso:

149

Aplicam- se as mesmas disposies relativas s letras de cmbio, no que se refere responsabilidade dos endossantes desses ttulos (art. 60 do Dec- lei No.: 167/67c/c art. 903 do C.C.B./ 2.002). 3.6. Aval: Tambm devido ao mesmo art. 60, no prevalece o art. 897 do C.C.B./ 2.002, mantendo- se a possibilidade de o aval ser parcial. 3.7. Protesto: No necessrio, para assegurar o direito de regresso contra os coobrigados. 4. Cheque: 4.1.Conceito: Amador Paes de Almeida413 assim o conceitua: O cheque ttulo revestido de determinadas formalidades legais contendo uma ordem de pagamento vista, passada em favor prprio ou de terceiro. O cheque trata se de uma ordem de pagamento destinada a ser satisfeita vista porque o cheque no um instrumento de crdito ou de desconto, mas de simples retirada de dinheiro, disposio do sacador. o cheque uma ordem de pagamento vista sacada por uma pessoa contra uma instituio financeira (a favor do sacado ou de terceiro).414 O cheque incide sobre fundos disponveis do sacador, em poder do sacado, que a prpria instituio financeira. O prprio art. 32 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) assim nos mostra: Art. 32. O cheque pagvel vista. Considera- se no- escrita qualquer meno em contrrio. Pargrafo nico. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia da apresentao. 4.2. Natureza Jurdica: A maioria dos autores brasileiros inclina- se para a posio de que o cheque um ttulo de crdito, ainda que com caractersticas prprias, o que leva Waldrio Bulgarelli a afirmar tratar- se de um ttulo especfico, com regime jurdico prprio autnomo. 4.3. Legislao aplicvel: O tema disciplinado pela Lei Federal No.: 7.357, de 2 de Setembro de 1.985, e de forma subsidiria quela, pelo Decreto No.: 57.595, de 7 de Janeiro de 1.966. Figuras intervenientes:
413 414

Ob. cit., p. 95. MATIELO, Mrio Eduardo. Direito Comercial. 1a- edio. So Paulo: Meta, 1.994, p.88.

150

Participam da relao jurdica decorrente do cheque as seguintes pessoas: 1.sacador- o correntista emitente do cheque (art. 1o-, inciso VI da Lei 7.357/85). Efetivamente, a assinatura do emitente ou sacador que determina a existncia do cheque, j que, em se tratando de uma ordem de pagamento, mister se faz estabelecer com exatido quem a ordena. Ressaltese a possibilidade da assinatura ser substituda por chancela mecnica ou outro processo equivalente (art. 1o-, pargrafo nico da Lei 7.357/85); 2.sacado- o banco ou a instituio financeira contra a qual se saca o cheque (art. 3o- da Lei 7.357/85)415; 3. beneficirio- o favorecido a quem deve ser pago o cheque (pode ser o prprio sacador ou terceiro). O beneficirio pode ou no ser designado. Obrigados diretos do cheque so o emitente e seu avalista, se houver. Obrigados indiretos sero os endossantes e seus avalistas, assim como o sacado (banco). Este se responsabiliza apenas quando processar pagamento indevido, a exemplo de um cheque cruzado (aquele que deve ser depositado em conta) pago diretamente ao portador no- cliente, ou de um cheque pago erradamente pessoa estranha relao jurdica, no sendo o beneficirio do ttulo. O banco que paga cheque endossado obriga-se a verificar a regularidade, no a autenticidade das assinaturas dos endossantes. Responde, contudo, se pagar cheque falso, falsificado ou alterado, saldo dolo ou culpa do correntista, endossante ou beneficirio (no responsabilidade cambial, mas civil). Neste caso, pode a instituio financeira reaver o que pagou (art. 39 da Lei do Cheque416). 4.4.Requisitos de Validade: O art. 1o-da Lei do Cheque enumera os seguintes requisitos, sem os quais o documento no valer como cheque, salvo lugar de pagamento, emisso e a data: 1. a denominao cheque- deve estar inserida no contexto do ttulo e expressa na lngua em que este regido; 2. a ordem incondicional de pagar quantia determinada;
415

Art. 3o-. O cheque emitido contra banco, ou instituio financeira que lhe seja equiparada, sob pena de no valer como cheque. 416 Art. 39. O sacado que paga cheque ordem obrigado a verificar a regularidade da srie de endossos, mas no a autenticidade da assinatura dos endossantes. A mesma obrigao incumbe ao banco apresentante do cheque a cmara de compensao. Pargrafo nico. Ressalvada a responsabilidade do apresentante, no caso da parte final deste artigo, o banco sacado responde pelo pagamento do cheque falso, falsificado ou alterado, salvo dolo ou culpa do correntista, do endossante ou do beneficirio, dos quais poder o sacado, no todo ou em parte, reaver o que pagou.

151

3. nome do banco sacado; 4. lugar de pagamento- no constando lugar de pagamento, considera- se o lugar junto ao nome do sacado; se designados vrios lugares, considera- se o primeiro; se nenhum, ser o lugar de emisso (art. 2o-, inciso I da Lei 7.357/85); 5. data e lugar de emisso- no constando lugar de emisso, considera- se o local indicado ao lado do nome do emitente (art. 2o-, inciso II da Lei 7.357/85); 6. assinatura do emitente ou de seu mandatrio com poderes especiais. Alm desses, o cheque dever possuir fundos disponveis na instituio financeira. A ausncia de proviso, contudo, no prejudica a validade do ttulo como cheque. Esta a regra do art. 4o- da Lei do Cheque, seno vejamos: Art. 4o-. O emitente deve ter fundos disponveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tcito. A infrao desses preceitos no prejudica a validade do ttulo como cheque. Pargrafo 1o-. A existncia de fundos disponveis verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento. Par. 2 oConsideram- se fundos disponveis : a) os crditos constantes de conta corrente bancria no subordinados a termo; b) o saldo exigvel de conta corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crdito. 4.5.Caractersticas principais: Trata- se de modelo vinculado, determinado pelo Banco Central. Outra forma de cheque, ainda que contenha todos os requisitos ditados pelos arts. 1o- e 2o- da Lei do Cheque, no aceita como ttulo de crdito. O cheque uma ordem de pagamento vista. O art. 32 da Lei 7.357/85 considera como no- escrita qualquer meno em contrrio. Significa dizer que, mesmo ps- datado (comumente chamado de pr- datado), o banco no se deve vincular data aposta para pagamento, mas ao tempo presente. O cheque no papel de curso forado. o que dispe o art. 92 da Lei Federal No.: 8.884/94. Equivale afirmar que ningum est compelido a recebe-lo como se fora dinheiro. Ex.: o vendedor, em uma transao comercial, pode recusar o recebimento do cheque ofertado pelo comprador, como contrapartida da operao. De outra forma, uma vez recebido o cheque, a obrigao s se extingue com a sua compensao. A essa singularidade confere- se o nome de obrigao pr- solvendo.

152

Admite- se o pagamento parcial, no se facultando ao portador recus-lo. 4.6.Endosso: Permite- se o endosso prprio do cheque que, como j mencionado, pode ser em preto ou em branco. A assinatura do endossante juntamente com o nome do endossatrio, lanados no verso do ttulo, bastante para concretizar o ato. Quanto ao nmero possvel de endossos, necessrio fazer referncia Lei No.: 9.311/96, que instituiu a Contribuio Provisria Sobre Movimentao Financeira- CPMF. Esse diploma legal limitou em apenas uma a quantidade de endosso permitida para o cheque. O endosso parcial nulo. Outrossim, se inserida qualquer condio para sua efetivao, considerar-se- aquela como no escrita, posto que o endosso no se subordina a nenhuma circunstncia. O endosso prprio transmite todos os direitos do cheque. Em regra, o endossante garantidor do pagamento (coobrigado), salvo se, expressamente proibir endosso posterior, o mesmo vier a ocorrer revelia de tal vedao (art. 21 da L.C.417). Nesse caso, a transferncia opera- se via cesso civil de crdito. Endosso posterior ao protesto ou ao prazo de apresentao tambm produz efeitos de uma cesso civil de crdito. O cheque, por ser uma ordem de pagamento vista, no admite o endosso- cauo. Entretanto, permite o endosso- mandato (art. 26 da L.C.). Significa dizer que no se permite ao endossatrio, por esse tipo de endosso imprprio, transmitir a titularidade do crdito representado no papel. Isso lgico, j que o mesmo no detm a propriedade do direito. 4.7.Aceite: O cheque no admite aceite, considerando- se no- escrita qualquer declarao neste sentido (art. 6o- da L.C.). Como conseqncia, o sacado (banco) no garante o pagamento do cheque. Realmente, no tem sentido cogitar o aceite de um cheque, quando o ttulo foi emitido pelo prprio devedor, que o principal responsvel pela sua solvncia. Em outras palavras, a sua assinatura aposta no momento da expedio do documento j representa seu consentimento em relao ao dbito. 4.8. Aval:
417

Art. 21. Salvo estipulao em contrrio, o endossante garante o pagamento. Parg rafo nico. Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, no garante o pagamento a quem seja o seja posteriormente endossado.

153

Permite o aval prestado por terceiro, exceto o sacado (art. 29). Pode ser total ou parcial e exprime- se pela simples assinatura do avalista colocada no anverso do cheque (frente). O aval deve indicar a pessoa avalizada, seno se considera avalizado o emitente (art. 30 da L.C.). O avalista obriga- se da mesma maneira que o avalizado, conforme preceitua o art. 31: O avalista se obriga da mesma maneira que o avalizado. Subsiste sua obrigao, ainda que nula a por ele garantida, salvo se a nulidade resultar de vcio de forma. Pargrafo nico. O avalista que paga o cheque adquire todos os direitos dele resultantes contra o avalizado e contra os obrigados para com este em virtude do cheque. 4.9. Vencimento: Vimos que o cheque ordem de pagamento cujo vencimento sempre vista, no se submetendo, portanto, a qualquer adiamento daquele ato (cheque ps- datado). No entanto, seu beneficirio tem prazo de trinta dias, contados da emisso, para apresentao ao banco, se for cheque da praa e de sessenta dias , sendo cheque emitido em outro lugar do pas ou at do exterior (art. 33 da L.C.). Aps essas datas, faculta-se ao banco o pagamento, desde que ainda no- prescrito (art. 35, pargrafo nico). Vejamos ento o prazo de apresentao do cheque na Lei 7.375/85: Art. 33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emisso, no prazo de 30(trinta) dias, quando emitido no ligar onde deva ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do pas ou no exterior. Pargrafo nico. Quando o cheque emitido entre lugares com calendrio diferentes, considera- se como de emisso o dia correspondente do calendrio do lugar de pagamento. 4.11. Ao de Cobrana (Prescrio): No honrado o pagamento pelo seu principal devedor (emitente), prescreve em 6 (seis) meses, contados da data da expirao do tempo para apresentao (trinta ou sessenta dias da emisso), o prazo para se promover ao de cobrana (art. 59 da L.C.). A partir dessa data, o ttulo s pode ser cobrado via processo de conhecimento, desprovido, portanto, do requisito da executividade. A ao pode ser impetrada contra o emitente e seus avalistas (obrigados diretos), ou contra os endossantes e seus avalistas (coobrigados). Se o credor no apresentar o cheque ao banco no prazo legal (trinta ou sessenta dias), perder o direito ao de cobrana contra os coobrigados. Claro que, se o banco aceitar a apresentao no lapso temporal que vai at seis meses do tempo da apresentao, permanece o direito contra
154

os coobrigados. Claro que, se o banco aceitar a apresentao no lapso temporal que vai at seis meses do tempo de apresentao permanece o direito contra os obrigados indiretos (art. 47 da L.C.). Com relao aos obrigados diretos, a Smula No.: 600 do S.T.F. veio alterar o dispositivo supramencionado, dispensando a exigncia de apresentao ao banco, para fins de decadncia do direito da ao cambiria. Ateno! No confundir o prazo de apresentao ao banco (30 ou 60 dias da emisso), com prazo prescricional da ao de cobrana (6 meses + 30 ou 60 dias da emisso = 210 ou 240 dias). Ao banco probe- se o pagamento do cheque, decorridos os 210 ou 240 dias, conforme o documento seja da praa ou fora dela. A lei prev ao de enriquecimento, no prazo de 2 anos, contados a partir da prescrio para ao de cobrana, contra o emitente e outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o no- pagamento do cheque. (art. 61 da L.C.). Protesto: O protesto do cheque s pode acontecer motivado pela ausncia de fundos disponveis para pagamento. exigvel para a propositura da ao de cobrana contra endossantes e seus avalistas, mas no o se o demandado for o emitente ou avalista seu. Permite- se inserir no ttulo a clusula sem protesto ou sem despesa, para dispensar a necessidade do protesto contra os coobrigados. Essa condio, se posta pelo emitente, produz efeitos em relao a todos os obrigados; se lanada por um endossante ou por avalista, o efeito atingir apenas aqueles (art. 50 da L.C.).

Ateno! Cheque emitido sem proviso de fundos constitui tipo penal, previsto no art. 171 do Cdigo Penal. Para configurar- se, no entanto, faz- se necessria a conjuno dos seguintes fatores: 1. dolo- a inteno na finalidade do ato; o simples descontrole do saldo, no observado pelo correntista, no tipifica o crime; 155 2. fraude- caracteriza- se na forma deliberada pelo agente de fraudar o credor; se a vtima estava ciente de que no havia proviso de fundos, e

4.12. Sustao: A lei admite a sustao do cheque, que ato privativo do emitente. Pode ser efetuada de duas formas: 1. revogao ou contra- ordem: prevista no art. 35 da L.C.. S produz efeito aps o prazo de apresentao (trinta ou sessenta dias). Equivale a uma limitao de validade do ttulo ao prazo de apresentao ao banco, que, como vimos, ser de trinta ou de sessenta dias, dependendo do local de emisso; 2. oposio: prevista no art. 36 da L.C.. Produz efeito a partir cientificao ao banco, que pode dar- se mesmo durante o tempo de apresentao. No sustado, o emitente deve garantir o pagamento do cheque, considerando- se inexistente declarao pela qual se exima do cumprimento da obrigao. Vejamos o texto legal:

Art. 35. O emitente do cheque pagvel no Brasil pode revog-lo, merc de contra- ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extra- judicial, com as razes motivadoras do ato. Pargrafo nico. A revogao ou contra- ordem s produz efeito depois de expirado o prazo de apresentao e, no sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque at que decorra o prazo de prescrio, nos termos do art. 59 desta lei. Art. 36. Mesmo durante o 156 prazo de apresentao, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposio fundada em relevante razo de direito.
o

4.13. Espcies: Os cheque podem ser das seguintes espcies, algumas contempladas pela legislao, outras por fora dos usos e costumes mercantis: Cruzado: previsto nos arts. 44 e 45 da Lei 7.357/85. aquele atravessado por duas linhas paralelas, no pode ser sacado diretamente no caixa, mas depositado em conta (corrente ou poupana). Poder ser de duas espcies: (a) cheque cruzado nominal (tambm denominado especial), aquele em que, se houver, no cruzamento, o nome de um banco, s a este poder ser apresentado; (b) cheque cruzado ao portador ( ou em branco): quando o cruzamento em branco, e no menciona mencionar entre as linhas paralelas nenhum nome, ou seja, no designa banco a ser pago. Visado: previsto no art. 7o- da Lei 7.357/85, ocorre quando o banco, mediante visto aposto no prprio ttulo, debita de imediato a quantia na conta do sacador, garantindo o cumprimento da obrigao. O visto no tem o condo de garantir o pagamento, mas apenas de atestar a existncia de fundos. Assim entende nossa jurisprudncia: A funo do visto deve circunscrever se demonstrao de estar a proviso disposio do tomador, que ser pago de preferncia a qualquer outro, sem perder o sacado a sua posio de adjectus do emitente (Revista dos Tribunais, 252/485). Viagem:tambm denominado de cheque de turismo ou travelellers check na sua lngua de origem. J contm a importncia que deve ser paga, assim como a assinatura do sacador. Especial: confere aos seu titular emiti-lo alm de sua proviso de fundos. Bancrio: tambm conhecido por administrativo, emitido pelo prprio banco contra seu caixa, ou seja, emitido pelo banco, contra um de seus estabelecimentos, em favor de terceiro. Nele, sacador e sacado se confundem, devendo, ser, necessariamente, nominal ou nominativo. Ps- datado: vulgarmente denominado de pr-datado. Expressamente vedado em nosso sistema pelo art. 32 da Lei 7.357/85. aquele com data posterior data em que efetivamente foi emitido. Em casos
157

tais, os cheques assim emitidos tm alterada sensivelmente a sua funo, a rigor perdendo sua natureza de cheque, transformando- se em mera promessa de pagamento, conquanto mantenham sua eficcia executiva extrajudicial. Nominal: tambm denominado nominativo. aquele que consigna o nome do tomador ou beneficirio. Note- se que o cheque pode consignar o nome do beneficirio e, ainda assim, ser considerado ao portador, bastando que se acrescente ao nome do tomador a expresso ou ao portador. Marcado: o cheque marcado pelo sacado (banco): bom para o dia... no admitido pela Lei Uniforme (art. 4o-) e tampouco pela legislao interna- Lei 7.357/85, art. 6o-. Em branco ou incompleto: aquele preenchido de forma incompleta ou sacado em branco, e que, posteriormente, antes da sua apresentao ao sacado (banco), completado pelo beneficirio. O beneficirio pode complet-lo oportunamente, desde que de boa- f. 5. Duplicata: 5.1. Conceito: Conforme nos acentua Amador Paes de Almeida418 a fatura: uma nota do vendedor, descrevendo a mercadoria, discriminando sua qualidade e quantidade, fixando- lhe o preo. uma prova do contrato de compra e venda mercantil, facultado ao vendedor indicar somente os nmeros e valores das notas parciais expedidas por ocasio das vendas, despachos ou entregas das mercadorias. Rubens Requio419 assim conceitua a duplicata como: um ttulo formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre crdito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestao de servios, assimilado aos ttulos cambirios por fora de lei. Amador Paes de Almeida420 a conceitua da seguinte maneira: um ttulo de crdito de natureza mercantil, facultativamente emitido pelo vendedor (ou prestador de servios) na compra e venda a prazo. Trata- se, portanto, de um ttulo originado a partir de um contrato de compra e venda mercantil ou de prestao de servios. Da ser um ttulo causal, posto que depende, para sua existncia, de concretizar- se um prvio negcio mercantil. Entretanto, uma vez emitida, deixa de haver qualquer vinculao com a causa que lhe deu origem.

418

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prtica dos ttulos de crdito.19a- edio . So Paulo: Saraiva, 1.999, p. 195. 419 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume: 2 So Paulo: Saraiva, p.444. 420 Ob. cit., p. 196.

158

A emisso da duplicata facultativa. Entretanto, se da operao houver inteno de emitir um ttulo de crdito, este dever obrigatoriamente ser uma duplicata (art. 2o- da L.D.). No perodo de promulgao da Lei da Duplicata, pelo fato de no ser obrigatria a emisso da fatura em vendas cujos vencimentos fossem inferiores a trinta dias, dificilmente se dava a emisso de duplicatas em vendas com prazos abaixo daquele tempo, j que poucos processavam a emisso da fatura. Ocorre que, desde que foi firmado um convnio entre os Estados para adoo, por parte dos empresrios, de um documento chamado nota fiscal fatura, com escopo de servir tanto a fins contbeis como fiscal, os empresrios signatrios que o adotarem obrigam- se emisso em toda venda efetuada, no importando se vista ou no. Da, como a duplicata pode nascer sempre da fatura ou da nota fiscal fatura, passou a haver certa regularidade na emisso do ttulo, quando realizadas vendas com prazo curto de recebimento, inclusive vista. 5.2. Legislao aplicvel: A Lei Federal No.: 5.474/68m o diploma normativo aplicado duplicata. 5.3. Figuras intervenientes: Duas pessoas so necessrias relao jurdica: Sacador- o empresrio que vende a mercadoria (credor); Sacado- o comprador; aquele que se obriga a pagar a obrigao. Assim como os demais ttulos cambirios, permite- se ao proprietrio de uma duplicata transferir, por meio de endosso, seu direito sobre o ttulo, hiptese em que se admitir o ingresso de terceiros na relao originalmente criada. Nesta situao, o sacador assumir o papel de obrigado indireto pelo crdito; o endossatrio ser o novo credor. Prestando aval, o avalista tambm far parte da mesma relao decorrente do ttulo, seja como garantidor do obrigado direto ou de um dos coobrigados. 5.4. Requisitos de Validade: O art. 2o-, pargrafo 1o- da L.D. traz requisitos sem os quais o ttulo no valer como duplicata, quais sejam: Denominao duplicata, data de emisso e nmero de ordem; Nmero da fatura; Vencimento (ou declarao de ser vista); Nome e domiclio do vendedor e do comprador;

159

Valor; Local de pagamento; Clusula ordem; Aceite do devedor (sacado); Assinatura do emitente. Documento emitido sem obedincia quele modelo no gera efeito cambial. 5.5. Caractersticas Principais: Assim como o cheque, a duplicata ttulo de modelo vinculado, significando dizer que s vlida se emitida de acordo com especificaes j definidas. Em caso de perda ou extravio, permite- se a emisso da triplicata, com os mesmos efeitos e requisitos do documento original. Sobre a triplicata, o art. 23 da L.D. reputa como obrigatria a sua extrao, ao menos quando houver perda ou extravio da duplicata. Trata- se, na verdade, de um novo documento com as mesmas caractersticas, requisitos e efeitos do original, devendo-se observar idnticas formalidades daquela. A doutrina acentua que, apesar de o dispositivo legal expressar a obrigatoriedade de emisso da triplicata, sempre que acontecer a perda ou extravio da original, no se deve tomar a disposio ao p da letra. Isso porque, sendo facultativa a emisso da duplicata, tambm o a expedio da triplicata, na hiptese legal. Obriga- se o comerciante que emitir duplicata ao registro no Livro de Registro de Duplicatas (art. 19 da Lei No.: 5.474/68). 5.6. Endosso: Permite- se o endosso da duplicata, que ter sempre como primeiro endossante o vendedor da operao de compra e venda que deu origem ao ttulo. O art. 25 da L.D. assegura a aplicao das mesmas regras concernentes letra de cmbio, relativas forma de circulao das duplicatas. Ressalva para a impossibilidade de ser inserida a clusula no ordem desde a origem. 5.7. Aceite: Diversamente letra de cmbio, o aceite do sacado obrigatrio, salvo nas seguintes situaes (art. 8o- da L.D.): Avaria ou no- recebimeto de mercadorias, quando a culpa for do vendedor; Vcios na qualidade ou quantidade dos produtos; Divergncias nos prazos ou nos preos.

160

Desta forma, inexistindo uma das causas capituladas no art. 8 o- da LD, a recusa do sacado em aceitar o ttulo ou, mesmo, a ausncia de devoluo dele ao sacador, no implicam sua liberao de saldar a duplicata, muito menos desconsiderao do documento como duplicata mercantil, posto que alei restringe a possibilidade de o sacado libertar- se da obrigao que lhe apresentada apenas naquelas hipteses. 5.8. Aval: Admite- se o aval, ainda que posterior ao vencimento do ttulo, produzindo idnticos efeitos (art. 12 da L.D.). Se no houver indicao do avalizado, este ser considerado como aquele que vier indicado logo abaixo da sua assinatura. Fora desses casos, o avalizado ser o comprador. 5.9. Vencimento: De forma diversa da letra de cmbio, a duplicata s admite duas formas de vencimento: vista, ou num dia fixado no prprio ttulo (art. 2o-, pargrafo 1o-, inciso III da L.D.). 5.10. Ao de Cobrana: Para cobrar- se judicialmente uma duplicata, o instrumento devido a ao de cobrana. Algumas regras, contudo, devem ser obedecidas (art. 15 da L.D.): Se houver aceite do devedor: independe de protesto para propositura da ao de cobrana contra o obrigado direito; para cobrar- se dos obrigados indiretos necessrio o protesto; Se no houver aceite nem devoluo do ttulo: depende de prvio protesto at mesmo contra o obrigado direto, assim como do acompanhamento de documento que comprove a entrega da mercadoria, desde que no tenha havido recusa do aceite por um dos motivos previstos no art. 8 oA prescrio do prazo para propor- se a ao d- se (art. 18 da L.D.): 3 anos da data do vencimento: contra o sacado e respectivos avalistas; 1 ano da data do protesto: contra endossantes e seus avalistas; 1 ano da data do pagamento: quando movida por um coobrigado contra os demais. 5.11. Protesto: A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de devoluo ou de pagamento (art. 13 da L.D.). Permite- se o protesto, ainda que sem a apresentao do ttulo no cartrio. Na verdade, trata- se de uma exceo caracterstica da

161

cartularidade, j que dispensa vista ao documento, processando- se por intermdio de indicao do credor (art. 13, pargrafo 1o- da L.D.). A ausncia do protesto, por falta de aceite ou de devoluo, no impossibilita o mesmo ato lastreado na falta de pagamento. Perde o direito creditcio contra endossantes e respectivos avalistas o portador que no protestar o ttulo at 30 dias do vencimento. Contra o devedor principal (sacado) e seu avalista, no se faz necessrio o protesto, para fins de cobrana do crdito, desde que tenha aceite. 6. Conhecimento de Depsito e Warrant: 6.1. Conceito: Os armazns gerais so estabelecimentos destinados guarda e conservao de mercadorias, mediante apaga de determinado preo. O recibo de depsito atesta o contrato de depsito mercantil, firmado entre o depositante e o armazm geral. No ttulo representativo da mercadoria nem suscetvel de transferncia mediante endosso. O conhecimento de depsito e o warrant conferem ao portador o direito de dispor livremente das mercadorias em depsito, o conhecimento de depsito ttulo representativo de mercadorias custodiadas em armazns gerais, ao passo que o warrant representa uma garantia real (pignoratcia, vem de penhor) sobre as mesmas mercadorias, ambos so considerados ttulos de crdito imprprios. Unidos em sua origem so, entretanto, os dois ttulos perfeitamente independentes entre si. Uma vez separados e aplicados s funes a que se destinam, cada um adquire inteira autonomia. Se o primeiro (conhecimento de depsito) d ao portador o direito de dispor da mercadoria, salvo os direitos do credor, portador do Warrant, este ltimo, o Warrant lhe confere um direito real de garantia sobre a mercadoria at a concorrncia do valor que ela representa, valor enunciado no primeiro endosso (Carvalho de Mendona). Para entender a razo motivadora de algum requerer a expedio dos ttulos, imaginemos que um comerciante, legtimo proprietrio de dez mil quilos de feijo, incapaz de armazen- los devido ausncia de instalaes adequadas, resolva lev- los custdia de um armazm geral. Aps o depsito da mercadoria, ele pode exigir a entrega de um simples recibo de depsito, documento legitimador de sua propriedade. Contudo, necessitando de capital de giro para seu negcio, mas sem querer desfazer- se da propriedade de seu bem, requer ao armazm a emisso de um conhecimento de depsito, que vem atrelado ao warrant. A posse e a propriedade desses ttulos ir permitir que o depositante capte recursos financeiros, sem obrigatoriamente abrir mo de seu domnio. Para tanto, basta alienar apenas o warrant, mantendo- se na
162

propriedade do conhecimento de depsito. Por ocasio do vencimento do Warrant, dever satisfazer o direito creditcio nele presente, para s ento poder ter a liberao dos produtos depositados. Uma vez expedidos, probe- se a penhora, o seqestro ou qualquer outro embarao que prejudique a livre disposio das mercadorias. No entanto, os prprios ttulos podem ser penhorados ou arrestados por dvidas (art. 17 do Decreto No.:1.102/ 1.903). 6.2. Legislao aplicvel: Regem- se pelo Decreto No.: 1.102, de 21 de Novembro de 1.903. 6.3. Requisitos de Validade: O art. 15 do Decreto No.: 1.102/ 1.903 relaciona os seguintes requisitos impostos aos ttulos: Denominao do Armazm Geral; Nome do depositante, sua profisso e domiclio; Lugar e prazo do depsito; Natureza, quantidade e demais especificaes da mercadoria; Nome do segurador da mercadoria e valor do seguro; Declarao dos impostos incidentes sobre a mercadoria; Data de emisso e assinatura do depositante. 6.4. Caractersticas principais: No warrant, constar importncia do crdito garantido, e a retirada da mercadoria do depsito s poder ser feita com a apresentao dos ttulos. Se o portador do conhecimento de depsito intencionar retirar a mercadoria antes do vencimento da dvida constante do warrant, ter que consignar principal e juros ao depositrio, que imediatamente repassar ao portador do warrant (art. 22 do Decreto No.: 1.102/ 1.903). Perante terceiros, responsabiliza- se o armazm geral por inexatides contidas nos ttulos, relativamente divergncia na natureza, no peso ou na quantidade das mercadorias. 6.5. Endosso: Ambos os ttulos podem ser transferidos por endosso, unidos ou separadamente (art. 18 do Decreto No.: 102/03). O endosso de um e de outro confere ao endossatrio direito de livre disposio das mercadorias. Se for apenas do warrant, implica o direito de penhor sobre as mercadorias; sendo do conhecimento de depsito, a faculdade de dispor das mercadorias, respeitados os direitos do credor, portador do warrant (art. 18 do Decreto No.: 1.102/03).

163

Por fora do art. 25 do Decreto No.: 1.102/1.903, combinado com o art. 903 do C.C.B./2.002, aplicam- se as mesmas disposies relativas letra de cmbio, no que se refere responsabilidade dos endossantes do warrant. 6.6. Aval: Aplica- se o art. 897 do Novo Cdigo Civil que veda o aval parcial. 6.7. Protesto: Admite- se o protesto por falta de pagamento do warrant, quando no satisfeita a obrigao nele constante. Possibilita- se at a venda em leilo das mercadorias necessrias satisfao da dvida. No ficando integralmente quitada, o portador do warrant pode impetrar ao contra os endossantes anteriores, para haver o saldo. Neste caso, cada endossante responsabiliza- se solidariamente pelo dbito.

Adendo 2a- Parte (Sociedades Empresariais) - A Empresa: 1.1. Generalidades e Conceito: A empresa comumente conceituada como uma atividade organizada para a produo ou circulao de bens ou servios destinados ao mercado, com objetivo de lucro. Uma empresa no necessariamente assume a
164

forma de uma pessoa jurdica, conforme definidas pelo Direito Civil ou Comercial. No mbito do Direito do Trabalho, assume relevncia nesse conceito a assuno do risco da atividade econmica. A empresa deve assumir tanto os resultados positivos quanto os negativos do empreendimento, no podendo estes ltimos ser transferidos ao empregado. 1.2. Estabelecimento: O estabelecimento empresarial pode ser definido como o complexo de bens reunidos segundo a vontade do empresrio, seja pessoa fsica ou jurdica, que lhe serve como instrumento para a realizao da sua atividade econmica. prprio dos empresrios, seja o empresrio individual ou a sociedade empresria, pois o art. 1.142 do Cdigo Civil Brasileiro421 assim o caracterizou. Compreende diversos elementos que, apesar de reunidos pela vontade do empresrio, mantm sua autonomia. So bens indispensveis ao exerccio da empresa, a exemplo do estoque de mercadorias, mobilirios, utenslios, equipamentos, assim como marcas, patentes, nome empresarial o ponto comercial, o ttulo do estabelecimento, etc. Como vemos, bens corpreos ou incorpreos, so todos destinados ao exerccio da atividade empresarial. Cada bem, individualmente considerado, possui um valor econmico. Contudo, a reunio de todos acarreta um valor agregado bem maior, que se traduz num sobrepreo do estabelecimento em relao soma dos preos de cada bem. Ao valor agregado, d- se o nome de Aviamento (que se trata de um atributo da empresa, no um bem do empresrio). H uma relao direta entre o preo atribudo ao aviamento e a capacidade de o estabelecimento produzir lucro. Quanto maior for a disposio para o lucro, maior valor ter o aviamento. A doutrina dominante no sentido de aceitar que os bens imveis utilizados diretamente na atividade empresarial, desde que pertencentes ao empresrio, integrem o estabelecimento. Com relao ao PONTO COMERCIAL, que espcie de bem incorpreo do empresrio, define-se como o lugar no qual aquele exerce as suas atividades empresariais. Quando se afirma que o ponto espcie de bem incorpreo do empresrio, na realidade, o que se tem um direito inerncia sobre o ponto, no sentido de ressaltar, no o domnio do locatrio, mas a faculdade a ele conferida de permanecer no local. Em outras palavras, o titular de estabelecimento situado em prdio alugado detm o direito renovao do contrato, desde que presentes
421

Art. 1.142. Considera- se estabelecimento o complexo de bens organizado, para o exerccio de empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria.

165

os requisitos, todos presentes no art. 51 da Lei Federal No.: 8.245/91: (a)contrato de locao por tempo mnimo de 5 anos; (b) mesmo ramo do negcio por, pelo menos, 3 anos; (c) esteja registrado na Junta Comercial. Essa regra no absoluta, pois h hipteses (ex.: necessidade de venda do prdio pelo locador) atravs das quais se faculta ao proprietrio a retomada do imvel ao fim do contrato. O TTULO DO ESTABELECIMENTO, mais conhecido como nome fantasia, tambm integra o elemento dos bens incorpreos. No se confunde com o nome empresarial. Este identifica o sujeito de direito proprietrio, seja o empresrio ou a sociedade empresaria, enquanto o ttulo do estabelecimento o meio pelo qual a empresa torna- se conhecida do publico. Ex.: Casas Bahia. 1.2.1. Natureza Jurdica: A natureza jurdica do estabelecimento de universalidade de fato. A concluso extrada da definio desse instituto, presente no art. 90 do C.C.B./ 2.002: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Como no se qualifica como universalidade de direito (tal qual a herana e a massa falida), o estabelecimento no tem personalidade jurdica; por conseqncia no e capaz de direitos e obrigaes. Os bens que o compem pertencem ao seu titular, o empresrio. Porm, o estabelecimento pode ser alvo de transaes ou disputa jurdica, a exemplo de sua prpria alienao, sem que isso signifique ser sujeito de direitos e obrigaes. 1.2.2. Alienao: O art. 1.143 do C.C.B./2.002 assim preceitua: Pode o estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatveis com a sua natureza. Logo, possvel a mudana de titularidade do estabelecimento que recebe o nome de trespasse ou traspasse. O trespasse no e o mesmo que a cesso de quotas sociais de uma sociedade limitada, ou das aes de uma sociedade annima. No primeiro, o estabelecimento muda de titular, passando a integrar o patrimnio de outra pessoa. J na cesso de quotas ou aes, permanece na propriedade da mesma pessoa jurdica. Essa que ter novos scios. O art. 1.145 do C.C.B./ 2.002 condiciona a eficcia da alienao a alguns fatores: Art. 1,145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em 30 (trinta) dias a partir da notificao.
166

Ou seja, tem o transmitente que ficar com bens livres e desembaraados para pagamento de seus credores existentes poca. A desobedincia a esse requisito representa ato de falncia. Eficaz o trespasse, passa o adquirente a ser responsvel pelos dbitos anteriores ao ato, desde que contabilizados no livro do vendedor. Este, contudo, continua solidrio com aquele pelo prazo de 1 ano, contado da publicao da transferncia na imprensa oficial, para os vencidos, ou dos respectivos vencimentos para os vincendos (art. 1.146 do C.C.B./2.002). Outrossim, a menos que haja concordncia do adquirente, no pode o alienante fazer concorrncia nos cinco anos subsequentes transferncia (art. 1.147 do C.C.B./ 2.002). Ressalte- se que pode tambm o estabelecimento, com todos os seus recursos e elementos, ser objeto de arrendamento, espcie de locao que abrange os bens corpreos e incorpreos aplicados na empresa. 1.3. Distino: Em uma definio sinttica, o estabelecimento o instrumento da atividade do empresrio, compreende o aviamento (capacidade de a empresa aferir lucros a partir da organizao dos fatores de produo), e a clientela (conjunto de pessoas que se relacionam com a empresa). O Novo Cdigo Civil considera como atividade de empresa o exerccio de profisses organizadas destinadas produo ou circulao de mercadorias. Podemos distinguir ambos no sentido de que o estabelecimento existe em prol do principal objetivo da empresa, qual seja, a obteno o lucro (lucratividade). 2. Modificao das Sociedades: O conceito de sucesso de empresas alcana qualquer situao em que haja qualquer alterao no quadro societrio de uma empresa ou em sua forma societria. Sucesso significa mudana de propriedade da empresa. A sucesso ocorre quando h incorporao, transformao, fuso ou ciso. So formas previstas pelos arts. 1.113 a 1.122 do C.C.B./2.002 e 220 a 234 da lei 6.404/76. Exige- se a formalizao, atravs do registro na Junta Comercial. 2.1. Transformao: A transformao a operao pela qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo e liquidao, de um tipo para outro (art. 220, caput da Lei 6.404/76).
167

indispensvel o consenso unnime de todos os scios. Havendo discordncia de um deles, permite- se sua retirada, salvo se prevista a transformao no prprio contrato social (art. 1.114 do C.C.B./ 2.002). O direito dos credores (inclusive trabalhistas) ser preservado com as mesmas garantias anteriores transformao. Ainda, a transformao (quando uma sociedade passa de uma forma societria para outra, por exemplo de S/A para Ltda.), que em verdade representa uma simples alterao na estrutura jurdica da empresa, pode ser considerada mudana em sentido amplo. Ex.: a empresa M. Dias Branco Comrcio de Alimentos S/A (Sociedade annima), transformada em M. Dias Branco Comrcio de Alimentos Ltda (sociedade limitada). 2.2.Fuso: A fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e obrigaes (art. 228, caput da Lei 6.404/76). Da mesma forma, a empresa garantir os direitos dos credores. A operao provoca a extino das pessoas jurdicas fusionadas. Ex.: Brahma e Antarctica deram origem AMBEV. 2.3. Incorporao: A incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes (art. 227, caput da Lei 6.404/76). Pode ser operada entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, e sua efetivao ser causa de extino da sociedade incorporada. O direito dos credores ser garantido pela incorporadora, que suceder a(s) incorporada(s) em suas obrigaes. Exs.: a companhia area Cruzeiro foi absorvida pela VARIG. A Lacta foi adquirida pela Kraft. 2.4. Ciso: A ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo- se a companhia cindida, se houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo- se o seu capital se parcial a verso obrigaes (art. 229, caput da Lei 6.404/76). Pode ser de duas espcies: Sendo total a ciso, a empresa que recebeu o patrimnio obrigase pelos direitos dos credores. Se mais de uma empresa recepcionou os bens da cindida, haver solidariedade entre elas no pagamentos aos credores. Neste caso, pode haver a extino da empresa fornecedora do patrimnio pois houve reverso total daquele. Ex.: As Casas Pernambucanas sofreram uma alterao
168

em que foi dividida entre dois ramos da famlia proprietria, uma ficou com sede em Recife e outra ficou com sede no Rio de Janeiro. Caso seja parcial, o instrumento da ciso pode estabelecer quais as obrigaes que passam outra empresa. Ex.: a fim de que fosse aprovada pelo CADE a fuso da AMBEV, esta teve que se desfazer da SKOL. Em qualquer hiptese, o art. 1.122 do C.C.B./ 2.002 garante o direito de credores prejudicados promoverem a ao de anulao de atos, no prazo de noventa dias da publicao dos mesmos. Considera- se sucesso, por exemplo, a mudana de propriedade da empresa, operada por meio de incorporao (quando uma ou mais empresas so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes), de fuso( quando se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova), de ciso(quando o patrimnio de uma empresa total ou parcialmente transferido para outra, ou outras, preexistente ou criada a partir dessa transferncia), de alienao da empresa para outro empresrio, ou mesmo de venda de apenas um estabelecimento ou filial da empresa. 3. Livros empresariais: 3.1. Conceito: O empresrio e a sociedade empresria tm obrigaes de cumprir com formalidades previstas em lei, a fim de que possam usufruir dos benefcios que a legislao comercial oferece, entre os quais concordata, valor probante dos livros comerciais, requerimento de falncia de outro empresrio, etc. Uma delas a manuteno de um sistema de contabilidade baseado na correta escriturao de seus livros, conforme acentua o art. 1.179 do C.C.B./ 2.002. Esses podem ser utilizados livremente pelo empresrios, que tero a faculdade de adotar as espcies que considerem convenientes para seu negcio, desde que escriturem aqueles livros considerados obrigatrios para sua atividade. Trataremos apenas acerca dos livros obrigatrios pela lei comercial, no abrangendo os que assim o sejam pelas legislaes trabalhista, tributria ou previdenciria. 3.2. Classificao: Os livros empresariais classificam- sem em obrigatrios (comuns e especiais) e facultativos. Os obrigatrios comuns so aqueles exigidos de todos os empresrios, indistintamente; obrigatrios especiais so impostos a determinadas categorias de empresrios; j os livros facultativos, como o prprio nome sugere, so aqueles cujas ausncias no trazem qualquer sano ao seu titular. So os seguintes: 3.2.1. Obrigatrios Comuns:
169

Atualmente, por fora do art. 1.180 do C.C.B./ 2.002, o nico livro empresarial que se encaixa nessa categoria o Dirio: Art. 1.180. Alm dos demais livros exigidos por lei, indispensvel o Dirio, que pode ser substitudo por fichas no caso de escriturao mecanizada ou eletrnica. Pargrafo nico. A adoo de fichas no dispensa o uso de livro apropriado para o lanamento do balano patrimonial e do de resultado econmico. Ao Livro Dirio devem ser somados outros livros, tidos como obrigatrios para os variados tipos de sociedades ou ramos especficos de atividade, ou seja, a lei, em determinados casos, a exemplo das sociedades annimas (Lei 6.404/76, art. 100), exige que a sociedade mantenha livros especficos para o registro de seus atos e de fatos contbeis. Todavia, obrigatoriamente, todo empresrio e sociedade empresria devero manter e escriturar o livro dirio. No livro dirio sero lanados, dia a dia, diretamente ou por reproduo, os atos ou operaes da atividade mercantil, ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situao patrimonial do comerciante(Decreto - lei No.: 486/69, art. 5o-). 3.2.2. Obrigatrios Especiais: O rol dos livros includos nessa categoria extenso e variado. A ttulo de exemplificao podemos enumerar: Registro de Duplicatas: exigido dos empresrios que emitem duplicatas; Entrada e sada de mercadorias: para proprietrios de armazns gerais; Dirio de Entrada, Dirio de Sada, Dirio de Leilo, Contas Correntes, Livro- Talo e Protocolo: para os leiloeiros; Cadernos manuais e Protocolo: para os corretores de mercadorias; Registro de Aes Nominativas, Transferncia de Aes Nominativas, Presena dos Acionistas, Atas de Assemblias Gerais, etc.: para as sociedades annimas (art.100 da Lei 6.404/76). 3.2.3. Facultativos: Alm dos prescritos em lei, os empresrios tm liberdade de criar outros livros, de acordo com suas necessidades. Alguns deles so enumerados a seguir: Razo.
170

Caixa. Contas Correntes. Borrador ou Costaneira. Estoque. 3.3. Formalidades: Os livros empresariais, sejam eles obrigatrios ou facultativos, para produzirem efeitos jurdicos que lhes reserva a lei, necessitam obedecer a certos requisitos, normalmente conhecidos pela doutrina como formalidades intrnsecas e extrnsecas. As primeiras acham- se estipuladas no art. 1.183 do C.C.B./ 2.002 e tm a ver com a maneira de preenchimento dos livros, requerendo que seja feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contbil, por ordem cronolgica de dia, ms e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borres, rasuras, emendas ou transportes para as margens. De outra forma, as formalidades extrnsecas referem- se a providencias a serem tomadas em momento que antecede o incio da escriturao, a fim de garantir a segurana jurdica dos livros. Sobre elas, o art. 1,81 determinou a necessidade de autenticao, antes do incio de uso, no Registro Pblico de Empresas Mercantis (s poder faz-lo quem j tiver registro no mesmo rgo). Ainda sobre as formalidades extrnsecas assim nos dita o art. 1.182 do C.C.B./ 2.002: Sem prejuzo do disposto no art. 1.174, a escriturao ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Ou seja, por este artigo, apenas os profissionais inscritos no Conselho Regional de Contabilidade, podem ser responsveis pela escriturao da empresa. O art. 1.174 do novo Cdigo Civil, ao tratar dos poderes conferidos aos gerentes de empresas, exige o arquivamento e averbao do instrumento de mandato na Junta Comercial. Assim, de acordo com esse artigo, o ato de designao do contabilista responsvel pela escriturao mercantil da empresa dever ser levado para arquivamento no Registro Pblico de Empresas Mercantis. Descumprida qualquer das formalidades enunciadas, relativamente aos livros obrigatrios, vejamos quais as conseqncias para o empresrio ou para a sociedade empresria: Em caso de falncia, esta ser necessariamente fraudulenta (art. 186, inciso VI da L.F.); No poder impetrar concordata (art. 140, I da L.F.); No far prova a favor de seu autor (art. 379 do C.P.C.); No poder, a partir da anlise de seus livros, verificar judicialmente obrigaes de seus devedores (ao de

171

verificao de contas), para fins de petio de falncia daqueles (art. 1o-, pargrafo 1o-, inciso II da L.F.). 3.4. Fora probante: Uma vez satisfeitas as formalidades intrnsecas e extrnsecas, e estando em perfeita harmonia uns com os outros e, mais, nos casos em que no se exigir comprovao por documento pblico ou particular (a exemplo do penhor mercantil, que requer prova por escrito, assinada por quem recebe a garantia), os livros empresariais faro prova: 1. contra seus proprietrios; 2. contra empresrios contra os quais os proprietrios dos livros tenham feito alguma transao mercantil, desde que presente outro documento sobre a mesma operao; 3. contra no- empresrios, independente de terem efetuado qualquer negcio com o titular dos livros, nos casos em que exista um documento que, por si, s no possa valer como prova; 4. a favor de quem os escriturou. Observe- se que, em qualquer hiptese no se trata de prova plena posto permitir sua desconsiderao com outro meio admitido em Direito. A materializao desse poder probatrio dos livros nasce em razo de uma percia contbil ou, mesmo, por fora de exibio determinada pelo juiz. 3.5. Exibio dos livros empresariais: O Princpio do Sigilo, insculpido no art. 1.190 do CCB/2.002, garante aos livros proteo contra a divulgao de informaes que digam respeito a seus proprietrios, com as excees do art. 1.1.93, in verbis: Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto poder fazer ou ordenar diligncia para verificar se o empresrio ou a sociedade empresria observam, ou no, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. (...) Art. 1.193. As restries estabelecidas neste Captulo ao exame da escriturao, em parte ou por inteiro, no se aplicam s autoridades fazendrias, no exerccio da fiscalizao do pagamento de impostos, nos termos estritos das leis especiais. No que concerne fiscalizao prevista no art. 1.193 do C.C.B./ 2.002, assim dispe expressamente a Smula No.: 439 do S.T.F.: Esto sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigao.
172

Contudo, h situaes, previstas no art. 1.191 do C.C.B./ 2.002, em que poder haver a exibio total ou parcial dos livros em juzo. Pela primeira, os livros so disponibilizados aos interessados, sem que haja limite para a verificao de seus termos. Na parcial, apenas os pontos que interessem ao bom andamento do feito so extrados para o conhecimento das partes. O art. 1.191 do C.C.B/2.002 assim expressa: Art. 1.191. O juiz s poder autorizar a exibio integral dos livros e papis de escriturao quando necessria para resolver questes relativas a sucesso, comunho ou sociedade, administrao ou gesto conta de outrem, ou em caso de falncia. Pargrafo 1o-. O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ao pode, a requerimento ou de ofcio, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presena do empresrio ou da sociedade empresria a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar questo. Pargrafo 2o-. Achando- se os livros em outra jurisdio, nela se far o exame, perante o respectivo juiz. A Smula No.: 260 do S.T.F. assim dispe expressamente : O exame de livros comerciais, em ao judicial, fica limitado s transaes entre os comerciantes. Ressalte- se que a exibio parcial pode ser decretada de ofcio ou a requerimento da parte, em qualquer ao judicial, sempre que importe ao litgio. No entanto, extrai- se apenas a parte que interessar questo, devendo o exame ser feito na presena do empresrio ou de representante seu. Nos termos do art. 1.192 do CCB/2.002, a recusa na exibio implica a apreenso judicial dos livros e, no caso em que for determinada a exibio parcial, tornam- se como verdadeiros os fatos argidos, desde que no se apresente prova documental em sentido contrrio. 4- Sociedade Limitada (2a- parte): 4.1. O Scio Quotista: 4.1.1. Conceito: o proprietrio de parcela do capital da sociedade. Pode ser pessoa fsica ou jurdica. 4.1.2.Deveres dos scios: Quando duas ou mais pessoas resolverem contratar a formao de uma sociedade limitada, devero ter em mente a quantia inicial necessria ao incio das operaes da empresa. Esse valor, fixado no contrato social, ser alienado aos scios e ter o nome de capital social subscrito.

173

Os subscritores do capital social so, portanto, devedores da sociedade, pelo menos enquanto no promoverem a entrega efetiva dos recursos correspondentes parcela do capital adquirida, que no poder ser feita na forma de prestao de servios, conforme dispe o art. 1.055, pargrafo 2o- do C.C.B./ 2.002. Art. 1.055. O capital social divide- se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversa a cada scio. Pargrafo 1o-. Pela exata estimao de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de 5 (cinco) anos da data do registro da sociedade. Pargrafo 2o-. vedada contribuio que consista em prestao de servios. claro que, se a venda for contra recebimento vista de numerrio, ou mesmo bens ou crditos, o adquirente cumpriu a sua obrigao perante a sociedade (em se tratando de bens ou direitos, a desonerao s ocorre se no houver vcio na coisa, ou aps a satisfao do crdito) e no mais pode ser considerado devedor perante ela. Remisso ser o scio que faltar com sua prestao. Para que assim seja considerado, necessrio haver prvia notificao (notificao premonitria), quando ele ter um prazo de trinta dias, findo o qual, sem que ele tenha adimplido sua prestao, responder perante a pessoa jurdica pelos danos emergentes da mora. Essa conseqncia pode traduzir- se em uma das seguintes hipteses: (a) cobrana da dvida acrescida dos encargos de mora; (b) excluso da sociedade; (c) reduo de sua participao, caso detenha parcela j integralizada. Quanto possibilidade de o scio remisso ser tolhido em seu direito de voto, o Cdigo Civil silencia, situao em que a maioria da doutrina entende que no pode haver obstculo ao voto do scio remisso, porm se a limitada tiver regncia supletiva das annimas, o scio remisso poder ter suspenso seu direito ao voto, conforme o art. 120 da Lei 6.404/76. Esse pode ser considerado como o principal compromisso que os subscritores do capital social assumem frente sociedade. Mas no o nico. Devem, sobretudo, lealdade pessoa jurdica no sentido de no cometerem atos que prejudiquem o fim por ela perseguido, alm de buscarem agir com zelo e profissionalismo em relao s atividades desenvolvidas e, mais, participarem das perdas dos resultados sociais arcando com nus proporcional sua atividade societria. 4.1.3.Responsabilidade dos scios:
174

Em outras palavras, o art. 1.052 do C.C.B./2.002, nos mostra que, estando o capital completamente realizado, no haver responsabilidade dos scios pelas dvidas sociais. Ao contrrio, se parcela do capital social ainda no foi realizada, qualquer scio pode ser compelido a faz-lo, mesmo aquele que j tenha cumprido a sua parte. Imaginemos ento que Jos , Joo e Manoel tenham contratado a formao de empresa limitada, cujo capital social foi fixado em R$1.000,00, distribudo em mil quotas de R$1,00 cada.Se Joo adquiriu quinhentas quotas, Jos trezentas e Manoel as duzentas restantes, esses atos correspondem subscrio do capital social feita por cada um dos quotistas, e geram obrigao para eles perante a empresa. No momento em que aportarem recursos correspondentes parcela do capital comprada (em dinheiro, bens ou crditos), estaro quitando suas dvidas diante da organizao. Contudo, s se livram de responder pelas obrigaes sociais contradas, quando todo o capital social subscrito ingressar na sociedade, ainda que sua parte j tenha sido satisfeita. No entanto, a regra da limitao da responsabilidade comporta excees. Significa dizer que, embora 100% do capital subscrito tenham sido integralizados, os scios podem ser compelidos a responder por obrigaes originrias da pessoa jurdica. Isso acontece nos seguintes casos: Crditos a favor da Previdncia Social: art. 13 da Lei Federal No.: 8.620/93 a responsabilidade solidria dos scios da limitada pelos dbitos junto Previdncia Social. Pelo dispositivo, o INSS pode cobrar a dvida diretamente do scio, gerente ou no, sem se ater ao esgotamento do patrimnio da sociedade. Em se tratando de administrador no- scio, h que se respeitar a subsidiariedade em relao pessoa jurdica; Obrigaes de Natureza Tributria: conforme dispe o art. 135, inciso III do Cdigo Tributrio Nacional, assume responsabilidade pessoal o scio- gerente que descumprir a lei ou o contrato social, no quitando dvidas fiscais junto Fazenda Pblica, no caso, deve se tratar da mora injustificada, ou seja, quando a empresa dispunha de recursos e o administrador tratou optou por gast- los em outras finalidades; Casos de despersonalizao da pessoa jurdica: conforme j estudamos, possvel os scios responderem por atos fraudulentos cometidos sob o manto da pessoa jurdica. a Teoria da Despersonalizao, atravs da qual se permite autoridade judiciria, por solicitao da parte ou do Ministrio Pblico, afastar a autonomia patrimonial da empresa; a fim de atingir diretamente os bens dos scios que cometeram tais atos; Deliberaes infringentes do Contrato Social: nos termos do art. 1.080 do C.C.B./ 2.002: As deliberaes infringentes do contrato ou da lei
175

tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram. Os demais scios, que votaram contra ou abstiveram- se , no so afetados. A doutrina alerta que o efeito desse dispositivo restringe- se operao especfica, que colidiu com o contrato. Atos praticados pelos administradores: os arts. 1.012, 1.015 e 1.016, aplicados subsidiariamente s limitadas, prevem a responsabilidade pessoal e solidria do administrador, em conjunto com a sociedade, pelos atos que cometer antes de averbar o instrumento em separado de sua nomeao (sendo sociedade empresria, o rgo a Junta Comercial), teoria ultra vires societatise responsabilidade solidria dos administradores, perante a sociedade ou terceiros prejudicados, por atos praticados com culpa no desempenho de suas funes. Obrigaes trabalhistas: a Justia do Trabalho vem desconsiderando a limitao da responsabilidade para cobrar dvidas trabalhistas diretamente no patrimnio dos scios, com base no fenmeno da despersonalizao do empregador. Ressalte- se que, diferentemente das outras hipteses, no h qualquer respaldo legal nessa atitude, que se situa margem do direito positivo vigente. 4.1.4. Direitos dos scios: Os direitos dos scios no se resumem apenas participao no resultado social (lucros): eles tambm tm a faculdade de decidir os destinos da empresa, deliberando, seja na Assemblia (obrigatria para as limitadas com nmero de scios superior a dez) ou na Reunio de Scios (facultativa para as limitadas com at dez scios), sobre as questes de interesse social. Nessas decises, respeitar-se- a participao no capital social de cada um, ou seja, se um scio detentor de 51% do capital social, sua vontade normalmente ir prevalecer, pois sua parcela no capital social suplanta a soma dos demais. Tem ainda o scio o direito de afastar- se da sociedade, no mais compondo o quadro social. Para tanto, ele ter duas opes. Uma vender suas quotas a outro scio ou a terceiro interessado (neste caso, omisso o contrato, no pode haver oposio de mais de do capital social). A outra possibilidade o chamado direito de recesso e consiste na retirada do scio, mediante o reembolso, pela pessoa jurdica, do capital investido na empresa. Para isso, exige- se justo motivo quando a sociedade for contratada por prazo determinado, situao em que s ser permitida a retirada ao scio dissidente de deliberao que aprove a modificao do contrato social, a fuso ou a incorporao. Sendo o contrato por prazo indeterminado, no ser necessria uma das hipteses para o exerccio do direito de recesso, bastando a manifestao de vontade do scio.
176

Prevem os arts. 1.030 e 1.085 do C.C.B./2.002 a possibilidade de excluso de scios minoritrios, por falta grave, por incapacidade superveniente e, at, se forem declarados falidos (neste caso a falncia do scio ser empresrio individual ou scio de outra empresa). Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Pargrafo nico. Ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do pargrafo nico do art. 1.026. Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos scios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais scios esto pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegvel gravidade, poder exclu-los da sociedade, mediante alterao no contrato social, desde que prevista neste a excluso por justa causa. Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o exerccio do direito de defesa. Podemos afirmar que o C.C.B/2.002 dificultou a excluso de scio minoritrio, pois trouxe novas exigncias para o ato. Basta ver a necessria previso contratual para a excluso extrajudicial. por isso que se diz que o Novo Cdigo Civil procurou proteger o scio minoritrio dos scios majoritrios. Contudo, deve o minoritrio, antes mesmo de entrar para a sociedade, observar o contrato social, a fim de barganhar suas clusulas. Isso porqu, aps seu ingresso, ficar merc da vontade da maioria. 4.2. rgos da Sociedade Limitada: Geralmente, a sociedade limitada tem estrutura bastante simplificada quando comprada com a sociedade annima. Isto porque as sociedades annimas so mais apropriadas para grandes empreendimentos, que exigem um controle e uma organizao muito mais complexos. No antigo Decreto No.: 3.708/1.919, que regulava as sociedades limitadas no havia referncia aos rgos da sociedade, o C.C.B./2.002 trouxe a forma societria como esse tipo deve organizar- se. Assim temos:

177

Assemblia de Quotistas: rgo competente para decidir a estratgia geral para os negcios. Forma- se com a participao dos quotistas e obrigatria nas limitadas com nmero de scios superior a 10 (dez) 422, se inferior, as decises podem ser tomadas em reunio de scios. Possui atribuies elencadas no art. 1.071 do C.C.B./2.002: Art. 1.071. Dependem da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato: Ia aprovao das contas da administrao; IIa designao dos administradores quando feita em ato separado; III- a destituio dos administradores; IV- o modo de sua remunerao quando no estabelecido no contrato; Va modificao do contrato social; VI- a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao; VII- a nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII- o pedido de concordata. A assemblia geral realiza-se pelo menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao trmino do exerccio social, nos termos do art. 1.078, caput do C.C.B./2.002. Para que suas decises tenham validade necessrio respeitar o nmero mnimo de scios, tanto na instalao como nas deliberaes. Desta forma, para instalao, o qurum mnimo previsto no caput do art. 1.074 do C.C.B./2.002 de scios representativos de do capital social, sendo qualquer nmero em Segunda convocao. J as deliberaes devem obedecer aos seguintes nmeros previstos no art. 1.076 do C.C.B./ 2.002:

422

Nos termos do pargrafo 1o- do art. 1.072 do C.C.B./2.002: Pargrafo 1 o- A deliberao em assemblia ser obrigatria se o nmero de scios for superior a 10 (dez).

178

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no pargrafo 1odo art. 1.063, as deliberaes dos scios sero tomadas: Ipelos votos correspondentes, no mnimo, a (trs quartos) do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; IIpelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; III- pela maioria dos votos dos presentes nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este no exigir maioria mais elevada. Ressalte- se que ainda so previstos os quruns de unanimidade do capital social (para designao de administrador no- scio, com o capital no totalmente integralizado, nos termos do art. 1.061 do C.C.B./ 2.002, assim como para dissoluo da sociedade por prazo determinado, antes de atingido aquele) e dois teros do capital social(para designao de administrador noscio, com o capital j integralizado completamente- art. 1.061 C.C.B. e para a destituio do scio- administrador, quando nomeado pelo contrato social). As hipteses dos incisos II e III do art. 1.076, supra transcrito, referem- se, respectivamente, maioria absoluta e maioria simples. Conselho de Administrao: rgo de existncia facultativa, raramente encontrado numa limitada. Para tanto, necessrio a sociedade constituir-se sob a regncia de uma sociedade annima. Nesta hiptese, os membros do conselho devero submeter- se aos mesmos requisitos exigidos para os da sociedade por aes. Diretoria: Tambm chamada de gerncia, composta por scios (se eleitos no contrato social, precisa da aprovao de do capital social; se em ato apartado, necessria aprovao de mais da metade do capital social) ou no- scios que administram a sociedade (neste caso, exigese aprovao unnime dos demais, se o capital no estiver todo integralizado, e de 2/3, estando o capital j integralizado). Os gerentes representam a empresa e a obriga pelos seus atos regulares de gesto. Todos devem ser residentes no pas. Conselho Fiscal: Nos termos do art. 1.066 do C.C.B./2.002, o Conselho Fiscal rgo de fiscalizao dos negcios da empresa, cuja existncia facultativa. Compe- se de, pelo menos, trs membros, com suplentes em igual nmero, eleitos pela assemblia ou em reunio de quotistas, e escolhidos entre scios ou no, desde que tenham

179

residncia no pas e no ocupem assento em outro rgo da sociedade, ou de outra por ela controlada, nem sejam seus empregados ou administradores. Suas atribuies e poderes no podem ser delegados a outros rgos. Suas funes esto enumeradas no art. 1.069 do C.C.B/2.002: Art. 1.069. Alm de outras atribuies determinadas na lei ou no contrato social, aos membros do conselho fiscal incumbem, individual ou conjuntamente, os deveres seguintes: I- examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar- lhes as informaes solicitadas; II- lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no inciso I deste artigo; III- exarar no mesmo livro e apresentar assemblia anual dos scios parecer sobre os negcios e as obrigaes sociais do exerccio em que servirem, tomando por base o balano patrimonial e o de resultado econmico; IV- denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providncias teis sociedade; V- convocar a assemblia dos scios se a diretoria retardar por mais de 30 (trinta) dias a sua convocao anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes; VI- praticar, durante o perodo de liquidao da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendo em vista as disposies especiais reguladoras da liquidao.

180

4a- Parte Falncias e Concordatas: Falncias: 1. Disposies Preliminares: Define- se falncia como um processo de execuo concursal do devedor insolvente, atravs do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazer seus credores. Imaginemos determinado empresrio, aqui entendido como um empresrio individual ou mesmo uma sociedade empresria, que se encontre em situao de iminente dificuldade financeira, j comeando, inclusive a faltar com compromissos monetrios assumidos. Continuando nesta condio, logo seus credores iro perceber que correm srios riscos de no conseguirem a satisfao de seus direitos. Neste quadro, aqueles que forem detentores de crditos j vencidos, ou at com prazos curtos de recebimento, iro obviamente escapar de um calote, uma vez que os demais no podero reclamar suas obrigaes antes dos vencimentos. Para evitar tamanha injustia, consubstanciada justamente no desfavorecimento de parte dos credores do devedor, o Direito tutelou o interesse de todos, prescrevendo a igualdade de oportunidades dos que tiverem legtimo interesse na percepo de valores devidos por um empresrio insolvente. Por isso, diz- se que a execuo dos crditos concursal ou coletiva, no havendo espao para aes individuais. A expresso par conditio creditorum exprime a condio de equivalncia em que se encontram os credores admitidos em um processo de falncia, relacionada real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados de acordo com a qualidade de seus crditos, tero tratamento paritrio. Existem credores por dvidas de natureza tributria. H tambm alguns que possuem crditos lastreados em uma garantia real (hipoteca, penhor) ou, ainda, aqueles que nenhuma garantia tm (credores quirografrios). Todos devero ser agrupados na conformidade da qualidade de seus direitos, no se permitindo, por exemplo, a um crdito quirografrio ser classificado de forma equivalente a um tributrio. Evidente que, se o falido dispuser de um ativo capaz de satisfazer todo o seu passivo, o efeito prtico dessa medida ser apenas o momento do pagamento, j que a totalidade dosa seus dbitos ser executada. No que pese a imposio advinda de autoridade judiciria, a falncia considerada um favor legal concedido apenas aos empresrios. A propriedade da assertiva pode ser constatada a partir da leitura do art. 135, inciso II do Decreto- lei 7.661, de 21 de Junho de 1.945 (mais conhecido
181

como Lei de Falncias), que prev, por exemplo, a extino das obrigaes do falido com o rateio superior a 40 % de seu passivo, desde que esgotado todo o ativo. Equivale a afirmar que o falido que consiga honrar parcela da dvida em percentual maior que 40% de seu passivo, pode considerar- se desobrigado de saldar a diferena restante, mesmo que venha a constituir novo patrimnio posteriormente. Como se v nenhum outro devedor civil goza de tamanho privilgio. Nelson Godoy423 ensina: Falncia, , pois, o processo judicial pelo qual o comerciante obrigado a liquidar o seu patrimnio em benefcio dos credores.(grifo nosso). De pronto, percebe- se que a falncia instituto privativo do empresrio, dele no podendo fazer uso aquele que no se enquadrar nessa categoria, como, por exemplo, as cooperativas. Amador Paes de Almeida424 assim nos esclarece: Adotando o sistema restritivo, o Brasil limitou a falncia ao devedor comerciante, reservando ao devedor civil o instituto da insolvncia civil. Pelo sistema ampliativo, a falncia abrange o empresrio e o devedor civil. Regula- se o presente instituto pelo Decreto- lei No.: 7.661, de 21 de Junho de 1.945, mais conhecido por Lei de Falncias (tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei No.: 4.376/93, tendente a introduzir mudanas substanciais na atual legislao falimentar). 2. Caracterizao da Falncia: Para materializar- se o estado falimentar, trs pressupostos devem estar presentes, quais sejam: 2.1. Devedor empresrio: A falncia atinge de forma restrita os empresrios individuais ou sociedades empresrias. Contudo, algumas organizaes, mesmo sendo reputadas empresariais, so excludas do regime jurdico falimentar, parcial ou totalmente. Os parcialmente excludos podem vir a falir, mas apenas em situaes especiais. So elas: 1. as sociedades de capitalizao; 2. instituies financeiras; 3. seguradoras; 4. sociedades arrendadoras; 5. administradoras de consrcio.
423

BASSIL DOWER, Nelson Godoy. Direito Comercial Simplificado. 2a- edio. So Paulo: Nelpa, 2.000,pg. 122. 424 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falncia e Concordata. 18a- edio. So Paulo: Saraiva, 2.000. pg. 18.

182

J aquelas totalmente margem do procedimento falimentar em nenhuma hiptese podem submeter- se ao favor legal. A nica nesta condio a operadora de planos privados de sade. Conforme acentuado por Amador Paes de Almeida, no direito brasileiro s o devedor empresrio est sujeito falncia, ao contrrio do direito anglo- saxo, que a estende ao devedor civil , haja vista este ltimo ter adotado o sistema ampliativo. 2.2. Insolvncia do devedor: A configurao do estado de insolvncia no deve ser assimilada no sentido estrito patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com as hipteses fticas enumeradas pelos arts. 1o- e 2o- do Decreto No.: 3.445/1.945: Art. 1o-. Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razo de direito, no paga no vencimento obrigao lquida, constante de ttulo que legitime a ao executiva. Pargrafo 1o-. Torna- se lquida, legitimando a falncia, a obrigao provada por conta extrada dos livros comerciais e verificada judicialmente, nas seguintes condies: I- a verificao ser requerida pelo credor ao juiz competente para decretar a falncia do devedor (art. 7o-) e far-se- nos livros de um ou de outro, por dois peritos nomeados pelo juiz, expedindo- se precatria quando os livros forem de credor domiciliado em comarca diversa; II- se o credor requer a verificao da conta nos prprios livros, estes devero achar- se revestidos das formalidades legais intrnsecas e extrnsecas e a conta comprovada (...); se nos livros do devedor, ser este citado para, em dia e hora marcados, exibi- los em juzo(...); III- a recusa de exibio ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruio ou perda em caso de fora maior; IV- os peritos apresentaro o laudo dentro de 3 (trs) dias e, julgado por sentena o exame, os respectivos autos sero entregues ao requerente, independentemente de traslado, no cabendo dessa sentena recurso algum; V- as contas assim verificadas consideram- se vencidas desde a data da sentena que julgou o exame. Pargrafo 2o-. Ainda que lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que no se possam na mesma reclamar. Pargrafo 3o-. Para os efeitos desta Lei, considera- se obrigao lquida, legitimando o pedido de falncia, a constante dos ttulos executivos extrajudiciais mencionados no art. 15 da Lei 5.474, de 18 de julho de 1.968.

183

Art. 2o-. Caracteriza- se, tambm, a falncia, se o comerciante: I- executado, no paga,, no deposita a importncia, ou no nomeia bens penhora, dentro do prazo legal; II- procede liquidao precipitada, ou lana mo de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; III- convoca credores e lhes prope dilao, remisso de crditos ou cesso de bens; IV- realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado, ou alienao de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no; V- transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; VI- d garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraados equivalentes s suas dvidas, ou tenta essa prtica, revelada a inteno por atos inequvocos; VII- ausenta- se sem deixar representante para administrar o negcio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta- se ou tenta ocultar- se , deixando furtivamente o seu domiclio. Pargrafo nico. Consideram- se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes. Como se pde verificar, o art. 1o- da L.F. enfoca a impontualidade injustificada (o art. 4o- da L.F. traz relevantes razes de direito que justificariam o no- pagamento, tais como a prescrio ou a falsidade do documento), comprovada atravs de protesto do ttulo. Serve materializao da hiptese a inadimplncia por obrigao lquida, aqui entendidas as representadas por ttulo executivo, quer seja este judicial (sentena condenatria proferida no processo civil, sentena penal condenatria transitada em julgado e outras hipteses do art. 584 do Cdigo de Processo Civil- C.P.C.), quer seja extrajudicial (so os ttulos de crdito em geral, a certido da dvida ativa e outras hipteses do art. 585 do C.P.C.), ou, ainda, por ao de verificao de contas (medida prpria do direito falimentar, tendente a inspecionar regularidade na escriturao do devedor). O art. 23 da L.F., em seu pargrafo nico, enumera obrigaes imprestveis argio de falncia; que so as obrigaes a ttulo gratuito, prestaes alimentcias, as decorrentes de multas administrativas e as que os
184

credores fizerem para tomar parte na falncia, salvo custas judiciais em litgio com a massa. A tais hipteses a Smula No.: 192 do S.T.F. acrescenta mais uma: No se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com e feito de pena administrativa. O art. 2o- da L.F. enumera os chamados atos de falncia. Amador Paes de Almeida ainda nos acrescenta que para se requerer a falncia do devedor empresrio, imprescindvel o protesto do ttulo da obrigao, ainda que normalmente no sujeito a protesto, de acordo com o que preceitua o art. 10 da L.F.. No caso em comento estamos nos referindo ao protesto extrajudicial, qual seja, aquele realizado em Cartrios de Protesto de Ttulos, se constituindo em meio legal que objetiva comprovar a falta ou recusa do aceite ou falta de pagamento de uma obrigao constante de um ttulo de crdito. 2.3. Sentena Declaratria de falncia: Completa os pressupostos a prpria sentena de falncia. Por tratar- se de procedimento judicial, a sua existncia depende de provocao ao Poder Judicirio, que ir manifestar- se atravs de sentena. Esta pode ser denegatria ao pedido ou declaratria. Nesta segunda hiptese, introduz- se o devedor em um regime jurdico especfico, regulado pela Lei de Falncias. 3- Sujeitos passivos da falncia: A falncia um privilgio conferido to- somente a devedores empresrios, sociedades empresrias ou apenas empresrios individuais. No importa se so registrados na Junta Comercial ou no, todos podero usufruir dela. Irrelevante a nacionalidade, j que o art. 75, pargrafo 2o- do C.C.B./ 2.002 declara que, relativamente s obrigaes contradas pelas filiais, haver- se- por domiclio o lugar de estabelecimento situado no Brasil. Neste mesmo sentido o art. 7o- da L.F.. O art. 3o- da L.F. prescreve a possibilidade de ser declarada a falncia do esplio do devedor comerciante ( o art. 4o-, pargrafo 2o-, da L.F. limita em um ano aps a morte do devedor o prazo para sentena de falncia do esplio), do menor acima de dezoito anos, quando exercer o comrcio com economia prpria (esse dispositivo perde o sentido com o C.C.B./ 2.002), e dos proibidos que exercerem o comrcio (o Novo Cdigo Civil, em seus artigos 972 e 973, trata- os como impedidos). As sociedades em comum (antigas sociedades irregulares ou de fato) tambm esto sujeitas quebra, no podendo, quando demandadas, opor

185

a irregularidade de sua constituio, pois o art. 12, pargrafo 2 o- do Cdigo de Processo Civil425 lhes confere legitimidade ativa e passiva. Os corretores e leiloeiros, em decorrncia das funes que exercem- auxiliares do empresrio- sofrem uma srie de restries, em razo das quais no podem comerciar. Na hiptese de transgredirem essa regra, estaro sujeitos falncia que ser, por presuno legal, fraudulenta (art. 188, inciso IX, da Lei de Falncias). 4- Massa falida: Quando falamos em massa falida, normalmente temos a idia de que seja o conjunto de todos os bens e direitos do falido. A definio no parece errada, mas incompleta. Na verdade, a massa deve ser entendida tanto como o complexo formado pelos bens e direitos arrecadados do falido (massa falida objetiva), assim como pela comunho de interesses dos credores (massa falida subjetiva). No possui personalidade jurdica, mas tem capacidade processual, nos termos dos arts. 12, inciso III do C.P.C.426 e 63, inciso XVI da Lei de Falncias427. Da ser considerada uma universalidade de direito. Em outras palavras, a massa pode ingressar em juzo na defesa de seus direitos, assim como se permite ser demandada judicialmente. Contudo, no considerada uma pessoa jurdica, mas um conjunto de coisas destinadas a um fim por vontade legal, ao mesmo tempo em que representa o interesse dos credores do falido. 5- Sujeitos ativos da falncia: Podem requerer a falncia do devedor, nos termos dos arts. 8 o- e 9o- da L.F.: Art. 8o- O comerciante que, sem relevante razo de direito, no pagar no vencimento obrigao lquida, deve, dentro de 30(trinta) dias, requerer ao juiz a declarao da falncia, expondo as causas desta e o estado dos seus negcios e juntando ao requerimento: I- o balano do ativo e passivo com a indicao e avaliao aproximada de todos os bens, excludas as dvidas ativas prescritas;

425

Art. 12. Sero representadas em juzo, ativa e passivamente: (...) Pargrafo 2 o-. As sociedades sem personalidade jurdica, quando demandadas, no podero opor a irregularidade de sua constituio. 426 Art. 12. Sero representadas em juzo, ativa e passivamente: (...) III - a massa falida, pelo sndico;... 427 Art. 63. Cumpre ao sndico, alm de outros deveres que a presente Lei lhe impe: (...) XVI- representar a massa em juzo, como autora, mesmo em processos penais, como r ou como assistente, contratando, se necessrio, advogado cujos honorrios sero previamente ajustados e submetidos aprovao do juiz;...

186

5- Sujeitos ativos da falncia (Cont.): II- a relao nominal dos credores comerciais e civis, com a indicao do domiclio de cada um, importncia e natureza dos respectivos crditos; III- o contrato social, ou, no havendo, a indicao de todos os scios, suas qualidades e domiclios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade annima. Pargrafo 1o-. Tratando- se de sociedade em nome coletivo, de capital e indstria, em comandita simples, ou por cotas de responsabilidade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os scios, pelos que gerem a sociedade ou tm o direito de usar a firma, ou pelo liquidante. Os scios que no assinem o requerimento podem opor- se declarao de falncia e usar dos recursos admitidos nesta Lei. Pargrafo 2o-. Tratando- se de sociedade por aes, o requerimento deve ser assinado pelos seus representantes legais. Pargrafo 3o-. O devedor apresentar, com o requerimento, os seus livros obrigatrios, os quais permanecero em cartrio para serem entregues ao sndico, logo aps o compromisso deste. Pargrafo 4o-. No seu despacho, o juiz mencionar a hora em que recebeu o requerimento e, no mesmo ato, assinar os termos de encerramento dos livros obrigatrios, lavrados pelo escrivo. Art. 9o-. A falncia pode tambm ser requerida: Ipelo cnjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante, nos casos dos arts. 1o- e 2o-, I; IIpelo scio, ainda que comanditrio, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por aes, apresentando as aes; IIIpelo credor, exibindo ttulo do seu crdito, ainda que no vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condies: (a) o credor comerciante, com domiclio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no Registro de Comrcio; (b) o credor com garantia real, se renunciar ou, querendo mant- la, se provar que os bens no chegam para a soluo do seu crdito; esta prova ser feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatrio anterior ao pedido de falncia se este se fundar no art. 1o- ou no prazo do art. 12, se o pedido tiver por fundamento o art. 2o-; (c) o credor que no tiver domiclio no Brasil, se prestar cauo s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 20.

187

De maneira esquemtica, podemos resumir da seguinte maneira que podem requerer a falncia do devedor: 1. o prprio devedor- a hiptese de autofalncia, prevista o no art. 8 - da L.F.; 2. o cnjuge sobrevivente e os herdeiros do devedor, assim como o inventariante do esplio (desde que no-dativo), de acordo com o art. 9o-, inciso I; 3. o scio ou acionista da sociedade devedora (art. 9o-, inciso II da L.F.); 4. o credor, empresrio ou no. Sendo empresrio, deve apresentar a certido de inscrio na Junta Comercial (art. 9o-, inciso III). Quanto ao credor, ressaltem- se duas situaes peculiares: Crdito Fiscal: A dvida ativa da Fazenda Pblica goza da presuno de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do Cdigo Tributrio Nacional, tendo o efeito de prova pr- constituda, ensejando, outrossim, o pedido de falncia. A certido de dvida ativa ttulo executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso VI do Cdigo de Processo Civil. A Fazenda Pblica, como se sabe, goza de privilgio, colocandose a sua frente to- somente, o crdito trabalhista. Conquanto privilegiada, no est sujeita s restries do art. 9o-, III, b da L.F.- renncia do credor com garantia real ao seu privilgio, para a propositura da ao de falncia. Ressalte- se, porm, a total inconvenincia de a Fazenda Pblica requerer a falncia de seu contribuinte- empresrio. No bastasse o fato de as empresas, sobretudo as de pequeno porte, estarem sobrecarregadas de tributao, no se pode esquecer a sua natureza institucional, cumprindo ao Poder Pblico zelar pela sua sobrevivncia. O objetivo da Fazenda Pblica no o de ver decretada a quebra da empresa mercantil, mas o de receber seu crdito para atender ao interesse coletivo. Crdito Trabalhista: A sentena trabalhista um ttulo executivo judicial. Transitada em julgado, no tendo o executado pago o seu dbito, efetuado o depsito, ou nomeado bens penhora (art. 2 o-, inciso I da L.F.), legitima o pedido de falncia. a sentena proferida pela Justia Trabalhista, reconhecendo o crdito por salrios, no a simples qualidade do empregado, que autoriza o ingresso deste em Juzo, para requerer a falncia do patro (RF, 144:125). A propositura da ao falimentar com base em sentena trabalhista no tira ao empregado o privilgio do seu crdito, assegurado pelos arts. 102 da L.F. e 449, pargrafo 1o- da C.L.T.. 6- rgos da falncia: 6.1. Juiz:
188

A falncia privativa da Justia Ordinria dos Estados (art. 92, inciso I do C.P.C.), ou seja, o juiz de direito (estadual) da Vara Cvel ou da Vara de Falncia e Concordata, onde houver, a autoridade competente, exclusivamente, para processar e julgar pedidos de falncia ou concordata, exercendo, concomitantemente, funes judicantes e administrativas. Entre as primeiras se inserem as questes de direito, geralmente de natureza civil ou empresarial, atuando jurisdicionalmente em matria penal. No plano administrativo, o magistrado supervisiona a atuao do sndico e determina a execuo de medidas acautelatrias, como a continuao do negcio, a venda antecipada de bens, aprovao da prestao de contas do sndico, entre outras. 6.2. Ministrio Pblico: Esse rgo atua no processo como fiscal da lei, analisando os atos cometidos no curso do procedimento de falncia. Tem prerrogativas para oferecimento de denncia por crime falimentar, alm de opinar a respeito dos autos do processo. As intervenes do Ministrio Pblico podem ser facultativas (na audincia de verificao dos crditos o membro do M.P., se presente, ser ouvido antes de o juiz proferir a sentena- art. 95 da L.F.) ou obrigatrias, tais como: oferecendo denncia contra o falido (art. 108 da L.F.); manifestao na substituio ou destituio do sndico (arts. 65 e 66, pargrafo 1o- da L.F.); prestao de contas do sndico (art. 69, pargrafo 3 o-); arrecadao e guarda dos bens, livros e documentos do falido (art. 70, pargrafo 1o-); cassao de autorizao para continuao do negcio (art.74, pargrafo 6o- da L.F.) entre outras. 6.3. Sndico: A este compete a administrao da falncia, sob a imediata direo e superintendncia do juiz (art.59 da L.F.), atua na falncia como rgo ou agente auxiliar da justia. O sndico escolhido entre os maiores credores do falido. No havendo nenhum interessado na funo, o juiz poder nomear qualquer um, desde que idneo, de boa fama, com preferncia para os empresrios (art. 60 da L.F.). A funo de sndico indelegvel e ele responde por prejuzos que causar massa, quando provocados por m administrao ou por infringir qualquer dispositivo da Lei de Falncias. Aps nomeado, o sndico assinar o termo de compromisso para o bom cumprimento de suas funes. Em seguida, providenciar a arrecadao dos livros, documentos e bens do falido (incluem- se os particulares do empresrio individual ou, mesmo, scio de sociedade cuja responsabilidade ilimitada), a fim de proceder ao inventrio da massa. Deste constaro (arts. 70 e 71 da L.F.): 1. livros obrigatrios e auxiliares do falido; 2. dinheiros, papis, documentos e demais bens do falido;

189

3. bens do falido em poder de terceiros, a ttulo de depsito, guarda, penhor ou reteno; 4. bens de terceiros em poder do falido. A Lei de Falncias contm extenso rol de deveres e atribuies do sndico, relacionados a partir de seu art. 62. Merece destaque o art. 63, inciso XIX do mesmo dispositivo legal que enfoca a obrigatoriedade da entrega de um relatrio em juzo, onde constaro os atos necessrios administrao da massa, valores do passivo e ativo, assim como possveis aes judiciais de interesse da massa e atos suscetveis de revogao. Ao falido, permite- se requerer ao juiz a continuao do negcio. Se o pedido for deferido, dever ser nomeada pessoa idnea para geri-lo indicada pelo sndico. A extraordinria importncia de que se reveste a atividade do sndico, como rgo da falncia, no exerccio de uma funo eminentemente pblica, acarreta-lhe uma srie de responsabilidades que vo do ressarcimento priso (art. 189 e 190 da L.F.). Erigido em sujeito passivo indireto da relao jurdico- tributria, o sndico solidariamente responsvel pela tributao devida pela massa, segundo estabelece o art. 134, inciso V do C.T.N.. O sndico, tanto pode ser pessoa natural como pessoa jurdica, tal, alis, como reza o art. 60, pargrafo 5o- da L.F.. Nessa ltima hiptese, a pessoa jurdica, far-se- representar em juzo por seu diretor ou representante legal, sem que o fato se constitua em transgresso ao princpio da indelegabilidade consagrado no art. 61, pois, conquanto distinta de cada uma das pessoas fsicas que a compem, a pessoa jurdica atua por meio de pessoas naturais. 7- O juzo universal da falncia: competente para declarar a falncia o juiz do local onde se situa o principal estabelecimento do devedor (entenda- se aquele que concentre o maior volume de negcios da empresa), ou, em se tratando de organizao localizada fora do Brasil, o juiz da jurisdio de sua filial no pas (art. 7o- da L.F.): Art. 7o-. competente para declarar a falncia o juiz em cuja jurisdio o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada no Brasil. Pargrafo 1o-. A falncia dos comerciantes ambulantes e empresrios de espetculos pblicos pode ser declarada pelo juiz do lugar onde sejam encontrados. Pargrafo 2o- O juzo da falncia indivisvel e competente para todas as aes e reclamaes sobre bens, interesses e negcios da massa falida, as quais sero processadas na forma determinada nesta Lei.
190

Pargrafo 3o-. No prevalecer o disposto no pargrafo anterior para as aes, no reguladas nesta Lei, em que a massa falida seja autora ou litisconsorte. Instalada a falncia, ficam suspensas todas as aes individuais propostas contra o devedor, uma vez que as reclamaes de crditos devero correr perante a autoridade judiciria que proferir a sentena. A esse conceito confere- se o nome de Juzo Universal da Falncia, competente para conhecer e decidir sobre todas as questes de carter econmico, relativas ao falido. Entretanto, certas questes no so abrangidas pela aptido atrativa do juzo falimentar. As causas trabalhistas, por exemplo, so submetidas a uma Justia especializada em dirimir conflitos naquela rea, qual seja, a Justia do Trabalho. Outras, como as aes de conhecimento, cujo interesse seja da Unio, correm normalmente na vara competente da Justia Federal. Uma vez concludos os processos, os efeitos da sentena iro atingir o ativo da massa. Em outra situao, como nas aes cujo leilo pblico j est para ser realizado, no faz sentido recomear o mesmo procedimento outra vez. Basta a determinao de que o dinheiro arrecadado com a venda seja revertido em favor da massa. Contudo, na hiptese de o leilo haver sido concludo, paga- se ao proponente da ao, revertendo- se o que sobrar para a massa falida. Poderamos ento concluir que o juzo da falncia indivisvel porque compete para todas as aes sobre bens e interesses da massa falida, como, alis, enfatiza o art. 2o- da Lei Falimentar. A universalidade redunda da chamada vis attractiva, regra consagrada no art. 23 da Lei de Falncias428, em razo da qual ao juzo falimentar devem concorrer todos os credores do devedor comum, provando os seus direitos. Assim, so excees ao Juzo Universal da Falncia: 1. Aes no reguladas pela Lei Falimentar, em que a massa seja autora ou litisconsorte(art.7o-, pargrafo 3o- da L.F.): Como exemplo, imaginemos a ocorrncia de um acidente de trnsito, envolvendo veculo da sociedade falida, e outro, pertencente a um particular. Sendo culpado este ltimo, a ao de indenizao, de autoria da empresa falida, dever ser proposta, no no juzo da falncia, mas na vara especializada, de acordo com o que dispuser o Cdigo de Processo Civil. Importante notar que, se a
428

Art. 23. Ao juzo da falncia devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. Pargrafo nico. No podem ser reclamadas na falncia: I- as obrigaes a ttulo gratuito e as prestaes alimentcias; II- as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falncia, salvo custas judiciais em litgio com a massa; III- as penas pecunirias por infrao das leis penais e administrativas.

191

interposio da ao houvesse se dado anteriormente quebra, ou seja, pela sociedade e no pela massa, aplicar-se-ia a aptido atrativa do juzo falimentar, aproveitando o processo original; 2. Reclamaes trabalhistas (art. 114 da Constituio Federal de 1.988): a Justia do Trabalho competente para dirimir conflitos dessa espcie, l onde devero ser processados e julgados os litgios decorrentes da relao de emprego, nos termos do art. 114 da C.F./88; 3. Execues Tributrias (art. 187 do Cdigo Tributrio o-, Nacional e art. 4 pargrafo 4o- da Lei Federal No.: 6.830/80): afirma o CTN, que as demandas envolvendo tributos no se submetem habilitao no processo falimentar, devendo correr normalmente na Vara da Justia especfica; 4. Aes de conhecimento, cuja parte interessada seja a Unio Federal(art. 109, inciso I da C.F./88429): Em assuntos que envolvam interesses da Unio, aqui entendida como entidade autrquica ou empresa pblica e, claro, a prpria Administrao Direta, a competncia da Justia Federal; 5. Ao particular em andamento, cuja hasta pblica j tenha sido designada (art. 24, pargrafo 1o- da L.F.430): So os casos em que o credor j tenha conseguido a definio do leilo de bens do devedor que vier a falir. No faria sentido suspender todo o processo, que dever ser concludo e o produto revertido em benefcio da massa. Porm, se o leilo j tiver sido realizado quando da sentena de falncia, o produto da venda ser destinado ao autor da ao, passando a sobra para a massa. 8- Verificao e classificao dos crditos: Na prpria sentena que declarar a falncia, o juiz fixar prazo, entre dez e vinte dias, para que os credores habilitem seus crditos (art. 80 da L.F.). Seguir-se- audincia de verificao de crditos (art.92, II, a da L.F.), onde sero apresentadas as provas, para depois se organizar o quadro geral de credores admitidos falncia, nos termos do caput art. 96 da L.F.: Na conformidade das decises do juiz, o sndico imediatamente organizar o quadro geral de credores admitidos falncia, mencionando as importncias
429

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e j ulgar: I- as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (grifo nosso);... 430 Art. 24. As aes ou execues individuais dos credores, sob direitos e interesses relativos massa falida, inclusive as dos credores particulares de scio solidrio da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falncia at o seu encerramento. Pargrafo 1o-. Achando- se os bens j em praa, com dia definitivo para arrematao, fixado por editais, far-se- esta, entrando o produto para a massa. Se, porm, os bens j tiverem sido arrematados ao tempo da declarao da falncia, somente entrar para a massa a sobra, depois de pago o exeqente.

192

dos crditos e a sua classificao, na ordem estabelecida no art. 102 e seu pargrafo 1o-... A habilitao de um crdito na falncia ato que d conhecimento dvida. O sndico somente pode incluir no quadro de credores aqueles dbitos dos quais tenha cincia. Caso o titular do direito creditcio no se manifeste em tempo, assume o risco pelo prejuzo que possa advir de sua omisso. Possuem legitimidade para impugnar os crditos habilitados as seguintes pessoas: 1. o falido; 2. o sndico; 3. qualquer dos credores habilitados; 4. o scio ou acionista, na eventualidade de se tratar de sociedade falida. H, contudo, crditos que no se vinculam a esse requisito, tais como os decorrentes de dvida tributria e trabalhista. Para estes, basta a notcia de existncia, em momento anterior liquidao, para se tornarem aptos na relao de credores. Quanto ordem de prioridade no pagamento dos crditos admitidos, existe uma disposio que deve ser seguida, posto ser decorrente de lei. No que pese a imposio normativa, os juzes tm se furtado regra, sob a alegao de que seria impraticvel administrar um processo como esse, pelo qual so contradas dvidas, a exemplo da remunerao do sndico, das obrigaes contratuais contradas pela massa, despesas com administrao dos bens da massa, enfim, diversos gastos sem os quais se tornaria impossvel manter a massa falida. Neste contexto, imaginem se um prestador de servios, responsvel pelo armazenamento de certos produtos de propriedade da massa, iria aventurar- se a ver o pagamento pelo seu servio s aps serem satisfeitos os credores trabalhistas e fiscais. Lgico que no. Sendo assim, nos atuais processos falimentares, os dbitos surgidos aps a sentena declaratria de falncia tm tido preferncia na disposio do quadro geral de credores. A jurisprudncia tem admitido a seguinte ordem para satisfao de crditos contra a massa falida: 1. Encargos da massa: so pagos com preferncia sobre os crditos admitidos falncia, dispostos no art. 102 combinado com o art. 124, pargrafo 1o- da L.F. e podem ser: - as custas judiciais do processo de falncia e das aes em que a massa for vencida;

193

credores;

quantias fornecidas massa pelo sndico ou por

- despesas com a administrao da falncia, incluindo remunerao do sndico; - despesas com enterro do falido que sucumbir no curso do processo; - tributos devidos pela massa e exigveis no curso do processo; - indenizaes por acidente de trabalho ocorridos no curso do processo, quando houver continuao do negcio; 2. Dvidas da massa: enquanto os encargos da massa so sempre originados aps a sentena declaratria de falncia, as dvidas nem sempre seguem essa regra. Podem ser: - as custas judiciais pagas pelo peticionrio da falncia; - obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados pelo sndico; - obrigaes provenientes de enriquecimento indevido da massa (art. 102 combinado com o art. 124, pargrafo 2o- da L.F.). 3. Indenizao por acidente de trabalho: desde que ocorridos antes da falncia (art.102, pargrafo 1o- da L.F.); 4. Salrios e indenizaes trabalhistas: haja vista o carter alimentar dos mesmos; 5. Dvida ativa (Crdito Tributrio): de natureza tributria ou no, mas originada antes da falncia (art. 186 do C.T.N.), respeitando- se a ordem a seguir: 1) a Unio e suas autarquias; 2) Estados, Distrito Federal, Territrios e suas autarquias; 3) Municpios e suas autarquias. Conquanto subordinado aos crditos trabalhistas e por acidente de trabalho, o crdito fiscal no se sujeita habilitao, do que se deduz que no se subordina ao juzo universal da falncia, como, alis, enfatizam os arts. 187 do C.T.N. e 29 da Lei Federal No.: 6.830/80. 6. Crditos com direito real de garantia: so dvidas garantidas por hipoteca, penhor ou anticrese, encaixando- se aqui as debntures com garantia real (art. 102, inciso I da L.F.) 7. Crditos com privilgio especial: so aqueles que a lei atribui. Servem como exemplo os crditos por aluguel de imvel locado ao falido para uso no seu comrcio, ou aqueles devidos por benfeitorias, teis ou necessrias, realizadas em prdio alugado ao falido, ou ainda valores decorrentes de prestaes pagas por imvel adquirido ao falido, mas no entregue (art. 102, inciso II);

194

8. Crditos com privilgio geral: so aqueles que a lei atribui, como as debntures com garantia flutuante, por exemplo, ou os honorrios do advogado contratado pela massa (art. 102, inciso III da L.F.) 9. Crditos quirografrios: no gozam de qualquer privilgio ou garantia atribuda aos demais, a exemplo das duplicatas, notas promissrias, cheques e debntures sem garantia (art. 102, inciso IV da L.F.). Na ausncia de privilgios tm os credores nominados igual direito sobre os bens do devedor. O rateio entre eles se faz, portanto, sem prioridade alguma. 10. Crditos subquirografrios: subordinam- se a todos os demais credores admitidos na falncia. Ex.: debntures subordinadas. 9- Efeitos jurdicos da falncia: 9.1. Quanto aos negcios do falido: Quando instalado o processo falimentar, seu efeito imediato a dissoluo da sociedade falida. Por dissoluo, entenda- se o fim das atividades econmicas da empresa. Por exemplo: se estamos tratando da falncia de uma indstria de veculos, a partir da decretao da quebra, ela deve parar sua linha de produo, deixando de aceitar pedidos e podendo, inclusive, comprometer a entrega de produtos j comercializados. No entanto, pode o representante legal da sociedade falida requerer ao juiz a continuidade do negcio (art. 74, caput da L.F.431), sob o fundamento de que a paralisao diminuiria ainda mais as chances de os credores virem a receber sues crditos. Em nosso exemplo, pode ser que seja interessante a concluso, pelo menos, dos veculos que j se encontrem em processo inicial de montagem, para fins de recebimento do valor acordado. Notem que a iniciativa do pedido no dos credores, mas do representante da sociedade falida. Entretanto, na apreciao da matria, a autoridade judiciria leva em conta no o interesse do requerente, mas o dos prprios credores, assim como da coletividade. Se concedida, o juiz nomeia pessoa idnea indicada pelo sndico (no o falido) para conduo dos negcios, mediante pagamento de remunerao, no prejudicando as atribuies do sndico. A continuidade dos negcios no por prazo indefinido, j que ela no deve obstar a liquidao da sociedade, representada pela venda do ativo para satisfao do passivo. 9.2.Quanto aos bens do falido:

431

Art. 74. O falido pode requerer a continuao de seu negcio; ouvidos o sndico e o representante do Ministrio Pblico sobre a convenincia do pedido, o juiz, se deferir, nomear para geri-lo, pessoa idnea, proposta pelo sndico...

195

A lei diz que o falido perde a disponibilidade de seus bens (art. 40, caput do Decreto- lei No.: 7.661/45432). Esse efeito no o mesmo que perder a propriedade de seus bens. Esta s se d quando procedida liquidao (fase onde a massa ativa objetiva alienada para satisfao dos credores). A depender da qualificao do falido, temos a seguinte regra: 1. Empresrio individual: arrecadam- se todos os bens, sejam os destinados ao exerccio do negcio, ou no. O empresrio individual perde, por conseguinte, a disponibilidade sobre todo o seu patrimnio, que passar a compor a massa falida. Excetuam- se apenas os bens absolutamente impenhorveis, assim como os particulares da mulher e dos filhos do devedor; 2. Sociedade Annima ou Limitada: apenas os bens sociais que sero objeto de arrecadao judicial, preservando- se o patrimnio particular dos scios, mesmo na hiptese de o capital social no se encontrar totalmente integralizado. Nesta hiptese, o scio remisso ficar passvel de uma ao de integralizao pela sua participao no capital ainda no satisfeita. Julgada procedente a ao, poder haver penhora de tantos bens particulares quantos bastem integralizao do capital social, lembrando a solidariedade presente, quando se tratar de sociedade limitada; 3. Demais tipos societrios: a falncia de uma sociedade em nome coletivo provoca a indisponibilidade tanto dos bens sociais como dos scios (menos aqueles indisponveis). Se a falida for uma sociedade em comandita simples, a indisponibilidade alcana apenas os bens dos scios comanditados, claro, alm, dos da sociedade. Sendo uma sociedade em comandita por aes, o efeito recai sobre os scios- gerentes. Entretanto, em todas essas hipteses, no devemos perder de vista a regra da subsidiariedade, pela qual a alienao patrimonial primeiro opera- se nos bens sociais; no sendo estes suficientes para solver a massa dos credores, ela ter conseqncia naqueles bens particulares dos scios. Vale esclarecer que coisa arrecadada da qual o falido detenha sua posse, no a propriedade, pode ser pleiteada pelo seu legtimo proprietrio. O instrumento hbil o Pedido de Restituio, que pode ser interposto ainda que
432

Art. 40. Desde o momento da abertura da falncia, ou da decretao do seqestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e deles dispor. Pargrafo 1 o-. No pode o devedor, desde aquele momento, praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente aos bens aos bens, interesses, direitos ou obrigaes compreendidos na falncia, sob pena de nulidade, que o juiz pronunciar de ofcio, independentemente de prova de prejuzo. Pargrafo 2o-. Se, entretanto, antes da publicao da sentena declaratria da falncia ou do despacho do seqestro, o devedor tiver pago no vencimento ttulo ordem por ele aceito ou contra ele sacado, ser vlido o pagamento, se o portador no conhecia falncia ou o seqestro, e se, conforme a lei cambial, no puder mais exercer utilmente os seus direitos contra os coobrigados.

196

a coisa j tenha sido alienada pela massa. Observe que o sujeito passivo do pedido no proprietrio da coisa, mas possuidor. lgico, pois, que tal bem no possa ser objeto de alienao judicial, para satisfao dos credores da massa falida, por no ser parte integrante de seu patrimnio (art. 76 da L.F.)433. 9.3. Quanto aos direitos dos credores: Aberto o processo de falncia, todas aquelas pessoas que tinham crditos a receber do sujeito passivo falido devem dirigir- se a um s juzo, apto para decidir as questes relativas massa. As conseqncias advindas dessa medida, que iro atingir diretamente os credores, podem ser mais bem explicadas, separando- se os efeitos seguintes: 9.3.1. Juzo Universal: o juiz do local em que se situa o estabelecimento de maior volume de negcios do falido atrai todas as questes econmicas que digam respeito pessoa e aos bens do falido. Significa afirmar que para l que os interessados em receber seus crditos devem dirigir- se, habilitando- os no prazo estipulado pelo juiz, a fim de formarem a massa falida subjetiva, com direitos paritrios de acordo com a classificao de seus crditos. No entanto, h credores que no se submetem habilitao, por serem exceo aptido atrativa do juzo falimentar. So eles: (a) credores trabalhistas; (b) credores fiscais (tributrios); (c) credores por dvidas em cuja ao j tenha sido realizada a hasta pblica; (d) aes de conhecimento de que parte a Unio Federal, suas autarquias ou empresa pblica federal; (e) aes no reguladas pela Lei de Falncias, em que a massa seja autora ou litisconsorte. As questes que envolvam essas matrias tero seqncia normal nos respectivos juzos, para s depois de concludos atingirem a massa. 9.3.2. Suspenso das aes individuais contra o falido: se antes de decretada a falncia (quebra) algum credor j houvesse ajuizado ao tendente a ver satisfeito direito seu, necessariamente haveria suspenso do processo (tambm suspenso o prazo prescricional), com as mesmas excees dispostas no tpico anterior). Deve- se notar que aes nas quais a sociedade atuava, na qualidade de autora, antes mesmo da decretao da falncia, no so atingidas pela
433

Art. 76. Pode ser pedida a restituio de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato. Pargrafo 1o-. A restituio pode ser pedida, ainda que a coisa j tenha sido alienada pela massa. Pargrafo 2o-. Tambm pode ser reclamada a restituio das coisas vendidas a crdito e entregues ao falido nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento da falncia, se ainda no alienadas pela massa.

197

suspenso, mas sero atradas para o juzo universal, situaes em que o processo deslocado para o juiz da falncia para prosseguimento do feito. 9.3.3. Vencimento antecipado da dvida: essa conseqncia visa equalizao dos crditos, na medida em que define a data da sentena como parmetro para os clculos dos juros devidos. No quer dizer que o credor v receber seu direito naquela data, pois ele s ser pago aps a liquidao do ativo, evidentemente se este comportar todo o passivo. Na verdade, a antecipao para a poca da sentena importa em calcular juros por dvidas j vencidas at aquela data, ao mesmo tempo em que devem ser deflacionadas aquelas ainda no vencidas, tomando- se sempre a data da sentena como base. Apenas na hiptese de serem satisfeitos todos os credores (dvida mais correo monetria), e ainda sobrando ativo, que incidiriam juros at o pagamento, respeitando- se de novo a ordem de classificao dos crditos. 9.4. Quanto aos contratos do falido: A sentena de falncia introduz o falido e seus negcios em um sistema jurdico regulado pela Lei de Falncias. Uma conseqncia desse poder constitutivo da sentena a possibilidade de modificarem- se os vnculos constitudos sob a tutela de outros regimes de direito, como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil. Assim, determinado contrato de compra e venda, por exemplo, celebrado entre duas sociedades, dever ter suas clusulas respeitadas pelas partes, quando pactuadas livremente entre elas, desde que em consonncia com os ditames legais. Entretanto, vindo uma delas a falir, novo disciplinamento legal tem incio, desta vez de acordo com o que dispuser a Lei Falimentar. Normalmente ocorre da seguinte maneira: os contratos bilaterais (aqueles que criam direitos e obrigaes recprocas) no se vencem com a falncia, podendo o sndico cumpri-los se entender conveniente para a massa. No entanto, o sndico tem a faculdade de no mais querer dar prosseguimento ao vnculo j constitudo (isso no seria possvel numa situao normal, pois os contratos nascem para serem cumpridos nas condies em que foram constitudos), salvo se j houver iniciado o cumprimento das obrigaes por uma das partes. Em suma, contrato bilateral envolvendo pessoa futuramente sujeito passivo de uma falncia deve ser cumprido na forma como foi pactuado. Tem o sndico, na hiptese de ainda no haver iniciado o cumprimento obrigacional, a faculdade de rescindi-lo, se julgar interessante para a massa (o contratante pode interpelar o sndico para que este se

198

manifeste no prazo de 5 dias; findo o tempo, seu silncio importar a resciso do contrato). Com relao aos contratos com cumprimento das obrigaes j iniciado, devemos restringir-nos aos de compra e venda mercantil. Desta forma, temos as seguintes situaes: Coisa vendida ao falido, mas no- despachada: ocorre quando a empresa posteriormente declarada falida houver adquirido mercadorias a outro empresrio, que ainda no providenciou a sua entrega. No havendo o pagamento do preo, prevalece a regra geral, que faculdade conferida ao sndico para resciso contratual. Decidindo o sndico pela continuidade do contrato, deve a parte entregar o produto e habilitar- se na massa; Coisa vendida ao falido j despachada, mas em trnsito: o art. 44, inciso I da L.F.434 prev a possibilidade de o vendedor obstar a entrega dos produtos, se ainda no houver pagamento do comprador e na hiptese de este no haver revendido as mercadorias, sem fraude. Entretanto, a hiptese no deve ser interpretada de forma dissociada da primeira. Na verdade, tem o vendedor a opo de suspender a entrega das mercadorias at o pronunciamento do sndico a respeito do cumprimento do contrato. Se este resolver pela sua consecuo, deve o vendedor entregar as mercadorias e habilitar- se na massa; Coisa vendida ao falido, entregue quinze dias antes do pedido: essa hiptese resguarda o interesse daquele que transacionou com a sociedade em perodo muito prximo decretao da quebra. Se, no prazo de at quinze dias anteriores ao pedido, o vendedor efetuou a entrega dos produtos, no tendo ainda recebido o preo, pode pleitear a restituio dos bens, desde que no tenha havido sua venda judicial (se j ocorreu a simples revenda pelo comprador, o vendedor tem direito restituio em dinheiro). Percebam que, neste caso, no pode o sndico decidir pela resciso contratual, pois j foi cumprida a obrigao do vendedor. Por outro lado, se houve a das mercadorias em momento anterior a esses quinze dias, ou mesmo aps o pedido, no resta outra opo ao vendedor seno habilitar seu crdito;

434

Art. 44. Nas relaes contratuais, abaixo mencionadas, prevalecero as seguintes regras: I - o vendedor no pode obstar entrega das coisas expedidas ao falido e ainda em trnsito, se o comprador, antes do requerimento da falncia, as tiver revendido, sem fraude, vista das faturas e conhecimento de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II- se o falido vendeu coisas compostas e o sndico resolver no continuar a execuo do contrato, poder o comprador pr disposio da massa as coisas j recebidas, pedindo perdas e danos; III- no havendo o falido entregue coisa mvel que vendera a prestaes, e resolvendo o sndico no executar o contrato, a massa restituir ao comprador as prestaes recebidas pelo falido;...

199

Coisas compostas vendidas pelo falido: na hiptese de o sndico decidir cancelar o contrato, j tendo procedido entrega parcial dos produtos alienados, faculta- se ao comprador devolver a parte recebida, requerendo perdas e danos (art. 44, inciso II da L.F.). Percebam que esse dispositivo foge regra geral, uma vez que houve o cumprimento parcial das obrigaes por uma das partes; Coisa mvel vendida pelo falido a prazo: se o sndico rescidir o contrato antes da tradio da coisa, devolve- se ao adquirente a prestaes recebidas (art.44, inciso III da L.F.). Outra vez h exceo regra geral, quanto ao incio do cumprimento das obrigaes contratuais. Desde o momento da abertura da falncia, ou do seqestro preliminar, no pode o falido praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interesses, direitos ou obrigaes compreendidos na quebra- sob pena de nulidade a ser declarada ex officio, observada a restrio contida no art. 40, pargrafo 2o-, da Lei Falimentar. Por sua vez, os contratos unilaterais (aqueles que s estabelecem obrigaes para um dos pactuantes) tero tratamento distinto, qual seja, aqueles em que o falido devedor vencem- se com a falncia, facultado aos credores habilitarem-se, e, aqueles em que o falido credor, no se vencem com a falncia, permanecendo inalterados. 9.5. Quanto ineficcia de certos atos: No produzem efeito para a massa (art. 52 da L.F.435), ficando passveis de ao revocatria (espcie de ao judicial apropriada para pleitear- se a revogao dos atos j praticados, devendo ser proposta pelo sndico ou, na omisso deste, por qualquer credor) os seguintes atos, independentemente de terem sido praticados com a inteno
435

Art. 52. No produzem efeito relativamente massa, tenha ou no o contratante conhecimento do estado econmico do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: I- o pagamento de dvidas no vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falncia, por qualquer meio extintivo do direito de crdito, ainda que pelo desconto do prprio ttulo; II- o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do termo legal falncias, por qualquer forma que no seja a prevista no contrato; III- a constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno, dentro do termo legal da falncia, tratando- se de dvida contrada antes desse termo, se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receber a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV- a prtica de atos a ttulo gratuito, salvo os referentes a objeto de valor inferior a um mil cruzeiros, desde 2 (dois) anos antes da declarao da falncia; V- a renncia herana ou legado, at 2 (dois) anos antes da declarao da falncia; VI-a restituio antecipada do dote ou a sua entrega antes do prazo estipulado no contrato antenupcial; VII- as inscries de direitos reais, as transcries de transferncia de propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis, realizadas aps a decretao do seqestro ou a declarao da falncia, a menos que tenha havido prenotao anterior; a falta de inscrio do nus real d ao credor o direito de concorrer massa como quirografrio, e a falta de transcrio d ao adquirente ao para haver o preo at onde bastar o que se apurar na venda do imvel; VIII- a venda ou transferncia de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao falido bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, dentro dos 30 (trinta) dias, nenhuma oposio fizeram os credores venda ou transferncia que lhes foi notificada; essa notificao ser feita judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulos e documentos.

200

de fraudar credores ou, mesmo, se o contratante no tivesse conhecimento do estado de insolvncia do devedor: (a)pagamento de dvidas no- vencidas: quando realizado pelo falido, dentro do Termo Legal da Falncia; (b) pagamento de dvidas vencidas: quando realizado dentro do Termo Legal da Falncia, desde que efetivada por outra forma distinta da prevista no contrato; (c) constituio de direito real de garantia: quando procedido dentro do Termo Legal da Falncia; (d) prtica de atos a ttulo gratuito: desde dois anos antes da declarao da falncia; (e) renncia herana ou ao legado: desde dois anos antes da declarao da falncia; (f) transferncia de propriedade de imvel: desde a declarao da falncia, exceto quando tenha havido prenotao anterior, no Cartrio de Imveis; (g) alienao ou transferncia de estabelecimento: quando realizada sem o consentimento ou pagamento de todos os credores. A ineficcia desses atos, declarada pelo juiz a partir de uma ao revocatria, tem efeito de desconsider-los perante a massa. Em outras palavras, os atos no tm suas nulidades questionadas, mas apenas no podero contrapor- se aos interesses da massa. Por exemplo: se, durante o termo legal da falncia, o futuro empresrio falido resolveu pagar dvida sua, no valor de R$20.000,00, ofertando ao credor um veculo no valor de R$25.000,00, o juiz pode considerar a transao ineficaz perante a massa, determinado o retorno situao anterior. Porm, se entender que nenhum prejuzo trouxe comunidade de credores, o ato plenamente vlido, no podendo o falido voltar atrs, alegando a nulidade do negcio. 10- O processo falimentar: A falncia inicia- se a partir da sentena judicial declaratria, que insere o devedor em regime jurdico regulado pela Lei de Falncias. Esse mesmo diploma prev o encerramento do processo, aps executadas diversas etapas procedimentais, como a arrecadao de bens do falido,a elaborao do quadro de credores e a liquidao do patrimnio do devedor. A sentena o ato que marca tanto o incio da falncia, como seu final. Numa viso ampla, podemos dizer que a falncia compreende trs etapas distintas: (a) o pedido; (b)a fase falimentar;
201

(c)a reabilitao; Pedido: a petio, conforme j estudamos, deve obedecer a alguns requisitos, por exemplo, se feito com base em impontualidade do devedor, necessria a apresentao do ttulo, juntamente com a certido de protesto. Aps o pedido, concedido ao devedor o prazo de 24 horas para defender- se (art. 12, pargrafos 1o- e 3o- da L.F.436), admitida a prorrogao por at cinco dias. Nesse perodo, ele pode depositar o valor da obrigao em atraso, ou, simplesmente, apresentar contraprova. Se realizar depsito da quantia reclamada, afastar obrigatoriamente a possibilidade de o juiz declarar a falncia. Fase falimentar: tem incio com a sentena declaratria de falncia. Esta possui carter constitutivo, pois introduzo devedor e os credores num sistema jurdico diverso do previsto no direito obrigacional. Sobre ela, assim preceitua o art. 14 da Lei de Falncias: Art. 14. Praticadas as diligncias ordenadas pela presente Lei, o juiz, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, proferir a sentena, declarando ou no a falncia. Pargrafo nico. A sentena que declarar a falncia:
I- conter o nome do devedor, o lugar de seu principal estabelecimento e o gnero de comrcio; os nomes dos scios solidrios e os seus domiclios; os nomes dos que forem, a esse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por aes ou por cotas de responsabilidade limitada; II- indicar a hora da declarao da falncia, entendendo- se, em caso de omisso, que se deu ao meio-dia;

III- fixar, se possvel, o termo legal da falncia, designando a data em que se tenha caracterizado esse estado, sem poder retrotra-lo por mais de 60 (sessenta) dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falncia (arts. 8 o- e 12), ou da distribuio do pedido de concordata preventiva;...
IV- nomear o sndico, conforme o disposto no art. 60 e seus pargrafos; V- marcar o prazo (art.80) para os credores apresentarem as declaraes documentos justificativos dos seus crditos;

436

Art. 12. Para a falncia ser declarada nos casos do art. 2 o-, o requerente especificar na petio os fatos que a caracterizam, juntando as provas que tiver e indicando as que pretenda aduzir. Pargrafo 1 o- O devedor ser citado para defender- se, devendo apresentar em cartrio, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, os seus embargos, instruindo- os com as provas que tiver e indicando outras que entenda necessrias defesa. Pargrafo 2o-Se o devedor citado no comparecer, correr o processo revelia; se no for encontrado, o juiz nomear curador que o defenda. Pargrafo 3 o-. No havendo provas a realizar, o juiz proferir a sentena; se as houver, o juiz, recebendo os embargos, determinar as provas que devam ser realizadas, e proceder a uma instruo sumria, dentro do prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em seguida...

202

VI- providenciar as diligncias convenientes ao interesse da massa, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prtica de crime definido nesta Lei. O termo legal de falncia objetiva fixar um espao de tempo em que os atos praticado pelo falido sejam considerados ineficazes por prejudiciais aos credores, antes mesmo da quebra. Poder retroagir no mximo de 60 dias (sessenta) dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho no requerimento inicial da falncia, ou da distribuio do pedido de concordata preventiva. Tal termo ser fixado na sentena declaratria de falncia, nos termos do art. 14 da L.F.em seu inciso III, ou em deciso interlocutria. Ressalte- se o carter discricionrio do juiz na criao do termo legal. Ainda na fase falimentar, processam- se duas etapas bem distintas. Uma chamada de etapa cognitiva (vem de conhecimento), pela qual levantado todo o ativo e passivo do devedor, observando- se os bens de sua propriedade, mas que se encontrem em poder de terceiros, assim como os que esto em sua posse, mas no lhe pertencem. Nessa etapa, ainda so apuradas as ocorrncias de possveis crimes falimentares (arts. 186 a 190 da L.F.). Concluda a etapa de conhecimento, vem a liquidao, que representa a alienao de todos os bens da massa, visando ao pagamento dos credores. Para tanto, o sndico, responsvel pela venda do ativo, pode faze-lo atravs de leilo ou por intermdio das propostas. Conclui- se a fase falimentar com a sentena de encerramento da falncia. Reabilitao do falido: a sentena de encerramento pe termo ao processo. No entanto, aps esse ato, pode o demandado retornar condio anterior ao pedido. Para tanto, faculta- se a ele pleitear, via sentena judicial, a extino de suas obrigaes. Esse o pressuposto inafastvel para sua reabilitao civil e dever ser fundamentado em uma das hipteses previstas nos arts. 134 e 135 da Lei de Falncias. Observe-se que, para o falido poder novamente exercer o comrcio, necessria a sentena declaratria da extino de suas obrigaes. Contudo, no poder faz-lo enquanto condenado ou se estiver respondendo a processo por crime falimentar. Se condenado, o falido dever respeitar o prazo carencial de dois anos (art. 94 do Cdigo Penal, que alterou o art. 197 da Lei de Falncias), contado a partir do dia em que termine o cumprimento da pena privativa de liberdade. S ento ser-lhe- novamente concedido o direito de exercer atividade comercial, desde que j extintas, via sentena, suas obrigaes de falncia. Em suma, podemos afirmar que a reabilitao devolve
203

pessoa o direito para o exerccio do comrcio. Para acontecer, necessita da conjugao de dois fatores: 1. sentena de extino das obrigaes; 2. decurso do tempo de dois anos aps a execuo da pena, se tiver. Art. 134. A prescrio relativa s obrigaes do falido recomea a correr no dia em que passar em julgado a sentena de encerramento da falncia. Art.135. Extingue as obrigaes do falido: I- o pagamento, sendo permitida a novao dos crditos com garantia real; II- o rateio de mais de 40% (quarenta por cento), depois de realizado todo o ativo, sendo facultado o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem, se para tanto no bastou a integral liquidao da massa; III- o decurso do prazo de 5(cinco) anos, contado a partir do encerramento da falncia, se o falido ou o scio- gerente da sociedade falida, no tiver sido condenado por criem falimentar; IV- o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado a partir do encerramento da falncia, se o falido, ou o scio- gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de deteno por crime falimentar.

204

2- Concordata: 2.1. Disposies Preliminares: Considera- se a concordata como um favor legal concedido ao empresrio devedor. No dizer de Amador Paes de Almeida437: Concordata o instituto jurdico que objetiva regulariza a situao econmica do comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falncia. Traduz- se numa dilatao do prazo de vencimento das obrigaes quirografrias (so crditos que no gozam de qualquer privilgio ou garantia) do devedor, e/ou numa remisso parcial da mesma dvida, a fim de prevenir ou suspender a falncia. Da a existncia de duas espcies de concordata: a preventiva, que tem por escopo prevenir a instalao de falncia, e a suspensiva, quando a inteno for sair de um procedimento falimentar j declarado. A este respeito vejamos o art. 139 da Lei de Falncias: Art. 139. A concordata preventiva ou suspensiva, conforme for pedida em juzo antes ou depois da declarao da falncia. Rege- se pelo mesmo diploma legal aplicado falncia, a partir do seu art. 139 e, assim como aquela, somente pode usufruir do privilgio quem se enquadrar nos requisitos da empresalidade, seja uma sociedade empresria ou, mesmo, um empresrio individual. A concordata medida apropriada para crise de liquidez vivenciada pelo empresrio. Determinada sociedade pode ter concentrado grande volume de obrigaes vincendas em curtssimo prazo, de tal forma que, embora possuidor de vultoso patrimnio imobilirio, composto por edifcios comerciais, mquinas ou crditos, tenha dificuldade para honrar todos os compromissos assumidos. Parte desse ativo, sobretudo aquela no componente do estabelecimento, poderia ser convertida em numerrio, utilizvel no pagamento das dvidas. Tal providncia, porm, demanda tempo, pois nem sempre se consegue alienar bens imveis pelo seu real valor de venda. Nesta situao, o devedor opta por requerer em juzo a concordata. Se concedida, seus efeitos atingiro apenas os credores quirografrios, que tero seus crditos pagos em moeda concordatria (expresso utilizada para indicar a forma de satisfao dos crditos, seja com reduo de seu valor e/ou com adiamento do pagamento). A concordata preventiva h de ser requerida perante o mesmo juzo que seria competente para decretar a falncia- o juzo do lugar do
437

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falncia e Concordata. 18a- edio. So Paulo: Saraiva, 2.000.

205

estabelecimento principal. A concordata suspensiva requerida ao prprio juzo da falncia. Ao contrrio do que sucede na falncia, a concordata no priva o concordatrio da administrao dos seus bens e negcios, tendo apenas fiscalizados os seus atos pelo comissrio. 2.2. Caracterizao da Concordata: Para que algum possa vir a desfrutar de um processo concordatrio, faz- se necessria a configurao de algumas condies comuns a ambas as espcies do instituto (preventiva ou suspensiva), alm dos requisitos especficos de cada uma, expostos adiante: 1. Empresrio devedor: pode ser tanto um empresrio individual como uma sociedade empresria; 2. O pedido: diferente da falncia, o requerimento da concordata s pode ser iniciado pelo prprio devedor, no se permitindo aos credores pleite-la. Com relao ao sujeito passivo da concordata, j est claro que apenas as sociedades empresrias ou, mesmo, os empresrios individuais que podem beneficiar- se dela. Entretanto, h alguns, que enquadrados naquela categoria, no se permite a concesso do favor.seno vejamos: 1. instituies financeiras; 2.empresas de servios areos; 3. seguradoras; 4. corretoras de valores mobilirios; 5. sociedade em conta de participao; 6. sociedades em comum; 7. operadoras de planos privados de sade. Nos casos das empresas correspondentes aos nmeros 1, 3 e 4, estas sero submetidas ao regime da Interveno (arts. 1o- a 14 da Lei Federal No.6.024/74), procedimento no qual ser nomeado um interventor pelo Banco Central, com plenos poderes de gesto, exceo dos atos que impliquem em disposio ou onerao do patrimnio da sociedade. O art. 53 da Lei No.: 6.024/74 proibiu a concordata para tais entidades. O termo final da interveno acontece pela materializao das seguintes hipteses: (a) esgotado o prazo se seis meses, que pode ser prorrogado; (b) pela normalizao da situao, a critrio do BACEN; (c) se decretada a liquidao extrajudicial; (d) pela decretao da falncia. A Liquidao Extrajudicial de Instituies Financeiras e, portanto, um processo administrativo, e no judicial, embora se sujeite ao controle do Poder Judicirio, decretado pelo Banco Central do Brasil, que visa execuo concursal da entidade, significando afirmar que

206

todos os bens e direitos da liquidanda devero ser vendidos, a fim de que sejam saldadas suas obrigaes. Quanto s empresas que exploram servios areos ou infraestrutura aeronutica, o Decreto- lei No.: 669, excluiu do benefcio da concordata tais empresas. Respeitadas essas restries, a autoridade judiciria responsvel pelo feito dever ainda observar se o requerente no se encaixa num dos seguintes impedimentos, nos termos do art. 140 da Lei de Falncias: Exerccio irregular do comrcio: veda- se concordata aquele que deixou de arquivar ato constitutivo na Junta Comercial ou, mesmo, no tenha autenticado os seus livros comerciais, nos termos do art. 1.181 do C.C.B./2.002, nesta situao encontramos as sociedades em conta de participao e as sociedades em comum; Deixou de requerer autofalncia: no prazo estipulado no art. 8oda LF, qual seja, 30 (trinta) dias. No entanto, a Smula No.: 190 do S.T.F., entendeu que, mesmo no requerida a autofalncia, permite- se a concordata, quando no houver ainda o protesto do ttulo; Tiver impetrado igual favor a menos de cinco anos; No cumprimento da concordata anterior; Condenao criminal: esse impedimento exclusivo do empresrio individual, mesmo que tenha havido a reabilitao penal, continua vlida tal vedao. O pedido de iniciativa do devedor e, uma vez satisfeitas as condies gerais e especficas estipuladas na lei, depende apenas do poder discricionrio do juiz competente, no se submetendo concordncia dos credores envolvidos. Art. 140. No pode impetrar concordata: Io devedor que deixou de arquivar. Registrara ou inscrever no registro do comrcio os documentos e livros indispensveis ao exer4ccicio legal do comrcio; IIo devedor que deixou de requerer a falncia no prazo do art. o 8 -; III- o devedor condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriao indbita, estelionato e outras fraudes, concorrncia desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilgio de inveno ou marcas de indstria e comrcio e crime contra a economia popular; IV- o devedor que h menos de 5 (cinco) anos houver impetrado igual favor ou no tiver cumprido concordata h mais tempo requerida.

207

Desistncia da concordata e conseqncias: Lcito ao devedor desistir da concordata impetrada, muito embora a legislao seja omissa a respeito- impondo- se homologao pelo juiz. Concordata convolada em falncia (concordata incidental): o pedido de concordata est condicionado a uma srie de exigncias. Requerido sem o atendimento a tais pressupostos legais, pode ser convolado em falncia, ex officio, constituindo- se a chamada falncia incidental, nos termos do art. 150 da L.F.: Art. 150. A concordata pode ser rescindida: I- pelo no pagamento das prestaes nas pocas devidas ou inadimplemento de qualquer outra obrigao assumida pelo concordatrio; II- pelo pagamento antecipado feito a uns credores com prejuzo de outros; III- pelo abandono de estabelecimento; IV- pela venda de bens do ativo a preo vil; V- pela negligncia ou inao do concordatrio na continuao do seu negcio; VI- pela incontinncia de vida ou despesas evidentemente suprfluas ou desordenadas do concordatrio; VII- pela condenao, por crime falimentar, do concordatrio ou dos diretores, administradores, gerentes ou liquidantes da sociedade em concordata. Pargrafo 1o-. A falncia ou resciso da concordata de sociedade em que houver scio solidrio, importa a resciso da concordata deste com os seus credores particulares. Pargrafo 2o-. A falncia do scio solidrio ou a resciso da sua concordata importa a resciso da concordata da sociedade. Ressalte- se que a hiptese prevista no inciso VII s se aplica concordata suspensiva. 2.3. Concordata Preventiva (arts. 156 a 176 da Lei de Falncias): 2.3.1- Disposies Preliminares: Seu objetivo evitar o processo de execuo concursal do devedor, dando chance ao seu soerguimento. Tem incio com o procedimento protocolado pelo devedor, que dever estar de acordo com os requisitos gerais analisados no tpico anterior, alm dos especficos, previstos no art. 158 da L.F.:

208

Art. 158. No ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condies: Iexercer regularmente o comrcio h mais de 2 (dois) anos; II- possuir ativo cujo valor corresponda mais de 50% (cinqenta por cento) do seu passivo quirografrio; na apurao desse ativo, o valor dos bens que constituam objeto de garantia ser computado to- somente pelo que exceder da importncia dos crditos garantidos; III-no ser falido ou, se o foi, estarem declaradas extintas as suas responsabilidades; IV- no ter ttulo protestado por falta de pagamento. No estando o pedido de concordata instrudo com as formalidades exigidas na lei, ou presente a fraude do devedor, o juiz declarar, em 24 horas, obrigatoriamente, a falncia (art. 161 da L.F.). Observem que o juiz no pode rejeitar o pedido do devedor e mant-lo na mesma situao jurdica anterior; dever, se negar a concordata, declarar a falncia. Desta amarrao legal tm se aproveitado empresrios inescrupulosos para, ainda que cientes do no cumprimento das exigncias legais, pleitearem o favor, convencidos de que a autoridade judiciria ir optar pela concordata, ante a possibilidade de encerrar uma atividade empresarial (princpio da continuidade da empresa). Alm dos requisitos gerais e dos especficos, o concordatrio dever apresentar ao juiz um plano de pagamento de dvidas quirografrias existentes poca da impetrao do pedido, obedecidos os parmetros estabelecidos no art. 156 da L.F., quais sejam: Art. 156. O devedor para evitar a declarao da falncia, requerendo ao juiz, que seria competente para decret-la, lhe seja concedida a concordata preventiva. Pargrafo 1o-. O devedor, no seu pedido, deve oferecer aos credores quirografrios, por saldo de seus crditos, o pagamento mnimo de: I50% (cinqenta por cento) se for vista; II60%(sessenta por cento), 75% (setenta e cinco por cento), 90% (noventa por cento) ou 100% (cem por cento), se o prazo, respectivamente, de 6(seis), 12(doze), 18(dezoito) ou 24(vinte e quatro) meses, devendo ser pagos, pelo menos, dois quintos no primeiro ano, nas duas ltimas hipteses; Pargrafo 2o-O pedido de concordata preventiva da sociedade no produz quaisquer alteraes nas relaes dos scios, ainda que solidrios, com os seus credores particulares.
209

Percebe-se que aquele credor quirografrio, cujo dbito tendo sido contemporneo poca do requerimento da concordata, ser penalizado, posto que, ou ter reduzido o valor de seu crdito, ou prorrogado o prazo de recebimento. Convm esclarecer que os crditos sujeitos concordata sero atualizados monetariamente, at a data do pagamento. O juiz, na mesma sentena que processar que processar a concordata preventiva, nomear o comissrio, nos termos do art. 161, pargrafo 1o-, inciso IV da L.F., figura exclusiva dessa espcie. Ao contrrio do sndico da falncia, este agente no assume a gesto dos negcios da empresa, mas apenas fiscaliza os atos do concordatrio. No mais, as regras para a sua nomeao e destituio so as mesmas aplicadas ao sndico da falncia. Nos termos do art. 170 da L.F., o comissrio far jus a perceber uma remunerao, calculada sobre o valor do pagamento prometido aos credores quirografrios. 2.3.2- Efeitos da Concordata Preventiva: De forma diversa da falncia, o concordatrio no perde a administrao e disponibilidade de seus bens. Ao contrrio, permanece gerindo- os, sob a fiscalizao de um comissrio (figura exclusiva da concordata preventiva), para garantir a recuperao da empresa e conseqente satisfao dos credores. Alguns atos, no entanto, necessitam obedecer a certos pressupostos para serem considerados regulares. o caso da alienao ou onerao de bens imveis (art. 149 da L.F.) ou venda do prprio estabelecimento (art. 167 da L.F.). Para o primeiro, indispensvel autorizao judicial, enquanto que a anuncia de todos os credores requisito para a venda do estabelecimento. A concordata preventiva acarreta o vencimento antecipado de todos os crditos sujeitos aos seus efeitos (art. 163 da L.F.). Isso no quer dizer que eles j possam ser prontamente exigidos pelo credor; na verdade, trata- se de uma forma de trazer as obrigaes para uma mesma data- base, para aps serem recalculados os seus encargos, respeitando- se o plano de pagamento proposto pelo devedor. Nenhuma conseqncia traz aos contratos bilaterais (art. 165 da L.F.), que devem continuar sendo executados normalmente, salvo clusula em contrrio (observar os efeitos na falncia, quando o sndico poder rescindilos, se julgar interesse para a massa).

210

Similarmente falncia, algumas situaes especiais obedecero seguinte regra: Bens adquiridos a crdito pelo concordatrio: se no forem pagos, podero ser restitudos ao vendedor, desde que entregues nos quinze dias anteriores impetrao da concordata (caso j tiverem sido alienados a terceiros, o concordatrio, alvo do pedido de restituio pagar o preo dos produtos quele de quem ele os comprou). Pode o vendedor sustar a entrega, se ainda no foram remetidos ao comprador, e desde que ainda no- alienados a terceiros; Bens em poder do concordatrio, objeto de alienao fiduciria: pode ser requerida a restituio pelo proprietrio, porm aps o trmino do contrato respectivo. Na concordata, em que pese a existncia de um s tipo de credor- o credor quirografrio-, h tambm um processo de verificao dos crditos, em tudo semelhante ao da falncia. Conquanto a concordata se constitua num favor legal, independe da vontade dos credores, podem estes opor embargos concordata, no prazo de cinco dias da publicao do respectivo aviso pelo comissrio (art. 143 da L.F.438). Reza o art. 155 da Lei Falimentar que, pagos os credores e cumpridas as obrigaes assumidas pelo concordatrio, deve este requerer ao juiz seja julgada cumprida a concordata. 2.4. Concordata Suspensiva: 2.4.1. Disposies Preliminares: Essa espcie de concordata, como o prprio nome sugere, suspende o processo de falncia j decretado, passando o falido, assim como seus credores quirografrios, ao regime concordatrio. Na prtica, significa que os dbitos quirografrios sero objeto de uma proposta de pagamento feita pelo devedor que, se aceita pelo juiz, ir igualmente provocar uma prorrogao do prazo de pagamento ou at uma reduo da dvida. Os demais credores no- includos nessa categoria devero ser quitados no prazo mximo de trinta dias, sob pena de reinstalao da falncia.
438

Art.143. So fundamentos de embargos concordata: I - sacrifcio dos credores maior do que a liquidao na falncia ou a impossibilidade evidente de ser cumprida a concordata, atendendo- se, em qualquer dos casos, entre outros elementos, proporo entre o valor do ativo e a percentagem oferecida; II- inexatido do relatrio, laudo e informao do sndico, ou do comissrio, que facilite a concesso da concordata; IIIqualquer ato de fraude ou de m- f que influa na formao da concordata. Pargrafo nico. Tratando- se de concordata preventiva, constituir fundamento para os embargos a ocorrncia de fato que caracterize crime falimentar.

211

Esse tipo de concordata pressupe dois requisitos para sua concesso: 1. declarado estado de falncia; 2. rejeio de possvel denncia ou queixa: no pode haver instaurao de processo penal para apurao de possvel crime falimentar contra o falido. No pedido, cabe ao devedor oferecer aos credores quirografrios, pagamento de seus crditos, nos seguintes percentuais, constantes no art. 177, pargrafo nico da L.F.: (a)35% se for vista; (b) 50%- se for em at dois anos, com satisfao de pelo menos 2/5 no primeiro ano, sob pena de reabertura da falncia. 2.4.2. Efeitos da Concordata Suspensiva: Com relao aos bens do concordatrio, este reassume a posse e disponibilidade, com as mesmas restries vistas na concordata preventiva. Se o pedido de concordata suspensiva for feito nos cinco dias seguintes ao do vencimento para entrega do relatrio do sndico em Secretaria de Vara, interrompe- se o incio da liquidao (venda do ativo e pagamento do passivo). Efetivado em outro tempo, no impede a liquidao. Via de regra, a concordata suspensiva deve ser requerida logo aps a apresentao, pelo sndico, do seu relatrio e, portanto, antes da alienao do ativo, nos termos do art. 178 da L.F..439 Se o juiz negar o pedido de concordata suspensiva, segue o processo de falncia j em curso, devendo o sndico marcar prazo para realizao do ativo e satisfao do passivo. A extino das obrigaes do concordatrio acontecer concomitantemente com a sentena que declarar cumprida a concordata (art.155, pargrafo 4o- da L.F.).

439

Art. 178. O pedido de concordata suspensiva ser feito dentro dos 5 (cinco) dias s eguintes ao do vencimento do prazo para a entrega, em cartrio, do relatrio do sndico (art. 63, XIX).

212

3- O Projeto da Nova Lei de Falncias (Recuperao e liquidao judicial): O projeto da nova Lei de Falncias, que se encontra em trmite no Congresso Nacional, ainda pendente de votao em alguns assuntos, busca a adoo de mecanismos que, pondo em relevo a natureza institucional da empresa, possibilitem sua reorganizao e recuperao econmica com a conseqente preservao do emprego, sem prejuzo, outrossim, da produo e circulao de riquezas. Adotando princpio j acolhido por outras legislaes, estende os efeitos da falncia e a possibilidade da concordata preventiva s sociedades civis, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Traz inmeras inovaes, dentre as quais cumpre destacar a alterao da denominao do Instituto Falimentar para Lei de Recuperao e de Liquidao Judicial de Empresas e Pessoas. Outra inovao ser a recuperao judicial que, substitui a concordata, porm, tendo o mesmo escopo, qual seja, a recuperao econmica da empresa, considerando sua funo social, vide art. 37 do Projeto de Lei No.: 4.376/93: A recuperao judicial a ao judicial destinada a sanear a situao de crise econmico- financeira do devedor, salvaguardando a manuteno da fonte produtora, do emprego de seus trabalhadores e os interesses dos credores, viabilizando, dessa forma, a realizao da funo da empresa. Pela nova lei o juzo da falncia continua universal, porm os crditos trabalhistas e tributrios devero ser habilitados junto massa. O sndico, dentro da nova nomeclatura, passa a denominar- se administrador judicial. A extino das obrigaes, se dar da mesma forma que a atual.

213

214