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Rodrigo

Castilho Procurador do Trabalho Mestre em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas

AS

RESTRIES

DE

FATO

OU

MATERIAIS

AOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS COMO VIOLAO DO DEVER DE PROTEO ADEQUADA E SUFICIENTE DO ESTADO: prestaes exigveis do Estado para a tutela de direitos sociais do trabalhador 1

Introduo

Os

direitos

fundamentais

apresentam

uma

dimenso

objetiva

que

pode

ser

reconduzida a um dever de proteo do Estado s posies jurdicas subjetivas conferidas aos titulares desses direitos. Isso equivale a dizer que o Estado, enquanto destinatrio incontestvel desse dever de proteo, deve promover aes materiais e criar condies estruturais normas, institutos e rgos para possibilitar o pleno exerccio dos direitos fundamentais, quer evitando violaes por terceiros, inclusive e principalmente pelo prprio Estado, quer garantindo os pressupostos de fato queles que, por contingncias da vida, no dispem dos meios necessrios para fruir tais direitos. A proteo do Estado aos direitos fundamentais deve, portanto, englobar vrios aspectos e ser concretizada de modo adequado e suficiente, possibilitando uma vida digna com qualidade. A Constituio de 1988 reconhece a todos direitos sociais, e.g., direito educao, direito sade, direito ao trabalho (art. 6), direitos estes que tm por caracterstica a imprescindibilidade de aes materiais para sua concretizao no mundo real, pois dependem de pressupostos fticos para seu pleno exerccio. Diferentemente dos direitos individuais que exigem to somente a absteno do Estado ou o no embarao por t e r c e i r o s 2, os direitos sociais so realizados empiricamente, isto , no basta a manifestao de vontade pura e simples de seu titular; h que se agregar a isso uma estrutura de organizao mnima que lhe oferea as condies materiais para o efetivo desfrute dessas posies jurdicas reconhecidas pelo Direito. No se pode negar, contudo, que os direitos sociais conferem direitos subjetivos aos seus beneficirios. Seria um trusmo dizer que o direito educao investe seu titular em um direito subjetivo plenamente exigvel. Tambm no avanaramos muito ao afirmar que o devedor principal


Este artigo foi originalmente publicado em Estudos Aprofundados do Ministrio Pblico do Trabalho, 2 ed., Editora Jus Podivm: Salvador, 2013, p. 307-358, e aqui aparece na ntegra, sem alteraes. 2 No se desconhece que tambm nessa seara o Estado deve implementar condies estruturais mnimas (rgos, competncias, institutos) para a proteo efetiva dos direitos individuais, mas a questo mais urgente ou visvel nos direitos sociais, econmicos e culturais, pois estes no podem ser exercidos em sua plenitude sem a ao estatal (ao menos para a maioria da populao), enquanto que aqueles necessitam do Poder Pblico quase que exclusivamente quando so violados de fato. dizer: uns so direitos que carecem de
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do direito educao o Estado, alm da famlia. Isso consta do texto constitucional (art. 205) e ningum bem intencionado poder neg-lo. A problemtica que aqui se impe o modo ou a forma de exigir tal direito fundamental. A vivncia prtica dos direitos fundamentais exige liberdade: capacidade de ser, fazer ou no fazer algo por deciso estritamente pessoal, de agir conforme sua conscincia; uma aptido de autodeterminao racional sem restries. Na atual sociedade de massa, conflituosa e extremamente desigual, h restries a direitos fundamentais de todas as espcies. Trataremos aqui das restries materiais aos direitos fundamentais e do dever do Estado em atuar para remover esses obstculos que inviabilizam o pleno desenvolvimento da personalidade e a igualdade de oportunidades entre pessoas, em teoria, livres e iguais. As restries ao mbito de proteo dos direitos fundamentais tema recorrente na literatura jurdica. Segundo os doutos, as restries podem ser normativas pela prpria Constituio ou por interposio legislativa ou simplesmente interpretativas de clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados. Entendemos, por outro foco, que h outra restrio, tanto mais perversa e insidiosa do que aquelas normativas e interpretativas. Trata-se das restries fticas ou contingenciais que parcela relevante da sociedade sofre ao buscar exercer seus direitos fundamentais. Para todas essas restries existem restries (barreiras de conteno) alcunhadas de limites dos limites (ou limites imanentes), consubstanciadas no princpio da proibio do excesso (proporcionalidade em sentido estrito) e no ncleo essencial de cada direito fundamental a ser restringido. Assim que as restries aos direitos fundamentais devem respeitar o contedo essencial do direito, expressado pelo mnimo existencial, e um teste de razoabilidade, determinado pela ponderao racional dos interesses em jogo no caso concreto, de modo que o sacrifcio imposto pela restrio seja menos impactante ou importante do que o benefcio obtido pela tutela de outros valores, princpios ou interesses (uma anlise comparativa assentada na ideia de justia). dizer: h um limite ao qual no se pode permitir ultrapassar. A pergunta que se tentar responder em certa medida nos contornos deste estudo : afigura-se lcito ao Poder Pblico escudar-se, por omisso, nas restries de fato aos direitos fundamentais que a ele cabe proteger por dever constitucional? At que ponto o argumento da reserva do possvel pode ser sustentado em face de graves violaes ao ncleo essencial dos direitos fundamentais e ao patamar mnimo de dignidade para uma vida com qualidade? Para alm desse patamar de humanidade, o Estado pode, ao exercer seu poder discricionrio, escolher determinada poltica pblica e preterir ou esvaziar por


prestaes materiais originrias do Estado para o efetivo exerccio; os outros dependem de prestaes procedimentais ou de organizao para efetiva tutela jurdica.
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completo outras reas de relevncia social? O Poder Pblico pode ser judicialmente exigido e sob que modalidade a cumprir as srias promessas constitucionais? O Estado pode simplesmente no cumprir suas tarefas e fins pblicos, gerando um justificado s e n t i m e n t o s o c i a l d e f r u s t r a o d i a n t e d e p r o m e s s a s c o n s t i t u c i o n a i s i n s i n c e r a s 3? O r a , o Estado tem o dever constitucional de afastar as limitaes cotidianas ao exerccio dos direitos fundamentais e plenitude do desenvolvimento da autonomia do ser humano em uma sociedade democrtica e que se diz inclusiva e comprometida com a justia e a liberdade (CF, art. 3, I, III e IV). Assim sendo, volta-se a perguntar: o Estado pode ser compelido a prestar aes materiais para realizar os direitos fundamentais, custe o que custar? E de que modo? A doutrina e a jurisprudncia brasileira e estrangeira no parecem hesitar em responder afirmativamente a esses e outros questionamentos correlatos ao tema. H direitos dotados de tal importncia cuja necessidade de satisfao impe sua realizao c o n c r e t a 4. E m o u t r o s t e r m o s : a g a r a n t i a d e c o n d i e s m n i m a s d e s u b s i s t n c i a o u d e desenvolvimento da personalidade engendra um direito subjetivo originrio e definitivo de prestao positiva do Estado. Melhor ainda: h uma fronteira de dignidade que o Estado no pode transpor ou aceitar que seja transposta. O Estado tem o dever, prima facie, de proteger os direitos fundamentais quando violados em seu contedo mnimo de dignidade humana. Tentaremos aqui ampliar esse enfoque para fazer incidir, normativamente e na plenitude de seus efeitos jurdicos, os direitos fundamentais sociais relacionados ao trabalho humano, para muito alm da limitao do mnimo existencial. Tal tarefa revela apenas um primeiro esboo, um pequeno bosquejo, sem a menor pretenso ou ousadia de completude e inquestionabilidade, aberto a toda sorte de crticas.

Questes Preliminares

Atualmente, os direitos fundamentais so a quintessncia da cincia do Direito, a panacia para todos os males e desencontros, a pedra filosofal, o orculo de Delfos, o assunto mais relevante nos debates acadmicos e nos Tribunais, e a soluo para todos os problemas jurdicos. Os conflitos de interesses, doutrinrios ou judiciais, parecem encontrar resposta no manejo adequado dos direitos fundamentais aplicveis ao caso concreto ou hipottico. Porm, os direitos fundamentais, enquanto direitos expressados pela linguagem escrita signos semnticos ou enunciados lingsticos , dependem de interpretao para compreenso de sentido. As palavras, sem a intercesso de um sujeito,


Aquilo que o prof. Gomes Canotilho designou de narrativa de emancipao ilusria. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 48.
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so meras palavras, despidas de contedo (auto)cognoscvel. No h lei bastante em si m e s m a , u m a l e i a f a s t a d a d o s f a t o s e d is t a n t e d o s u j e i t o . N o h t e x t o s e m s u j e i t o . D a a importncia de apreender a realidade e formar convices racionais sobre conceitos e institutos jurdicos, pois o processo de interpretao do Direito tem sempre carter produtivo, uma tarefa criativa; interpretar nada mais do que atribuir sentido, expor, d e s v e l a r a s p r p r i a s p o s s i b i l i d a d e s d a s p a l a v r a s 5. N o e x i s t e D i r e i t o a b s t r a t a m e n t e f a l a n d o , f o r a o u d e s c o n e c t a d o d a r e a l i d a d e s o c i a l 6. Os conceitos, ainda que vagos ou indeterminados em realidade todos o so , so dados. As concepes sobre esses conceitos que variam com o tempo e os homens. Uma concepo sobre direitos fundamentais, ou a teoria que os acompanha, qualquer que seja ela, deve ser justificada com argumentos racionais e coerentes. H uma distino entre invocar um conceito e enunciar uma concepo. A liberdade e a igualdade so conceitos. Entretanto, cada pessoa tem uma concepo particular sobre o significado ideia ou prcompreenso dos conceitos liberdade ou igualdade. A interpretao jurdica move-se entre as concepes diversas sobre os conceitos dados. Portanto, importante definir conceitos para justificar concepes. Para o correto entendimento dos direitos fundamentais, bem como para justificar as concepes aqui adotadas, necessrio estabelecer, de incio, a diferena entre os conceitos de norma7 (esta dividida em princpios e regras), valores e direito em seu aspecto subjetivo. O Direito um fenmeno social, uma cincia prtica (aplicao a casos que s u r g e m n a e x p e r i n c i a 8) , e x p r e s s o f o r m a l d e u m a s o c i e d a d e c o n c r e t a e s i t u a d a , c o m acentuao nos elementos histricos e culturais; traduo em normas de conduta da realidade complexa e multifria. a transformao do que acontece, daquilo que e se reproduz na sociedade, do fenmeno emprico fato verificvel e observvel na realidade social em dever, naquilo que deve ser e do modo como a sociedade gostaria que fosse a realidade. O Direito , portanto, uma produo cultural do homem para o homem, expresso daquilo que a sociedade e espera ser. O Direito , enfim, a (re)presentao da realidade social material concretamente existente direito pressuposto em diretrizes normativas direito posto estabelecidas com pretenso ora de preservar interesses, ora de influir no comportamento social para motivar mudanas: um instrumento de transformao social.


STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 113. 6 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 149. 7 Para a fluidez de nosso texto, adotamos norma como sinnimo de enunciado normativo. 8 KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo, textos adicionais e notas: Edson Bini. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2008. p. 51.
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Por outro lado, o Direito, como cincia jurdica formal, um sistema9 organizado e i n t e g r a d o p o r p a d r e s d e c o n d u t a g e n r i c o s e i m p o s i t i v o s 10, e s t a b e l e c i d o s p o r n o r m a s o u d i r e t i v a s 11. E s s a s n o r m a s d e c o m p o r t a m e n t o o b r i g a t r i a s o u e x p r e s s e s d e n t i c a s b s i c a s d o d e v e r , d a p e r m i s s o e d a p r o i b i o 12, s o d i v i d i d a s e m p r i n c p i o s e r e g r a s . A normatividade dos princpios um dado recente no senso comum dos juristas. Os princpios sempre foram tomados como vetores de interpretao e aplicao do Direito, carentes de densidade normativa prpria. Essa clssica abordagem peca por sua generalizao e parece aproximar os princpios dos valores ticos, morais e de justia ou mximas de direito que permeiam determinada sociedade. Os princpios eram assim considerados como fontes das normas jurdicas, algo pressuposto a informar o legislador ou conformar sua atividade legiferante e orient-lo a decidir e justificar suas escolhas. A concepo de princpios que aqui adotamos no os diferencia das regras em grau de normatividade, isto , os princpios so normas jurdicas semelhana das regras e estabelecem, por conseqncia, padres de comportamento. A diferena est em outro lugar, qualitativamente perceptvel. Segundo DWORKIN, os princpios significam um padro de comportamento que deve ser observado na maior medida do possvel, de acordo com condicionamentos fticos e jurdicos, por uma exigncia de justia, equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Os princpios seriam, portanto, um ponto de sada, uma razo prima facie para se chegar deciso correta no caso concreto, admitindo-se vrios modos de cumprir seu comando normativo. As regras, por sua vez, seriam uma espcie de ponto de encontro entre os princpios concorrentes, uma razo ou argumento d e f i n i t i v o p a r a b e m d e c i d i r s o b d e t e r m i n a d a s c o n d i e s 13. A L E X Y t a m b m c o m p a r t i l h a a o p i n i o d e q u e o s p r i n c p i o s s o m a n d a m e n t o s d e o t i m i z a o 14, n o r m a s j u r d i c a s q u e devem ser satisfeitas na maior medida do possvel dentro de possibilidades de fato e de d i r e i t o 15. A s r e g r a s p o d e m s e r d e s c r i t a s , a f i n a l , c o m o e n u n c i a d o s q u e e s t a b e l e c e m d e s d e logo os efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos, efeitos determinados e


KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do direito. Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 10 HART, H. L. A. O conceito de direito. Traduo: Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. 11 ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo: Edson Bini. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2007. 12 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo: Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87 e 204. 13 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36 e 39. 14 A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de os princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas. 15 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90-91.
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e s p e c f i c o s 16. Nesse sentido, os princpios, por sua maior abstrao, podem apresentar vrios graus de concretizao e conflitos com outros princpios a eles colidentes. Por esse motivo, os princpios contm uma dimenso de peso ou importncia que os distingue das regras. Para solucionar a aparente antinomia na aplicao de princpios divergentes ao caso concreto, o intrprete deve estabelecer uma relao de precedncia ou preponderncia r e l a t i v a , c i r c u n s t a n c i a l , c o n d i c i o n a d a q u e l e c a s o e s p e c f i c o s o b j u l g a m e n t o 17, b u s c a n d o a regra jurdica aplicvel hiptese (aqui os princpios j foram analisados, sopesados e decantados pelo intrprete e passaram pelas tcnicas hermenuticas para atribuir a dimenso de peso ou importncia de cada um), para lograr justificar a deciso correta e adequada com argumentos racionais e coerentes, valendo-se da tradio, dos precedentes j u d i c i a i s e d o s i s t e m a j u r d i c o c o m o u m t o d o 18. A i m p o r t n c i a d a j u s t i f i c a o a d e q u a d a d a d e c i s o f u n d a m e n t a o i n t e r s u b j e t i v a m e n t e c o n t r o l v e l 19 d e c o r r e d o i m p e r a t i v o democrtico de se controlar as decises judiciais. De outro lado, as regras so normas de conduta que estabelecem padres comportamentais rgidos, com menor grau de abstrao, aplicveis na lgica do tudo ou nada. Na subsuno do caso concreto norma de direito, a regra valida ou no para regular aquela situao jurdica. Os conflitos entre regras resolvem-se na esfera da validade. As definies sobre princpio aqui expostas so meramente formais, estruturais por assim dizer. No se quis, com isso, realar o aspecto substancial, o contedo dos princpios. Com STRECK, pode-se sustentar, contudo, que os princpios representam a i n s t i t u c i o n a l i z a o d o m u n d o p r t i c o , o r e s g a t e d o m u n d o v i v i d o p e l o D i r e i t o 20. M a s e s s e ponto no ser aqui desenvolvido por no comprometer a concluso final. Conceito bem menos problemtico o de valores. Estes significam os enunciados axiolgicos; as pr-compreenses morais, ticas ou de justia de cada indivduo e que, quando compartilhados pelo imaginrio popular, so tomados como os valores da sociedade, algo como a aglutinao do inconsciente coletivo histrico e do consciente coletivo adquirido. H, de fato, uma imbricao entre valores e princpios, pois, conforme leciona BARROSO, os valores, sejam polticos ou morais, adentram o mundo do direito


BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 61. 17 Em outras palavras, no se pode atribuir uma precedncia abstrata entre princpios hipoteticamente colidentes. A anlise h de partir do caso concreto ou fictcio e seus condicionamentos de fato e de direito. 18 DWORKIN, Ronald. Op. cit. 19 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 335. 20 STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 65.
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u s u a l m e n t e a s s u m i n d o a f o r m a d e p r i n c p i o s 21, o u a i n d a , c o m A L E X Y , p r i n c p i o s e valores so a mesma coisa, de um lado em uma roupagem deontolgica e, de outro, em u m a r o u p a g e m a x i o l g i c a 22. M a s o q u e s e q u e r c o n s i g n a r a q u i q u e o s v a l o r e s d i f e r e m conceitual ou estruturalmente dos princpios. As normas de conduta princpios e regras dissecadas nos pargrafos acima outorgam direitos s pessoas, ou seja, direitos subjetivos; prerrogativas ou situaes jurdicas de vantagens dotadas de exigibilidade. V-se, assim, que a norma e suas espcies princpios e regras no se confundem com os direitos (subjetivos). H, sem dvida, um carter reconhecidamente principiolgico nas normas que reconhecem direitos fundamentais, mas no se pode negar que todas as normas jurdicas tm uma dimenso principiolgica, na medida em que se pode sempre inferir um princpio subjacente a uma lei ou direito. Desde a superao do positivismo normativo de KELSEN, pode-se afirmar que no h mais uma separao visceral entre o Direito e a Moral. Os direitos subjetivos tm, todos eles, uma carga axiolgica e um contedo principiolgico.

Os direitos fundamentais

Os direitos fundamentais tratam das questes mais importantes para a sociedade e o Estado. Da o predicado da fundamentalidade que o acompanha, a indicar os assuntos de maior interesse da coletividade; assuntos que afetam a vida social e as esferas mais ntimas dos cidados. Fundamental, como nos dizem os lxicos, significa bsico, e s s e n c i a l , n e c e s s r i o 23. E s s a s q u e s t e s f u n d a m e n t a i s , p e l a s u a i m p o r t n c i a n a s o c i e d a d e , so, por bvio, explicitadas pelas leis do Estado, principalmente por sua Constituio. No se pode ignorar, na atual quadra de desenvolvimento da civilizao ocidental, com o triunfo do Estado Democrtico de Direito, que os assuntos mais relevantes da vida em sociedade esto todos consignados no direito positivo ou, pelo menos, podem dali ser extrados e justificados interpretativamente. Pode ocorrer, evidentemente, que uma nova situao da vida no tenha sido ainda recebida com o devido cuidado pelo Direito. Mas esse fato excepcional no tem o condo de refutar a tese de que os direitos mais importantes dos cidados e da coletividade esto sufragados pelas leis dos Estados democrticos.


BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporneo : a construo de um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 64. 22 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 561. 23 BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. p. 946.
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Pode-se dizer, com efeito, que os direitos fundamentais so, portanto, aqueles direitos mais importantes e ligados ordem objetiva de valores compartilhados c o l e t i v a m e n t e , p r e v i s t o s n a C o n s t i t u i o e n a s l e i s d e u m a d e t e r m i n a d a s o c i e d a d e 24. E s s e conceito tem a vantagem de definir com maior grau de preciso os direitos fundamentais vigentes em uma sociedade historicamente situada e engloba a dupla perspectiva da fundamentalidade formal e material. Alm dessa vantagem, tem-se outra: a caracterstica da expansividade (pretenso de completude e acumulao progressiva no tempo) dos direitos fundamentais, potencializada no Brasil pela abertura material do catlogo de direitos autorizada pela Constituio de 1988 (art. 5, 2), satisfeita com mais rapidez se o reconhecimento dos direitos fundamentais for atribuio do poder constituinte originrio ou do Poder Legislativo e no da tradio ou dos precedentes judiciais. Estes ltimos modos de incorporao dos direitos fundamentais no Direito demandam uma r e f l e x o e q u i l b r i o r e f l e x i v o c o n s e n s u a l 25 e m a t u r a o m u i t a s v e z e s d i f c i l d e o b t e r e m um tempo relativamente curto. A Constituio a lei fundamental, soberana e suprema de uma comunidade, um documento poltico e jurdico que rene as decises mais relevantes e incorpora os valores dessa sociedade. E as leis, por seu turno, so as decises do poderes pblicos (outputs) que respondem aos influxos sociais (inputs) por padronizao de conduta e por transformao da realidade, em uma relao de retroalimentao (feedback). Nos dois casos, a sociedade estabelece sua vontade de regulamentar e r e c o n h e c e r o s v a l o r e s q u e a p e r m e i a m , o u t o r g a n d o d i r e i t o s e g a r a n t i a s a s e u s c i d a d o s, positivando-os. Em resumo, os direitos fundamentais so aqueles direitos explicitados no

ordenamento jurdico. Pode parecer que essa definio positivista demais. No o caso, entretanto. Tal definio no exclui os direitos fundamentais indiretos, implcitos (ou s u b e n t e n d i d o s 26) , a t r i b u d o s 27 o u d e c o r r e n t e s o u d e d u t v e i s , c o m o a i n d a r e f e r e n d a a t e o r i a d o b l o c o d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d e 28. A p e n a s s e t r a t a d e u m p a r m e t r o s e g u r o p a r a r e c o n h e c e r os direitos fundamentais. O temor do retorno do positivismo exegtico e normativista que dominou
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cultura

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SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 251. RAWL, John. Uma teoria da justia. Traduo: lvaro de Vita. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. 26 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 273. 27 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 69. 28 O bloco de constitucionalidade significa o conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores que, no caso e em consonncia com a Constituio, so materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto constitucional. O bloco de constitucionalidade , assim, a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados. O bloco de constitucionalidade imprime vigor fora normativa da Constituio e por isso parmetro hermenutico, de hierarquia superior, de integrao, complementao e ampliao do universo dos direitos constitucionais previstos, alm de critrio de preenchimento de eventuais lacunas (STF: RE 466.343).

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p a n p r i n c i p i o l o g i s m o 29 o u n u m a t i v i s m o j u d i c i a l o u n u m d e c i s i o n i s m o e m q u e t u d o s e p o d e em Direito. H de se partir da Lei em um primeiro momento. Corroborando a tese do critrio distintivo dos direitos fundamentais pelo grau de concretizao positiva dessas categorias nos respectivos sistemas jurdicos, PEREZ LUO descreve-os como aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en sua normativa constitucional, y que suelen g o z a r d e u n a t u t e l a r e f o r z a d a 30, t e s e d a q u a l n o d i s c r e p a m o u t r o s a u t o r e s : D i r e i t o s fundamentais do homem constitui a expresso (...) reservada para designar, no nvel do direito positivo, aqueles prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de u m a c o n v i v n c i a d i g n a , l i v r e e i g u a l d e t o d a s a s p e s s o a s 31. D i r e i t o s f u n d a m e n t a i s s o e s s e n c i a l m e n t e d i r e i t o s d o h o m e m t r a n s f o r m a d o s e m d i r e i t o p o s i t i v o 32. O s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s s o a s i n t a x e d a l i b e r d a d e n a s C o n s t i t u i e s 33. No h limitao substancial ou estrutural ao conceito de direitos fundamentais, vale dizer: os direitos fundamentais no se encontram limitados de antemo a uma idia ou c o n c e p o p o l t i c a o u f i l o s f i c a 34. P o r i s s o , a t e o r i a d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s q u e o s vincula tout court dignidade da pessoa humana e estabelece como sua finalidade ltima a proteo desta denominada corretamente por ALEXY de teoria unipolar de grau mximo d e a b s t r a o , q u a l i f i c a d a p o r e l e d e s u p e r f i c i a l , p o r s e a s s e n t a r e m u m a i d i a b s i c a 35. Afigura-se necessrio ir alm para abranger outros valores bsicos da sociedade, dentre eles e principalmente a liberdade, a igualdade e o auto-respeito. Os direitos fundamentais i n c o r p o r a m t o d a a o r d e m o b j e t i v a d e v a l o re s d e u m a d e t e r m i n a d a s o c i e d a d e . N o s o decises tomadas com base em apenas um valor preponderante e afastadas de toda tradio social incorporada no imaginrio coletivo. Os direitos fundamentais so um construir progressivo, pois dependem de afirmao histrica continuada. Eles so o produto de uma dialtica constante e dinmica entre os fatores reais de poder; o consenso possvel na sociedade, alcanado por uma lenta trajetria evolutiva e acidentada de conflitos polticos e sociais, entre avanos e retrocessos. No se deve mais atrelar os direitos fundamentais a uma nica ideia bsica na esteira das geraes de direitos. Os direitos fundamentais buscam sua justificao ontolgica no todo.


STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica juridical e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. 30 PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 10. ed. Madrid: Editorial TECNOS, 2011. p. 42. 31 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 182. 32 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo: Lus Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 63. 33 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 587. 34 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo: Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 67. 35 Idem, p. 41.
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Pode-se transigir, entretanto, com a ideia de que a dignidade da pessoa humana, em alguma de suas formas de manifestao (valor intrnseco do ser humano, autonomia privada, mnimo existencial, igual respeito e considerao), esteja presente no ncleo essencial dos direitos fundamentais. O que aqui se sustenta que esse ncleo essencial tambm composto por outros valores igualmente importantes e caros humanidade. Isto , no adotamos uma viso reducionista dos direitos fundamentais mera explicitao da dignidade da pessoa humana. Segundo PECES-BARBA MARTNEZ: Los derechos fundamentales expresan tanto u n a m o r a l i d a d b s i c a c o m o u n a j u r i d i c i d a d b s i c a 36. O u s e j a , o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s representam postulados a da fuso justia das dimenses morais, sociais e e da dignidade da pessoa jurdicas dos direitos mais por outro exigem seu importantes para os seres humanos. Se por um lado os direitos fundamentais encampam os humana, reconhecimento e proteo pelo ordenamento jurdico positivo dos Estados. H ainda uma t e r c e i r a r e f l e x o 37 a c o n s i d e r a r o s f a t o r e s s o c i a i s , e c o n m i c o s e c u l t u r a i s n a p r o m o o d o s direitos fundamentais. Insistimos: os direitos fundamentais, para fins de dogmtica, devem ser tomados como categorias devidamente positivadas nos ordenamentos jurdico-normativos. Faz-se necessrio analis-los como direitos reconhecidos e protegidos numa determinada sociedade concreta e historicamente situada. No se quer com isso descartar, por banalidade, a importncia das razes e justificaes filosficas dos direitos fundamentais. Apenas se quer enfatizar que, para a cincia do Direito, os institutos e as normas jurdicas devem ser estudados com base naquele ordenamento especfico objeto de anlise e que suas partes integrantes formam um sistema, em que o predicado da normatividade inescapvel. Atualmente, tal enfoque parece perder flego com a maturidade e o avanar do processo de afirmao e incorporao progressiva dos direitos fundamentais nos sistemas jurdicos dos pases civilizados. A maioria, seno a totalidade dos pases ocidentais, salvo rarssimas excees, reconhece os direitos fundamentais mais importantes e abrangentes do homem em suas Constituies. A magnitude e amplitude de princpios como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade, auto-respeito etc., positivados na ordem jurdico-constitucional, deitam por terra qualquer tentativa de revigorar as discusses metafsicas ou cannicas sobre a ratio dos direitos fundamentais no debate jurdico. Com BOBBIO, o problema atual dos direitos fundamentais no mais sua justificao, seno seu efetivo gozo e proteo. Trata-se de um problema no f i l o s f i c o , m a s p o l t i c o 38. C h e g a m o s n u m p o n t o e m q u e h u m a c o n s t e l a o d e d i r e i t o s fundamentais reconhecidos a todos os seres humanos, a prescindir da busca por categorias


PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1995. p. 37. 37 Idem, p. 40. 38 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 43.
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metafsicas ou de direito natural (ou divino) para justificar os direitos do homem por sua medular condio de ser humano. Resta-nos, agora, cumprir as promessas constitucionais e implement-las na vida prtica. A prpria escolha deliberada da nomenclatura direitos fundamentais em vez de direitos humanos ou do homem est a indicar a prevalncia dos d i r e i t o s o b j e t i v a m e n t e v i g e n t e s n u m a o r d e m j u r d i c a c o n c r e t a 39. Alis, os direitos do homem no se baseiam apenas em grandezas invariveis jusnaturalisticamente f o r m u l a d a s 40. Por exemplo, o direito de propriedade no decorrncia natural da essncia do ser humano, pois a ordem jurdica (mbito de proteo estritamente normativo) que converte o simples ter (fato) em propriedade (direito). A propriedade precipuamente um instituto jurdico, embora seja reconhecida como direito fundamental por todos os povos em todos os lugares, contemporaneamente. Para finalizar esse tpico, cabe pontuar que os direitos fundamentais, em razo da abertura semntica em que so enunciados, escritos em linguagem plurissignificativa, multifacetada e desprovidos de um contedo inequvoco, formulados por conceitos maleveis ou polissmicos para permitir a recepo de novos direitos no catlogo constitucional, justamente para acompanhar a evoluo da sociedade e no se cerrar realidade, permitindo um amplo campo de possibilidades abertas a exigir consensos mnimos para sua interpretao e aplicao. Os direitos fundamentais so direitos etiologicamente polmicos, fruto de lutas histricas para sua afirmao enquanto direito. Percebe-se, nesse sentido, que os casos difceis (hard cases) esto, via de regra, relacionados interpretao e aplicao dos direitos fundamentais. A abertura semntica e a importncia dos direitos fundamentais para a vida social t m r e f l e x o s n o e l e v a d o g r a u d e c o n f l i t u o s i d a d e q u e e n s e j a m a s c o n t r o v r s i a s s o b r e a correta interpretao e aplicao de tais prerrogativas jurdicas. E no poderia ser diferente, pois em razo da vinculao dos direitos fundamentais aos interesses mais bsicos e essenciais dos cidados e do Estado, as disputas poltico-filosfico-ideolgicas que giram em torno A desses e direitos a na prtica para jurdica ficar so os levadas dois s ltimas mais conseqncias. liberdade igualdade, com valores

sobrelevados no mundo moderno, so conceitos fundamentais de filosofia poltica e as concepes individuais de cada um desses conceitos so muito dspares, a depender, inclusive e principalmente, da posio social que cada intrprete ocupa na sociedade.


CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 393. 40 Idem, p. 385.
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A dignidade da pessoa humana

Por sua importncia em nosso ordenamento jurdico e vinculao aos direitos fundamentos, cabe-nos tecer duas ou trs palavras sobre a dignidade do ser humano. O conceito de dignidade da pessoa humana tem mltiplas acepes, diferentes significados, alguns deles principalmente ligados metafsica. Alm disso, so vrias as possibilidades de abordagem para sua conceituao e as perspectivas de anlise de seu fundamento. Trata-se de um conceito to valioso que no poderia passar despercebido pela filosofia, teologia, poltica e direito. Interessa-nos aqui a perspectiva jurdica da dignidade da pessoa humana. Entretanto, para uma melhor compreenso do tema, permitimo-nos invocar a abordagem filosfica de dois importantes pensadores, antes de adentrar na filosofia do direito. O primeiro, GIOVANNI PICO DELLA MIRANDOLA, foi um filsofo humanista do Renascimento. Seu texto mais conhecido o Discurso sobre a Dignidade do Homem (Oratio como originalmente publicado) escrito em 1486. Esse autor considerava o homem o ser principal e mais importante do universo, revelando um antropocentrismo absoluto. Segundo seu pensamento, o homem o nico ser vivo com capacidade racional recta ratio , o que lhe permite tomar conscincia de sua dimenso de liberdade para alcanar o que desejar, ilimitadamente; algo como um poder quase divino para ser aquilo que quiser, um poder de autodeterminao que lhe coloca acima do mundo fsico-biolgico. Evidentemente, pelo contexto social e cultural de sua poca, h fortes traos da doutrina judaico-crist em sua obra e o dogma teolgico do homem imagem e semelhana de Deus, o criador. Em suas prprias palavras: o homem uma obra de Deus de natureza indefinida, isto , no tem uma tarefa especfica e determinada por lei natural como os outros seres vivos, mas sim o rbitro e soberano artfice de si mesmo, no constrangido por nenhuma limitao. Os demais seres vivos so irracionais, movidos por instintos; os seres humanos so racionais, movidos por sua conscincia (recta razo). O homem tem o p o d e r d e t r a n s f o r m a r - s e a s i m e s m o , c o m l i b e r d a d e d e e s c o l h a . 41 O segundo, IMMANUEL KANT, foi o filsofo do racionalismo iluminista do sculo XVIII. KANT sustentava que tudo na natureza age segundo uma lei especfica. Entretanto, o homem, pelo uso da razo, pode agir de acordo com sua vontade autnoma, isto , o homem tem a capacidade de agir conforme sua representao das leis da natureza (princpios), enquanto os outros seres vivos agem por instintos, exclusivamente. A


PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a dignidade do homem. Traduo: Maria de Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70, 2008. p. 57.
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representao das leis quando obrigatria para a vontade adquire a qualidade de mandamento (dever) formulado atravs de i m p e r a t i v o s. Os famosos imperativos categricos seriam aqueles que nos representassem uma aco como objectivamente n e c e s s r i a p o r s i m e s m a , s e m r e l a o c o m q u a l q u e r o u t r a f i n a l i d a d e 42, d i f e r e n t e m e n t e dos hipotticos que seriam aqueles imperativos contingenciais (meios), necessrios para se alcanar um objetivo qualquer (fim). Dos trs imperativos categricos que formulou, KANT extraiu o princpio da humanidade: O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (...) os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbtrio. (...) a e x i s t n c i a e m s i m e s m a u m f i m . 43 Sobre a dignidade do homem, para ele um valor incondicional, ntimo,

incomparvel, uma disposio de esprito infinitamente acima de todo preo, KANT, em citao sempre presente, disse: No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite e q u i v a l e n t e , e n t o t e m e l a d i g n i d a d e 44. Essas idias filosficas so muito relevantes para a concepo jurdica da dignidade da pessoa humana e so tomados como fundamentos a orientar nossa prpria definio conceitual. Para a cincia do Direito, h um desacordo tolervel sobre a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana: princpio, valor, bem, direito etc. Convencemonos, por reverncia intelectual, que a dignidade da pessoa humana um princpio j u r d i c o 45 que explicita o valor intrnseco do homem enquanto ser dotado de inviolabilidade. A dignidade humana o princpio que humaniza o homem em suas relaes sociais, que resgata o lado humano do homem, que lhe assegura a qualidade do ser e no de um ente ou objeto qualquer. o princpio que impe um tratamento humano ao homem. o princpio que diferencia o homem das coisas e o v como um fim em si mesmo. Resumindo: o princpio que lhe possibilita ser existencialmente, decidir autnoma e racionalmente seus projetos de vida, e viver a vida do modo que se valoriza.


KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduo: Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 2011. p. 52. 43 Idem, p. 74-75 44 Idem, p. 82. 45 Por todos: ALEXY, Robert. Op. cit., p.97.
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V-se com clareza que a dignidade do homem -lhe inata, inerente, intrnseca a sua condio humana. No um predicado que demanda incorporao progressiva ou qualquer capacidade especial para o exerccio. Todo ser humano tem dignidade, absolutamente, sem maiores consideraes. Conforme a melhor doutrina nacional, a dignidade da pessoa humana: a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo o qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida e m c o m u n h o c o m o s d e m a i s s e r e s h u m a n o s 46. Em termos de normatividade jurdica, parece fora de dvida que a Constituio de 1988, na esteira do Direito Internacional, atribuiu centralidade axiolgica dignidade da pessoa humana, em demonstrao clara e contundente da opo substancial do poder constituinte originrio em reconhecer a importncia transcendental desse valor de humanidade e retir-la das deliberaes majoritrias, colocando-a em seu devido lugar de supremacia: como um dos fundamentos sobre os quais se forjou a Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III).

O mnimo existencial

A autonomia privada, um dos elementos da dignidade da pessoa humana, que significa a possibilidade de fazer escolhas racionais e independentes, carece, em alguns casos, de condies materiais bsicas para sua efetiva e completa realizao. Em primeiro lugar, o indivduo deve ter conscincia crtica, isto , capacidade de apreenso e compreenso para poder decidir autonomamente. Essa situao de plena racionalidade somente alcanada, em variveis nveis, pelo conhecimento adquirido. Assim, o acesso ao conhecimento informao condio essencial para o exerccio da autonomia de vontade. Em segundo lugar, o indivduo, para exercer sua autonomia, deve dispor de condies materiais mnimas para ser ou fazer aquilo que decidiu como importante para


SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 63.
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sua

vida.

liberdade

diz

respeito

aos

processos

de
47

tomada

de

decises

oportunidades de obter resultados considerados valiosos . As contingncias da vida os azares e revezes e as dificuldades sociais podem ser um fator determinante a impedir a realizao dos projetos existenciais de pessoas em desvantagens de oportunidade com relao aos demais. Esse fator de restrio exgeno deve ser corrigido pelo Direito, de modo a assegurar a todos a plenitude de suas posies jurdicas em igualdade de chances. No se afigura justo que uns tenham mais autonomia e opes que outros para decidir sobre aspectos fundamentais de sua existncia e seu modo de ser no mundo. bvio que no se exige aqui uma igualdade absoluta entre as pessoas. Cada ser humano uma realidade nica e diferente dos demais. No h duas pessoas iguais biologicamente e cada qual tem sua peculiaridade. Isso representa a beleza e d sentido vida humana. H p e s s o a s m a i s i n t e l i g e n t e s 48, m a i s s a u d v e i s , m a i s e n d i n h e i r a d a s q u e o u t r a s e i s s o n o v i o l a o princpio da igualdade. O que se argumenta e defende a garantia de um mnimo essencial, elementar, requisitos bsicos, condies suficientes para que a pessoa em situao de desvantagem de oportunidades possa seguir sua existncia com dignidade. O mnimo existencial relaciona-se, portanto, com o direito vida com dignidade e qualidade ou ainda, em uma situao grave de degradao, s necessidades vitais para a sobrevivncia enquanto ser aqui no mais sob um enfoque exclusivamente humano e sim biolgico, de um ser vivo. O mnimo existencial encontra-se no limiar entre a vida indignamente apenas vivida e uma vida decente. No h critrio fixo e determinante, como em todo conceito jurdico aberto, para se determinar quais prestaes materiais e sociais so suficientes para preencher o mnimo de existncia. H zonas de certeza e zonas de penumbra que devem ser decididas pelo intrprete bem intencionado e justificadas por argumentos de princpio e razes de moralidade pblica. Pelo que j foi dito, podemos estabelecer uma relao do mnimo existencial com o princpio da igualdade. A igualdade significa, em um sentido formal, o tratamento isonmico dos cidados perante as leis do Estado. Porm, h um aspecto material do princpio da igualdade da maior relevncia para a promoo das liberdades substanciais e das potencialidades dos indivduos, vinculado ao conceito de justia. Significa, por este prisma, tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade, na medida de suas diferenas. De fato, existem grupos minoritrios que, por razes naturais, culturais ou contingncias da vida, se encontram em situao de inferioridade de competio com os demais indivduos e, com efeito, necessitam de diferenciaes especiais para garantir a igualdade material e o exerccio de prerrogativas idnticas. Em outras palavras, a


SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Traduo: Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 329.
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conquista de direitos por excludos sociais d-se com a superao das desigualdades, a qual tambm se traduz um direito. Isto , as pessoas tm direito igual considerao e respeito e, para resguardar a dignidade ontolgica de cada um, imperativo assegurar um mnimo existencial para o exerccio da autonomia de vontade e do desenvolvimento das potencialidades individuais. Em resumo: necessrio um grau mnimo de igualdade substancial para que a pessoa humana possa ser e existir com dignidade. Note-se que uma relao de circularidade: a dignidade exige autonomia; a autonomia exige um mnimo existencial; o mnimo de existncia exige liberdade material. H, com efeito, um direito a tratamento desigual quando a desigualdade necessria para restabelecer a igualdade e um dever do Estado de compensar as desigualdades sociais; quer por polticas pblicas de distribuio de renda e outros bens; quer atuando pontualmente para resgatar a dignidade de uma pessoa em situaes limite com o fornecimento de prestaes materiais mnimas para garantir sua sobrevivncia. importante novamente enfatizar que no se quer uma igualdade eminentemente jurdica, formal. Quer-se uma igualdade substancial, material, real; uma igualdade que tenha reflexos no mundo dos fatos, na vida das pessoas. Com ALEXY, entendemos que o enunciado de justia (tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade) extrado do princpio da igualdade conduz a um direito subjetivo definitivo criao de a l g u m a i g u a l d a d e f t i c a 49 e e s s e p r o n o m e i n d e f i n i d o o m n i m o e x i s t e n c i a l , n o s c a s o s em que se pode justificar a desigualdade por uma razo forte. No se pode pensar em nada mais forte do que o argumento de se resgatar a dignidade do homem e lhe oferecer condies mnimas de vida e existncia. Em assim sendo, consideramos que o direito a um mnimo existencial, por se tratar de um aspecto importantssimo para a vida com dignidade, fundamental, materialmente falando. No sistema jurdico brasileiro sobram razes determinantes para assim consider-lo, a comear pela dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e os objetivos fundamentais do Estado de (i) construir uma sociedade livre, justa e solidria; (ii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e (iii) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer formas de d i s c r i m i n a o 50. A l m d a f i n a l i d a d e d a o r d e m e c o n m i c a d e a s s e g u r a r a t o d o s u m a existncia digna (CF, art. 170, caput). Tais preceitos representam a ordem objetiva de valores da sociedade brasileira, valores ticos e morais que foram incorporados pelo


Por inteligncia entendemos no somente as condies naturais de partida do ser humano que so diferentes, como nos provam a precocidade de alguns pequenos gnios mas todo o conhecimento adquirido e a facilidade de assimilao. Os motivos dessa diferena no nos interessam para os fins desse artigo. 49 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 422. 50 Constituio Federal, arts 1, III e 3, I, III e IV.
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Direito, e, como normas constitucionais, tm eficcia imediata e aplicao direta nas relaes jurdicas e sociais. O Estado deve, portanto, com base na ordem objetiva de valores da sociedade, assegurar um patamar mnimo de dignidade conforme o padro socioeconmico mdio vigente. Se a sociedade atingiu certo padro de qualidade de vida, e muito se deve s polticas pblicas do Estado, no se deve permitir o retrocesso a patamar inferior e aceitar desequiparaes entre indivduos, principalmente em momentos de desenvolvimento econmico. No se trata apenas e to somente de garantir a mera sobrevivncia, a existncia em si mesma, como se o homem fosse apenas um ser vivo, mas sim de garantir condies materiais e sociais mnimas para uma vida com qualidade e uma existncia digna. Quer-se, enfim, para alm da igualdade de considerao e respeito, o desenvolvimento do auto-respeito, do valor prprio enquanto pessoa e cidado. Nada mais nada menos daquilo que a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j havia reconhecido como direito irrenuncivel do homem em seu art. 25, 1: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais i n d i s p e n s v e i s , e d i r e i t o s e g u r a n a e m c a s o d e d e s e m p r e g o , d o e n a , i n v a l i d e z , v i u v ez , velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu controle. Em idntico sentido, o art. 11, 1 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e C u l t u r a i s d a O N U , d e v i d a m e n t e r a t i f i c a d o p e l o B r a s i l 51: O s E s t a d o s p a r t e s d o p r e s e n t e Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento.. Evidentemente que h outros princpios e direitos em jogo e colidentes ao direito fundamental ao mnimo existencial em um caso concreto. H, ainda, que se invocar a dificuldade contramajoritria, traduzida pelo princpio democrtico que prioriza a deciso dos poderes eleitos Executivo e Legislativo sobre as polticas pblicas e a distribuio de riqueza e renda. Como sustentado por DWORKIN, os tribunais devem decidir com base em argumentos de princpios, nunca de poltica. Por isso, a ideia de direito fundamental ao m n i m o e x i s t e n c i a l e n c o n t r a u m a d i f i c u l d a d e a d i c i o n a l q u e , j us t a m e n t e , m a n e j a r adequadamente os princpios incidentes no caso concreto para justificar sua concretizao pelo Poder Judicirio. Sobre esse percalo diz ALEXY:


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Decreto n 591 de 06 de julho de 1992.

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Por meio da definio de direitos criao de uma igualdade ftica, um tribunal constitucional restringe sensivelmente a liberdade de conformao do legislador, sobretudo porque ele no apenas lhe retira a liberdade de garantir ou de no garantir esse direito, mas tambm porque a garantia desse tipo de direitos freqentemente incluiu um dever de que o legislador aloque grandes meios financeiros, o que, por sua vez, retira dele a possibilidade de r e a l i z a r d i v e r s a s o u t r a s m e d i d a s . 52 Trata-se daquilo que em doutrina chama-se reserva do possvel, isto , o Estado estabelece suas prioridades pblicas, de acordo com o programa constitucional, e, em razo de os recursos pblicos serem escassos, no possvel atender a todas as demandas sociais. O atual sistema de diviso do oramento pblico to complexo e bem estruturado que muitos acreditam que, se no h previso oramentria para satisfazer uma demanda social especfica, isto significa que tal demanda no prioritria ou igualmente importante quanto quelas demandas que foram previstas pelo Poder Pblico. Esse argumento, um tanto quanto utilitarista, comporta razoavelmente o bem-estar coletivo. Porm no protege o indivduo em sua singularidade, pois aqueles que se encontram no limite ou abaixo da vida com dignidade, e, portanto, representam os excludos do pacto s o c i a l , a q u e l e s q u e n o r e c e b e m p re s t a e s m a t e r i a i s s u f i c i e n t e s d o P o d e r P b l i c o , e i s q u e esto na linha da misria, no podem mais aguardar, esperar que o Estado, quando a reserva lhe possibilitar, d-lhes ateno. Trata-se de uma questo de tempo urgncia e no de recursos limitados. Nas perfeitas lies de CANOTILHO sobre a no reversibilidade social das condies de vida j alcanadas pela sociedade: O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio do retrocesso social. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito s u b j e t i v o . O r e c o n h e c i m e n t o d e s ta p r o t e c o d e d i r e i t o s p r e s t a c i o n a i s d e propriedade, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. Por bvio que situaes excepcionais de crise econmica ou acentuada recesso na sociedade podem evidenciar uma necessria alterao das polticas pblicas de prestaes


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ALEXY, Robert. Op. cit., p. 423.


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estatais e justificar certas limitaes ou restries a direitos ou prerrogativas jurdicas antes concedidas (nunca uma aniquilao dos direitos o que configuraria a violao de seu n c l e o e s s e n c i a l ) . E n t r e t a n t o , c a b e a o E s t a d o 53, c o m o a g e n t e p r o m o t o r d o b e m - e s t a r d e todos, comprovar, minuciosamente, o estado de necessidade de retrocesso social e promover (i) medidas alternativas ou compensatrias que preservem o mnimo existencial de dignidade do ser humano e (ii) utilizar a tcnica da proporcionalidade para que a afetao aos direitos fundamentais limite-se ao estritamente imprescindvel para fazer frente situao anmala; tudo enquanto se aguarda a superao do estgio de emergncia para a devida restaurao daquele patamar j assentado no patrimnio jurdico da s o c i e d a d e . d i z e r : o E s t a d o d e v e p r e s t a r c o n t a s s o c i e da d e d e s e u s a t o s e , a p e n a s c o m o ltima alternativa, aps esgotadas todas as possibilidades polticas de ao, atingir os direitos adquiridos dos cidados. O Estado deve ter em mente que os direitos fundamentais s o c o n q u i s t a s h i s t r i c a s , f r u t o d e i n c e s s a n te s l u t a s s o c i a i s p a r a s u a a f i r m a o e consolidao no Direito positivo um processo lento, gradual e progressivo de reconhecimento institucional e que qualquer iniciativa de eliminar tais avanos da sociedade em prol de uma vida melhor com qualidade em muitos casos superando graves injustias e custa de srias privaes e rios de sangue deve ser adotada com toda prudncia e com compensaes pelo recuo social. A sociedade tem justas expectativas de que as polticas pblicas tero prosseguimento e que o Estado buscar promover o bemestar de todos, avanando na insero social dos desfavorecidos e nas prestaes materiais e nos servios essenciais para diminuir as diferenas de oportunidades e renda da populao. No crvel que esse dever constitucional e moral seja afastado sem uma motivao convincente e a apurao da responsabilidade dos governantes. As Constituies costumam estabelecer um srio programa de ao poltico-social e no dado aos governantes ou legislatura acaso em exerccio obstaculizar os justos propsitos constitucionais, tornando-os meras promessas inconsequentes ou, pior ainda, mentiras populistas. Pode-se objetar que h outras pessoas em idntica situao de indignidade e que priorizar um em detrimento de outro significa discriminao. No h como refutar esse argumento. De fato, o direito a um mnimo existencial deve ser analisado caso a caso ou, no mximo, com relao a um grupo social identificado. Aqueles que no tm acesso s prestaes materiais mnimas do Estado e tambm no contam com a assistncia judiciria sero os desiguais entre os desiguais, uma desigualdade mais do que flagrante; uma discriminao odiosa mesmo. Mas isso no pode ser levado a srio para impedir o resgate da dignidade de alguns. O ideal a universalidade do direito ao mnimo existencial, mas por questes de fato sabemos que tal ideal, ainda infelizmente, no passa de uma mera


O Estado o principal agente de promoo social, embora no o nico, pois h o dever da sociedade civil e de cada indivduo de promover o bem-estar de todos.
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pretenso utpica. De toda forma, eventual preferncia por uma tutela processual coletiva, no pode servir de argumento para refutar a titularidade individual dos direitos s o c i a i s , v i s t o n o s e p o d e r c o n f u n d i r a c o n d i o d e t i t u l a r ( s u j e i t o ) d e d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s , c o m a t c n i c a p r o c e s s u a l d e s u a e f e t i v a o 54. R e s s a l t e - s e q u e a a p l i c a o d o d i r e i t o f u n d a m e n t a l a o m n im o e x i s t e n c i a l d e v e s e efetivar no caso concreto e no hipoteticamente. Isso evita a objeo de que o Poder Judicirio estaria promovendo polticas pblicas gerais e decidindo assuntos de poltica. Os Tribunais decidiro se naquele contexto ftico especfico h um direito subjetivo ao mnimo existencial e, por conseqncia, quais as prestaes materiais bsicas devem ser realizadas para que a dignidade humana seja preservada ou resgatada. Uma deciso pontual, portanto. Ademais, a funo dos Tribunais , precipuamente, garantir a normatividade e eficcia da Constituio, atravs do controle de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, legislativos ou administrativos. A deciso de reconhecer o direito fundamental ao mnimo existencial e impor obrigaes para sua realizao nada mais do que uma deciso idntica a uma violao a qualquer outro direito fundamental, com a anlise dos princpios conflitantes e uma deciso justificada racionalmente por argumentos coerentes e adequados Constituio como um todo. Alis, cabe ao Poder Pblico cumprir a Constituio e sua promessa de modernidade: dignidade e justia social. Se isso no estiver sendo respeitado, cabe aos Tribunais satisfaz-lo. No se deve constranger o modelo jurdico-constitucional dos atuais Estados Democrticos de Direito a um modelo puramente procedimental de Constituio, no qual o legislador no se encontra vinculado ordem objetiva de valores da sociedade recepcionada e explicitada pelo poder constituinte. Resta-nos saber quando e quanto um indivduo tem direito a exigir do Estado prestaes materiais positivas. Em outras palavras, quais os pressupostos fticos mnimos necessrios para o exerccio dos direitos fundamentais. A realidade brasileira denota um elemento a mais para anlise. H um consenso doutrinrio de que a Constituio de 1988 instituiu um Estado Democrtico de Direito com forte conotao social; uma Constituio dirigente ou com enorme pretenso de ser. O ideal de sociedade previsto pelo constituinte foi, portanto, uma sociedade inclusiva, pautada na solidariedade social. Os direitos sociais demandam essa dimenso prestacional do Estado, no sentido de se garantir os pressupostos de fato para o exerccio das posies jurdicas subjetivas e das potencialidades do ser. Tais pressupostos podem estar vinculados adequada distribuio de renda, oferta de servios bsicos de educao, sade e saneamento, ao suprimento de necessidade vitais do homem como alimentao, gua potvel, moradia e trabalho, possibilidade
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de

participao

poltica

ou

ainda

manifestao

da

liberdade.


SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So

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Independentemente da forma de positivao dos direitos sociais nas Constituies (normas programticas, normas de organizao, garantias institucionais ou direitos subjetivos diretamente atribudos), o certo que o Estado deve promover o bem-estar mnimo dos cidados, oferecendo um patamar de vida com qualidade a todos. H um limite, uma ltima fronteira intransponvel em que a sociedade tem o dever de atuar para resgatar a dignidade do homem violada por situaes de desamparo ou desespero existencial. Nesses casos limtrofes de degradao da humanidade do homem, o Estado tem o dever de agir, sem reserva de possibilidade, para criar as condies necessrias para o exerccio do direito esterilizado, e o indivduo violado em sua dignidade tem o direito de exigir do Estado prestaes materiais originrias imprescindveis para a plenitude do exerccio dos direitos fundamentais que lhe foram negados. Como direitos fecho a conclusivo prestaes, deste tpico, ele invocamos normas as lies de de VIEIRA DE no

ANDRADE que, conquanto sua firme posio contrria a exigibilidade judicial dos sociais segundo impositivas legislao, outorgando a seus titulares direitos subjectivos perfeitos, porm meras pretenses jurdicas, reconhece, no entanto, que pelo menos no que respeita ao contedo mnimo dos preceitos constitucionais, tem de admitir-se uma vinculao estrita do legislador s normas constitucionais, que pode mesmo, em determinadas circunstncias, permitir a a f i r m a o j u d i c i a l d e d i r e i t o s o r i g i n r i o s d e p r e s t a e s 55 e q u e s o c o n t e d o m n i m o dos direitos sociais fundamentais pode considerar-se, em regra, constitucionalmente d e t e r m i n a d o , e m t e r m o s d e s e r j u d i c i a l m e n t e e x i g v e l 56. A ideia de se garantir o mnimo existencial a todos e realizar os direitos fundamentais a ele vinculados parecer estar bem assentada na doutrina e jurisprudncia. No crvel admitir, no estgio atual de desenvolvimento dos pases desenvolvidos (e aqui inclumos o Brasil na sua condio de 7 economia mundial), que pessoas sofram privaes que importem um total desrespeito de sua dignidade ontolgica enquanto seres humanos. Por isso, a realizao concreta de certas posies jurdicas mnimas um dever primrio e inafastvel do Estado. Mas preciso ir alm, alar voos mais altos. Os direitos sociais, que seriam o melhor exemplo de direitos fundamentais a exigir aes positivas do Estado, dividem-se em direitos a prestaes normativas e direitos a prestaes fticas. Estas demandam prestaes em dinheiro ou outros bens e servios. Aquelas demandam normas jurdicas de direito penal e normas jurdicas de organizao ou p r o c e d i m e n t o 57. C a b e a o E s t a d o , e m p r i m e i r o l u g a r , d e f i n i r o m o d o c o m o o s d i r e i t o s


Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 554. 55 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2007. p. 399-400. 56 Idem, p. 401. 57 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 442.
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fundamentais que lhe exigem prestaes positivas sero satisfeitos, vale dizer, o Estado detm certa discricionariedade para decidir a forma como ir prestar e cumprir sua obrigao correlata. Mas est fora de cogitao a no realizao da prestao, a no ser em situaes excepcionalssimas e a depender do direito fundamental afetado. Vimos e sustentamos que o direito a um mnimo existencial no alcanado pela discricionariedade estatal e que, por sua vinculao intrnseca dignidade da pessoa humana, deve ser levado em considerao absolutamente, e no na maior medida possvel como os demais direitos fundamentais, admitindo hipteses muito limitadas de circunstncias fticas e jurdicas em contrrio a sua realizao no mundo real. A ordem objetiva de valores estabelecida pelo constituinte, no caso brasileiro com o princpio da dignidade da pessoa humana em seu centro irradiador, configura o dever de proteo a determinadas situaes da vida, sem que o legislador ou o administrador pblico possam decidir no intervir. So situaes importantes que passam longe da discricionariedade. Direitos individuais [fundamentais] podem ter peso maior que razes poltico-financeiras (...) e um tribunal constitucional n o , d e m o d o a l g u m , i m p o t e n t e e m f a c e d e u m l e g i s l a d o r [ o u a d m i n i s t r a d o r ] o m i s s o 58. Soa desagradvel e ofensivo, inclusive, que o Poder Pblico defenda-se de sua omisso alegando falta de recursos oramentrios para resgatar uma pessoa violada em sua dignidade e existncia bsica. A verdade que no aceitvel ou at admissvel que algum ser humano fique impassvel diante de uma violao ao mnimo existencial. Por isso, conclumos com BARCELLOS: os direitos fundamentais em seu ncleo essencial vinculado dignidade da pessoa humana tm eficcia jurdica positiva ou simtrica, ou seja, as prestaes que compem o mnimo existencial podero ser exigidas judicialmente d e f o r m a d i r e t a 59.

O ncleo essencial dos direitos fundamentais. As restries possveis.

Como todo ente ou objeto de apreenso pelo sujeito enquanto fenmeno, os direitos fundamentais tm elementos ou predicados essenciais e no-essenciais. Os elementos essenciais so aqueles que definem ontologicamente o objeto, em sua natureza primitiva, o contedo mnimo para dar-lhe existncia prpria diferente dos demais entes; so os elementos que conformam a maneira como o sujeito percebe e compreende aquela realidade fsica ou sensorial ou conceitual. J os elementos no-essenciais, acessrios ou secundrios so aqueles que no esto vinculados com a natureza do ente; so elementos adicionais que se agregam ao objeto por assimilao construtiva, mas que podem ser afastados sem com isso descaracterizar sua natureza constitutiva.


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Idem, p. 513-514. BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 353.


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Esses elementos essenciais dos direitos fundamentais, sem os quais o direito descompe-se e se desintegra por completo, so denominados de ncleo ou contedo essencial ou limites imanentes, uma barreira de conteno ou limitao absoluta de restrio, a ltima fronteira, a partir de onde sua violao acarretaria o esvaziamento do direito fundamental em sua essncia, tornando-o sem efeito ou efetividade. Reforando tal argumento, a Constituio alem (Lei Fundamental de 1949) e a Constituio de Portugal de 1976 prescrevem, em seus artigos 19, 2 e 18, 3, respectivamente, que em nenhum caso, um direito fundamental poder ser violado em sua essncia e as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. Observado e preservado em seu ncleo essencial, os direitos fundamentais podem s o f r e r r e s t r i e s 60, r e d u o n o a l c a n c e d e s e u c o n t e d o n o r m a t i v o ( m b i t o d e a b r a n g n c i a ) , pois nenhum direito absoluto. A primeira modalidade delas de ordem lgica. Se dois direitos fundamentais iguais de titularidade de sujeitos diferentes entram em conflito insupervel, de modo que o exerccio pleno de um deles importa no exerccio mitigado do outro, um deles ou ambos haver de ceder em prol do outro. Por vezes, no possvel conciliar as posies jurdicas conflitantes de sujeitos intransigentes. necessrio decidir por um ou por outro com base nas circunstncias fticas e jurdicas do caso concreto. Uma deciso que importar na restrio de um direito fundamental. Quanto a isso, no h divergncia na doutrina e todos aceitam a restrio de iguais direitos fundamentais concorrentes sem maiores hesitaes. Pode-se avanar daqui sem sobressaltos para a restrio a um direito fundamental por coliso entre direitos fundamentais distintos. Como diz ALEXY, princpios colidentes restringem materialmente as possibilidades jurdicas de realizao de outros princpios. Basta dizer que so inmeras as possibilidades de colises de direitos fundamentais diferentes na sociedade moderna com toda sua complexidade e pluralidade. A todo o momento, somos instados a encontrar respostas racionalmente adequadas e coerentes para d e c i d i r c o n f l i t o s e n t r e d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s d e m a i o r e n v e r g a d u r a c o n s t i t u c i o n a l 61. V i v e r ou sobreviver em sociedade proporciona certo desconforto com o outro e exige adaptao e aceitao. H uma tenso permanente entre as liberdades individuais. O indivduo deve, portanto, adaptar-se a essa conflituosidade generalizada e aceitar as restries a seus direitos quando justificadas.


Restries estas que nada tem a ver com violaes ao direito fundamental. Muito embora aceitemos no haver hierarquia formal entre normas constitucionais de direitos fundamentais, alguns direitos vida, liberdade, igualdade, sade, trabalho so mais importantes substancialmente que outros. Mas essa discusso no ser aqui levada adiante.
61 60

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segunda
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espcie

de

restries

denominada pela

de

jurdica:

restries ou

constitucionais

ou

legislativas

autorizadas

Constituio

explcita

i m p l i c i t a m e n t e 63 o u c o m p a t v e i s c o m e l a . S o a s c l u s u l a s d e r e s e r v a d e l e i o u n o r m a s constitucionais restringveis ou de eficcia contida e as leis ordinrias que, adequadas Constituio, impe restrio aos direitos fundamentais. O terceiro modo de conteno dos direitos fundamentais, e que tem vinculao direta como princpio da proibio da proteo insuficiente, diz com as restries fticas para o exerccio de direitos em igualdade de oportunidade, ou por contingncias naturais ou azar na vida. Esse tema ser abordado com maior profundidade logo a seguir.

O dever do Estado de proteo suficiente e adequada aos direitos fundamentais

Os direitos a aes negativas de terceiro (Estado ou particular) so chamados de direitos de defesa: (i) direito a no-embarao (impedimento ou dificuldade de se conquistar o direito em questo); (ii) direito a no eliminar posies jurdicas concretas e abstratas (de um lado, a violao do direito j incorporado ao patrimnio do sujeito, a extino do direito subjetivo por ao, a posio jurdica subjetiva concreta; do outro lado, a revogao das normas bsicas do instituto jurdico que garante o direito subjetivo, a p o s i o j u r d i c a a b s t r a t a 64) . O s d i r e i t o s a a e s p o s i t i v a s d e t e r c e i r o ( E s t a d o o u p e s s o a ) so chamados direitos a prestaes: (i) direito ao concreta e (ii) direito ao i n s t i t u c i o n a l 65: n o r m a s d e c o n f i g u r a o o u d e c o m p e t n c i a . H sistemas jurdico-constitucionais que conferem aos direitos sociais uma

densidade normativa menor, s vezes diminuta, do que aos demais direitos fundamentais, principalmente os direitos assim chamados de primeira dimenso ou gerao civis e polticos , exigindo-se-lhes uma interposio legislativa conformadora para alcanarem eficcia jurdica plena. Estamos convencidos de que todos os direitos fundamentais tm eficcia jurdica imediata e aplicao direta, exigveis como direitos subjetivos, pois no h direito fundamental desprovido de eficcia para incidir no mundo dos fatos. Entretanto, reconhecemos que o modo de aplicao dos diversos direitos fundamentais s situaes reais da vida cotidiana possa variar em intensidade, a depender do suporte normativo


Como, por exemplo, a possibilidade de se adentrar no domiclio, atingindo sua inviolabilidade, para prestar socorro ou em caso de flagrante delito ou desastre (CF, art. 5, XI). 63 Os conceitos indeterminados ou plurissignificativos podem ser concebidos, a depender de sua interpretao no caso concreto, como restries aos direitos fundamentais. Pode-se citar ainda a interpretao sistemtica da Constituio, de modo a preservar sua unidade e evitar contradies aparentes. 64 Teoria da garantia de institutos: proibio, endereada ao legislador, contra a eliminao ou a alterao substancial de determinados institutos jurdicos de direito privado. Ver, por todos, ALEXY, Robert. Op. cit., p. 245.
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linguagem em que os direitos foram concebidos e das possibilidades de interpretao constitucionais em cada sociedade. Porm, no se pode perder de vista que as promessas da modernidade devem ser buscadas com mxima intencionalidade, sob pena de o dficit de efetividade social anular o sentimento de Constituio e tornar letra morta os direitos e garantias fundamentais. A Constituio representa a vontade da sociedade de criar um novo Estado, no nosso caso um Estado Democrtico e Social de Direito, e transformar as estruturas sociais. Uma Constituio sem vocao de mudanas na realidade social um documento sem sentido, uma mera folha de papel, encardida pelo seu passado. Os direitos fundamentais, principalmente os sociais, fruto de intensas lutas histricas para sua afirmao normativa, so acertadamente considerados por DWORKIN como trunfos contra a maioria, e, portanto, no podem ser deliberadamente condicionados vontade do legislador para sua correta conformao e produo de efeitos jurdicos. Do contrrio, a maioria representada pelo Parlamento poderia esvaziar o contedo ou tornar sem efetividade os direitos fundamentais reconhecidos pelo Constituio. A inconstitucionalidade de tal postura seria inexorvel. Os direitos das minorias com frequncia tm de ser preservados contra a intruso da perseguio da maioria e de seus g a n h o s m o n u m e n t a i s d e u t i l i d a d e 66. P o r t a n t o , o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s , t o d o s e l e s , n o podem ser reduzidos a normas constitucionais programticas, de eficcia limitada ou diferida, dependentes da conveniente e oportuna atuao complementar do legislador ordinrio para lograr todas suas potencialidades normativas. Ao Poder Pblico no cabe decidir discricionariamente sobre agir ou no, ou ainda sobre um modo de agir justificadamente questionvel e manifestadamente incorreto; trata-se de imposio constitucional, cuja omisso sindicvel pelo Poder Judicirio. Os direitos fundamentais, tomados como um conjunto ou uma ordem de valores objetivos bsicos da sociedade, tm uma eficcia irradiante para todo o sistema jurdico, de modo a conformar a vontade do Poder Pblico e direcionar a aplicao/interpretao do Direito (constitucionalizao dos direitos). A essa dimenso objetiva, os autores costumam atribuir um dever de proteo do Estado, a fim de no apenas prevenir violaes aos direitos fundamentais por atos de terceiros, inclusive o prprio Estado, mas tambm assegurar uma proteo adequada e suficiente aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas a proibio do excesso (bermassverbote)


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ALEXY, Robert. Op. cit., p. 196-203. SEN, Amartya. Op. cit., p. 245.

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m a s t a m b m a p r o i b i o d e p r o t e o s u f i c i e n t e ( U n t e r m a s s v e r b o t e ) 67. E s s a p r o t e o adequada e suficiente d-se por ao normativa ou material. No se quer com isso negar o espao de deliberao majoritria prprio de um Estado Democrtico de Direito e a liberdade de escolha do legislador ou administrador sobre a melhor poltica pblica para realizar os direitos fundamentais e possibilitar aos indivduos a igualdade de acesso igualdade de chances aos bem da vida necessrios a uma do existncia digna e ao pleno suas poltica desenvolvimento opes da personalidade. que isso Contudo, h uma d e t e r m i n a n t e s c o n s t i t u c i o n a i s h e t e r n o m o s 68 a c o n d i c i o n a r e o r i e n t a r a d i s c r i c i o n a r i e d a d e Poder Pblico, balizando descabida da polticas, sem eis que signifique por judicializao majoritria, amparada imposio

constitucional da qual ningum cabe escusar-se. A ideia de dever de tutela adequada e eficincia dos direitos fundamentais pelo Estado, dividido em proibio do excesso e proibio da insuficincia, creditada jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo. No segundo julgamento sobre a legalizao do aborto (BVerfGE 88, 203, 1993), a corte constitucional germnica assim se pronunciou:

O Estado, para cumprir com seu dever de proteo, deve


empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que levem a alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos a uma proteo adequada, e como tal, efetiva (proibio de insuficincia). tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis.(...) Nesse caso da descriminalizao do aborto, o conceito de proibio da proteo deficiente ou insuficiente utilizado como parmetro de inconstitucionalidade da omisso legislativa em no tutelar adequadamente o direito fundamental vida do embrio.


MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 689. 68 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 58.
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Poderamos, inclusive, sustentar um retrocesso social em relao lei anterior que criminalizava o aborto. No obstante as nuances e particularidades do caso concreto e do Direito alemo, plenamente vivel a incorporao do instituto jurdico do dever de proteo estatal adequado e suficiente aos direitos fundamentais pelo Direito brasileiro, a incidir sobre a omisso, ainda que parcial, do legislador e, principalmente, do administrador. Na doutrina nacional, SARLET identifica a proibio de insuficincia como um desdobramento do princpio ou postulado da proporcionalidade e seus trs nveis de aplicao: (i) adequao ou conformidade, (ii) necessidade ou exigibilidade e (iii) proporcionalidade em sentido estrito ou equilbrio reflexivo de justia. Diz o autor que o Estado pode frustrar seus deveres de proteo atuando de modo insuficiente, isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos ou mesmo deixar de a t u a r 69, e relaciona essa deficincia no dever de proteo a uma inconstitucionalidade por omisso. Para se concluir, portanto, pela configurao da proteo insuficiente seria necessrio avaliar e decidir atravs de uma ponderao racional sopesamento os demais direitos fundamentais e os interesses coletivos em jogo no caso concreto e justificar a escolha por critrios de razoabilidade e justia adequados ao esprito da Constituio ordem objetiva de valores e coerncia e integridade do sistema jurdico como um todo. Acresa-se, ainda, que a deciso deve, de alguma forma, considerar o senso de justia comum da sociedade, muito embora os argumentos de princpio devam prevalecer sobre os argumentos de poltica. Em linguagem coloquial, deve-se analisar os prs e os contras e decidir com justia. H, contudo, uma ressalva: a proibio de insuficincia assume particular nfase no plano da dimenso positiva (prestacional) dos direitos fundamentais, o que remete, por sua vez, questo do mnimo e x i s t e n c i a l , q u e v o l t a a a s s u m i r u m l u g a r d e d e s t a q u e t a m b m p o r e s t e p r i s m a 70. H, contudo, vozes dissidentes da maior envergadura intelectual na doutrina ptria. BARROSO, por exemplo, entende existir uma judicializao excessiva dos direitos s o c i a i s , e s p e c i a l m e n t e o d i r e i t o s a d e , c o n s u b s t a n c i a d o p e l o f o r n ec i m e n t o g r a t u i t o d e m e d i c a m e n t o s , s e m c r i t r i o s o u b a l i z a m e n t o s r a c i o n a i s (u m t p i c o c a s u s m o j u d i c i a l ) , a impor a fixao de parmetros firmes para a atuao do Poder Judicirio, de modo a evitar um descompasso na jurisprudncia (imprevisibilidade) e uma desfuncionalidade da prestao judicial. Para tanto, prope-se a delinear parmetros objetivos para dar racionalidade e disciplina sensvel questo da concretizao dos direitos sociais. Em r e l a o s a e s i n d i v i d u a i s , o c o n s t i t u c i o n a l i s t a c a r i o c a s u s t en t a q u e o p r i m e i r o


SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 338. 70 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 376.
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parmetro que parece consistente elaborar o que circunscreve a atuao do Judicirio a efetivar a realizao das opes j formuladas pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos aprovadas pelo Poder Pblico para orientar a aquisio e distribuio populao. J em relao s aes coletivas, o Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente federativo para, verificando grave desvio na a v a l i a o d o s P o d e r e s P b l i c o s , d e t e r m i n a r a i n c l u s o d e d e t e r m i n a d o m e d i c a m e n t o 71. No se pode desconsiderar a fora de tais argumentos e propostas baseadas em critrios tcnico-cientficos e de razo prtica poltica. Viver em uma democracia exige, de fato, adaptaes, para aceitar as decises da maioria e as diferenas entre as pessoas. Mas no se afigura razovel ou justo aceitar, passivamente, que, por deciso poltica do Estado, correta ou equivocada (pouco importa), alguns ou a maioria sejam privados de direitos fundamentais bsicos e no possam desenvolver suas reais potencialidades, em razo da desigualdade em oportunidades de acesso a bens primrios da vida (alimentao, moradia, sade, emprego, educao etc.) por si prprios ou aos servios pblicos insuficientemente prestados pelo Estado, por escolhas alocativas e oramentrias. No se discute que, no Brasil, os recursos so escassos para assegurar um patamar de desenvolvimento humano semelhana dos pases nrdicos. O que, do contrrio, aqui se sustenta que o Estado deve sim cumprir as promessas constitucionais essenciais, custe o que custar, para garantir um nvel de qualidade de vida mnimo, bsico, elementar, para possibilitar a todos iguais oportunidades de desenvolvimento e plena capacidade para decidir os modos de viver que com razo se valoriza. Trata-se de um limite de conteno, um patamar mnimo, abaixo do qual o Estado no tem legitimidade, ainda que democrtica, para negociar e decidir no agir ou agir em outra frente para suprir necessidades diversas (quais?). Quer-se um tratamento humano ao ser humano, para proteger sua dignidade ontolgica e os direitos fundamentais mais bsicos em uma real democracia social, com olhos voltados para uma vida com qualidade, sem luxos ou requintes, porm digna de se viver. H uma presuno absoluta de inconstitucionalidade ou ilegalidade em qualquer poltica pblica macro-econmica que no capaz de tutelar adequadamente os direitos fundamentais de seus cidados e assegurar um patamar mnimo de vida digna. Se h pessoas (sobre)vivendo sem acesso moradia, alimentao, gua potvel, educao bsica, assistncia sade, saneamento bsico, dentre outros, o Estado erra duas vezes: (a) por m gesto do dinheiro pblico e (b) por escolhas polticas equivocadas. E, portanto, deve ser impelido a fazer, a cumprir seu papel como agente de promoo do desenvolvimento social e da justia distributiva. No se trata de escolhas trgicas
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entre

direitos

fundamentais

igualmente

importantes

no

satisfeitos


BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/da_falta_de_efetividade_a_judicializacao _excessiva.pdf. Acesso em: 22/3/13 s 11h43.
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i n t e g r a l m e n t e p o r p r i o r i d a d e s e m o u t r a s r e a s d e i n t e r e s se p b l i c o e s o c i a l , t a m b m importantes. Trata-se, em bom portugus, de escolhas ou omisses erradas. H um limiar que no pode ser posto de lado e deve ser levado a srio. O pacto social explicitado na Constituio representa uma escolha fundamental da prpria sociedade, que no est disponvel s maiorias polticas ocasionais ou aos programas de ao governamental de determinado partido ou coalizo partidria, ainda que amplamente legitimada em eleies l i v r e s . A p r o m o o d a d i g n i d a d e h u m a n a e d o s d i r ei t o s f u n d a m e n t a i s m n i m o s p a r a u m a vida decente o objetivo prioritrio do Estado, acima de qualquer outro interesse pblico, no se cogitando de concordncia prtica ou ponderao racional dada sua prevalncia absoluta e inexorvel. SARMENTO, outro proeminente constitucionalista, envereda por idntico caminho ao traar critrios racionais para a atuao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais, mormente aqueles consagrados em forma de princpios, que estejam em conformidade no s com a letra da Constituio, mas tambm com os valores morais que lhe do suporte, uma leitura moral da Constituio nos moldes da doutrina de DWORKIN. Refutando os argumentos apoiados, exclusivamente, no valor da democracia (dificuldade contramajoritria e diviso funcional dos poderes) como impedimentos para a interveno judicial, ele enfoca seu ponto de vista na condio de direitos subjetivos prima facie e no definitivos dos direitos sociais, vinculados aos parmetros da reserva do possvel e da ampla margem de manobra formas de realizao dos Poderes Pblicos legitimados para efetiv-los no mundo dos fatos. Essa tese no infirma nosso propsito construtivo de proteo qualificada e justiciabilidade dos direitos sociais enquanto categoria de direitos subjetivos definitivos plenamente exigveis do Estado se no suficientemente tutelados em seus contornos mais bsicos ou com violao do ncleo essencial de dignidade e qualidade de bem viver. A esse estgio fronteirio ou limite de tolerncia s escolhas ponderadas dos administradores e legisladores, j houve uma avaliao prvia entre os interesses em jogo feita pelo constituinte originrio que, em anlise de proporcionalidade, decidiu-se pela dignidade acima de qualquer suspeita. A tcnica da ponderao racional para justificar escolhas entre meios igualmente adequados e razoveis para se alcanar os fins desejados tem cabimento para decidir casos concretos que se apresentem e no encontrem resposta clara na Constituio, dada a textura aberta de sua linguagem ou ainda quando a prpria Constituio, por si mesma, transfere a deciso para a vontade das maiorias formadas em cada momento histrico. Mas no nos parece razovel admitir-se a existncia real de conflitos entre direitos fundamentais bsicos de indivduos distintos (e falamos aqui de milhes deles) inconciliveis pelo Estado no caso concreto, de modo a ser necessria uma restrio alm do mnimo de sobrevivncia digna ou de vida com qualidade, em razo da insuficincia de recursos financeiros ou de escolhas alocativas. dizer: o Estado no pode ir alm do limite imposto pela sociedade e violar, quer por ao

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ou por omisso, os direitos fundamentais essenciais para uma vida decente. Cuida-se aqui de patamares ainda baixssimos comparativamente falando, porm fundamentais para uma existncia bsica. Entretanto, SARMENTO concluiu de maneira diametralmente oposta a nossa proposta: no existe um direito definitivo garantia do mnimo existencial, imune a p o n d e r a e s e r e s e r v a d o p o s s v e l 72, f i e l a s u a b e m c o n s t r u d a t e s e d a p o n d e r a o d e interesses no caso concreto e na distribuio dos nus argumentativos em desfavor do Estado quando se tratar de conflito entre as prestaes materiais atreladas dignidade humana e o fator custo. D e p a r t e e s s a s d i v e r g n c i a s p o n t u a i s , a d o u t r i n a 73 e a j u r i s p r u d n c i a 74 b r a s i l e i r a s vm incorporando em seu iderio o postulado da proteo adequada e suficiente dos direitos fundamentais pelo Estado, principalmente em matria de direito penal, onde o tema parece j estar bem sedimentado quando se discute sobre o direito fundamental segurana pblica e o dever do Estado de punir condutas que violam bens jurdicos relevantes. No se pode negar que o dever de proteo do Estado
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aos

direitos

fundamentais deve ser cumprido de modo eficiente e no insuficiente . Por uma questo de racionalidade lgica em primeiro lugar. Com CANOTILHO, encerramos mais este tpico: H, porm, um outro lado da proteco que, em vez de salientar o excesso, releva a proibio do defeito (Untermassverbot). Existe um defeito de proteco quando as entidades sobre quem recai um dever de proteco (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteco constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma formulao positiva: o estado deve adoptar medidas suficientes , de natureza normativa ou de natureza material, conducente a uma proteco a d e q u a d a e e f i c a z d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s 76.


SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-jurdicos. Disponvel em: http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/A-Protecao-o-Judicial-dos-Direitos-Sociais. pdf. Acesso em: 22/3/13 s 16h15. 73 Por todos, Lnio Luiz Streck. Disponvel em: http://www.mp.rs.gov.br/criminal/doutrina/id385.htm e http://jus.com.br/revista/texto/11493/o-dever-de-protecao-do-estado-schutzpflicht. Acessos em 25/3/13 s 15h53. 74 RE 418.376-5/MS, em especial o voto vista do Min. Gilmar Mendes. 75 Acresa-se que um dos princpios que orientam a atuao da Administrao Pblica , justamente, o da eficincia (CF, art. 37, caput). 76 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Edies Almedina, 2003. p. 273.
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As restries de fato ou contingenciais aos direitos fundamentais

Em pases de desenvolvimento tardio, com uma memria de excluso ainda muito arraigada na sociedade, pode-se identificar a presena de fatores contingenciais a impedir o exerccio dos direitos fundamentais. No Brasil, realidade que nos interessa mais de perto, h uma parcela enorme da sociedade que no dispe de condies materiais mnimas de dignidade para desenvolver sua autonomia ou acesso aos servios bsicos de educao, sade, assistncia social ou trabalho, todos plasmados no texto constitucional. Tais restries de fato devem ser encaradas com seriedade, pois limitam ou impedem a r e a l i z a o c o n c r e t a d o s d i r e i t o s f u n d a m e n t a i s . O E s t a d o n o p o d e s i m p l e s m e n t e q u e d a r- s e inerte e apenas assistir a esse quadro de inconstitucionalidade social e estrutural. Muito menos justificar-se na ausncia de recursos oramentrios. Em discurso feito em 14/03/2013 para empresrios do setor de inovao, a Presidente da Repblica disse, em alto e bom som: se falassem para mim, tem recurso suficiente na educao para fazer creches, alfabetizao na idade certa e, sobretudo, para garantir educao de qualidade de tempo integral, a o nosso ajuste, mas educao de tempo integral efetiva para todas as nossas crianas (...) eu diria para os senhores que n s n o t e m o s o s r e c u r s o s s u f i c i e n t e s . 77. T r a t a - s e d e u m a c o n t u n d e n t e c o n f i s s o d e culpa. A alegao de que no h recursos pblicos suficientes para garantir a alfabetizao e o ensino de qualidade, bem como a construo de creches, no pode ser levada a srio ou, do contrrio, estar-se-ia admitindo a falncia completa do Estado, pois o direito fundamental mais elementar de educao primria, (alfabetizao de crianas na idade correta!!!) , corolrio para o livre desenvolvimento da personalidade e da capacidade de informar-se e participar dos assuntos polticos, de lograr um posto de trabalho, de exercer a cidadania, no vem sendo concretizado por incompetncia absoluta da Administrao Pblica. Traduzindo o discurso da mandatria maior em termos jurdicos, poderamos dizer que o Estado no cumpre sua funo constitucional por escolhas equivocadas na alocao de recursos que priorizam bens da vida no essenciais em detrimento daqueles de maior fundamentalidade social e material (in casu, o direito de alfabetizar-se, de aprender a ler, a escrever e a compreender as narrativas para formar opinio), ou seja, os recursos oramentrios no esto sendo direcionados para realizar os direitos bsicos do cidado para lhe garantir um mnimo existencial razovel. Nesse contexto, cabe perfeitamente a interveno do Poder Judicirio para corrigir esse desvio de percurso. A justia social significa o compromisso com a realizao, na maior medida do possvel, dos direitos sociais. A diferena entre o justo e o injusto muito simples para

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aqueles que sofrem, mas ela difcil para aqueles que cometem uma injustia; o conceito d o j u s t o s u r g e e x a t a m e n t e d a q u e l e [ o u d a p e r s p e c t i v a d a q u e l e ] q u e s o f r e 78. O E s t a d o , portanto, deve maximizar, aperfeioar, otimizar suas possibilidades de atuao, no cedendo ao cmodo argumento de poltica da reserva oramentria. Os cidados, por sua vez, tm o direito de ver as promessas constitucionais concretizadas na realidade de fato para se beneficiar, em iguais oportunidades de acesso, dos bens da vida necessrios ao livre desenvolvimento de suas personalidades. Nessa ordem de ideias, os direitos fundamentais desempenham, tomados como categorias subjetivas, alm da tpica funo negativa de no ingerncia desarrazoada do Estado (direitos de defesa), a funo de imperativos de tutela ou deveres de proteo (direitos a prestao), consubstanciados na atuao estatal positiva para impedir intervenes de terceiros e possibilitar que os indivduos desfrutem das posies jurdicas subjetivas irradiadas do texto constitucional, quando estes no possuam condies de goz-las por si prprios em razo de circunstncias de fato ou jurdicas. Com efeito, os imperativos de tutela impem ao Estado um dever objetivo de agir, um dever de no omitir-se diante da violao a direitos fundamentais. O cumprimento desse dever estatal satisfeito por uma infinidade de medidas adequadas e suficientes para a tutela do direito de fundamental livre sob foco. de H, de fato, entre um amplo espao de discricionariedade, conformao, escolha alternativas igualmente

razoveis para atingir o fim desejado. A problemtica surge quando o Estado escolhe no agir ou age mal, de modo desproporcional ou flagrantemente equivocado, sem lograr uma adequada proteo do titular do direito fundamental. A ideia por detrs do dever de proteo suficiente , justamente, impor ao Estado o agir bem, cumprir adequadamente sua funo em conformidade com a Constituio. O dever de proteo suficiente costuma ser associado a uma postura minimalista do Estado, isto , apenas quando a atuao estatal configurasse um patamar de tutela abaixo do mnimo razovel, restaria caracterizada a proteo insuficiente. CANARIS ensina que medida que a uma parte recusado, pelo direito privado ou pela sua aplicao pelos tribunais, aquele mnimo de proteo que imposto pela Constituio, tambm se verifica a q u i u m a v i o l a o d a p r o i b i o d e i n s u f i c i n c i a 79. N o d e s c a r t a m o s e s s a a b o r d a g e m q u e se acomoda com folgas em nossa concluso final. Essa perspectiva do mnimo de proteo adequada do Estado aos direitos fundamentais evoca uma diferena substancial com


Disponvel em: http://www2.planalto.gov.br/imprensa/discursos/discurso-da-presidenta-da-republica-dilma- rousseff-no-lancamento-do-programa-inova-empresa-por-ocasiao-da-reuniao-da-mobilizacao-empresarial- pela-inovacao-mei/view. Acesso em 15/03/2013 s 10h25. 78 NIETZCHE, Friedrich Wihelm. Escritos sobre direito. Traduo: Noli Correia de Melo Sobrinho. Rio de Janeiro: PUC-Rio e So Paulo: Ed. Loyala, 2009. p. 69. 79 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo: Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006. p. 74.
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relao teoria do mnimo existencial condigno. No se trata mais de, to somente, assegurar um patamar de subsistncia ou garantir a dignidade do ser humano. Aqui se cuida da adequao da ao estatal para tutelar os direitos fundamentais, de modo razovel e suficiente. Exemplificamos: o direito de todo trabalhador assistncia gratuita aos seus filhos e dependentes at os cinco anos de idade, em creches e pr-escolas (CF, art. 5, XXV) concretizado, em contornos mnimos, com a disponibilidade de acesso ao servio, bem ou mal, prestado pelo Estado. Se no h creches ou pr-escola na localidade em que reside o trabalhador ou no h vagas bastantes naquelas creches ou pr-escolas j existentes, das duas uma: ou o Estado no cumpriu adequadamente seu dever constitucional, ou o trabalhador no tem o direito previsto na Constituio. Como a s e g u n d a a l t e r n a t i v a d e s p r o p o s i t a d a p o r i l o g i c i d a d e , o t i t u l a r d o d i r e i t o v i o l a d o te m o direito de exigir judicialmente o dever correlato atribudo ao Estado. O mesmo se pode dizer sobre o direito qualificao profissional (CF, art. 227) e o direito de insero s o c i a l d o t r a b a l h a d o r c o m d e f i c i n c i a (C F , a r t . 2 0 3 , I I I e I V e L e i n 8 . 2 1 3 / 9 1 , a r t . 8 9 , caput), quando o Estado no disponibiliza tais servios em determinada localidade, impossibilitando o exerccio do direito. A densidade normativa do preceito constitucional que se prega a menor possvel. Havendo um dficit de eficincia prtica ou lacuna de proteo estatal ao direito fundamental, o controle judicial um dos instrumentos previstos no Estado de Direito para corrigir esse estado de ilegalidade por omisso. C o m i s s o , e s t a m o s s u g e r i n d o u l t r a p a s s a r a v i n c u l a o d o s d i r e i t o s f un d a m e n t a i s a o mnimo de existncia com dignidade, para relacion-los ao livre desenvolvimento da personalidade e ao exerccio pleno da autonomia privada, garantindo-se, assim, um patamar razovel de qualidade de vida (bem viver), de acordo com as promessas constitucionais de modernidade e os nveis mdios j alcanados pela maioria da p o p u l a o . U m p a t a m a r m n i m o d e c i v i l i d a d e 80 o u c i d a d a n i a q u e n o a p e n a s i m p e u m limite de dignidade intangvel, mas tambm impe que os excludos sociais e aqueles que por desventura no lograrem alcan-lo por si s, possam receber, prioritariamente e em igualdade de chances com seus pares, as prestaes estatais e os servios pblicos bsicos para uma vida com qualidade. Nossa proposta cinge-se a amplificar a ao do Estado para tutelar a todos os indivduos e assegurar um mnimo de conforto e bem-estar, um padro de vida razoavelmente satisfatrio, para alm do resgate de uma dignidade violada. Querse, portanto, uma distribuio igualitria dos bens e servios pblicos ou, na frmula do princpio da diferena de RAWLS, uma distribuio desigualitria, desde que em benefcio dos menos favorecidos: As desigualdades sociais e econmicas devem estar dispostas de t a l m o d o q u e t a n t o ( a ) p r o p i c i e m o m x i m o d e b e n e f c i o e s p e r a d o p ar a o s m e n o s favorecidos como (b) estejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em


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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012.

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c o n d i e s d e i g u a l d a d e e q u i t a t i v a d e o p o r t u n i d a d e s 81. P o r i s s o a s s e v e r a m o s q u e o E s t a d o descumpre sua funo constitucional e social se no concede a todos os indivduos os bens e servios pblicos essenciais para uma vida com qualidade em nveis razoveis de exigncias e no h que se falar aqui em reserva do possvel ou liberdade de conformao do administrador. Em suma, o Estado deve promover os direitos fundamentais de todos, removendo os obstculos jurdicos e de fato que impedem ou dificultam o pleno exerccio de tais direitos. A Constituio Espanhola tem um artculo que bem define o dever estatal: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (art. 9.2). Ao comentar esse dispositivo, PREZ LUO taxativo: de poco sirve proclamar determinadas l i b e r t a d e s p a r a a q u e l l o s s e c t o r e s d e p o b l a c i n q u e c a r e c e n d e m e d i o s p a r a d i s f r u t a r l a s. De ah que para la implantacin de esas libertades concretas se precise la accin positiva de los poderes pblicos tendentes a remover los obstculos, de ordem econmico, social y c u l t u r a l , q u e i m p i d a n l a p l e n a e x p a n s i n d e l a p e r s o n a h u m a n a 82. Nas sbias palavras do economista SEN: O desenvolvimento consiste na

eliminao de privaes de liberdades [leia-se direitos fundamentais] que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de a g e n t e 83. D e f a t o , v i s t o o d e s e n v o l v i m e n t o d a p e r s o n a l i d a d e h u m a n a c o m o u m p r o c e s s o de expanso progressivo dos direitos fundamentais, cabe ao Estado, em primeiro lugar, p r o m o v e r a s c o n d i e s b s i c a s ( b e n s p r i m r i o s 84) p a r a o d e s f r u t e d a s p l e n a s c a p a c i d a d e s dos indivduos, removendo os obstculos materiais para se garantir o acesso em igualdade de oportunidades aos bens necessrios a uma vida com qualidade. Pois, no Brasil (...) a criao de oportunidades sociais tem sido muito mais lenta, tornando-se assim uma barreira para o desenvolvimento econmico (...) uma longa histria
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de

grave

desigualdade social, desemprego e descaso com o servio pblico de sade . Tais fatores sociais de incluso e resgate dos desfavorecidos e esquecidos pelas promessas constitucionais (educao bsica, servios elementares de sade e saneamento, alimentao, moradia, emprego etc.) so importantes por si s, alm de oportunizarem condies reais de desenvolvimento das capacidades individuais e da autonomia privada, possibilitando realizar as escolhas existenciais e os modos de vida que se valoriza. Nesse


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RAWLS, John. Op. cit., p. 100. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Op. cit., p. 205-212. 83 SEN, Amartya. Op. cit., p. 10. 84 RAWLS, John. Op. cit. 85 SEN, Amartya. Op. cit., p. 62.
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contexto, no se pode negar a plena eficcia jurdica e justiciabilidade de tais direitos fundamentais bsicos, sob pena de privao das liberdades substanciais essenciais para uma vida com qualidade, a impor um rebaixamento do ser humano a um patamar de civilidade inferior, inaceitvel eticamente, no compatvel com uma sociedade livre, justa, solidria e inclusiva, como pretende e se diz ser o Brasil. A questo toca a justia distributiva e aponta para uma correta e suficiente promoo e tutela dos direitos fundamentais a todos, sem distino, em igualdade de oportunidades e acesso. Para tanto, o Estado deve agir bem, prontamente, sem delongas ou desculpas oramentrias ou alocativas, pois aqui se trata de assegurar um patamar mnimo de civilidade, abaixo do qual o ser humano no tem condies de viver de modo razoavelmente adequado e desenvolver sua personalidade. H prestaes essenciais para se garantir uma vida com dignidade. H tambm prestaes bsicas para se garantir uma vida com qualidade. Nosso foco direciona-se para este segundo tipo de prestaes elementares. Os ndices de desenvolvimento social no Brasil do prova de que os direitos fundamentais mais elementares so negligenciados pelo Estado e de que milhares ou milhes de cidados so privados em suas liberdades substanciais e oportunidades de acesso aos servios pblicos bsicos, tolhidos de exercer todas suas potencialidades e capacidades na plenitude. As notcias so desoladoras: (i) 18,9% da populao brasileira n o t e m a c e s s o g u a p o t v e l 86; ( i i ) 5 3 , 8 % d o s d o m i c l i o s n o t e m a t e n d i m e n t o e m c o l e t a d e e s g o t o 87; ( i i i ) m a i s d e 8 5 % d a s c r i a n a s d e m e n o s d e 5 a n o s n o f r e q u e n t a m c r e c h e s e p r - e s c o l a s 88; ( i v ) a o m e n o s 5 1 . 9 2 2 p e s s o a s v i v e m n a s r u a s , s e m m o r a d i a e s u j e i t a s a t o d a s o r t e d e i n t e m p r i e s e i n s e g u r a n a 89, n m e r o e s t e q u e p o d e r e p r e s e n t a r a p e n a s u m a pequena parte dos excludos sociais, pois decorrente de pesquisa restrita a algumas grandes capitais. Por mais paradoxal que possa parecer, o Governo Federal considera populao em situao de rua o grupo populacional heterogneo que possui em comum a pobreza extrema, os vnculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistncia de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros pblicos e as reas degradadas como espao de moradia e de sustento, de forma temporria ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporrio ou como moradia provisria (Decreto n 7.053/09, art. 1, nico) e, ao invs de resolver o problema, imediata e peremptoriamente, sem mais delongas ou discursos vazios, pois se trata de um contingente, segundo os clculos do prprio Poder Pblico, nfimo de indivduos, decide adotar uma poltica nacional para tais pessoas em situaes de indignidade absoluta, com a instituio de comits gestores intersetoriais e atribuio/diviso de responsabilidades aos


86 87

Disponvel em: http://www.tratabrasil.org.br/detalhe.php?secao=20. Acesso em 25/3/13 s 11h11. Idem. 88 Disponvel em: http://portal.inep.gov.br/basica-censo. Acesso em 25/3/13 s 11h15.

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entes estatais, numa evidente escolha errada de propsitos, quando a opo administrativa correta e muito mais simples seria a oferta de moradia gratuita aos sem tetos. Trocando os nmeros em midos, pode-se dizer que todas as pessoas que, ainda para sermos otimistas no tm acesso aos servios estatais bsicos para uma vida com qualidade mnima em dignidade podem recorrer, individualmente, ao Poder Judicirio para exigir as prestaes essenciais que lhes vm sendo negadas por decises equivocadas na alocao dos recursos pblicos. Caberia, tambm, aos legitimados para a tutela coletiva, buscar judicialmente a satisfao dos interesses mais elementares da populao excluda e afetada em sua existncia digna pela proteo insuficiente fornecida pelo Estado. Insistimos: os direitos sociais violados em seus contornos mnimos de realizao geram direitos subjetivos originrios e definitivos, cujas prestaes materiais so perfeitamente exigveis do Poder Pblico, sem que se possa alegar em defesa a reserva do possvel ou a liberdade de conformao democrtica, eis que atingidos os bens primrios mais fundamentais para uma vida decente.

A jurisprudncia ptria

H diversas decises do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a exigibilidade direta dos direitos sociais a prestaes estatais originrias, limitando ao mnimo ou mesmo negando a margem de discricionariedade do Poder Pblico em realizar as aes materiais necessrias para o exerccio dos direitos constitucionalmente previstos. Antes hesitante, a atual jurisprudncia parece no ter dvidas de que os direitos fundamentais, includos aqui os de ndole social, tm plena eficcia jurdica e aplicabilidade imediata e gozam de posio prioritria na Constituio, sendo certo que o Poder Pblico no pode furtar-se em realizar as polticas pblicas que daro concretude s posies jurdicas subjetivas em que investidos seus titulares, cabendo ao Poder Judicirio, com prudncia e parcimnia, determinar, das em caso aes de comprovada omisso estatal, ou o modo de que implementao devidas materiais, inexistentes insuficientes,

comprometem o exerccio dos direitos fundamentais e, por consequncia, o pleno desenvolvimento das potencialidades de cada indivduo. Os Tribunais tambm parecem refutar o argumento de defesa da reserva do possvel ou da liberdade de conformao dos poderes eleitos democraticamente, em razo da alta significao social de alguns direitos ou da vinculao ao mnimo existencial. No julgamento em que estava em causa o direito educao infantil em creches e pr-escola e o dever do Estado de criar condies materiais de acesso ao servio pblico e


89

Disponvel em: http://www.mds.gov.br/backup/arquivos/sumario_executivo_pop_rua.pdf. Acesso em

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atendimento integral a todas as crianas, o relator Min. Celso de Mello assim se posicionou: o direito educao que representa prerrogativa

constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente s crianas (CF, arts. 208, IV e 227, caput) qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo de direitos de segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de prestao positiva, consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creches e pr-escolas, s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV). No se mostra lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, cria obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de f r u s t r a r e d e i n v i a b i l i z a r o e s t a b e l e c i m e n t o e a p r e s e r v a o , e m favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de e x i s t n c i a . ( A g R g e m R E 4 1 0 . 7 1 5 - 5 / S P 90) dizer: a omisso do ente estatal, juridicamente vinculado pela Constituio a agir e concretizar polticas pblicas adequadas, eficientes e bastantes para realizar os direitos fundamentais e possibilitar seu real exerccio por seus titulares, no pode comprometer e esvaziar o contedo mnimo e essencial daqueles direitos de estatura constitucional, impregnados muitas vezes de matizes axiolgicas e diretamente aferveis e reconduzidos dignidade da pessoa humana, valor central e irradiante de nosso sistema jurdiconormativo. O Poder Pblico dispe de uma paleta com diversas cores, mas no lhe dado a opo de no pintar ou pincelar traos de qualquer forma, sem conexo com as determinaes mandamentais e impositivas da Constituio. Aqui, no se admite arte impressionista, abstrata ou cubismos do gnero; quer-se um concretismo realista. Isso significa dizer, nas palavras do justice Celso de Mello que a ineficincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos do cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a incompetncia na adequada implementao da programao oramentria em tema de educao pblica, a falta de viso poltica do administrador na justa percepo do enorme significado social de que se reveste a


25/3/13 s 11h24. 90 Em idntico sentido: AgRg em RE 463.210-1/SP e
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educao infantil e a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes no podem ser utilizadas como desculpas insinceras pelo Poder Pblico ou obstculos reais realizao dos direitos fundamentais. P o r o u t r a f r e n t e , a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l v e m r e i t e r a d a m e n t e 91 c o n d e n a n d o o P o d e r Pblico, em aes individuais, ao fornecimento de medicamento queles que no dispem de recursos financeiros para adquiri-los por si, sob fundamento de que o Estado tem o dever constitucional precpuo de tutelar a vida e a sade de todos e que tais direitos essenciais para a sobrevivncia ou existncia humana caracterizam direito pblico subjetivo definitivo e exigvel judicialmente, no cabendo aos Poderes Pblicos constitudos quedarem-se indiferentes a essas pretenses de modernidade, eis que a i n t e r p r e t a o d a n o r m a p r o g r a m t i c a n o p o d e t r a ns f o r m - l a e m p r o m e s s a c o n s t i t u c i o n a l i n c o n s e q u e n t e 92. que se extrai da deciso do Min. Luiz Fux: A ultima ratio do art. 196 da CF garantir a efetividade ao direito fundamental sade, de forma a orientar os gestores pblicos na implementao de medidas que facilitem o acesso a quem necessite da tutela estatal prestao aos servios mdicohospitalares e fornecimento de medicamentos, alm de polticas pblicas para preveno de doenas, principalmente quando se verificar ser, o tutelado, pessoa hipossuficiente, que no possui meios financeiros para custear o prprio tratamento. O direito sade prerrogativa constitucional indisponvel, e quem procura a tutela estatal para receber medicamentos est, via de regra, padecendo de algum mal, que, dependendo do caso, poder levar diminuio da qualidade de vida ou at mesmo ao bito do requerente. Por isso, face a gravidade que representa para quem

necessita do amparo do poder pblico para o fornecimento de remdios, a questo deve ser sopesada com esprito de solidariedade de forma a ser evitado o uso de medidas protelatrias, sem amparo em razes legtimas, aguardando, quem sabe, a ocorrncia do pior,


91 92

AgRg em RE 273.834-4/RS; RE 195.192-3/RS; AgRg em STA 175/CE; AgRg em RE 255.627/RS. AgRg em RE 271.286-8/RS

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tornando pleiteados.

desnecessrio
93

fornecimento

dos

medicamentos

Com isso, busca-se evitar a conhecida patologia da insinceridade constitucional, as frustraes causadas pelas promessas de modernidade no cumpridas: uma violao das justas expectativas da sociedade em fazer valer a Constituio. por esse motivo que, em um primeiro momento a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao dos Direitos Fundamentais, j que, quanto a estes, no cabe ao administrador pblico preteri-los em suas escolhas. (...) Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No por outra razo que se afirma no ser a reserva do possvel oponvel realizao do mnimo existencial. O mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, ao mnimo para se viver. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm as condies socioculturais que, para alm da questo da m e r a s o b r e v i v n c i a , a s s e g u r a m a o i n d i v d u o u m m n i m o d e i n s e r o n a v i d a s o c i a l . 94 Obviamente, a atuao do Poder Judicirio deve revestir-se de muita cautela e uma pequena dose de conteno, visando neutralizar ou diminuir os reflexos negativos que uma deciso intempestiva possa ocasionar no oramento pblico e nas polticas governamentais j implementadas pelo Estado, gerando um nus insustentvel de se suportar razoavelmente ou uma desigualdade ainda maior de acesso aos servios pblicos, a beneficiar apenas aqueles indivduos que tiveram oportunidade ou, pior, dinheiro para buscar a via judiciria para fazer valer seus direitos e pretenses. Da porque a tutela coletiva sempre prefervel a individual, muito embora no se possa descartar, de plano, a defesa isolada pelo prprio lesado de seus direitos, dado o princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV). H tambm que se ter presente alguns parmetros de racionalidade para a concesso de prestaes materiais pelo Poder Pblico. Em primeiro lugar, h de se partir daquilo que se entende por padro mdio e adequado de qualidade de vida. No crvel a extenso de benefcio especial a alguns poucos, acima daqueles benefcios usufrudos pela mdia da populao. Segundo, ainda que se trate de situao excepcional, o nus imposto ao Estado no pode superar o custo razovel da prestao normal dos servios (princpio da proporcionalidade em sentido estrito). Esse ponto tem incidncia recorrente nas aes individuais em que se pretende o fornecimento de medicamentos ou o tratamento subsidiado de valor muito elevado. Por ltimo, os m a g i s t r a d o s d e v e m p r i o r i z a r a s p o l t i c a s p b l i c a s j i m p l e m e n t a d a s e e f e t i v a d a s p e l o Estado, em respeito s escolhas democrticas e racionais dos legitimados para tanto, limitando sua atuao corretiva nos casos em que, por desventura ou descaso, tais aes governamentais no lograram o alcance universal a todos os beneficirios. Tem-se, in


93 94

AgRg em RE 607.381/SC. REsp 1.185.474/SC.


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casu,

aplicao

do

postulado

da

proteo

insuficiente

ou

omisso

parcial

inconstitucional, para estender a prestao material eficiente a todos aqueles que dela necessitem. Porm, tal deferncia s opes polticas do Estado no deve ser levada s ltimas consequncias e o Poder Judicirio tem o poder-dever de analisar a correo dessas escolhas, na medida em que a margem de manobra para deciso deve ser exercida dentro dos estreitos limites da razoabilidade. Alis, o ato poltico deve ser avaliado tambm em seus resultados. Frise-se, por inteira pertinncia com neste ensaio, que o Supremo Tribunal Federal realizou audincia pblica em abril e maio de 2009 para colher dados e informaes sobre a sade pblica, a fim de auxili-lo no julgamento da mirade de aes judiciais que tratam da prestao estatal insuficiente no tratamento de doenas e fornecimento de medicamentos. Surpreendentemente ou no, constatou-se que o principal problema (at ento o n grdio do sistema de sade pblica), a exigir a pronta interveno do Poder Judicirio, refere-se ao efetivo cumprimento das polticas pblicas j estabelecidas e no integralmente realizadas pelo Estado, ocasionando graves distores no acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Retomando nosso ponto focal, destacamos, em sntese conclusiva, duas decises do STF em que, explcita ou implicitamente, consta a tese da proteo insuficiente do Estado c o m o m o t i v a o p a r a s e d e c l a r a r a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d a l e i p o r o m i s s o p a r c i a l, s e m pronncia de nulidade, visando, com isso, no afetar as situaes jurdicas j constitudas ou incorporadas no patrimnio dos titulares do direito ou ainda para no prejudicar aqueles que foram beneficiados em detrimento dos outros injustamente excludos, evitando-se o retrocesso a um patamar inferior para todos. A primeira deciso cuida da arguio de inconstitucionalidade da lei que fixou o valor do salrio mnimo, sob o fundamento de insuficincia quantitativa. Ningum bem intencionado se oporia a tal argumentao, pois, seguramente, o valor do salrio mnimo no condiz com o atual estgio de desenvolvimento econmico do Brasil e, muito menos, com seu elevado custo de vida. Consta da ementa do acrdo, assim redigido pelo Min. Celso de Mello: A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao digna (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, porque incompleto, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica.
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O desprezo estatal por uma Constituio democrtica revelase incompatvel com adeso
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sentimento

constitucional resultante normativa da

da Lei

voluntria

popular

autoridade

Fundamental.

A segunda deciso de relevo diz com a concesso de benefcio reviso dos estipndios para uma categoria, com exclusividade, sem previso para categorias em tudo quela equiparadas, em flagrante violao do princpio da isonomia por desigualdade injustificada. Houve, no caso concreto, uma proteo deficiente do Estado por omisso parcial, ao se deixar de fora parcela significativa de pretensos beneficirios do direito, excludos n u l i d a d e 96. Esse breve percurso pela jurisprudncia brasileira quis evidenciar que o imperativo de proteo do Estado aos direitos sociais, materializado pela proibio da insuficincia, encontra receptividade nos Tribunais como vetor argumentativo e diretriz para bem decidir os casos concretos. Alm disso, o tratamento dado aos direitos fundamentais associados dignidade humana e ao mnimo existencial, no enseja qualquer dvida sobre sua plena eficcia jurdica e exigibilidade direta por seus titulares, autorizando a interveno do Poder Judicirio para determinar que o Estado promova condies materiais adequadas para o exerccio dos direitos fundamentais indevidamente frustrados por omisso no dever de agir ou por ao deficiente. por razes desarrazoadas. No entanto, a deciso optou, acertadamente reconhecemos, em declarar a inconstitucionalidade parcial, porm sem pronunciar a

Concluso

O tema proposto neste estudo apresenta inmeras complexidades e h de se ter a honestidade intelectual de reconhecer que o Direito, conquanto um poderoso instrumento de transformao social, encontra fortes limites na realidade dos fatos. As promessas constitucionais de bem-estar social, algumas ainda beirando a utopia nos dias de hoje, demandam tempo para sua efetiva realizao, um longo perodo de maturao social para a construo dos consensos democrticos necessrios para alcanarem um grau mnimo de importncia sobre sua essencialidade. Os direitos fundamentais, e principalmente os direitos sociais, no so conquistas definitivas e acabadas, pois sua afirmao histrica e concretizao ftica dependem de mltiplos fatores, dentre eles a vontade poltica de fazer valer seus preceitos e garantir sua tutela a todos em igualdade de oportunidades. Infelizmente, h uma distncia enorme entre o texto constitucional (enunciado normativo)


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ADI 1.442-1/DF.

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e a mundo real (fatos), a produzir um sentimento de frustrao na sociedade, situao que pode derivar, perigosamente, para uma atitude de passividade ou lenincia com o descaso. Por outro lado, tal estado de coisas tende a produzir fagulhas em alguns setores menos favorecidos da sociedade, com momentos de tenso insuportveis, esgarando o pacto social e colocando a prova sua capacidade de resistncia ao limite das possibilidades, diante de um quadro disseminado de injustia e de caos. Nem tanto uma postura idlica, tampouco quixotesca resolver adequadamente o problema que ganha ares de urgncia. Nossa proposta caminha para o meio termo, um ponto de equilbrio timo em que as amplssimas tarefas do Estado e sua escassez de recursos para atender a todas as demandas sociais devem ser direcionadas, prioritariamente, para assegurar a todos um mnimo de condies materiais para uma vida digna com qualidade, de modo a possibilitar o desenvolvimento das capacidades individuais e a autonomia privada de cada um para d e c i d i r r a c i o n a l m e n t e s o b r e s e u s p r o j e t o s e x i s t e n c i a i s c o n f o r m e s u a v i s o d e m u n d o. Vimos que os direitos fundamentais tm uma dimenso positiva, caracterizada pelo dever do Estado de (a) proteg-los contra ingerncias indevidas, do prprio Estado e de terceiros, e (b) de assegurar condies jurdicas (estruturais e normativas) e materiais mnimas para seu exerccio em igualdade de condies. Este ltimo ponto os define como direitos de prestao, a demandar aes do Estado para sua efetiva realizao. Os direitos sociais dos trabalhadores no so diferentes. Demandam prestaes fticas do Estado para o efetivo desfrute das posies jurdicas subjetivas reconhecidas pela Constituio. Os direitos fundamentais tm densidade normativa variveis, de modo a exigir conformao legislativa e aes materiais para alcanar plena eficcia jurdica. No obstante a diferena de densidade normativa, todos os direitos so dotados de aplicabilidade e e x i g i b i l i d a d e . O E s t a d o , p o r t a n t o , n o t e m a p r e r r o g a t i v a d e a g i r o u n o a g i r p a r a d a r- l h e s eficcia. H um dever de atuao estatal, um dever de agir bem, de maneira adequada e eficiente, a fim de que a omisso em agir, ainda que parcial, no inviabilize o exerccio dos direitos fundamentais, tornando as promessas constitucionais simples retrica vazia. O mbito de proteo dos direitos fundamentais deve ser o mais amplo possvel, a abranger diversas hipteses suporte ftico de incidncia normativa. Entretanto, no h direitos absolutos e no se pode negar a existncia de restries jurdicas e de fato. No obstante a isso, h um contedo mnimo dos direitos fundamentais que no pode ser violado, sob pena de se esvaziar por completo seu objeto, tornando-os letra morta, em n a d a o s d i f e r e n c i a n d o d e u m n a d a j u r d i c o , u m o b j e t o s e m o b j e t o. E s s e n c l e o e s s e n c i a l que caracteriza e afirma o direito fundamental como categoria distinta e identificvel costuma ser associado dignidade da pessoa humana ou ao mnimo existencial. Nossa proposta inclinou-se simplesmente para o contedo elementar de tais direitos, ainda que no se pudesse reduzi-los a mera manifestao da dignidade humana.


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ADI 526-0/DF.

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Os direitos fundamentais tm uma vinculao causal com o livre desenvolvimento das potencialidades do ser humano e com autonomia privada, para permitir que cada um possa escolher, dentre as possibilidades que lhe so ofertadas, os projetos existenciais que com razo se valoriza. H, portanto, de se assegurar condies materiais mnimas para que as pessoas possam realizar-se como ser humano e decidir seu modo de viver com dignidade. Nesse contexto, as privaes e restries de fato ao exerccio de certos direitos fundamentais relacionados com um patamar bsico de civilidade devem ser removidas, prioritariamente, para garantir uma existncia com um mnimo de qualidade. O Poder Pblico, enquanto destinatrio principal das normas constitucionais e agente de promoo da justia social e do desenvolvimento econmico, deve agir e agir bem para tutelar adequada e suficientemente os direitos fundamentais, no lhe sendo lcito, por flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade, escudar-se em opes polticas equivocadas qualidade. ou H, de com resultados efeito, deficientes. forte Menos ainda de na escassez de recursos e oramentrios, pois se trata de assegurar patamares mnimos de existncia digna e com uma presuno incompetncia legislativa administrativa, difcil de superar quando em pauta os servios bsicos ou prestaes m a t e r i a i s m n i m a s p a r a u m a v i d a d e c e n te . No caso especfico dos direitos sociais do trabalhador, h uma inverso tpica, pois o dever originrio de prestao atribudo, via de regra, ao empregador e no ao Estado. Contudo, alguns direitos subjetivos definitivos recaem sobre os ombros largos do Poder Pblico, que deve, tambm originariamente, proteger os trabalhadores e prestar as condies materiais para o exerccio daquelas prerrogativas constitucionais. Muitos desses direitos fundamentais dos trabalhadores dependem de pressupostos de fato para sua plena realizao. So tpicos direitos a prestao, impondo o agir como imperativo de tutela. A forma de positivao dos direitos sociais de prestao estatal pode levar a concluso de que tais dispositivos so imposies ao legislador, que mantm sua discricionariedade de conformao, eis que escritos de modo principiolgico como normas de contedo programtico, despidos de eficcia jurdica para incidir na realidade dos fatos. Alm disso, muitos sustentaro que a prpria Constituio remete legislao ordinria a definio dos contornos mnimos para dot-los de normatividade bastante para i r r a d i a r e f e i t o s n a s r e l a e s j u r d i c a s 97. E m r e s u m o , o s e n s o c o m u m s o b r e o s d i r e i t o s sociais que impem aes estatais para sua concretizao sempre lhes negou eficcia em razo de um dficit de densidade normativa. No podemos concordar com essa doutrina em sua generalidade. A uma, porque todos os direitos fundamentais so dotados de eficcia jurdica e aplicabilidade imediata,


CF, art. 7, XI: direito participao nos lucros ou resultados e, excepcionalmente, na gesto da empresa, conforme definido por lei.
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conquanto em graus diferentes de intensidade. A duas, porque no se pode conceber que o Estado permanea inerte, sem cumprir os desideratos constitucionais a ele atribudos, deixando os titulares daqueles direitos desassistidos, sofrendo graves consequncias, enquanto os obstculos jurdicos e de fato no so removidos. A trs, porque so pouqussimos direitos sociais que so redigidos com to nvel de abstrao que no se pode vislumbrar qualquer contedo mnimo de eficcia normativa seno meros programas de ao. Ou seja, a maioria das normas constitucionais oferece os pressupostos necessrios para sua realizao ftica. Mas como toda regra comporta excees. De fato, alguns direitos sociais dos trabalhadores previstos do rol do art. 7 da Constituio de 1988 so por demais abstratos e fluidos que no se pode imaginar uma poltica pblica para proteger as posies subjetivas de seus beneficirios sem uma base informacional adequada para a deciso. Trata-se, sem dvida, de exortaes constitucionais para agir, mas de densidade normativa baixssima a inviabilizar a justiciabilidade de posies jurdicas concretas, ainda que coletivas. O Poder Judicirio no tem capacidade tcnica para decidir com base exclusivamente em argumento de poltica. Referimo-nos, aqui, aos direitos sociais de proteo do mercado de trabalho da mulher (CF, art. 7, XX) e da proteo global contra dos efeitos deletrios da automao ( C F , a r t . 7 , X X V I I ) 98. H d e s e p r o m o v e r e s t u d o s s r i o s s o b r e o s i m p a c t o s d a s n o v a s tecnologias sobre o mercado de trabalho tradicional e os incentivos necessrios para uma i g u a l d a d e d e o p o r t u n i d a d e s p a r a o a c e s s o d a m u l h e r a o s p o s t o s d e t r a b a l h o, v i s l u m b r a n d o medidas adequadas para a tutela do direito do trabalhador. No se est a dizer que a omisso do Poder Pblico possa ser justificada pela complexidade da questo. Salientamos, apenas, que, na hiptese, a sindicabilidade da inrcia estatal sofre conteno, para ater-se a declarao da ilegitimidade da postura omissiva e a responsabilizao dos envolvidos. Mas deixaremos em aberto a questo, pois no logramos avanar neste estudo sobre a possibilidade de o Poder Judicirio determinar a poltica pblica correta para assuntos relacionados a temas de macro-economia. Situao totalmente diferente refere-se queles direitos sociais dos trabalhadores em que se pode, por simples raciocnio lgico e manejando argumentos de princpio, definir adequadamente a posio jurdica subjetiva do titular do direito e o modo de realiz-lo e concretiz-lo faticamente, sem a necessidade de maiores elucubraes tcnicas ou prognoses outras. Como exemplo emblemtico, temos o direito fundamental do trabalhador assistncia gratuita de seus filhos e dependentes desde o nascimento at os cinco anos de idade em creches e pr-escolas (CF, art. 7, XXV), dispositivo este conectado com o dever do Estado de promover e garantir a educao infantil, em creches e pr-escolas, s crianas de at cinco anos de idade (CF, art. 208, IV). O dever do Estado de satisfatoriamente prestar a educao infantil, enquanto destinatrio da imposio

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constitucional, exsurge de forma patente da norma jurdica. Para cumprir esse desiderato da mais alta significao, o Estado deve oferecer o servio pblico em igualdade de oportunidade para todos, universalmente, visando criar condies materiais para o efetivo exerccio dessas posies subjetivas reconhecidas pela Constituio. No caso especfico dos trabalhadores, o dever de proteo do Estado acentua-se, pois tal categoria necessita, s e m p o s s i b i l i d a d e d e e s c o l h a , v a l e r- s e d e t a l d i r e i t o e t e r a c e s s o a o s e r v i o p b l i c o p a r a matricular seus filhos e dependentes que, durante o horrio de trabalho, passaro aos cuidados educativos prprios. importante ter em mente que a obrigatoriedade de as empresas com mais de 30 empregados do sexo feminino ter de destinar local apropriado para guarda e assistncia de s e u s f i l h o s n o p e r o d o d e a m a m e n t a o ( C L T , a r t . 3 8 9 , 1 ) , n o e x i m e o d e v e r e s t a t a l d e assegurar a educao infantil. Muito menos o substitutivo pecunirio auxlio-creche ou reembolso-creche (Portaria MTE n 3.296/86) ter o condo de suprir o dever do Estado. Com educao no se pode transigir. o que prescreve o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069) ao consignar, em fortes tintas, o dever do Estado de assegurar a criana o atendimento em creche e pr-escola (art. 54, IV), dando concretude ao imperativo constitucional. Outros direitos sociais do trabalhador devem receber idntico tratamento. Citamos, a titulo ilustrativo, o direito qualificao profissional do jovem (CF, art. 227) e o direito de insero social do trabalhador com deficincia (CF, art. 203, III e IV e Lei n 8.213/91, art. 89, caput). O Estado tem o dever de proteger essas prerrogativas de cidadania, disponibilizando servios adequados e eficientes para atender a todos os que dele necessitem, uma vez que tais pretenses encontram-se associadas ao livre desenvolvimento da personalidade. Sustentamos e insistimos que o trabalhador, individualmente, tem o direito de socorrer-se no Poder Judicirio para obter os direitos fundamentais que lhe foram violados ou negados. A realizao prtica de alguns direitos sociais exigir, por certo, aes institucionais e materiais para sua concretizao. Mas isso no o impede de buscar a tutela de seus direitos. Obviamente, a tutela coletiva pelas entidades ento legitimadas ser a melhor opo para remover os obstculos de fato que subtraem dos titulares dos direitos a capacidade plena de seu exerccio. Uma ao coletiva tem reflexos sobre todos os lesados, reverenciando o postulado da justia distributiva em maior grau. Resolve-se o mal-estar da incoerncia entre decises divergentes, dando mais credibilidade ao Poder Judicirio, e possibilita uma cognio aprofundada e tcnica sobre as questes de alocao de recursos oramentrios e de deliberao democrtica, pois os rgos legitimados para o ingresso


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Muito embora aqui a Constituio tambm se reporte a interposio do legislador.


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das aes coletivas tm maior instrumental informativo e poder de barganha poltica. Alm do mais, as aes coletivas direcionam-se para questo mais geral e de afetao universalidade dos interesses, em face da indeterminao ou disperso dos sujeitos, sem se ater a particularidades e assuntos especficos de uns ou de outros. Essa ampla abrangncia subjetiva reala a igualdade de tratamento e possibilita uma deciso homognea para todos. Ou seja, as vantagens so considerveis. Nesse contexto, o Ministrio Pblico do Trabalho, instituio com atribuio legal para a defesa dos direitos sociais constitucionais (Lei Complementar n 75/93, art. 83, III), tem papel proeminente na promoo da ao civil pblica para, por exemplo, exigir do Poder Pblico a implementao de polticas governamentais adequadas para garantir o acesso aos filhos e dependentes dos trabalhadores a creches e pr-escolha. No se pode olvidar que, na hiptese de o Estado omitir-se em cumprir seu dever constitucional ou agir mal e no assegurar o acesso ao servio pblico correlato, e.g., nmero de vagas insuficiente nos estabelecimentos de educao infantil existentes, o Ministrio Pblico do Trabalho tem o poder-dever de ingressar com a ao coletiva para tutelar o direito violado. A competncia para julgar uma ao coletiva desse quilate ser da Justia do Trabalho no caso de o Ministrio Pblico do Trabalho delimitar seu pedido aos trabalhadores de determinada localidade ou empresa. No haveria, portanto, conflito de atribuio com o Ministrio Pblico do Estado, pois o interesse tutelado recairia na coletividade de trabalhadores determinveis e no difusamente na sociedade. Nosso intuito, afinal, promover o debate no sentido de se levar a srio os direitos, todos eles. Oxal nosso propsito seja alcanado em alguma medida.

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