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Leis Penais Especiais

04.02.2012

1.Lavagem de Capitais (lei 9.613/98):


Renato Brasileiro 1.1.Histrico: Seu histrico est ligado Conveno das Naes Unidas Contra o Trfico de Drogas, concluda em 20.12.1988. Atravs do Dec. 154/91, esta Conveno posteriormente ratificada pelo Brasil, que assume a obrigao de criminalizar o trfico de drogas. 1.2.A Expresso Lavagem de Dinheiro : Vem do ingls money laudering, pois na poca da lei seca americana, na cidade de Chicago alguns comearam a comprar lavanderias para tornar lcito o dinheiro obtido ilicitamente. Em alguns pases (Portugal e Espanha), usa-se a expresso branqueamento de capitais. 1.3.Conceito de Lavagem de Capitais : o mtodo pelo qual o dinheiro ilcito inserido no sistema financeiro, com a aparncia de ter sido obtido de maneira lcita. Obs.: guardar dinheiro em casa no lavagem. S se tem lavagem quando se tenta desenvolver um processo para dissimular a origem ilcita dos valores. 1.4.Geraes de Leis de Lavagem de Capitais : Leis de 1 Gerao: o nico crime antecedente era o delito de trfico de drogas. Leis de 2 Gerao: h uma ampliao do rol dos crimes antecedentes, porm este rol continua sendo taxativo (numerus clausus). Aqui que se enquadra a lei brasileira. Art. 1 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: 1

I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo e seu financiamento; (1) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. Exemplo: Caso duas pessoas roubam relgios caros de pessoas que saem de um shopping. Aps vender os relgios, abrem uma locadora de vdeos para dar aparncia de legalidade ao dinheiro. Nesse caso, no h crime de lavagem, pois o roubo no est no rol taxativo do artigo 1 da lei 9.613/98. Leis de 3 Gerao: qualquer crime grave pode figurar como delito antecedente da lavagem de capitais. Obs.: no Brasil tramita um PL para transformar a lei brasileira em uma lei de 3 gerao. 1.5.Fases da Lavagem de Capitais: 1 Etapa: Colocao (placement), que consiste na introduo do dinheiro ilcito no sistema financeiro. Este o melhor momento para pegar o criminoso, pois ainda se pode perceber a origem do dinheiro e, quanto mais o tempo passa, mais dificuldade se tem para descobrir essa origem. Exemplo de tcnica de lavagem smurffing: uma tcnica que pulveriza o dinheiro; pega-se uma grande quantidade e se faz muitos depsitos pequenos. 2 Etapa: Dissimulao (layering), fase na qual realizada uma srie de negcios ou movimentaes financeiras, dificultando a identificao da procedncia ilcita dos valores. 3 Etapa: Integrao (integration): j com a aparncia de lcitos, os bens so formalmente incorporados ao sistema econmico, retornando atravs de investimentos na prtica de novos delitos ou no mercado mobilirio ou imobilirio.

Obs.: Segundo o Supremo, no necessria a ocorrncia dessas trs fases para a consumao do delito (RHC 80.816). Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterizao. O depsito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concusso, em contas-correntes de pessoas jurdicas, s quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a figura de "lavagem de capitais" mediante ocultao da origem, da localizao e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1, caput): o tipo no reclama nem xito definitivo da ocultao, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional, com os quais se ocupa a literatura. (STF, RHC 80.816). 1.6.Bem Jurdico: 1 Corrente: o bem jurdico tutelado o mesmo bem do crime antecedente. Nas leis de primeira gerao, em que a lavagem estava conectada ao trfico, era possvel sustentar isso. 2 Corrente: o bem tutelado a administrao da justia. Para quem defende isso, a lavagem seria muito parecida com o crime de favorecimento real (349, CP). Favorecimento real Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa. 3 Corrente: so bens jurdicos, tanto o bem do crime antecedente, quanto a ordem econmico-financeira. 4 Corrente (majoritria): o bem jurdico tutelado a ordem econmicofinanceira. 1.7.Acessoriedade da Lavagem de Capitais: O crime de lavagem de capitais depende de outro crime, por isso ele considerado um CRIME ACESSRIO. Caso: H um processo por crime de trfico e outro por crime de lavagem. Deve-se reunir os dois ou eles podem tramitar separadamente?
Os processos criminais referentes ao crime antecedente e ao delito de lavagem de capitais podem at tramitar juntos, mas isso no significa dizer que essa tramitao em conjunto seja obrigatria (art. 2, II, lei 9.613/98). Se for possvel junt-los, ser em razo da conexo probatria ou instrumental.

Art. 2 - O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas; Tramitando separadamente, o juiz do processo de lavagem pode condenar antes do trfico? Sim, se a prpria lei j diz que o processo e julgamento da lavagem independem do processo e julgamento do crime antecedente, significa que no necessrio esperar. O processo de lavagem independe do processo pelo crime antecedente. Portanto, a condenao pelo crime antecedente no pressuposto para a condenao pelo crime de lavagem (HC 36.837). Se ocorrer a absolvio no processo do crime antecedente, possvel entrar com reviso criminal ou HC. Se os processos tramitaram separadamente, qual ser a conseqncia em relao ao crime de lavagem se o autor do crime antecedente for absolvido ? Depender do fundamento da absolvio. Prevalece na doutrina a teoria da acessoriedade limitada (ver concurso de pessoas), ou seja, para que o crime de lavagem esteja caracterizado, a conduta antecedente deve ser pelo menos tpica e ilcita. Se a absolvio reconhecer a atipicidade ou a licitude da conduta antecedente, no possvel a condenao pelo crime de lavagem. E se a absolvio se deu com base em excludente da culpabilidade ? A culpabilidade um juzo de reprovao eminentemente pessoal. Assim, a absolvio por excludente de culpabilidade no impede a condenao pelo crime de lavagem. Exemplo: o traficante considerado inimputvel, mas quem recebeu o dinheiro para lavar no . Quem lavou pode ser condenado. E por causas extintivas da punibilidade? Incidindo uma causa extintiva da punibilidade em relao ao crime antecedente, nada impede a condenao pelo delito de lavagem de capitais, salvo nas hipteses de anistia e abolitio criminis, pois nestas duas a conduta antecedente deixa de ser considerada crime. 1.8.Sujeitos do Crime: Quanto ao sujeito ativo, trata-se de um crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. 4

Quanto ao autor do crime antecedente, alguns doutrinadores entendem que a lavagem de capitais o crime do terceiro, no do autor do crime antecedente. Assim, qualquer um pode praticar o crime antecedente, mas o crime de lavagem deve ser obrigatoriamente praticado por um terceiro. Eles dizem que o autor no pode responder pela lavagem, pois consideram que ela seria mero exaurimento da conduta anterior (pelo princpio da consuno, a lavagem seria mero post factum impunvel). Ademais, dizem que para o autor do crime antecedente a lavagem de capitais no configura crime, pois est acobertada pelo direito que o acusado tem de no produzir prova contra si mesmo. Para uma segunda corrente (MAJORITRIA), o autor do crime antecedente tambm pode responder pelo crime de lavagem de capitais (cmulo material). Como os bens jurdicos tutelados so distintos, no se pode aplicar o princpio da consuno. O direito de no produzir prova contra si mesmo no d ao agente a possibilidade de praticar novos delitos para encobrir o delito anterior. A participao no crime antecedente no condio obrigatria para que se possa ser sujeito ativo de lavagem de capitais, desde que o agente tenha conscincia quanto origem dos valores (RMS 16.813, STJ). Sujeitos passivos so o Estado e a sociedade. 1.9.Tipo Objetivo: Art. 1 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: Verbos: a)ocultar: consiste em esconder a coisa, dificultando seu encontro por terceiro. b)dissimular: a ocultao com fraude, nada mais , que esconder mediante disfarce. So verbos que do a ideia de um crime permanente, conforme o STF.

Mesmo que o crime antecedente tenha sido praticado antes de 04 de maro de 1998, o agente responder pela lavagem se a ocultao prolongar-se no tempo aps a vigncia da lei. Exemplo: Imagine-se que o crime antecedente foi praticado em 1997 (antes da lei). Se os valores provenientes do crime ainda eram mantidos no exterior no dia em que a lei entrou em vigor, o agente responder pela lavagem. O artigo 1, caput, e 2, aparentemente, traz um crime material, pois o resultado (ocultao ou dissimulao) est dentro do tipo penal. A redao do 1, todavia, traz um delito formal, pois exige apenas a finalidade de ocultar ou dissimular, e no a efetiva ocultao ou dissimulao. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: CONTUDO, na doutrina prevalece que o artigo 1, caput um crime formal, assim como o 1. 1.10.Tipo Subjetivo: O delito de lavagem, no Brasil, punido apenas a ttulo de dolo. O dolo composto de dois elementos: conscincia e vontade. Assim, o terceiro, para responder por lavagem, deve ter conscincia de que o dinheiro provm de um crime antecedente. Art. 1 - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: Dolo direto e dolo eventual? Quando o legislador deseja punir somente por dolo direto, ele diz isso de forma expressa.
Exemplo1: Denunciao caluniosa

Art. 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redao dada pela Lei n 10.028, de 2000) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa .
sabe inocente significa que no se deve admitir neste crime o dolo eventual.

Exemplo2: Receptao

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
coisa que sabe ser produto de crime o legislador delimitou expressamente ao dolo direto.

O artigo 1, caput no traz qualquer limitao ao dolo eventual. O mesmo ocorre no 1. Portanto, eles so punveis tanto por dolo direto quanto por dolo eventual.

2, todavia, exige o conhecimento em seus incisos. Portanto, nele no


2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

possvel a punio por dolo eventual.

Concluso: nas figuras do art. 1 caput e do 1, a lavagem pune tanto por dolo direto quanto eventual. J nas figuras no 2 s se pune por dolo direto. Teoria da Cegueira Deliberada ou da willfull blindness doctrine ou Instrues da Avestruz Quanto a este delito, se o agente, deliberadamente, evita a conscincia quanto origem ilcita dos valores, assume o risco de produzir o resultado, respondendo a ttulo de dolo eventual pelo delito de lavagem de capitais. Obs.1: De acordo com a Lei de Lavagem, o corretor tem obrigao de informar acerca de situaes suspeitas. Obs.2: A Teoria da Cegueira Deliberada s se aplica ao caput e ao 1, que admitem o dolo eventual. Obs.3: No caso dos empresrios condenados por lavagem depois do roubo do Banco Central, em que o juiz federal aplicou a teoria da cegueira deliberada, o TRF-5 acabou absolvendo-os por entender que os empresrios praticaram o delito previsto no 2, que s admite cometimento a ttulo de dolo direto. (Apelao 5.552). 7

1.11.Objeto Material: bens, direitos ou valores obtidos, direta ou indiretamente, de crime Abrange o produto direto ou indireto de um dos crimes antecedentes listados no art. 1. Produto Direto (producta sceleris): o resultado imediato do delito, ou seja, so os bens que chegam as mos do criminoso como resultado direto do delito. Produto Indireto (fructus sceleris): o resultado mediato do crime, ou seja, o proveito obtido em virtude da utilizao do produto direto. 1.12.Crimes Antecedentes: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo e seu financiamento; (1) III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. S se pode falar em lavagem se os valores, bens ou direitos tiverem sido obtidos em razo de um destes crimes. Obs.: APENAS CRIMES. Contraveno, por exemplo, no serve. Assim, jogo do bicho no serve como crime antecedente para caracterizar lavagem. Outros delitos que no esto no rol dos crimes antecedentes: trfico de animais, trfico de pessoas e crimes contra a ordem tributria. Crimes contra a ordem tributria no so crimes antecedentes do delito de lavagem de capitais. I-Trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins: A antiga lei de drogas considerava como trfico os artigos 12 e 13, segundo a jurisprudncia majoritria. O artigo 14, que era a associao para fins de trfico no era equiparado a trfico, conforme entendimento majoritrio da poca. 8

A nova lei de drogas (11.343/06) traz o mesmo problema. O art. 44 dessa lei diz que os crimes previstos nos artigos 33, caput e 1, e 34 a 37 so insuscetveis de sursis, graa, anistia, indulto e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos1. Assim, chega-se concluso de que estes crimes so os considerados como trfico pela nova lei. Fazendo esta interpretao, o art. 35, que trata da associao, passaria a ser equiparado ao trfico. No entanto, decorre da lgica o fato de que ele no pode ser crime antecedente, pois a mera associao no gera dinheiro para ser ocultado! Questo: A prevaricao pode ser crime antecedente da lavagem ? A prevaricao crime contra a administrao, mas ela tambm no gera dinheiro, portanto tambm no pode ser crime antecedente da lavagem. Em qualquer hiptese , indispensvel que da prtica do crime antecedente resultem valores que possam ser ocultados. II- Terrorismo e seu financiamento: Existe o crime de terrorismo? Alguns doutrinadores (como Antnio Scarance Fernades) dizem que o delito de terrorismo estaria na lei de segurana nacional (Lei 7.170/83, art. 20). Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo. Este artigo 20 fala em praticar atos de terrorismo. Elemento Normativo: um elemento constante de um tipo penal cuja interpretao depende de juzo de valor.

STF declarou inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06, no tocante a vedao das penas restritivas de direitos nos delitos de trfico de drogas.

Estes elementos normativos podem ser utilizados no direito penal, porm em certas situaes eles geram muita dvida. Outro exemplo de elemento normativo era o do artigo 233, do ECA, revogado pela lei de tortura, que dizia ser crime submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura. Tortura, nesse dispositivo, um elemento normativo. No julgamento do STF no HC 70.389, entendeu-se que os instrumentos internacionais de direitos humanos permitem a integrao da norma penal em aberto do revogado art. 233 do ECA, a fim de que se possa compreender o sentido do elemento normativo tortura.
Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetvel de integrao pelo magistrado, eis que o delito de tortura por comportar formas mltiplas de execuo - caracteriza-se pela inflio de tormentos e suplcios que exasperam, na dimenso fsica, moral ou psquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vtima por atos de desnecessria, abusiva e inaceitvel crueldade. - A norma inscrita no art. 233 da Lei n 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criana e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princpio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5, XXXIX). A TORTURA COMO PRTICA INACEITVEL DE OFENSA DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de ofensa dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, pois reflete enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva - um inaceitvel ensaio de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo (STF-HC 70.389).

Apesar desse raciocnio acerca da tortura, prevalece na doutrina que no existe o crime de terrorismo no Brasil, por isso o inciso II inaplicvel. Mas e se o crime de terrorismo for praticado fora do Brasil ? Diante da ausncia de definio legal do terrorismo no Brasil, a lavagem no ser punvel mesmo que o terrorismo seja praticado em pais onde tal conduta seja incriminada (princpio da dupla incriminao). Aula II- 11/02/2012.

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III-Contrabando ou Trfico de Armas: O trfico de armas est previsto na lei 10.826/03, nos arts. 17 e 18. H ainda trfico de armas no art. 12 da Lei de Segurana Nacional. A palavra foi utilizada em seu sentido vulgar, no sentido de trazer mercadoria proibida. IV-Extorso Mediante Seqestro: CP, Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Obs: A maioria entende que o art. 244, CPM, no faz parte do rol dos delitos antecedentes. V-Crimes Contra a Administrao Pblica: Desde que resulte vantagem econmica. Crimes contra a administrao so os seguintes : a)CP, arts. 312 a 359-H; b)Lei de Licitaes; c)Dec.-lei 201/67 (crimes praticados por prefeitos e vereadores). Obs.: indispensvel que desse delito resulte proveito econmico. Obs.: Os atos de improbidade administrativa da Lei 8.429 no so tratados pela legislao como delitos, apesar da sua gravidade. Questo: A prevaricao pode ser crime antecedente da lavagem ? A prevaricao crime contra a administrao, mas ela tambm no gera vantagem econmica, portanto tambm no pode ser crime antecedente da lavagem. V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; A parte em amarelo na verdade o crime de concusso, que crime contra a administrao, portanto trata-se de uma redundncia. VI-Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: Lei 7.492/86 e Lei 6.385/86. 11

VII-Crimes Praticados por Organizao Criminosa: O que organizao criminosa? Antes de responder isso, necessrio diferenciar quadrilha e associao criminosa. Quadrilha Conceito: Associao criminosa associao H a associao para: o trfico de drogas (art. na lei do genocdio Organizao criminosa
1 Corrente: o conceito de organizao criminosa pode ser extrado da conveno de Palermo. Segundo ela, organizao criminosa um grupo estruturado, de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando infraes obter, concertadamente, graves, ou com o na um propsito de cometer uma ou mais enunciadas indiretamente, presente conveno, com a inteno de direta benefcio econmico ou outro benefcio material (Capez). 2 Corrente: no possvel que uma conveno internacional defina um crime, sob pena de violao ao princpio da legalidade (em sua garantia da lex populi). Portanto, no Brasil, no h conceito legal de organizaes criminosas. Essa opinio prevalece na doutrina.

estvel e permanente de o fim de praticar uma srie (288, CP). Consumao:

mais de trs pessoas com 35, 11.343/06); indeterminada de crimes (2.889/56, art. 2). H ainda associao na Consuma- lei dos crimes polticos da 24). se

se o delito de quadrilha (7.170/83, artigos 16 e independentemente quais os agentes prtica dos delitos para os associaram

Organizao criminosa: Lei 9.034/95 a lei que disciplina os meios de combate s organizaes criminosas. No entanto, no traz um conceito legal de organizaes criminosas. H duas correntes acerca disso: 1 Corrente: o conceito de organizao criminosa pode ser extrado da conveno de Palermo (Dec. 5.015/04). Segundo ela, organizao criminosa um grupo estruturado, de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente, com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves, enunciadas na presente conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material (Capez). Obs.: A Conveno diz que crime de natureza grave o com pena superior a 4 anos. Essa conveno foi ratificada pelo Brasil pelo Dec. 5.015/04.

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Obs.: no caso do Banco Central, o crime antecedente, segundo o juiz federal, foi esse de organizao criminosa. Obs.2: No STJ( HC 138.058) e no TRF4, h julgados adotando esta corrente. A expresso organizaes criminosas seriam um mero elemento normativo cujo contedo poderia ser extrado da Conveno de Palermo. 2 Corrente: no possvel que uma Conveno Internacional defina um crime, sob pena de violao ao princpio da legalidade (em sua garantia da lex populi). Portanto, no Brasil, no h conceito legal de organizaes criminosas. Essa opinio prevalece na doutrina. Obs.: PL 7.223/02 caracteriza organizao criminosa pela presena de pelo menos trs dos seguintes aspectos: 1)hierarquia estrutural; 2)planejamento empresarial; 3)uso de meios tecnolgicos avanados; 4)recrutamento de pessoas; 5)diviso funcional das atividades; 6)conexo estrutural ou funcional com o Poder Pblico; 7)oferta de prestaes sociais; 8)diviso territorial das atividades ilcitas; 9)alto poder de intimidao; 10)alta capacitao para a prtica de fraude; 11)conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa. Cuidado: STF, HC 96.007 discute um crime de lavagem cujo delito antecedente o de organizao criminosa. Marco Aurlio e Toffoli para ambos no possvel que a conveno internacional defina o conceito de organizao criminosa (2 Corrente). Obs.: No possvel substituir o conceito de organizao criminosa pelo de quadrilha, pois seria analogia in malam partem.

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VIII-Crime praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira: Estes crimes esto previstos nos arts. 337-B, 337-C e 337-D do CP. Obs.: esse ltimo inciso foi acrescentado pela Lei 10.467/02. Cuidado: art. 1, 4 A pena ser aumentada de um a dois teros, nos casos previstos nos incisos I a VI(at crimes contra o Sistema Financeiro Nacional ) do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. Ssta causa de aumento apenas no se aplica a este ltimo inciso!! 1.13.Tentativa: possvel a tentativa, pois trata-se de um crime plurissubsistente. Art. 1, 3 A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal. Esse pargrafo intil, pois o artigo 12 do CP diz que as suas regras gerais aplicam-se s leis especiais, se essas no dispuserem de modo diverso. 1.14.Habitualidade: Quando o crime antecedente da lavagem for do inciso I ao VI, ou se o crime for praticado por organizao criminosa, incide a causa de aumento de 1/3 a 2/3 do 4 no caso de o crime ser praticado de maneira habitual. Distino entre Habitualidade Criminosa e Crime Habitual: Crime habitual: Quando a prtica de um ato isolado no crime depende da reiterao da conduta criminosa. (exemplo: curandeirismo, exerccio ilegal da medicina etc.). Habitualidade criminosa (criminoso habitual): Quando h pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma caracterstica do agente, e no da infrao penal. Estilo de vida de uma pessoa (caracterstica do agente). 1.15.Delao Premiada ou Chamada de Corru: 1.15.1.Origem e Conceito:

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Surge no direito norte-americano, e ganha grande importncia na Itlia, no combate mfia. No direito anglo-saxo, o delator chamado crown witness (testemunha da coroa). Conceito: delao premiada a possibilidade concedida ao partcipe ou coautor do delito de obter determinados benefcios (substituio por restritivas de direitos, diminuio de pena ou extino da punibilidade) mediante a denncia de seus comparsas s autoridades (STJ, HC 107.016). Obs.: A delao premiada no se confunde com a colaborao premiada (LFG). Na delao premiada, obrigatoriamente, so apontados os comparsas. A colaborao premiada seria o gnero do qual a delao premiada espcie; nela o acusado d uma informao que ajuda a encontrar a vtima, sem, contudo, apontar os comparsas. Obs.: alguns doutrinadores dizem que a delao incompatvel com os valores morais, mas isso uma bobagem!

A delao viola o direito de no produzir prova contra si mesmo?


No, pois ela um ato voluntrio. A pessoa no est sendo coagida a faz-la. 1.15.2.Previso Legal: 1)8.072/90, art. 8, pargrafo nico (lei dos crimes hediondos); Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. 2)Art. 159, 4, CP; 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. Obs.: Segundo LFG, aqui no h delao, mas mera colaborao, pois no exigida a indicao dos coautores. 15

3)9.080/95, que inseriu a delao na lei 8.137/90 (ordem tributria) e 7.492/86 (sistema financeiro); 8.137/90 - Art. 16, Pargrafo nico . Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros." 7.492/86 - Art. 25, 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros." 4)Lei 9.034/95, art. 6 (organizaes criminosas); Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Obs.: em todos esses dispositivos legais, o benefcio a diminuio da pena de 1/3 a 2/3. 5)Lei 9.613/98 (lavagem de capitais); Art. 1, 5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. A lei de lavagem de capitais trouxe outros benefcios alm da diminuio da pena: a.Fixao do regime inicial aberto; b.Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que no preenchidos os requisitos do artigo 44, CP; c.Perdo judicial e conseqente extino da punibilidade. comum ver a palavra espontaneamente nos dispositivos de delao. Espontneo o mesmo que voluntrio? 16

Um ato espontneo quando parte do prprio acusado. Voluntrio o ato que a pessoa no foi coagida a praticar. No entanto, para fins de delao premiada, desde que no haja coao, o agente pode ser aconselhado e incentivado por terceiro. 6)Lei 8.884/94, art. 35-B e 35-C (lei antitruste): Estes dispositivos sero revogados com a vigncia da Lei 12.529/2011(arts. 86 e 87), que entrar em vigor em final de abril. A celebrao do acordo suspende a pretenso punitiva e impede o oferecimento da denncia em relao aos crimes prevista na Lei 8.137/90, e se relacionados a quartel, a Lei 8.666/93 e art. 288, CP. Cumprido o acordo, haver a extino da punibilidade de tais delitos. Traz delao premiada para fins criminais e para fins administrativos. Obs.: Nessa lei, a delao conhecida como acordo de lenincia ou de brandura ou doura. Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia. 7)Lei 11.343/06, art. 41 (lei de drogas); Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. Em todas as hipteses de delao premiada, para que o agente faa jus aos benefcios legais ali previstos, indispensvel aferir a eficcia objetiva das informaes prestadas (STJ/HC 92.922), ou seja, deve ter sido possvel a obteno de um resultado prtico positivo (eficcia objetiva da colaborao). 1.15.3.Lei de Proteo s Testemunhas (Lei 9.807/99): Essa lei traz a democratizao da delao premiada .

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Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Para ser beneficiado pelo art. 13, para cada delito deve ser aferida a possibilidade da presena dos incisos. Se for possvel a presena de apenas um, s este ser exigido; se for possvel a presena de dois ou mais, sero exigidos estes possveis. Do contrrio, a aplicao dele s seria possvel para o crime de extorso mediante seqestro. Exemplo: roubo de medicamentos por uma quadrilha. Os incisos I e III podem ser exigidos, mas o II no. Assim, para que o acusado seja beneficiado pelo art. 13, deve prevalecer uma cumulatividade temperada, condicionada ao caso concreto, ou seja, necessrio o preenchimento dos requisitos possveis de acordo com a natureza do delito praticado. Obs.: cuidado com o pargrafo nico. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros. Se no for possvel conceder o perdo, seja em razo, v.g., de no ser primrio ou em razo da aplicao do pargrafo nico, aplica-se o art. 14. Medidas de proteo ao delator: Outros benefcios para o delator. Art. 15. Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva. 18

1o Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em dependncia separada dos demais presos. 2o Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei. 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados. Art. 19-A. Lei 12.483/11. Tero prioridade na tramitao o inqurito onde haja colaborador. Art. 19-A, p. . Qualquer que seja o rito processual, o juiz, aps citao, tomar antecipadamente o depoimento de pessoa, includa em programas de proteo de testemunhas e acusados. 1.15.4.Natureza Jurdica da Delao Premiada: possvel analisar a natureza jurdica da delao tanto pelo prisma do direito penal, quanto do direito processual penal. Sob o ponto de vista do direito penal, ela pode repercutir de vrias formas: causa de diminuio de pena, causa de fixao do regime inicial aberto, causa de substituio por restritiva de direitos, causa extintiva da punibilidade pelo perdo judicial. Sob o ponto de vista do direito processual penal, a delao, para alguns doutrinadores, um meio de prova inominado (que no tem procedimento delimitado na lei); outros dizem que ela um meio de obteno de prova, pois o acusado presta informaes na obteno de fontes materiais de prova. 1.15.5.Momento da Delao Premiada: O normal que ela ocorra na fase investigatria. No entanto, tambm pode ser feita no curso do processo. possvel aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria ou absolutria imprpria? Desde que seja objetivamente eficaz as informaes prestadas pelo agente, possvel. Desde que seja objetivamente eficaz, possvel. Ex. pode ser interessante para a localizao do produto do crime.

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Verificada a eficcia objetiva das informaes prestadas pelo agente, perfeitamente possvel a incidncia da delao premiada. Nesse caso, apesar de alguns doutrinadores sustentarem a possibilidade de utilizao da reviso criminal (no a melhor posio), o ideal dizer que se trata de fato novo que deve ser apreciado como um incidente pelo juzo das execues. Alguns doutrinadores (Damsio) entendem que o instrumento processual a ser utilizado seria a reviso criminal (art. 621, III, CPP). Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena. No entanto, a doutrina majoritria diz que o melhor fazer isso como um incidente da execuo. 1.15.6.Acordo de Delao Premiada: Com o objetivo de conferir maior efetividade delao premiada, deve ser lavrado um acordo sigiloso entre o MP e o acusado, assegurada a presena de defensor, e que deve ser submetido ao juiz para homologao. Esse acordo deve ser sigiloso (STF, HC 90.688 e QO 3, na Ao Penal 470) 1.15.7.Valor Probatrio da Delao Premiada e Necessidade de Observncia do Contraditrio: Uma delao premiada por si s pode dar incio a um processo, mas no pode, isoladamente, determinar condenao (RE 213.937). Por si s, a delao no pode servir como fundamento suficiente para um decreto condenatrio (HC 75.226) Contraditrio: Caso o delator seja formalmente ouvido no processo relativo aos corrus e partcipes delatados, deve ser respeitado o contraditrio e a ampla defesa. O advogado do correu delatado deve manifestar seu interesse de fazer reperguntas ao delator em audincia, sob pena de precluso. Portanto, deve-se permitir aos advogados dos corrus delatados a possibilidade de fazer reperguntas ao 20

delator, exclusivamente no tocante delao realizada (STJ, HC 83.875 e STF, HC 94.016). Obs.: O advogado do corru delatado, segundo o STF, deve manifestar sua inteno de fazer reperguntas em audincia, sob pena de precluso (HC 90.830). Testemunha Annima: a testemunha cuja identidade verdadeira no revelada ao acusado. No Brasil, o Provimento 32/00 da Corregedoria Geral de Justia de SP disciplina que caso vtima e testemunhas, sejam coagidas ou ameaadas, em virtude de seus depoimentos, seus dados qualificativos no sero registrados nos termos de depoimento, mas sim em autos apartados, aos quais s podero ter acesso o MP e o defensor tcnico constitudo pelo acusado. Essa testemunha que no tem seus dados qualificativos revelados chamada de testemunha annima. O STF, no HC 90.321, entendeu que plenamente a colheita do depoimento da testemunha annima. 1.16.Procedimento da Lavagem de Capitais: Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; A leitura desse dispositivo deve ser feita luz das alteraes sofridas pelo procedimento no CPP (Lei 11.719/98) que, atualmente, define o procedimento com base na quantidade de pena aplicada e no quanto ao regime de cumprimento da mesma A pena prevista para o crime de lavagem de capitais de 3 a 10 anos. Para pena mxima de 10 anos aplica-se o procedimento ordinrio (art. 394, 1, I, CPP). 1.16.1.Procedimento no Caso de Crimes Conexos: Exemplo: Se reunidos no mesmo processo os crimes de lavagem e o delito antecedente de trfico de drogas. Aplica-se o procedimento do crime de lavagem (ordinrio) ou o especial da lei de drogas? R.: Prevalece, aplicao do procedimento comum ordinrio. Anlise histrica: o antigo art. 28 da lei de txicos dizia que nos casos de conexo e continncia entre os crimes daquela lei e outros, aplicar-se-ia o 21

procedimento da infrao mais grave, ressalvados o procedimento do jri e o de jurisdies especiais. Este artigo no foi repetido na nova lei de drogas; ele recebia muitas crticas, pois de acordo com a doutrina (Vicente Grecco Filho), deve-se buscar o procedimento que mais assegure o direito de defesa. Assim, no caso da conexo com o trfico, deve-se aplicar o procedimento comum ordinrio, que assegura maior exerccio das faculdades processuais (maior nmero de testemunhas, possibilidade de absolvio sumria etc.). Portanto, deve ser utilizado o procedimento comum ordinrio, por ser mais amplo (maior nmero de testemunhas, possibilidade de realizao de diligncias). Aula III - 25.02.2012 1.17.Competncia Criminal para julgamento dos delitos de lavagem de capitais: Em quantidade de julgados, o tema mais discutido. Nucci afirma que todos os crimes de lavagem so julgados pela JF. Ser ? Observando o art. 109, VI, da CF, pode-se constatar que so os casos de crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira determinados por lei que so julgados pela JF!!! Somente nos casos determinados por lei. Tem que ver a lei que trata do crime, para ver se ela determina. Se no disser nada, subentendese que ser da competncia da Justia Estadual. O bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira. Crimes contra a ordem econmico-financeira sero julgados pela JF somente nos casos previstos em lei. Lei 7492/86 art. 26: a ao penal ser promovida pelo MPF, perante a Justia Federal. Lei 4595/64 (crimes ligados a emprstimos vedados) no fala nada sobre competncia, logo, ser da Justia Estadual. Lei 1521/51 (Lei dos crimes contra a economia popular) no fala nada, logo Justia Estadual. Sobre essa lei, h smula do STF. Sm 498: Compete justia dos estados, em ambas as instncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular. Lei 8176/91 (adulterao de combustveis) no fala nada - justia comum estadual, pouco importando a fiscalizao da ANP.

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Lei 8137/90 (crimes contra a ordem tributria) depende da natureza do tributo. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira ; Crimes contra a ordem econmico-financeira sero julgados pela JF somente nos casos previstos em lei. Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. Crimes de lavagens de capitais, em regra, so da competncia da Justia Estadual (STJ, RHC 11.918, RHC 117.169 e CC 96.678). Todavia ser da Justia Federal nas seguintes hipteses: a)quando praticados contra o sistema financeiro ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas; b)quando o crime antecedente for de competncia da JF. Ex. o caso do Abadia da JF porque o crime antecedente trfico internacional de drogas, da competncia da JF. Agora, se o crime antecedente fosse trfico domstico, a competncia seria da Justia Estadual. No esquecer do teor da Sm. 122/STJ, que muito importante, porque possvel dois crimes conexos, um federal e outro estadual: compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, A do CPP. 1.17.1.Criao de Varas Especializadas: Resoluo 314/03 do Conselho da Justia Federal: determinou que os TRFs criassem varas especializadas no combate lavagem de capitais no prazo de 60 dias. Em 2001, uma pesquisa constatou que a maioria dos juzes federais jamais havia trabalhado com o crime de lavagem de capitais. Diante disso, para tentar

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melhorar o combate lavagem de capitais, a fim de especializar os procedimentos e profissionais, foi criada a resoluo 314/03. Na sequncia dessa resoluo, os TRFs passaram a publicar resolues e provimentos, criando suas varas especializadas. Exemplo: O TRF-3 editou o provimento 238/04, especializando duas das varas que j existiam na seo judiciria de SP. O examinador poder fazer duas perguntas : 1 Ser que possvel um tribunal especializar varas por meio de provimentos? 2 Ser que possvel remanejar os processos que estavam em andamento ? Obs. 1 Quanto especializao de varas por meio de provimentos, o STF entendeu que no h violao ao princpio do juiz natural, seja porque a Lei 5010/66, art. 12, autoriza a criao de varas especializadas, seja porque a especializao de varas no est submetida ao princpio da reserva legal. Portanto, apesar de ter sido reconhecida a inconstitucionalidade da Res. 314 do CJF (porque o CJF, a partir da CF/88, s tem atribuies oramentrias), o STF entendeu que os provimentos dos tribunais so plenamente vlidos. Poder: Provimento do TRF pode especializar varas? Isso no viola o princpio da legalidade? Em relao criao de varas especializadas atravs de provimentos, entendeu o STF que no h violao ao princpio do juiz natural, na medida em que a lei 5.010/66, em seu artigo 12, autoriza tal especializao. Portanto, a especializao de varas no est submetida ao princpio da reserva legal (HC 86.660). Art. 12. Nas Sees Judicirias em que houver mais de uma Vara, poder o
Justia Federal Conselho da

(Tribunais Regionais Federais) fixar-lhes sede em cidade diversa da

Capital, especializar Varas e atribuir competncia por natureza de feitos a determinados Juzes. Obs.: Deve-se ler TRFs onde diz CJF nesse artigo. O STF entendeu que a Resoluo 314 do CJF seria inconstitucional, pois no compete ao Conselho criar as varas. Todavia, o STF entendeu que essa ilegalidade no contamina os provimentos dos TRFs que especializaram as varas.

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CF, Art. 105, Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante. O CJF exerce funo de fiscalizao administrativa e oramentria, no podendo criar varas. Os processos existentes em outras varas vo para as especializadas imediatamente? Iniciado o processo perante um juzo, a competncia no pode ser modificada, salvo se houver a extino do rgo jurisdicional ou se houver a alterao da competncia em razo da matria ou da hierarquia (art. 87, CPC perpetuatio jurisdictiones). Assim, os processo existentes vo para as novas varas. STJ, CC 57.838 e REsp 626.185. Em relao alterao da competncia para os processos que estavam em andamento, prevaleceu o entendimento de que devia ser aplicada a regra da perpetuao de competncia (CPC, art. 87), ou seja, como houve uma alterao da competncia em razo da matria, seria possvel a redistribuio dos processos s varas especializadas. Ver HC 86660/STF e CC 57838/STJ. 1.18.Justa Causa Duplicada: Justa causa considerada uma condio da ao penal: trata-se do lastro probatrio mnimo e indispensvel para a instaurao de um processo. Ou seja, preciso demonstrar esse lastro probatrio mnimo para iniciar o processo criminal. Justa causa duplicada: no processo de lavagem de capitais, esse lastro probatrio deve ser relativo no somente lavagem, como tambm ao crime antecedente (9.613/98, art. 2, 1). Alm de ter que provar que o cidado est ocultando o dinheiro, deve-se trazer um suporte probatrio mnimo da ocorrncia (materialidade) do crime antecedente. 1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

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1.19.Suspenso do Processo (art. 366, CPP): CPP, Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (alterado pela lei 9.271/96). Obs.: os 1 e 2 do art. 366 foram revogados, mas o caput restou intacto. DIREITO INTERTEMPORAL: Visa tratar a sucesso de leis no tempo. Antes da lei 9.271/96, quem fosse citado por edital e no comparecesse tinha sua revelia decretada e seria nomeado defensor dativo. Com a lei 9.271/96 foi alterada a redao o 366, que passou a prever que, se houver citao por edital e o ru no comparecer nem constituir advogado, o processo e a prescrio sero suspensos. Prevaleceu o entendimento de que a nova redao do art. 366 s seria aplicvel aos crimes cometidos aps a vigncia da Lei 9.271/96; A suspenso do processo norma processual, mas a da prescrio norma de direito material prejudicial ao acusado. Assim, o art. 366, CPP chamado de norma mista ou hbrida. O art. 366, CPP aplicado na Justia Militar??? R.: Como no h previso legal no CPM, o art. 366, CP no pode ser aplicado sob pena de analogia in malam partem. Caso: Se um crime foi praticado e 10.03.1995 e no dia 22.04.1997 o acusado citado por edital, aplica-se o art. 366 em sua ltima redao ? A suspenso do processo uma norma processual; j a suspenso da prescrio uma norma material mais gravosa. Segundo LFG, deveria ser aplicada imediatamente a suspenso do processo, mas no se aplicaria a da prescrio. Para os Tribunais, todavia, o art. 366 do CPP teve sua aplicao limitada aos crimes praticados aps a vigncia da lei 9.271/96. Por quanto tempo se d a suspenso do processo e da prescrio?

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1 Corrente: admite-se como tempo mximo de suspenso do processo o tempo mximo de prescrio admitido pelo cdigo penal (20 anos), aps o que dever ser declarada a extino da punibilidade. 2 Corrente: admite-se como tempo de suspenso do processo o tempo de prescrio pela pena mxima em abstrato do crime da denncia, aps o que a prescrio voltaria a correr novamente (STJ e Tribunais Estaduais). Entende assim porque, se fosse diferente, estar-se-ia admitindo outras formas de prescrio que no as previstas no ordenamento. STJ, 415 - O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena cominada. 3 Corrente: a prescrio e o processo devem permanecer suspensos por prazo indeterminado (STF, RE 460.971). A crtica a essa posio de que os processos podem durar eternamente. Recentemente, o STF reconheceu repercusso geral (quer dizer que vai para o plenrio) em um caso relativo ao art. 366. O Renato acha que pode ser um sinal de que o Supremo ir mudar seu entendimento acerca do assunto. Est no informativo 626/STF. A priso preventiva deve ser automaticamente decretada quando ocorrer o fato do art. 366? No, no se trata de efeito automtico do art. 366, continuando condicionada aos requisitos do art. 312, CPP. O art. 366, CPP no criou uma priso preventiva obrigatria. Na verdade, sua decretao est condicionada presena dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP.

A produo antecipada de provas pode ocorrer?


Para o STJ, o simples argumento de que a testemunha costuma esquecer dos fatos rapidamente no suficiente para autorizar a produo antecipada da prova, a qual est subordinada ao artigo 225, CPP. CPP, Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o

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juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. STJ, Smula 455 - A deciso que determina a produo antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo. possvel a aplicao do art. 366 no processo de lavagem de capitais? No, pois o art. 2, 2 da lei de lavagem de capitais prev expressamente que a ela no se aplica o art. 366. Art. 2o, 2 No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. O legislador no permitiu essa aplicao sob o argumento de que a aplicao do 366 seria um benefcio ao criminoso. Todavia, o professor discorda disso, pois o 366 permite a suspenso do processo e da prescrio, a qual, segundo o STF, suspensa por prazo indeterminado. Em provas objetivas, deve-se dizer que o 366 realmente no ser aplica ao processo de lavagem. Todavia, a doutrina que escreve sobre a lavagem de capitais contraria a isso, sob os seguintes argumentos: a)o art. 2, 2 seria inconstitucional por violar o princpio da ampla defesa; b)a prpria lei de lavagem, no art. 4, 3, faz meno aplicao do art. 366. Art. 4, 3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Esse conflito entre dois dispositivos em uma mesma lei chama-se antinomia normativa. No processo penal, para resolver isso, aplica-se o princpio do in dubio pro reo, ou seja, diante da dvida, prepondera a interpretao que for mais favorvel ao acusado. 1.20.Liberdade Provisria: Antes da Lei 12.403/11: era medida de contracautela que funcionava como substitutivo da priso em flagrante Depois da Lei 12.403/11: a liberdade provisria passou a ser uma: 28

a)

medida cautelar - concedida a aquele que estava solto; o acusado fica submetido ao cumprimento de uma das medidas cautelares diversas da priso, tendo conscincia de que eventual descumprimento dessas medidas pode acarretar a decretao de sua priso preventiva .

b)

medida de contracautela - funcionando como substitutivo da priso em flagrante, da priso preventiva e da priso temporria. Ao acusado que estava preso, pode ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, cumulada ou no com as medidas cautelares diversas da priso, a fim de que possa responder ao processo em liberdade.

Alm disso, a liberdade provisria poder ser concedida com ou sem a aplicao das medidas cautelares diversas da priso. Leis que trazem vedao liberdade provisria PROVISRIA PROIBIDA: 1 CORRENTE: h quem entenda que se o crime insuscetvel de liberdade provisria com e sem fiana (exemplo, trfico de drogas, crimes hediondos e equiparados, lavagens de capitais), no cabvel a concesso de liberdade provisria em hiptese alguma. 2 corrente: No possvel que haja priso cautelar obrigatria. Logo, independentemente do legislador autorizar ou no a concesso de liberdade provisria, a priso de algum antes do trnsito em julgado de sentena condenatria s pode ocorrer mediante deciso fundamentada da autoridade competente. 1)Art. 31 da lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional); 2)Art. 2, II da lei 8.072/90 (crimes hediondos) veda a liberdade provisria com fiana, mas, pelo menos em tese, no veda a sem fiana (art. 310, p), ou seja, quando no estiverem presentes os pressupostos que autorizam a preventiva; 3)Art. 7 da lei 9.034/95 (organizaes criminosas) veda a liberdade com e a sem fiana; 4)Art. 1, 6 da lei 9.455/97 (tortura); 5)Lei 7716/89 (crime de racismo) veda a liberdade provisria com fiana. 6)Art. 3 da lei 9.613/98 (lavagem de capitais) veda a liberdade provisria com e sem fiana; Art. 3 - Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. LIBERDADE

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7)Art. 44 da lei 11.343/06 (drogas) veda a liberdade provisria com e sem fiana. Obs. Esses dispositivos, que vedam a liberdade provisria, devem ser lidos de acordo com a nova redao dos artigos 323 e 324, CPP. Isso porque, agora, ficou estabelecido que apenas alguns delitos so inafianveis, ou seja, passou-se a admitir fiana para a maioria dos delitos. Essa alterao trazida pela Lei 12403 ao CPP tambm repercute nas leis especiais, uma vez que o art. 323 elenca os delitos inafianveis. Assim, segundo o Renato, os crimes no mencionados no art. 323 e que constam de leis especiais como inafianveis, passaram a ser afianveis. Diante da lei 11.403/11, conclui-se que houve a revogao tcita do art. 31 da Lei 7.492/86, do art. 7 da Lei 9.034/95 e do art. 3 da lei 9613/98, j que os artigos 323 e 324 do CPP no vedam a concesso de liberdade provisria com fiana a tais delitos. E a liberdade provisria sem fiana, cumulada ou no com as cautelares diversas da priso: cabvel em relao ao trfico de drogas (exemplo genrico)? Liberdade provisria sem fiana em relao a crimes hediondos e equiparados. Prova de MP e Delegado: tais delitos no admitem liberdade provisria com ou sem fiana. Portanto, obrigatoriamente, a priso em flagrante deve ser convertida em priso preventiva. Prova para Defensor e Juiz: pelo menos em tese, tais delitos admitem liberdade provisria sem fiana, cumulada ou no com as medidas cautelares diversas da priso. Se o juiz entender que a priso deve ser mantida, no basta simplesmente dizer que tal delito no admite liberdade provisria. Deve, na verdade, fundamentar a necessidade da manuteno da priso, luz das hipteses que autorizam a priso preventiva (CPP, arts. 312 e 313). possvel que o legislador vede de maneira abstrata a concesso da liberdade provisria? Para a doutrina, no possvel que o legislador vede de maneira abstrata a concesso de liberdade provisria, sob pena de se estabelecer priso cautelar

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automtica para aquele que foi preso em flagrante, o que violaria o princpio da presuno de inocncia. STF, HC 83.868: para o STF, a vedao da liberdade provisria est condicionada demonstrao dos pressupostos que autorizam a priso preventiva. 1.21.Recurso em liberdade: Art. 3. Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. Segundo o art. 3, pode acontecer que na sentena condenatria o juiz diga que o acusado, para poder recorrer, dever recolher-se priso. Esse artigo 3 muito semelhante ao antigo art. 594, CPP, que foi revogado. Durante muitos anos o STJ entendeu que essa exigncia de priso para apelar no violava a presuno de inocncia (smula 9). A partir do HC 88.420 do STF, passou-se a entender que a Conveno Americana de Direitos Humanos assegura a todo e qualquer acusado o duplo grau de jurisdio, independentemente do recolhimento priso. Tambm no HC 84.078, o STF entendeu que por conta da presuno de inocncia o acusado s pode ser preso aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, salvo se presentes os pressupostos que autorizam a decretao da priso cautelar.. Aps isso, o STJ deixou de aplicar a smula 9 e editou a smula 347. STJ, 347 - O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. Veio ento a Lei 11719/08, revogando expressamente o art. 594, e trouxe uma nova redao ao art. 387, pargrafo nico. Assim, hoje a regra est no art. 387, pargrafo nico. Art. 387, Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. Logo, por conseqncia, todos os dispositivos acima mencionados, que restringem o recurso foram tacitamente revogados pelas Leis 11719/08 (alterou o procedimento) e 12403/11 (alterou a priso preventiva). A lei 12403/11 produziu tambm outras mudanas : - Revogao expressa dos artigos 393, I e 595 (fuga), CPP; 31

- Deu nova redao ao art. 283, caput, que agora diz quais as hipteses de priso que so admitidas, no falando em recolhimento priso para apelar.

1.22.Recuperao de Ativos e Medidas Cautelares: Um dos principais objetivos do combate lavagem de capitais o ataque ao brao financeiro das organizaes criminosas, o que deve ser feito pelos seguintes motivos: a)o confisco de bens e valores promove a asfixia econmica da organizao criminosa; b)a ineficincia no cumprimento das penas privativas de liberdade; c)capacidade de controle das organizaes criminosas do interior dos presdios; d)rpida substituio dos administradores das organizaes criminosas.

Efeitos da sentena penal condenatria com trnsito em julgado:


1)tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo delito art. 91, inc. I, CP. 2)confisco perda em favor da Unio: 2.1.instrumentos do crime cuja posse constitua fato ilcito. 2.2.produto direto ou indireto da infrao penal. Como esses efeitos s podero ser concretizados aps o trnsito em julgado da sentena condenatria surge necessidade das medidas cautelares patrimoniais. 1.22.1.Apreenso: Conceito: medida de constrio patrimonial, colocando sob a custdia do Estado determinado objeto ou pessoa de interesse a persecuo penal. uma medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas, objetos ou documentos de interesse para a instaurao do processo. Na lavagem de capitais, a apreenso est relacionada ao produto da lavagem. CPP, Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

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c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior. Busca e apreenso em escritrio de advocacia: Escritrio de advocacia considerado casa para efeitos penais. Parte aberta ao pblico no goza da inviolabilidade domiciliar. O mandado deve ser especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB. Se a OAB no indicar representante, o mandado ser cumprido. vedada a apreenso de objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes tambm estiverem sendo investigados como coautores do mesmo delito que deu origem ao mandado. 1.22.2.Sequestro: Conceito: Medida cautelar de natureza patrimonial fundada no interesse privado do ofendido na reparao do dano causado pelo delito e no interesse pblico, antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no caso de bens (mveis ou imveis) que sejam produto de crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do delito. Decretao: durante o curso das investigaes. durante o curso do processo. O sequestro fundado no interesse pblico, pois em muitos casos no se pode esperar o resultado final do processo para reservar os bens. Obs.: ao contrrio do arresto, o sequestro s pode recair sobre o bem litigioso adquirido (produtos ou proveitos da infrao). CPP, art. 125 e seguintes. 33

O recurso contra os embargos do art. 129 a apelao. Art. 130. O seqestro poder ainda ser embargado: I - pelo acusado, sob o fundamento de no terem os bens sido adquiridos com os proventos da infrao; II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a ttulo oneroso, sob o fundamento de t-los adquirido de boa-f. Pargrafo nico. No poder ser pronunciada deciso nesses embargos antes de passar em julgado a sentena condenatria. O seqestro pode ocorrer mesmo que o bem j esteja nas mos de terceiro, podendo ele evitar o seqestro se provar que a transferncia foi onerosa ou que agiu de boa-f. Levantamento do Sequestro: Art. 131 sequestro ser levantado: IO seqestro ser levantado se a ao penal no for proposta em 60 dias, contados da data em que concluda a diligncia. IIAteno para a lei 9.613/98: na lei de lavagem, em vez de 60 dias, o prazo de 120 dias (art. 4, 1). Obs.: a jurisprudncia tem relativizado esses prazos, podendo ser dilatado a depender da complexidade da causa e/ou pluralidade de acusados.

Obs.: a jurisprudncia aceita a interposio de apelao, com fundamento no art. 593, II, bem como de mandado de segurana contra a deciso que determina o seqestro(prova DPE/GO).
1.22.3.Arresto: Medida cautelar de natureza patrimonial fundada no interesse privado do ofendido na reparao do dano causado pela infrao penal, que s pode recair sobre patrimnio lcito do acusado A especializao da hipoteca legal e o arresto so medidas cautelares patrimoniais fundadas no interesse privado, que tem por finalidade assegurar a reparao civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores. Decretao: durante o curso da fase investigatria.

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O arresto no se preocupa com o interesse pblico, mas sim com o privado, pois ele se preocupa com a reparao dos danos. Enquanto o seqestro s recai sobre o objeto litigioso, o arresto pode recair sobre qualquer bem. Inscrio da Hipoteca Legal: Visando resguardar a reparao do dano causado pelo delito, o ofendido pode requerer a inscrio da hipoteca legal de bens imveis do acusado junto ao registro de imveis. S pode recair sobre patrimnio lcito e durante a fase investigatria. Art. 1.489, III, CC/02 Hipoteca legal sobre imveis do acusado visando satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. CPP, art. 136 e seguintes. Art. 141. O arresto ser levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentena irrecorrvel, o ru for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. Todas essas medidas vistas acima podem ser decretadas na lei de lavagem? Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. S possvel a adoo de medidas assecuratrias que recaiam sobre produto da infrao: Tratando-se de produto direto da infrao a medida a ser utilizada a apreenso; se o produto da infrao for indireto, a medida assecuratria ser o sequestro. Como o arresto e a inscrio da hipoteca legal somente podem recair sobre o patrimnio lcito do acusado, tais medidas no podem ser adotadas no mbito da lavagens de capitais. O art. 4 permite a utilizao da apreenso e do seqestro, somente podendo ser indisponibilizados bens, direitos ou valores sobre os quais recaiam indcios de vinculao com o delito de lavagem de capitais (STF, Inq. 2.248). Diante da redao desse artigo, prevalece o entendimento de que o arresto no cabvel em relao aos delitos de lavagem de capitais, mas apenas a apreenso e o sequestro. 35

1.23.Inverso do nus da Prova: Art. 4, 2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. No momento da decretao das medidas cautelares deve ser demonstrado o fumus comissi delicti (indcios suficientes da prtica do delito) e o periculum in mora. Obs.: No necessria certeza de que os bens tm origem ilcita para decretar a medida cautelar, mas sim um mero juzo de probabilidade. Obs.2: Compatibilidade com o princpio da presuno de inocncia : Se o acusado tiver interesse na restituio dos bens durante o curso do processo, o nus da prova recai sobre ele, que deve comprovar a licitude da origem dos valores. Se ao final do processo o MP no demonstra a ilicitude dos bens, o juiz deve restitu-los, apesar do que diz o 2, o qual s se aplica durante o processo, ou seja, se o acusado quiser obter a restituio dos bens durante o curso do processo, recai sobre ele o nus de comprovar sua origem lcita; ao final do processo, se o MP no demonstrar a origem ilcita dos valores, tais bens devero ser restitudos ao acusado. Aula IV 24.03.2012 1.24.Alienao Antecipada: a venda antecipada de bens considerados instrumentos da infrao penal ou daqueles que constituam proveito obtido pelo agente com o delito, desde que haja risco de perda do valor econmico, ressalvada a hiptese em que a Unio indique bens que devam permanecer sob a custdia da autoridade policial. Na lei de lavagem de capitais no h previso legal de alienao antecipada (vide artigo 5 e 6 da lei). Conforme esses artigos, a prpria lei prev a nomeao de um administrador, ao qual cabe administrar os bens at o final do processo; em razo disso, infere-se que os bens no sero alienados. Art. 5 Quando as circunstncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso. Art. 6 O administrador dos bens: I - far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao;

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II - prestar, por determinao judicial, informaes peridicas da situao dos bens sob sua administrao, bem como explicaes e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Pargrafo nico. Os atos relativos administrao dos bens apreendidos ou seqestrados sero levados ao conhecimento do Ministrio Pblico, que requerer o que entender cabvel. Cuidado: no trfico de drogas, que crime antecedente da lavagem, h previso expressa de possibilidade de alienao antecipada (artigos 61 e 62 da lei 11.343/06). Aqui h previso legal de que as prprias autoridades policiais possam utilizar os bens apreendidos. Seria possvel fazer alienao antecipada na lavagem de capitais??? Em tese no seria possvel, mas pode ser que o crime antecedente da lavagem seja o trfico de drogas, e se ambos forem objetos do mesmo processo, poderia ser possvel. 1.25.Ao Civil de Confisco: Trata-se de uma ao civil de perdimento ou confisco, possibilitando a formao de um ttulo executivo judicial cvel antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, da qual resultam trs benefcios imediatos: 1)permite a possibilidade de recuperao de ativos em caso de sentenas absolutrias penais que no faam coisa julgada no cvel; 2)pode-se alcanar uma sentena cvel condenatria antes da sentena no processo penal, o qual geralmente mais lento. 3)em se tratando de processo de natureza cvel, no se aplica o princpio da presuno da inocncia, o que permitiria em tese a inverso do nus da prova. Essa ao o que a doutrina chama de in rem contra a propriedade, no se voltando contra a pessoa, mas sim contra os bens. A ao civil de confisco no est prevista na lei de lavagem de capitais, portanto no aplicvel a ela, somente sendo possvel o confisco com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 1.26.Ao Controlada: H previso de ao controlada na lei de drogas, na lei de organizaes criminosas e na lei de lavagem (art. 4, 4). Ao controlada: consiste no retardamento da interveno policial para que se d no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. 37

Lei 9.034/95 (organizaes criminosas), art. 2, II. Nessa lei, a ao controlada independe de prvia autorizao judicial (ao controlada descontrolada, expresso cunha pela doutrina Alberto Silva Franco). Lei 11.343/06 (drogas), art. 53, II. Aqui exigida prvia autorizao judicial. Tanto na lei de drogas quanto na de organizaes criminosas, a ao controlada chamada de flagrante prorrogado, retardado ou diferido. Lei 9.613/98 (lavagem), art. 4, 4. Art. 4, 4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes. Depende de autorizao judicial. Aqui no se pode chamar a ao controlada de flagrante prorrogado, retardado ou diferido, pois, por falar em ordem de priso, ela continua sendo obrigatria, sendo permitido apenas que a priso preventiva e a temporria sejam suspensas pelo juiz. 1.27.Efeitos da Condenao: Art. 7 So efeitos da condenao, alm dos previstos no Cdigo Penal: I - a perda, em favor da Unio, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f; II - a interdio do exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administrao ou de gerncia das pessoas jurdicas referidas no art. 9, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. O art. 7 um efeito genrico da condenao penal, bastando, portanto, o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

Lei das Organizaes Criminosas (9.034/95):


1.Direito Penal do Inimigo: 38

Para alguns doutrinadores, ela seria uma manifestao do direito penal do inimigo. Para outros, uma manifestao do direito penal da emergncia. Direito Penal do Inimigo (Gnther Jakobs): Certas pessoas no se deixam orientar pelas normas jurdicas; devem, portanto, ser tratadas como no-pessoas, no fazendo jus s garantias fundamentais. Direito Penal da Emergncia (Sergio Noccia): caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situao excepcional. Crticas: a)quanto ao direito penal do inimigo, questiona-se quem ser tal inimigo. b)quanto ao direito penal da emergncia, tambm se questiona quando haver essa emergncia, pois pode-se considerar que sempre h alguma emergncia e assim gerar a quebra indiscriminada de garantias. 2.Objeto da Lei 9.034/05: A quem aplica-se a lei 9.034/95? Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Essa lei trata de meios de prova e procedimentos investigatrios relacionados a aes praticadas por: a)quadrilha ou bando art. 288, CP: associao estvel e permanente de quatro ou mais pessoas com o fim de praticar uma srie indeterminada de crimes; consuma-se o delito independemente da prtica dos delitos para os quais os agentes se associaram; obs.: Quadrilha para prtica de crimes hediondos e equiparados art. 288, CP c/c art. 8, Lei 8.072/90: pena de 3 a 6 anos; b)associaes criminosas (lei de drogas, art. 35; genocdio e crimes contra a segurana
nacional): Art. 35, Lei 11.343/06: Art.2, Lei 2.889/56: mais de 3 pessoas. Arts.16 e 24, Lei 7.170/83:

c)organizaes criminosas. Meios de provas: Referem-se a endoprocessual que uma se Procedimentos investigatrios atividade Tambm chamado de Meio de obteno desenvolve de prova referem-se a certos 39

perante o juiz com o conhecimento e a procedimentos, participao das partes, cujo objetivo a extraprocessuais, fixao processo. de dados probatrios no conseguir delituoso, podem Exemplos: testemunha; etc.. acareao; materiais ser

em cujo acerca por do

regra objetivo este fato que outros

procedimentos realizados busca

servidores que no o juiz. prova Exemplos: domiciliar; interceptao telefnica;

3.Crime Organizado Por Natureza X Crime Organizado Por Extenso: Crime organizado por natureza diz respeito punio pelo delito de quadrilha, associao ou organizao criminosa. Crime organizado por extenso diz respeito punio pelos crimes praticados pela quadrilha, associao ou organizao criminosa. 4.Distino Entre Meios de Prova e Procedimentos Investigatrios: Procedimentos investigatrios ou meios de obteno de prova: referem-se a certos procedimentos, em regra extraprocessuais, cujo principal objetivo o de conseguir provas materiais acerca do fato delituoso, sendo que tais procedimentos podem ser realizados por outras pessoas que no o juiz. No tocante aos procedimentos investigatrios, o elemento surpresa muito importante, devendo ser produzidos sem o contraditrio real. Meios de prova: referem-se a uma atividade endoprocessual, que se desenvolve perante o juiz, com a participao das partes. 5.Ao Controlada: J foi vista na lei de lavagem. Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; 6.Quebra do Sigilo de Dados Bancrios , Financeiros, Fiscais e Eleitorais: 40

Art. 2, III combinado com art. 3. Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz. 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia. Esses dispositivos permitem que o juiz decrete de ofcio a quebra do sigilo de dados ainda na fase investigatria. Sistema Inquisitorial Sistema Acusatrio - extrema concentrao de poderes nas mos do -separao das funes de acusar, defender e julgador, ou seja, no h separao das funes julgar; de acusar, defender e julgar (juiz inquisidor); -no h contraditrio e ampla defesa; investigao; do magistrado. - preserva o princpio da imparcialidade; -o acusado passa a ser considerado sujeito de -ao magistrado se defere a possibilidade de 41 -o acusado considerado um mero objeto de -observa o contraditrio e a ampla defesa; -esse sistema viola o princpio da imparcialidade direitos;

determinar de ofcio a produo de provas durante o curso do processo penal, devendo faz-lo de modo complementar, subsidirio. -adotado pela CF, no art. 129, I, que diz que o MP o titular da ao penal. Gesto da Prova: O juiz dotado de ampla Gesto da prova na fase investigatria, no iniciativa judicial. acusatria e probatria, podendo dado ao juiz determinar a produo de provas de legalidade. Nessa fase, o juiz deve atuar somente quando provocado. No curso do processo, prevalece o entendimento de que o juiz pode determinar a produo de provas ex officio, desde que o faa de maneira subsidiria (complementar). O artigo 3 da lei 9.034/95 (lei das organizaes criminosas) permitia que o magistrado atuasse de ofcio na fase investigatria, quando houvesse a necessidade de quebra do sigilo de dados bancrios, fiscais, eleitorais e financeiros. Na ADI 1.570-2, quanto aos sigilos bancrio e financeiro, o STF entendeu que o artigo 3 teria sido revogado pela lei complementar 105/01. Porm, quanto aos sigilos fiscal e eleitoral, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 3 em virtude da violao ao princpio da imparcialidade e do devido processo legal. Obs.: A partir deste posicionamento do STF, pode-se entender melhor o problema que resulta do novo art. 156, I do CPP, em sua nova redao. Em virtude da semelhana entre os dispositivos, para a doutrina, o artigo 156, I padece do mesmo vcio de inconstitucionalidade do artigo 3 da lei 9.034/95. produzir provas de ofcio na fase investigatria e ofcio, devendo atuar como mero garantidor da

7.Quebra do Sigilo de Dados Bancrios e Financeiros (LC 105/01): Art. 1 As instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e servios prestados. 1 So consideradas instituies financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: I os bancos de qualquer espcie; II distribuidoras de valores mobilirios; III corretoras de cmbio e de valores mobilirios; 42

IV sociedades de crdito, financiamento e investimentos; V sociedades de crdito imobilirio; VI administradoras de cartes de crdito; VII sociedades de arrendamento mercantil; VIII administradoras de mercado de balco organizado; IX cooperativas de crdito; X associaes de poupana e emprstimo; XI bolsas de valores e de mercadorias e futuros; XII entidades de liquidao e compensao; XIII outras sociedades que, em razo da natureza de suas operaes, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetrio Nacional. 4 A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes: rol exemplificativo: I de terrorismo; II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo; IV de extorso mediante seqestro; V contra o sistema financeiro nacional; VI contra a Administrao Pblica; VII contra a ordem tributria e a previdncia social; VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores; IX praticado por organizao criminosa. Alm do juiz, tambm as comisses parlamentares de inqurito podem decretar a quebra do sigilo de dados. CPI estadual tambm pode decretar a quebra de dados bancrios e financeiros. Art. 4 O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio de suas respectivas competncias constitucionais e legais. 1 As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios. 2 As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito. Obs.: Clusula de Reserva de Jurisdio: determinados direitos e garantias s podero ser restringidos mediante prvia autorizao do poder judicirio, no exerccio 43

de funo judicante. Exemplo: interceptao telefnica, inviolabilidade domiciliar, priso cautelar (salvo flagrante), sigilo dos processos. Obs.: no confundir a interceptao telefnica com a obteno de dados telefnicos, que pode ser decretada pela CPI. A quebra do sigilo tambm pode ser determinada por autoridades fazendrias no curso de procedimento fiscal, independentemente de prvia autorizao judicial. LC 105/01, Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria. 1 Corrente: indispensvel prvia autorizao judicial. 2 Corrente: o art. 6 plenamente constitucional, pois no trata da quebra do sigilo de dados financeiros, mas sim do compartilhamento de informaes entre autoridades estatais.

RE 389.808, STF decidiu que autoridades fazendrias no podem quebrar sigilos de dados financeiros.
STF - RECURSO EXTRAORDINRIO RE 389808 PR (STF)

SIGILO DE DADOS -AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo -a quebra do sigilo -submetida ao crivo de rgo equidistante -o Judicirio -e, mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO DE DADOS BANCRIOS -RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo Receita Federal -parte na relao jurdico-tributria -o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

Em um julgado antigo, o STF entendeu que o MP pode requisitar diretamente as informaes, por se tratar de verbas pblicas. Todavia, o entendimento que hoje prevalece o de que a LC 105/01 no autorizou o MP a requisitar diretamente as informaes. Qual o instrumento que o acusado tem para impugnar eventual quebra ilcita de seu sigilo de dados bancrios e financeiros ? 44

O STF entende que, tratando-se de inqurito policial ou de processo penal, desde que haja risco potencial liberdade de locomoo, ser cabvel o habeas corpus (HC 79.191). 8.Captao e Interceptao Ambiental: 8.1.Conceitos: Interceptao telefnica: consiste na captao da comunicao telefnica alheia feita por um terceiro, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Escuta telefnica: a captao da comunicao telefnica por terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores e o desconhecimento do outro. Gravao telefnica ou Gravao Clandestina: a gravao da comunicao telefnica por um dos comunicadores, geralmente feita sem o conhecimento do outro. Comunicao ambiental: refere-se s comunicaes diretamente no meio ambiente, sem transmisso por meios fsicos ou artificiais. Interceptao ambiental: a captao de uma comunicao no prprio ambiente em que ocorre, por um terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores. Escuta ambiental: a captao de uma comunicao no ambiente em que ocorre, feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores. Gravao ambiental: a captao no ambiente feita por um dos comunicadores. Em regra, plenamente possvel a gravao ambiental, salvo se a conversa era reservada ou se ocorreu em ambiente privado, hiptese em que a gravao passa a funcionar como prova ilcita (RE 402.717). STF, RE 402.717:
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefnica. Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lcita de prova. Inexistncia de interceptao, objeto de vedao constitucional. Ausncia de causa legal de sigilo ou de reserva da conversao. Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistncia de ofensa ao art. 5, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo ou inqurito, a favor de quem a gravou.

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Se o contedo da conversa entre os interlocutores no for reservado e nem proibida captao por meio de gravador, nenhum problema haver se a captao ambiental for feita sem prvia autorizao judicial. A conversa do cliente com advogado guarda proteo constitucional de sigilo. Por outro lado, se a conversa era reservada ou se deu em ambiente privado, a captao ambiental sem autorizao judicial constitui prova ilcita por ofensa ao direito intimidade, salvo na hiptese em que o autor das gravaes estiver amparado por uma excludente da ilicitude. Inq. 2424, STF: Para fins de persecuo penal em ilcitos praticados por quadrilha, organizaes ou associaes criminosas, o STF considerou vlido o ingresso de autoridade policial em escritrio de advocacia no perodo noturno mediante prvia autorizao judicial para fins de instalao de equipamentos visando a interceptao ambiental.
Ementa EMENTAS: 1. COMPETNCIA. Criminal. Originria. Inqurito pendente no STF. Desmembramento. No ocorrncia. Mera remessa de cpia, a requerimento do MP, a juzo competente para apurao de fatos diversos, respeitantes a pessoas sem prerrogativa de foro especial. Inexistncia de aes penais em curso e de conseqente conexo. Questo de ordem resolvida nesse sentido. Preliminar repelida. Agravo regimental improvido. Voto vencido. No se caracteriza desmembramento ilegal de ao penal, a mera remessa de cpia de inqurito, a requerimento do representante do Ministrio Pblico, a outro juzo, competente para apurar fatos diversos, respeitantes a pessoas sujeitas a seu foro. 2. COMPETNCIA. Criminal. Ao penal. Magistrado de Tribunal Federal Regional. Condio de co-ru. Conexo da acusao com fatos imputados a Ministro do Superior Tribunal de Justia. Pretenso de ser julgado perante este. Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa s garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistncia. Feito da competncia do Supremo. Precedentes. Preliminar rejeitada. Aplicao da smula 704. No viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atrao, por conexo ou continncia, do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados, a qual irrenuncivel. 3. COMPETNCIA. Criminal. Inquritos. Reunio perante o Supremo Tribunal Federal. Avocao. Inadmissibilidade. Conexo inexistente. Medida, ademais, facultativa. Nmero excessivo de acusados. Ausncia de prejuzo defesa. Preliminar repelida. Precedentes. Inteligncia dos arts. 69, 76, 77 e 80 do CPP. No quadra avocar inqurito policial, quando no haja conexo entre os fatos, nem convenincia de reunio de procedimentos ante o nmero excessivo de suspeitos ou investigados. 4. PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Necessidade demonstrada nas sucessivas decises. Fundamentao bastante. Situao ftica excepcional, insuscetvel de apurao plena por outros meios. Subsidiariedade caracterizada. Preliminares rejeitadas. Aplicao dos arts. 5, XII, e 93, IX, da CF, e arts. 2, 4, 2, e 5, da Lei n 9.296/96. Voto vencido. lcita a interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando necessria, como nico meio de prova, apurao de fato delituoso. 5. PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Prazo legal de autorizao. Prorrogaes sucessivas. Admissibilidade. Fatos complexos e graves. Necessidade de investigao diferenciada e contnua. Motivaes diversas. Ofensa ao art. 5, caput, da Lei n 9.296/96. No ocorrncia. Preliminar rejeitada. Voto vencido. lcita a prorrogao do prazo legal de autorizao para interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigao diferenciada e contnua. 6. PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Prazo legal de autorizao. Prorrogaes sucessivas pelo Ministro Relator, tambm durante o recesso forense. Admissibilidade. Competncia subsistente do Relator. Preliminar repelida. Voto vencido. O Ministro Relator de inqurito policial, objeto de superviso do Supremo

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Tribunal Federal, tem competncia para determinar, durante as frias e recesso forenses, realizao de diligncias e provas que dependam de deciso judicial, inclusive interceptao de conversao telefnica. 7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captao e interceptao de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos. Meio probatrio legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou bando ou organizao criminosa. Autorizao judicial circunstanciada. Previso normativa expressa do procedimento. Preliminar repelida. Inteligncia dos arts. 1 e 2, IV, da Lei n 9.034/95, com a redao da Lei n 10.217/95. Para fins de persecuo criminal de ilcitos praticados por quadrilha, bando, organizao ou associao criminosa de qualquer tipo, so permitidos a captao e a interceptao de sinais eletromagnticos, ticos e acsticos, bem como seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial. 8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e explorao de local. Captao de sinais ticos e acsticos. Escritrio de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no perodo noturno, para instalao de equipamento. Medidas autorizadas por deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao. Suspeita grave da prtica de crime por advogado, no escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Situao no acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligncia do art. 5, X e XI, da CF, art. 150, 4, III, do CP, e art. 7, II, da Lei n 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. No opera a inviolabilidade do escritrio de advocacia, quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito desse local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso. 9. PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Transcrio da totalidade das gravaes. Desnecessidade. Gravaes dirias e ininterruptas de diversos terminais durante perodo de 7 (sete) meses. Contedo sonoro armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material e inutilidade prtica de reproduo grfica. Suficincia da transcrio literal e integral das gravaes em que se apoiou a denncia. Acesso garantido s defesas tambm mediante meio magntico, com reabertura de prazo. Cerceamento de defesa no ocorrente. Preliminar repelida. Interpretao do art. 6, 1, da Lei n 9.296/96. Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6, 1, da Lei federal n 9.296, de 24 de julho de 1996, s comporta a interpretao sensata de que, salvo para fim ulterior, s exigvel, na formalizao da prova de interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice. 10. PROVA. Criminal. Percia. Documentos e objetos apreendidos. Laudos ainda em processo de elaborao. Juntada imediata antes do recebimento da denncia. Inadmissibilidade. Prova no concluda nem usada pelo representante do Ministrio Pblico na denncia. Falta de interesse processual. Cerceamento de defesa inconcebvel. Preliminar rejeitada. No pode caracterizar cerceamento de defesa prvia contra a denncia, a falta de laudo pericial em processo de elaborao e no qual no se baseou nem poderia ter-se baseado o representante do Ministrio Pblico. 11. AO PENAL. Denncia. Exposio clara e objetiva dos fatos. Acusaes especficas baseadas nos elementos retricos coligidos no inqurito policial. Possibilidade de plena defesa. Justa causa presente. Aptido formal. Observncia do disposto no art. 41 do CPP. Recebimento, exceto em relao ao crime previsto no art. 288 do CP, quanto a um dos denunciados. Votos vencidos. Deve ser recebida a denncia que, baseada em elementos de prova, contm exposio clara e objetiva dos fatos delituosos e que, como tal, possibilita plena e ampla defesa aos acusados. 12. MAGISTRADO. Ao penal. Denncia. Recebimento. Infraes penais graves. Afastamento do exerccio da funo jurisdicional. Aplicao do art. 29 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional - LOMAN (Lei Complementar n 35/79). Medida aconselhvel de resguardo ao prestgio do cargo e prpria respeitabilidade do juiz. Ofensa ao art. 5, LVII, da CF. No ocorrncia. No viola a garantia constitucional da chamada presuno de inocncia, o afastamento do cargo de magistrado contra o qual recebida denncia ou queixa.

Cuidado: no caso de conversas entre advogado e cliente, nem mesmo com autorizao se pode gravar ou interceptar as conversas. Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) 47

IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001).

9.Infiltrao de Agentes Policiais (undercover):


Agente infiltrado a pessoa integrante da estrutura dos rgos policiais ou de rgos de inteligncia que introduzida em uma organizao criminosa, ocultandose sua verdadeira identidade, tendo como finalidade a obteno de informaes para que seja possvel a desarticulao da referida organizao. A sua natureza jurdica de meio de obteno de provas. H previso de agentes infiltrados na lei das organizaes criminosas (9.034/95, art. 2, V) e na lei de drogas (11.343/06, art. 53, I). 9.034/95, Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) 11.343/06, Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes. Limites atuao do agente infiltrado : Quais crimes o agente infiltrado pode praticar? A lei no prev, mas a doutrina diz que so os crimes de quadrilha e associao, pelos quais o agente no responder (estrito cumprimento de dever legal, na viso clssica). Se, em uma situao de vida ou morte, o agente matasse algum, segundo a doutrina poderia haver inexigibilidade de conduta diversa.

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Quais so os mecanismos de proteo do agente infiltrado ? Nenhuma das leis acima referidas traz disposio sobre a proteo do agente infiltrado. Alguns doutrinadores dizem que, diante do vazio legislativo, devem ser aplicados ao agente infiltrado os mecanismos da lei de proteo a testemunhas(Lei 8.907/99). Alguns deles: Art. 7o Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicveis isolada ou cumulativamente em benefcio da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstncias de cada caso: I - segurana na residncia, incluindo o controle de telecomunicaes; II - escolta e segurana nos deslocamentos da residncia, inclusive para fins de trabalho ou para a prestao de depoimentos; III - transferncia de residncia ou acomodao provisria em local compatvel com a proteo; IV - preservao da identidade, imagem e dados pessoais; V - ajuda financeira mensal para prover as despesas necessrias subsistncia individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistncia de qualquer fonte de renda; VI - suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor pblico ou militar; VII - apoio e assistncia social, mdica e psicolgica; VIII - sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida; IX - apoio do rgo executor do programa para o cumprimento de obrigaes civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal. Pargrafo nico. A ajuda financeira mensal ter um teto fixado pelo conselho deliberativo no incio de cada exerccio financeiro. Art. 9o Em casos excepcionais e considerando as caractersticas e gravidade da coao ou ameaa, poder o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros pblicos objetivando a alterao de nome completo. 1o A alterao de nome completo poder estender-se s pessoas mencionadas no 1o do art. 2o desta Lei, inclusive aos filhos menores, e ser precedida das providncias necessrias ao resguardo de direitos de terceiros. 2o O requerimento ser sempre fundamentado e o juiz ouvir previamente o Ministrio Pblico, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumarssimo e corra em segredo de justia. 3o Concedida a alterao pretendida, o juiz determinar na sentena, observando o sigilo indispensvel proteo do interessado: I - a averbao no registro original de nascimento da meno de que houve alterao de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa

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referncia sentena autorizatria e ao juiz que a exarou e sem a aposio do nome alterado; II - a determinao aos rgos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alterao; III - a remessa da sentena ao rgo nacional competente para o registro nico de identificao civil, cujo procedimento obedecer s necessrias restries de sigilo. 4o O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informaes, manter controle sobre a localizao do protegido cujo nome tenha sido alterado. 5o Cessada a coao ou ameaa que deu causa alterao, ficar facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno situao anterior, com a alterao para o nome original, em petio que ser encaminhada pelo conselho deliberativo e ter manifestao prvia do Ministrio Pblico. O ideal que o agente infiltrado no seja ouvido como testemunha do processo, sendo responsvel apenas por colher informaes na investigao, pois isso preserva sua identidade. Obs.: Provimento 32/00 da Corregedoria Geral de Justia de SP: caso vtima e testemunhas sejam coagidas ou ameaadas em virtude de seus depoimentos, seus dados qualificativos no sero registrados nos termos de depoimento, mas sim em autos apartados, aos quais s podero ter acesso o MP e o defensor tcnico constitudo pelo acusado. Essa testemunha que no tem seus dados qualificativos revelados chamada de testemunha annima.

Testemunha Annima X Direito ao Confronto: Direito ao confronto abrange os seguintes direitos: 1)direito produo da prova testemunhal em audincia pblica; 2)direito do acusado de acompanhar a produo da prova testemunhal; 3)direito produo da prova testemunhal na presena do julgador; 4)imposio s testemunhas do compromisso de dizer a verdade; 5)direito de conhecer a verdadeira identidade das testemunhas; 6)direito a inquirir as testemunhas de forma contempornea produo da prova testemunhal; 7)direito de se comunicar de forma livre, reservada e ininterrupta com o defensor tcnico durante a inquirio das testemunhas.

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A testemunha annima afronta o direito ao confronto? H quem diga que sim, mas esse no o melhor raciocnio. Isso porque, a partir do momento em que a testemunha ameaada, est havendo o exerccio abusivo do direito ao confronto. O STF j analisou o provimento 32/00 da Corregedoria de SP, dizendo ser ele constitucional.

10.Identificao Criminal:
Envolve dois procedimentos: a) Identificao fotogrfica; b) Identificao papiloscpica; Antes da CF/88, a regra era a identificao, mesmo que o acusado fosse civilmente identificado. Smula 568, A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente. Depois da CF/88: art. 5, LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei; Leis: 8.069/90 (ECA), art. 109 Lei 9.034/95 (organizaes criminosas), art. 5 Lei 10.054/00 e Lei 12.037/09 (revogou a 10.054) 9.034/95, Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil. o CESPE considerou
este artigo ainda vigente na prova de procurador federal, porm sem mencionar a posio do STJ, que ser vista a seguir (Questo 188, PGF).

10.054/00, Art. 3o O civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao criminal, exceto quando: I estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de documento pblico; II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade; III o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais; IV constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; V houver registro de extravio do documento de identidade; VI o indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil. 51

Para o STJ, como o art. 3 da lei 10.054/00 no disps sobre a identificao criminal nos casos de organizaes criminosas, o art. 5 da lei 9.034/95 teria sido revogado pela lei 10.05 4/00 (STJ, RHC 12.965).

12.037/09, Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer identificao criminal quando: I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; IV a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. Observao: Esta ltima lei no trouxe um rol de delitos nos quais cabe identificao. Art. 7 No caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio, facultado ao indiciado ou ao ru, aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao civil. 11.Delao Premiada: Ver na aula de lei de lavagem. 12.Liberdade Provisria: Lei 9.043/95, Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. Ver aula da lei de lavagem. 13.Prazo Para Encerramento do Processo:

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Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto." (Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996) 81 dias ru preso. 120 dias ru solto. Da mesma forma que a lei das organizaes criminosas, o CPPM tambm traz um dispositivo sobre prazo da instruo (art. 390): 50 dias para ru preso; 90 dias para ru solto, contados do recebimento da denncia. O prazo de 81 dias fixado pelo artigo 8 da lei 9.034 o resultado da somatria dos prazos processuais fixados pelo CPP no antigo procedimento comum ordinrio dos crimes punidos com recluso, quando o acusado estivesse preso. Continua vlido o art. 8 no que concerne ao prazo de 81 dias ? Segundo o professor, no, pois ele teria sido alterado pela modificao do procedimento comum ordinrio. 12.1 Diante disso, o novo prazo para o encerramento do processo com o advento da Lei 11.719/08: 1. Prazo do inqurito de ru preso: 10 dias.
Obs.1: na JF, 15 dias, prorrogveis por mais 15 (total = 30). Obs.2: priso temporria em crimes hediondos e equiparados at 60 dias. Para a doutrina, o prazo de priso temporria no deve ser levado em considerao para o encerramento do processo.

2. Prazo para oferecer a denncia com ru preso: 5 dias. 3. Prazo para recebimento: deciso interlocutria, e deve se dar em 5 dias. 4. Prazo para resposta acusao: 10 dias.
Obs.: se no apresentar resposta, ser nomeado advogado dativo, que ter mais 10 dias para responder.

5. Prazo para a absolvio sumria: 5 dias (deciso interlocutria). 6. Prazo para realizar a audincia: 60 dias.
Obs.1: o juiz pode determinar a apresentao de memoriais (prazo de 5 + 5 dias) e nesse caso haver prazo de mais 10 dias para proferir sentena.

Assim, o prazo mnimo seria de 95 dias e o mximo de 190, segundo a opinio do professor. 12.2. Natureza do prazo para encerramento do processo:

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O prazo para a concluso de natureza absoluta ou relativa ? para a concluso do processo ou da instruo? Para os Tribunais, o prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de rus . Para STF e STJ, as hipteses que autorizam o reconhecimento de excesso de prazo so: a)quando o excesso decorrer de diligncias suscitadas exclusivamente pela acusao; b)quando o excesso decorrer da inrcia do poder judicirio; c)quando a mora processual for incompatvel com o princpio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo e desproporcional. Prova TRF4: 32. Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. TRF
I. Em caso de crime praticado em organizao criminosa, o prazo para encerramento da instruo criminal, estando o ru solto, ser de 120 (cento e vinte) dias. II. Em caso de crime praticado em organizao criminosa, o prazo para encerramento da instruo criminal, estando o ru preso, ser de 60 (sessenta) dias. III. Nos crimes praticados em organizao criminosa, a colaborao espontnea do agente que levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria determinar a reduo da pena de um a dois teros. IV. Em qualquer fase da investigao ser permitida a infiltrao de agente policial na organizao criminosa, mediante circunstanciada autorizao judicial. V. A interceptao de comunicaes telefnicas, segundo a previso da Lei 9.296/1996, poder ser autorizada inclusive nos casos de delitos punidos no mximo com pena de deteno. (a) Est correta apenas a assertiva IV. (b) Esto corretas apenas as assertivas I e V. (c) Esto corretas apenas as assertivas I, III e IV. (d) Esto corretas apenas as assertivas I, II, III e IV. (e) Esto corretas todas as assertivas.

12.4.Excesso de prazo aps a pronncia ou aps o encerramento da instruo criminal: STJ, 21 - PRONUNCIADO O REU, FICA SUPERADA A ALEGAO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISO POR EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUO. STJ, 52 - ENCERRADA A INSTRUO CRIMINAL, FICA SUPERADA A ALEGAO DE
CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

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Obs.: para os prprios Tribunais Superiores (STJ e STF), possvel o reconhecimento do excesso de prazo mesmo aps a pronncia ou o encerramento da instruo criminal. Portanto, a smula 52 vem sendo relativizada. 12.5.Excesso de prazo provocado pela defesa: STJ, 64 - NO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUO,
PROVOCADO PELA DEFESA.

12.6.Relaxamento da priso por excesso de prazo e natureza da infrao penal: Uma vez reconhecido o excesso, a priso deve ser relaxada. O relaxamento pode ocorrer em relao a qualquer delito ? Aps o relaxamento, pode ser preso novamente? O reconhecimento do excesso de prazo pode ocorrer em relao a qualquer delito. Uma vez reconhecido, no pode o juiz decretar a priso novamente, salvo diante de motivo superveniente que autorize a segregao. STF, 697 - A PROIBIO DE LIBERDADE PROVISRIA NOS PROCESSOS POR
CRIMES HEDIONDOS NO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

STF, 698 13.Recolhimento Priso Para Apelar: 9.034/95, Art. 9. O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. Esse artigo no mais vlido. Ver na lei de lavagem. 14.Incio do Cumprimento da Pena em Regime Fechado : 9.034/95, Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado. 15.Regime Disciplinar Diferenciado: Uma das hipteses que autoriza a incluso no RDD o envolvimento com organizao criminosa.

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LEP, Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003) 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

03.03.2012

Lei dos Crimes Ambientais (9.605/98):


Silvio Maciel Essa lei no trata apenas de questes penais.

1.Proteo do Meio Ambiente na CF/88:


Nossa CF um dos diplomas mais avanados do mundo em matria ambiental, tendo dispensado um captulo especfico ao meio ambiente, alm de normas esparsas no texto constitucional sobre ele. As constituies anteriores no tiveram essa preocupao. Dentre todas as medidas de proteo previstas na CF, est a penal, havendo previso expressa de que as condutas que atingem o meio ambiente devem ser punidas criminalmente.

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Esta previso expressa o que Luiz Rgis Prado chama de MANDATO EXPRESSO DE CRIMINALIZAO. CF, Art. 225 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Assim, indiscutvel que o meio ambiente deve ser penalmente tutelado.

2.Lei 9.605/98:
Essa lei dividida em duas partes: a)Parte geral (artigos 2 ao 28), que traz regras gerais e especficas de aplicao da lei penal; b)Parte especial (artigos 29 a 69), que tipifica os crimes em espcie. Na parte geral existem regras diferentes do CP e do CPP, sendo essas afastadas pelo princpio da especialidade. No que for omissa a Lei Ambiental,

aplica-se o regramento do CP, CPP e Lei 9.099/95 (art. 79 da Lei).


O objetivo claro e expresso dessa lei a

reparao do dano

ambiental ou, pelo menos, a compensao do dano ambiental.


A maioria dos institutos da parte geral est relacionada com a reparao do dano ambiental. Exemplos: A reparao do dano necessria para a transao penal; Na SPC, o juiz s pode declarar a extino da punibilidade se houver reparao do dano; A suspenso condicional do processo s possvel com a reparao do dano, etc.

3.Responsabilidade penal das pessoas fsicas (art. 2):


Art. 2 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la. 57

A primeira parte desse artigo somente diz que pode haver concurso de pessoas nos crimes ambientais, adotando a Teoria Monista (ou unitria), ou seja, todos os concorrentes respondem pelo mesmo crime, tal como no artigo 29, caput, CP. Portanto aqui se aplica tudo o que foi visto sobre concurso de pessoas nas aulas do Rogrio. Obs.: A palavra culpabilidade no se refere ao terceiro substrato do crime. Aqui significa o grau de colaborao para o resultado. Todos respondem pelo mesmo crime, mas no sofrem, necessariamente, a mesma pena (Teoria Monista temperada). A segunda parte se refere omisso penalmente relevante. Todos aqueles ali referidos tambm respondem pelo crime quando se omitirem (omisso imprpria), ou seja, no evitam o crime quando podiam faz-lo. Criou-se com esse dispositivo o dever jurdico de agir para essas pessoas, que torna sua omisso penalmente relevante, nos termos do art. 13, 2, a do CP. Assim, as pessoas previstas nessa segunda parte respondem tanto por ao quanto por omisso nos crimes ambientais. Para que esses sujeitos respondam pela omisso, exigem-se dois requisitos: a) b)
Cincia da conduta criminosa de outrem, ou seja, conhecimento da existncia do crime; Possibilidade de agir para impedir o resultado.

Esses requisitos impedem a chamada responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou sem culpa). Obs.: se a omisso for culposa, s possvel a punio quando o crime tambm tiver a forma culposa (P. da excepcionalidade do crime culposo). Denncia genrica: Ainda, para evitar a responsabilidade penal objetiva, o STF e o STJ tm rejeitado as chamadas denncias genricas (isso vale contra qualquer crime societrio: sistema financeiro, ordem econmica etc.) Denncia genrica aquela que no estabelece um mnimo vnculo entre o fato narrado na denncia e o denunciado. a denncia que inclui o diretor, o gerente, o preposto etc., da pessoa jurdica na ao penal apenas por ele ostentar tal 58

qualidade, mas no descreve qual foi a conduta criminosa dessa pessoa. (STF, HC 86.879 e STJ, RHC 24.390). A denncia genrica inepta, devendo ser rejeitada, pois impede o exerccio do contraditrio e da ampla defesa (o sujeito no sabe de quais fatos deve se defender). A denncia genrica no esclarece, ainda que de forma mnima, qual foi o envolvimento do denunciado no delito. Portanto, ela impede o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Isso porque a denncia no narra o que a pessoa fez, no havendo como ela se defender No HC 86.879, o STF indicou que houve mudana jurisprudencial, ou seja, nos crimes societrios o STF e o STJ entendiam que era apta a denncia que no individualizasse as condutas dos denunciados, bastando indicar que eles eram de algum modo responsveis pela empresa. Houve uma mudana de orientao, e hoje ambos os Tribunais exigem que haja individualizao das respectivas condutas, em obedincia aos princpios do devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e dignidade da pessoa humana. A questo da denncia genrica aplica-se a todos os crimes societrios, praticados no mbito das empresas, no somente nos crimes ambientais (crimes contra o sistema financeiro, contra o consumidor, contra a economia popular, etc). Obs.: h, na doutrina e na jurisprudncia, quem faa distino entre denncia genrica e geral. Denncia Genrica X Denncia Geral: Eugnio Pacelli: Denncia genrica aquela que narra a conduta criminosa ou vrias condutas criminosas e as imputa genericamente a todos os acusados, sem indicar quem agiu de tal ou qual maneira, inviabilizando contraditrio e ampla defesa. Essa inepta e deve ser rejeitada. Denncia geral aquela que narra o fato criminoso com todas as suas circunstncias e o imputa indistintamente a todos os acusados, ou seja, ela diz que todos os acusados praticaram aquele fato narrado. Aqui no h inpcia da denncia, pois todos sabem do que devem se defender. Saber se os acusados praticaram os atos matria de prova, e no pressuposto de desenvolvimento vlido do processo.

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A distino muito sutil, mas o STJ, em dois julgados, j fez essa distino: RHC 24.515/DF, RHC 22.593/SP, ambos de 2008, e HC 117.306. STJ: geral e no genrica a denncia que atribui a mesma conduta a todos os acusados.

4.Responsabilidade penal da Pessoa Jurdica (art. 3):


Com a CF/88 comeou a discusso sobre a responsabilidade das pessoas jurdicas, conforme o art. 225, 3:
Art. 225 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Essa discusso ganhou fora de vez com o art. 3 da Lei ambiental:


Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Existem trs correntes a respeito da possibilidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas: 1 Corrente: A CF no prev a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Argumento 01: A correta interpretao do art. 225, 3 da CF leva concluso de que no est prevista a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Condutas Pessoas Fsicas Sanes penais. Pessoas fsicas praticam condutas criminosas e sofrem sanes penais. Atividades Pessoas Jurdicas Sanes administrativas. Pessoas jurdicas praticam atividades lesivas sofrem sanes administrativas. 60

Ambas Responsabilidade civil. Por esse argumento, a CF em nada inovou. Argumento 02: O princpio da personalidade da pena (art. 5, XLV, CRFB/88) impede a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A pena no passar da pessoa do infrator, e sendo o infrator sempre uma pessoa fsica, no se pode transferir a responsabilidade penal dessa pessoa fsica para uma pessoa jurdica. Assim, alm de no prever, a CF probe a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para essa corrente, o art. 3 da Lei dos Crimes ambientais materialmente inconstitucional (parcialmente), pois ofende os art. 225, 3 e 5, XLV da CF que, interpretados sistematicamente, probem a responsabilidade penal da PJ. Essa corrente minoritria. Tem como defensores: Luiz Rgis Prado, Bittencourt, Miguel Reale Jr., Pierangeli, Ren Ariel Doti. 2 Corrente: PJ no pode cometer crimes (societas delinquere non potest). Essa corrente se baseia na Teoria Civilista da Fico Jurdica de Savigny e Feuerbach, segundo a qual as pessoas jurdicas so entes fictcios, irreais, ou seja, puras abstraes jurdicas desprovidas de conscincia e vontade prprias. Logo, no podem cometer atos tipicamente humanos, como condutas criminosas. Argumento 01: As pessoas jurdicas no tm capacidade de conduta, pois no tm vontade, conscincia e finalidade, logo no atuam com dolo ou culpa. Assim, a punio de pessoa jurdica configuraria uma responsabilidade penal objetiva (Zaffaroni). Argumento 02: Pessoas jurdicas no agem com culpabilidade. No tm imputabilidade (capacidade de entender e querer), conscincia potencial da ilicitude (possibilidade de entender o carter criminoso do fato) nem exigibilidade de conduta diversa, pois ela sequer pratica conduta. Punir criminalmente as pessoas jurdicas vai de encontro ao princpio da culpabilidade (Vicente Cernicchiaro: a culpabilidade, como juzo de reprovabilidade, s pode ser atribuda a seres humanos). Argumento 03: As penas, ainda que pudessem ser aplicadas, no tm nenhuma finalidade em relao s pessoas jurdicas (Luiz Rgis Prado). Por serem

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entes fictcios, so incapazes de assimilar as finalidades de uma sano penal (preveno, retribuio e ressocializao). Quanto ao art. 225, 3, CF, os adeptos dessa segunda corrente se posicionam em dois sentidos diferentes: a) o art. 225, 3 da CF, que prev a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, uma norma constitucional limitada (no auto-aplicvel), dependente de regulamentao infraconstitucional. Para essa posio, a regulamentao cabvel seria uma nova Teoria do Crime e da Pena, alm de novos institutos processuais, todos ESPECFICOS para as pessoas jurdicas, compatveis com sua natureza fictcia. Foi o que ocorreu na Frana: criaram a responsabilidade, mas criaram uma lei de adaptao. b) o artigo 225, 3, CF no considera a PJ como sujeito ativo de crime, mas apenas como responsvel penal (Fernando Galvo e Cernicchiaro). O artigo 3 no diz que a PJ sujeito ativo de crime, mas sim responsvel penal. Assim, a responsabilidade penal da PJ indireta (por fato de terceiro), sendo-lhe estendidos os efeitos da sentena penal condenatria aplicada pessoa fsica. A maioria da doutrina adota essa corrente: todos os da primeira corrente, alm de LFG, Zaffaroni, Rogrio Greco, Delmanto, Clvis Bevilqua, Francisco de Assis Toledo, Mirabete, Tourinho Filho. Os da primeira corrente podem ser includos porque dizem que a CF no criou a responsabilidade penal da PJ, mas ainda que tivesse criado, PJ no comete crime. 3 Corrente: As pessoas jurdicas cometem crimes (societas delinquere potest). Baseia-se na Teoria da Personalidade Real (ou da Realidade) de Otto Gierke, que se ope Teoria da Fico jurdica de Savigny. Essa teoria sustenta que as pessoas jurdicas so entes reais, com capacidade e vontades prprias, distintas das pessoas fsicas que as compem (no so meras fices jurdicas ou abstraes legais). Logo, podem cometer crimes e sofrer penas. A PJ tem capacidade de conduta, pois tem vontade. Essa vontade, porm, no em um sentido humano, mas sim em um sentido pragmtico-sociolgico reconhecvel socialmente (ao delituosa institucional - checaira).

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Argumento 01: Culpabilidade. As pessoas jurdicas esto adstritas chamada

culpabilidade social ou culpa coletiva (STJ). Parte da idia de que a empresa um centro autnomo de emanao de decises, portanto pode sofrer responsabilidade penal.

Nucci:

pessoa

jurdica

tem

vontade

prpria,

portanto

no

responsabilidade penal objetiva em puni-la. A finalidade principal do direito penal hoje no a pena de priso, mas sim as outras.
o Argumento 02: O art. 225, 3 da CF prev, sim, a responsabilidade penal da

PJ, assim como o art. 3 da Lei Ambiental. Assim, se a CF prev e se a lei prev, induvidosa a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Argumento 03: No ocorre violao ao princpio da personalidade da pena,

pois a responsabilidade penal est recaindo sobre o autor do crime, que a pessoa jurdica. No h transferncia de responsabilidade. Adota essa corrente: Paulo Afonso Leme Machado, Herman Benjamim, Damsio, Srgio Schecaira, Ada Grinover, Nucci etc.

O STJ adota a terceira corrente, admitindo que a PJ sujeito ativo de crime ambiental, ou seja, pode ser includa na denncia (REsp 800.817 ver). STJ: Considerar a PJ como sujeito ativo de crime no ofende o princpio da pessoalidade da pena, pois incontroversa a existncia de duas pessoas distintas: uma fsica e uma jurdica, cada qual recebendo punio de forma individualizada (REsp. 610.114). No STF ainda no h uma deciso especfica sobre isso, mas h dois precedentes que indicam isso (signalling): a) HC 92.921/BA: um advogado impetrou a favor de uma PJ, e os ministros, obiter dicta, disseram que possvel a responsabilidade penal da PJ. b) RE foi mantida uma ao penal cujos denunciados como autores do crime so a Empresa de Saneamento de SP e um diretor seu. TRFs: Todos admitem a responsabilidade penal das PJ. 5.Requisitos legais (cumulativos) para a responsabilizao das

Pessoas Jurdicas (art. 3):

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1) PJ;

Deciso de representante contratual ou legal ou do rgo colegiado da

Este primeiro requisito denomina-se responsabilidade penal por ricochete, de emprstimo, subseqente ou por procurao. Em razo desse requisito exigida a dupla imputao, no sendo admitida denncia isolada contra a PJ, eis que necessria a deciso de uma pessoa fsica. Ex. o funcionrio da motosserra resolve cometer crime ambiental por sua conta e risco. No possvel punir a empresa, porque ele no representante da empresa.

2)

Infrao praticada no interesse ou benefcio da PJ .

Obs.: A jurisprudncia tem exigido que a denncia indique qual foi a deciso e qual foi o interesse ou benefcio da PJ, sob pena de inpcia. Se no foi praticado no interesse da empresa, no h responsabilidade penal. Posicionamento sobre a responsabilidade da pessoa jurdica em crime ambiental. O MP tem que esclarecer na denncia qual o interesse ou benefcio da PJ sob pena de inpcia. O STJ adota a 3 corrente. Logo a PJ pode ser denunciada por crime ambiental, mas, desde que seja denunciada juntamente com a(s) pessoas fsicas responsveis pela deciso e execuo do crime. cabvel HC em favor de pessoa jurdica? No. STF e STJ no admitem HC contra pessoa jurdica. A medida cabvel Mandado de Segurana. Nesse sentido, STF HC 92921 cuidado com a ementa, est errada. O STF (AgRg no RE 628.582 -06.09.2011) admitiu a responsabilidade penal da pessoa jurdica independentemente da responsabilidade da pessoa fsica. 08.10.11 - O STF, em julgado recente, admitiu a responsabilizao penal da pessoa jurdica desvinculada da pessoa fsica. O relator foi o Min. Dias Toffoli. O informativo diz condenao da pessoa jurdica e absolvio da pessoa fsica (gerente) porque no foi comprovada sua negligncia.

6.Sistema da dupla imputao (ou de imputaes paralelas):


Esse sistema est no art. 3, pargrafo nico da Lei Ambiental.

64

Art. 3 Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Ou seja, pode ser denunciada s a pessoa fsica ou pode ser denunciada a pessoa fsica e a pessoa jurdica, pelo mesmo fato. Somente a pessoa jurdica, jamais (STJ). H quem diga que o Sistema da dupla imputao gera bis in idem, ou seja, pune a pessoa duas vezes pelo mesmo fato. Entretanto, esse entendimento no prevalece (STJ).
Concluso!!!!! STJ

O bis in idem probe punir pelo mesmo fato, duas vezes, A MESMA PESSOA. No o que ocorre no sistema da dupla imputao.

A denncia apenas contra a PJ no possvel, como j afirmamos acima (STJ). Isso ocorre porque o caput do art. 3 afirma que a PJ s tem responsabilidade penal se o crime se originou de seu representante legal (ou contratual) ou de seu rgo colegiado, ou seja, pressupe-se a prtica ilcita por parte de uma pessoa fsica, que obrigatoriamente deve ser denunciada. Diz-se que a pessoa jurdica sofre a chamada responsabilidade penal por emprstimo (ou por ricochete), ou seja, responsabilizada (por emprstimo) pelos atos praticados pelos seus representantes ou por seu rgo colegiado. Por isso que no pode ser denunciada sozinha. Conforme o STJ, no se trata de responsabilidade objetiva, mas da chamada responsabilidade social. Responsabilidade Penal das PJs de Direito Pblico ou de Direito Privado: 1 Corrente: tanto a CF, quanto a lei s se referem a pessoa jurdica. A lei ambiental no especifica, portanto qualquer pessoa jurdica, seja de direito pblico, seja de direito privado, pode ser punida (onde a norma no distingue no cabe ao intrprete distinguir). LFG, Nucci, Paulo Afonso Leme Machado, Valter Claudius Rothenburg. 2 Corrente: no h responsabilidade penal da PJ de direito pblico. Argumentos: 1) o Estado detm o monoplio do direito de punir, logo no h sentido em punir a si prprio (Schecaira); 2) os entes pblicos, por sua natureza, s podem perseguir fins lcitos, portanto quem age com desvio sempre o administrador; 3) a 65

pena de multa recairia sobre os prprios contribuintes; 4) as penas restritivas de direitos seriam inteis, pois j funo do poder pblico prestar servios sociais (Vladimir e Gilberto Passos de Freitas). 7.Crimes Culposos e Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica: Edis Milar diz que pessoa jurdica no pode ser punida por crimes culposos, pois o domnio do fato est com as pessoas fsicas, e no existe tal domnio sem dolo. Para ele essa deciso deve ser uma vontade livre e consciente de praticar atos que compem o tipo penal. No o que prevalece. A doutrina e a jurisprudncia admitem a responsabilidade em crimes culposos (ex: Petrobras, que costumeiramente denunciada por vazamento de leo culposo). Para isto, basta que haja uma deciso culposa do representante legal ou rgo colegiado da PJ e haja nexo de causalidade entre essa deciso e o resultado culposo. Tudo deve estar narrado na denncia. Exemplo: o gerente de uma empresa, com a inteno de reduzir custos, compra materiais de segunda linha para escoamento de resduos. Esses dutos cedem e causam poluio hdrica. Logo, houve uma deciso culposa do gerente, que causou a poluio. 8.Desconsiderao da Personalidade Jurdica (Art. 4, LA):
Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

possvel a desconsiderao para efeitos de responsabilidade penal? A doutrina penalista diz que no possvel, tendo em vista o princpio da intranscendncia da responsabilidade penal. No se pode desconsiderar a pessoa jurdica para transferir a responsabilidade dela para a pessoa fsica (art. 5, XLV, CF). Assim, o artigo 4 s se aplica responsabilidade civil e administrativa. Caso: PJ comete infrao transferido para os scios. ambiental. Em razo dela, sofre multa

administrativa, condenao civil e multa penal. Seu patrimnio, todavia, foi

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possvel desconsiderar a personalidade jurdica para buscar patrimnio das pessoas fsicas a fim de pagar a multa administrativa e cobrir a responsabilidade civil, porm no possvel para cobrar a multa penal, pois a pena no se transfere da pessoa do condenado. Transporte in utilibus da sentena penal condenatria: nas aes coletivas, quando h procedncia do pedido, a sentena pode ser utilizada em aes individuais. Exemplo: uma sentena penal condenatria contra PJ pode ser executada individualmente na esfera cvel pelos prejudicados. Art. 103, 3 e 4, CDC Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

9.Teoria da pena na Lei dos Crimes Ambientais:


Aplicao da pena: 1 Etapa: fixao da quantidade da pena (sistema trifsico ou Nelson Hungria). 2 Etapa: fixao do regime inicial de cumprimento da pena. 3 Etapa: possibilidade de substituio por PRD ou concesso de sursis. Se for pessoa fsica, o juiz cumpre as trs etapas, porm, se for pessoa jurdica, cumpre apenas a primeira, pois PJ no sofre priso, portanto no possvel fixar regime e menos ainda substituir por PRD ou conceder sursis. 1 ETAPA (critrio trifsico do CP): a)Fixao da pena-base: A pena-base dos crimes ambientais se baseia nas circunstncias judiciais do art. 6 da Lei Ambiental, e somente supletivamente nas circunstncias do artigo 59, CP.
Art. 6 Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar:

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I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente;

Aqui a consequncia do crime no se refere vtima, como no art. 59, CP, mas ao meio-ambiente e sade pblica.
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental;

Antecedentes ambientais. No se refere apenas a crimes ambientais, mas a todas as formas de descumprimento da legislao ambiental (ex: autuaes administrativas). Ex. o fazendeiro que j sofreu diversas autuaes administrativas possui maus antecedentes ambientais, embora no tenha nenhum inqurito ou processo por crime ambiental.
III - a situao econmica do infrator, no caso de multa.

S no caso de multa.
Art. 19. A percia de constatao do dano ambiental, sempre que possvel, fixar o montante do prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de multa. Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio .

Portanto, para calcular a multa, o juiz leva em conta tanto a situao econmica do acusado quanto o prejuzo causado. b)Circunstncias legais: atenuantes e agravantes. Atenuantes: Os artigos 14 e 15 da Lei ambiental apresentam as agravantes e atenuantes prprias dos crimes ambientais.
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena: I - baixo grau de instruo ou escolaridade do agente;

Obs.: Se esse baixo grau de instruo retirar a potencial conscincia da ilicitude do agente, estaremos diante de erro de proibio.
II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao do dano, ou limitao significativa da degradao ambiental causada;

Reparao do dano ambiental: na lei ambiental, seja antes ou depois do recebimento da denncia, sempre atenuante genrica nos crimes ambientais (ou seja, mesmo que a reparao seja antes da denncia, no se aplica o art. 16 do CP: 68

arrependimento posterior que causa de diminuio de pena -, sendo atenuante somente se ocorrer o arrependimento aps o recebimento da denncia). Quem sustenta isso Delmanto.
III - comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental;

Comunicao do dano, e no do crime. Vale dizer: no forma de confisso.


IV - colaborao com os agentes encarregados da vigilncia e do controle ambiental.

Colaborao na apurao dos crimes ambientais. o que Delmanto chama de delao premiada ambiental. Agravantes
Art. 15. So circunstncias que agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - reincidncia nos crimes de natureza ambiental;

S existe essa agravante se for reincidncia especfica em crime ambiental (que estejam nesta ou em qualquer outra lei ambiental). Obs.1: A recproca no verdadeira, ou seja, se o sujeito foi condenado por crime ambiental e comete novo crime (qualquer que seja), ser considerado reincidente pelo CP reincidncia genrica. Obs.2: A reincidncia especfica no exige que seja crime da Lei 9.605/98. Basta que sejam crimes de natureza ambiental. Obs.3: A condenao anterior por contraveno ambiental no gera reincidncia quando da prtica de crime ambiental, pois condenao por contraveno (seja qual for) no gera reincidncia na prtica de crime. c)Causas de aumento e diminuio de pena: Aplicam-se tanto as causas da Lei ambiental quanto as do CP (ex: tentativa e crime continuado). 2 ETAPA: Regime inicial (s para pessoas fsicas). No h regra especfica da Lei Ambiental. Aplica-se inteiramente o CP. 3 ETAPA: Possibilidade de substituio da PPL por PRD, ou ainda sursis (s para pessoas fsicas).

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Penas Restritivas de Direitos, Multa e Sursis :


10.Penas restritivas de direitos das pessoas fsicas:
Tem regras prprias na Lei Ambiental. Art. 7 a 13, LA. 10.1.Caractersticas: 1)autonomia: 2)substitutividade: substituem a privativa de liberdade 3)conversibilidade convertem-se em priso. 10.2.Espcies de penas restritivas de direitos das pessoas fsicas (art. 8): Lei Ambiental
a) Prestao de servios comunidade (art. 9): feita em parques e jardins pblicos. b) Interdio temporria de direitos (art. 10): Prazo de 5 anos nos crimes dolosos e 3 anos nos crimes culposos. Aqui h uma exceo regra de que a PRD deve ter a mesma durao da pena de priso substituda prazo fixo. Para Delmanto, como este prazo est em contradio com o art. 6, p, devendo ser desconsiderado em favor do ru. c) Suspenso parcial ou total de atividades (art. 11). d) Prestao pecuniria (art. 12): 1 a 360 salrios mnimos, em benefcio da vtima ou entidade com fim social. OBS: A doutrina aceita a aplicao do art. 45, 2, CP lei ambiental, permitindo assim a substituiao da prestao pecuniria por outra, de natureza diferente, inominada (ex.prestao de servio, mo-de-obra), uma vez que a lei ambiental nada dispe a respeito.. c) No tem correspondente. d) Tambm tem (art. 45, 1). Pode se destinar no s vtima, como tambm aos seus sucessores. OBS: Se o beneficirio aceitar, essa prestao em dinheiro pode ser substituda por prestao de outra natureza (prestao inominada) 45,2. 46, 2). b) Tambm tem (art. 47, I a IV).

em

priso:

se

descumpridas

injustificadamente,

Cdigo Penal
a) Tambm tem. S muda a forma de prestao (art.

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OBS1: A pena de prestao pecuniria no paga pode ser convertida em priso (pois espcie de PRD, que sempre pode ser convertida em priso), ao contrrio da pena de multa. e) Recolhimento domiciliar (art. 13). Obs. Na lei ambiental pena.

OBS1: Idem.

e) Limitao de fim-de-semana (art. 48). o CP no tem recolhimento domiciliar. No CP medida cautelar diversa da priso.

10.3.Requisitos para a substituio: Art. 7, I e II, Lei 9.605. Cuidado: esses requisitos so diferentes dos do CP. Art. 7 As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio seja suficiente para efeitos de reprovao e preveno do crime. Pargrafo nico. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda.
Crime culposo ou se crime doloso, que seja pena inferior a 04 anos.

CUIDADO: No CP cabe substituio quando a pena igual ou inferior a 04 anos.


Circunstncias judiciais favorveis.

possvel a substituio de pena para reincidentes em crimes ambientais. Quadro dos requisitos para substituio da PPL por PRD. Lei Ambiental
Crime culposo sem limite de pena. Crime doloso, se pena inferior a 04 anos. Circunstncias judiciais favorveis X X

Cdigo Penal
Crime culpososem limite de pena. Crime doloso, se pena igual ou inferior a 04 anos Circunstncias judiciais favorveis Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa Condenado no reincidente em crime doloso

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Obs.1: Na Lei Ambiental as penas restritivas de direitos das pessoas fsicas tm duas caractersticas: autonomia (no podem ser cumuladas com PPL) e substitutividade (art. 7, caput). Tais como o so no CP. Obs.2: A PRD tem a mesma durao da pena de priso substituda (art. 7, pargrafo nico), exceto a pena de interdio temporria de direitos, que tem prazo especfico no art. 10 (3 anos para crime culposo e 5 anos para crime doloso).

11.Pena de Multa:
Art. 79, LA e 44, 2, CP.
Art. 18. A multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor mximo, poder ser aumentada at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida.

- A multa nos crimes ambientais calculada de acordo com o CP (49 e ) - A multa, mesmo que aplicada no mximo (1.800 Salrios), pode ser triplicada, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida com o crime. ATENO: No CP diferente: A triplicao da multa mxima leva em conta a situao econmica do infrator. Obs.: Luiz Paulo Sirvinskas diz que, nos crimes ambientais, o juiz pode triplicar a multa mxima duas vezes, pois a primeira parte do art. 18 fala em critrios do CP, e dentro dos critrios do CP j tem uma triplicao . Crtica: neste caso no se aplica o CP, pois ele s pode ser aplicado quando a LA for omissa.
Sursis - Suspenso condicional da execuo da pena (arts. 16 e 17 da LA):

Nos crimes ambientais cabem as trs espcies de sursis do CP: Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos.
a. Sursis Simples (art. 77 caput do CP) CP Condenaes at 02 anos.

Lei Ambiental Condenaes at 03 anos (art. 16 da LA).

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b.

Sursis Especial (art. 78, 2)

LA CP - Condenaes at 03 anos (art. 16 da - Reparou o dano e tem circunstncias LA). - Submete-se a condies referentes proteo do meio-ambiente, fixadas pelo juiz (art. 17), e no s do art. 78, 2, CP. Art. 17. A verificao da reparao a que se refere o 2 do art. 78 do Cdigo Penal ser feita mediante laudo de reparao do dano ambiental, e as condies a serem impostas pelo juiz devero relacionar-se com a proteo ao meio ambiente. Obs: Essa reparao s pode ser comprovada por laudo de reparao ambiental (art. 17). No se admite outro meio de prova. favorveis. - Condenaes at 02 anos. - Submete-se s condies do art. 78, 2, a, b, c.

Obs.: S tem direito ao sursis especial quem fez: a) reparao do dano (salvo impossibilidade de faz-lo); b) circunstncias judiciais favorveis.

c.

Sursis Etrio e Humanitrio (art. 77, 2)

No tem diferena para o CP. Cabvel para condenaes at 4 anos; possvel a aplicao do SURSIS etrio e humanitrio nos delitos ambientais, aplicando-se subsidiariamente o CP.

12.Penas Restritivas de Direitos Aplicveis s pessoas jurdicas (art. 21):


As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade. IV - Liquidao forada

A multa ser calculada na forma do CP, no havendo regra especfica para ela. A doutrina critica isso, dizendo que o valor dessa multa pequeno. 73

Obs.: para a PJ, s ocorre a primeira etapa da aplicao da pena. 12.1.Espcies de penas restritivas de direitos da pessoas jurdicas I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Essas no tm o carter substitutivo. a pena principal, pois no existe PPL para as pessoas jurdicas. Obs.: No se aplica a elas o prazo igual ao da PPL, pois elas no substituem pena de priso. A pena de proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber subsdios, subvenes ou doaes tem a durao de at 10 anos, seja crime doloso ou culposo (art. 22, 3). 3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos. Obs.: essa pena tambm est prevista para pessoa fsica, porm para ela o prazo de 3 anos caso o crime seja culposo e de 5 anos caso seja doloso (art. 10) Art. 10. As penas de interdio temporria de direito so a proibio de o condenado contratar com o Poder Pblico, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefcios, bem como de participar de licitaes, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de trs anos, no de crimes culposos. 12.2.Prestao de Servios Comunidade : Deve-se ter cuidado, pois aqui, ao contrrio do CP, a prestao de servios no espcie de pena restritiva de direitos, mas sim pena autnoma aplicvel PJ. Exceto a pena do art. 22, 3, as demais restritivas de direitos e a prestao de servios comunidade no tm limites mnimo e mximo cominados na lei. Em razo disso, para Prado essas penas so inconstitucionais por violao ao princpio da legalidade.

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Obs.: deve-se lembrar mais uma vez que essas penas restritivas de direitos e a prestao de servios comunidade no so substitutivas na LA, mas sim principais. Para o professor, o juiz deve aplicar a estes crimes o mesmo prazo da pena de priso do crime cometido (est no livro essa opinio).

12.3.Liquidao forada da pessoa jurdica (art. 24) : Art. 24. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. Trata-se de uma pena aplicada exclusivamente pessoa jurdica. Mas apenas PJ que tenha como atividade principal a prtica de crimes ambientais (ex: pesqueiro ilegal; madeireira clandestina etc.). No se aplica essa sano a Pessoa Jurdica que eventualmente delinqiu. Alguns autores (minoria) questionam a constitucionalidade dessa pena: Dizem que equivale pena de morte, que vedada pela CF. Luiz Rgis Prado tambm diz que equivale pena de morte (mas no diz que inconstitucional). Apenas diz que tamanha a gravidade da sano, deve ser utilizada como ultima ratio. Consequncia da liquidao forada: Extino da pessoa jurdica, pois TODO o seu patrimnio ser considerado instrumento de crime e consequentemente confiscado. Mecanismo de aplicao da sano: Duas correntes: 1 Corrente: Como essa sano pressupe a prtica de crime, s pode ser aplicada em sentena penal condenatria transitada em julgado, para que fique comprovada a prtica criminosa (Delmanto). Por conseqncia, essa pena s pode ser aplicada em ao penal.

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2 Corrente: Essa sano s pode ser aplicada se for objeto de pedido expresso na pea acusatria. Se no foi requerida na ao penal, poder ser aplicada em ao cvel de liquidao proposta pelo MP (artigos 761 a 786, CPC). Para essa corrente, a liquidao no pena, mas mera sano ambiental (Vladimir e Gilberto Passos de Freitas). 12.4.Confisco na Lei dos Crimes Ambientais: Confisco no CP X Confisco na LA CP, art. 91, II, a S os objetos ilcitos podem ser confiscados. Art. 91 - So efeitos da condenao: lesado ou de terceiro de boa-f: LA, art. 25, 4 Permite o confisco de objetos lcitos e ilcitos. A jurisprudncia, todavia, diz que essa regra razoabilidade, ou seja, s devem ser

II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do deve ser interpretada luz do princpio da a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em confiscados os instrumentos que usualmente coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno so utilizados na prtica de crimes ambientais. constitua fato ilcito; O instrumento que eventualmente utilizado b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que na prtica de crime no deve ser confiscado. constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do Exemplo: o barco do pescador que pegou peixes em fato criminoso.
excesso instrumento de trabalho, e no de crime.

Art. 25. Verificada a infrao, sero apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. 1 Os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de tcnicos habilitados. 2 Tratando-se de produtos perecveis ou madeiras, sero estes avaliados e doados a instituies cientficas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. 3 Os produtos e subprodutos da fauna no perecveis sero destrudos ou doados a instituies cientficas, culturais ou educacionais. 4 Os instrumentos utilizados na prtica da infrao sero vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem.

13.Percia em crimes ambientais e prova emprestada (art. 19):


Art. 19. A percia de constatao do dano ambiental, sempre que possvel, fixar o montante do prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de multa.

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Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio.

A percia ambiental, alm de constatar a materialidade delitiva, serve para, se possvel, fixar o valor do prejuzo causado pelo crime ambiental. Esse valor apontado no laudo pericial tem duas finalidades: clculo de fiana e clculo da multa penal. Ou seja, para o clculo da pena de multa, o juiz leva em conta no apenas a situao econmica do infrator (art. 6, III circunstncias judiciais), mas tambm o valor do prejuzo causado pelo crime. 14.Prova emprestada Art. 19, Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio. A maioria da doutrina entende que o contraditrio diferido, ou seja, no feito no processo onde a prova foi produzida, mas sim no processo penal. Para uma prova de 2 fase: como no inqurito civil no h contraditrio (assim como no penal), uma parte da doutrina (Delmanto) diz que a percia feita no inqurito civil s pode ser emprestada se tratar-se de prova no repetvel. Ou seja, se a percia pode ser repetida no processo penal, assim deve ser feito. Esse entendimento guarda coerncia com o art. 155, caput do CPP, que restringe a utilizao dos elementos colhidos na investigao. Quanto percia feita na ao civil, dizem alguns autores que s pode ser utilizada no processo penal se as partes forem as mesmas nos dois processos, ou pelo menos se a parte contra a qual ser utilizada a prova tenha participado de sua produo na ao civil. Em sendo efetivamente emprestada a prova, no processo penal dever ser instaurado o contraditrio. O que significa instaurar o contraditrio diferido? Para uma parte da doutrina significa apenas que seja dada vista s partes para se manifestarem sobre o laudo (Vladimir e Gilberto Passos de Freitas). A maioria da doutrina diz que deve ser dado vista para as partes se manifestarem e tambm oferecerem novos quesitos para que o laudo seja complementado (Delmanto). Devemos lembrar que com a reforma do CPP (art. 159, 3) as partes tambm tm direito de indicar assistente tcnico. 77

15.Sentena penal condenatria ambiental (art. 20) : Art. 20. A sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuzo da liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido. Com a reforma do CPP (art. 387, IV) possibilitou-se ao juiz fixar valor mnimo para reparao de danos em qualquer sentena penal condenatria. Ou seja, a festejada regra trazida pela reforma do CPP apenas uma reproduo do que j existia na Lei dos Crimes Ambientais. IMPORTANTE: A fixao de valor mnimo no requisito essencial, vale dizer, s deve ser feita quando possvel. Essa sentena condenatria forma um ttulo executivo lquido, certo e exigvel, pois j indica o valor do prejuzo. Isso apenas quanto ao valor mnimo, ou seja, nada impede que o ofendido ingresse no cvel para liquidar o restante da reparao. Concluso: A sentena ser parte lquida (valor mnimo da reparao, pronto para ser executado) e parte ilquida (restante da reparao, devendo ainda ser liquidada no juzo cvel). 16.Confisco de instrumento de crimes ambientais (art. 25) : Art. 25. Verificada a infrao, sero apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. 1 Os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de tcnicos habilitados. 2 Tratando-se de produtos perecveis ou madeiras, sero estes avaliados e doados a instituies cientficas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. 3 Os produtos e subprodutos da fauna no perecveis sero destrudos ou doados a instituies cientficas, culturais ou educacionais. 4 Os instrumentos utilizados na prtica da infrao sero vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem.

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No cdigo Penal, o art. 91, II, a s permite confisco de instrumento de crime se o objeto, por si s, for ilcito, ou seja, quando ele de fabrico, alienao, uso, porte ou deteno vedadas por lei. O 4 do art. 25 da Lei permite o confisco de qualquer instrumento utilizado na prtica do crime ambiental, seja ou no objeto ilcito (Capez). Ex: O barco do sujeito deve ser confiscado. Entretanto, a jurisprudncia relativiza esse entendimento: o objeto DEVE ser apreendido APENAS quando for USUALMENTE empregado na prtica de crime ambiental. Ex: moto-serra da madeireira clandestina. Quando o objeto foi esporadicamente usado na prtica de crime ambiental, PODE ou NO ser confiscado, dentro de um juzo de razoabilidade (TRF1; TRF2). Ex: O barco de um pescador que eventualmente pescou acima do permitido no deve ser confiscado, pois no instrumento de crime, mas sim instrumento de sustento seu e de sua famlia. 17.Interrogatrio da Pessoa Jurdica: 10.792/03 Antes Depois Ada Pellegrini dizia que o interrogatrio era meio O interrogatrio passou a ser meio de defesa, de prova, devendo ser aplicado por analogia o art. devendo 843, 1 da CLT. ser feito na pessoa de qualquer representante da PJ que tenha interesse em defend-la. Nucci: O interrogatrio deve ser feito por meio do preposto ou gerente da empresa que tenha conhecimento do fato, aplicando-se, por analogia, o art. 843, 1 da CLT, no tendo havido alterao com a lei 10.792/03. Ada Grinover: At 2003 concordava com Nucci. Ela via o interrogatrio como meio de prova. A partir de 2003 (com a reforma do interrogatrio) ela mudou seu entendimento. O interrogatrio passa a ser exclusivamente um meio de defesa do acusado. Quem deve ser interrogado o gestor da pessoa jurdica que tenha interesse e condies de exercer a defesa dela. 18.Citao da Pessoa Jurdica: Sua citao se d na forma do art. 12, VI, CPC. 19.HC em favor de pessoa jurdica?

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No cabe, pois pessoa jurdica no dotada de liberdade de locomoo e nem passvel de pena de priso. O remdio cabvel para trancar uma ao penal o MS (STF, 1 Turma, HC 92.921, vencido Lewandowski). No STJ esse entendimento pacfico. 20.Competncia dos crimes ambientais: Regra geral do STF (que passou a ser seguida pelo STJ): Em regra, quem julga o crime ambiental a justia estadual. A JF s julga quanto houver interesse DIRETO e ESPECFICO da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas. Se houver apenas interesse indireto ou genrico da Unio Justia Estadual. Essa regra foi criada a partir de duas premissas:
1) A proteo do meio ambiente de competncia comum entre todos os entes federativos (art. 23 e 24 da CRFB/88). No h competncia exclusiva da Unio. 2) No h nenhuma regra especfica (constitucional ou processual) sobre competncia em crimes ambientais.

Ou seja, deve-se seguir a regra geral, de que os crimes ambientais so de competncia da Justia Estadual. Sendo da JF apenas quando houver interesse direto e especfico da Unio, suas EPs ou autarquias ou quando ele for apenas genrico e indireto. Obs.: se durante a ao surgir interesse da Unio que no havia no incio desloca-se a competncia para a JF. Ex: Crime cometido numa rea pertencente ao municpio de Itaja. Competncia da JE. Durante a ao essa rea foi incorporada ao Parque Nacional de Itaja, que da Unio. Desloca-se o processo para a JF (STJ CC 88.013/SC). Se durante o processo desaparece o interesse direto e especfico da Unio que existia, desloca-se a competncia para a JE (STJ, HC 108.350). 20.1.Anlise Casustica:

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ATENO para art. 225, 4 da CF: Patrimnio nacional no se

confunde com patrimnio da Unio. Segue a regra da JE, salvo se houver interesse direto e especfico da Unio. Obs.: Patrimnio Nacional: Floresta Amaznica, Mata Atlntica, Serra do Mar, Pantanal e Zona costeira. Patrimnio nacional patrimnio do povo brasileiro, e no da Unio; por isso a competncia da Justia Estadual. Crimes contra a fauna seguem a regra geral de competncia (estadual),

tendo sido cancelada a smula 91 do STJ, que dizia o contrrio. Crimes cometidos em reas fiscalizadas pelo IBAMA ou qualquer outro

rgo federal. STF/STJ: O fato de a rea ser fiscalizada por rgo federal, por si s, no fixa a competncia da JF. O interesse da Unio nesse caso genrico e indireto. Esse mesmo raciocnio se aplica para crimes cometidos em APP (rea de preservao ambiental) ou em rea de Serrado.

Crime cometido em rio estadual, interestadual e em mar territorial.

Rio estadual: JE, mesmo que tenha sido uma pesca ilegal com petrechos proibidos por ato normativo do poder federal (STJ, CC 36.594). Rio interestadual e mar territorial : So bens da Unio (CRFB/88, art. 20, III e VI), logo compete JF, pois h interesse direto e especfico da Unio.

Trfico internacional de animais ou de espcies vegetais: JF, pois o

Brasil signatrio de Tratados sobre represso ao trfico de animais e espcies da flora (CRFB, art. 109, V).

Crime de liberao ilegal de OGM (organismos geneticamente

modificados) no meio ambiente (art. 27 da Lei 11.105/05): compete JF, pois a liberao de transgnicos no causa danos apenas no Estado onde ocorreu, mas atinge a sade pblica de toda a humanidade. Alm disso, a CTNBio rgo ligado diretamente Presidncia da Repblica (interesse direto da Unio). 81

Contraveno ambiental, mesmo que contra a Unio, julgada na JE. A

JF no julga contravenes penais, nos termos do art. 109, IV da CF/88. A nica possibilidade de a JF julgar contraveno ocorre se o contraventor tiver foro especial na JF previsto na CF (ex: juiz federal cometendo contraveno). Casos retirados do caderno de processo penal: 1)pesca do camaro no perodo de defeso, no mar territorial: Justia Federal, pois o mar territorial um bem da Unio (art. 20, VI). 2)crime de pesca proibida praticado em rio que faz a divisa entre dois estados-membros: Justia Federal, pois rio que banha mais de um estado-membro pertence Unio (art. 20, III). 3)extrao ilegal de recursos minerais praticada em propriedade particular: Justia Federal, pois os recursos minerais tambm so bens da Unio (art. 20, IX). 4)a manuteno em cativeiro de animais da fauna extica, sem nenhuma marcao ou comprovao de origem, e em desacordo com instruo normativa do IBAMA da competncia da Justia Federal. 5)crimes ambientais relacionados a organismos geneticamente modificados (lei 11.105/05): competncia da Justia Federal. Exemplo: plantar soja transgnica. 6)crime ambiental praticado na floresta amaznica: a floresta amaznica e o pantanal matogrossense, dentre outros, fazem parte do patrimnio nacional (225,4, CF), porm patrimnio nacional no significa patrimnio da Unio. Desta forma, a competncia da Justia Estadual (STF, RE 349.189 e STJ, CC 99.294). 4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal MatoGrossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. 21.AO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS (ART. 26): Todos os crimes so de ao penal pblica incondicionada. Se houver vtima determinada, cabe a ao penal privada subsidiria, direito constitucionalmente previsto.

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Dica: todos os crimes previstos em leis especiais so de ao penal pblica, exceto a leso corporal culposa fora do art. ??? do CTB.

22.TRANSAO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS (ART. 27): Na Lei 9.099/95 h dois institutos despenalizadores: a)composio civil do dano: acordo entre autor e vtima (art. 74, 9.099/95). b)transao penal: acordo entre o autor do fato e o MP ou o querelante, para a aplicao imediata de pena que no seja a de priso (art. 76). Obs.: na 9.099/95, a composio civil dos danos no requisito para a transao penal, ou seja, mesmo que no haja a composio civil com a vtima, possvel a transao com o MP. Na LA, todavia, a composio do dano ambiental requisito para o oferecimento da transao penal, salvo em caso de comprovada impossibilidade. Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade. Essa prvia composio no significa a efetiva reparao do dano ambiental (que muitas vezes pode ser muito demorado), mas to-somente o compromisso formal de reparar o dano. Um TAC (termo de ajustamento de conduta) considerado como prvia composio de dano ambiental, sendo suficiente para o cabimento da transao penal. Se o autor do fato cumpre a pena imposta na transao, mas descumpre o acordo de reparao ambiental que permitiu a transao, s resta ao MP executar o acordo descumprido. 23.Suspenso Condicional do Processo nos Crimes Ambientais (art. 28) : Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificaes:

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I - (1 laudo) a declarao de extino de punibilidade, de que trata o 5 do artigo referido no caput, depender de laudo de constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo artigo; II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspenso do prazo da prescrio; III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo mencionado no caput; IV - (2 laudo) findo o prazo de prorrogao, proceder-se- lavratura de novo laudo de constatao de reparao do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o perodo de suspenso, at o mximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - (3 laudo) esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de extino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove ter o acusado tomado as providncias necessrias reparao integral do dano. Na Lei 9.099 cabvel transao a todos os crimes com pena mnima no superior a 01 ano. Na lei ambiental fala-se em crimes de menor potencial ofensivo . A doutrina diz que houve erro material do legislador, devendo ser suprimida do caput a expresso de menor potencial ofensivo. Como consequncia desse entendimento, a suspenso condicional segue a regra geral, sendo cabvel em todos os crimes ambientais com pena mnima no superior a 01 ano. como pensam: Antnio Scarance Fernandes, Bitencourt, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas, Delmanto, entre outros. Lei 9.099/95, art. 89
Crimes com pena mnima no superior a 01 ano. 02 a 04 anos de suspenso, ficando o denunciado sujeito ao cumprimento das condies do art. 89, 1 I a IV e 2, L. Cumpridas todas as condies durante esse perodo, o juiz decreta a extino da punibilidade.

Lei dos Crimes Ambientais


Crimes com pena mnima no superior a 01 ano. Para decretar a extino da punibilidade, no basta o cumprimento das condies da Lei do JEC, mas tambm deve haver a reparao do dano ambiental, a ser comprovada por laudo de reparao de dano ambiental, SALVO se o dano for irreparvel (art. 28, I da Lei).

Obs.: a comprovao da reparao s pode ser feita por laudo; no se admitindo outro meio de prova.

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Terminado o perodo de prova, o juiz manda fazer o laudo: - Se o laudo constatar reparao completa do dano, resta extinta a punibilidade. - Se o laudo constatar reparao incompleta, deve o juiz prorrogar o perodo de prova por mais 05 anos (prazo mximo de 04 acrescido de mais 01), alm de suspender a prescrio (art. 28, II da Lei ambiental). Nesse perodo de prorrogao, o agente no fica mais sujeito s condies da suspenso processual, mas apenas fica sujeito reparao. Ao final do prazo de 05 anos o juiz manda fazer outro laudo (art. 28, IV): - Se o laudo constatar reparao do dano, resta extinta a punibilidade. - Se o laudo constatar que no houve reparao incompleta do dano, o juiz tem duas opes: retomar o processo, revogando a suspenso ou prorrogar a suspenso por mais 05 anos.
Obs.: aqui o legislador no previu a suspenso da prescrio.

Ao final desse novo prazo, o juiz deve mandar fazer o TERCEIRO laudo (art. 28, V), onde a extino da punibilidade depender de prova: - De que houve a reparao ou; - No houve a reparao, apesar de o acusado ter tomado todas as medidas cabveis para reparar (ou seja, o dano era irreparvel). Se o TERCEIRO laudo constatar que no houve a reparao e o acusado no fez tudo que podia para reparar, o juiz revoga a suspenso e retoma o processo. Obs.: durante os dois perodos de prorrogao, o acusado no fica mais sujeito s condies da suspenso condicional do processo (art. 28, III). O prazo maior de suspenso de um processo poder ser de 14 anos (um perodo de 02 a 04, mais duas prorrogaes de 05 anos). 24.Termo de Compromisso Ambiental: O art. 79-A prev a possibilidade de que pessoas fsicas e jurdicas que exeram atividades efetiva ou potencialmente poluidoras celebrem um termo de compromisso ambiental com os rgos do SISNAMA para adequar suas condutas s normas ambientais. Pode assinar este termo quem j est poluindo e quem provavelmente poluir. Quais os efeitos penais desse termo? 85

1 Corrente (Nucci, Delmanto e TJ/MG): devidamente cumprido, o termo acarreta falta de justa causa para a ao penal. 2 Corrente: o cumprimento do termo causa supralegal de excluso da ilicitude. 3 Corrente (STF e STJ): o cumprimento do termo no tem efeitos penais, pois o art. 225, 3, CF prev a responsabilidade penal independentemente da obrigao de reparar o dano, ou seja, a reparao do dano no afasta a responsabilidade penal. Ademais, vrios dispositivos da lei ambiental deixam claro que a reparao do dano no acarreta falta de justa causa para a ao penal (exemplos: o art. 14, II diz que a reparao atenuante de pena; o art. 17 diz que s e cabvel o sursis especial se houve reparao do dano ambiental; o art. 27 s permite transao se houve prvia reparao do dano). STJ, RHC 21.469 e HC 82.911 e STF, HC 86.361. 25.CRIMES AMBIENTAIS EM ESPCIE:
No sero vistos muitos crimes, pois o que mais cai a parte geral da lei. Os que no forem vistos, sero colocados no material.

25.1.Normas Penais em Branco: O uso da tcnica da norma penal em branco legtimo nos crimes ambientais, pois esses tipos penais trabalham com conceitos extrajurdicos e normas administrativas. Obs.: Prado e Cerezo Mir dizem que a tcnica da norma penal em branco no ofende o princpio da legalidade desde que o ncleo essencial da ao proibida esteja na norma penal, pois a norma administrativa deve ser o complemento da norma penal, e no o inverso. 25.2. possvel aplicar princpio da insignificncia em crimes

ambientais? Duas correntes: 1 Corrente: No possvel, pois toda leso significante, porquanto desequilibra o meio ambiente (TRFs 3 e 4). 2 Corrente: Para o STJ possvel a aplicao do princpio da insignificncia em crime ambiental (STJ). Ver HC 93.859.

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A Parte especial da Lei Ambiental dividida em CINCO captulos. A lei ambiental est tutelando penalmente o meio ambiente em sua acepo ampla, ou seja, tutela o meio ambiente natural (fauna, flora), o meio ambiente artificial ou urbano (edificaes, praas, jardins etc.) e o meio ambiente cultural (patrimnio histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico e turstico). 26.CRIMES CONTRA A FAUNA: Conceito de fauna: compreende o conjunto de animais que vivem em uma determinada regio ou ambiente, incluindo-se os animais da fauna terrestre e aqutica. Proteo penal da fauna: as normas penais sobre a fauna eram as seguintes: a)Lei 5.197/67: lei de proteo fauna ou cdigo de caa (art. 27). b)Dec.-lei 221/67: cdigo de pesca (art. 61). c)Dec.-lei 3.688/41: lei das contravenes penais (art. 64) prev a contraveno de crueldade contra animais. d)Lei 7.679/88: criminalizava a pesca com substncias txicas (art. 8). e)Lei 7.643/87: crime de pescar ou molestar cetceo. f)Lei 9.605/98: revogou todas, menos a 7.643/87, havendo doutrina que diga que ltima tambm tenha sido revogada. 26.1. Art. 29: Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Matar, caar, apanhar e utilizar crime material. Perseguir crime formal. O objeto material do crime so espcimes da fauna silvestre. Obs.1: espcimes h doutrina que diz que se o crime atingir apenas um animal, fato atpico. Obs.2: no esto protegidos nesse tipo penal os animais domsticos ou domesticados, pois o tipo fala em silvestres.

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Obs.3: para alguns autores, tambm no protege os animais exticos (estrangeiros), pois o 3 do art. 29 uma norma penal explicativa 3 So espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. Todavia, o 3 fala tambm em quaisquer outras, portanto discorda-se dessa distino. Apesar de falar em espcies aquticas, o art. 29 no se aplica aos atos de pesca em virtude do 6. 6 As disposies deste artigo no se aplicam aos atos de pesca. Assim, ele se aplica a qualquer animal aqutico que no seja vtima de pesca (exemplo: matar uma tartaruga marinha). Guarda domstica e perdo judicial: 2 No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Se o animal no estiver na lista oficial dos ameaados de extino, o juiz pode deixar de aplicar a pena. Se estiver na lista, no cabvel e a pena ainda aumentada da metade (29, 4, I). Caa profissional: 5 A pena aumentada at o triplo, se o crime decorre do exerccio de caa profissional. Caa profissional a exercida com habitualidade e finalidade de lucro. Pena - deteno de seis meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas: I - quem impede a procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente. 4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: 88

I - contra espcie rara ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da infrao; II - em perodo proibido caa; III - durante a noite; IV - com abuso de licena; V - em unidade de conservao; VI - com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa. 18.09.2010 26.2.Art. 32 Maus-tratos: Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos. 2 A pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre morte do animal. Esse crime de maus tratos revogou a contraveno de maus-tratos prevista no art. 64 da lei de contravenes penais. Obs.: Nucci entende que o art. 64 continua em vigor. Objeto material: Aqui neste artigo esto protegidos todos os animais, domsticos ou selvagens, enquanto no art. 29 anteriormente estudado apenas esto protegidos os silvestres. Sujeito: Pode ser qualquer pessoa, inclusive quem tem a propriedade ou a posse do animal. Condutas: Praticar: a) ato de abuso: Exemplos: trabalhos excessivos, transporte do animal de maneira inadequada. b) maus tratos: causar sofrimento ao animal de qualquer forma. c) ferir; 89

d) mutilar: cortar partes ou membros do animal. Exemplo: cortar o rabo ou a orelha do cachorro. Mutilar para fins estticos crime? A doutrina diz que no h crime por falta da inteno especfica de maltratar o animal. Assim, desde que a mutilao seja feita com uso de anestesia e por profissional habilitado, no h crime. Art. 29 Prev o verbo matar, mas no protege Protege animais domsticos ou domesticados. Art. 32 animais domsticos

selvagens, mas no traz a conduta

matar. O que crime ocorre quando se mata animal domstico ou domesticado? A doutrina diz que configura o crime do art. 32, pois ele prev o verbo ferir, e, para matar, necessrio ferir. Brigas de galo (rinhas), vaquejada, farra do boi etc. h quem sustente que essas prticas so constitucionais, pois so manifestaes culturais garantidas pelo art. 215, CF. Para o STF, porm, essas prticas so todas inconstitucionais. Para o Supremo, todas as leis que regulamentam isso so inconstitucionais por ofensa ao art. 225, 1, VII CF, que probe qualquer espcie de crueldade contra animais. CF, Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. Rodeios a lei 10.519 autoriza rodeios no Brasil. Em seus artigos 3 e 4, ela estabelece vrias exigncias para que o rodeio seja realizado, como haver mdico veterinrio no local, transporte adequado dos animais, arena acolchoada, lao com folga, proibio de esporas com ponta etc. Assim, se o rodeio for realizado de acordo com essas exigncias, h exerccio regular de direito.

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Se for realizado em desacordo com as exigncias da lei, haver o crime do art. 32. Obs.: em vrios municpios brasileiros, essa lei declarada incidentalmente inconstitucional e o rodeio no se realiza. 26.2.1.Vivisseco: a experincia dolorosa ou cruel em animal vivo. 1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos. Se no h outro recurso cientfico ou didtico, no h crime. Ou seja, se ela o nico recurso cientfico ou didtico possvel, ela legal. A lei que regulamentava a vivisseco no Brasil era a 6.638/79, que foi revogada pela 11.794/08. Esta lei traz vrias exigncias para que seja realizada a vivisseco, v.g., a anestesia. Assim, se a vivisseco for realizada sem observar a lei 11.794/08, haver crime mesmo que no haja meios alternativos a ela. 26.3.Crimes de Pesca (artigos 34 a 36 da lei): A pesca, em regra, permitida no Brasil. Excepcionalmente, porm, ela proibida, em determinadas pocas, locais ou de certos modos. O conceito de pesca est no art. 36 da lei ambiental, que uma norma penal explicativa: Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora. A pesca todo ato tendente a coletar peixes ou animais hidrbios, ainda que ele no seja coletado. Assim, a pesca existe mesmo que no se efetive a coleta, o que significa que o conceito de pesca na lei ambiental bem mais amplo que o conceito comum, dispensando, inclusive, a captura do animal. Concluso: existe o crime mesmo que no seja apanhado nenhum peixe ou espcime animal aqutico.

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Exemplo: colocar rede no rio j pesca, mesmo que ela no pegue peixe algum. Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente: Pena - deteno de um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos; II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas. Sujeitos do crime: idem art. 29. Pescar em perodo proibido ou pescar em local interditado por rgo competente. A lei 5.197/67 (cdigo de pesca) proibia a pesca no Brasil de 1 de outubro a 30 de janeiro. Essa lei foi revogada porque a piracema no ocorre nessa poca em todo o Brasil. Conforme a regio, ela ocorre em momentos diferentes. Agora, o perodo de pesca estabelecido por atos normativos, geralmente do IBAMA e de superintendncias locais. Portanto, trata-se de norma penal em branco. Quais so os rgos competentes para interditar locais pesca ? So os integrantes do SISNAMA. Caso: a CEMIG (companhia de energias de MG) interditou para pesca um local prximo a uma hidroeltrica. Um pescador foi denunciado por l pescar. Conforme o STJ, o fato atpico, pois a CEMIG no rgo competente para interditar local de pesca. O elemento subjetivo o dolo. A consumao se d com a prtica do ato tendente a apanhar espcime aqutico. Logo, o entendimento majoritrio no sentido de que no possvel a tentativa desse crime, pois ato tendente a j configura crime consumado e, antes disso, o que existe, mero ato preparatrio. 92

NUCCI E LUIZ RGIS PRADO entendem que o crime de pesca material, e s se consuma com a efetiva retirada do espcime da gua. Logo, admitem a tentativa. Mas entendimento minoritrio, inclusive na jurisprudncia. O pargrafo nico, incisos I e II, configura norma penal em branco, pois depende de que outras normas digam os tamanhos, os tipos, as quantidades, os equipamentos, etc. Art. 35. Pescar mediante a utilizao de: I - explosivos ou substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; II - substncias txicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente: Pena - recluso de um ano a cinco anos. Esse art. 35 norma penal em branco, pois so atos normativos que definem quais so as substncias txicas e explosivos proibidos pela autoridade competente. Pesca de camaro no mar compete a Justia Federal. Pesca ou Molestamento de Cetceos: Molestar incomodar. Cetceos so baleias, golfinhos, botos etc. Lei 7.643/87, Art. 1 Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espcie de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras. Art. 2 A infrao ao disposto nesta lei ser punida com a pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de recluso e multa de 50 (cinqenta) a 100 (cem) Obrigaes do Tesouro Nacional - OTN, com perda da embarcao em favor da Unio, em caso de reincidncia. Prado, Edis Milar e Delmanto entendem que esse art. 1 da lei 7.643/87 foi tacitamente revogado pelos artigos 34 e 35 da lei ambiental. Para o STJ, porm, esse crime continua em vigor (HC 19.279/SC). 26.4.Causas Excludentes de Ilicitude nos Crimes Contra a Fauna : Art. 37. No crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III (VETADO) IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente.

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Obs.: o estatuto do desarmamento (lei 10.826/03), em seu art. 6, 5, permite que residentes em reas rurais, que dependam de caa para sobreviver, obtenham licena na polcia federal. Assim, para abater um animal com arma de fogo, a pessoa deve ter porte na categoria de caador para subsistncia. 5o Aos residentes em reas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para prover sua subsistncia alimentar familiar ser concedido pela Polcia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caador para subsistncia, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16 (dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual devero ser anexados os seguintes documentos: Para alguns, o crime de matar animal sem porte absorveria o de usar arma sem porte. Todavia, este tem pena mais grave, e, conforme o STJ, o crime mais grave no pode absorver o menos grave.

27.Crimes Contra a Flora:


Flora a totalidade das espcies vegetais que compreendem a vegetao de uma determinada regio.; As infraes penais contra a flora estavam todas no art. 26, a a q da lei 4.771/65 (cdigo florestal). Essas infraes, porm, eram meras contravenes penais. Com a entrada em vigor da lei 9.605, s permaneceram em vigor as alneas e, j, l e m. Logo, a legislao de proteo flora no Brasil compreende as contravenes penais das alneas e, j, l e m do art. 26 da lei 4771/65 e os crimes da lei 9605. 27.1.Artigo 38: Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade. Sujeito ativo do crime: qualquer pessoa, inclusive o proprietrio ou possuidor da rea onde est a floresta. 94

Sujeito passivo: a coletividade. Objeto jurdico: proteo das florestas de preservao permanente Condutas: Destruir: aniquilar, fazer desaparecer. Danificar: causar danos. Utilizar com infringncia das normas de proteo: utilizar em desacordo com as normas ambientais. Obs.: h o crime mesmo sem finalidade lucrativa, pois o que se protege o meio ambiente, e no o patrimnio. Objeto Material do Crime: No qualquer floresta, mas apenas as de preservao permanente, podendo ser j formadas ou em formao. O que so florestas? So formaes vegetais densa, com rvores de grande porte. Portanto, no so florestas as vegetaes rasteiras ou desprovidas de rvores de grande porte (STJ, REsp 783.652). Cortar rvores em floresta de preservao permanente configura o crime do art. 39. Florestas de preservao permanente so espcies do gnero reas de preservao permanente (APP). As APPs podem ser: a)APPs por determinao legal: so as reas do art. 2 do Cdigo Florestal (lei 4771/65); b)APPs por ato do Poder Pblico: so as reas que o Poder Federal, Estadual, Municipal ou Distrital definem como tal. Qualquer ente pode definir uma rea como de preservao permanente porque a competncia comum para legislar sobre meio ambiente, art. 3, Lei 4.771/65.. Assim, o art. 38 tambm norma penal em branco. Cdigo Florestal, Art. 3o, 1 A supresso total ou parcial de florestas de preservao permanente s ser admitida com prvia autorizao do Poder Executivo Federal, quando for necessria execuo de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pblica ou interesse social. 95

As florestas de preservao permanente no so intocveis, podendo ser destrudas ou modificadas, desde que haja autorizao do executivo federal e desde que para projetos de utilidade pblica ou interesse social. O art. 1, 2 do Cdigo Florestal, com redao dada pela MP 2166, conferiu ao CONAMA a competncia para regulamentar as hipteses de destruio total ou parcial em reas de preservao permanente. O MPF props a ADI 1340 contra esta MP, que foi julgada improcedente pelo STF. Obs.1: as florestas em reas indgenas so sempre de preservao permanente. Obs.2: as florestas artificiais formada ou em formao (criadas pelo homem por florestamento ou reflorestamento) podem ser declaradas como florestas de preservao permanente. Obs. 3: Para doutrina o corte de uma rvore fato atpico. REsp 783652 / SP 2005/0150298-7 Ementa
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI N 9.605/98. EXTENSO DA EXPRESSO FLORESTA. O elemento normativo "floresta", constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei n 9.605/98, a formao arbrea densa, de alto porte, que recobre rea de terra mais ou menos extensa. O elemento central o fato de ser constituda por rvores de grande porte. Dessa forma, no abarca a vegetao rasteira. Recurso desprovido.

27.2.Art. 39: Art. 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Aplica-se aqui tudo o que foi dito sobre o artigo anterior, com a diferena de que aqui se trata de cortar rvores e que o crime do artigo 39 no prev a forma culposa. Obs.: os dois tipos penais (art. 38 e art. 39) contm o elemento normativo sem permisso da autoridade competente...o que significa dizer que se a conduta for permitida pela autoridade competente, o fato atpico.

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27.3.Artigo 41 Provocar Incndio em Mata ou Floresta: Art. 41. Provocar incndio em mata ou floresta: Pena - recluso, de dois a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de deteno de seis meses a um ano, e multa. Conduta: Colocar fogo. Objeto Material: Qualquer floresta, seja ou no de preservao permanente. Tipo subjetivo: O crime punido nas formas dolosa e culposa. O art. 26, e do cdigo florestal considera contraveno penal fazer fogo, por qualquer modo, em florestas e demais formas de vegetao, sem tomar as precaues adequadas. Exemplo: faz uma fogueira e vai dormir ou vai embora e deixa o fogo aceso. O art. 41 da lei ambiental pune a conduta de incendiar a floresta, o que diferente do previsto no art. 26, e do cdigo florestal. Art. 41, Lei Ambiental Art. 250, 1, h, CP Incndio doloso ou culposo Incndio doloso ou culposo em mata, floresta, em mata ou floresta. lavoura ou pastagem.
Art. 250 - Causar incndio, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou o patrimnio de outrem: Pena - recluso, de trs a seis anos, e multa. 1 - As penas aumentam-se de um tero: II - se o incndio : h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

O incndio em mata ou floresta est previsto em ambos os artigos. Quanto a esse conflito aparente de normas, h duas correntes : 1 Corrente: o art. 250, 1, h, CP continua em vigor em todas as suas condutas, pois esse crime protege a incolumidade pblica e exige a exposio a perigo da vida, integridade fsica ou patrimnio de terceiro.

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O crime do art. 41 da LA protege o meio ambiente e no exige situao de exposio a perigo. Assim, as duas normas coexistem (MAJORITRIA: Capez e Bitencourt). Prevalece que no foi revogado no que diz respeito mata e floresta. O art. 41 tutela o meio ambiente, no exige perigo; e o art. 250 tutela a incolumidade pblica, exige perigo incolumidade, vida, integridade fsica ou patrimnio de outrem. 2 Corrente: o art. 250, 1, h, no que se refere a mata ou floresta, foi tacitamente revogado pelo artigo 41 da lei ambiental (Nucci). Agora, no que se refere lavoura ou pastagem, aplica-se o CP, j que a lei dos crimes ambientais no contm essas elementares. Assim, se o incndio em mata ou floresta gerou perigo, aplica-se o CP. Se no gerou nenhum perigo, aplica-se o art. 41, da 9605. Queimada ilegal em lavoura de cana-de-acar punido pelo art. 250, CP punido na forma culposa. 28.Artigo 55: Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea pesquisada ou explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo competente. Condutas: a)Pesquisa: so os trabalhos necessrios para a definio da jazida, sua avaliao e possibilidade de aproveitamento econmico. b)Lavra: o conjunto de operaes objetivando o aproveitamento econmico da jazida, desde a extrao at o beneficiamento dos recursos minerais. Objeto material: Recursos minerais pertencentes Unio. Elemento Normativo:

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sem a competente autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida. Cuidado: Explorar recursos minerais sem autorizao configura tanto o crime da Lei ambiental quanto o do art. 2 da lei 8.176/91 (crimes contra a ordem econmica). Art. 2 Constitui crime contra o patrimnio, na modalidade de usurpaco, produzir bens ou explorar matria-prima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. Pena: deteno, de um a cinco anos e multa. Art. 55 Crime ambiental. Extrair minerais ilegais. Objeto jurdico: meio ambiente. Art. 2, 8.176/91 Crime contra o patrimnio a Unio (usurpao). Usurpao de bens da Unio. Objeto jurdico: patrimnio da Unio.

Parte da doutrina entende que o art. 2 foi revogado pelo artigo 55 da lei ambiental. Todavia, o STJ diz que no houve revogao, pois um crime protege o patrimnio da Unio e o outro protege o meio ambiente, no podendo uma infrao absorver outra que tenha objeto jurdico diferente. Portanto, para o STJ h um concurso formal de crimes. Art. 65 o verbo relativo grafitagem foi retirado do caput. 2 No constitui crime a prtica de grafitagem realizada com o objetivo de valorizar o patrimnio pblico ou privado mediante manifestao artstica.... Apesar da supresso do verbo grafitar, a grafitagem continua sendo crime na modalidade conspurcar, se praticada em desconformidade com o 2 do art. 65. Esse o entendimento do Professor e do LFG. Atentar para essa modificao!!!

Aula 28/01/2012.

Crimes Hediondos (8.072/90):


Rogrio Sanches Cunha

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1. O Que Crime Hediondo?


Para conceituar crime hediondo, h trs sistemas: 1)Sistema Legal: compete ao legislador num rol taxativo enumerar os delitos considerados hediondos. este o adotado no Brasil (art. 5, XLIII). Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Apesar da CF/88 no poder criar crime ou cominar pena, pode, no entanto, fixar alguns patamares, abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir. Concluso: Dos mandados constitucionais de criminalizao decorre a diminuio da liberdade de conformao do legislador e de interpretao do julgador, evitando normas ou interpretaes que ensejam insuficiente proteo estatal. 2)Sistema Judicial: compete ao juiz, analisando o caso concreto, julgar se o delito ou no hediondo. 3)Sistema Misto: compete ao legislador, num primeiro momento apresentar rol exemplificativo dos crimes hediondos, podendo o juiz encontrar outras hipteses assemelhadas na anlise do caso concreto (interpretao analgica). O STF adota o sistema legal? O STF o critica, pois esse sistema analisa apenas a gravidade em abstrato do crime, ignorando a gravidade em concreto (Celso de Melo). Ateno: O STF tem trabalhado com o Sistema Legal Temperado!! O legislador, num rol taxativo, enuncia os crimes hediondos. O juiz analisando o caso concreto, confirma (ou no) o carter hediondo da infrao penal. O sistema judicial tambm digno de crticas, pois ele ignora o princpio da Taxatividade (ou Mandado de Certeza). J o sistema misto merece as crticas dos dois anteriores. O melhor sistema, que defendido por Nucci, aquele em que o legislador apresenta rol taxativo de crimes hediondos, competindo ao juiz, na anlise do caso concreto, confirmar a hediondez. 100

A Lei 8.072/90 define os crimes, bem como as conseqncias. Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII-A (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) S existe um crime hediondo que no est no Cdigo Penal: o genocdio. O trfico de drogas, a tortura e o terrorismo, que no esto no CP, so equiparados a hediondo. Alberto Silva Franco critica esta lei, pois ela apenas traz crimes cometidos pelo pobre contra o rico. H projeto de lei no congresso determinando como hediondos alguns crimes contra a Administrao.

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2.Conseqncias Legais dos Crimes Hediondos :


Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; CF, Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; A CF/88 probe anistia e graa. A lei 8.072/90 probe anistia, graa e indulto. Constitucional a vedao do indulto na lei 8.072/90? 1 Corrente: inconstitucional, pois as proibies trazidas pelas CF so mximas, no podendo o legislador ordinrio suplant-las (LFG). A concesso do indulto est entre as atribuies privativas do Presidente da Repblica no podendo o legislador limit-lo. 2 Corrente: constitucional, pois as proibies trazidas pela CF so mnimas (a lei definir...). A expresso graa abrange o indulto, que nada mais do que uma graa coletiva. STF. Pergunta: Tempo da realizao do fato No hediondo lei posteior Momento da execuo hediondo

1 Corrente: Vedar a anistia, graa ou indulto para crimes cometidos antes da Lei que os definiu como hediondos, viola a garantia constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa. 2 Corrente: A excluso da anistia, graa ou indulto nessa hiptese, traduz exerccio do poder do Presidente da Repblica de negar tais benefcios aos condenados pelos delitos que o Decreto especifique. Assim j decidiu o STF, ficando o Ministro Marco Aurlio vencido no RHC 84572-RJ. Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: II - fiana e liberdade provisria. II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 102

11.464/07 Antes Vedava fiana e liberdade provisria. Depois S veda fiana, no vedando mais

liberdade provisria. Com a alterao, cabe liberdade provisria para crimes hediondos ? 1 Corrente: Sim, possvel (Celso de Melo). A mudana trazida pela Lei 11.4464/07 permitiu liberdade provisria para crimes hediondos e equiparados. A uma, porque os dois institutos no se confundem. A duas, porque no existe vedao implcita. A trs, porque o juiz quem julga (e no o legislador). Obs: STF autorizou a pena restritiva de direitos para os crimes hediondos e equiparados. 2 Corrente: No possvel liberdade provisria para crime hediondo, pois a vedao est implcita na inafianabilidade (Ellen Gracie - aposentada). A mudana trazida pela Lei 11.464/07 no repercutiu no rol de restries, ocorrendo mera adequao de redao, pois, ao vedar fiana automaticamente est vedada a liberdade provisria. Smula 697, STF: Esta smula para primeira corrente no tem mais vigncia. A questo no est consolidada no STF. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 11.464/07 Antes Regime integralmente fechado. regime integralmente Depois Regime inicialmente fechado. fechado, cumprimento de 2/5 da pena no caso do primrio e 3/5 da pena no caso do reincidente. Fechado Semi-aberto Semi-aberto Aberto

Em 2006, o STF julgou inconstitucional o A progresso, nos termos do 2, exige o permitindo progresso com 1/6 da pena.

Caso: Se o fato criminoso se deu antes da lei 11.464/07, mas a execuo comeou depois. Vai ter progresso, mas por qual frao ? Pela frao de 1/6, pois a lei 11.464/07 irretroativa, eis que malfica.

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STF - SV 26 - Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. STJ 471- Os condenados por crimes hediondo ou assemelhados cometidos antes da vigncia de Lei 11.464/07... 3 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) O STF interpreta esse da seguinte forma: Ru processado preso recorre preso, salvo se desaparecerem os fundamentos da priso preventiva. Ru processado solto recorre solto, salvo se aparecerem os fundamentos da priso preventiva. Em ambos os casos, deve o juiz fundamentar! CPP, Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Obs.1: se a priso foi determinada somente com base na instruo criminal, acabada essa a preventiva deve ser revogada. Obs.2: ao fundamentar, no falar em convenincia da instruo, mas sim em imprescindibilidade dela. 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo ( art. 2 - hediondos ou equiparados ), ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Lei 7.960/89, Art. 1 Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2); b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3(hediondo)); d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2); 104

e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1); j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua formas tpicas; n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986). Priso temporria Lei 7.960/89 Lei 8.072/90 Prazo: 5 dias prorrogveis por mais 5 Prazo: 30 dias prorrogveis por mais 30 dias. dias. Ateno: somente os crimes enunciados Ateno: o prazo maior somente para os no art. 1, inc. III, Lei 7.960/89 admitiam crimes hediondos ou equipados. essa espcie de priso.

Requisitos para a temporria na lei 7.960/89: I-necessidade para a investigao; II - indiciado sem residncia fixa ou sem identidade segura; III-rol de crimes que autorizam. Estes requisitos so cumulativos? Prevalece que basta a existncia do I ou do II combinado com o III. Ou seja: I + III ou II + III. O prazo dessa priso de 5 dias, prorrogveis por mais 5 dias. O juiz pode decret-la de ofcio? No, no pode decretar a temporria de ofcio. Apenas a temporria o juiz no pode decretar de ofcio, sendo imprescindvel requerimento do delegado ou do MP. S a preventiva (312, CPP) o juiz pode decretar de ofcio. 105

A lei dos crimes hediondos, todavia, aumentou o prazo para estes crimes em 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias. Ademais, reflexamente ela alterou o rol dos crimes que autorizam a temporria, pois ela traz alguns dos crimes que no esto previstos no inciso III. Depol/MG Exemplos: falsificao de medicamentos, estupro de vulnervel, tortura. Cabe priso temporria nos crimes de estupro de vulnervel, falsificao de remdios, tortura e terrorismo (todos fora do art.1, inc. III, da Lei 7.960/89) ? Concluso: a lei 8.072/90, no seu artigo 2, 4, no somente alterou o prazo da priso temporria para crimes hediondos e equiparados, como tambm ampliou o rol dos delitos que admitem essa espcie de priso, acrescentando os artigos 217-A e 273 do CP e a tortura. Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica. Esse artigo ser estudado na execuo penal. Obs: Condenado pela Justia Federal cumprindo pena em estabelecimento estadual, de quem a competncia para atuar na execuo penal ? R.: Juzo estadual, conforme smula 192, STJ. Obs: Condenado pela Justia Estadual cumprindo pena em estabelecimento federal, de quem a competncia para atuar na execuo penal??? R.: Juzo Federal do estabelecimento prisional. Smula 192, do STJ interpretada a contrrio senso. O art. 5 da lei dos crimes hediondos acrescentou o inciso V ao art. 83 do CP: Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza . (Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990) Livramento condicional: trata-se de uma liberdade antecipada com previso legal no art. 83, CP. 106

Ele tem como requisito temporal, no caso de condenado primrio com bons antecedentes mais de 1/3 da pena; no caso de condenado reincidente, mais de 1/2. J o condenado por crime hediondo ou equiparado, deve cumprir mais de 2/3 e no ser reincidente especfico. O que reincidente especfico? 1 Corrente: o reincidente em crimes hediondos ou equiparados. Assim, praticado um estupro e um latrocnio, no faz jus ao livramento condicional (Majoritria). 2 Corrente: o reincidente em crimes hediondos ou equiparados que tutelam o mesmo bem jurdico. Assim, para essa corrente, se foi praticado um latrocnio e depois um estupro, possvel o livramento, mas se foi um latrocnio e depois um seqestro no ser possvel. 3 Corrente: o reincidente em crimes hediondos ou equiparados previstos no mesmo tipo penal. Condenado por estupro e depois pratica novo estupro. Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal (QUADRILHA OU BANDO), quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. CP, Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990) Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando armado. Quadrilha ou bando art. 288, CPP Quadrilha ou bando Reunio estvel e permanente de vrias Reunio estvel e permanente de varias pessoas, para a prtica de crimes. pessoas, para a prtica de crimes Se esses crimes no forem hediondos ou hediondos ou equiparados ter pena de equiparados tero pena de 1 a 3 anos 3 a 6 anos (no admitindo suspenso (admite processo suspenso e no condicional cabendo do condicional do processo e cabe priso Cuidado: Reunio criminosa para prtica do trfico no incide o art. 288, CP, mas o art. 35, da Lei 11.343/06 (associao priso preventiva para quadrilheiro primrios).

preventiva para quadrilheiro primrio).

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para o trfico pena de 3 a 10 anos). Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. 12.015/09 Antes 157, 3 158, 2 159 213 214 Aumenta-se a pena dos crimes acima em caso a vtima est prevista no art. 224, do CP. Cabe Depois O artigo 224, CP foi revogado. Assim, implicitamente foi revogado o artigo 9 da lei 8.072/90. Essa mudana retroativa.

sursis em crime hediondo?

1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio do sursis. 2 Corrente: no existindo proibio expressa, admite-se desde que preenchidos os requisitos legais. A Lei de Drogas (no art. 44) probe o benefcio do SURSIS. Obs.: o STF tem julgados em ambos os sentidos. Marco Aurlio admite. Declarou inconstitucionalidade de forma difusa da vedao da restritiva de direito. Crime

hediondo admite restritiva de direitos?

1 Corrente: a gravidade do delito incompatvel com o benefcio. 2 Corrente: admite, por falta de proibio expressa. Ateno: Apesar de a Lei de Drogas vedar expressamente o benefcio, o STF julgou tal vedao inconstitucional.

possvel remio para crime hediondo?

Sim, no havendo discusso alguma, pois um importante instrumento de ressocializao do condenado. Remio pode ser pelo trabalho ou pelo estudo. 108

Direito Emergncia Limitando controle

Penal

de

Direito Simblico

Penal Direito Penal Promocional

direitos da Lei

e A criao da lei penal no Estado alta das Exemplo: Lei das

utiliza suas

as

leis

garantias penais, busca o afeta a realidade. criminalidade. Exemplo: organizaes criminosas, Palmadas;

penais para a consecuo finalidades polticas. das Exemplo: Direito penal na reforma agrria;

Lei dos crimes hediondos.

3.Principais Crimes Hediondos : Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VII-A (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) I- Homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermnio : Ser hediondo ainda que na forma simples (caput). I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) Esse homicdio chamado de HOMICDIO CONDICIONADO (homicdio simples considerado hediondo em virtude da necessidade de ser condicionado ao fato de ser praticado em atividade tpica de grupo de extermnio). A doutrina critica a expresso grupo de extermnio, dizendo que ela fere o princpio da taxatividade. No entanto, na prtica considera-se atividade tpica de grupo de extermnio a chacina. O que grupo de extermnio?

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1 Corrente: grupo no se confunde com par (2 pessoas) nem com bando (4 pessoas ou mais). Assim, grupo seria o formado por 3 pessoas. 2 Corrente: grupo no se confunde com par (2 pessoas), mas para termos segurana interpreta grupo com os mesmos requisitos do bando (4 pessoas ou mais, conforme o art. 288, CP).

O fato de o homicdio ter sido praticado em atividade tpica de grupo de extermnio no constitui circunstncia elementar do tipo, nem agrava, majora ou qualifica o crime, trazendo como nica conseqncia a aplicao da lei dos crimes hediondos. Logo, no ser apreciado pelo jurado.
Obs.: h um projeto de lei criando o 6 ao homicdio, o que trar uma majorante para o grupo de extermnio, e com essa mudana o jurado dever ser quesitado. O homicdio qualificado sempre ser hediondo, pouco importa a qualificadora. 1 - Privilgios -relevante valor moral; -relevante valor social; -domnio de violenta emoo. 2 - Qualificadoras -motivo torpe; -motivo ftil; -meio cruel; -surpresa; -fim especfico. Todas as privilegiadoras so subjetivas. As duas primeiras e a ltima so subjetivas. As outras duas so objetivas (relacionadas com o meio ou modo de execuo). Doutrina diverge se permanece ou no infrao penal hedionda. possvel homicdio qualificado privilegiado, desde que a qualificadora seja objetiva. O homicdio qualificado privilegiado hediondo ? 1 Corrente: a lei 8.072/90 no faz qualquer referncia ao privilgio. Logo, no hediondo. 2 Corrente: no hediondo por analogia ao artigo 67 do CP. Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da 110

reincidncia. O privilgio, por ser subjetivo, prepondera sobre a qualificadora, que objetiva. 3 Corrente: hediondo, pois basta ser qualificado, pois a lei 8.072 considera o crime qualificado sempre hediondo. O STF e o STJ no reconhecem a hediondez, seja pelo primeiro ou pelo segundo argumento. II- Latrocnio: II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. STF, 603 - A COMPETNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCNIO DO JUIZ SINGULAR E NO DO TRIBUNAL DO JRI. Somente se resulta morte que h latrocnio. Obs.1: o resultado morte pode ser doloso ou culposo (preterdoloso), no desnaturando o latrocnio, que permanece hediondo nas duas hipteses. Obs.2: o resultado morte deve decorrer de violncia fsica, no configurando latrocnio se conseqncia da grave ameaa. Obs.3: para haver latrocnio, imprescindvel um nexo fsico e um nexo temporal entre a violncia e o assalto, ou seja, a violncia deve ser empregada durante (fator temporal) e em razo do assalto (nexo). Ausente algum dos fatores, no haver latrocnio. Obs: Qual o crime praticado pelo assaltante que mata o gerente do banco duas semanas aps o assalto evitando ser reconhecido ???? R.: Apesar de presente o fator nexo est ausente o fator tempo, respondendo por roubo em concurso com o homicdio qualificado pela conexo. Obs.4: se a inteno inicial do agente era apenas a morte da vtima, mas aps a consumao do crime de homicdio resolve subtrair seus bens, no h latrocnio, e sim homicdio em concurso com furto.

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Obs.5: entendem nossos tribunais no haver latrocnio quando um dos assaltantes mata o outro para, por exemplo, ficar com o proveito do crime. Nesse caso, temos roubo em concurso com homicdio qualificado pela torpeza ou conexo. Obs.6: Smula 610, STF (por enquanto ela est mantida, mas muito criticada pela doutrina). III- Extorso Qualificada Pela Morte: III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 2 - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do artigo anterior. Aplica-se aqui tudo o que foi dito sobre o latrocnio. 3o Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2o e 3o, respectivamente. (Includo pela Lei n 11.923, de 2009) Seqestro Relmpago. Obs.: esse 3 do 158 foi adicionado em 2009, mas no foi alterada a lei dos crimes hediondos. Antes da lei 11.923/09, o seqestro relmpago poderia configurar roubo, extorso ou extorso mediante seqestro. Antes da lei 11.923/09 Art. 158 caput: extorso simples Art. 158, 1: extorso majorada Depois da lei 11.923/09 Art. 158 caput: extorso simples Art. 158, 1: extorso majorada

Art. 158, 2: extorso qualificada pela Art. 158, 2: extorso qualificada pela leso grave ou morte, com ou sem leso grave ou morte. hediondo!!!! restrio da liberdade da vtima. Se havia a restrio da liberdade da vtima Considerava-se na fixao da pena- Restrio base. 157 qualificadora. 158 159 112 da liberdade virou Art. 158, 3: extorso qualificada pela restrio da liberdade. hediondo????

Ncleo: subtrair com violncia. A colaborao da vtima

Ncleo:

constranger da

com Ncleo: seqestrar. A colaborao de terceiro

violncia. A colaborao

vtima

dispensvel. indispensvel. indispensvel. Privao da liberdade causa Restrio da liberdade era Privao da liberdade de aumento de pena (2). circunstncia desfavorvel (aumentava
base).

judicial elementar do tipo.


a pena-

Roubo com morte (latrocnio) Antes da 11.923: Extorso com Sempre hediondo, com ou sem hediondo Depois da lei 11.923/09 morte hediondo A restrio da liberdade passou a ser qualificadora. Assim, antes a extorso mais restrio da liberdade mais morte era o 158, 2, CP. Com a lei 11.923/09, passou a ser o 158, 3, CP. Com isso, continua sendo crime hediondo? 1 Corrente: o art. 158, 3, mesmo com morte, no hediondo por falta de previso legal (o Brasil adotou o sistema legal (critrio enumerativo), sendo hediondo apenas o que o legislador determinou). Prevalece esta. 2 Corrente: o tipo penal do 3 no autnomo, ao contrrio, derivado e meramente explicativo de uma forma de extorso. A nova qualificadora (com resultado morte) j estava contida no pargrafo anterior, especificando-se, com a lei 11.923/09, um meio de execuo prprio. Assim, permanece hediondo (LFG). IV- Extorso Mediante Seqestro: Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 Pena - recluso, de oito a quinze anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990) V- Estupro: V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 113 morte.

Estupro simples hediondo? 12.015/09 Antes Depois 1 corrente: s o estupro qualificado Estupros simples (caput) ou qualificados hediondo. 2 corrente: toda forma de estupro, simples ou qualificada, hedionda (esta prevalecia no STF e no STJ, mas havia divergncia). Adotando-se a primeira corrente, a lei nova irretroativa. Adotando-se a segunda, nada mudou. Estupro sem violncia fsica contra vulnervel hediondo? 12.015/09 1 2 corrente: corrente: Antes estupro estupro com com Depois violncia Est previsto como hediondo o estupro de vulnervel, no importando se com ou violncia sem violncia. ( 1 e 2) so sempre hediondos.

presumida no hediondo.

presumida hediondo. Com a alterao, para quem adota a segunda corrente, aplica-se o princpio da continuidade normativo-tpica. Para quem adota a primeira corrente, h lex gravior, que no se aplica aos fatos passados. A 6 turma do STJ adotou esta segunda posio: a partir do julgamento do HC 88.664/GO, houve uma mudana no entendimento da 6 Turma do STJ, no mais considerando hediondo estupro com violncia presumida antes da lei 12.015/09. VI-Epidemia com resultado morte: VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) O que epidemia? Leva-se em considerao que somente a propagao de doena humana que configura o crime, j que em se tratando de enfermidade que atinja plantas ou animais, o crime ser o do artigo 61 da lei 9.605/98.

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Crimes Federais:
Rogrio Sanches

Aqui sero tratados crimes de exclusiva competncia da Justia Federal. Os crimes podem ser de competncia da justia estadual comum ou especial (militar). A competncia da justia estadual comum residual; a da especial expressa. Os crimes de competncia da JF tambm podem ser da justia comum ou da especial, sendo em ambos os casos competncia expressa. Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; VII - os "habeas-corpus", em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;

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X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; XI - a disputa sobre direitos indgenas.

1.Reduo a Condio Anloga de Escravo ou Crime de Plgio:


Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: (Redao dada pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. (Redao dada pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) II - mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) 2o A pena aumentada de metade, se o crime cometido: (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) I - contra criana ou adolescente; (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) II - por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) Plgio significa a sujeio de uma pessoa ao poder (domnio de outra); por isso a doutrina tambm denomina este crime assim. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo IV, veda este comportamento. A escravido uma situao de direito em virtude da qual o homem perde a prpria personalidade, tornando-se simplesmente coisa. Sem amparo legal em nosso pas, pune-se, no artigo 149, CP, a reduo do homem a condio anloga de um escravo, estado de fato proibido por lei. A exposio de motivos do CP deixa claro que o bem jurdico tutelado o status libertatis (estado de liberdade do homem). Por isso o crime est colocado no captulo dos crimes contra a liberdade individual.

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Apesar de tudo demonstrar que um crime contra a liberdade individual, cada vez mais crescente a corrente que defende ser esse crime contra a organizao do trabalho, e por isso seria da competncia da JF. J. Federal Argumentos para a competncia Estadual Crime contra a organizao do 1)Posio topogrfica do tipo penal (localiza-se nos trabalho (Art. 109, VI, CF). crimes contra liberdade individual). 2)Exposio de motivos do CP deixa claro que o crime protege o status libertatis. 3)Crime contra a organizao do trabalho s federal quando atinge a organizao geral do trabalhador ou direitos dos trabalhadores coletivamente considerados No STF j houve uma votao pelo pleno. Houve trs votos de que a competncia era Federal, trs votos de que a competncia era estadual e trs votos no sentido de que depende do caso, ou seja, se atingisse a coletividade, era da JF, mas se atingisse um trabalhador individualmente seria da JE. Todavia, o STF voltou a discutir a questo. No novo julgamento, h um voto pela competncia federal (Toffoli) e um pela estadual (Peluzo), tendo Joaquim Barbosa interrompido a votao ao pedir vista. 1.1.Sujeito Ativo e Passivo: Prevalece que o crime bi-comum, podendo ser praticado contra qualquer pessoa e reduzindo qualquer pessoa a condio anloga de escravo. Aps a lei 10.803/03, foram delimitados os sujeitos ativo e passivo, devendo, agora, de acordo com Rogrio Greco, existir entre os sujeitos uma relao de trabalho. 1.2.Conduta: Escravizao, de fato, da criatura humana. Lei 10.803/03 Antes Depois Reduzir algum a condio anloga Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer de escravo crime de execuo submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, livre. quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 117

10.803, de 11.12.2003) I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) II - mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) com essas alteraes, o crime passou a ser de execuo vinculada, pois ele s pode ocorrer nas formas previstas no artigo. Exemplo de Concurso: Indivduo que, em uma fazenda, tratado como os antigos escravos, estando impedido de deix-la, no recebendo salrios. Obs.1: A maior prova de que o 149 tutela a liberdade individual que se praticado mediante seqestro ou crcere privado (art. 148), o crime do art. 148 fica absorvido pelo 149, pois eles tratam do mesmo bem jurdico. Entendendo-se que eles tratam de bens jurdicos distintos, no ser possvel a absoro. Obs.2: no necessrio, para a consumao, a existncia de maus tratos ou sofrimento. Obs.3: o bem jurdico tutelado no art. 148 a liberdade individual, que disponvel. No entanto, no 149, que tambm tem como bem jurdico a liberdade individual, a doutrina diz que trata-se de um bem indisponvel. Isso ocorre pelo fato de que o grau de submisso da vtima justifica a indisponibilidade. O crime do art. 149 doloso, mas exige finalidade especial ou no? O caput traz trs comportamentos, todos punidos por dolo sem finalidade especial. O 1, I e II exige finalidade especial de reter o trabalhador no local de trabalho. 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003)

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II - mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho. (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) Exemplo: no adianta reter o carro do trabalhador. Deve existir o fim especfico de reter no local de trabalho. Se a reteno do veculo ocorrer para cobrar dvida, haver exerccio arbitrrio das prprias razes. 1.3.Consumao: A consumao se d quando a pessoa efetivamente reduzida a condio anloga de escravo, mediante qualquer uma das condutas previstas no artigo 149. Trata-se de crime permanente (admite flagrante a qualquer tempo; a prescrio s corre depois de cessada a permanncia; STF, 711 - A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA .) Trata-se de crime plurissubsistente, admitindo tentativa. 1.4.Majorantes do 2: 2o A pena aumentada de metade, se o crime cometido: (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) I - contra criana ou adolescente; (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) Tomar cuidado, porque aqui no est o maior de 60 anos. II - por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. (Includo pela Lei n 10.803, de 11.12.2003) Tomar cuidado, pois no existe majorante no preconceito sexual. A ao penal pblica incondicionada.

2.Apropriao Indbita Previdenciria (art. 168-A, CP) :


Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 119

I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) A CF/88 rotulou o Brasil como sendo um Estado social e democrtico de direito. S h Estado social se existir um sistema de seguridade social firme. Por isso, o art. 194, CF. Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV - irredutibilidade do valor dos benefcios; V - eqidade na forma de participao no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) Os trs segmentos da seguridade so: sade, previdncia e assistncia social, sendo que somente a previdncia depende de contribuio. Para garantir penalmente a previdncia, existe a lei 9.983/00, tendo nascido nela os crimes de apropriao indbita previdenciria, sonegao previdenciria etc. Existe minoria sustentando a inconstitucionalidade do delito do artigo 168-A, sob o argumento de que se trata de verdadeira priso civil por dvida sem previso constitucional. Prevalece, no entanto, no se tratar de priso civil por dvida, mas de imposio de pena privativa de liberdade pela prtica de crime (STF).

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2.1.Anlise do CAPUT:
2.1.1.Sujeito Ativo: o responsvel tributrio, ou seja, aquele que por lei est obrigado a repassar a contribuio ao INSS, recolhida dos contribuintes. 2.1.2.Sujeito Passivo: a Unio. Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Para a maioria, trata-se de crime omissivo prprio. Todavia, LFG e outros dizem que crime de conduta mista, pois exigida uma ao seguida de uma omisso: o responsvel tributrio primeiro recolhe a contribuio (ao) e depois no a repassa (omisso). Exemplo de prova: Estabelecimentos bancrios, lotricas ou quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuio previdenciria e que, no entanto, deixam de repassar autarquia, no prazo legal ou convencional, os valores recolhidos pelo contribuinte. 2.1.3.Tipo Subjetivo: Dolo, consistente na vontade consciente de deixar de repassar previdncia os valores de contribuies no prazo legal ou convencional. Exige finalidade especfica? 1 Corrente (STF, STJ e TRF 3 e 4): dispensa finalidade especfica. 2 Corrente (TRF 5): exige finalidade especfica de prejudicar (fraudar) a previdncia. Obs.: o STJ adotava a segunda corrente, mas recentemente migrou para a primeira (HC 115.499 de 2008). 2.1.4.Consumao e Tentativa: A consumao se d no momento em que se exaure o prazo para o repasse da contribuio arrecadada. Obs.: para a maioria, dispensa enriquecimento do agente ou efetivo prejuzo ao errio. O 168-A admite tentativa? 121

Depende. Entendendo-se que se trata de crime omissivo prprio, no possvel a tentativa. No entanto, entendendo-se que crime de conduta mista, possvel a tentativa.

2.2.Anlise do 1:
1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2.2.1.Sujeito Ativo: A conduta tipificada no caput tem a finalidade de punir o substituto tributrio, que deve recolher previdncia social o que arrecadou do contribuinte, e deixou de faz-lo. J as figuras descritas no 1 destinam-se ao contribuinte-empresrio, que deve recolher a contribuio que efetivamente arrecadou do contribuinte (Bitencourt). 2.2.2.Sujeito Passivo: Unio. 2.2.3.Condutas: 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Exemplo: o proprietrio de empresa est obrigado por lei a reter o valor que deveria ser recolhido pelo seu empregado segurado da previdncia, e, posteriormente, repass-lo aos rgos governamentais. No entanto, depois de reter o valor, ele no o repassa (no recolhe).

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Pode no repassar alegando dificuldade financeira (inexigibilidade de conduta diversa)? Os tribunais no tm aceitado essa tese. Pode praticar o crime do inciso I, por exemplo, o prefeito municipal? Determina o artigo 15, I, da lei 8.212/91 ser o ente pblico considerado empresa para efeitos previdencirios. Logo, o chefe do Poder Executivo, como administrador, responde pela ausncia de recolhimento das contribuies descontadas dos servidores. Deve ser tambm responsabilizado o secretrio da fazenda ou outro servidor com atribuio para efetuar os recolhimentos legalmente previstos. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Exemplo: contribuinte empresrio contabilizando no preo final do produto o valor da contribuio devida em razo da manuteno de funcionrios. Ele recebe o preo, mas no repassa previdncia. Isso muito comum nos produtos agrcolas. 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Obs.: nos dois incisos anteriores e no caput, o contribuinte-empresrio ou substituto no repassa para a previdncia. No terceiro inciso, porm, o empresrio deixa de repassar ao segurado. Exemplo: empresrio deixa de repassar ao segurado benefcio previdencirio como salrio maternidade, salrio famlia etc. 2.3.Extino da Punibilidade: 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 123

Antes da lei 9.983/00 aplicava-se o disposto no artigo 34 da lei 9.249/95, que regulamentava a extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. Depois da lei 9.983/00, passaram a ser requisitos para a extino da punibilidade: A)o agente declara e confessa a dvida (autodenncia); E. B)efetua espontaneamente o pagamento do tributo devido;
Obs.: espontaneamente significa sem interferncias de terceiros. diferente de voluntariamente.

C)tudo isso deve acontecer antes do incio da execuo fiscal. Quando se d o incio da execuo fiscal? 1 Corrente: simples ajuizamento da ao de execuo (Nucci). 2 Corrente: a partir da citao do devedor (LFG). Obs.: existe minoria que, comparando os requisitos do art. 168-A e 337-A para permitir a extino da punibilidade, observa ser menos rigoroso no delito de sonegao (337-A) o qual dispensa o efetivo pagamento, contentando-se com a confisso do crime. Para no afrontar o princpio da isonomia e da razoabilidade, reclamam o mesmo tratamento para o artigo 168-A (Alberto Silva Franco).

Em 2003, veio a lei do PAES (10.684/03): Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Com essa lei, se houver mero parcelamento suspende-se o processo e a prescrio. Se houver pagamento integral, ocorre a extino da punibilidade. Obs.: o pagamento pode ocorrer at o trnsito em julgado. h quem diga que esta lei revogou o art. 168-A, 2, CP. 124

H dois argumentos para combater essa lei nova: o MPF ingressou com uma ADI contra ela (3002), pois fere a proporcionalidade alm de outras razes; ademais, o 2 do art. 5, que foi vetado pelo Presidente, autorizava o parcelamento extintivo no 168-A e 337-A. Ao vetar, portanto, o PR demonstrou que s deseja que o parcelamento extinga a punibilidade para os delitos contra a ordem tributria. Ele s no vetou o art. 9 porque o veto no pode incidir sobre parte de um artigo. Em 2009, veio a lei 11.941/09, que previu novo parcelamento extintivo da punibilidade em seu artigo 68: Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. Essa lei tambm objeto de ADI (4273). Obs.: o STF vem aplicando as duas leis, mesmo questionadas nas ADIs referidas. Para ele, no se aplica o 2 do art. 168-A. 2.4.Benefcios Alternativos: 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) O 3 prev dois benefcios: A)deixar de aplicar a pena (perdo judicial); ou B)aplicar somente multa. 125

Vai depender do princpio da suficincia. Hipteses: I-Pagamento da contribuio social previdenciria aps o incio da ao fiscal, porm antes de oferecida a denncia. II-O valor da contribuio devida for insignificante sob a tica fiscal (R$ 10.000,00). Obs.: h quem diga que nesta segunda hiptese aplica-se o princpio da insignificncia, sequer sendo aplicvel a multa (STJ, REsp 261.403 e LFG).

3.Sonegao de Contribuio Previdenciria:


Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) A doutrina costuma dizer que esse artigo uma forma especfica do art. 1 da lei 8.137/90. A diferena entre os dois est no objeto: no 337-A, o objeto a contribuio social previdenciria. J no art. 1 da lei 8.137/90 o objeto so outros tributos. No que concerne ao art. 1 da lei 8.137/90, o MP no pode oferecer denncia antes do lanamento administrativo, pois ele condio objetiva de punibilidade. H uma minoria exigindo tambm o lanamento definitivo para caracterizar o crime do art. 337-A. Qual a diferena entre o 337-A (sonegao) e o 168-A, CP? A exigncia de fraude o principal trao distintivo em relao ao crime de apropriao indbita previdenciria (art. 168-A). 126

Sujeito Ativo: 1 Corrente: qualquer pessoa responsvel pelo lanamento das informaes nos documentos relacionados com as obrigaes e deveres previdencirios. 2 Corrente: o comerciante, industrial, titular de firma individual etc. 3 Corrente (minoritria): o sujeito ativo somente pode ser o empresrio, nos termos do art. 966, CC. CC, Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios . Sujeito Passivo: Administrao Pblica. Conduta: suprimir ou reduzir. Suprimir: eliminar, deixar de pagar. Reduzir: diminuir, recolher menos do que devido. Objeto Material: contribuio social previdenciria ou qualquer acessrio. Trata-se de um delito de ao ou conduta vinculada, e no de conduta livre, pois somente pode ser praticado na forma dos incisos. I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Exemplo: tem 20 empregados e declara que tem 18, omitindo 2. O que so documentos de informaes previstos pela legislao previdenciria? Trata-se de norma penal em branco. Por outro documento previsto pela legislao previdenciria entende-se: guia e informaes da previdncia social GFIP; guias de recolhimento rescisrio do FGTS e informaes previdencirias GRFP. II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 127

Obs.: no se confunde com o artigo 168-A, no qual o desconto contabilizado e efetivado, omitindo-se posteriormente no recolhimento dos valores descontados, sem que exista fraude. III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Exemplo: pagamento de salrio a maior do que o efetivamente registrado (pagar por fora pro empregado). O crime do 337-A comissivo ou omissivo? A maioria da doutrina diz que o crime omissivo (omisso prpria). J para LFG o crime de conduta mista: comissivo-omissivo. Tipo subjetivo: dolo. Tem finalidade especfica? Para a maioria, imprescindvel a finalidade especial consistente em fraudar a previdncia.
Obs.: no do 168-A no necessrio, para a maioria, o dolo de fraudar.

Qual delito pratica o agente que sonegar para frustrar direitos do trabalhador, e no para fraudar a previdncia? Pratica o crime do art. 297, 4, CP, cuja competncia da Justia Estadual. CP, 297, 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.(Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio;(Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 128

Consumao: trata-se de crime omissivo prprio ou puro, que de mera conduta (unissubsistente, portanto no admite tentativa). Para Mirabete, porm, um crime omissivo puro, mas excepcionalmente material, porque exige a supresso ou reduo da contribuio. Ademais, ele diz que um crime plurissubsistente, e, portanto, admite tentativa. 1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Se essa causa for comparada com a do art. 168-A, se perceber uma diferena importante: no 168-A necessrio o pagamento, enquanto no 337-A no necessrio pagamento. 337-A, 1 Requisitos: a)confisso; b)espontnea: sem interferncia externa.
Obs.: diferente de voluntria.

168-A, 2 Requisitos: a)confisso; b)espontnea; c)pagamento do tributo devido;

c)antes do incio da ao fiscal. d)antes do incio da ao fiscal. Tese de DPU: desconsiderar a exigncia do pagamento n 168-A, igualando os requisitos.

E se a confisso espontnea, seguida do pagamento, no caso do 337-A, se der aps o incio da execuo fiscal, mas antes do recebimento da denncia? 1 Corrente: arrependimento posterior (art. 16, CP). 2 Corrente (majoritria): art. 34 da lei 9.249/95 extino da punibilidade nos crimes contra a ordem tributria (aplicao por analogia). E se a confisso e o pagamento se derem aps o recebimento da denncia? Atenuante de pena (art. 65, CP reparao do dano).

O STF, porm, tem aplicado a lei 10.684/03 (parcelamento que suspende processo e prescrio, seguido de um pagamento que extingue a punibilidade).

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Essa lei foi substituda pela 11.941/09, que tambm tem um parcelamento que suspende processo, cujo pagamento integral extingue a punibilidade a qualquer tempo da persecuo penal. 2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Esse 2 foi aniquilado pelos tribunais, pois se preenchidos os requisitos trazidos por ele haver atipicidade em razo da insignificncia. 3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 4o O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Contrabando ou Descaminho (334, CP):


Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro anos. Azul = contrabando. Amarelo = descaminho. Bem Jurdico Primrio: administrao pblica. Bem Jurdico Secundrio: sade, higiene, moral, ordem pblica, indstria nacional. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum).

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Admite concurso de agentes. Todavia, se o sujeito ativo que concorre, facilitando o delito, funcionrio pblico com dever de reprimi-lo, comete o crime do art. 318, CP (exceo pluralista teoria monista). Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Sujeito Passivo: Estado. Contrabando: a clandestina importao ou exportao de mercadoria cuja entrada no pas, ou sada dele, absoluta ou relativamente proibida. Obs.: a proibio absoluta quando no se admite, de qualquer modo, a entrada ou sada da mercadoria no nosso pas. A proibio relativa quando a entrada ou a sada da mercadoria precisa obedecer a trmites impostos por norma restritiva. Descaminho: a fraude tendente a frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos de importao ou exportao ou do imposto de consumo sobre mercadorias. Contrabando: O objeto material do art. 334 abrange mercadorias temporariamente suspensas? No abrange, pois seria analogia in malam partem. A mercadoria absoluta ou relativamente proibida est contida em norma complementar, o que faz do art. 334 uma lei penal em branco. A importao de mercadoria proibida pode ter como objeto mercadoria brasileira? Sim, h mercadorias fabricadas no Brasil com a finalidade exclusiva de exportao, no podendo ser reintroduzidas no mercado nacional. Exemplo: cigarro produzido no Brasil para exportao, com imunidade tributria (art. 153,3, III, CF), cuja importao proibida, nos termos do art. 18 do Decreto-lei 1.593/77. A entrada ou sada pode ser clandestina ou fraudulenta. 131

Clandestina: o agente faz com que a mercadoria entre ou saia do pas sem passar pela zona alfandegria (contrabando imprprio). Fraudulenta: o agente importa ou exporta passado a mercadoria pela zona alfandegria, porm nesse caso valendo-se de fraude (contrabando prprio ou propriamente dito). Cuidado: O Art. 334 norma geral. H normas especiais de contrabando. a)lei 7.170/83 (segurana nacional), Art. 12, caput pune a importao de armamento ou material militar privativo das foras armadas sem autorizao da autoridade federal; b)lei 10.826/03 (estatuto do desarmamento), Art. 18 importar ou exportar arma de fogo sem a autorizao da autoridade competente. c)lei 11.343/06 (lei de drogas), Art. 40, I trfico transnacional de drogas. possvel aplicarmos o princpio da insignificncia no Contrabando? 1 Corrente: aplica-se o princpio da insignificncia sempre que o valor do produto contrabandeado no ensejar ao de execuo fiscal (inferior a R$ 10.000,00). 2 Corrente: no se aplica o princpio da insignificncia. Diferentemente do descaminho, o contrabando no crime contra a ordem tributria, sendo invivel, inclusive, calcular tributo devido de mercadoria proibida.

Descaminho:
H doutrina que diz que o crime de descaminho (334, segunda perte) est inserido no lugar errado no CP, pois deveria estar nos crimes contra a ordem tributria. A nica diferena que no descaminho se trabalha com tributos externos, j nos crimes contra a ordem tributria trabalha-se com tributos internos. imprescindvel o emprego da fraude? 1 Corrente: imprescindvel. No havendo fraude, h mero ilcito administrativo fiscal. Essa corrente fundamenta sua tese na elementar iludir, que para ela torna a fraude imprescindvel.

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2 Corrente (STF): para a maioria, deixar simplesmente de procurar a repartio administrativa competente para efetuar o pagamento configura crime, mesmo sem haver fraude. No seria admissvel que a legislao penal incriminasse a conduta quando se trata de tributo interno e a desconsiderasse quando os tributos elididos fossem relativos importao. Para algum ser processado por descaminho imprescindvel esgotamento da via administrativa fiscal? Prevalece que no. Todavia, h quem defenda que necessrio o esgotamento da via administrativa (tese de Defensoria). Aplica-se o princpio da insignificncia no descaminho? Sim, desde que o valor devido no ultrapasse aquele em que se dispensa a execuo fiscal (R$ 10.000,00). Obs.: TRF1 concorda com a aplicao do princpio da insignificncia, mas no aplica quando se trata de agente ou criminoso habitual. Elemento subjetivo: dolo. Se o agente pensa que a mercadoria no proibida, haver erro de tipo, pois o fato de ser ou no proibida elementar do tipo. Consumao: Contrabando: a) Prprio: a mercadoria passa pela zona alfandegria. Consuma-se no momento em que a mercadoria passa pela alfndega, mesmo que ela no atinja seu destino. b) Imprprio: a mercadoria no passa pela zona alfandegria. Consuma-se no momento em que a mercadoria entra ou sai do pas. Obs.: se a mercadoria vier por navio, necessrio que a embarcao atraque em territrio nacional. Se ela vem por avio, exige-se o pouso no territrio nacional. 133

Descaminho: consuma-se quando mercadoria liberada pela alfndega. Exemplo: mercadoria vem pelo aeroporto de Guarulhos, passa por ele mas apreendida em Ribeiro Preto. Qual JF julga? A de Guarulhos ou a de Ribeiro Preto? A de Ribeiro Preto, local da apreenso da mercadoria. STJ, 151 - A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENO DO JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSO DOS BENS. Obs.: h minoria dizendo que o contrabando na modalidade de ocultao crime permanente. O contrabando admite tentativa. 1 - Incorre na mesma pena quem: (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) Exemplo: a sada de mercadorias da Zona Franca de Manaus, sem autorizao legal, ou seja, sem o pagamento dos tributos, quando o valor excede a quota do viajante. Navegao de cabotagem: a que tem por finalidade a comunicao e o comrcio direto entre os portos do pas, dentro de suas guas e dos rios que correm em seu territrio. As alneas c e d trazem modalidades especiais de receptao. c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; (Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) A primeira parte totalmente desnecessria, pois se trata de mera progresso criminosa. Ou o caput um ante factum impunvel ou o 1 um ps factum impunvel. J a segunda parte (verde) diz respeito a terceiro, portanto aplicvel. O sujeito ativo aqui terceiro alheio importao, que exerce atividade comercial ou industrial.

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d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. (Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) outra modalidade de receptao que pune somente aquele que est na atividade comercial ou industrial. Se no est na atividade comercial ou industrial, praticar receptao. 2 - Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. (Redao dada pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) 3 - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo. (Includo pela Lei n 4.729, de 14.7.1965) Transporte areo clandestino ou pode ser comercial? Prevalece que a majorao da pena leva em considerao a maior dificuldade de fiscalizao das mercadorias quando transportadas por vos clandestinos. Se o autor do descaminho repara o dano e paga o tributo devido at o recebimento da inicial, extingue a punibilidade? Prevalece na doutrina que sim. Prevalece na jurisprudncia que no. Mas o STJ acaba de dizer que no h justificativa para essa diferena.

Facilitao ao Descaminho:
Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) Sujeito Ativo: o funcionrio pblico com dever funcional de reprimir ou prevenir o contrabando ou descaminho. Exemplo: jurado funcionrio pblico, mas no pode cometer o art. 318. Vtima: Unio. Conduta: facilitar. crime de execuo livre, podendo ser a facilitao por ao ou por omisso.

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Elemento subjetivo: dolo. Consumao: consuma-se com a simples facilitao, mesmo que o contrabandista no consiga ultrapassar a alfndega (crime formal ou de consumao antecipada). Admite tentativa, pois plurissubsistente. Como a pena de recluso de 3 a 8 anos, esse um dos DOIS nicos crimes funcionais inafianveis. Por isso, esse acusado no tem direito defesa preliminar do art. 514, CPP.

Aula I 31.03.2012

Juizados Especiais Criminais (9.099/95): Renato Brasileiro.


1.Previso Constitucional: CF, Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau; 2.Jurisdio Consensual: Jurisdio Consensual Busca o consenso;
Obs.: o consenso possvel se a pena for de multa ou restritiva de direitos, pois inadmissvel acordo acerca de pena privativa de liberdade.

Jurisdio Conflitiva Caracteriza-se pela existncia de um conflito entre acusao e defesa;


Exceo: delao premiada.

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Penas privativas de liberdade; Resulta em mitigao aos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ao penal. norteada pelos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade.

3.Conceito de Infrao de Menor Potencial Ofensivo (IMPO) : Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (Vide Lei n 10.259, de 2001) Na redao original do art. 61, IMPO era o crime com pena mxima no superior a um ano, excetuados os submetidos a procedimento especial. Em 2001, surge a lei 10.259/01, que trouxe a figura dos Juizados Especiais Federais, mas trouxe um conceito diferente de IMPO: crimes cuja pena mxima no seja superior a dois anos. 10.259/01, Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo. Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois
anos, ou multa.

Na poca, para alguns doutrinadores, esse conceito seria aplicvel apenas na Justia Federal (teoria dualista). Todavia, para a maioria, esse conceito do art. 2, pargrafo nico passou a ser o conceito tanto da justia federal quanto da estadual. Com a lei 11.313/06, foi dada nova redao ao art. 61 da lei dos Juizados Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos , cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)

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Assim, passaram a ser infraes de menor potencial

ofensivo as

contravenes penais e os crimes com pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa, e submetidos ou no a procedimento especial. Agravantes e atenuantes no so levadas em considerao. Obs.: tomar cuidado com a Lei Maria da Penha (Lei 11.341/06, art. 41), para a qual no se aplica a lei 9.099/95. O art. 41 da Lei 11340/06 veda a aplicao dos institutos da Lei 9099/95. Isso gerou discusso na doutrina. O STF acabou entendendo (HC 106212) que o art. 41 abrange toda e qualquer prtica delituosa envolvendo violncia domstica e familiar contra a mulher, inclusive contravenes penais. Levam-se em considerao causas de aumento ou de diminuio e qualificadoras? Sim, e quanto s causas de aumento e de diminuio, leva-se em conta a que mais aumente ou menos diminua. Teoria da pior hiptese. Obs.: agravantes e atenuantes no so levadas em considerao, pois seu quantum no definido na lei. E o concurso de crimes? Leva-se em conta a regra do concurso, ao contrrio da prescrio, que conforme o artigo 119, incide sobre cada delito isoladamente. STF, 723 - NO SE ADMITE A SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME
CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MNIMA DA INFRAO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.

Apesar de se referir suspenso condicional do processo, usa-se esse mesmo raciocnio para as infraes de menor potencial ofensivo. STJ, 243 - O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Excesso de Acusao: O juiz j pode desclassificar no momento do recebimento da denncia (emendatio libelli)?

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Doutrina tradicional entende que ao juiz no dado fazer emendatio por ocasio do recebimento da denncia ou queixa, vez que a lei prev em seu art. 383 que isso deve ser feito apenas no momento da sentena. Em regra, o momento para fazer a emendatio libelli na hora da sentena. Porm, caracterizado um excesso da acusao, em relao classificao do fato delituoso, privando o acusado do gozo de benefcios como a liberdade provisria e os institutos despenalizadores da lei 9.099/95, possvel uma desclassificao no incio do processo, a ser feita de maneira incidental e provisria ( STJ, HC 29.637). Aplicao Lei 9.099/95 no mbito da Justia Militar : Quando a lei entrou em vigor, em um primeiro momento, entendeu-se que seria possvel. Porm, aps algum tempo, por fora da lei 9.839/99, acrescentou-se lei dos juizados o art. 90-A, que passou a dizer que no seria aplicvel a lei dos juizados na Justia Militar. A Lei 9.839/99 tem natureza mista, pois priva o autor de crime militar dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Logo, no pode retroagir para alcanar os crimes praticados antes de sua vigncia. Obs.1: Ao privar o acusado da JM da aplicao da lei 9.099/95, conclui-se que sua aplicao est restrita aos crimes praticados aps sua vigncia (Lei Penal Malfica), pois trata-se de norma com aspectos materiais. Obs.2: Alguns doutrinadores entendem que o art. 90-A inconstitucional, sendo possvel a aplicao da lei dos juizados aos crimes militares imprprios. Obs.3: STF, HC 99.743: entendeu que o art. 90-A, lei 9.099/95 constitucional em relao aos crimes militares cometidos por militares. Nesse julgado, 3 ministros (FUX, Mello, Britto), sinalizaram a possibilidade da aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes militares cometidos por civis, no mbito da Justia Militar da Unio. Estatuto do Idoso (lei 10.741/03): Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. O Estatuto do Idoso no alterou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo. Na verdade, aos crimes previstos na lei 10.741/03, cuja pena mxima no 139

ultrapasse 4 anos, ser aplicvel apenas o procedimento sumarssimo, previsto entre os artigos 77 e 83 da lei dos juizados. Seria ilgico pensar que uma lei que tem por objetivo proteger o idoso aplicaria os benefcios da lei 9099/95 ao agente, afastando-o da pena de priso. STF, ADI 3.096 o art. 94 no criou novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo na verdade, se o crime no tiver pena mxima superior a 4 anos, aplica-se a eles apenas o procedimento comum sumarssimo da lei dos juizados, e no os institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. A ministra Carmem Lcia entendeu exatamente o que foi dito acima. Segundo o Supremo, esse dispositivo deve ser interpretado em favor do idoso. Por isso, aplicam-se, exclusivamente, as normas procedimentais da lei 9099/95, sem que o infrator faa jus aos institutos despenalizadores ali previstos. Isso at em funo da avanada idade do idoso, que necessita de um procedimento clere. Competncia Originria dos Tribunais: Nos casos de competncia originria dos Tribunais, perfeitamente possvel a aplicao da lei 9.099/95, ou seja, fazendo jus aos institutos despenalizadores da Lei 9.99/95. Crimes Eleitorais: Quanto aos crimes eleitorais, possvel a incidncia dos institutos despenalizadores da lei 9.099/95, salvo em relao aos delitos que contem com um sistema punitivo especial. Alguns crimes do Cdigo Eleitoral preveem a cassao do registro, a cassao do mandato, etc. Assim, como preveem penas diferentes da priso e multa, no h como aplicar os institutos despenalizadores da Lei 9099/95. Competncia do Juizado de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher: O art. 14 da lei Maria da Penha refere-se a juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher, porm devemos compreender que se refere no aos juizados especiais criminais, mas sim criao de varas especializadas. Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento 140

e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria. Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. Resoluo n 07 do TJDFT ampliou a competncia dos juizados especiais criminais para tambm julgar as causas ligadas violncia domstica e familiar contra a mulher. A Resoluo vlida, pois uma coisa so as infraes de menor potencial ofensivo do JECrim; outra coisa a competncia para o julgamento das causas relativas violncia domstica e familiar contra a mulher. ADC n 19: STF acabou declarando a constitucionalidade dos arts. 1, 33 e 41, da Lei 11.340/06, entendendo plenamente vlido o critrio de discrimen. Concluses: 1)No cabe suspenso condicional do processo aos crimes e contravenes envolvendo violncia domstica contra a mulher (STF, HC 106.212). 2)Em se tratando de leso leve ou leso culposa, no contexto de violncia domstica e familiar contra a mulher, de ao penal pblica incondicionada. 3)O art. 14, da Lei 11.340 no atenta contra o Poder de Auto-organizao da Justia Estadual. Quem julga o recurso contra esse juiz ? Se ele estiver atuando como juiz do JECrim, ser a Turma Recursal. Todavia, quando se tratar de violncia contra a mulher, ser o TJ (STJ, CC 97.456). 3.Causas Modificativas da Competncia: 3.1.Impossibilidade de Citao Pessoal do Acusado: Art. 66. A citao ser pessoal e far-se- no prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandado.

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Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo comum (SUMRIO) para adoo do procedimento previsto em lei. No cabe citao por edital no JECrim. Se o acusado no encontrado, o processo deve ser remetido ao juzo comum. Aplica-se o procedimento sumrio (art. 538, CPP). E se no juzo comum ele for encontrado ? Ainda assim, poderiam ser aplicados os institutos despenalizadores? No se pode devolver o processo ao juizado especial, mas continua sendo possvel incidncia dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. Cabe citao por hora certa nos juizados ? Ateno para o Enunciado 110 do FONAJE, que diz ser cabvel a citao por hora certa no JECrim. Cabe carta rogatria nos juizados especiais criminais ? De acordo com o STJ, no cabvel. Eventual recurso contra a deciso do juzo comum deve ser apreciada pelo TJ ou TRF. 3.2.Complexidade da Causa: Art. 77, 2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. Tambm podero incidir os institutos despenalizadores no juzo comum. Exemplos: prova pericial complexa; grande nmero de acusados; 3.3.Conexo e Continncia: Exemplo: um homicdio doloso (pena de12 a 30 anos) conexo com um crime de resistncia (pena de 2 meses a 2 anos). Ambos os delitos sero julgados pelo juzo com fora atrativa, sem prejuzo da aplicao dos institutos despenalizadores em relao infrao de menor potencial ofensivo.

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Uma vez praticada uma infrao de menor potencial ofensivo em conexo a outro delito, a competncia ser do juzo comum ou do tribunal do jri, o que, no entanto, no impede a aplicao da composio civil dos danos e da transao penal infrao de menor potencial ofensivo. Art. 60, Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continncia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos civis . (Includo pela Lei n 11.313, de 2006) Eventual recurso contra a deciso do juzo comum deve ser apreciada pelo TJ. 3.4.Natureza da Competncia do JECrim: Divergncia doutrinria. Parte da doutrina entende que a competncia do Juizado tem natureza absoluta, pois deriva da Constituio Federal (art. 98, I). Ada, Mirabete e Badar. Todavia, a posio majoritria (E.Pacceli) entende que a competncia dos juizados no tem natureza absoluta, ou seja, relativa, pois admite modificaes. Assim, caso uma infrao de competncia do JECrim seja julgada pelo juzo comum, se nele forem observados os institutos despenalizadores, no haver nulidade absoluta. S ser absoluta a nulidade se no forem observados os institutos despenalizadores. 4.Competncia Territorial do JECrim: Art. 70, CPP local da consumao do delito ou, no caso de tentativa, onde ocorreu o ltimo ato de execuo. 9.099/95, Art. 63. A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a infrao penal. O que significa local em que foi praticada? 1 Corrente: teoria da atividade (local da ao ou omisso). 2 Corrente: local da consumao. 3 Corrente: teoria da ubiquidade (tanto o local da ao ou omisso quanto o do resultado). 5.Lavratura do Termo Circunstanciado : Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. 143

Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002) Termo Circunstanciado: instrumento investigatrio a ser utilizado para a apurao das infraes penais de menor potencial, contendo a identificao das partes envolvidas, meno infrao praticada e indicao de provas e testemunhas. No cabe indiciamento no TC. O TC s pode ser lavrado por autoridades policiais no exerccio de polcia judiciria (polcia civil ou polcia federal). Essa a resposta em prova de Delegado. Para os demais concursos, prevalece o entendimento de que qualquer autoridade policial pode lavrar o TC (polcia militar, polcia rodoviria, etc). Por conta de provimentos dos tribunais estaduais a polcia militar tem sido autorizada a lavrar TCs. Contra um provimento de SP, foi ajuizada a ADI 2.862 no STF. O STF, porm, entendeu que essa resoluo seria um ato normativo de natureza secundria, no podendo ser objeto de ADI. HC 7199, STJ diz que no h ilegalidade no fato de o TC ser lavrado por policial militar. Situao de Flagrncia, envolvendo IMPO: Se algum pego fumando maconha no parque ? 1 passo: se faz a captura; 2 passo: conduo coercitiva; 3 passo: lavrar o termo circunstanciado. Todavia, a lavratura desse termo est condicionada assuno do compromisso de comparecer ao juizado. Obs.1: se fosse outro crime, seria lavrado o auto de priso em flagrante. Obs.2: quando o cdigo no prev pena privativa de liberdade ou essa pena for menor ou igual a 3 meses, e o acusado se negar a comparecer ao juizado, ser lavrado o flagrante, mas o acusado se livrar solto.

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6.Fase Preliminar (artigos 70 a 76):


Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. 6.1.Composio dos Danos Civis: A composio dos danos civis s pode ocorrer em crimes nos quais existam danos civis. Exemplo de cabimento: CP, Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Art. 167 - Nos casos do art. 163, do n IV do seu pargrafo e do art. 164, somente se procede mediante queixa. A homologao do acordo funciona como sentena irrecorrvel e ter eficcia de ttulo executivo a ser executado no juzo cvel competente. A celebrao desse acordo acarreta a renncia ao direito de queixa ou de representao. Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Obs.: na ao penal pblica incondicionada possvel o acordo, mas o acusado no ter o benefcio da extino da punibilidade. CP, Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime . No Cdigo penal, em regra, o recebimento de indenizao no sinnimo de renncia tcita. 6.2.Oferecimento da Representao:

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Art. 75. No obtida a composio dos danos civis, ser dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representao verbal, que ser reduzida a termo. Pargrafo nico. O no oferecimento da representao na audincia preliminar no implica decadncia do direito, que poder ser exercido no prazo previsto em lei. O direito de representao deve ser exercido em audincia. E se a representao foi feita na polcia, ela vlida? Apesar do teor do artigo 75, tem sido considerada vlida a representao feita perante a autoridade policial. Isso se justifica principalmente porque o prazo decadencial de 6 meses a partir do conhecimento da autoria, mas muitos juizados levam mais de 6 meses para realizar a audincia. 6.3.Transao Penal: Consiste em um acordo celebrado entre o titular da ao penal e o autor do fato delituoso, pelo qual o primeiro prope ao segundo a aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, dispensando-se a instaurao do processo. A transao penal, assim, um exemplo de mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. E no caso de recusa injustificada do MP? Em um primeiro momento, entendia-se que se tratava de um direito pblico subjetivo do acusado, podendo ser oferecida a transao de ofcio pelo juiz. Todavia, prevalece hoje que deve ser aplicado o art. 28, CPP. STF, 696 - REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSO
CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIA A PROP-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETER A QUESTO AO PROCURADORGERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.

Apesar de falar na suspenso condicional, aplica-se o mesmo raciocnio transao. Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 146

2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. Requisitos para a transao: 1)Formulao de proposta; 2)Contraveno penal ou crime com pena mxima no superior a dois anos; 3)Apesar de o caput do art. 76 referir-se apenas aos crimes de ao penal pblica incondicionada e pblica condicionada representao, a transao penal tambm cabvel em crimes de ao penal privada, hiptese em que a proposta deve ser formulada pelo ofendido (STJ, HC 34.085). Obs.: h doutrina minoritria que diz que o MP deveria oferecer a transao. 4)No ter sido o agente beneficiado pela transao penal no prazo de 5 anos. 5)No ter sido o agente condenado a pena privativa de liberdade pela prtica de crime por sentena irrecorrvel. Obs.: se tiver sido condenado anteriormente por contraveno, cabe transao. Se for pena no privativa de liberdade, tambm cabe. 6)No ser caso de arquivamento do termo circunstanciado. Exemplo de caso de arquivamento: insignificncia. 7)Antecedentes, conduta social, personalidade e circunstncias favorveis. Trata-se de requisito de natureza subjetiva. 8)Aceitao da proposta de transao pelo acusado e seu defensor. Se houver discordncia entre defensor e acusado? 147

A doutrina entende que prevalece a vontade do acusado. Descumprimento Injustificado da Transao Penal : Caso a proposta j tenha sido homologada pelo juiz, essa sentena faz coisa julgada formal e material, sendo invivel o oferecimento de denncia ou queixa ( STJ HC 90.126). Para o STF, descumpridas as clusulas estabelecidas em transao penal, possvel que o MP oferea denncia contra o acusado (RE 602.072). Obs.1: na prtica, o autor da ao e o acusado fazem o acordo, mas o juiz no o homologa, deixando a homologao para depois do cumprimento do acordo. Obs.2: a transao no interrompe nem suspende a prescrio.

7.Procedimento Sumarssimo (artigo 77 e seguintes) :


Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. 2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. 3 Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do caso determinam a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 66 desta Lei. 7.1.Oferecimento da Pea Acusatria (denncia/queixa) : De acordo com a letra da lei, a denncia ou a queixa deveriam ser apresentadas oralmente e reduzidas a termo. Todavia, geralmente elas so apresentadas por escrito. A lei dos juizados diz que no necessrio exame de corpo de delito (art. 77, 1). Art. 77, 1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inqurito policial, prescindir-se- do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente. No CPP tambm no necessrio o exame de corpo de delito para oferecer denncia, exceto em alguns casos (crimes contra a propriedade imaterial, drogas).

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Alguns doutrinadores entendem que no seria necessrio em nenhum momento, nos juizados, o exame, mas para a maioria ele deve ser juntado durante o processo. 7.2.Citao do Acusado: Art. 78. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo, entregando-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e imediatamente cientificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, da qual tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofendido, o responsvel civil e seus advogados. 1 Se o acusado no estiver presente, ser citado na forma dos arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audincia de instruo e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimao, no mnimo cinco dias antes de sua realizao. 2 No estando presentes o ofendido e o responsvel civil, sero intimados nos termos do art. 67 desta Lei para comparecerem audincia de instruo e julgamento. 3 As testemunhas arroladas sero intimadas na forma prevista no art. 67 desta Lei. A citao pode ser pessoal ou por hora certa. Obs.: no cabvel citao por edital. E no caso de carta precatria e carta rogatria? Prevalece que possvel a expedio de precatria e rogatria de citao. CPP, Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.

7.3.Defesa Preliminar: aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da pea acusatria. Seu objetivo de impedir a instaurao de lides temerrias. Casos de defesa preliminar: drogas, crimes funcionais afianveis, juizados, competncia originria dos tribunais. Art. 79. No dia e hora designados para a audincia de instruo e julgamento, se na fase preliminar no tiver havido possibilidade de tentativa de conciliao e de oferecimento de proposta pelo Ministrio Pblico, proceder-se- nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.

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Art. 80. Nenhum ato ser adiado, determinando o Juiz, quando imprescindvel, a conduo coercitiva de quem deva comparecer. Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena. 1 Todas as provas sero produzidas na audincia de instruo e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatrias. 2 De todo o ocorrido na audincia ser lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia e a sentena. 3 A sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de convico do Juiz. 7.4.Recebimento da Pea Acusatria:

7.5.Resposta Acusao: CPP, 394, 4 A defesa preliminar apresentada anteriormente visava rejeio da pea acusatria. A resposta acusao uma resposta de mrito. Como tudo isso ocorre na audincia una, a defesa preliminar e a resposta acusao se daro em conjunto. 7.6.Anlise de Possvel Absolvio Sumria: CPP, art. 394, 4o As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 7.7.Instruo e Julgamento.

8.Sistema Recursal:
Quem julga os recursos a Turma Recursal, composta por trs juzes que atuam na primeira instncia. 150

Caso no haja turma recursal, o prprio TJ quem julga. 8.1.Recurso contra a rejeio da pea acusatria : Nos juizados, a apelao. Prazo: 10 dias da cincia. Dever ser oferecida por petio escrita e com as razes do recorrente.
Obs.: no CPP, o recurso contra a rejeio o RESE.

E se no forem apresentadas as razes? A juntada do recurso sem razes uma irregularidade e o juiz deve conceder parte prazo para juntar as razes (STF, HC 85.344).

8.2.Embargos de Declarao: 9.099/95, Art. 83. Cabero embargos de declarao quando, em sentena ou acrdo, houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida. 1 Os embargos de declarao sero opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da cincia da deciso. 2 Quando opostos contra sentena, os embargos de declarao suspendero o prazo para o recurso. 3 Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio. CPP, Art. 382. Qualquer das partes poder, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentena, sempre que nela houver obscuridade, ambigidade, contradio ou omisso. A diferena entre o CPP e a lei 9.099/95 que na lei dos juizados, em vez de usar a expresso ambigidade, usa a expresso dvida, que, segundo o professor, tem o mesmo significado. No CPP o prazo de 2 dias, j na lei dos juizados de 5 dias. Os embargos do CPP interrompem o prazo; os do JECrim, quando opostos contra sentena, suspendem. Obs.: quando os embargos nos juizados forem opostos contra acrdo da turma recursal, interrompem o prazo para outro recurso. 8.3.Habeas Corpus:

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A smula 690 est ultrapassada. O HC contra turma recursal julgado pelo TJ ou pelo TRF. STF, 690 - COMPETE ORIGINARIAMENTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O JULGAMENTO DE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS (VIDE OBSERVAO). 8.4.Reviso Criminal: O artigo 59 diz que no cabe rescisria nos JECs. Todavia, no mbito criminal cabvel a reviso criminal. Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei. Essa reviso ser julgada pela Turma Recursal (STJ, CC 47.718).

8.5.Conflito de Competncia entre Juiz do Juizado e Juiz Comum : Compete ao TJ/TRF (STF, RE 590.409). STJ, 428 - Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria. 09.10.2010 8.5.RE e REsp: Cabem esses recursos contra deciso de turma recursal? No cabe REsp contra deciso de turma recursal, pois o art. 105, III, CF exige que a deciso tenha sido proferida por TRF ou TJ. J o RE cabvel, pois o art. 102, CF no exige que a deciso tenha sido proferida por TJ ou por TRF. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.

9.Suspenso Condicional do Processo:


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9.1.Conceito: o instituto despenalizador previsto no art. 89 da lei dos juizados pelo qual se permite a suspenso do processo por determinado perodo, caso o acusado preencha certas condies objetivas e subjetivas. A suspenso condicional do processo se baseia no direito italiano, no chamado NOLO CONTENDERE: o acusado no admite culpa, mas tambm no contesta a imputao. 9.2.Iniciativa Para o Oferecimento da Suspenso: O juiz pode conced-la de ofcio? Quando a lei 9.099/95 entrou em vigor muitos doutrinadores entendiam que a suspenso condicional do processo era direito subjetivo do acusado, e, se no fosse oferecida pelo MP, poderia ser pelo juiz, ex officio. Todavia, entende-se hoje que a iniciativa deve partir do rgo do MP, no podendo ser concedida de ofcio pelo juiz (STF, HC 83.458). Caso haja recusa injustificada, aplica-se o art. 28 do CPP por analogia. STF, 696 - REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIA A PROP-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETER A QUESTO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. 9.3.Cabimento da Suspenso em Crimes de Ao Penal Privada : Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). Por fora da lei, aparentemente s seria possvel o oferecimento da suspenso aos crimes de ao pblica. Todavia, segundo a doutrina, no h critrio razovel para justificar isso. Desta forma, sedimentado o entendimento de que a suspenso condicional do processo cabvel tanto em crimes de ao penal pblica quanto em crimes de ao penal privada (STF, HC 81.720).

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Quem vai oferecer a suspenso no crime de ao penal privada? H quem diga que seria o juiz e quem diga que seria o MP. Todavia, o entendimento correto o de que ser o querelante. 9.4.Requisitos Para a Suspenso Condicional do Processo : Art. 89. Nos crimes em que a pena MNIMA cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
Obs.: a suspenso cabvel em qualquer processo, no somente nos processos dos juizados. Exemplo: furto simples (pena de 1 a 4 anos) submetido ao procedimento comum ordinrio.

REQUISITOS: 1)Pena mnima cominada igual ou inferior a um ano; E se houver causas de aumento/diminuio ou concurso de crimes? A suspenso tem como base a pena mnima prevista para o delito; assim deve-se buscar sempre a pena mnima, aplicando a causa que mais diminua a pena ou menos aumente. O concurso formal, o material e o crime continuado so levados em considerao, contrariamente ao que ocorre com a prescrio. STJ, 243 - O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. Cabe a suspenso condicional do processo em relao ao crime do art. 5 da lei 8.137/90? Art. 5 Constitui crime da mesma natureza: I - exigir exclusividade de propaganda, transmisso ou difuso de publicidade, em detrimento de concorrncia; II - subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; III - sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de quantidade arbitrariamente determinada; 154

IV - recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de empresa a prestar autoridade competente ou prest-la de modo inexato, informando sobre o custo de produo ou preo de venda. Pena - deteno, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Para o STF, ser cabvel a suspenso quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa, mesmo que a pena mnima seja superior a um ano. Assim, cabvel a suspenso nesse artigo. 2)No estar sendo processado e no ter sido condenado por outro crime; Obs.: deve ser crime. Se houver sido condenado ou estiver sendo processado por contraveno, cabvel a suspenso. Alguns doutrinadores dizem que o fato de estar sendo processado impedir a suspenso viola a presuno de inocncia (tese minoritria para defensoria). Assim, o requisito vlido, j que o benefcio da suspenso muito grande, devendo ter requisitos. Obs.: a lei no fala, mas deve-se lembrar do lapso temporal da reincidncia (CP, art. 64, I). STF, HC 88.157 e HC 85.751. 3)Presena dos demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena; Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo. 1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio. 2 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 4 (quatro) anos, poder ser suspensa, por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso18. 4)Prvio recebimento da pea acusatria; Antes de suspender o processo, o juiz deve receber a pea acusatria. Obs.: no procedimento comum, dever ser oferecida a suspenso apenas depois da anlise da possibilidade de absolvio sumria, pois no faz sentido o juiz oferecer a suspenso se for possvel a absolvio.

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Ordem dos atos: Oferecimento da denncia, com a proposta, pelo MP; Recebimento/Rejeio; Citao; Resposta acusao; Anlise de possvel absolvio sumria; Designao de audincia para a aceitao da proposta pelo acusado e por seu defensor. Obs.: prevalece a vontade do acusado sobre a do defensor. Art. 89, 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. 9.5.Condies: Art. 89, 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. Obs.: so condies e no penas restritivas de direitos. Essas condies duraro o perodo de 2 a 4 anos. 9.6.Revogao da Suspenso: H causas obrigatrias e causas facultativas. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 9.7.Extino da Punibilidade: Ao final do perodo de prova vai haver a extino da punibilidade. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 156

A suspenso pode ser revogada depois do decurso do perodo de prova ou, expirado o prazo de 2 anos, estar automaticamente extinta a punibilidade? Para os Tribunais, possvel a revogao da suspenso condicional do processo mesmo aps o decurso do perodo de prova (REsp 1.111.427). Exemplo: o acusado comparece todos os meses para justificar suas atividades; ao final do prazo, o MP tem vista dos autos e resolve buscar a folha de antecedentes do acusado para ver se ele est sendo processado por outro crime e descobre que sim. Nesse caso, o juiz pode revogar a suspenso, mesmo j decorrido o prazo e cumpridas as demais condies. 9.8.Suspenso da Prescrio: A suspenso condicional do processo suspende a prescrio. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 9.9.Recurso Cabvel Contra a Deciso que Homologa a Suspenso Condicional do Processo: cabvel RESE, fazendo analogia com o art. 581, XI, CPP (STJ, RMS 23.516). 9.10.Cabimento de HC Durante o Perodo de Suspenso do Processo : Os tribunais entendem que mesmo durante o perodo de suspenso continua sendo cabvel o HC (STF, RHC 82.365). 9.11.Desclassificao do Delito: Os tribunais entendem que a suspenso pode ser concedida diante da desclassificao do delito. STJ, 337 - cabvel a suspenso condicional do processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. CPP, art. 383, 1. Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 9.12.Suspenso Condicional do Processo em Crimes Ambientais : 9.605/98, Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificaes: 157

I - a declarao de extino de punibilidade, de que trata o 5 do artigo referido no caput, depender de laudo de constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo artigo; II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspenso do prazo da prescrio; 4 anos + 1 ano. III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogao, proceder-se- lavratura de novo laudo de constatao de reparao do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o perodo de suspenso, at o mximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; mais 5 anos. V - esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de extino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove ter o acusado tomado as providncias necessrias reparao integral do dano.

18.09.2010

Interceptao Telefnica (Lei 9.296/96):


Slvio Maciel

CF, Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; A CF autoriza interceptao telefnica, mas traz trs requisitos: a)ordem judicial; b)lei regulamentadora das hipteses e da forma da interceptao; c)fins de investigao criminal ou instruo processual penal. A interceptao telefnica s prova lcita, se presentes os trs requisitos constitucionais.

1.Requisitos Constitucionais:
1.1.Lei Regulamentadora: A CF de 1988. A lei de interceptao de 1996. Como era feita a interceptao antes da lei? Era feita de acordo com o art. 52, II, e, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (lei 4.117/62), que dispunha no constituir violao a interceptao autorizada pelo juiz. Todavia, STJ e STF decidiram que todas as interceptaes realizadas antes da lei 9.296/96 so provas ilcitas, pois a lei exigida 158

regulamentadora, que deve descrever todas as hipteses de cabimento e a forma das interceptaes, ou seja, o art. 5, XII norma constitucional no auto-aplicvel (eficcia limitada), que depende de regulamentao por lei futura. Em 1996 surgiu a lei regulamentadora para cumprir o requisito de existncia de lei. Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica . Interceptao Telefnica (em sentido estrito): a captao da conversa telefnica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores. Escuta Telefnica: a captao da conversa telefnica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro. Gravao Telefnica (gravao clandestina): a captao da conversa telefnica feita por um de seus interlocutores. Aqui no h a figura do terceiro interceptador. Interceptao Ambiental: a captao da conversa ambiente feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores. Escuta Ambiental: a captao da conversa ambiente feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores. Gravao Ambiental (gravao clandestina): a captao da conversa ambiente feita por um dos prprios interlocutores. STF e STJ S so objetos da lei 9.296/96 as situaes de interceptao telefnica e de escuta telefnica, pois somente nelas existe uma comunicao telefnica e um terceiro interceptador. Portanto, somente nelas h necessidade de ordem judicial. A gravao telefnica no se trata de interceptao, e sim de captao pelo prprio interlocutor e as ambientais no so objeto da lei 9.296/96 porque no h comunicao telefnica. Aqui no necessria ordem judicial, salvo se for conversa ntima (conversa da vida privada).

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Ao Penal 447, julgada pelo pleno do STF em 2009 um prefeito de uma cidade do RS telefonou por secretrio de transportes do municpio e disse que no queria que nenhum veculo oficial do municpio fosse multado. O secretrio de transportes gravou a conversa e entregou ao MP. O prefeito, que hoje deputado federal, foi denunciado por crime de responsabilidade e a defesa alegou que se tratava de prova ilcita porque a conversa foi gravada sem ordem judicial. O STF, todavia, disse que se tratava de gravao clandestina, sendo prova lcita por independer de ordem judicial. No mesmo sentido decidiu o STJ no HC 94.945, julgado em 03.08.2010. STJ, RMS 5352: uma mulher se encontrava com o amante em sua casa quando o marido saa. Para os filhos no verem os encontros, ela dava um remdio de tarja preta para eles dormirem. O marido ligou para ela e gravou a conversa onde ela confessa os fatos. Ela foi denunciada e o STJ decidiu que essa prova ilcita, pois foi obtida com violao da intimidade da mulher. Assim, se a conversa for ntima, haver necessidade de prova judicial, mas porque h violao ao artigo 5, X, que protege a intimidade. CF, Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; Gravao ambiental feita pela polcia para obter confisso: Um delegado do RJ chamou o suspeito e lhe disse que o liberaria se ele contasse como foi o crime e entregasse os outros criminosos. Ele confessou tudo e o delegado gravou a conversa (captao ambiental). O STF entendeu que se trata de prova ilcita, pois foi um interrogatrio clandestino (sub-reptcio), feito sem as garantias constitucionais e processuais, violando o direito de permanecer calado. H uma hiptese em que a polcia pode fazer gravao ambiental: trata-se da lei do crime organizado (9.034/95), em que possvel a gravao ambiental, inclusive para obter confisso, desde que com ordem judicial. Quebra de sigilo telefnico:

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No se confunde com interceptao telefnica. Trata-se do acesso relao das ligaes efetuadas e recebidas por determinada linha. Ela no d acesso ao teor do que foi conversado. A quebra tambm depende de ordem judicial, pois envolve o direito intimidade. Todavia, pode ser determinada por CPI. Ligaes Registradas no Telefone Apreendido pela Polcia: O STJ decidiu que a polcia pode utilizar nas investigaes os nmeros registrados na memria do telefone apreendido, sem necessidade de ordem judicial, pois isso no interceptao nem quebra de sigilo telefnico, j que no d acesso lista geral das chamadas efetuadas e recebidas (STJ, HC 66.368). Interceptao das Conversas Telefnicas do Advogado: As conversas telefnicas entre o advogado e seu cliente jamais podem ser interceptadas e utilizadas como prova, pois essa conversa est protegida pelo direito no auto incriminao e pelo sigilo profissional do advogado, garantido no estatuto da OAB. Exceo: as conversas telefnicas do advogado podem ser interceptadas e utilizadas como prova, se ele for o prprio investigado ou acusado. Aqui no se aplica o sigilo profissional, pois ele no est sendo interceptado na condio de advogado, mas sim na de indiciado ou acusado.
Caso: telefone de traficante interceptado. So captadas dez conversas do traficante com outro traficante e 5 conversas do traficante com seu advogado. O STJ decidiu que a prova s ilcita no que concerne s conversas com o advogado, e o restante da prova vlido.

1.2.Fins de Investigao Criminal ou Instruo Processual Penal : O juiz pode autorizar interceptao (ou priso temporria) antes da instaurao do inqurito? Sim, pois tanto a Constituio quanto o art. 1 da lei de interceptao utilizam o termo investigao criminal (STJ, HC 136.659/SC, de maro de 2010). Prova emprestada: A CF diz que a interceptao s pode ser autorizada para fins de investigao ou instruo processual penal. Isso significa que o juiz no pode autorizar

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interceptao para fins de processo civil, inqurito civil, processo administrativo, ao por improbidade etc. Entretanto, o STF e o STJ (MS 14797) j pacificaram que a interceptao realizada na investigao criminal ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada, por exemplo, em processo administrativo disciplinar para a demisso de servidor pblico, inclusive contra servidores que no figuraram no processo penal, e em processo para apurao de quebra de decoro parlamentar. Concluso: a interceptao no pode ser realizada em processo administrativo, mas pode ser utilizada como prova emprestada (STJ, EDcl. no MS 20.129 e STF, Pet 3683-QO do pleno). O STJ, recentemente, admitiu, excepcionalmente, interceptao telefnica no processo civil de ao de alimentos. Segundo o Slvio, o STJ rasgou a CF. o argumento do STJ foi de que, em situaes excepcionalssimas, possvel utilizar a interceptao civil no processo civil. O STJ tambm decidiu que o juiz que recebe uma prova emprestada pode declarar sua ilicitude, mesmo que o juiz onde a prova foi produzida tenha reconhecido a prova como lcita. 1.3.Ordem Judicial: O art. 5, XII, CF exige ordem judicial. O art. 1 da lei de interceptao exige ordem judicial do juiz competente para a ao principal. Concluso: somente o juiz competente para julgar a ao penal a ser proposta ou j em andamento pode autorizar a interceptao. Caso: juiz estadual autorizou interceptao para apurar crime militar . No poderia autorizar a interceptao, por isso a prova ilcita (STJ, HC 49.179). Modificao de Competncia: Nos casos em que h modificao de competncia, a interceptao autorizada pelo juiz anterior vlida no novo juzo ou tribunal.

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Exemplo1: juiz estadual autoriza interceptao de suspeitos de trfico. Durante a interceptao, verifica-se que tratava-se de trfico internacional. A interceptao ser vlida. Exemplo2: juiz federal autoriza interceptao para apurar crimes de policiais federais. Durante as interceptaes, descobre-se que esses crimes esto sendo praticados por policiais em concurso com juiz federal. O processo remetido para o TRF por conta da prerrogativa de funo do juiz, que atrai o julgamento de todos ao TRF. A interceptao autorizada pelo juiz federal ser vlida. Nesse sentido: STJ, RHC 24.905. Autorizao por juiz corregedor: Em algumas capitais e grandes cidades, h o juiz corregedor ou da central de inqurito, que, de acordo com normas de organizao judiciria local, no tem competncia para julgar a ao principal. um juiz que s atua na fase de inqurito. O STF e o STJ, entretanto, entendem que esses juzes podem autorizar interceptaes telefnicas, mesmo sem competncia para a ao principal, pois a regra de que a interceptao deve ser autorizada pelo juiz competente para a ao principal deve ser vista com temperamentos (mitigada) quando a interceptao ocorre na fase investigatria. Infrao que se estende por diversas localidades: Exemplo: crime permanente ou continuado. O juiz competente para autorizar a interceptao o que primeiro tomar conhecimento do fato. A autorizao da interceptao torna o juzo prevento. Caso: o juiz de So Bernardo do Campo autorizou a interceptao de um traficante. O traficante foi preso em flagrante em Praia Grande. A denncia foi oferecida pelo MP de Praia Grande e ali tramitou o processo. A defesa impetrou HC e o STJ e o STF disseram que o juiz de Praia Grande incompetente para julgar o processo. O juiz competente o de So Bernardo do Campo, que ficou prevento quando autorizou a interceptao. CPI e interceptao telefnica: Art. 58, 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos 163

regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. O STF diz que poderes prprios no significam poderes idnticos. Portanto, nos casos em que a Constituio Federal exige expressamente ordem judicial, o ato s pode ser autorizado pelo juiz ou tribunal (Princpio da Reserva de Jurisdio). CPI no pode decretar priso preventiva e temporria, nem autorizar interceptao telefnica. O mesmo vale para busca e apreenso domiciliar. Em todos esses casos, a CF exige expressamente ordem judicial. Todavia, CPI pode quebrar sigilo telefnico sem ordem judicial. Lembrar que se cuida apenas do acesso lista das ligaes efetuadas e recebidas. A CPI pode requisitar operadora de telefonia cpias de documentos do procedimento judicial de interceptao telefnica? A CPI no pode requisitar diretamente para a empresa de telefonia (ex. Claro, Vivo) documentos de interceptao telefnica, pois esses documentos esto sujeitos a sigilo judicial (STF, MS 27.483). Crtica: o professor considera equivocada a deciso do STF, pois, nesse caso, j houve determinao judicial, e agora s se est requisitando os documentos. O STF decidiu que no pode requisitar diretamente operadora, pois essas cpias esto protegidas pelo segredo de justia (MS 27.483). Acesso do Advogado s Interceptaes Telefnicas: Smula Vinculante 14 - direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. O advogado tem direito de acesso s interceptaes j transcritas ou documentadas, mas no tem s que ainda esto em andamento. A defesa, inclusive, tem direito de fazer cpias de todos os DVDs e CDs que contenham as gravaes (cpia irrestrita do material). HC 86.255/DF. Prova ilcita:

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Se a interceptao foi declarada ilcita, ela deve ser excluda dos autos (princpio da inadmissibilidade da prova ilcita ou exclusionary rule). Art. 5, LVI, CF e 157, caput, CPP. CF, art. 5o, LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
Obs.: havia at meados da dcada de 70 o princpio da admissibilidade, segundo o qual a prova ilcita fica nos autos e declarada como tal por ocasio da sentena.

Se a interceptao considerada ilegal e excluda for nica prova, haver falta de justa causa por ausncia de indcios de autoria e materialidade, devendo o processo ser anulado ou declarada a carncia da ao. Todavia, se houver outras provas lcitas no processo, independentes da interceptao ilcita, ele prosseguir, pois haver justa causa (STJ, HC 117.537).

2.Interceptao Informtica (9.296/96):

de

Comunicaes

de

Telemtica

de

CF, Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; A interpretao literal do artigo aparenta que apenas as comunicaes telefnicas podem ser interceptadas. Todavia, sabe-se que no h direito fundamental absoluto, e por isso no existe sigilo absoluto. O art. 1, pargrafo nico da lei 9.206/96 admite as interceptaes telemticas e de sistemas de informtica. Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Quanto interceptao telemtica, pacfico que ela pode ocorrer, pois telemtica telefonia associada informtica. Todavia, quanto informtica, h duas correntes: 1 Corrente: o art. 1, pargrafo nico da lei de interceptaes inconstitucional no ponto em que trata da interceptao de comunicao informtica

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em razo de violar o art. 5, XII, CF, que s permitiria a interceptao de comunicao telefnica (Antnio Magalhes Gomes Filho e Vicente Grecco Filho). 2 Corrente: constitucional, em razo do princpio da relatividade dos direitos fundamentais. No h DF absoluto, logo, o legislador pode autorizar a interceptao das comunicaes de informtica (Alexandre de Moraes, Lnio Streck, LFG, STF e STJ). Distino entre dados e comunicao de dados (STF, RE 418.416/SC): A comunicao de dados no se confunde com os dados armazenados no computador. O que a Constituio protege o sigilo da comunicao de dados, e no os dados em si mesmos armazenados em um computador. Os dados armazenados no computador so documentos, que poderiam estar sob qualquer outra forma (papel, por exemplo). Internet Protocol (IP): Todo computador possui um n de IP (internet protocol). O STJ decidiu que no h necessidade de ordem judicial para obteno do n do IP, pois esse nmero s identifica o local onde est instalado o computador, bem como a pessoa em nome de quem ele est registrado. Assim, no se ter acesso ao contedo que est armazenado no computador, razo pela qual no violao de sigilo, nem da intimidade (STJ, HC 83.338). Ademais, a requisio do IP pode ser feita inclusive pelo juiz cvel.

Conversas interceptadas em salas de bate-papo : segundo o STJ, no esto protegidas pelo sigilo das comunicaes, pois as salas de bate-papo so ambientes pblicos e destinados a conversas informais (RHC 18.116).

3.Requisitos Para a Interceptao (art. 2, I a III) :


Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Esse artigo diz quando no cabvel a interceptao, portanto deve ser lido a contrario sensu para saber quando ela cabvel.

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A)Indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal : No necessria prova de autoria ou participao, bastando indcios razoveis, j que a prova efetiva ser obtida com a interceptao. Esse o requisito do fumus comissi delicti. B)Indispensabilidade da interceptao: Esse o requisito do periculum in mora: s cabvel a interceptao quando a prova no puder ser obtida de nenhuma outra forma, ou seja, a interceptao o nico meio possvel de se obter a prova. Se a interceptao no for realizada, h o risco de perda da prova. Assim, pode-se dizer que a interceptao um meio de prova subsidirio. C)Crime punido com recluso: No cabvel interceptao para investigar contraveno penal ou crime punido com deteno. Exemplo: no cabvel interceptao para apurar ameaa por telefone, pois ameaa crime punido com deteno. Obs.: a gravao pelo interlocutor, sem ordem judicial, permitida.

O que serendipidade? o encontro fortuito de outro crime ou outro criminoso. Encontro Fortuito de Outro Crime ou Outro Criminoso (art. 2, pargrafo nico): Art. 2, Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. No pedido de interceptao, deve-se indicar o os crimes que se pretende apurar e os criminosos que sero investigados. Se, durante as interceptaes, forem descobertos fortuitamente outro criminoso ou outro crime, para uma corrente, majoritria na doutrina, tal prova ser lcita, podendo ser utilizada contra o novo crime ou criminoso descoberto fortuitamente, desde que haja conexo ou continncia com o crime para o qual foi autorizada a interceptao. Se no houver conexo ou continncia, a interceptao valer apenas como notitia criminis. 167

H, porm, uma segunda corrente (STF e STJ) que diz que a interceptao vale como prova para o crime ou criminoso descoberto fortuitamente, ainda que no haja conexo ou continncia com o crime para o qual foi autorizada. Razes: (i)a lei no exige conexo ou continncia; (ii)a interceptao foi realizada de forma legal e com ordem judicial; (iii)o estado no pode se manter inerte diante da notcia de um crime. STJ, HC 69.552/PR e STF AI 701.706. Se um crime punido com deteno for conexo com o que est sendo investigado, vlida a interceptao mesmo para o punido com deteno. Questo: possvel autorizar interceptao para investigar crime punido com deteno. Errada. Questo: possvel que a interceptao seja utilizada como prova para crime punido com deteno. Correta, desde que o crime punido com deteno seja conexo com crime punido com recluso para o qual foi autorizada a interceptao. 4.Autorizao da Interceptao: Quando decretada na fase das investigaes, uma medida cautelar preparatria. Quando decretada na fase da ao penal, uma medida cautelar incidental. Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. Segundo o art. 3: a)Pode ser decretada de ofcio pelo juiz, na fase da investigao ou da ao. b)Por requerimento da autoridade policial, na fase da investigao. c)Por requerimento do MP, na investigao ou na ao. Todavia, a decretao pelo juiz na fase das investigaes inconstitucional, conforme a doutrina, pois viola o princpio da imparcialidade, da inrcia e o devido processo legal (LFG e Paulo Rangel).

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Ademais, foi proposta a ADI 3.450 pelo procurador-geral da repblica, requerendo a declarao de inconstitucionalidade do art. 3 nesse ponto. Quanto decretao de ofcio pelo juiz na fase da ao, todos entendem ser ela constitucional. Obs.1: a autoridade policial s pode requerer interceptao na fase das investigaes. Obs.2: o MP pode tanto na fase das investigaes quanto na da ao penal. O querelante pode requerer em ao penal privada? Prevalece que sim, pois do contrrio o querelante estaria impedido de exercer seu nus de provar a acusao, o que violaria o contraditrio e o devido processo legal. A deciso do juiz que indefere o pedido do delegado irrecorrvel. A deciso que indefere o pedido do MP passvel de MS. No cabvel apelao porque no deciso de mrito nem definitiva; no cabvel correio parcial, porque no provoca inverso tumulturia do processo; no cabvel RESE, porque no est prevista no rol taxativo do 581, CPP. Contra a deciso que defere a interceptao, cabvel HC. STF e STJ: se a ilegalidade da interceptao no foi argida na instncia inferior, no pode mais ser argida na superior, sob pena de supresso de instncia (STF, HC 97.542/PB).

5.Pedido de Interceptao:
Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido. O pedido de interceptao, em regra, deve ser escrito. Excepcionalmente, porm, pode ser verbal, no caso de extrema urgncia. 169

Todavia, se feito verbalmente, deve ser reduzido a escrito para que o juiz possa decidir. O juiz no pode autorizar verbalmente!! O prazo para o juiz decidir sobre o pedido de 24 horas; sua estrapolao mera irregularidade. O juiz no precisa ouvir o MP antes de decidir sobre o pedido.

6.Prazo da Interceptao:
Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Obs.1: a falta de fundamentao acarreta sua nulidade, e portanto sua ilicitude. Obs.2: o STJ admite fundamentao por referncia aos fundamentos do MP ou da autoridade policial (HC 51.586). Obs.3: a mera repetio dos termos legais no fundamentao.

Quanto ao prazo, a interpretao literal do dispositivo leva concluso de que o prazo mximo da interceptao de 30 dias (15 + 15). Todavia, a jurisprudncia amplamente majoritria do STJ e do STF pacificou-se no sentido de que a prorrogao pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovao. H, porm, jurisprudncia em sentido contrrio (STJ, 6 Turma, HC 76.686/PR), tendo-se considerado ilcita uma interceptao que durou dois anos. Argumentos: (i)se a lei quisesse permitir vrias renovaes, no teria usado a expresso no singular renovvel por igual tempo; (ii)normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, para que se restrinja no mnimo possvel o direito excepcionado; (iii)a Constituio, durante o estado de defesa, s permite restries ao sigilo das comunicaes telefnicas por at 60 dias (art. 136, 1, c, e 2, CF), portanto no razovel que em situaes de normalidade a interceptao ultrapasse esse prazo; (iv)uma interceptao durar dois anos viola o princpio da razoabilidade. Nova deciso nesse sentido foi dada no HC 142.045/PR, tambm da 6 Turma, em 15.04.2010 (deciso no unnime: 3 x 2).

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Esses dois julgados so teses de defesa (AGU e defensoria), mas no refletem a jurisprudncia majoritria!

7.Presidncia dos Procedimentos de Interceptao :


Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. 3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8, ciente o Ministrio Pblico. Quem preside o procedimento a autoridade policial. O MP apenas cientificado para acompanhar se quiser. Nos casos em que o MP realiza diretamente a interceptao, o prprio membro do MP quem preside o procedimento, e no o delegado. A falta de cincia ao MP para acompanhar as interceptaes mera irregularidade (STJ e STF). Obs.1: o STJ j admitiu interceptao presidida pela polcia rodoviria federal, com fundamento no art. 1, X do Dec. 1.655/95, que diz que ela tem a funo de auxiliar na represso e investigao de crimes (HC 46.630). Esse dispositivo foi objeto da ADI 1413, e o STF afirmou sua constitucionalidade. Obs.2: o STJ tambm j admitiu que a interceptao seja conduzida por rgos mistos, compostos por policiais militares e civis. Transcrio das Conversas Gravadas: 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio. Se a conversa foi gravada, deve ser transcrita. A transcrio precisa ser total ou pode ser parcial? A transcrio, conforme a jurisprudncia do STF e do STJ, pode ser parcial; no precisa ser integral, bastando que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia ou queixa. Obs.: direito da defesa ter acesso a todo o contedo gravado, inclusive o que no foi transcrito.

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No h necessidade de que a transcrio seja feita por peritos oficiais (STJ, HC 136.096/RJ, de 18.05.2010). 2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas. Os autos da interceptao devem ser enviados ao juiz, mas, se forem equivocadamente enviados ao MP, haver mera irregularidade (STJ, HC 44.169). Auto circunstanciado: a pea que encerra o procedimento de interceptao. Encerrados a interceptao e o inqurito, o delegado faz duas peas: o relatrio final do inqurito e o auto circunstanciado para encerrar a interceptao. O auto circunstanciado formalidade essencial do procedimento de interceptao, mas a sua falta ou defeito gera mera nulidade relativa (STF, HC 87.859). Art. 7 Para os procedimentos de interceptao de que trata esta Lei, a autoridade policial poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico. Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal. O procedimento de interceptao tramita em autos apartados, tanto na fase investigatria quanto na judicial. Isso ocorre para garantir seu sigilo O que o pargrafo nico diz que os autos s vo ser apensados no final do inqurito ou do processo. Todavia, uma coisa a apensao e outra coisa o acesso do advogado aos autos. O acesso do advogado aos autos apartados pode ocorrer em qualquer momento, seja na fase investigatria (SV 14), seja na fase judicial. SV 14 - direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

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O advogado deve ter acesso aos autos apartados at para poder alegar sua nulidade. Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal. Esse artigo diz que a conversa que no serviu como prova ser destruda, durante o inqurito, durante a instruo ou aps ela, a requerimento do MP ou da parte interessada. Problema: STF e STJ dizem que a transcrio no precisa ser integral, mas como a defesa vai saber que na gravao no havia algum trecho que lhe interessasse? Concluso: a prova s pode ser destruda depois que a defesa disser que no se interessa mais por ela. 8.Tipo Incriminador: Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa. Condutas: realizar interceptao ilegalmente ou quebrar segredo de justia. Na primeira conduta, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). Na segunda conduta, o sujeito ativo s pode ser pessoa envolvida no procedimento de interceptao (crime prprio). Exemplos: juiz, policiais, advogado, funcionrios da justia, das concessionrias de telefonia etc. Obs.1: crime prprio, mas no funcional. Obs.2: Vicente Grecco Filho entende que crime funcional. Consumao: Na primeira conduta, se d quando o agente toma conhecimento da conversa, ainda que parcialmente, no sendo necessria a revelao para terceiros. Obs.: h quem entenda que o crime se consuma com a simples realizao da interceptao, ainda que o infrator no tenha acesso ao contedo.

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A tentativa possvel se o agente no consegue ter acesso conversa interceptada ilegalmente. Obs.: para quem entende que o crime se consuma com a simples realizao da interceptao, s haver tentativa se o infrator no conseguir realizar a interceptao. Na segunda conduta, a consumao se d quando o infrator revela o segredo terceira pessoa. A tentativa possvel na forma escrita. Competncia para julgar esse crime: em regra, justia estadual (STJ, CC 40.113/SP).

02.10.2010

Lei de Tortura (9.455/97):


1.Histrico:
Antes da 2 Guerra Mundial, havia uma omisso legislativa generalizada acerca da tortura. Aps, nasce um movimento de repdio tortura, surgindo convenes e tratados internacionais de preveno e represso tortura. No Brasil, ns temos a CF/88, em seu artigo 5, III, repudiando a tortura. Aps, veio o ECA, que em seu art. 233 previu o primeiro tipo de tortura. Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena - recluso de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de 7.4.1997) Esse art. 233, que s protegia as crianas, foi revogado pela lei de tortura. Nossa lei de tortura destoou dos tratados e convenes internacionais, pois eles s tratam a tortura como conduta cometida por autoridades estatais, enquanto no Brasil a tortura pode ser cometida tanto por particulares quanto por autoridades. 174

O crime de tortura prescritvel? No Brasil, por mais grave que seja, o crime , em regra, prescritvel. A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do poder punitivo. Casos de imprescritibilidade: a)art. 5, XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; b)art. 5, XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; A tortura no se encontra no rol taxativo da CF, portanto crime prescritvel (o Estado tem prazo certo para punir ou executar punio j imposta). Cuidado!!! O Estatuto de Roma, que criou o TPI e foi ratificado pelo Brasil, diz que algumas formas de tortura so imprescritveis. Assim, h um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Qual prevalece? 1 Corrente (STF): O Estatuto foi ratificado com qurum simples, portanto ele no tem status de emenda constitucional. Assim, ele tem um status supralegal, porm infraconstitucional. Desta forma, prevalece a CF/88, pois superior ao tratado internacional de direitos humanos, que foi ratificado com qurum simples. Concluso: tortura prescreve. Essa primeira corrente est implcita na deciso do STF que indeferiu a reviso da lei de anistia do regime militar. 2 Corrente: deve prevalecer o estatuto, pois amplia as garantias do cidado vtima contra a tortura. Assim, a tortura seria imprescritvel. Essa corrente aplica o Princpio do Pro Homine. Essa segunda corrente foi adotada pelo STJ na esfera cvel (REsp 816.209/RJ). 3 Corrente: a imprescritibilidade trazida pelo Estatuto incompatvel com o Direito Penal moderno e com o estado democrtico de direito.

2.Anlise da Lei:
Obs.: a lei de tortura no define tortura; ela apenas diz o que constitui tortura. 175

2.1.Art. 1, I: Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito Passivo: qualquer pessoa pode ser vtima Conduta: constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental. Violncia: vai desde as vias de fato at o homicdio, desde que cause sofrimento fsico ou mental. Tipo Subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, somado finalidade especial: A)Tortura-Prova: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; Exemplo1: policial torturando a vtima para confessar a autoria de um delito. Exemplo2: credor tortura devedor para confessar a dvida. Cuidado: no precisa ser praticado por agente estatal. B)Tortura Para a Prtica de Crime: b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; Exemplo1: o agente tortura a vtima para mentir como testemunha em processo criminal. Exemplo2: o agente tortura a vtima para tirar a vida de algum. O torturador responde pela tortura e pelo crime cometido pela vtima, em concurso material, como autor mediato. Obs.1: o torturado no responde pelo crime visado pelo torturador, pois a coao fsica irresistvel exclui o fato tpico e a coao moral exclui sua culpabilidade.

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A expresso natureza criminosa abrange contraveno? 1 Corrente: a expresso abrange contraveno penal. 2 Corrente: a expresso no abrange contraveno penal, pois interpretao em sentido contrrio configura analogia incriminadora. C)Tortura Preconceito ou Discriminao: c) em razo de discriminao racial ou religiosa; Exemplo: torturar a vtima para que ela mude de religio. Obs.: deve ser em razo da raa ou religio. No esto abrangidas a homofobia nem a discriminao econmica ou social. Consumao: o crime se consuma com a provocao de sofrimento fsico ou mental, dispensando o resultado final visado pelo agente. Portanto, na tortura prova, consuma-se com o sofrimento, dispensando a obteno da informao buscada; a tortura para a prtica de crime consuma-se com o sofrimento, dispensando a prtica do crime pelo torturado; j a tortura preconceito sequer exige um resultado, portanto tambm consuma-se com o sofrimento. 2.2.Art. 1, II Tortura Castigo: II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Sujeito Ativo: prprio (quem tem guarda, poder ou autoridade sobre a vtima). Obs.: abrange tanto a guarda de direito quanto a de fato. Sujeito Passivo: prprio (quem est sob guarda, poder ou autoridade do agente). Assim, trata-se de um crime biprprio. Conduta: submeter a vtima a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de praticar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Exemplo: bab que agride a criana porque a menor no come ou faz sujeira quando se alimenta. Obs.: imprescindvel que haja intenso sofrimento fsico ou mental. exatamente a palavra intenso que diferencia este crime do art. 136, CP. 177

Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina: Exemplo2: caso da favela naval no Rio, em que a polcia, em uma blitz, agredia os motoristas. Consumao: consuma-se com a provocao do intenso sofrimento fsico ou mental, sendo perfeitamente possvel a tentativa. 2.3.Art. 1, 1 - Tortura pela tortura: 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Sujeito Ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum). Sujeito Passivo: pessoa presa ou sujeita a medida de segurana (crime prprio). Obs.: pessoa presa abrange priso penal provisria, priso penal definitiva, priso civil e priso disciplinar militar. Menor infrator pode ser vtima dessa tortura? Pode, o menor infrator sob internao ou semiliberdade est sujeito a essa espcie de tortura. Ele encarado pela doutrina como pessoa presa. Esse crime nada mais do que uma efetivao da garantia constitucional prevista no art. 5, XLIX da CF. CF, art. 5, XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; Conduta: submeter a vtima a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Obs.: diferentemente das figuras anteriores, aqui se dispensa violncia ou grave ameaa. Exemplo1: no estado do Par, uma menor infratora foi colocada para cumprir medida socioeducativa de internao em uma cadeia pblica, no meio de criminosos. Exemplo2: linchamento, por particulares, de preso em flagrante. Tipo subjetivo: o crime punido a ttulo de dolo, mas sem finalidade especial. 178

A ausncia de finalidade especial a diferena das formas anteriores. Consumao: ocorre com o sofrimento fsico ou mental da vtima. Tambm admite a tentativa. Resumo: Art. 1, I
S.A. Comum S.P. Comum Constranger com Causando sofrimento violncia fsica ou fsico ou mental. moral. S.A. prprio Submeter com Intenso sofrimento S.P. prprio violncia fsica ou fsico ou mental. (guarda, poder ou moral.
autoridade).

Art. 1, II

Fim especial: (a) buscar informao, (b)prtica de crime, (c)preconceito. Fim especial: aplicar castigo ou medida de carter preventivo.

Art. 1, 1

S.A comum Submeter a tortura, Causando sofrimento No h fim especial. S.P.prprio (preso no necessariamente fsico ou mental. ou sujeito a medida com violncia ou grave de segurana) ameaa.

Caso: oficiais do exrcito submetem os novatos a trote, como batismo. tortura? No agiram para buscar informao, nem para praticar crime, nem por preconceito. No esto em condio de guarda, mas pode-se imaginar que h autoridade; todavia no h castigo ou medida de carter preventivo, portanto no existe a finalidade especial o inciso II. Tambm no se pode enquadrar no 1, pois eles no estavam presos ou sujeitos a medida de segurana. Portanto, no h crime de tortura. 2.4.Artigo 1, 2 - Tortura Omisso: Art. 1, 2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. Aqui h duas espcies de omisso: A)Dever de Evitar a Tortura (omisso imprpria): Sujeito ativo: garante ou garantidor (pai, tutor, curador, professor, autoridade policial etc.). Sujeito passivo: comum.

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Tal omisso no precisava constar na lei de tortura, pois j est prevista no art. 13, 2, CP, que determina as mesmas conseqncias do executor. Assim, executor e garantidor deveriam ter as mesmas penas, o que , inclusive, uma exigncia constitucional (CF, art. 5, LXIII). Todavia, o legislador deu ao garantidor uma pena menor (1 a 4 anos). Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; O art. 5, XLIII da CF determina ao garante as mesmas conseqncias do executor. No mesmo sentido, o art. 13, 2, CP. Contudo, a lei 9.455/97 desconsiderou a equiparao e previu para o garantidor (omisso imprpria) menor pena (1 a 4 anos) que a do executor (2 a 8 anos). O crime do executor equiparado a hediondo e o do omitente imprprio no . Exemplo: delegado, percebendo que policiais vo torturar preso, omite-se, no evitando o crime. Policiais Art. 1, I 2 a 8 anos. Delegado Art. 1, 2 1 a 4 anos.

Crime equiparado a hediondo. No equiparado a hediondo. Hoje essa a interpretao que prevalece. Todavia, h doutrina minoritria querendo aplicar o art. 1, 2 apenas para a omisso imprpria culposa, lecionando que a omisso dolosa deve ser equiparada ao crime do executor. B)Dever de Apurar (omisso prpria): Pressupe tortura j praticada. Aqui o agente tem o dever de apurar. Sujeito ativo: no mais o garante, mas sim quem tem obrigao de apurar a ocorrncia. Se, em uma audincia, o ru que confessou na polcia diz que o fez porque foi torturado, o MP deve realizar a devida apurao. Se for apurado que no ocorreu a tortura, esse preso responder por denunciao caluniosa. 2.5.Art. 1, 3 - Resultado Qualificador : 3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos. 180

Tortura + Resultado (leso grave, gravssima ou morte). Esses resultados devem ser fruto de culpa. Dolo na tortura + culpa no resultado. Portanto, prevalece que a qualificadora preterdolosa ou preterintencional. Essa qualificadora se aplica a todas as formas de tortura vistas antes? 1 Corrente: qualificam o art. 1, I, II, 1, 3, mas apenas a alnea a da omisso. Ou seja, qualifica apenas a omisso imprpria (omitente imprprio garantidor). 2 Corrente (majoritria): a qualificadora s aplicvel ao executor. No alcana nenhum dos omitentes. 2.5.Art. 1, 4 - Majorantes de Pena: 4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I - se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003) III - se o crime cometido mediante seqestro. A)Crime cometido por agente pblico : Para a maioria, agente pblico corresponde ao funcionrio pblico do art. 327, CPP. Obs.: h crimes que so praticados por agentes pblicos. A aplicao da majorante gera bis in idem? 1 Corrente: para Alberto Silva Franco, nas situaes em que o crime prprio (exigindo do agente qualidade funcional), no se aplica a presente causa de aumento para evitar o bis in idem. 2 Corrente: para Nucci, sabendo que o crime, mesmo quando prprio, pode ser praticado por particular (exemplo: pai, tutor, curador etc.), entende possvel aplicar a presente causa de aumento quando se tratar de sujeito ativo agente pblico. B)Crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia ou maior de 60 anos: Criana: jovem com at 12 anos incompletos.

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Gestante: mulher grvida. Portador de deficincia (necessidades especiais). Adolescente: de 12 a 18 anos incompletos. Maior de 60 anos. Obs.1: no abrange o idoso com idade igual a 60 anos (dia do aniversrio). Obs.2: essas circunstncias devem ser do conhecimento do agente, para evitar responsabilidade penal objetiva. C)Mediantes seqestro: Obs.: onde a lei diz seqestro abrange tambm o crcere privado. Parcela da doutrina diz que s se aplicam essas causas de aumento aos executores; outra parcela diz que se aplica a todas as formas.

2.6.Art. 1, 5 - Efeito Especfico da Condenao: 5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. A reabilitao s se d com o dobro do prazo da pena aplicada. Esses efeitos so automticos? Art. 92, CP I- perda do cargo ou funo pblica; comuns. Art. 1, 5, Lei de Tortura Perda do cargo ou funo pblica. Portanto, aqui h uma relao de especialidade. A lei de tortura nada diz; assim, prevalece que o O art. 92, pargrafo nico diz que o efeito no efeito na lei especial automtico (STJ, HC automtico, devendo ser motivado na sentena. 92.247). Obs.: h minoria pleiteando a aplicao in
bonam partem do art. 92, p, CP.

O CP trabalha com crimes funcionais e crimes O art. 1, 5 aplica-se somente tortura.

2.7.Art. 1, 6 - Vedao de Fiana, Graa e Anistia : 6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. 1 Corrente: a vedao da liberdade provisria est implcita na vedao da fiana. 2 Corrente: cabe liberdade provisria, pois no existe vedao expressa na lei, eis que liberdade provisria no se confunde com fiana. Ademais, no cabe ao legislador vedar abstratamente a liberdade provisria. Quem deve analisar o cabimento ou no do benefcio o juiz. 182

Obs.: o STF usou esse argumento para julgar inconstitucional a vedao de restritiva de direitos para o trfico. Por isso, com esse mesmo argumento, o STF vem concedendo liberdade provisria para crime hediondo e equiparado. O art. 1, 6 da lei de tortura veda tambm Anistia e Graa. A CF veda anistia e graa tambm. J a lei dos crimes hediondos (8.072/90) vedou anistia, graa e indulto. Cabe indulto para tortura? 1 Corrente: no silncio, o indulto est permitido. 2 Corrente (Nucci): a vedao do indulto est implcita na proibio da graa, pois a graa individual e o indulto coletivo, tambm chamado de graa coletiva. 2.8.Art. 1, 7 - Incio do Cumprimento da Pena em Regime Fechado : Art. 1, 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Tortura ao Tortura Omisso Art. 1, I, II e 1 Art. 1, 2 Pena: 2 a 8 anos. Regime inicial fechado. Pena: 1 a 4 anos de deteno. Regime inicial aberto ou semi-aberto.

A tortura ao equiparada a hediondo. A progresso se d depois de cumprida que frao da pena? 9.455/97 Regime inicial fechado. Progresso dependia de 1/6 cumprimento da pena. 11.464/07 Para os crimes hediondos e equiparados do (includo o crime de tortura), o regime inicial fechado, porm com progresso

de 2/5, se primrio ou 3/5, se reincidente. As torturas praticadas antes da lei 11.464/07 progridem com 1/6. Aps, com 2/5 ou 3/5. 2.9.Art. 2 - Extraterritorialidade: Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira. CP, Art. 7 Extraterritorialidade : Art. 2, Lei de tortura Extraterritorialidade incondicionada: 183

Incondicionada inciso I. Condicionada inciso III e 3.

a)vtima brasileira; b)sob jurisdio brasileira.


Se mas essas com hipteses a lei de fossem tortura aplicadas elas so conforme o CP, elas seriam condicionadas, incondicionadas.

09.10.2010

Crimes Contra a Ordem Tributria (8.137/90):


Renato Brasileiro Obs.: essa lei no trata apenas de crimes contra a ordem tributria, mas tambm contra a ordem econmica e as relaes de consumo. Os crimes contra a ordem tributria so os do captulo I. Obs.: o CP, nos artigos 168-A, 337-A e 334 (descaminho) tambm traz crimes contra a ordem tributria.

1.Vigncia da Lei 9.983/00:


Essa lei trouxe os crimes contra a previdncia social. O primeiro delito que ela trouxe foi o do 168-A, CP, que a apropriao indbita previdenciria. CP, Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Esse delito j existia antes da lei 9.983/00, no art. 95 D da lei 8.212/91, com pena de 2 a 6 anos. Com a lei nova, ele passou para o CP, com pena de 2 a 5 anos. Obs.: no houve abolitio criminis, tendo ocorrido apenas a migrao da conduta de um dispositivo legal para outro. Nessa hiptese aplica-se o princpio da continuidade normativo-tpica. Natureza do Delito do artigo 168-A: Apropriao indbita (art. 168, CP) Apropriao indbita previdenciria Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a CP, Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as posse ou a deteno: contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. O verbo apropriar-se faz com que o crime seja Trata-se de um crime omissivo prprio (deixar 184

material, pois o resultado apropriao est dentro de repassar). do tipo penal. Ademais, trata-se de um crime formal, pois, ao contrrio do anterior, tipo incongruente no exige um resultado.

(aquele em que no h uma perfeita adequao Ademais, um tipo congruente, pois no h entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo necessidade de animus rem sibi habendi (STF, penal. Caracteriza-se pela presena de um HC 76.978). especial fim de agir). tornar-se dono da coisa.
Exemplo1: matar algum (art. 121). Tipo objetivo: matar algum. Tipo subjetivo: querer matar algum (animus necandi). Como o tipo subjetivo igual ao objetivo, trata-se de tipo congruente. Exemplo2: extorso mediante seqestro (art. 159) Tipo objetivo: seqestrar pessoa. Tipo subjetivo (especial fim de agir): obter vantagem. Como tipo subjetivo e objetivo no so iguais, trata-se de um tipo incongruente (congruente assimtrico).

Todavia, uma deciso do STF alterou esse dizer que o crime do art. 168-A no tem natureza formal, sendo um crime omissivo e material, ou seja, indispensvel a apropriao dos valores, com inverso da posse respectiva. A partir do momento em que se diz que esse um crime material, a persecuo criminal em relao a esse delito est condicionada

O delito de apropriao indbita exige o fim de panorama. No inqurito 2.537, o STF passou a

deciso do procedimento administrativo. Obs.: quanto ao delito do art. 168-A, no h necessidade do emprego de fraude (no exige dolo de fraudar).

3.Falsificao de Documentos Destinados Previdncia Social : Esse delito tambm foi includo pela lei 9.983/00, que inseriu os pargrafos 3 e 4 no art. 297. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 3 - Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio; II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. 4 Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. 185

Falsidade Material Artigos 297 e 298. si.

Falsidade Ideolgica Artigo 299.


Exemplo: o empregador assina o cheque e manda o empregado pagar uma conta. Se o empregado abusar no preenchimento do cheque, estar cometendo falsidade ideolgica. O funcionrio tinha legitimidade para preencher o documento, portanto a falsidade est no contedo.

aquela que recai sobre o documento em aquela que recai sobre o contedo do documento.

Apesar de os 3 e 4 estarem no artigo 297, eles so exemplos de falsidade ideolgica, e no de falsidade material. Cuidado: essa falsidade normalmente acaba funcionando como crime-meio para o crime-fim. Por fora do princpio da consuno, a falsidade acaba sendo absorvida pelo crime-fim. STJ, 17 - QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, POR ESTE ABSORVIDO. Ateno para a smula 62 do STJ: STJ, 62 - COMPETE JUSTIA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL, ATRIBUDO A EMPRESA PRIVADA. Essa smula foi editada antes da lei 9.983 ter inserido os 3 e 4 dentro do art. 297. Uma das formas de praticar aquela falsificao do 297, 3 a incluso na carteira de trabalho e previdncia social declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita. Exemplo1: um motoboy quer arrumar emprego e, para comprovar experincia, falsifica sua carteira de trabalho. Exemplo2: uma pessoa trabalhou sempre como autnoma e nunca recolheu contribuies, at que sofre um acidente e no consegue mais trabalhar. Com isso, ela resolve falsificar a carteira para tentar comprovar um vnculo e conseguir um benefcio previdencirio. No primeiro caso, como o fim no de lesar a previdncia, a competncia da justia estadual, aplicando-se a smula 62. No segundo, como tem fim de lesar a previdncia, da JF a competncia. Assim, se a falsa anotao na carteira tiver sido produzida com o objetivo de fazer prova perante a previdncia social, o crime a ser julgado ser o do artigo 297, 3, II, de competncia da Justia Federal (STJ, CC 58.443); se o objetivo da falsa

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anotao no for o de produzir prova perante o INSS, a competncia ser da Justia Estadual. 4.Sonegao de Contribuio Previdenciria: Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; III omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 2 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I (VETADO) II o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. 3 Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. 4 O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social. Trata-se de crime material (suprimir ou reduzir). Esse delito tem o emprego de fraude como uma de suas elementares (nos trs incisos). 5.Estelionato Contra a Previdncia Social: Art. 171, 3. Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. 3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. 187

STJ, 24 - APLICA-SE AO CRIME DE ESTELIONATO, EM QUE FIGURE COMO VTIMA ENTIDADE AUTRQUICA DA PREVIDNCIA SOCIAL, A QUALIFICADORA DO 3, DO ART. 171 DO CODIGO PENAL. Natureza e Prescrio: 1 Corrente (minoritria): quando se pratica esse estelionato e se recebe vrias parcelas de benefcio, h vrios crimes de estelionato (concurso formal). No caso de concurso de crimes, a prescrio incide isoladamente sobre cada delito. CP, Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. STF, 497 - QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENA, NO SE COMPUTANDO O ACRSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAO. 2 Corrente (minoritria): h vrios crimes de estelionato praticados em continuidade delitiva. Essa posio no boa se considerado o aumento decorrente da continuidade. 3 Corrente: prevalece o entendimento de que h crime nico de estelionato. Mas com isso surge um problema: trata-se de crime permanente ou instantneo de efeitos permanentes? Quando o crime permanente a prescrio s corre quando cessada a permanncia (CP, art. 111). Quando o crime instantneo, corre a partir da consumao. Quanto ao terceiro que implementa a fraude para que pessoa diferente possa receber o benefcio, trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes, o que significa que a prescrio comea a contar a partir do primeiro pagamento. Quanto ao beneficirio, trata-se de crime permanente, o que significa que a prescrio s comea a contar a partir do momento em que cessar o pagamento do benefcio. STF: ESTELIONATO PREVIDENCIRIO: NATUREZA E PRESCRIO. O denominado estelionato contra a Previdncia Social (CP, art. 171, 3), quando praticado pelo prprio beneficirio do resultado do delito, crime permanente. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava a declarao de extino da punibilidade de condenado por fraude contra a Previdncia Social em proveito prprio por haver declarado vnculo empregatcio inexistente com empresas, com o fim de complementar perodo necessrio para a aposentadoria por tempo de 188

contribuio. Consignou-se que o STF tem distinguindo as situaes: a do terceiro que implementa fraude para que uma pessoa diferente possa lograr o benefcio em que configurado crime instantneo de efeitos permanentes e a do beneficirio acusado pela fraude, que comete crime permanente enquanto mantiver em erro o INSS. Precedentes citados: HC 75053/SP (DJU de 30.4.98); HC 79744/SP (DJU de 12.4.2002) e HC 86467/RS (DJU de 22.6.2007). HC 99112/AM, rel. Min. Marco Aurlio, 20.4.2010. (HC-99112) (Informativo 583 1 Turma)

6.Crimes Tributrios e Priso Civil (priso por dvida):


Houve quem dissesse que os crimes tributrios seriam espcie de priso por dvida. Todavia, no se trata de priso por dvida, pois a conduta foi tipificada como delito. 7.Sujeitos do Crime: A)Ativo: na maioria, so crimes comuns. Obs.: o art. 3, 8.137/90 traz crimes prprios, bastando olhar o nome da seo (Dos Crimes Praticados por Funcionrios Pblicos). Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social; II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Pessoa jurdica pode responder por crimes tributrios? Alguns doutrinadores dizem que a CF permite a responsabilidade penal da pessoa jurdica, tanto em crimes ambientais (225, 3) quanto em relao a crimes contra a ordem econmico-financeira (173, 5).

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A lei dos crimes ambientais concretizou esse mandamento constitucional. Todavia, a legislao no contemplou a possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes contra a ordem econmico-financeira. 7.1.Agentes Polticos podem responder por crime contra a ordem econmico financeira? Demonstrada a culpabilidade do agente poltico, ou seja, ficando evidenciado seu conhecimento acerca do delito, possvel que agentes polticos sejam responsabilizados por crimes tributrios (STJ, REsp 299.830). Cuidado: anistia concedida a agentes polticos (art. 11 da lei 9.639/98). Obs.1: o pargrafo nico do art. 11 jamais foi aprovado pelo congresso nacional, portanto dotado de uma inconstitucionalidade formal, no sendo possvel que a anistia seja aplicada aos demais agentes responsabilizados por crimes previdencirios (STF, HC 82.045 e 77.734). Obs.2: para os tribunais superiores, no dado ao poder judicirio estender a anistia a outras pessoas a ttulo de isonomia.

02.06.2012

Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97):


1. Consideraes gerais: Artigos 291 a 312; Parte criminal: Disposies gerais art. 291 a 301 Crimes em espcie 302 a 312. 190

2. Aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes de trnsito: Dos 11 crimes previstos, 08 so IMPO. No so IMPO: Homicdio culposo: A cominao de penas desiguais para crimes iguais (homicdio culposo do CP e do CTB) no viola o princpio da proporcionalidade (STF). Fundamento: os altssimos ndices de acidente no trnsito autorizam a discricionariedade poltica do legislador em cominar penas desiguais para esses crimes (STF, RE 428.864, STJ, HC 63.284).

Embriaguez ao volante: Antes da Lei Seca (11.705/08) era cabvel transao penal para o crime de embriaguez ao volante, embora no fosse IMPO. A lei seca proibiu a transao penal, e essa proibio irretroativa (lei nova desfavorvel).

Leso corporal culposa (art. 303, CTB): Pena: 06 meses a 02 anos (deteno):

Se praticado fora das circunstncias do art. 291, 1, CTB. IMPO cabvel transao penal; cabvel composio civil de danos; A medida de polcia judiciria o termo circunstanciado; A ao penal pblica condicionada, depende de representao da vtima. Circunstncias: Leso corporal culposa: - em situao de embriaguez - em situao de racha

Se praticado em uma das circunstncias do art. 291, 1, CTB. NO IMPO No cabvel; No cabvel; Inqurito policial (art. 291, 2); Ao penal pblica incondicionada.

- a 50 k/h ou mais acima da velocidade permitida Obs.: O prprio CTB admite a existncia de leso corporal culposa em situao de embriaguez e em situao de racha, ainda que seja para excluir benefcios. Assim, no se pode afirmar que todo acidente de trnsito com condutor embriagado,

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ou em situao de racha, configura necessariamente crime doloso, com dolo eventual. Em regra, a leso corporal culposa IMPO, pois a pena mxima no ultrapassa 02 anos. Contudo, h duas excees: Se a leso corporal culposa for praticada em uma das circunstncias do art. 291, 1, no IMPO. Se incidir alguma causa de aumento de pena do art. XXX.

3. Suspenso ou proibio do direito de dirigir : 3.1. Previso legal: Artigos 292 a 296, CTB. A suspenso aplicada ao condutor que j tem a habilitao/permisso para dirigir. A proibio aplicada ao condutor que no tem habilitao/permisso para dirigir. Com a proibio, ele fica proibido de obt-las. 3.2. Natureza jurdica: Penas

Arts. 302, 303, 306, 307 e 308. Para esses cinco crimes, a suspenso/proibio do direito de dirigir j esto cominadas no tipo penal incriminador, cumulativamente com a priso e/ou multa. Se o juiz condenar o acusado, dever, obrigatoriamente, aplicar a pena de priso + suspenso/proibio + multa. Artigos 304, 305 e 309 a 312. Para os demais crimes, A suspenso/permisso no esto cominadas no tipo penal incriminador, mas o juiz deve aplic-las se o condenado reincidente especfico em crimes do CTB (art. 296, aplicar), cumulativamente com a pena de priso e/ou multa. Cuidado: No CTB, as penas de suspenso/proibio do direito de dirigir so PRD (penas restritivas de direito), mas no so substitutivas da PPL, pois so penas principais, que so aplicadas cumulativamente com a priso. Obs. STF e STJ j pacificaram o seguinte entendimento : A pena de suspenso/proibio do direito de dirigir deve ter proporcionalidade com a pena de priso aplicada, pois ambas obedecem ao critrio trifsico. Assim, se a pena de priso foi aplicada no mnimo, a pena de suspenso/proibio no pode ser aplicada no mximo. RE 737.306

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Aplicada a pena de suspenso/proibio do direito de dirigir e transitada em julgado condenao, o condenado ser intimado a entregar a habilitao ou permisso ao juiz, no prazo de 48 horas. SE no entreg-la, ele pratica o crime do art. 307, par. nico, CTB, e no o crime de desobedincia. Se o condenado descumprir a pena imposta na sentena, dirigindo no perodo de enquanto sua habilitao est suspensa, ele pratica o crime do art. 307, caput crime de violao da suspenso/proibio do direito de dirigir , cuja pena de deteno e nova suspenso/proibio, pelo mesmo prazo da anterior, que foi descumprida. Dessa forma, esse o nico crime cuja pena no aquela prevista no preceito secundrio no tipo penal. H um entendimento de que a pena de suspenso do direito de dirigir no pode ser aplicada a motoristas profissionais, pois ela violaria o direito ao trabalho e ao sustento prprio e da famlia e, consequentemente, a dignidade humana. H decises nesse sentido no TJ/SP, TJ/RS, TJ/SC. Contudo, para o STJ, a suspenso pode e deve ser aplicada para motoristas profissionais, porque pena cominada na lei que no ressalva os motoristas profissionais. No RE 607.107 o STF reconheceu repercusso geral. Assim, para saber se aplicao dessa pena para motoristas profissionais constitucional ou no, deve-se aguardar o julgamento do referido RE. 2.3. Medida cautelar: Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. A suspenso/proibio do direito de dirigir pode ser aplicada como medida cautelar. Na fase investigatria ou na fase processual; Como garantida da ordem pblica (no trnsito); Essa cautelar ser decretada se houver notcias de que o investigado ou ru continua praticando infraes de trnsito, administrativas ou criminais. Pode ser aplicada de ofcio, mediante requerimento do MP ou mediante representao da autoridade policial. 193

Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo de Processo Penal A cautelar pode ser decretada de ofcio A partir da Lei 12.403/11, o CPP no na fase investigatria ou judicial. permite ao juiz decretar cautelares de ofcio na fase investigatria. O CPP, com a nova redao dada pela Lei 12.403/11, revogou tacitamente as normas da legislao especial que permitem ao juiz decretar cautelares de ofcio na fase da investigao? 1 C As normas da legislao especial foram revogadas tacitamente, de modo que o juiz no pode decretar medida cautelar de ofcio na fase investigatria. 2 C As normas da legislao especial permanecem em vigor, porque norma especial prevalece sobre a norma geral. Contra a deciso que decreta a cautelar, ou indefere o requerimento do MP, cabvel RESE sem efeito suspensivo. Assim, contra a deciso que indefere a representao da autoridade policial, no cabe recurso. 4. Multa reparatria: 4.1. Conceito: A multa reparatria valor de indenizao civil fixado em sentena penal. Ou seja, fixada pelo juiz criminal. 4.2. Previso legal: Art. 297, CTB. Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1 do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. 1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. 2 Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado. 4.3. Natureza jurdica da multa reparatria: 1 Corrente: A multa reparatria sano civil, pelos seguintes motivos: - destina-se vtima, ou aos seus sucessores, e no ao Estado. - a multa reparatria no pode ser superior ao valor do prejuzo material da vtima

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- o valor da multa reparatria descontado de eventual condenao civil de reparao, ou seja, ela tem carter nitidamente indenizatrio. A multa reparatria no pode ser fixada para indenizao por danos morais. Esses devem ser discutidos no mbito cvel. Essa corrente amplamente majoritria.

2 Corrente A multa reparatria sano penal, por dois motivos: - ela calculada como multa penal, em dias-multa (art. 49, 1, CP); - ela cobrada e executada como multa penal (arts. 50 a 52, CP). Para essa corrente, a multa reparatria inconstitucional, porque no est cominada no tipo penal incriminador, violando o princpio da legalidade. Obs. Capez possui um entendimento isolado, segundo o qual a multa reparatria efeito extrapenal secundrio da condenao . O juiz pode aplicar cumulativamente a PRD de prestao pecuniria (art. 45, 1) com a multa reparatria (art. 297, CTB), pois so sanes de natureza distintas, uma pena e a outra sano civil. Mas ambas sero abatidas de eventual condenao civil. Exemplo: O juiz aplica a pena de 01 ano de recluso e a substitui por PRD de prestao pecuniria (10 salrios mnimos). Depois, aplica multa reparatria (05 salrios mnimos). Nesse caso, o condenado dever pagar 15 salrios mnimos (REsp 736.784). O CTB tem uma parte criminal, que dividida em duas partes : a)artigos 291 a 301: disposies gerais; b)artigos 302 a 312: crimes em espcie.

1.Disposies Gerais:
1.1.Aplicao da Lei 9.099/95 aos Crimes do CTB : Art. 291: trata dos crimes de trnsito e da aplicao da Lei 9.099/95. Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

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1 Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74 (composio dos danos), 76 (transao) e 88 (representao para leses leves e culposas) da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). 2 Nas hipteses previstas no 1 deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. Os crimes do art. 304, 305, 307-312 tm pena mxima igual ou inferior a 02 anos, ou seja, so infraes de menor potencial ofensivo. A esses crimes se aplicam integralmente as disposies da Lei 9.099/95 : - Competncia do JECRIM; - Transao penal; - Composio civil dos danos (se houver vtima); - Suspenso condicional do processo; - Procedimento sumarssimo. - Investigao policial por meio de TC. O art. 302 (homicdio culposo) tem pena de 02 a 04 anos de deteno, ou seja, no infrao de menor potencial ofensivo. A esse crime no se aplica nada da lei 9.099/95, nem mesmo suspenso condicional do processo (pois a mnima superior a 01 ano). OBS: Damsio diz que a suspenso do processo possvel nos seguintes casos: Arrependimento posterior ou semi-imputabilidade, onde a pena diminuda de 1/3 a 2/3. Ele pega a pena mnima e diminui 2/3, dando o resultado como 08 meses, cabendo suspenso. Crtica: Quando da utilizao de minorante e majorantes para a verificao de competncia e concesso de benefcios, deve-se pegar como base a frao que mais majora a pena, bem como a frao que menos a minora (trabalha-se sempre com a pior das hipteses para o acusado: a pena mxima que possvel chegar).

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O art. 306 (embriaguez ao volante) prev pena de 06 meses a 03 anos. No IMPO, porm como a pena mnima no superior a 01 ano cabe suspenso condicional do processo (nica aplicao da Lei 9.099/95). OBS: Antes da Lei 11.705/08 (que alterou o CTB) era cabvel transao para o crime de embriaguez ao volante, por expressa disposio do antigo art. 291 do CTB. Era o nico crime do ordenamento que no era IMPO e admitia transao, possibilidade essa abolida com a reforma do CTB. OBVIAMENTE, essa vedao irretroativa, pois malfica ao ru. O art. 303 (leso corporal culposa) prev pena de 06 meses a 02 anos. O que se aplica da Lei 9.099/95? Em regra, se aplica integralmente a Lei, pois se trata de IMPO. Entretanto, existem casos excepcionais onde a leso culposa de trnsito deixa de ser de menor potencial ofensivo, sofrendo mitigao da aplicao da Lei 9.099/95. So as seguintes hipteses: 303 no praticado nas circunstncias do art. 303 praticado em uma das circunstncias do art. 291, 2, I a III, CTB 1-cabvel composio civil; 2-cabvel transao penal; 3-ao penal pblica condicionada represent. 291, 2, I a III, CTB 1-no cabe composio civil; 2-no cabe transao; 3-ao penal pblica incondicionada;

4-termo circunstanciado. 4-inqurito policial. A leso corporal culposa infrao de menor potencial ofensivo (pena de 6 meses a 2 anos), salvo quando incidir alguma causa de aumento de pena. Obs.1: h entendimento de que nas hipteses do art. 291 a leso corporal deixa de ser IMPO. Obs.2: tese s para defensoria: a lei admite leso culposa em caso de embriagues e racha. Portanto, cai por terra a tese de que todo crime praticado nessas situaes o com dolo eventual. 1.2.Suspenso ou Proibio do Direito de Dirigir (artigos 292 a 296) : A suspenso ou proibio, no CTB, pode ter duas naturezas: a)pena, aplicada na sentena condenatria; b)medida cautelar decretada durante a investigao ou a ao penal. A)PENA: 197

A suspenso aplicada ao condutor que j tenha permisso ou habilitao para dirigir. A proibio aplicada a quem no tem. Natureza jurdica: de pena principal. No efeito da condenao nem pena substitutiva da priso. Trata-se de uma exceo regra de que pena restritiva de direitos substitutiva da priso, pois essa uma pena cumulativa com a priso. Nos crimes dos artigos 302, 303, 306, 307 e 308, a suspenso/proibio do direito de dirigir j est cominada no tipo penal incriminador, cumulativamente com a pena de priso. Nos crimes dos artigos 304, 305 e 309 a 312, a suspenso/proibio no est cumulada no tipo penal, mas o juiz deve aplic-la se o condenado for reincidente especfico em crime do CTB, sem prejuzo da pena de priso ou multa (cumulativamente). Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Na redao anterior, onde hoje diz APLICAR, dizia poder aplicar. Concluso: em todos os crimes do CTB, quando a suspenso/proibio do direito de dirigir for aplicada, ela o ser cumulativamente. Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades. Em razo da palavra isolada no art. 292, h uma contradio entre os dispositivos: apesar de o art. 292 dizer que a suspenso ou proibio pode ser pena isolada, no h como aplicar essa penalidade isoladamente, somente possvel de forma cumulativa. Prazo: em todos esses casos (artigos 302 a 312), a pena de

proibio/suspenso varia de 2 meses a 5 anos (art. 293), pois o tipo penal comina a pena sem prever os limites mnimo e mximo, exceto no crime do art. 307. Art. 293. A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao, para dirigir veculo automotor, tem a durao de dois meses a cinco anos. 1 Transitada em julgado a sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar autoridade judiciria, em quarenta e oito horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.

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2 A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor no se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional. Obs.1: o STJ entende que se a pena de priso foi aplicada no mnimo, a suspenso tambm deve ser, sob pena de ofensa ao princpio da proporcionalidade (REsp 737.306). Obs.2: essa pena no se inicia enquanto o condenado estiver preso, por crime de trnsito ou qualquer outro. Obs.3: transitada em julgado a condenao que imps a suspenso, o condenado intimado para entregar seu documento de habilitao ao juiz em 48 horas (art. 293, 1, CTB). Se ele no entregar o documento no prazo, comete o crime do art. 307, pargrafo nico do CTB. Cumulao com restritivas de direitos do CP: Exemplo: o juiz condena o ru a 3 anos de deteno por homicdio culposo mais 3 anos de suspenso do direito de dirigir e substitui a pena de deteno por duas restritivas de direitos (art. 44, 2, CP). Nesse caso, permanece a suspensao do direito de dirigir, pois essa pena principal, e no substitutiva. Essa penalidade pode ser aplicada ao motorista profissional? 1 Corrente: no pode, pois viola o direito ao trabalho, impede o sustento prprio e da famlia e, portanto, atinge a dignidade humana (TJs de SC, SP e RS) 2 Corrente (STJ, REsp 1.019.673): pode, porque pena prevista expressamente na lei, que no prev nenhuma exceo quanto ao motorista profissional.

B)MEDIDA CAUTELAR: Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno.

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Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo. Essa medida cautelar cabvel tanto durante a investigao quanto durante o processo. S pode ser decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do MP ou representao do delegado Na fase investigatria, quanto decretao de ofcio, h quem sustente sua inconstitucionalidade. S cabvel se houver necessidade para garantia da ordem pblica. Da deciso que indefere o pedido do MP ou defere a medida e cabvel RESE sem efeito suspensivo. 30.10.2010

1.3.Multa Reparatria:
Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1 do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. 1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. 2 Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado. Natureza jurdica: 1 Corrente: sano penal, pois calculada como multa penal, ou seja, nos termos do art. 49 e 1, CP (dias-multa) e executada como multa penal, pois o CTB manda aplicar os artigos 50 a 52, CP; ademais, ela aplicada na sentena penal. 2 Corrente (majoritria): sano civil aplicada em sentena penal, pois destina-se vtima ou seus sucessores e no ao Estado, como na multa penal; alm disso, no pode ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. Portanto, sano civil, pois o valor dessa multa descontado de condenao civil. 3 Corrente: efeito extrapenal da condenao. Finalidade da Multa Reparatria:

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Conforme o 1, o prejuzo deve ser comprovado no processo; o juiz no pode condenar o infrator de surpresa na multa reparatria, se a questo indenizatria no foi discutida no processo penal. Execuo da Multa: Se a multa no for paga, ser executada na forma dos artigos 50 a 52, CP. Assim, se aplica na execuo o art. 51, CP, que diz que a multa vira dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas relativas dvida da fazenda pblica. 1 Corrente: a multa penal deve ser executada pelo MP, na vara das execues criminais. 2 Corrente (STF e STJ): a multa penal deve ser executada pela fazenda pblica, na vara da fazenda pblica. Crtica: no faz sentido a fazenda pblica executar a indenizao da vtima. Assim, a doutrina diz que, apesar de o CTB mandar aplicar o art. 51, ele no aplicvel. Isso significa que a multa deve ser executada pela prpria vtima ou seus sucessores, na vara cvel comum. Obs.: Capez entende que a multa reparatria deve ser executada pela prpria vtima ou seus sucessores, porm na vara da fazenda pblica, ou seja, ele admite a aplicao em parte do art. 51.

Cumulao com pena de prestao pecuniria: A prestao pecuniria uma espcie de pena restritiva de direitos que tambm se destina vtima ou seus sucessores (art. 45, CP). O juiz pode aplicar cumulativamente a multa reparatria e a prestao pecuniria, mesmo que os beneficirios sejam os mesmos (REsp 736.784/SC), e ambas, somadas, sero descontadas de eventual condenao civil de indenizao.

1.4.Perdo Judicial:
O perdo judicial uma causa extintiva de punibilidade s cabvel nos casos expressos em lei.

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O art. 300, CTB previa o perdo judicial, porm o Presidente vetou-o em pelas seguintes razoes:
a)o art. 300, CTB dizia que o perdo s beneficiaria se as conseqncias da infrao atingissem o cnjuge ou companheiro, o prprio infrator ou descendentes. b)para que fosse aplicvel o perdo judicial mais amplo do CTB.

Assim, cabvel perdo judicial no homicdio culposo e na leso culposa do CTB (artigos 302 e 303), devendo ser aplicado por analogia o perdo judicial do CP.

1.5.Flagrante e Fiana no CTB:


Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela. Se o condutor omitir socorro, pode ser preso em flagrante e sofrer aumento de pena pela omisso em caso de condenao. Se o condutor socorrer, no pode ser preso em flagrante e no sofrer aumento de pena. Cuidado: ele pode ser preso em flagrante inclusive no crime de leso corporal culposa, pois com o aumento de pena em razo da omisso, o crime deixa de ser de menor potencial ofensivo. O socorro deve ser pronto e integral, ou seja, a demora injustificada no socorro autoriza a priso em flagrante. Prestar socorro significa socorrer pessoalmente ou solicitar socorro ao terceiro. Obs.1: se o condutor no socorreu por falta de condies de faz-lo, no pode ser preso em flagrante, nem haver o aumento de pena da omisso (exemplo: tambm ficou gravemente ferido ou foi ameaado de linchamento). Obs.2: se autoridade policial entender que houve dolo eventual, o infrator ser preso em flagrante mesmo tendo prestado socorro integral. Cuidado: o STF aplicou a majorante da falta de socorro mesmo que a morte tenha sido instantnea.

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2.Crimes em Espcie:
2.1.Homicdio Culposo (art. 302): Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. H uma minoria que sustenta ser esse tipo penal inconstitucional por violao ao princpio da taxatividade, pois em vez de o tipo penal descrever a conduta criminosa, traz o nome jurdico do tipo. Porm essa tese no foi aceita, j que todo mundo sabe o que homicdio culposo. Obs.: s se aplica o CTB se o homicdio for praticado na direo de veculo automotor. O conceito de veculo automotor est no anexo 1 do CTB: todo veculo de propulso a motor que serve para o transporte virio terrestre de pessoas e coisas, incluindo os veculos eltricos que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico). Se o veculo for de trao humana (bicicleta), animal (charrete), veculo automotor aqutico (lancha), areo (avio), ou ciclomotor aplica-se o CP Obs.: ciclomotor o veculo de duas ou trs rodas com capacidade mxima de motor de 50 cilindradas e com velocidade mxima de fabricao de 50 km/h. Diferena entre aplicar o CTB ou o CP: No CTB, a pena de 2 a 4 anos de deteno e proibio ou suspenso do direito de dirigir; no CP, a pena de 1 a 3 anos de deteno. NO CTB, no cabe suspenso condicional do processo; no CP, cabe. Cominar penas diferentes para crimes iguais de homicdio culposo viola o princpio da proporcionalidade? STF: No viola (RE 428.864 e STJ, HC 63.284), pois os altos ndices de acidentes fatais no trnsito justificam a discricionariedade do legislador em cominar penas desiguais. Cuidado: no h no tipo do 302 a elementar via pblica, assim prevalece o entendimento de que o CTB aplicvel mesmo que o homicdio culposo ocorra em via particular (exemplos: estacionamentos de shopping, fazenda etc.), pois o tipo no contm a elementar acima referida, que existe em alguns outros dispositivos do CTB. 203

Causas de aumento de pena no homicdio culposo : Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; no responder pelo crime de dirigir sem habilitao, mas apenas ter sua pena aumentada. II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; se houver risco, no se aplica a majorante. IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. se for veculo de carga, no se aplica a majorante. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei n 11.705, de 2008) CTB original CTB alterado pela lei 11.275/06 CTB alterado pela lei 11.705/08 No havia aumento de pena no Foi includo o inciso V, criando Revogou a causa de aumento homicdio culposo em razo da o embriaguez. aumento de pena no de pena da embriaguez. com homicdio embriaguez. No CTB original, discutia-se se o condutor respondia por homicdio e embriaguez ao volante ou s por homicdio. Com o acrscimo do inciso V, acabou a discusso, pois a embriaguez passou a ser causa de aumento de pena. Com a lei 11.705, voltou a discusso: 1 Corrente (majoritria): o condutor embriagado que pratica homicdio culposo responde s por homicdio culposo, pois o crime de embriaguez de perigo abstrato e menos grave que o homicdio culposo, portanto fica absorvido pelo crime de dano (homicdio culposo). 2 Corrente: o condutor embriagado que pratica homicdio culposo responde por homicdio culposo mais a embriaguez em concurso material, pois os crimes tm objetos jurdicos diferentes (vida e segurana viria, respectivamente) e momentos consumativos tambm diferentes. 2.2.Leso Corporal Culposa (art. 303): Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: culposo

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Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior. Aplica-se leso corporal culposa tudo o que foi dito sobre o homicdio culposo, inclusive quanto s causas de aumento de pena, que so as mesmas. Ao penal: se o crime for praticado em uma das circunstncias do art. 291, 1, I a III, CTB, a ao penal pblica ser incondicionada. Se no for nessas circunstncias, ser ao penal pblica condicionada representao. O crime de leso culposa infrao de menor potencial ofensivo, salvo se incidir alguma causa de aumento de pena. Se o condutor no habilitado ou no tem permisso para dirigir, a pena aumentada de 1/3 at 1/2.
OBS: Conforme STF e STJ, no caso de leso culposa, se a vtima no representar contra o condutor inabilitado no prazo legal (prazo decadencial de 06 meses), ele no responder nem pelo crime de leso culposa nem pelo crime de falta de habilitao do art. 309. Fundamento do entendimento: Quando ocorre a leso, a falta de habilitao deixa de ser crime autnomo, pois absorvida por aquela, passando a funcionar como causa de aumento de pena, portanto circunstncia acessria, que segue o principal. Logo, com a excluso do crime principal, exclui-se tambm a circunstncia acessria (STJ HC 25.084; STF HC 80.303).

Dolo eventual nos acidentes de trnsito: possvel reconhecer o dolo eventual em homicdio e leso corporal no trnsito, desde que fique comprovado que o agente assumiu o risco do resultado (REsp 719.477 e 249.604). 2.3.Omisso de Socorro: Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime mais grave. . Sujeito Ativo: o condutor do veculo envolvido no acidente. Todavia, no homicdio culposo e na leso culposa no trnsito (nicos crimes nos quais h acidente), a omisso de socorro do condutor j causa de aumento de 205

pena. Assim sendo, o condutor no pode responder por homicdio culposo ou leso culposa com a pena aumentada pela omisso e mais o crime autnomo de omisso de socorro, sob pena de bis in idem. Concluso: nos casos de acidente de trnsito, ocorrendo omisso de socorro, haver trs situaes distintas: 1)Condutor envolvido no acidente e culpado que omitiu socorro responde por homicdio ou leso culposa com a pena aumentada pela omisso. 2)Condutor envolvido no acidente, no culpado, que omitiu socorro, responde pelo art. 304. 3)Condutor no envolvido no acidente, que omitiu socorro responde pela omisso de socorro do CP (art. 135). Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves Omisso suprida por terceiros: se os terceiros se adiantaram ao socorro, no houve omisso do condutor, portanto ele no responde. Morte instantnea da vtima: o legislador criou aqui uma hiptese de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Se a vtima teve morte instantnea, como o condutor vai socorr-la? Cadver no pode ser vtima de omisso de socorro. Ferimentos leves: s haver o crime se for um ferimento leve que reclame socorro. 2.4.Artigo 305: Art. 305. Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. H doutrina dizendo que esse crime inconstitucional, pois se a finalidade fugir da responsabilidade penal, o tipo fere o princpio da no auto-incriminao e o princpio da presuno de inocncia, pois o agente j considerado autor desse crime antes de ser condenado pelo outro do qual ele fugiu. Se a finalidade for fugir de responsabilidade civil, h quem diga que o crime inconstitucional por criar uma hiptese de priso civil por dvida. A doutrina minoritria, porm diz que o crime no inconstitucional, j que o condutor est sendo preso por obstruir o regular exerccio da justia. 206

Esse crime de mo prpria, mas admite participao por induzimento ou instigao. Consumao e tentativa: consuma-se com a simples conduta de afastar-se do local, ainda que no consiga escapar da responsabilidade penal ou civil. A tentativa possvel se o infrator no consegue fugir do local por circunstncias alheias sua vontade. 2.5.Embriaguez ao Volante (art. 306): Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) Antes da lei 11.705/08 Depois da lei 11.705/08 Exigia apenas prova de que o condutor estava Exige quantidade de lcool igual ou superior a sob a influncia de lcool. seis decigramas por litro de sangue. O crime podia ser provado por exame de Agora s pode ser provado por exame de sangue sangue, etilmetro ou exame clnico visual ou etilmetro, porm o condutor no obrigado a (sinais exteriores de embriaguez). se submeter a eles (P. da no autoincriminao). Todavia, a 5 Turma do STJ decidiu que se o exame de sangue ou etilmetro no foi feito por recusa do condutor ou falta de aparelho, o crime pode ser comprovado por exame clnico que ateste o estado de embriaguez do condutor. Mas a 6 Turma do STJ, no HC 166.377 (de 06/2010), acaba de decidir que se no foi feito o exame de sangue ou de etilmetro, o fato atpico, pois a quantidade de lcool no sangue elementar do tipo penal. No STF, h uma liminar no HC 100.472, no mesmo sentido da 6 Turma do STJ. O tipo penal dizia: gerando perigo de dano a Na redao atual foi suprimida essa expresso, 207

outrem (crime de perigo concreto).

passando a ser crime de perigo abstrato ou

Aqui a acusao deveria provar a conduta e a presumido. situao de perigo real. Aqui basta a prova da conduta. Obs.: Damsio entende que no crime de perigo concreto nem de perigo abstrato, mas sim crime de leso, pois o bem jurdico protegido a segurana no trnsito. Quando o condutor dirige embriagado, ele reduz o nvel de segurana. O art. 306 s se aplica se o condutor estiver dirigindo veculo automotor e se estiver em via pblica. Se o fato ocorrer em via particular, poder ocorrer o crime de perigo para a vida ou a sade de outrem (art. 132, CP). O que via pblica? Art. 2 So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que tero seu uso regulamentado pelo rgo ou entidade com circunscrio sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstncias especiais. Pargrafo nico. Para os efeitos deste Cdigo, so consideradas vias terrestres as praias abertas circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades autnomas. No so vias pblicas: estacionamentos de shoppings e supermercados, ptios de postos de gasolina, clubes, pistas de autdromo e demais locais particulares. 2.5.Racha (art. 308): Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada: Penas - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Antes do CTB, essa conduta configurava mera contraveno penal de direo perigosa (art. 34, LCP). Conduta: participar de corrida, disputa ou competio. Inclui-se aqui a disputa em tomada de tempo e a disputa de manobras radicais. Deve haver pelo menos dois condutores.

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possvel a participao de terceiros por induzimento, instigao ou auxlio material. Para que ocorra o crime, necessrio haver : 1)conduo de veculo automotor; 2)via pblica;
Obs.: se for em via particular, pode ser o crime do 132, CP.

3)no autorizao da autoridade competente;


Obs.: se a competio for autorizada, o fato atpico.

4)dano potencial incolumidade de outrem. Assim, o racha crime de perigo concreto. Se no houver perigo concreto, no h crime. Obs.: o perigo pode ser entre os prprios participantes do racha. Se ocorrer homicdio, o racha fica absorvido pelo homicdio. Se ocorrer leso corporal, o racha no fica absorvido pela leso culposa, pois o racha crime mais grave que a leso culposa leve. Se for reconhecido dolo eventual, o racha fica absorvido pela leso dolosa grave ou gravssima. 2.6.Dirigir Sem Habilitao ou com Habilitao Cassada : Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. S h o crime se for veculo automotor e se o fato ocorrer em via pblica. Obs.: ciclomotor no exige habilitao, mas sim uma mera autorizao, portanto dirigir ciclomotor sem autorizao no crime; alm disso, ciclomotor no automotor. Se o fato ocorrer em via particular, atpico. Conduta: dirigir sem habilitao, permisso ou com direito de dirigir cassado. Quem cassa o direito de dirigir a autoridade de trnsito em processo administrativo. Como o cdigo fala sem a devida Permisso, h o crime se o condutor no tem habilitao para o veculo que est conduzindo, embora tenha para outro.

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Conduzir o veculo com habilitao vencida h mais de 30 dias crime? O art. 162, V, CTB diz que considera-se sem habilitao a pessoa que est com habilitao vencida h mais de 30 dias, porm trata-se de mera infrao administrativa, pois habilitao vencida no falta de habilitao. Se o agente dirige sem portar o documento de habilitao, haver mera infrao administrativa. O agente que no habilitado e apresenta um documento de habilitao falso ao policial rodovirio comete o crime do art. 309 em concurso formal com o uso de documento falso. S h o crime se a conduta gerar perigo de dano. Assim, se no gerar perigo, no se configura o crime, mas sim mera infrao administrativa. STF, 720 - O ART. 309 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, QUE RECLAMA DECORRA DO FATO PERIGO DE DANO, DERROGOU O ART. 32 DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS NO TOCANTE DIREO SEM HABILITAO EM VIAS TERRESTRES. Segundo o STF, conduzir o veculo sem gerar dano mera infrao administrativa, no se aplicando mais o art. 32 da LCP. Todavia, o art. 32, LCP continua em vigor no que concerne conduo inabilitada de embarcaes em guas pblicas. E se o direito de dirigir estiver suspenso ou proibido? Ocorre o crime do art. 307, CTB. Art. 307. Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo: Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. 2.7.Artigo 310: Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. 210

Condutas: permitir, entregar ou confiar. Pessoa no habilitada ou com habilitao cassada: Quem entrega o veculo a pessoa no habilitada responde pelo delito do art. 310, enquanto a pessoa no habilitada que dirige responde pelo crime do art. 309, se gerar perigo. Pessoa com direito de dirigir suspenso: Quem entrega a direo responde pelo art. 310, mas aquele que dirige responde pelo art. 307. Art. 307. Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo: Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. Pessoa sem condies fsicas ou mentais de dirigir : Quem entrega responde pelo art. 310. Pessoa embriagada: Quem entrega, responde pelo 310; quem dirige responde pelo 306. O agente s responde pelo crime do art. 310 se ele conhecer a situao da pessoa para quem entregou o veculo. Se no souber, haver erro de tipo. 5.7.Artigo 311: Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas, hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. A velocidade incompatvel pode ser acima do mximo ou abaixo do mnimo. Elemento normativo do tipo: nas proximidades. Trafegar com excesso de velocidade em local ermo no configura esse crime. S h crime se a conduta gerar perigo de dano, portanto trata-se de um crime de perigo concreto. Caso: passar na frente de uma escola a 80 km/h durante uma madrugada de domingo. O fato atpico.

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5.8.Artigo 312: CTB, Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilstico com vtima, na pendncia do respectivo procedimento policial preparatrio, inqurito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que no iniciados, quando da inovao, o procedimento preparatrio, o inqurito ou o processo aos quais se refere. CP, Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendncia de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, e multa. Pargrafo nico - Se a inovao se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que no iniciado, as penas aplicam-se em dobro. Art. 312, CTB Inovar artificiosamente: alterar com fraude. Em caso de acidente automobilstico com vtima. Inovar o estado de lugar, pessoa ou coisa. Fim de induzir em erro polcia, perito ou juiz. Procedimento policial preparatrio, inqurito policial ou processo penal. Somente se aplica o art. 312 se for acidente automobilstico com vtima; em qualquer outra hiptese, aplica-se o CP, 347. Obs.1: nenhum dos tipos penais menciona o MP. Obs.2: os crimes se consumam com a simples conduta de inovar artificiosamente, independentemente de alcanar a finalidade. A tentativa possvel, quando o agente no consegue fazer a alterao. Aula I 24.03.2012 Art. 347, CP Inovar artificiosamente: alterar com fraude. Inovar o estado de lugar, pessoa ou coisa. Fim de induzir em erro o juiz ou o perito. Apenas processo civil ou administrativo.

Lei de Drogas (11.343/06):


Rogrio Sanches

1.Retrospectiva:
2002 6.368/76 Crimes Lei 10.409/02 Crimes 212 2006

Procedimento Procedimento Especial Em 2002, veio lei 10.409/02, com crimes e procedimento novos. Todavia, o presidente vetou captulo dos crimes, tendo sancionado apenas o captulo do procedimento. Assim, aplicava-se o procedimento da lei de 2002 e os crimes de 1976. Em 2006, porm, vem lei nova, que traz crimes e procedimento especial para eles.

2.Principais Caractersticas da lei 11.343/06 :


Substitui a expresso substncia entorpecente por DROGAS, o que foi uma recomendao da Organizao Mundial de Sade. Obs.: drogas continuam sendo definidas por preceito administrativo (Portaria 344/98). Trata-se de uma norma penal em branco heterognea (pois a portaria espcie normativa diversa da lei). Ateno: excluindo-se da lista determinada substncia, configurar-se- a abolitio criminis, extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o processo esteja em fase de execuo. Vicente Greco Filho diz que esse sistema de norma penal em branco ultrapassado, porque nunca a portaria alcanar a evoluo das drogas no mundo ftico. Para ele, no temos que nos socorrer de uma portaria, bastando o juiz analisar o caso concreto. Se a substncia apreendida causadora de dependncia qumica e psquica ponto! Mas o nosso legislador no trabalhou dessa maneira. Apesar de haver doutrina criticando, o sistema de norma penal em branco - trazendo numa portaria as substncias consideradas drogas - obedece ao princpio da legalidade, mais precisamente, o princpio da taxatividade. Proporcionalidade e individualizao das penas: criando novas figuras penais e alterando penas, a lei nova alcanou maior proporcionalidade e individualizao das penas. A lei 6.368, no art. 12, previa a pena de 3 a 15 anos para inmeros comportamentos distintos. A doutrina criticava, porque feria o princpio da proporcionalidade. A lei 11.343 trata os inmeros comportamentos distintos com penas diversas

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Excees pluralistas teoria monista, que tambm forma de alcanar a proporcionalidade das penas. A lei 11.343 incrementou a pena pecuniria, podendo a pena de multa chegar a valores a valores at ento impossveis. A maioria continua entende tratar-se de delitos de perigo abstrato, perigo advindo da conduta absolutamente presumido por lei. Crimes de perigo de abstrato VS Tribunais Superiores: At 2005: Tribunais Superiores perigo abstrato. Depois de 2005 Em 2007 STF inaugurou entendimento STF admite de que crime de crime de perigo

perigo abstrato em casos excepcionais,

admitiam delitos de abstrato violaria o princ. Da como por exemplo, lei de drogas. ofensividade, quando decidiu o delito de porte de arma

desmuniciada. No ano de 2011: o STF admite crime de perigo abstrato na embriaguez ao volante. J no ano de 2012: o STF, no HC 96.759 (28.02.2012), decidiu que o porte de arma crime de perigo abstrato.

3.Artigo 28:
Esse artigo est no Captulo III: Dos Crimes e Das Penas. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Aqui, tem-se um preceito primrio, contendo o contedo criminoso e um preceito secundrio, prevendo a consequncia alternativa. As penas so alternativas priso. Veja-se que temos, neste dispositivo, um caso excepcional de penal alternativa no substitutiva pena de priso. O juiz no aplica a pena privativa de

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liberdade e depois substitui por pena alternativa. Ele aplica, desde logo, a pena alternativa. Por conta desta novidade, surgiram dvidas e trs correntes para explicar o dispositivo legal. Qual a natureza desse artigo? realmente crime? 3 Correntes: 1 corrente: o art. 28 tem natureza de crime: Fundamentos: a) o comportamento do usurio est inserido no captulo 3, intitulado Dos Crimes; b) o art. 28, 4 fala em reincidncia. Ora, se fala em reincidncia, porque s posso estar falando de crime. c) o art. 30 fala em prescrio. Ora, se fala em prescrio, trata-se de prescrio criminal. d) o art. 5, XLVI, CF, prev, para crimes, penas outras que no recluso ou deteno. Ento o fato de no haver previso de pena privativa de liberdade, no que dizer que no seja crime. O STF adota esta primeira corrente. Prova CESPE! 2 corrente: a natureza jurdica do art. 28 de infrao penal sui generis. No se trata de crime, nem de contraveno penal. Fundamentos: a) o fato de o comportamento estar no captulo 3, intitulado Dos Crimes no significa que crime, pois no raras vezes, o legislador intitula como crime infraes diversas (por exemplo, Dec-Lei 201/67, que chama de crime infraes polticoadministrativas); b) a expresso reincidncia no exclusiva de crimes, presente tambm nas infraes administrativas, disciplinares. Ou seja, no porque fala em reincidncia que j posso concluir que crime. Temos a expresso reincidncia em outras infraes que no so crimes (Ex. infraes disciplinares); c) prescrio tambm no exclusiva de crime, cabendo nos ilcitos civis, atos infracionais, etc.

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d) a LICP fala em recluso e deteno para crimes e priso simples para contraveno. O art. 28 no tem nenhuma dessas penas, logo, infrao penal sui generis. e) o art. 48, 2 determina que o usurio seja levado ao juiz (e no DP). Esse o mesmo tratamento que se d aos menores infratores, que no praticam crimes, deixando clara a inteno de no tratar o usurio como criminoso. Essa corrente adotada por LFG. 3 corrente: o art. 28 no configura infrao penal, mas fato atpico sujeito a medidas educativas. Fundamentos: a) a Lei 11343/06, em vez de punir, prefere falar em medidas educativas. b) o no cumprimento das medidas no gera consequncia penal, significando que no existe regresso, no existe converso em privativa de liberdade. O mximo que pode acontecer dobrar o tempo de prestao do servio, impor multa cominatria para cada dia descumprido. Mas multa para obrigar a cumprir pena? A multa serve para obrigar a cumprir obrigao civil, no para pena criminal. c) princpio da interveno mnima: o direito penal no tem que intervir no caso do usurio. Os outros ramos do direito que devem agir. d) a sade individual um bem jurdico disponvel. Defendida por Alice Bianchini. Obs.: temos decises minoritrias usando os argumentos da 3 corrente para julgar o art. 28, inconstitucional. Se punir o usurio, deve-se punir tambm o usurio de lcool, de acar. Crime (STF) Infrao Penal Sui Generis No infrao penal Porque est no captulo Dos O rtulo do captulo nem A lei, ao invs de punir, prefere crimes e das penas. sempre espelha o seu falar em medidas educativas. contedo (exemplo: a lei 1.079/50 e Decreto-lei 201/67, que tratam de crimes de prefeitos e vereadores, porm no se tratam de crimes). O art. 28, 4 reincidncia. fala em Reincidncia, aqui, foi O descumprimento da pena utilizada no sentido popular, no gera conseqncia penal 216

4o Em caso de reincidncia, as querendo dizer penas previstas nos incisos II e III do repetir o fato. caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. O art. 30 fala em prescrio.

to-somente no gera conseqncia penal (art. 48, 2) Princpio mnima. da interveno

Prescrio no exclusiva A sade individual bem de crime. jurdico indisponvel. O art. 5, XLVI, CF autoriza A LICP diz que crime penas diversas das privativas punido com recluso ou deteno, e a contraveno de liberdade. punida com priso simples. RE 430.105 O art. 28 um caso excepcional em que a pena restritiva de direitos no substitutiva, mas sim principal. Obs.: o no cumprimento das penas do art. 28 no crime de desobedincia, pois o art. 28 j traz sano para seu descumprimento. Bem Jurdico: sade pblica colocada em risco pelo usurio. No se pune o porte da droga para uso prprio, em funo da proteo sade do agente, mas em razo do mal potencial que pode gerar coletividade. No se pune o agente se for surpreendido usando ou logo depois de usar a droga, sem a possibilidade de se encontrar a substncia em seu poder. Obs.: no se pune o porte da droga, para uso prprio, em funo da proteo sade do agente (a autoleso no punida), mas em razo do mal potencial que pode gerar coletividade. Sujeito Ativo: crime comum. Sujeito Passivo: coletividade. Condutas: Art. 28. [...]adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [...]. Ateno: No se pune o agente se for surpreendido usando drogas, sem possibilidade de se encontrar poro da droga em seu poder. 217

A parte em amarelo o elemento normativo do tipo, indicativo da ilicitude.

Tipo subjetivo: O crime punido a ttulo de dolo com a finalidade de consumo prprio. Consumao: se d com a prtica de qualquer um dos ncleos, todavia alguns deles so permanentes, tais como guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo. Para a maioria, o crime de perigo abstrato. Tentativa: a doutrina admite na hiptese de tentar adquirir. Obs.: Imprescindvel exame pericial. Consequncias para o usurio: Para Nucci, o artigo 28 descreve infrao de nfimo potencial ofensivo, tendo em vista que, mesmo sendo invivel, no caso concreto, a transao penal, ainda que reincidente o agente, e com maus antecedentes ou pssima conduta social, jamais ser aplicada pena privativa de liberdade, mas penas alternativas com medidas assecuratrias. Segui-se orientao da Conveno de Viena. Como calcular a prescrio, uma vez que o art. 109 regula o prazo prescricional pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime ? Prescrio: o art. 30 prev uma prescrio de 2 anos para o crime do art. 28. Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal. Cdigo Penal Lei 11.343/06 Prazo prescricional: art. 109, CP. Art. 28 Interrupo: 117, CP. Suspenso: 116, CP. Prazo prescricional de 2 anos. Interrupo: art. 117, CP. Suspenso: 116, CP. Demais crimes da lei de drogas: Prazo: 109, CP. Interrupo: 117, CP. Suspenso: 116, CP. 218

Admite-se o princpio da insignificncia ? O STF tem julgados aplicando o princpio da insignificncia quando o acusado tinha 4 cigarros de maconha e ainda era militar! HC 97.131 Hoje, 24.09.11, prevalece que no se admite o princpio da insignificncia na lei de drogas, para o usurio, em especial quando se trata de ambiente sob a administrao militar.

4.Artigo 33, Caput: tipifica o comportamento do traficante.


Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 4.1.Bem Jurdico: a)imediato: sade pblica; b)mediato: sade individual das pessoas que integram a sociedade. 4.2.Sujeito Ativo: crime comum. Porm, o verbo nuclear prescrever somente pode ser cometido por mdico ou dentista. 4.3.Sujeito Passivo: - Vtima - o sujeito passivo a sociedade, podendo com ela concorrer criana, adolescente ou pessoa sem capacidade de discernimento e que receba a droga para consumi-la. Por qual crime responde aquele que vende ou fornece droga para criana ou adolescente? 33 da lei de drogas ou 243 do ECA ? H um conflito aparente de normas. O objeto material do art. 243 qualquer produto causador de dependncia.

219

J o objeto material do art. 33 substncia que causa dependncia, trazida pela portaria 344/98. Assim, o art. 33 especial em relao ao 243 do ECA, e em razo disso aplica-se o art. 33 mesmo se tratando de vtima criana ou adolescente. O art. 243 aplica-se, por exemplo, para a cola de sapateiro, que no est na portaria.
E vender bebida alcolica configura esse crime? NO. Como no art. 81 o ECA colocou em inciso separado o lcool e as substncias causadoras de dependncia, presume-se que o ECA no considera a bebida uma substncia causadora de dependncia. Logo, aos olhos do ECA no seria crime a venda de bebida alcolica. Seria a Contraveno do art. 63 da LCP. o que prevalece no STJ (REsp. 942.288/RS - 28/02/2008). OBS: H quem entenda ser fato atpico a venda de lcool a menores, porquanto a LCP fala em servir e no em vender bebida.

4.4.Conduta: Delito plurinuclear ou de ao mltipla. Mesmo que o agente pratique, no mesmo contexto ftico e sucessivamente mais de uma ao tpica, por fora do princpio da alternatividade, responder por crime nico. Faltanto proximidade comportamental entre as vrias condutas haver concurso de crimes. Elemento Normativo: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. De acordo com Vicente Greco Filho, equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedida. Obs.: Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como cnhamo. Cuidado: o nome vulgar no maconha, mas sim cnhamo. Cesso gratuita para consumo conjunto ou compartilhado: 6.368/76 11.343/06 1 Corrente: configura artigo 12, que era Hoje a cesso gratuita para consumo o trfico. viso legalista. conjunto pode ser o 33, caput ou o 33, 2 Corrente: configura o art. 12, porm 3. no equiparado a hediondo, porque Art. 33, 3 - requisitos: faltava a finalidade de lucro (mercancia). 16) a)oferecer droga EVENTUALMENTE 3 Corrente: porte para uso (antigo art. (habitualmente ser o caput, do art. 33) b)sem objetivo de lucro direto ou indireto 220

(elemento subjetivo negativo), havendo finalidade de lucro ser art. 33, caput. c)a pessoa de seu relacionamento. d)para juntos a consumirem.

O art. 33, caput um crime de ao mltipla ou contedo variado, eis que constitudo de vrios ncleos alternativos. Isso significa que a pluralidade de ncleos no mesmo contexto ftico no desnatura a unidade do crime, todavia ela serve para o juiz na fixao da pena-base. (59, CP). Obs.: faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas ou no havendo nexo entre os vrios comportamentos delituosos, caracterizado est o concurso de crimes. Estado de necessidade e trfico: A jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores no reconhece a descriminante do estado de necessidade em se tratando do crime de trfico. Dificuldade de subsistncia por meios lcitos decorrentes de doena, embora grave, no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso. Porte para uso e porte para comrcio: Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou Circunstncias Indicativas do Trfico a) quantidade e natureza da substncia; b) legal e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa; c) circunstncias da priso; d) a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente. 4.5.Tipo subjetivo: dolo. 221

Se o agente no sabe que a substncia proibida, droga, hiptese de erro de tipo, exclui o dolo. 4.6.Consumao: consuma-se com a prtica dos ncleos. Obs.1: em alguns ncleos o crime permanente. Obs.2: trs questes importantes para crime permanente : 1)Flagrante a qualquer tempo; 2)Prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia; 3)STF, 711- A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGNCIA ANTERIOR CESSAO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANNCIA. 4.7.Tentativa: 1 Corrente: considerando a quantidade de ncleos que compem o art. 33, a tentativa ficou invivel. 2 Corrente: admite-se, excepcionalmente, a tentativa (exemplo: tentar adquirir). Temos decises do STJ de acordo com essa corrente. Na prova da polcia federal, foi considerada a resposta correta. 4.8.Crime de Perigo: prevalece que crime de perigo abstrato, o que significa que o risco absolutamente presumido pela lei, ou seja, basta a comprovao da conduta. Crime de perigo abstrato constitucional? Segundo parte da doutrina, no, pois fere o princpio da ofensividade ou lesividade e o princpio da ampla defesa, em razo de no permitir a prova de que no havia qualquer perigo. Para LFG, o art. 33 da lei de drogas trata-se de crime de perigo concreto indeterminado, no exigindo uma vtima concreta, bastando a idoneidade lesiva da conduta para o bem jurdico protegido. STF: na lei de drogas o STF tem admitido o crime de perigo abstrato. Caso: A traz consigo drogas. B vigia para ver se algum policial aparece. Um policial simula a compra para ver se A tem droga. Nesse momento, o policial prende A, que imediatamente coloca a culpa em B. 222

Os dois so presos. No est certo denunciar A e B pela venda, pois trata-se de crime impossvel. Se denunciar que A e B traziam consigo, no estar certo, pois somente A trazia. O correto dizer que A, juntamente com B, trazia consigo. O trazer consigo foi um comportamento permanente, no provocado. Concurso de Crimes possvel o concurso de trfico de drogas com outros crimes. Ex. Trfico de drogas e furto: pessoa subtraiu 340 kg de drogas da UNICAMP. ( furto e trfico). Caso: algum invade uma delegacia onde h droga armazenada e a furta. Responder por trfico em concurso com o furto da prpria droga. possvel trfico em concurso com receptao ? Sim. Exemplo: A vende drogas para B em troca de um relgio que sabe ser produto de crime. possvel concurso de trfico e sonegao fiscal ? Prevalece no ser possvel, pois no se aplica no direito penal o princpio do non olet. Isso porque se estaria obrigando o criminoso a produzir prova contra si mesmo. Exemplo: o traficante sonega o imposto sobre a renda advinda do trfico. A primeira turma do STF, no HC 94240 (23/08/11), por maioria de votos, decidiu pela possibilidade do princpio do non olet no direito, isto , a incidncia de tributao sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilcita, consoante o art. 118, CTN. (o Min. Marco Aurlio, vencido, defendeu a tese de que o recolhimento de tributo pressupe atividade legtima).

5.Artigo 33, 1:
1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou 223

regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; 5.1.Inciso I: Objeto material no mais droga, como no caput, mas sim matria prima, insumo ou produto qumico. Exemplos de matria prima: ter sulfrico e acetona, substncias que servem para o refino da cocana. O 1, I compreende no s as substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, como as que eventualmente se prestem para essa finalidade. A exemplo do caput, o 1, para se configurar, tambm depende de percia. A parte grifada em amarelo do inciso o elemento normativo indicativo da ilicitude. Obs.: para a maioria, imprescindvel, a exemplo do caput, exame pericial. A matria prima, insumo ou produto deve ter efeito farmacolgico (dar barato)? De acordo com Vicente Greco Filho, no h necessidade de que as matrias primas tenham de per si os efeitos farmacolgicos dos txicos a serem produzidos. Basta que sirvam para, misturados com outros produtos, sejam capazes de atingir esse fim. Prevalece ser dispensvel a vontade de querer empregar a matria na produo de drogas, bastando conhecimento da sua capacidade para tanto. 5.2.Tipo subjetivo: dolo. Exige finalidade de produzir drogas? Para Vicente Greco Filho, o tipo dispensa a vontade de querer empregar a matria-prima na produo de drogas, bastando conhecimento da sua capacidade para tanto. 5.3.Consumao: se d com a prtica de qualquer um dos ncleos. 5.4.Tentativa: possvel. 224

1o Nas mesmas penas incorre quem: II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; No art. 33, caput o objeto material so drogas; no 1, I, o objeto material matria-prima, insumos etc.; no 1, II, so plantas que sirvam como matria prima para a preparao da droga. Assim, entre o 1, I e o 1, II existe uma relao de especialidade. Art. 33, 1, I Objeto material: a.matria-prima; b.insumos; c.plantas; Art. 33, 1, II Objeto material: Sementes ou plantas que se constituem em matria-prima.

Elemento normativo: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. dispensvel ou indispensvel o princpio ativo na planta, ou seja, a planta por si s j deve ter efeito? No importa (dispensvel) que a planta j apresente o princpio ativo, pois o que a lei exige que esta se destine preparao da droga como matria-prima. Obs.: aquele que planta, colhe e mantm em depsito pratica um s crime. Para uns, o plantar ante factum impunvel; para outros, o manter em depsito um ps factum impunvel. Na prtica, no h diferena porque as leis so as mesmas. Que crime pratica aquele que planta para uso prprio ? Lei 6.368/76 Lei 11.343/06 1 Corrente: Trfico, pois a lei pune Art. 33, 1, II ou art. 28, 1. plantar, no importando a finalidade. 2 Corrente: porte para uso (antigo art. 16). Aqui se fazia uma analogia in Art. 28, 1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva 225

bonam partem. 3 Corrente: fato atpico, pois o art. 16 no fala em plantar. Imprescindvel o exame pericial.

ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Se for pequena quantidade, o 28, 1; se no for pequena, o 33, 1, II.

Tipo subjetivo: dolo, devendo o agente saber que a planta pode produzir droga. Consumao: consuma-se com a prtica de qualquer um dos ncleos. Obs.: na modalidade cultivar o crime permanente. Tentativa: a doutrina admite. Cuidado, pois esse crime pode gerar a expropriao. 4. As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal, de acordo com a legislao em vigor. aplicvel a proteo do bem de famlia a esse imvel ? 1 Corrente: diz que possvel a expropriao sano, pois ningum pode se valer da garantia do bem de famlia para praticar crimes. Ademais, isso compatvel com as excees impenhorabilidade do bem de famlia. 2 Corrente: legtima a expropriao do bem de famlia, sano compatvel com a CF. legtima a expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, compatvel com as excees previstas no art. 3 da lei 8.009/90, no ferindo o direito constitucional moradia. As liberdades pblicas no podem servir de manto protetor para a prtica de infraes penais. De acordo com o STF, a expropriao de gleba a que se refere o art. 243, CF h de abranger toda propriedade e no apenas a rea efetivamente cultivada. Essa questo, hoje, objeto de repercusso geral. 5.6.Inciso III: 1o Nas mesmas penas incorre quem: III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 226

Exemplo: algum consente que outrem utilize sua casa de praia para vender drogas. Quem vende comete o crime do art. 33, caput; quem empresta a casa, comete o deste inciso. No caracteriza o art. 33, 1, inciso III consentir que outrem se utilize do imvel para o uso de drogas. Para responder pelo inciso III, o agente precisa da posse legtima ou pode ser ilegtima? irrelevante se o agente tem a posse legtima ou ilegtima do imvel. Elemento normativo: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Tipo subjetivo: o imvel deve ser emprestado sabendo que ser utilizado para o trfico, do contrrio haveria responsabilidade penal objetiva. necessria finalidade de lucro de quem emprestou ? No, ela dispensvel. Consumao: na primeira modalidade (agente utiliza local) o crime se consuma com o efetivo proveito do local, sendo possvel a tentativa. J na segunda forma (consentir), basta a mera permisso, admitindo tentativa na modalidade escrita (carta interceptada). Obs.: emprestar imvel para uso da droga . O uso. trfico, 6.368/76 aqui, abrangia 11.343/06 consentir Pune como trfico consentir utilizao Se para o uso, caracteriza-se o delito do artigo 33, 2, que tem pena bem menor (infrao de mdio potencial ofensivo, que admite suspenso do processo).

utilizao de imvel para o trfico ou o para o trfico.

6.Art. 33, 2:
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2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 6.1.Sujeito Ativo: crime comum. 6.2.Sujeito Passivo: ao lado da coletividade (primrio), a pessoa instigada, induzida ou auxiliada (secundrio). 6.3.Condutas: induzir, instigar ou auxiliar ao uso indevido. Induzir: faz nascer ideia. Instigar: refora ideia preexistente. Auxiliar: assistncia material (exemplo: apresentar o traficante ao usurio). Obs. A marcha da maconha foi considerada fato atpico pelo STF. Foi considerada uma forma de manifestao do pensamento. No foi considerada instigao, induzimento ou auxlio. No configura este crime. Obs.: no se pode confundir esse delito com apologia ao crime (287, CP). O incentivo genrico, dirigido a pessoas incertas e indeterminadas no caracteriza o crime do art. 33, 2 da lei de drogas, mas sim o delito previsto no art. 287, CP. 6.4.Consumao: prevalece que o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga. 1 corrente: o crime se consuma com o simples induzimento, instigao ou auxlio, mesmo que a vtima no faa uso da droga, bastando a potencialidade lesiva (delito formal). 2 corrente: o crime se consuma quando a pessoa incentivada faz efetivo uso da droga (delito material). A maioria da doutrina adota a segunda corrente.

8.Art. 33, 3:
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 228

Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo. Assim, trata-se do nico caso em que o trfico infrao de menor potencial ofensivo (competncia do JECrim). imprescindvel que ele oferea droga. Tal oferecimento deve ser EVENTUAL; se for habitual, deixa de ser o crime do 3 para ser o do caput. No pode haver objetivo de lucro; se houver objetivo de lucro, tambm vai para o caput. O lucro pode ser imediato (receber algo na hora) ou mediato (testar a droga para que a pessoa queira comprar depois). sem objetivo de lucro = elemento subjetivo negativo do tipo (uma finalidade que no pode estar presente para configurar o delito). Deve ser oferecida a droga a pessoa do relacionamento da pessoa e para juntos a consumirem. para juntos a consumirem = elemento subjetivo positivo (uma finalidade que deve existir). A pena de deteno de 6 meses a 1 ano e multa, sem prejuzo das penas do art. 28. Esse mais um argumento para dizer que o art. 28 no traz crimes nem penas, mas sim medida educativa, pois do contrrio haveria bis in idem.

9.Trfico Privilegiado (causa de diminuio de pena) :


4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Prevalece que no se trata de uma faculdade, mas sim de um poder-dever do juiz (direito subjetivo do ru). Requisitos Cumulativos: a)delito definido no art. 33, caput ou no seu 1;
Obs.: portanto no abrange os 2 e 3.

b)agente primrio; c)bons antecedentes. d)no se dedique a atividades criminosas; e)nem integre organizao criminosa.

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Cuidado: se o juiz condenar pelo art. 33 mais o 35 (associao criminosa), o juiz no poder privilegiar o 33.

Por que o legislador vedou a converso em penas restritivas de


direitos? O art. 33, caput tem pena de 5 a 15 anos. Reduzida, ela pode ficar aqum de 4 anos, e com isso caberia converso em restritivas de direitos. Passou a ser questionada a constitucionalidade dessa proibio, mas o STF colocou uma p de cal no assunto: No dia 1 de Setembro de 2010, o STF, julgando o HC 97.256, decidiu que a vedao da substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos inconstitucional. O Pleno discordou de vedaes de garantias penais e processuais penais com base na gravidade do crime em abstrato. No pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional.

Qual o critrio para reduzir a pena de 1/6 a 2/3? A reduo ser baseada na quantidade e tipo da droga. Esse benefcio no existia na pena anterior. Ele aplica-se retroativamente? Lei 6.368/76 Trfico de drogas pena de 3 a 15 anos. Lei 11.343/06 Trfico de drogas pena de 5 a 15 anos.

Agente primrio e de bons antecedentes Agente primrio e de bons antecedentes art. art. 59, CP (fixao da pena-base). 33, 4 (reduo de 1/6 a 2/3). 1 Corrente: No retroage, pois seria combinao de leis, vedada no direito penal. 2 Corrente: Retroage, porm deve respeitar um saldo mnimo de pena de um ano e oito meses, que o resultado da reduo de 2/3 sobre a pena mnima da lei nova (5 anos). 3 Corrente (majoritria): Retroage, sem a necessidade de se respeitar saldo mnimo. 4 Corrente: o ru escolhe. No STF, a questo no est consolidada.

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10.Artigo 34:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. O art. 33, caput traz o trfico de drogas, j o art. 34 traz o trfico de maquinrios. Obs.: o art. 34 delito subsidirio, isto , praticando o agente, no mesmo contexto ftico, trfico de drogas e de maquinrios, o art. 33 absorve o art. 34. A destinao do maquinrio deve ser exclusiva para a produo de drogas ou pode ser qualquer maquinrio destacado para esse fim? No existem aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente usado em laboratrio qumico pode vir a ser utilizado na produo de drogas. Caso: na casa do preso foi localizada lmina de barbear com resqucios de droga. Houve o crime do art. 34? No, pois a lmina no serve para produzir, mas sim para separar droga que j est pronta. Para a maioria, imprescindvel o exame pericial para atestar que aquele aparelho teria capacidade de produzir droga. Cuidado: no pode faltar na denncia o elemento normativo indicativo da ilicitude sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Tipo subjetivo: dolo. Consumao: se d com a prtica de qualquer um dos ncleos. Em algumas modalidades o crime permanente (v.g., guardar). A doutrina reconhece a possibilidade de tentativa.

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Art. 33 trfico de drogas Pena de 5 a 15 anos.

Art. 34 trfico de maquinrios Pena de 3 a 10 anos.

Agente: primrio com bons antecedentes Agente: primrio com bons antecedentes etc. reduz a pena de 1/6 a 2/3. Se no reduz a pena. reduzida de 2/3, pode ficar em 1 ano e 8 Assim, est sendo punido o crime menos meses. grave com mais pena. A 34. doutrina sugere a aplicao do privilgio do art. 33, por analogia, ao art.

11.Associao Para o Trfico (art. 35):


[Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Art. 288, CP Art. 35, caput, Lei de Drogas Associarem-se mais de 3 pessoas (no mnimo Associarem-se 2 ou mais pessoas (no mnimo 4); Para o fim de cometer crimes; A associao deve ser estvel e permanente. 2); Para o fim de cometer crimes do 33, caput e 1 e 34 da lei de drogas; A associao deve ser estvel e permanente*.

Obs.: a quadrilha crime autnomo, ou seja, Obs.: tambm delito autnomo, ou seja, punida independentemente dos crimes que vier ocorrendo o 33 e o 34, haver concurso material a praticar. de delitos. *Obs.: o reiteradamente ou no no diz respeito natureza da associao,

mas sim aos crimes que ela pretende realizar. Tipo subjetivo: dolo (animus associativo) Consumao: se d com a formao da sociedade, protraindo-se no tempo (delito permanente). No precisa ocorrer o trfico para consumar-se o art. 35. Art. 35, Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. Essa associao igual do caput, s muda o crime fim. 232

Art. 288, CP Art. 35 Art. 35, pargrafo nico Associarem-se mais de 3 Associarem-se 2 ou mais Associarem-se 2 ou mais pessoas (no mnimo 4); pessoas (no mnimo 2); pessoas; Para o fim de cometer crimes; Para o fim de cometer crimes Para o fim de financiar ou do 33, caput e 1 e 34 da lei custear a prtica do trfico. A Obs.: associao a quadrilha deve ser de drogas; A associao deve ser Associao permanente. estvel e crime estvel e permanente*. estvel e permanente.

tambm delito autnomo, ou seja, punida Obs.: tambm delito Obs.: independentemente dos crimes autnomo, ou seja, ocorrendo o autnomo, ou seja, ocorrendo que vier a praticar. 33 e o 34, haver concurso ele e o delito do art. 36 (efetivo financiamento), ocorrer material de delitos. concurso material. Obs.: a maioria da doutrina entende no ser possvel a tentativa de associao para o trfico.

12.Artigo 36:
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Na lei anterior, tratava-se de mera participao no trfico. Esse delito pode ser praticado por qualquer pessoa, sozinha ou associada a outra, sendo que neste caso consuma-se tambm o art. 35, pargrafo nico. Vtima: a coletividade (crime vago). Consumao: se d com o efetivo financiamento ou custeio. Financiar: sustentar os gastos. Custear: prover despesas. Obs.: para que haja este crime, imprescindvel uma dependncia desse financiamento ou custeio (relevncia). Tipo subjetivo: dolo. crime habitual ou no habitual?

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De acordo com a maioria da doutrina, o crime do art. 36 no habitual, pois no exige reiterao de atos. H, porm, quem diga que crime habitual (minoria). Fundamentos: 1)Financiar/custear indicam habitualidade; 2)O art. 40, VII aumenta a pena se o agente financia ou custeia. Para no haver bis in idem, se diz que o art. 36 crime habitual, enquanto que se no for habitual, o sustento ser mera causa de aumento. 3)O art. 35, pargrafo nico

13.Artigo 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Sujeito ativo: crime comum. Se o colaborador for funcionrio pblico, vai responder pelo art. 37, com o aumento do art. 40, II. Apesar de no expresso no tipo, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual, pois, se permanente e estvel, a conduta configurar associao para o trfico. Tipo subjetivo: dolo. Consumao: o crime se consuma com a prtica de qualquer ato indicativo da colaborao. Admite tentativa (exemplo: carta com informaes interceptada pela polcia).

14.Artigo 38:
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. 234

Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. Trata-se do nico crime culposo da lei de drogas! Lei 6.368/76, Art. 15 Lei 11.343/06, Art. 38 Sujeito ativo: mdico, dentista, farmacutico e Sujeito ativo: no fala mais nas pessoas da lei profissional de enfermagem. antiga. Todavia, continuam sendo eles os sujeitos ativos, pois somente eles podem prescrever medicamentos. Para Vicente Greco Filho, a nova redao tambm abrange veterinrio e nutricionista.

Sujeito Passivo: coletividade e a pessoa que recebe a receita ou a droga. Condutas Negligentes: Lei 6.368/76, Art. 15 Lei 11.343/06, Art. 38 Prescrever ou ministrar droga na dose errada ou Prescrever ou ministrar droga na dose errada ou droga errada na dose certa. paciente errado? Havia uma lacuna na lei, que foi suprida na lei nova. Tipo subjetivo: culpa. Consumao: na modalidade prescrever o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente. Na conduta ministrar, consuma-se no momento da aplicao da droga. Sofrendo o paciente danos sua sade fsica e mental, ou mesmo a morte, haver crime de leso culposa ou homicdio culposo em concurso formal com o delito do art. 38. Admite tentativa? No, pois o crime culposo. Crime culposo no admite tentativa! droga errada na dose certa ou droga certa, na E se fosse a droga certa, na dose certa, para o dose certa, para o paciente errado.

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A modalidade prescrever, em que o crime se consuma com a mera entrega da receita ao paciente, um caso excepcional de crime culposo que dispensa resultado naturalstico.

15.Artigo 39:
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Trata-se de infrao de mdio potencial ofensivo, que no admite transao, mas admite suspenso condicional do processo. Sujeito Ativo: crime comum. Sujeito Passivo: coletividade (primrio) e qualquer pessoa colocada em risco (secundrio). Apenas se d na conduo de embarcao ou aeronave. No caso de veculo automotor, ocorre o art. 306, CTB. Obs.: a conduo no requer motor ligado, mas apenas que se d direo ao veculo em movimento. imprescindvel o rebaixamento do nvel de segurana, em razo da parte final do caput. Conduzir aps consumo de drogas: Conduo anormal Conduo normal Crime (art. 39). Infrao Administrativa Tipo subjetivo: dolo. Consumao: se d com a conduo anormal que gere risco de dano (crime de perigo concreto). Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600

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(seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. Nesse pargrafo, a infrao deixa de ser de mdio e passa a ser de grande potencial ofensivo.

16.Majorantes (artigo 40):


Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: Essas majorantes aplicam-se apenas aos crimes dos artigos 33 a 37. No se aplicam apenas aos artigos 38 e 39. I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; Obs.: a lei anterior no se falava em transnacionalidade do delito, mas sim em trfico internacional. Trfico internacional exigia droga saindo ou entrando no pas, sempre relacionada a outro pas soberano. J na transnacionalidade basta que a droga saia ou entre do pas, no sendo exigido outro pas, ou seja, basta que ela venha do alto-mar, por exemplo. Essa mudana foi uma sugesto da Conveno de Palermo. Na vigncia da lei 6.368/76, no gerava o aumento o simples fato de aquisio da droga na Bolvia, exigindo-se vnculo entre nacionais e estrangeiros em atividade. Com a mudana, bata que a infrao tenha sua execuo iniciada ou terminada fora dos limites do nosso territrio, dispensando vnculo entre nacionais e estrangeiros de pas soberano. Obs.: essa majorante dispensa habitualidade. Obs.2: nesse caso o crime da competncia da Justia Federal. Se no houver JF no local, os autos devem ser encaminhados para a mais prxima.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; Basta que o agente se prevalea da funo pblica, sendo desnecessrio que essa funo seja ligada represso ao trfico. Misso de educao: professor e aluno. 237

Poder familiar: pais e filhos. Guarda ou vigilncia: pessoas que cuidam das drogas em locais onde ficam armazenadas.

III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; Para evitar responsabilidade penal objetiva, imprescindvel que o agente tenha conscincia da existncia destes locais. O que so imediaes? Abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria ou normal das pessoas que saem do estabelecimento ou a ele se dirigem. IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; Esse inciso traz o trfico nacional, porm interestadual. A competncia da Justia Estadual, apesar de a Polcia Federal poder investigar. A competncia ditada pela preveno do local da apreenso da droga (art. 71, CPP). CPP, Art. 71. Tratando-se de infrao continuada ou permanente, praticada em territrio de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; Na lei anterior, abrangia pessoa com idade igual ou maior que 60 anos. Agora, no abrange mais. VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime. 238

Obs.: a lei nova aboliu tambm o concurso de pessoas como causa de aumento.

17.Vedao de Benefcios (Art. 44):


Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. A CF/88 equiparou a hediondo o trfico de drogas. Na vigncia da lei 6.368/76, surgiram trs correntes: 1 Corrente: s equiparado a hediondo o trfico de drogas (art.12), o trfico de maquinrios (art. 13) e a associao para o trfico (art. 14). 2 Corrente (majoritria): s abrangia o art. 12 e o art. 13, no abrangendo o art. 14. 3 Corrente: s o art. 12 (trfico de drogas); no abrangendo o 13 porque a CF no fala em trfico de maquinrios. Com a lei 11.343/06, surgiram duas correntes : 1 Corrente: s o art. 33, caput, o 33, 1, o 34 e o 36 so crimes hediondos, pois eles so desdobramentos dos artigos 12 e 13 da lei anterior. 2 Corrente (Greco): 33, caput, 33, 1 e 34 a 37 (todos os crimes referidos no art. 44). Obs.: no h uma posio firme da jurisprudncia.

Conseqncias para esses crimes (art. 33, caput e 1 e 34 a 37) : 1)so insuscetveis de fiana; 2)so insuscetveis de sursis; 3)so insuscetveis de graa, anistia e indulto; 4)so insuscetveis de liberdade provisria; 5)so insuscetveis de penas restritivas de direitos. 239

O STF j se manifestou acerca da proibio de substituio por penas restritivas de direitos, dizendo ser ela inconstitucional. Por coerncia, tambm devem ser inconstitucionais as vedaes da liberdade provisria e do sursis. Cuidado: a lei de drogas no fala nada sobre progresso de regimes. 1 Corrente So equiparados a hediondo: 33 33, 1, 34 a 36. 2 Corrente (Greco) So equiparados a hediondo: 33, 33, 1, 34 a 37.

Isso significa que 35 e 37 progridem com Isso significa que para o 35 ao 37, a 1/6 da pena. progresso de 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. Livramento condicional: Crime hediondo ou equiparado cumprir mais de 2/3, desde que no reincidente especfico (reincidente em delitos hediondos ou equiparados) Lei de drogas cumprir 2/3 da pena, desde que no reincidente especfico. O que reincidente especfico na lei de drogas? Trata-se dos delitos previstos no art. 44 da lei de drogas. Ler no injur: -artigo sobre RDD; -artigo sobre foro por prerrogativa de funo. 20.11.2010

Abuso de Autoridade (Lei 4.868/65):


Silvio Maciel O ato de abuso de autoridade enseja trplice responsabilizao: administrativa, civil e penal, estando as trs reguladas na lei 4.898/65.

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Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. Assim, apesar de ser predominantemente penal, ela tambm trata de outros temas. Aqui estudaremos apenas a parte penal.

1.Aspectos Gerais:
1.1.Objetividade Jurdica:
Os crimes de abuso de autoridade tm dupla objetividade jurdica. A objetividade imediata ou principal a proteo dos direitos e garantias fundamentais das pessoas fsicas e jurdicas. A objetividade jurdica mediata ou secundria a normalidade e regularidade dos servios pblicos, pois o crime de abuso uma irregular prestao do servio pblico.

1.2.Elemento Subjetivo:
Dolo. No h abuso de autoridade culposo. Ademais, no basta o dolo de praticar a conduta tpica de abuso, sendo necessria ainda a finalidade especfica de abusar (propsito deliberado de agir abusivamente = elemento subjetivo do injusto penal). Em outras palavras, o dolo deve incluir tambm a conscincia da autoridade de que est praticando o abuso. Assim, se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse pblico, cometer excesso, haver ilegalidade do ato, mas no haver crime de abuso, em razo da ausncia da inteno especfica de abusar. tnue a linha que divide da discricionariedade da arbitrariedade.

1.3.Formas de Conduta:
O abuso pode ser praticado tanto por ao quanto por omisso. Os crimes do art. 4, c, d, g e i s podem ser praticados por omisso (omissivos puros ou prprios). Obs.: o elemento subjetivo do injusto tambm necessrio na forma omissiva, ou seja, tambm necessria a inteno especfica de se omitir abusivamente.

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1.4.Consumao e Tentativa:
1.4.1.Crimes do Art. 3: Consumam-se com a simples conduta praticada no tipo penal, independentemente da efetiva violao do direito ali protegido. Tais crimes no admitem tentativa, pois o simples atentado aos direitos previstos no art. 3 j configura crime consumado. Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. (Includo pela Lei n 6.657,de 05/06/79) 1.4.2.Crimes do Art. 4: A consumao ser vista caso a caso. A tentativa no possvel nos crimes das alneas c, d, g e i, pois esses so crimes omissivos puros ou prprios, os quais no admitem tentativa. Nas demais alneas, porm, ela possvel.

1.5.Sujeitos do Crime de Abuso de Autoridade:


1.5.1.Sujeito Ativo: a autoridade. Assim, so crimes prprios, exigindo uma qualidade especial do sujeito ativo. O conceito de autoridade est no art. 5 da lei, coincidindo com o conceito de funcionrio pblico para fins penais do art. 327, caput, CP. Trata-se de um conceito amplssimo. Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao.

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Para os efeitos dessa lei, autoridade toda pessoa que exera uma funo pblica, pertena ou no Administrao, ainda que exera essa funo gratuitamente e de forma passageira. Exemplos: mesrio eleitoral e jurado so autoridades. Obs.: a jurisprudncia j reconheceu o guarda privado como autoridade, pois ele exerce, embora em carter privado, uma funo pblica de segurana. O crime pode ser cometido no exerccio da funo ou em razo dela. Em razo dela significa que a autoridade invoca tal qualidade para praticar o abuso, e o pratica prevalecendo-se dessa funo. STJ, 172 - COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIO. Esse ainda que praticado em servio permite deduzir que o crime pode ser praticado no exerccio da funo ou em razo dela. No so consideradas autoridades as pessoas que exercem mnus pblico. O que mnus pblico? um encargo imposto pela lei ou pelo juiz para a proteo de um interesse particular ou social. Quem exerce o mnus no detentor de parcela do interesse estatal e defende interesse privado. Exemplos: tutor e curador dativos, inventariante, administrador de falncia, depositrio judicial, advogado. Tambm no autoridade o funcionrio pblico demitido, aposentado ou exonerado, pois no ostenta mais a condio de autoridade. Ele at pode responder por abuso, mas desde que o tenha cometido quando ainda ostentava a funo. A pessoa que no autoridade pode responder pelo delito de abuso de autoridade? Sozinho, jamais, pois no tem a qualidade de autoridade. Todavia, poder responder desde que cometa o crime em concurso de pessoas com uma autoridade, e saiba dessa qualidade do comparsa, pois a condio pessoal de autoridade elementar do crime, e sendo uma elementar, ainda que subjetiva, comunica-se ao particular. 1.5.2.Sujeito Passivo: 243

O abuso de autoridade tem dupla subjetividade passiva. Sujeito passivo imediato ou principal : a pessoa fsica ou jurdica (de direito pblico ou privado) que sofre a conduta abusiva. Obs.1: se a vtima for criana ou adolescente, a conduta poder configurar crime do ECA (princpio da especialidade). Obs.2: o sujeito passivo pode, inclusive, ser uma autoridade. Assim, o mesmo crime pode ter autoridades como sujeito ativo e passivo. Sujeito passivo mediato ou secundrio : ser a administrao pblica cujos servios so prejudicados pelo ato de abuso de autoridade.

1.6.Ao Penal:
O art. 1 da lei fala em direito de representao. O art. 2 fala das formalidades da representao. J o art. 12 fala que a denncia deve ser instruda com a representao da vtima. Qual a espcie de ao penal nos crimes de abuso de autoridade ? ao penal pblica INCONDICIONADA, ou seja, tanto a autoridade policial quanto o MP agem ex officio, sem necessidade de representao da vtima. A representao a que se referem os artigos acima citados da lei de abuso de autoridade significa apenas o direito de petio contra o abuso de poder, previsto no art. 5, XXXIV, a, CF. Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. Art. 2 O direito de representao ser exercido por meio de petio: a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sano; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver competncia para iniciar processocrime contra a autoridade culpada. Pargrafo nico. A representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no mximo de trs, se as houver. Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso.

1.7.Competncia:
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Eles tm pena mxima de seis meses de deteno, sendo to baixa porque a lei e de 1965, auge da ditadura militar. Assim, so infraes de menor potencial ofensivo, cuja competncia dos Juizados Especiais Criminais, federais ou estaduais. Em regra, sero estaduais, salvo se o crime atingir bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas, casos em que sero da JF.

Crime praticado contra servidor federal: compete ao JECrim federal.


STJ, 147 - COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO FEDERAL, QUANDO RELACIONADOS COM O EXERCICIO DA FUNO. Obs.1: se no tiver relao com a funo do servidor federal, a competncia do JECrim estadual. Obs.2: recentemente o STJ decidiu que crime de abuso de autoridade praticado contra juiz federal competncia do JECrim federal mesmo que o crime no tenha relao com o exerccio da funo do magistrado. A justificativa para isso foi a seguinte: juiz federal rgo da justia federal, no se enquadrando no conceito de funcionrio pblico. Essa qualidade de rgo do poder judicirio no pode ser afastada mesmo que a vtima no esteja no exerccio de suas funes jurisdicionais. Concluso do STJ: a interpretao restritiva da smula 147 no se aplica aos juzes federais (CC 89.397/AC).

Crime praticado por servidor federal:


1 Corrente: compete JECrim federal, porque o abuso atinge a normalidade do servio publico federal, acarretando um interesse da Unio. 2 Corrente: o fato de o infrator ser servidor federal, por si s, no fixa a competncia da JF (Nucci). Desta forma, necessria alguma circunstncia que justifique o interesse da Unio na causa para que o crime seja da JF (exemplo: se o crime praticado em ambiente controlado pela Unio, haver interesse dela na causa). Recentemente o STJ adotou essa segunda corrente, no caso em que um delegado da Polcia Federal agrediu uma mdica porque ela se negou a entregar-lhe

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os pronturios dos pacientes. O STJ disse que a simples condio de servidor federal do delegado no justifica a competncia da JF (HC 102.049/ES).

Abuso praticado por militar:


Ainda que a vtima seja outro militar, crime de competncia do JECrim, estadual ou federal. No de competncia da Justia Militar, pois abuso de autoridade no crime militar. STJ, 172 - COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIO. Obs.1: o STJ decidiu que se o juiz militar arquiva inqurito por crime de abuso de autoridade, cabvel a impetrao de Mandado de Segurana pelo MP estadual ou federal, pois a deciso de arquivamento proferida pelo juiz militar incompetente subtrai do MP estadual ou federal, como titular da ao penal, o direito de formar a opinio delicti e ajuizar ou no a ao penal (RMS 24.328/PR). Obs.2: o abuso praticado por militar contra militar configura, em algumas hipteses, crime do CPM, que prevalece sobre a lei de abuso de autoridade, pelo princpio da especialidade (exemplo: crime de violncia contra inferior, do art. 175, CPM). Obs.3: se houver concurso entre crime militar e de abuso de autoridade, haver separao de processos (CPP, 79, I). (STF, HC 92.912/RS e STJ HC 81.752/RS). CPP, Art. 79. A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores.

1.8.Concurso de Crimes:
STF e STJ j pacificaram que o abuso de autoridade ao absorve os crimes a ele conexos (exemplo: leses corporais, violao de domiclio, crimes contra a honra etc.). STJ, RESp 684.532 reconheceu que um juiz de direito, em audincia, praticou abuso de autoridade, difamao e injria.

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ABUSO. AUTORIDADE. DIFAMAO. INJRIA. CONDUTA. JUIZ. O cerne da questo seria aferir se as ofensas ao advogado proferidas por um magistrado no desempenho de suas funes judicantes configuraria delito de abuso de autoridade (Lei n. 4. 898/1965, arts. 3 e 4) ou crime contra a honra, difamao e injria (CP, arts. 139 e 140). O Tribunal a quo rejeitou a queixa-crime, entendendo que o tema tratado na lei de abuso de autoridade demandaria ao pblica incondicionada por parte do MP e decretou a ilegitimidade ativa do querelante. O Min. Relator explicitou que, na conduo da causa, o juiz pode praticar ambos os crimes tanto o abuso de autoridade (a lisura da atuao do funcionrio pblico exigido em lei) quanto o contra a honra (sua responsabilidade como pessoa em respeito honra de outrem) que nada tem a ver com o atuar do poder estatal. Sendo assim, um ambiente processual em que transitam vrios sujeitos (partes, testemunhas, advogado e serventurios) pressupe possibilitar o concurso de crimes. Outrossim, a Lei n. 4.898/1965 no pode ser tida como especial em relao aos tipos do Cdigo Penal de difamao e injria, uma vez que seu texto no recepcionou todos os crimes contra a honra. Isso posto, a Turma deu provimento em parte ao recurso, declarando extinta a punibilidade do crime de injria pela ocorrncia de prescrio e recebeu a queixa-crime pelo delito de difamao. REsp 684.532-DF, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julgado em 8/3/2005. Quanto ao crime de tortura, prevalece na doutrina que o abuso fica sempre absorvido pela tortura. O STJ reconhece, todavia, a possibilidade de concurso entre abuso de autoridade e tortura (RHC 22.727/GO).

2.Crimes:
2.1.Artigo 3: Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo;

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j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. (Includo pela Lei n 6.657,de 05/06/79) Todos os direitos previstos nesse artigo esto previstos no art. 5, CF, por isso que o bem jurdico imediato a proteo dos direitos e garantas fundamentais. Discute-se a constitucionalidade desse artigo: 1 Corrente: inconstitucional por violao ao princpio da taxatividade, pois ele tem uma redao vaga, genrica, imprecisa. O princpio da taxatividade est no art. 1, CP, na expresso defina (no h crime sem lei anterior que o defina). Definir significa expor com preciso, dar a conhecer com exatido. 2 Corrente (majoritria): a tcnica dos tipos penais abertos absolutamente legtima nos crimes de abuso de autoridade, pois impossvel ao legislador prever todas as hipteses de abuso. O STF e o STJ jamais declararam a inconstitucionalidade desse artigo, nem mesmo em controle difuso. Obs.1: se a conduta abusiva enquadrar-se simultaneamente nos artigos 3 e 4 da lei, prevalece o art. 4, pois ele tem redao mais detalhada (princpio da especialidade). Obs.2: os crimes do art. 3 so formais ou de consumao antecipada, ou seja, no exigem resultado naturalstico.

Comentrios s alneas do art. 3:


A)Liberdade de locomoo: Est tutelada no art. 5, XV, CF. A liberdade de locomoo inclui tambm o direito de permanecer, de no ir.
Ex.: a jurisprudncia j reconheceu abuso de autoridade na conduta de policial que expulsou uma pessoa de uma praa pblica sem qualquer motivo.

Se a restrio liberdade de locomoo for justificada, no h abuso, pois trata-se de legtimo exerccio do poder de polcia estatal.
Ex.1: retirar pessoas embriagadas ou doentes mentais de determinados locais, se elas estiverem causando tumulto ou colocando em risco algum bem jurdico.

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Ex.2: expulsar prostitutas de determinados locais, desde que estejam promovendo desordem. Se a prostituta no est praticando excesso, no pode ser retirada do local, pois isso no crime nem ilcito civil.

Deteno momentnea: a breve reteno da pessoa ou a conduo dela a algum local pelo tempo estritamente necessrio para o esclarecimento de uma justificvel situao de dvida. No se trata de crime, mas sim do legtimo exerccio do poder de polcia.
Exemplo: conduzir a pessoa at uma delegacia para conferir a autenticidade de um documento com sinais de adulterao. Exemplo2: conduzir uma pessoa delegacia, que ainda consta como procurada no cadastro desatualizado da polcia.

Priso para averiguao: restrio da liberdade da pessoa para e efetiva investigao de crime, ainda que informalmente. sempre abuso de autoridade.
Exemplo: secretrio de segurana pblica manda delegado manter custodiadas na delegacia pessoas cujas prises no foram feitas com ordem judicial ou situao de flagrante (STF, HC 93.224/SP).

B)Atentado inviolabilidade do domiclio: Fundamento constitucional: art. 5, XI, CF. Domiclio: qualquer local no aberto ao pblico onde algum exera moradia habitual ou passageira, ou onde exera qualquer atividade, trabalho ou profisso.
Exemplo: o STF e o STJ consideram como domiclios os escritrios profissionais de contabilidade. Assim, entrada de fiscal sem mandado pode configurar abuso de autoridade, sem prejuzo da ilicitude da prova.

Obs.: essa alnea b do art. 3 revogou tacitamente o crime de violao de domiclio praticado por funcionrio pblico, previsto no art. 150, 2, CP. Crime permanente e busca domiciliar sem ordem judicial: STF e STJ pacificaram que a invaso domiciliar em caso de crime permanente dispensa ordem judicial, por conta do estado de flagrante. Nucci sustenta que a invaso sem ordem judicial se d por conta e risco da polcia, ou seja, se ela entrar e encontrar um crime permanente, o ato legal. Todavia, se entrar e nada encontrar, crime de abuso de autoridade. Para o

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professor, porm, a situao de flagrante que dispensa a ordem judicial a certeza visual do crime. Mera suspeita no autoriza a violao domiciliar sem ordem judicial. C)Atentado ao sigilo da correspondncia: Fundamento constitucional: art. 5, XII. Em hipteses excepcionais, o sigilo da correspondncia pode ser legitimamente quebrado (STF, HC 70.814). O tipo penal tutela as correspondncias escritas e eletrnicas fechadas. Correspondncia de advogados: O art. 7, II do EOAB foi alterado pela lei 11.757/08. Antes Depois Dizia que a correspondncia do advogado era Prev a inviolabilidade das correspondncias do inviolvel, salvo no caso de apreenso advogado sem qualquer exceo. Assim, o das correspondncias as do advogado particulares referentes ao exerccio da profisso absoluto. Todavia, correspondncias seguem a regra geral. D e E)Atentado liberdade de conscincia e crena e ao livre exerccio de culto religioso: Fundamento constitucional: art. 5, VI. Os excessos e abusos cometidos na manifestao do pensamento religioso podem e devem ser coibidos pelas autoridades, inclusive com providncias criminais eventualmente cabveis.
Exemplo1: culto religioso com sacrifcio de seres humanos. Exemplo2: cultos religiosos com excesso de som (contraveno de perturbao do sossego).

determinada por juiz e acompanhada de sigilo representante da OAB.

F)Atentado liberdade de associao: Fundamento constitucional: art. 5, XVII a XX. Configura abuso, inclusive, obrigar algum a permanecer associado. A CF probe associaes para fins ilcitos ou paramilitares, as quais podem e devem ser dissolvidas.

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G)Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto: Trata-se de crime subsidirio. Se no for crime eleitoral, ser abuso de autoridade. Segundo Capez, no h nenhum conflito aparente entre essa norma e alguma outra do Cdigo Eleitoral. Para o professor, porm, h conflito, por exemplo, com a norma do art. 292 (o juiz nega ou retarda, sem fundamento legal, a inscrio de algum como eleitor) ou prender ilegalmente eleitor no dia da eleio (298, CE). H)Atentado ao direito de reunio: Fundamento constitucional: art. 5, XVI. Os excessos no direito de reunio, porm, podem e devem ser coibidos pelas autoridades. Exemplo: passeata violenta. As autoridades tambm podem regular a reunio (exemplo: delimitar espaos por questes de segurana ou para que o direito de locomoo de outros seja violado). I)Atentado incolumidade fsica: Pode variar desde as vias de fato at o homicdio. Se houver leses ou morte da vtima, haver concurso de crimes (abuso + leso ou homicdio). Para Capez, concurso formal imprprio; para Vladimir e Gilberto Passos de Freitas, concurso material. J Nucci entende que a leso leve fica absorvida pelo abuso. Todavia, em caso de leso grave ou homicdio, entende que h concurso formal. Obs.: o STF entende que esse art. 3, i, no revogou o crime de violncia arbitrria do art. 322, CP (RHC 95.617). Art. 322 - Praticar violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la: Pena - deteno, de seis meses a trs anos, alm da pena correspondente violncia. J)Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional: Fundamento constitucional: art. 5, XIII. 251

Trata-se de norma penal em branco, pois ela deve ser complementada por outra norma que prev os direitos e garantias do profissional.
Exemplo1: delegado impede promotor de visitar e fiscalizar a cadeia. Exemplo2: autoridade policial impede o advogado de ter acesso ao inqurito (isso viola o art. 7, XIV, EOAB).

2.2.Crimes do Art. 4:
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Includo pela Lei n 7.960, de 21/12/89) A)ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Esse crime ocorre se a priso ou medida de segurana ordenada ou executada: i)sem as formalidades legais (exemplos: recolher priso pessoa em situao de flagrante sem lavrar o auto de priso, executar a priso temporria antes da expedio do mandado). ii)com abuso de poder (exemplo: algemar desnecessariamente).

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SV 11 - S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Na conduta de ordenar, o crime formal, se consumando com a simples ordem, ainda que no cumprida. A tentativa possvel na forma escrita. No verbo executar, o crime material, se consumando com a efetiva execuo ilegal, admitindo tentativa. Obs.: se a vtima for criana ou adolescente, essa conduta configura crime do art. 230 do ECA. B)submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei: S h o crime se o vexame ou constrangimento for ilegal. Exemplo: se um procurado for preso em pblico, isso um vexame, mas no ilegal. O crime aqui material, consumando-se com o efetivo vexame ou constrangimento, sendo a tentativa plenamente possvel. A vtima qualquer pessoa que esteja sob guarda ou custdia de uma autoridade. Obs.: se a vtima for criana ou adolescente, ser o crime do art. 232 do ECA. C)deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa: O art. 5, LXII impe um duplo dever de comunicao: a)ao juiz competente; b)famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Mas s crime deixar de comunicar ao juiz competente. A comunicao deve ser imediata (no primeiro momento possvel). A demora injustificada configura o crime. Se a autoridade, dolosamente, comunica a juiz incompetente, a fim de retardar o controle judicial da priso, estar cometendo o crime.

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Esse crime formal ou de consumao antecipada, ou seja, consuma-se com a simples omisso, ainda que o preso no sofra nenhum prejuzo. A tentativa no possvel. Obs.: se a vtima for criana ou adolescente, ocorre o crime do art. 231 do ECA. Todavia, no ECA tambm crime deixar de avisa a famlia. D)deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada: Esse crime s pode ser praticado por juiz (qualquer autoridade judicial). Ele consuma-se com a simples omisso, e a tentativa no possvel. Se a vtima for criana ou adolescente, ocorre o art. 234 do ECA. E)levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei: Esse crime ocorre quando a vtima recolhida para a priso ou mantida na priso, tendo o direito de prestar fiana e querendo prest-la. Ele pode ser praticado tanto por autoridade que se recuse a arbitrar fiana, como pela autoridade que se recusa a receber a fiana arbitrada. Exemplo: o escrivo se recusa a receber a fiana arbitrada pelo juiz. Observao: se o juiz deixar de conceder liberdade provisria sem fiana, no h crime de abuso de autoridade. Analisar se h motivos para a preventiva ato discricionrio do juiz. No STJ e no STF prevalece que no existe o chamado CRIME DE EXEGESE, que o crime de interpretao, ou seja, o juiz no pode ser censurado penalmente por suas decises jurisdicionais. F e G) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; e recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa : No Brasil no h lei que fixe despesas de pessoas presas. Assim, qualquer cobrana ser sem apoio em lei, e, portanto, sempre ser abuso de autoridade.

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Obs.: se o carcereiro exige ou solicita a vantagem para si ou para outrem sob o pretexto de custas carcerrias, haver crime de concusso ou corrupo passiva. A letra g inaplicvel, pois mero exaurimento da f. H) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal : Aqui est a prova de que pessoa jurdica pode ser vtima de abuso de autoridade. S h crime se o ato lesivo da honra ou patrimnio for ilegal.
Exemplo: fiscais da vigilncia sanitria interditam abusivamente um restaurante. Essa interdio lesa a honra objetiva e o patrimnio da PJ.

Se a interdio for legal, no h crime, apesar de gerar leso honra ou patrimnio do restaurante. Esse crime material, consumando-se com a efetiva leso. A tentativa possvel. I)prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade: Trata-se de um crime de conduta mista, pois formado por uma ao (prolongar) e uma omisso (deixar de). H o crime quando ocorre a prolongao ilegal de: i)priso temporria; ii)pena; iii)medida de segurana. Obs.: esta alnea no se refere priso preventiva. Que crime ocorre se for prolongada ilegalmente a priso preventiva ? Art. 4, b constrangimento ilegal ao preso. Exemplo: delegado se recusa a cumprir o alvar de soltura do preso preventivo. O tipo pune as condutas de deixar de expedir ou deixar de cumprir a ordem de liberdade. Assim, responde por ele quem no expede (ex.: juiz) e quem no cumpre a ordem (ex.: delegado).

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Esse crime material, consumando-se com a ilegal prolongao da priso ou medida de segurana. A tentativa possvel.

3.Artigo 350, CP e lei 4.898/65:


Exerccio arbitrrio ou abuso de poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. O art. 350, CP foi totalmente revogado pela lei de abuso de autoridade ? Capez, Mirabete e Delmanto dizem que sim. Todavia, STF e STJ dizem que no, tendo ocorrido mera derrogao. Esto revogados o art. 350, caput e os incisos II e III do pargrafo nico. No esto revogados os incisos I e IV do art. 350, pargrafo nico. STJ, HC 65.499 e 48.083. STF, RE 739.914.

4.Sanes Penais (art. 6, 3):


3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente.

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A referncia aos artigos 42 a 56 est desatualizada, devendo-se ler como 59 a 76. Multa: Onde se l multa de cem a cinco mil cruzeiros, deve-se ler apenas multa, pois a lei 7.209/94 substituiu todas as previses de valores de multa em leis especiais apenas por multa. Deteno de 10 dias a 6 meses: A lei de abuso de autoridade foi feita no auge da ditadura; isso explica a complacncia da pena. Embora a pena de priso no passe de um ano, ela no pode ser substituda pela multa vicariante do art. 44, 2, CP, pois a deteno est cumulada com a pena de multa, e a smula 171 do STJ diz que a priso no pode ser substituda pela multa quando est cumulada com ela em lei especial. STJ, 171 - COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIARIA, DEFESO A SUBSTITUIO DA PRISO POR MULTA. Perda do Cargo e Inabilitao Para Qualquer Funo Pblica por At 3 Anos: Cuidado: a inabilitao para qualquer funo pblica, e no apenas para a funo que a autoridade exercia quando cometeu o abuso. A lei no prev o prazo mnimo da inabilitao, apenas o mximo. As penas de multa, deteno e perda do cargo/inabilitao podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Ademais, as trs so penas principais, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Desta forma, a perda do cargo e a inabilitao no so efeitos automticos da condenao. Para Capez, porm, a perda do cargo e a inabilitao so efeitos secundrios extrapenais da condenao, os quais no seguem a regra do art. 92, I, CP, tendo em vista que a lei de abuso de autoridade norma especial (obs.: s o Capez entende assim).

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Obs.: se o condenado for policial ou militar, ainda pode ser aplicada uma quarta pena, prevista no art. 6, 5: Art. 6, 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos. Embora o dispositivo diga que essa pena pode ser autnoma ou acessria, s pode ser autnoma, pois a reforma da parte geral do CP extinguiu as penas acessrias no direito brasileiro. Lei 4.898 Por at 3 anos Penas Lei 9.455 Pelo dobro do prazo da condenao Efeito automtico da condenao.

5.Prescrio:
A lei de abuso de autoridade no tem regra sobre prescrio, portanto aplicam-se subsidiariamente as regras de prescrio do CP. Ou seja, tanto a prescrio da pretenso punitiva quanto a da pretenso executria ocorrem dentro de 3 anos (art. 109, VI, CP).

6.Procedimento de Apurao:
A lei de abuso de autoridade tem procedimento especial, previsto nos artigos 12 a 28. Ocorre que o crime de abuso de autoridade de menor potencial ofensivo. Desta forma, aplica-se a ele o procedimentos sumarssimo da lei 9.099/95, sendo de competncia do JECrim seu julgamento. Excees: h duas hipteses em que se aplica o procedimento especial: a)quanto o infrator no for encontrado para ser citado pessoalmente (art. 66, pargrafo nico da Lei 9.099/95); b)quando o fato for complexo, o crime sai do juizado e vai para o juzo comum. Ordem dos atos no procedimento especial: 1)Oferecimento de denncia em 48 horas (art. 13); 2)Citao do acusado para apresentar resposta acusao em 10 dias (art. 394, 4 c.c. 396 e 396-A, CPP); 258

Obs.: no se aplica ao procedimento de abuso de autoridade a resposta preliminar do art. 514, CPP, pois de acordo com STF e STJ, essa resposta s se aplica aos crimes funcionais tpicos (art. 312 a 326, CP). 3)Possibilidade de absolvio sumria (art. 394, 4 c.c. 397, CPP); 4)Audincia de instruo e julgamento, no prazo de 5 dias (art. 17, 1 da lei de abuso); Atos da audincia: I-interrogatrio do ru; II-oitiva de testemunhas; III-debates; IV-sentena. No mais, aplicam-se ao procedimento as regras do CPP (art. 28, LA). Obs.1: se o abuso for praticado em conexo com crime maior, ser julgado conforme seu procedimento (ex.: abuso e homicdio jri). Obs.2: Nucci e Bitencourt entendem que os crimes de abuso de autoridade no so infraes de menor potencial ofensivo, por conta da pena de perda do cargo e inabilitao, o que no pode ser objeto de transao penal. Assim, para eles o procedimento sempre o especial da lei 4.898/65. Todavia, no STJ pacfico que os crimes de abuso de autoridade so infraes de menor potencial ofensivo, pois o promotor, ao propor a transao penal, deve especificar a pena na proposta de transao; se ele entender que a multa ou a restritiva de direitos so suficientes, propor a transao. Todavia, se ele entender que necessria tambm a perda do cargo, no propor a transao e explicar esse motivo ao juiz.

27.11.2010

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Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03):


Silvio Maciel

Obs.: a jurisprudncia sobre essa lei bastante incoerente.

1.Evoluo Legislativa:
At 1997, as condutas envolvendo armas de fogo eram meras contravenes penais. Com a lei 9.437/97, essas contravenes foram transformadas em crimes. Em 2003, esta lei foi revogada pelo atual estatuto do desarmamento, que manteve as condutas como crimes. A lei 9.437/97 concentrava em seu art. 10 os crimes de posse, porte, disparo, comrcio ilegal etc. Assim, trazia no mesmo artigo e com a mesma pena condutas de gravidade diferente. Por isso ele violava o princpio da proporcionalidade e o princpio da individualizao da pena. J o estatuto do desarmamento prev os crimes nos artigos 12 a 18 (posse, porte, disparo, comrcio, trfico internacional etc.). Assim, houve melhor individualizao da pena.

2.Competncia:
O estatuto do desarmamento prev o SINARM (sistema nacional de armas), que uma entidade da Unio. Assim, o controle de armas, no Brasil, federal. Logo que o estatuto do desarmamento entrou em vigor, houve quem dissesse que a competncia para julgar seus crimes era da Justia Federal (ex.: TJ/RJ e TJ/SC).

O STJ, porm, decidiu que a competncia para julgar os crimes do estatuto do desarmamento, em regra, da Justia Comum Estadual, salvo se houver interesse da Unio.
Fundamento: o que fixa a competncia o bem jurdico violado, que a segurana pblica, o qual um bem da coletividade, e no da Unio. Ademais, o controle nacional de armas de fogo gera apenas um interesse genrico e indireto da Unio, que no suficiente para gerar a competncia da JF.
Para lembrar: esse o mesmo fundamento dos crimes ambientais.

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Exceo (art. 18): o crime de trfico internacional de armas genuinamente de competncia da Justia Federal, pois o Brasil signatrio de documentos internacionais para coibir o trfico de armas. Obs.1: o porte ilegal praticado por militar em rea sujeita administrao militar de competncia da Justia Comum (estadual ou federal), e no da JM, pois no se trata de crime militar (STJ, CC 112.314/MS). Obs.2: a competncia para determinar o local da entrega de arma apreendida em processos findos do juiz do processo, e no do comando do exrcito, ou seja, cabe ao Juiz de Direito determinar onde ser entregue a arma (STJ, Conflito de Atribuies 191/BA). Segundo o STJ, cabe ao comando do exrcito estabelecer quais as unidades militares podem receber as armas apreendidas em processos judiciais. Agora, ao juiz criminal compete decidir em qual dessas unidades a arma deve ser entregue. Nesse sentido CAT n 191 BA.

3.Bens Jurdicos Protegidos:


O bem jurdico imediato a segurana coletiva (incolumidade pblica). Os bens jurdicos mediatos so a incolumidade pessoal, a segurana individual, o patrimnio, a liberdade e outros direitos fundamentais (STF, HC 96.012/RJ e STJ, HC 156.736/SP).

4.Natureza dos Crimes do Estatuto do Desarmamento:


Para a 1 turma do STF e para a 5 Turma do STJ, so crimes de perigo abstrato (pacfico no STF e STJ), ou seja, a ofensividade da conduta presumida na lei ( HC101.994/SP, julgado em 07/06/11). Obs. Lembrar que o crime de embriaguez ao volante crime de perigo abstrato, tal qual o porte de arma, conforme decidiu, recentemente, o STF. Isso reflete no nus da prova, pois nos crimes de perigo abstrato basta que a acusao comprove a realizao da conduta, no sendo necessria prova do perigo concreto. J nos crimes de perigo concreto, a acusao deve provar a realizao da conduta e a situao de efetivo perigo gerada.

5.Crimes em Espcie:
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5.1.Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido:


Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. Sujeitos Ativo: para a maioria, crime comum. H, porm, uma minoria que entende que o crime prprio, pois s pode ser praticado pelo titular da residncia ou do local de trabalho. Sujeito Passivo: a coletividade (crime vago: aquele que no tem vtima determinada). Condutas: possuir e manter sob a guarda (ambas so a mesma coisa). Possuir significa ter a pronta disponibilidade da arma. Logo, se a arma est na gaveta, possuir. Manter significa guardar a arma. Objeto Material: arma de fogo, acessrio e munio de uso permitido. O conceito de acessrio est no art. 3, II do Dec. 3.665/00: artefato que, acoplado a uma arma, possibilita melhoria do desempenho do atirador, a modificao de um efeito secundrio do tiro ou a modificao de um aspecto visual da arma. Exemplos: silenciador e mira a laser Obs.1: partes de uma arma desmontada no so acessrios; coldre no acessrio. Obs.2: se forem de uso proibido no ser esse o crime, mas sim o do art. 16. Elemento Espacial do Tipo Penal: ...no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa... S h posse se ocorrer em um desses dois locais; em qualquer outro local haver porte. 262

Posse Porte 1)Na residncia ou dependncia do Em qualquer outro local. infrator; 2)Local de trabalho do infrator, do qual ele seja proprietrio ou responsvel legal. Exemplo1: infrator guarda uma arma no quarto de sua casa posse. Exemplo2: infrator coloca a arma na cintura e sai para passear porte. Exemplo3: o dono de um restaurante e o garom trabalham com armas de fogo guardadas na gaveta o dono comete crime de posse; o garom comete o crime de porte. Posse legal Posse ilegal Posse com registro expedido pela crime. polcia federal aps autorizao do Do dia 23.12.2003 ao dia 31.12.2009, SINARM (art. 5). fato atpico. sucessivas normas concederam prazo para regularizao da posse ilegal de arma de fogo no Brasil. Neste perodo, a posse ilegal no configurou crime, ou seja, ocorreu nesse perodo, o que o STJ e STF denominam de abolitio criminis temporria ou descriminalizao temporria ou atipicidade momentnea ou vacatio legis indireta. Esse perodo deve ser subdivido em dois subperodos: STJ a.23.12.2003 a 23.10.2005: abolito criminis temporria valeu tanto para armas permitidas, quanto para armas proibidas. b.24.10.2005 permitidas. c. aps 01.01.2010: configura crime, mas 263 a 31.12.2009: abolito criminis temporria s valeu para armas

entrega espontnea causa extintiva da punibilidade (art. 32). Elemento Normativo do Tipo: em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Se a posse for legal, o fato ser atpico. Posse Legal Posse Ilegal Arma registrada na PF: a polcia federal expede registro Se a arma no tem registro ou se tem de propriedade da arma aps autorizao do SINARM registro estadual, o qual no tem mais (art. 5, caput e 1 do ED). Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional, autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Redao dada pela Lei n 10.884, de 2004) 1o O certificado de registro de arma de fogo ser expedido pela Polcia Federal e ser precedido de autorizao do Sinarm. Desde a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento foram sendo concedidos prazos para a regularizao da POSSE ilegal. O primeiro prazo foi dado pelo prprio ED, que entrou em vigor no dia 23.12.2003. Ele valia para armas permitidas e restritas. Depois, ele foi prorrogado pela lei 11.191/05, que converteu a medida provisria 235/05, at 23.11.2005, para armas permitidas ou proibidas. Aps, tal prazo foi estendido pela lei 11.706/08, que converteu a MP 417/08, at 31.12.2008, mas apenas para armas permitidas. Depois disso, o prazo foi prorrogado pela lei 11.922/09, at 31.12.2009, tambm somente para armas permitidas. A partir de 01.01.2010, no houve mais prorrogao. Concluso: entre 23.12.2003 e 31.12.2009, houve descriminalizao validade.

temporria ou abolitio criminis temporria ou atipicidade momentnea ou vacatio legis especial ou indireta A partir de 01.01.2010, a posse ilegal de arma de uso permitido passou a ser crime.

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Cuidado: o art. 32 diz que a entrega espontnea da arma causa de extino da punibilidade. Art. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la, espontaneamente, mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero indenizados, na forma do regulamento, ficando extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) Aplicao aos crimes praticados na vigncia da lei 9.437/97 : A abolitio criminis temporria aplica-se aos crimes cometidos antes da vigncia do Estatuto do Desarmamento? O STF diz que no, pois, como uma abolitio criminis temporria, no retroage (HC 98.180/SC e 90.995/SP). O STJ, na Ao Penal 394/RN, julgada em 15.03.2006, pela corte especial, decidiu que a abolitio criminis temporria retroage para ser aplicada aos crimes da lei anterior. Depois disso, a 5 Turma do STJ passou a decidir que no retroage (HC 103.029, julgado em 03.02.2009). Agora, porm, a prpria 5 Turma passou a decidir que retroage (HC 133.231, julgado em 13.10.2009). Resposta para concurso: para o STF, no retroage; para o STJ, retroage. Aplicao posse de arma de uso restrito: A abolitio criminis temporria aplica-se posse de arma restrita (art. 16)? Para a 5 Turma do STJ , aplica-se aos crimes cometidos at 23.10.2005. Todavia no se aplica aos crimes praticados a partir de 24.10.2005, pois at aquela data a abolitio aplicava-se a armas permitidas e restritas; mas a partir dessa data passou a se aplicar somente para armas permitidas (REsp 1.179.276/GO, julgado em 02.09.2010). Todavia, para a 6 Turma do STJ, aplica-se independentemente da data do crime (HC 147.692/RJ, julgado em 04.03.2010). Resposta para concurso: deve prevalecer a corrente da 5 Turma, pois ela que mais julga os crimes do estatuto do desarmamento. Aplicao posse de arma raspada: A abolitio criminis temporria se aplica posse de arma raspada? 265

A 5 Turma do STJ diz que se aplica aos crimes cometidos at 23.10.2005, mas no se aplica aos cometidos depois dessa data, pois arma raspada igual a arma proibida, equivalendo a arma de uso restrito, e no tem como ser regularizada. J a 6 Turma diz que se aplica independentemente da data do crime, pois at 31.12.2009, o possuidor da arma ilegal tinha a opo de regulariz-la ou simplesmente entreg-la Polcia Federal (HC 139.547/SP, julgado em 26.08.2010 e HC 147.692, julgado em 04.03.2010). Para o STF, a abolitio criminis temporria no se aplica posse de arma raspada, pois arma raspada no pode ser regularizada (HC 94.241/SP). No aplicao ao porte: A abolitio criminis temporria no se aplica aos crimes de porte (artigos 14 e 16), apenas sendo aplicvel aos crimes de posse. Elemento Subjetivo: dolo. Consumao e tentativa: a consumao ocorre no momento em que o agente ingressa na posse ilegal da arma. Obs.: crime permanente e de mera conduta. A tentativa no possvel.

5.2.Omisso de Cautela:
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. Sujeito Ativo: somente o proprietrio ou possuidor da arma (crime prprio). Sujeito Passivo: menor de 18 anos ou doente mental (crime prprio) e a coletividade, que junto com aquele apontada pela doutrina como sujeito passivo primrio. Obs.1: h o crime mesmo que o menor de 18 anos tenha adquirido a capacidade civil absoluta pela emancipao. Obs.2: no necessria relao de parentesco ou qualquer outra entre o sujeito ativo e o passivo. 266

Obs.3: a lei se refere a menor de 18 anos ou doente mental, no ao portador de necessidades especiais. Conduta: Deixar de observar as cautelas necessrias Significa uma quebra do dever de cuidado objetivo (crime culposo crime omissivo puro ou prprio) . Objeto Material: arma de fogo, seja ela de uso permitido ou restrito. A espcie de arma ser considerada na dosagem da pena. Cuidado: o tipo penal no menciona acessrio nem munio; se for acessrio ou munio, no haver o crime desse artigo. Consumao e Tentativa: a consumao se d com o apoderamento da arma pelo menor ou doente mental. crime formal ou material? 1 Corrente (Capez): material, pois o apoderamento j o resultado naturalstico. 2 Corrente (Nucci): crime formal ou de consumao antecipada, pois se consuma com o apoderamento, mas o resultado naturalstico a ofensa vida ou integridade fsica da vtima, que no precisa acontecer para o crime estar consumado. Assim, adotando-se o entendimento do Nucci, chega-se seguinte concluso: o art. 13 uma exceo de crime culposo sem resultado naturalstico. O crime do art. 13 no admite tentativa, pois omissivo prprio ou puro e culposo. Obs.: possvel concurso do art. 13 com crime de porte e posse. 5.3.Omisso de Comunicao (art. 13, pargrafo nico): Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. 267

Sujeito Ativo: somente proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores (crime prprio). Sujeitos Passivos: coletividade e Estado, pois a falta de comunicao prejudica o controle de armas. Condutas: deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato. Para a maioria, a lei impe um duplo dever de comunicao, portanto prevalece que a falta de uma das comunicaes configura o crime. Para a minoria, basta uma comunicao, pois o agente no pode ser responsabilizado pela desorganizao do Estado e pela falta de integrao de seus rgos. Objeto material: arma de fogo, acessrio ou munio. Elemento subjetivo: para a maioria, o crime doloso, pois s h crime culposo se expressamente previsto em lei. Se a omisso for culposa, no haver crime fato atpico. Consumao e Tentativa: o crime s se consuma depois de 24 horas do fato. Como s depois desse prazo se configura o crime, ele chamado de CRIME PRAZO. Obs.: a doutrina diz que o crime se consuma depois de 24 horas da cincia do fato, e no de sua ocorrncia, sob pena de responsabilidade penal objetiva. A tentativa no admitida, pois se trata de crime omissivo prprio.

5.4.Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (Art. 14) :


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Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1) Esse pargrafo foi considerado inconstitucional, por ser desarrazoado, j que se trata de um crime de mera conduta. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: coletividade (crime vago). Condutas: crime de conduta mltipla ou variada (tipo misto alternativo). Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar A prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura crime nico. Objeto Material: arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido. idntico ao do art. 12. Tipo subjetivo: dolo. Consumao e Tentativa: o crime se consuma com a mera prtica de qualquer das condutas do tipo. Obs.: em alguns verbos crime permanente, v.g., ter em depsito e guardar. A tentativa possvel em alguns verbos, v.g., tentar adquirir.

Questes especficas sobre o Arts. 12 e 14:


I-Exame pericial: Se a arma foi apreendida ser imprescindvel o exame para comprovao do crime. J se a arma no foi apreendida, a falta do exame pericial pode ser suprida por outras provas.

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A 2 Turma do STF e a 5 turma do STJ entendem que o exame pericial dispensvel, desde que existam outros elementos de prova nos autos comprovando a prtica do crime, pois ele de perigo abstrato. (STF, HC 100.860/RS, julgado em 17.08.2010 e STJ, HC 107.112/MG, julgado em 02.03.2010). A 1 Turma do STF entendia que o laudo era indispensvel (HC 97.209/SC, julgado em 16.03.2010), todavia passou a entender que dispensvel desde que haja outros elementos de prova do crime nos autos (HC 100.008/RS). Para concursos: Dispensvel. II-Arma desmuniciada: A 1 Turma do STF e a 5 do STJ entendem que sempre crime, havendo presuno absoluta de perigo (crime de perigo abstrato). , 96.072/RJ, julgado em 16.03.2010 e STJ, HC 168.365/RJ. STJ, HC 178.320:
HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA ART. 14 DA LEI N. 10.826/03 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO). TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE. INEXISTNCIA. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. DISPOSITIVO LEGAL VIGENTE. 1. Malgrado os relevantes fundamentos esposados na impetrao, este Tribunal j firmou o entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munies, mesmo configurando hiptese de perigo abstrato ao objeto jurdico protegido pela norma, constitui conduta tpica. 2. Desse modo, estando em plena vigncia o dispositivo legal ora impugnado, no tendo sido declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no h espao para o pretendido trancamento da ao penal, em face da atipicidade da conduta. 3. Ordem denegada.

A 2 Turma do STF diz que crime se houver condies de pronto municiamento, e no crime se no houver esse possibilidade (HC 97.811/SP e 91.193/SP). III-Munio sem arma: A 5 Turma do STJ entende que crime, pois a munio est prevista no tipo como objeto material e trata-se de crime de perigo abstrato. A 2 Turma do STF est discutindo a questo no HC 90.075/SC: os ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa entenderam que crime de perigo abstrato; Cesar Peluso decidiu que o porte somente de munio no crime. Aps, pediu vista a Min. Ellen Gracie. STJ, HC, 222.758: 270

29/03/2012 Ementa
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIO DE USO PERMITIDO. SENTENA CONDENATRIA FUNDAMENTADA. MOTIVAO SUCINTA. ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. O Juzo sentenciante, ao contrrio do aventado na impetrao, ainda que de forma concisa, procedeu anlise da prova carreada aos autos, formando seu livre convencimento e concluindo pela existncia de autoria e materialidade assestadas ao paciente, fundamentando a condenao na sua confisso. 2. Tendo a sentena condenatria, ainda que de maneira sucinta, apresentando fundamentao baseada em prova produzida no seio da ao penal - confisso do paciente -, observa-se que aquela se encontra em conformidade com o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal, motivo pelo qual no se vislumbra o aventado constrangimento ilegal a ensejar a sua nulidade. ART. 14 DA LEI N. 10.826/03. PORTE ILEGAL DE MUNIO DE USO PERMITIDO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. COAO ILEGAL NO EVIDENCIADA. 1. O simples fato de portar munio de uso permitido configura a conduta tpica prevista no art. 14 da Lei n. 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato a segurana coletiva. 2. Havendo prova nos autos relativa materialidade do crime de porte ilegal de munio, a alegada ausncia de potencialidade lesiva do artefato no descaracteriza o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03, pois para o reconhecimento da prtica desta infrao penal basta a simples posse ou guarda da munio sem autorizao da autoridade competente, razo pela qual no se pode dizer que tenha a Corte originria incidido em constrangimento ilegal ao manter a deciso do juiz sentenciante que condenou o paciente pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/03. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAO DO REGIME INICIAL. SUPOSTAS ILEGALIDADES. MATRIAS QUE NO FORAM OBJETO DE EXAME PELA CORTE ORIGINRIA. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO CONHECIMENTO DO WRIT NESSE PONTO. OMISSO DO TRIBUNAL. ILEGALIDADE SANADA DE OFCIO. 1. As alegadas ilegalidades na dosimetria da pena e na fixao do regime para o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em desfavor do paciente, por no terem sido debatidas pelo Tribunal a quo, no podem ser apreciadas nesta Corte Superior de Justia, sob pena de indevida prestao jurisdicional em supresso de instncia. Precedentes. 2. Verificada a omisso do Tribunal quanto anlise de tais matrias, a despeito de aventadas pela defesa em suas razes de apelao, deve-se reconhecer o constrangimento ilegal a que se encontra submetido o paciente, devendo a ordem ser concedida de ofcio, para que se supra tal omisso. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso denegada. Habeas corpus concedido de ofcio para determinar ao Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul que analise, como entender de direito, as questes referentes dosimetria da pena e ao regime inicial impugnadas pela defesa do paciente, nos autos da Apelao n. 2011.006458-9.

IV- Arma desmontada: Se a arma tiver condies de pronta montagem, crime; do contrrio, no crime.

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V- Arma quebrada: Se for arma absolutamente inapta para disparar, crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Se for arma relativamente inapta para disparar, crime. VI- Princpio da Insignificncia: O STJ decidiu que no se aplica o princpio da insignificncia ao porte ilegal de arma ou munio (HC 120.903/SP). STJ, HC 45.099:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. MUNIO DE ARMA DE FOGO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO FEDERAL. APRECIAO. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia no pode ser aplicado ao delito de contrabando de munio de arma de fogo, em razo do alto grau de reprovabilidade da conduta delituosa e da potencialidade lesiva do objeto. 2. Ainda que a mercadoria proibida no possa ser aferida economicamente, h de se dar maior importncia sua natureza do que ao seu valor econmico. O ingresso proibido de munio pe em risco a incolumidade pblica, a segurana nacional e a paz social, pois um nico projtil apto a uso e com perfeito desempenho capaz de produzir efeitos negativos irreparveis. 3. Quanto ao argumento de incompetncia do Juzo, matria que no comporta apreciao pela via estreita do habeas corpus. Isso porque a verificao se houve trfico internacional de entorpecentes ou se a substncia foi trafegada apenas dentro dos limites do territrio brasileiro, conforme alegado, implica reapreciao do quadro ftico-probatrio, procedimento incompatvel com o rito clere do writ. Precedentes. 4. Contudo, declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23/2/2006 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastado restou o bice execuo progressiva da pena, motivo pelo qual deve ser reconhecida, na hiptese, a existncia de ilegalidade flagrante. 5. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofcio para afastar a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena imposta ao paciente, cuja efetivao depender da anlise, por parte do Juzo das Execues Criminais, dos requisitos legais exigidos para a concesso do benefcio reclamado.

Para o reconhecimento do princpio da insignificncia, STJ e STF vm exigindo quatro requisitos: a)mnima ofensividade da conduta; b)nenhuma periculosidade social da ao; c)reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d)inexpressividade da leso jurdica provocada. 272

VII- Porte de arma e homicdio: Se o porte ocorreu exclusivamente para prtica do homicdio, fica absorvido. 1 Corrente: haver sempre concurso de crimes, porque os crimes tm momentos consumativos diferentes e objetividades jurdicas distintas. 2 Corrente (majoritria): se o porte foi praticado exclusivamente para a execuo do homicdio, fica por ele absorvido. Se o agente porta a arma e, eventualmente, comete o homicdio com ela, h concurso material de crimes, porque possuem objetos jurdicos diferentes. Exemplo1: o infrator agredido em um bar, vai at sua casa, volta e mata o agressor. O porte fica absorvido pelo homicdio. Exemplo2: o infrator vai todo dia ao bar, portando ilegalmente uma arma; em um determinado dia, se desentende e mata algum. H concurso material de crime de porte ilegal e homicdio. VIII- Posse ou porte simultneo de duas ou mais armas: Se forem armas da mesma espcie (todas permitidas ou todas proibidas): 1 Corrente: haver tantos crimes quantas forem as armas. 2 Corrente (majoritria): haver crime nico, porque a situao de perigo gerada uma s. O nmero de armas ser usado na dosagem da pena. Se forem armas de espcies diferentes: Haver concurso de crimes (art. 12 + 14 ou art. 12 + 16 ou art. 14 + 16). STJ, HC 161.876 reconheceu concurso entre o 12 e o 16.

5.5.Disparo de Arma de Fogo (Art. 15):


Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (Vide Adin 3.112-1) Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum). 273

Sujeito Passivo: coletividade. Condutas: so duas as condutas: a)disparar arma de fogo; b)acionar munio (significa puxar o gatilho, mas o disparo no ocorre porque a munio no funciona). Elemento espacial do tipo: em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela. Se o disparo no ocorrer nesses locais, no h crime. Se o disparo se d em um local ermo, o fato atpico. Disparo acidental, sem ferir ou matar algum, fato atpico. Cuidado: esse crime de perigo abstrato. Apesar de precisar ocorrer em local habitado, em via pblica ou em direo a ela, no necessrio que cause perigo real (concreto). Obs.: a quantidade de disparos ser considerada na dosagem da pena, ou seja, ela no gera multiplicidade de crimes. Elemento subjetivo: dolo. O disparo culposo fato atpico. Consumao e tentativa: a consumao se d com o mero disparo ou acionamento. A tentativa possvel, embora de difcil configurao prtica. O disparo crime subsidirio, pois o tipo penal fala desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA, pois prevista no prprio tipo penal. Cuidado: pela letra da lei, esse artigo no se aplica quando o disparo tem por finalidade a prtica de crime MENOS ou MAIS grave. Todavia, a doutrina diz que o crime menos grave no pode absorver o crime mais grave.

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Assim, para a doutrina, se ocorrer um disparo e uma leso leve, para alguns o disparo absorve a leso leve; para outros, o infrator responder pelos dois em concurso formal. Se ocorrer um disparo mais perigo para a vida ou a sade de outrem (132, CP) ambos so crimes subsidirios, mas o do art. 132 s se aplica se o outro crime no for mais grave, enquanto que o disparo se aplica se a conduta no tem finalidade de outro crime. Assim, o crime do art. 132 no pode absorver o disparo, pois menos grave. Dessa forma, aplica-se o mesmo entendimento do disparo com leso leve: para uns, responde s pelo disparo; para outros, por ambos os crimes. Art. 132 - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. ( Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) Disparo + porte ilegal: O porte ilegal de arma permitida (art. 14) tem a mesma pena do disparo; portanto, ou o agente responde s pelo disparo ou por ambos os crimes (conforme a doutrina). O porte de arma proibida (art. 16) tem pena mais grave que o disparo, portanto prevalece que o agente responder s pelo porte ilegal de arma, que absorve o disparo.

5.6.Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Proibido ou Restrito (art. 16):
Cuidado: aqui, o mesmo artigo pune tanto a posse quanto o porte. Para parte da doutrina, ele ofende o princpio da proporcionalidade, pois pune condutas de gravidades diferentes com a mesma pena. Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.

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Aplica-se aqui tudo o que foi dito quanto aos crimes de posse (art. 12) e porte (art. 14). A nica diferena o objeto material. Nos artigos 12 e 14, o objeto material a arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido. No art. 16, o objeto material a arma de fogo, acessrio ou munio de uso restrito ou proibido. Arma permitida Posse: art. 12. Porte: art. 14. O art. 3, XVIII e LXXX do anexo do dec. 3.665/00 arma de uso proibido ou restrito. Assim, o art. 16 norma penal em branco heterognea, eis que complementada por decreto. O art. 16, caput, prev 13 condutas, assim, um crime de conduta mltipla ou variada (tipo misto alternativo), o que significa que a prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura um s crime. Art. 16, Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou artefato; II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado; V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Obs.: o art. 16, caput, tem como objeto material arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito. J seu pargrafo nico tem como objeto tanto arma de uso permitido quanto de uso proibido ou restrito. Arma proibida Posse e porte: art. 16.

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Assim, o pargrafo nico um tipo penal autnomo em relao ao caput (REsp 918.867/RS). O inciso I pune aquele que suprime sinal de identificao da arma de fogo ou artefato.
Obs.: artefato, no decreto 3.665/00 sinnimo de acessrio.

O inciso IV pune aquele que porta, possui [...] a arma de fogo com identificao j adulterada ou raspada.
Obs.: esse inciso no menciona artefato. Obs.2: se o autor do inciso I for o mesmo do IV, haver crime nico.

Inciso II: II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; Pra torn-la equivalente a arma proibida ou Modificar arma de fogo restrita. Para dificultar ou de qualquer modo induzir em

erro autoridade policial, perito ou juiz. Obs.1: esse inciso prevalece sobre o art. 347, CP. Obs.2: se a finalidade for induzir em erro o MP, o fato atpico. O crime se consuma com a simples modificao, ainda que a finalidade no seja alcanada, sendo a tentativa possvel. Inciso III: III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; Obs.: aqui se trata de artefato explosivo ou incendirio. Ex.: bomba de fabricao caseira, granada, coquetel molotov etc. Cuidado: esse inciso III derrogou o art. 253, CP, na parte em que ele trata de artefato explosivo ou incendirio. Inciso V: V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e

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ECA, Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) A redao do art. 16, pargrafo nico, V idntica do ECA. Assim, o art. 16, p, V derrogou o art. 242 do ECA, mas de acordo com a doutrina o art. 242 continua aplicvel no que se refere s armas brancas (prprias e imprprias). Arma branca prpria o objeto criado com finalidade de arma (ex.: soco ingls). Arma branca imprpria qualquer objeto que possa ser utilizado como arma (ex.: faca de cozinha). Inciso VI: VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Questo: Adquirir arma de fogo raspada configura tambm crime de receptao? Sim, desde que a arma tenha sido produto de crime. O agente responder pelos dois crimes em concurso material, pois eles tm objetividades jurdicas e momentos consumativos diferentes (STJ, AgRg no REsp 908.826/RS). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAO DOLOSA. PRINCPIO DA CONSUNO. IMPOSSIBILIDADE. AUTONOMIA DE CONDUTAS. CONCURSO MATERIAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudncia desta Corte admite a revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido, no se caracterizando o vedado reexame do material de conhecimento. 2. Caso o agente adquira a arma sabendo ser ela fruto de um delito, estar cometendo um crime contra o patrimnio no momento em que se apoderar da res. Se depois mantiver consigo a arma, circulando com a mesma ou mantendo-a guardada, estar cometendo o delito de porte ou posse ilegal (os quais possuem uma objetividade jurdica diversa e momentos consumativos ulteriores). 3. Na receptao, sabe-se que o dolo, consistente na prvia cincia da origem ilcita do bem, de difcil comprovao, porque estgio meramente subjetivo do comportamento, devendo ser apurado das demais circunstncias que cercam o fato e 278

da prpria conduta do agente. No caso, ambos esto a evidenciar a prvia cincia da origem criminosa por parte do recorrido. Se a numerao estava raspada quando da apreenso da arma, ou o acusado j recebeu o revlver nesse estado, o que permitiria afirmar que tinha cincia da sua origem ilcita, pois certo que quem recebe arma com numerao raspada tem cincia da sua origem ilcita, ou o prprio acusado raspou a numerao, o que faz com que tambm se possa afirmar que conhecia a origem ilcita do revlver quando recebeu, tanto que queria apagar a numerao original, para evitar futura identificao da arma. 4. Agravo a que se nega provimento.

5.7.Comrcio Ilegal de Arma de Fogo:


Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia. Sujeito Ativo: comerciante ou industrial de arma de fogo, acessrio ou munio, legal ou clandestino (crime prprio). Sujeito Passivo: coletividade. Condutas: crime de conduta mltipla ou variada (tipo misto alternativo). Assim, a prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura crime nico. Objeto material do crime: arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido ou de uso proibido. Se comercializar um revlver .38 ou uma metralhadora, o crime ser o mesmo. A diferena que se for de uso restrito ou proibido, a pena aumentada da metade (art. 19).

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Consumao e tentativa: a consumao se d com a prtica de qualquer das condutas do tipo.


Obs.: em algumas condutas o crime permanente.

A tentativa possvel (ex.: tentar adquirir). O crime do art. 17 habitual? No; uma nica conduta configura o delito. Questo: Comerciante, dono de um restaurante, vende sua arma a um cliente. Qual crime cometeu? Cometeu o crime do art. 14, se for arma permitida; ou o crime do art. 16 se for arma restrita. No ser o crime do art. 17 porque ele no comerciante de arma de fogo.

5.8.Trfico Internacional de Arma de Fogo (art. 18):


Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente: Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: coletividade (crime vago). Objeto Material: arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido ou proibido. Mas se for arma de uso proibido ou restrito, aumenta-se a pena da metade (art. 19). Condutas: Importar ou exportar; Favorecer a entrada ou a sada.

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Nas condutas de importar o ou exportar o crime material e se consuma com a efetiva entrada ou sada do objeto do Brasil. A tentativa possvel. Nessas condutas, o art. 18 prevalece sobre o crime de contrabando (334, CP). Nas condutas de favorecer a entrada ou a sada, o crime formal ou de consumao antecipada, ou seja, se consuma com o simples favorecimento, ainda que o favorecido no consiga entrar o sair com o objeto do Brasil. A tentativa possvel na forma escrita. Nessas condutas, o crime do art. 18 prevalece sobre o crime de facilitao do contrabando do art. 318, CP. Cuidado: o crime de facilitao do contrabando do art. 318, CP crime funcional; j o crime do art. 18 do estatuto do desarmamento no funcional. Isso significa que, se um funcionrio pblico facilita a entrada de armas no Brasil, ele responde pelo estatuto do desarmamento. Elemento subjetivo: dolo. Competncia: Justia Federal. Lembrar que o STJ j decidiu que no possvel aplicao do princpio da insignificncia em trfico de armas ou munies (HC 45.049/AC). Questo: a venda de arma configura qual crime? Depende: Se for uma venda entre no comerciantes, o crime do art. 14, sendo a arma permitida; se for proibida ou restrita, o crime do art. 16. Se for uma venda por comerciante, o comerciante responde pelo crime do art. 17, e o comprador da arma responde pelo art. 14, se a arma for permitida, ou pelo art. 16, se for uma venda de arma proibida. Se for uma venda internacional, tanto o vendedor, comerciante ou no, quanto o comprador respondero pelo art. 18 do Estatuto do Desarmamento.

5.9.Fiana e Liberdade Provisria:


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O art. 14, pargrafo nico do Estatuto do desarmamento diz que o crime de porte ilegal de arma permitida inafianvel, salvo se a arma estiver registrada em nome do infrator. O art. 15, pargrafo nico dispe que o crime de disparo de arma de fogo inafianvel. O art. 20 dispes que os crimes de posse ou porte, comercio ilegal e trfico internacional so insuscetveis de liberdade provisria. Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena aumentada da metade se forem praticados por integrante dos rgos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei. Esses trs dispositivos foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 3.112. Assim, cabvel fiana ou liberdade provisria sem fiana em todos os crimes do Estatuto do desarmamento, inclusive o trfico internacional. Os artigos 14 e 15 foram declarados inconstitucionais por violarem a proporcionalidade. O art. 20, por violao ao princpio do estado de inocncia.

Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90):


Silvio Maciel 1.Conceito Legal de Criana e Adolescente: Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Criana: at 12 anos incompletos; no primeiro segundo do dia do aniversrio de 12 anos, deixa de ser criana e passa a ser adolescente. Adolescentes: pessoa entre 12 e 18 anos. Tanto a criana quanto o adolescente praticam ato infracional. A diferena que a criana no pode ser responsabilizada pelo ato infracional.

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A criana que pratica ato infracional recebe medidas de proteo (art. 105, c.c. 101, ECA). Art. 105. Ao ato infracional praticado por criana correspondero as medidas previstas no art. 101. J o adolescente que comete ato infracional responsabilizado por ele, sofrendo medidas scio-educativas, inclusive restritivas da liberdade, sem prejuzo das medidas de proteo.

2.Aplicao Excepcional do ECA Pessoa entre 18 e 21 anos :


Art. 2, Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Conforme o art. 2, as medidas scio-educativas do ECA podem, excepcionalmente, ser aplicadas s pessoas entre 18 e 21 anos. Isso ocorre quando o ato infracional tiver sido praticado antes de a pessoa completar os 18 anos. Obs.1: considera-se a data da pessoa na data do fato (teoria da atividade). Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

Obs.2: o STJ j pacificou que o art. 2, pargrafo nico no foi tacitamente revogado pelo novo CC, que reduziu a maioridade civil para 18 anos. Obs.3: qualquer medida scio-educativa pode ser aplicada na situao do art. 2, pargrafo nico, no apenas a internao (STJ, HC 99.481/RS).

3.Conceito de Ato Infracional:


Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ao penal pblica incondicionada, condicionada ou privada. O MP age sempre de ofcio, no havendo necessidade de representao ou qualquer ato da vtima. Obs.1: o STJ e o STF admitem aplicao do princpio da insignificncia ao ato infracional (STF, HC 96.520 e 98.381). 283

Obs.2: o pleno do STF decidiu que no possvel extradio de menor estrangeiro pela prtica de ato infracional (Ext. 1.135).

4.Apurao de Ato Infracional:


4.1.Fase Policial:
Deve ser dividida em duas situaes: A)Se houver flagrante de ato infracional : a fase policial segue a sequncia dos artigos 172 a 176 do ECA. 1 Etapa: o adolescente apresentado autoridade policial. 2 Etapa: a autoridade formaliza o flagrante. Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infrao; III - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante, a lavratura do auto poder ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada. Se o ato ocorreu com violncia ou grave ameaa a pessoa, deve ser lavrado o auto de apreenso de adolescente. Se no houver violncia ou grave ameaa, a lavratura do auto pode ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada. 3 Etapa: destinao do adolescente (174). Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Formalizado o flagrante, o delegado tem duas opes conforme o art. 174 (i) em regra, ele libera o adolescente para os pais ou responsveis; (ii)excepcionalmente, o adolescente permanecer apreendido. Se o delegado liberar o adolescente, encaminhar cpia do auto de apreenso ou do BO ao MP (art. 176). 284

Se o delegado no liberar o adolescente, dever apresent-lo imediatamente ao MP. Se no for possvel apresentar ao MP, o delegado deve encaminh-lo a uma entidade de atendimento, que em 24 horas far a apresentao. Se no houver entidade de atendimento, o delegado pode manter o adolescente apreendido por at 24 horas. Art. 175. Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. 1 Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. 2 Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao farse- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo referido no pargrafo anterior. B)No Flagrante de Ato Infracional: Art. 177. Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos. Encerrada a fase policial, ocorre a OITIVA INFORMAL (art. 179). Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. A oitiva informal uma oitiva que no precisa ser reduzida a termo, realizada pelo MP, que ouvir o adolescente, seus pais ou responsveis, vtima e testemunhas. Obs.1: o STJ (HC 109.242), em sua jurisprudncia mais recente, vem entendendo que a oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, ou seja, um procedimento extrajudicial. Assim, no se aplicam oitiva informal os princpios do contraditrio e da ampla defesa, no havendo necessidade de advogado.

285

Obs.2: antes disso, o STJ vinha decidindo que a ausncia de defensor na oitiva informal gerava apenas nulidade relativa. Obs.3: o STJ diz que a oitiva informal no imprescindvel para o oferecimento da representao em face do adolescente. Feita a oitiva informal, o MP tem trs opes: Art. 180. Adotadas as providncias a que alude o artigo anterior, o representante do Ministrio Pblico poder: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder a remisso; III - representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa. 1)Promover o arquivamento dos autos: Se dar quando no houver elementos suficientes para responsabilizar o adolescente pelo ato infracional. Ex.: o ato infracional est prescrito. Obs.: se o juiz discordar, remete os autos ao Procurador-Geral de Justia, que tem trs opes: (i)concordar com o juiz e oferecer representao, (ii)concordar com o juiz e designar outro membro do MP para oferecer representao; (iii)concordar com o membro do MP e insistir no pedido de arquivamento (181, ECA). 2)Conceder a remisso: H duas espcies de remisso: a)remisso-perdo, que no impe qualquer medida scio-educativa (art. 126, ECA). Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo. Obs.1: essa remisso uma forma de excluso do processo (forma de evitlo). Obs.2: ela no acarreta o reconhecimento da responsabilidade pelo ato infracional. Obs.3: ela no pode ser considerada como maus antecedentes, nem mesmo em outro processo por ato infracional. 286

b)Remisso-transao: a remisso com a aplicao de uma medida scioeducativa no privativa de liberdade. Ela admite a aplicao de qualquer medida scio-educativa, exceto o regime de semiliberdade e a internao. Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao. O STF, no RE 248.018, reconheceu a constitucionalidade da segunda parte do art. 17 (remisso-transao). Obs.: a remisso concedida pelo MP, mas deve ser homologada pelo juiz para que tenha efeitos. Se o juiz discordar da remisso, aplica-se o art. 181, 2, ECA. Se a remisso no for concedida pelo MP antes de iniciado o processo, o juiz pode conced-la em qualquer de suas fases. Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo. 3)Oferecer representao para aplicao de medida scio-educativa: Obs.1: essa representao pode ser escrita ou oral, caso em que ser reduzida a termo. Obs.2: para o oferecimento da representao, no h necessidade de prova pr-constituda da autoria e da materialidade do ato infracional, mas h necessidade de indcios mnimos de autoria e materialidade do ato infracional (ex.: se o MP oferecer representao por trfico sem o laudo provisrio da droga, a representao deve ser rejeitada por ausncia de indcios mnimos de materialidade) (STJ, HC 153.088). Art. 182. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao autoridade

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judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida scioeducativa que se afigurar a mais adequada. 1 A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria. 2 A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade. Requisitos da representao: (i)breve resumo dos fatos; (ii)classificao do ato infracional; (iii)rol de testemunhas. O ECA no prev o nmero de testemunhas, mas a doutrina diz que o mximo de 8, por analogia ao procedimento ordinrio. Oferecida a representao, se o juiz receb-la, estar iniciada a ao scioeducativa.

4.2.Fase Processual:
1)Oferecimento da representao; 2)Recebimento da representao; 3)Audincia de apresentao do adolescente (art. 184 e do ECA); Dessa audincia sero notificados o adolescente e seus pais ou responsveis. Se os pais no forem localizados, ser nomeado um curador especial para acompanhar o adolescente. Essa audincia no se realiza sem a presena do adolescente. Se ele estiver desaparecido, o juiz expedir mandado de busca e apreenso e suspender o processo at a localizao do adolescente. Se ele estiver internado provisoriamente, o juiz requisita sua apresentao para a audincia. Obs.: se os pais no estiverem presentes na audincia de apresentao, mas for nomeado defensor ao menor, no h nulidade (STJ), pois o defensor acumula a funo de curador, suprindo a ausncia dos pais. Obs.2: nessa audincia de apresentao, o juiz praticar os seguintes atos: (i)interrogar do adolescente; (ii)decretar, manter ou revogar a internao provisria; (iii)decidir se concede ou no a remisso (186, ECA).

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Mesmo que o adolescente confesse o ato infracional no interrogatrio, nula a desistncia de outras provas. STJ, 342 - No procedimento para aplicao de medida scio-educativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente. Obs.3: o STJ j decidiu que no se aplica a atenuante da confisso espontnea no procedimento do ECA (art. 65, III, CP). HC 101.739/DF Obs.4: o STJ no admite assistente de acusao no procedimento do ECA. 4)Designao de data para audincia em continuao: 5)Antes da audincia o defensor apresenta defesa prvia, podendo arrolar at 8 testemunhas; Art. 186, 3 O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 6)Audincia em continuao: trata-se de uma audincia de instruo e julgamento. Nela sero praticados os seguintes atos: (i)oitiva de testemunhas; (ii)debates orais: 20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10; (iii)sentena.

4.3.Sentena:
Pode ser de improcedncia, que equivale sentena absolutria. Art. 189. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato ato infracional; IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade. Se for de procedncia, sero aplicadas as medidas scio-educativas e de proteo dos artigos 112 a 123, ECA.

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5.Medidas Scio-Educativas:
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumprila, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. medidas scio-educativas podem ser aplicadas isolada ou

Essas

cumulativamente, e so fungveis, ou seja, podem ser substitudas umas pelas outras a qualquer tempo. Art. 113. Aplica-se a este Captulo o disposto nos arts. 99 e 100. Art. 99. As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo. O juiz s poder aplicar as medidas de proteo do art. 101, I a VI. Assim, no pode aplicar ao adolescente as medidas de proteo dos incisos VII e VIII. I-Advertncia: Art. 115. A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada. II-Obrigao de reparar o dano: Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada. 290

S se aplica essa medida se houver reflexos patrimoniais, ainda que no seja um ato infracional correspondente a crime contra o patrimnio. III-Prestao de servios comunidade: Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses , junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho. IV-Liberdade Assistida: Art. 118. A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1 A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. 2 A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competente, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso. A liberdade assistida decretada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo ser prorrogada, revogada ou substituda. V-Regime de Semiliberdade: Essa a primeira medida scio-educativa restritiva de liberdade.

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Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. 1 So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. 2 A medida no comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao. O regime de semiliberdade pode ser aplicado como medida scio-educativa inicial ou como progresso para uma medida scio-educativa menos grave. O STJ pacificou que o regime de semiliberdade s pode ser adotado como medida inicial se a deciso judicial for devidamente fundamentada, ou seja, demonstrar a imperiosa necessidade dessa medida inicial (PRINCPIO DA EXCEPCIONALIDADE: a restrio da liberdade do menor medida excepcional). HC 128.113/SP e 111.876. 18.12.2010 VI-Medida de Internao: Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. 1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. A internao s pode ser aplicada se ocorrer uma das trs hipteses taxativas do art. 122 do ECA. Se a hiptese no for uma das previstas no art. 122, no cabvel internao, por mais grave que seja o ato infracional. Para o STJ, reiterao no sinnimo de reincidncia. Por isso, ele exige no mnimo trs atos infracionais para que seja cabvel a internao (HC 160.224 e 166.093). Princpio da Excepcionalidade da Internao: a internao medida excepcional, s admitida nos casos previstos no art. 122. 292

Questo: possvel aplicar internao a um adolescente que pratica trfico transnacional de uma tonelada de cocana? No, pois o trfico no cometido com grave ameaa ou violncia pessoa, no caso no se falou em reiterao e nem em descumprimento de medida anteriormente imposta. Mesmo no caso de ato infracional com violncia ou grave ameaa pessoa, a internao s pode ser aplicada se absolutamente necessria e devidamente fundamentada pelo juiz. A medida de internao no automtica, exigindo a fundamentao. Ex.: ato infracional de leso corporal leve Segundo o STJ, apesar de ser crime com violncia pessoa, no se justifica a internao (HC 110.195). Mesmo que seja ato infracional com violncia ou grave ameaa, a internao s deve ser decretada se necessria. A medida de internao regida pelos princpios da BREVIDADE e da EXCEPCIONALIDADE, ou seja, no pode ser aplicada quando houver outra medida mais adequada e menos severa. Prazos da Internao: Nos casos do art. 122, I e II, a internao decretada por prazo indeterminado, devendo ser reavaliada a cada seis meses e no podendo superar o limite de trs anos. Na hiptese do art. 121, III, a internao no pode ser superior a trs meses. Obs.1: atingida a idade de 21 anos, a liberao do adolescente obrigatria, no podendo o adolescente ser transferido para a cadeia pblica (STJ, HC 113.371). Obs.2: o prazo mximo de internao de 3 anos para CADA ato infracional. Assim, se o adolescente praticou 3 atos infracionais, poder receber 3 internaes de at 3 anos cada uma (STJ, HC 99.565). Ex.: um adolescente de 12 anos pratica 3 latrocnios pode sofrer 3 medidas de internao de 3 anos; assim, pode ficar at os 21 anos internado (9 anos).

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Obs.3: o STJ j pacificou que o juiz no obrigado a requisitar laudo tcnico psicossocial para decretar a internao, podendo decret-la dentro de seu livre convencimento. Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumprila, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. O adolescente que pratica ato infracional pode sofrer medida scio-educativa mais medida de proteo. Se no houver local adequado para o cumprimento da internao, o menor pode cumpri-la em cadeia pblica separado dos maiores? No. A medida de internao deve ser cumprida nos locais indicados no art. 123 do ECA. Art. 123. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas.

6.Aplicao das Medidas Scio-Educativas:


Somente o juiz pode aplic-las. STJ, 108 - A APLICAO DE MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS AO ADOLESCENTE, PELA PRATICA DE ATO INFRACIONAL, E DA COMPETENCIA EXCLUSIVA DO JUIZ.

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O MP no pode aplicar medida scio-educativa, mas pode conceder a chamada remisso-transao (remisso com aplicao de medida scio-educativa no privativa de liberdade), que depende de homologao judicial.

6.1.Execuo das Medidas Scio-Educativas:


Durante a execuo, as medidas scio-educativas podem ser substitudas umas pelas outras (so fungveis). Art. 113. Aplica-se a este Captulo o disposto nos arts. 99 e 100. Art. 99. As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo. Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Assim, existe progresso de medida scio-educativa (substituio de uma mais grave por uma mais leve), bem como regresso (substituio de uma mais leve por uma mais grave). STJ, 265 - necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio-educativa. O juiz deve ouvir o menor antes de decretar a regresso, do contrrio a deciso ser nula. Obs.: a regresso para a medida de semiliberdade ou para a de internao s pode ocorrer se elas foram aplicadas em ao scio-educativa, ou seja, em sentena aps o devido processo legal. Ex: se o menor recebeu remisso pelo MP ou pelo juiz com medida scioeducativa de prestao de servios comunidade, ela no pode regredir para semiliberdade ou internao, pois no houve contraditrio, ampla defesa nem devido processo legal.

7.Internao Provisria:
a nica medida cautelar cabvel contra o adolescente infrator durante o processo de apurao de ato infracional. Ela s pode ser decretada se houver imperiosa necessidade e indcios suficientes de autoria e materialidade do ato infracional, em deciso devidamente fundamentada. 295

Seu prazo mximo de 45 dias. Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. STJ e STF: a internao provisria, em nenhuma hiptese, pode ultrapassar 45 dias, pouco importando a gravidade do ato infracional, as condies do adolescente ou a complexidade do processo (STJ, HC 119.980/PI). Obs.: o STF decidiu que, proferida sentena de mrito, fica prejudicada a alegao de excesso de prazo na internao provisria (STF, HC 102.057/RS).

8.Prescrio de Medida Scio-Educativa:


1 Corrente: no h prescrio de medida scio-educativa, pois ela no pena, e portanto no h que se falar em prescrio; ademais, o ECA no tem regras sobre prescrio e ato infracional no crime. 2 Corrente: h prescrio de medida scio-educativa. Fundamento: embora a MSE no seja pena, ela tem carter punitivo, inclusive podendo privar a liberdade do menor. STJ, 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas. Assim, a prescrio da pretenso punitiva se d considerando-se o mximo da pena cominada para o crime ou contraveno ao qual corresponde o ato infracional (art. 109, CP). J a prescrio da pretenso executria calcula-se sobre o prazo da medida scio-educativa aplicada. Se ela for aplicada por prazo indeterminado, a prescrio da pretenso executria se d em 3 anos, utilizando-se por analogia o prazo mximo da internao, salvo se lei especial prever prazo inferior (ex.: art. 28 da lei de drogas prazo de dois anos, conforme seu art. 30). Obs.: tanto os prazos de prescrio de pretenso punitiva quanto os da executria so reduzidos pela metade (art. 115, CP), pois o infrator ser sempre menor de 21 anos na data do fato.

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9.Recursos no Processo de Apurao de Ato Infracional:


Aplica-se o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, com as modificaes do art. 198 do ECA. Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes: I - os recursos sero interpostos independentemente de preparo; II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias; Obs.: hoje o agravo de instrumento tambm de 10 dias, anto o salvo s se aplica aos embargos de declarao. III - os recursos tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor; VII - antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no prazo de cinco dias; VIII - mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depender de pedido expresso da parte interessada ou do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao. Obs.: o MP e a Defensoria tm prazo em dobro para recorrer. O STJ acabou de decidir que a defensoria tem 20 dias, contados da data da intimao pessoal, para apelar (STJ, HC 116.421). O ECA no tem regra sobre os efeitos da apelao, portanto aplica-se o CPC, portanto, em regra ser apenas devolutivo.

10.HC, Reviso Criminal e Ao Rescisria:


So cabveis. HC, porque as medidas scio-educativas podem atingir a liberdade do adolescente.

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O STJ e o STF pacificaram que no se aplica ao procedimento do ECA o princpio da identidade fsica do juiz previsto no art. 399, 2 do CPP (STF, RHC 105.198/DF e STJ, HC 164.352).

11.Crimes Contra a Criana e o Adolescente:


So e ao penal pblica incondicionada, mas cabvel ao penal privada subsidiria da pblica.

11.1.Artigos 228 e 229:


O art. 10 do ECA prev obrigaes; o descumprimento das obrigaes do art. 10, I e IV configura o crime do art. 228, ECA. J o descumprimento das obrigaes previstas nos incisos II e III configura o crime do art. 229, ECA. E o descumprimento do art. 10, V fato atpico. Art. 228. Deixar o encarregado de servio ou o dirigente de estabelecimento de ateno sade de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer parturiente ou a seu responsvel, por ocasio da alta mdica, declarao de nascimento, onde constem as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Se o crime culposo: Pena - deteno de dois a seis meses, ou multa. Sujeito Ativo: encarregado de servio ou dirigente de estabelecimento de ateno sade de gestante (crime prprio). Sujeito Passivo: o neonato, a parturiente ou eventual responsvel pelo neonato (ex.: pai). Tipo subjetivo: dolo e culpa. Objetividade jurdica: proteo da vida e sade do neonato.

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Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples omisso no cumprimento das obrigaes previstas no tipo, ou seja, um crime omissivo puro ou prprio, que no admite tentativa. Art. 229. Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de ateno sade de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasio do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Se o crime culposo: Pena - deteno de dois a seis meses, ou multa. Sujeito Ativo: mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de ateno sade de gestante. Sujeito Passivo: na primeira conduta (deixar de identificar o neonato e a parturiente), a parturiente e o neonato. Na segunda conduta (deixar de proceder aos exames), o neonato apenas. Tipo subjetivo: dolo e culpa. Objetividade jurdica: proteo da vida e sade do neonato. Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples omisso no cumprimento das obrigaes previstas no tipo, ou seja, um crime omissivo puro ou prprio, que no admite tentativa.

11.2.Art. 230:
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais. O adolescente e a criana s podem ser privados de sua liberdade em situao de flagrante ou por ordem judicial, assim como ocorre com os adultos. Conduta: privar ilegalmente a liberdade da vtima.

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A privao ilegal se ocorrer sem as formalidades legais, v.g., sem a lavratura do auto de apreenso da criana ou adolescente. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Ex.: professora da escola. Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Tipo subjetivo: dolo. No se pune a forma culposa. Objetividade jurdica: liberdade de locomoo da criana ou adolescente. Consumao e tentativa: a consumao se d com a privao da liberdade da vtima. crime material. A tentativa possvel.

11.3.Art. 231:
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena - deteno de seis meses a dois anos. O art. 5, LXII, CF diz que a priso deve ser comunicada ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Na lei de abuso de autoridade, s crime deixar de comunicar ao juiz competente. J no ECA, crime deixar de comunicar ao juiz ou famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada. Na lei de abuso de autoridade, o crime pode ser praticado por qualquer autoridade; no ECA, somente pela autoridade policial.

11.4.Art. 232:
Art. 232. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento: Pena - deteno de seis meses a dois anos.

300

Vide art. 4, b, da lei de abuso de autoridade. A diferena que aqui o sujeito passivo criana ou adolescente.

11.5.Art. 234:
Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberao de criana ou adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreenso: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Tambm j foi visto na lei de abuso de autoridade. A diferena o sujeito passivo, que aqui criana ou adolescente.

11.6.Art. 235:
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefcio de adolescente privado de liberdade: Pena - deteno de seis meses a dois anos.

Sujeito Ativo: somente a autoridade com atribuio de cumprir o prazo (crime prprio). Sujeito Passivo: somente adolescente, pois criana no pode ser privada da liberdade. Conduta: descumprir injustificadamente prazo que esteja no ECA. Injustificadamente elemento normativo do tipo. Tipo subjetivo: dolo. Consumao e tentativa: no momento em que expirado o prazo. No possvel a tentativa, pois crime unissubsistente. Objetividade Jurdica: liberdade do menor.

11.7.Art. 236:

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Art. 236. Impedir ou embaraar a ao de autoridade judiciria, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministrio Pblico no exerccio de funo prevista nesta Lei: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Conduta: impedir (no permitir) ou embaraar (criar obstculos) a ao da autoridade. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: h uma dupla subjetividade passiva: Sujeito passivo imediato: Estado, pois a conduta impede o Estado de exercer com eficincia o sistema de proteo criana ou adolescente. Sujeito passivo mediato ou secundrio: autoridade judicial ou conselheiro tutelar ou membro do MP. necessrio que estas pessoas estejam no exerccio de alguma funo prevista no ECA. Tipo subjetivo: dolo. No h forma culposa. Consumao e tentativa: a consumao se d com o simples impedimento ou embarao. A tentativa perfeitamente possvel.

11.8.Art. 237:
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa. Conduta: subtrair, ou seja, retirar a criana ou adolescente do poder de quem detm sua guarda. Elemento normativo: guarda em virtude de lei ou ordem judicial, ou seja, se a pessoa tem apenas a guarda de fato, no h crime.

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Sujeito Ativo: qualquer pessoa, inclusive o prprio pai ou me destitudos do poder familiar ou o prprio tutor privado da tutela. Sujeitos Passivos: criana ou adolescente subtrado e a pessoa que tem a guarda dele. Tipo subjetivo: dolo de subtrair, com a finalidade especfica de colocao em lar substituto. Obs.: ausente essa finalidade especifica, haver o crime de subtrao de incapazes do art. 249, CP. Nesse crime do art. 249 possvel perdo judicial caso o menor no tenha sofrido maus tratos ou privaes. Todavia o art. 237 do ECA no prev a possibilidade de perdo judicial. Objetividade jurdica: direito da vtima de ficar sob a guarda de quem a lei ou o juiz determina. Consumao e tentativa: consuma-se com a subtrao, ainda que a finalidade especfica no seja alcanada. A tentativa possvel, caso o agente no consiga fazer a subtrao.

11.9.Art. 238:
Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - recluso de um a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Conduta: No caput: i) prometer a entrega (crime formal) independe da entrega. ii)entregar (crime material) A tentativa possvel em ambos os casos; no primeiro, se der-se por meio de carta. Pargrafo nico:

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i)oferecer recompensa (crime formal) independe do pagamento e da entrega da criana ou adolescente. A tentativa possvel na forma escrita. ii)pagar a recompensa (crime material) se consuma com o efetivo pagamento da recompensa; a tentativa possvel, normalmente. Sujeito Ativo: no caput, os sujeitos ativos s podem ser os pais, o tutor ou o guardio da criana ou adolescente (crime prprio). No pargrafo nico, o sujeito ativo qualquer pessoa. Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Tipo subjetivo: dolo.

11.10.Art. 239:
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: (Includo pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia. Condutas: promover (organizar) ou auxiliar ato destinado ao envio da vtima. O crime ocorre se o envio pretendido ou efetivado ocorrer com inobservncia das formalidades legais ou com o fim e obter lucro. Ex.1: enviar a criana para adoo ilegal por estrangeiro. no h necessidade finalidade de lucro nessa figura. Ex.2: enviar criana em troca de dinheiro h o crime ainda que no seja alcanado o lucro. Sujeito Ativo: qualquer pessoa, inclusive os responsveis pela criana ou adolescente. Sujeito Passivo: criana ou adolescente.

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Tipo subjetivo: dolo. Consumao e tentativa: consuma-se com a simples prtica do ato destinado ao envio da vtima. desnecessrio o efetivo envio. Exemplos: tirar o passaporte do adolescente; comprar as passagens areas. A tentativa possvel, pois o crime plurissubsistente. Forma qualificada: emprego de violncia, grave ameaa ou fraude (pargrafo nico). Exemplo: levar adolescente para o exterior, dizendo que ela vai trabalhar como modelo. Se houver violncia, o infrator responde pelo crime do art. 239 mais o correspondente violncia. A competncia para julgar esse crime da JF, pois o Brasil signatrio de conveno da ONU sobre direitos da criana e do adolescente. O art. 239 revogou tacitamente o art. 245, 2, CP (Nucci).

11.11.Art. 240:
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Conduta: trata-se de um tipo misto alternativo. A prtica de mais de um verbo configura crime nico. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Todavia, se ele estiver em uma das condies do pargrafo segundo, haver aumento de pena de 1/3. Art. 240, 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)

305

II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Tipo subjetivo: dolo. Obs.1: o tipo no exige finalidade de lucro. Obs.2: na redao antiga, a finalidade de lucro era qualificadora do crime. Objetividade jurdica: a proteo da formao moral da criana e do adolescente. H quem sustente que o objeto jurdico, aqui, a moralidade sexual coletiva. Objeto Material: cena de sexo explcito ou pornogrfico envolvendo criana ou adolescente. Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Obs.: Nucci diz que o legislador cometeu uma falha ao no incluir as poses sensuais. Consumao e tentativa: a consumao se d com a prtica de qualquer das condutas do tipo, ainda que no ocorra nenhum prejuzo formao moral da vtima. A tentativa possvel. 1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Esse pargrafo pune quem de qualquer forma participa das cenas.

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Se quem contracena mantiver conjuno carnal com a criana, ser punido, alm desse crime, pelo crime de estupro de vulnervel (217-A, CP).

11.12.Art. 241:
Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Conduta: vender ou expor venda. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Tipo subjetivo: dolo, sem finalidade especfica. Objetividade jurdica: igual ao art. 240. Objeto Material: fotografia, vdeo ou outro registro com cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana. Consumao e tentativa: consuma-se com a venda ou com a exposio venda. A tentativa possvel. E quem compra esses produtos? O adquirente responde pelo delito do art. 241-B. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Antes da lei nova no era possvel punir o adquirente.

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O crime do art. 241-B pode ser praticado por qualquer meio, no necessariamente por internet ou informtica. 1o A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) O que pequena quantidade? elemento normativo do tipo, ou seja, uma expresso vaga, genrica, aberta, que deve ser definida pelo juiz no caso concreto. 2o No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar s autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) I agente pblico no exerccio de suas funes; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 3o As pessoas referidas no 2o deste artigo devero manter sob sigilo o material ilcito referido. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) As hipteses do 2 so de estrito cumprimento de dever legal ou de exerccio regular de direito. Portanto, se a pessoa possui ou armazena o material com a finalidade de comunicar crimes s autoridades, no h o crime do art. 241-B. Quem pode possuir esse material so as pessoas dos incisos I a III (agente pblico, membro de entidade de comunicao e crime contra criana ou adolescente e representante de provedor de acesso). As pessoas do 2, I a III podem possuir ou armazenar o material para comunicao s autoridades, mas no podem divulgar o material (3).

11.13.Art. 241-A:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou telemtico, 308

fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Conduta: so sete, tratando-se de um tipo misto alternativo (vrias condutas no mesmo contexto ftico configuram crime nico). Consumao e tentativa: consuma-se com a simples prtica de qualquer das condutas do tipo. A tentativa possvel. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Objetividade jurdica: igual ao art. 241. Objeto material: igual ao art. 241. Obs.: o crime pode ser praticado por qualquer meio, no necessariamente informtica ou internet. Tipo subjetivo: dolo. Obs.: se as pessoas do art. 241-B, 2 divulgam o material, elas cometem o crime do art. 241-A. 1o Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.(Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1o deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) 309

Esse pargrafo pune quem, de qualquer forma, auxilia o armazenamento ou acesso ao objeto material do caput. As condutas previstas no 1 s so punveis depois da notificao oficial do responsvel pela desabilitao do contedo ilcito. Essa notificao oficial uma condio objetiva de punibilidade.

11.14.Art. 241-C:
Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008) Aqui a cena de sexo ou pornogrfica simulada. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Sujeito Passivo: criana ou adolescente. Objeto Jurdico: igual ao art. 240. Objeto Material: fotografia, vdeo ou qualquer forma de representao visual com a cena simulada. Conduta: simular cena pornogrfica ou de sexo explcito. Tal simulao pode se dar de trs formas: a)mediante adulterao; b)montagem; c)modificao. Tipo subjetivo: dolo. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou

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armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

12.12.2010

Lei Maria da Penha (11.340/06):


Rogrio Sanches

1.Histrico:
At 1990, a violncia era tratada de forma comum, seja qual fosse a vtima. A partir de 1990, passou-se a especializar a violncia. A lei 8.069/90 trouxe a proteo especial da criana; aps, a lei 8.072/90 trouxe tratamento especial aos crimes hediondos; depois, veio a lei 8.078/90, tratando da violncia contra o consumidor; veio ainda a lei 9.099/95, dando tratamento especial violncia de menor potencial ofensivo; a lei 9.503/97, especializando a violncia no trnsito. A lei 9.455/07 trouxe tratamento especial para a tortura; o estatuto do idoso especializou a violncia contra idosos. A lei Maria da Penha mais uma especializao da violncia; assim, sequer se pode dizer que ela seja uma novidade, estando ela no esprito da especializao da violncia, que no caso a domstica e familiar contra a mulher.

2.Finalidades da Lei:
A Lei Maria da Penha no exclusivamente penal, mas sim multidisciplinar, tratando de direito civil, processual civil, previdencirio, trabalhista etc. Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da 311

Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. So quatro as finalidades da lei: a)Prevenir e coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; b)Criar juizado especial da violncia domstica e familiar contra a mulher; c)Estabelece medidas de assistncia; d)Estabelece medidas de proteo mulher em situao de violncia domstica e familiar. Lembrar: punir mais severamente o agressor no finalidade da lei! E o homem pode ser vtima de violncia domstica e familiar? Pode, inclusive a lei Maria da Pena reconhece isso, pois ela acrescentou ao CP o 9 do art. 129: CP, 129, 9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. Note-se que o pargrafo fala em irmo, portanto no restringindo s mulheres sua proteo. O que a LMP no fez foi estender suas medidas protetivas ao homem. Desta forma, se a vtima for homem, aplica-se apenas o CP; se for mulher, o CP e a LMP (lei Maria da Penha). Isso Constitucional? 1 Corrente: inconstitucional, pois ofende o art. 226, 5, CF. CF, 226, 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Como a LMP d mais direitos mulher do que ao homem, ela seria inconstitucional. Ademais, ofende o art. 226, 8, CF.

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CF, Art. 226, 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Em nenhum momento o 8 restringiu a proteo mulher. Alm disso, eles criticam o fato de que, se, por exemplo, o irmo agredir a irm, aplica-se a LMP, mas se a irm agride o irmo no se aplica. 2 Corrente (majoritria): constitucional. H dois sistemas de proteo: o geral, que no tem destinatrio certo (cdigo penal); e o especial, que tem destinatrio certo (LMP). A LMP importante para trazer uma igualdade de fato entre mulher e homem. Trata-se de uma ao afirmativa. Obs.1: afirmar que a lei constitucional no significa que todos seus artigos sejam constitucionais. Obs.2: as medidas protetivas podem ser aplicadas a homem vtima no poder geral de cautela do juiz. Aplica-se a LMP ao transexual? No se confunde com o homossexual, bissexual ou mesmo com o travesti. O transexual aquele que sofre uma dicotomia fsico psquica, possuindo um sexo fsico diferente de sua conformao sexual psicolgica. 1 Corrente: no pode ser objeto da Lei Maria da Penha, pois geneticamente no mulher. 2 Corrente (majoritria): se a pessoa portadora de transexualismo transmutar suas caractersticas sexuais (por cirurgia e modo irreversvel), deve ser encarada de acordo com sua nova realidade morfolgica, permitindo-se, inclusive, retificao de registro civil.

3.Conceito de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher :


Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; unidade domstica o espao caseiro. Prescinde de vnculo de parentesco, logo, at a empregada domstica pode estar protegida aqui. 313

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; aqui dispensado que o fato ocorra sobre o teto da convivncia, mas exige-se que seja no mbito familiar. III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. aqui entram os namorados Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual. isso significa que a LMP aplica-se s relaes homoafetivas, desde que a mulher seja vtima por preconceito. Cuidado: no abrange as relaes homoafetivas masculinas. Inclusive h enunciado do TJ/SP nesse sentido. O que significa baseada no gnero? a agresso motivada pela opresso mulher, violncia preconceito, aproveitando-se da vulnerabilidade da vtima.

4.Formas de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher :


Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; vai desde as vias de fato at o homicdio. II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

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V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. Nunca dizer que houve crime de violncia domstica ou familiar, pois nem sempre esta corresponder a um crime. Pode ser, por exemplo, homicdio, contraveno penal de vias de fato, ou at fato atpico, como o adultrio.

5.Assistncia Mulher Vtima:


Art. 8o A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes no-governamentais, tendo por diretrizes: I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas; III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades nogovernamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia; VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia; 315

IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. Estes so incisos os que mais caem em provas: III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. Assistncia mulher: Art. 9 A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. 1 O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. 2 O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica: I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta; Obs.: no pode ser removida para outra unidade da federao, pois estaria ferindo o ingresso por meio de concurso pblico. II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses. Esse afastamento sem salrio (suspenso do contrato trabalhista). Qual juiz determina a suspenso do vnculo? A magistratura do trabalho diz que ela quem determina isso. Obs.: ainda no j jurisprudncia sobre isso. 3 A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das 316

Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos de violncia sexual. O art. 11 da lei tratou a polcia civil como o porto seguro da mulher vtima de violncia. Art. 10. Na hiptese da iminncia ou da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia adotar, de imediato, as providncias legais cabveis. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgncia deferida. Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida; IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.

6.Medidas de Proteo:
As medidas elencadas nos artigos 22, 23 e 24 so adjetivadas pelo legislador como de urgncia. Como tal, devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, para concesso das medidas cautelares, consistentes no fumus boni juris e no periculum in mora, podendo, inclusive, haver audincia de justificao tratada no art. 804, CPC. Se o juiz deferir a medida protetiva, ela perde seus efeitos se a ao principal no for ajuizada no prazo de 30 dias? 1 Corrente: a medida protetiva decai se no houver a propositura da ao principal no prazo de 30 dias, a ser contado da data da efetivao da medida (CPC, 806). 2 Corrente (majoritria): a medida protetiva persiste enquanto presente o perigo da demora e a fumaa do bom direito.

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Obs.: existe corrente jurisprudencial (minoritria) extinguindo a medida protetiva se extinta a punibilidade do agente. O erro crasso dessa corrente a vinculao da violncia contra a mulher existncia de crime. Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1o As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. 2o Na hiptese de aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. 4o Aplica-se s hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5o e 6 do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Seo III Das Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; 318

III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; IV - determinar a separao de corpos. Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida; II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor; IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.

Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. A LMP adicionou o inciso IV ao art. 313, CPP: Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006) Antes desse inciso, no era possvel priso preventiva em uma leso corporal leve ou em grave ameaa se no estivesse presente uma das outras hipteses. A priso preventiva serve para garantir as medidas protetivas. As medidas protetivas tm natureza civil. Essa priso preventiva para assegurar medidas protetivas uma priso civil?

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Para salvar sua constitucionalidade, a priso preventiva deve observar o art. 312 do CPP (STJ E STF). CPP, Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) Se a preventiva for decretada to-somente para garantir as medidas protetivas, ser uma priso civil, e, portanto, inconstitucional.

7.Organizao Judiciria:
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria. Obs.: no se trata de juizado de pequenas causas nem de menor potencial ofensivo. Esse juizado tem competncia civil e criminal. O mesmo juiz decidir medidas protetivas, divrcio e o crime. Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput. Enquanto no criados os juizados de violncia domstica e familiar, quem exercer sua competncia ser o juiz criminal, ou seja, ele ter competncia civil e criminal. Obs.: os Tribunais decidiram que a competncia civil do juiz criminal apenas para analisar as medidas protetivas. As aes principais continuam sendo de competncia da vara cvel. O juiz cvel que julgar o divrcio estar atrelado s medidas protetivas do juiz criminal? 320

Prevalece que o juiz cvel pode revogar, alterar ou incrementar as medidas protetivas do juiz criminal. Obs.1: prevalece que a primeira fase do procedimento do jri corre perante o juiz criminal, de acordo com a lei de organizao judiciria. Obs.2: h deciso em sentido contrrio (STJ, HC 73.161). Qual o recurso cabvel contra a concesso ou no da medida preventiva? o agravo, mas se houver restrio da liberdade a doutrina entende que tambm cabe HC. Quem julga o agravo a cmara cvel ou a criminal? Vem prevalecendo que a cvel.

8.Procedimento Policial/Judicial:
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. De acordo com o STJ, a lei 11.340/06 excluiu da competncia dos JECrims qualquer violncia praticada contra mulher, abrangendo a contraveno penal. Caso: crime de ameaa. Procedimento: 1-Inicia-se por inqurito policial; no pode ser Termo circunstanciado porque no se aplica a lei 9.099/95. Tambm no h audincia preliminar para buscar conciliao e transao, pois isso da lei 9.099/95. 2-Denncia: Admite suspenso condicional do processo? H divergncia: 1 Corrente: no se admite suspenso condicional do processo em casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, benefcio expressamente vedado pelo art. 41 da lei 11.340/06 (corrente de MP).

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2 Corrente: sabendo que o benefcio da suspenso condicional do processo no exclusivo de infraes penais de menor potencial ofensivo, tanto que previsto nas disposies finais da lei 9.099/95, aplica-se para os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher. Obs.: o TJ/SP adota a segunda corrente, tendo inclusive enunciado nesse sentido. 3-Instruo e julgamento: Na condenao deve ser observado o art. 17 da LMP. Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. O crime de ameaa depende de representao. REPRESENTAO e RETRATAO: E se a vitima pretende se retratar? Ordinariamente, a retratao est no art. 25, CPP. Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. At o oferecimento da denncia, retratvel a representao, e ela no exige solenidade. Na LMP, porm, a retratao possvel at o recebimento da denncia; somente depois de recebida a denncia torna-se irretratvel a representao. Ademais, na LMP exige-se formalidade para a retratao: presena do juiz, ouvido o MP. LMP, Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Na verdade no se trata de renncia, mas sim de retratao.

Qual a ao penal no crime de leso corporal dolosa leve contra mulher no ambiente familiar? Ao penal 1995 pblica Ao penal 2006 (11.340/06) pblica ???????????? 322

incondicionada.

condicionada.

O art. 41 veda a aplicao de lei 9.099/95. O que ele quer com isso? Que volte a ao penal pblica incondicionada ou que mantenha-se condicionada?

Trs correntes: 1 Corrente: leso corporal dolosa de natureza leve contra mulher em ambiente domstico e familiar de ao penal pblica incondicionada. Fundamentos: (i)a lei veda expressamente a aplicao da lei 9.099/95; (ii)a violncia de gnero incompatvel com o instituto da representao; (iii)tratando-se de grave violao a direitos humanos da mulher, a ao penal deve ser pblica incondicionada. 2 Corrente (STJ): a ao penal continua sendo pblica condicionada. O que o art. 41 busca impedir a aplicao de medidas despenalizadoras exteriores vontade da vtima (composio civil e transao penal), no eliminando a condio de procedibilidade inerente vontade da mulher (representao). A Seo do STJ, ao julgar recurso, firmou, por maioria, o entendimento de que necessria representao da vtima (REsp 1.097.042/DF, julgado em 24.02.2010). Se a vtima que representou no comparece audincia do art. 16 h julgados admitindo retratao tcita. 3 Corrente: essa corrente veio em um parecer no MPF no STJ. Ela diz que depender do caso concreto. Quando a violncia est na intimidade, condicionada a ao; quando no for na intimidade, fora da intimidade. Crtica: no se sabe de onde saiu essa ideia.

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