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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DOUTORADO

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

CURITIBA 2010

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

Tese apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de Doutorado em Direito do Estado, Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

CURITIBA 2010

TERMO DE APROVAO

ENEIDA DESIREE SALGADO

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito, Curso de Doutorado em Direito do Estado, Universidade Federal do Paran.

Banca examinadora:

Orientador:

__________________________________ Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho Universidade Federal do Paran

Membros:

___________________________________ Prof. Dr. Celso Antnio Bandeira de Mello Pontifcia Universidade Catlica de S. Paulo

__________________________________ Prof. Dr. Orides Mezzaroba Universidade Federal de Santa Catarina

__________________________________ Prof. Dr. Alcides Munhoz da Cunha Universidade Federal do Paran

__________________________________ Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve Universidade Federal do Paran

Curitiba, 26 de fevereiro de 2010. i

A Joo Luiz e Ana Clara, os meus que me fazem eu. E gracias a la vida, que me ha dado tanto...

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AGRADECIMENTOS

A elaborao de um trabalho acadmico se d em um processo intrincado, com idas e vindas, restruturaes do projeto, abandono de certezas, intuies e inspiraes, frustraes e recompensas e muito cansao. Ao menos essa tese foi assim. E neste caminho que se faz ao caminhar o pesquisador tem que contar com um conjunto de pessoas, sem as quais a solido da pesquisa e da redao torna-se insuportvel. Devo, em primeiro lugar, fazer meno quele que me fez descobrir minha vocao, que me encorajou a tomar algumas das decises mais importantes da minha vida acadmica e que, por generosidade e por uma confiana quase temerria, me recebeu entre seus discpulos. Ao mestre e mentor Romeu Felipe Bacellar Filho, minha gratido ser sempre insuficiente. Alguns professores, durante minha formao acadmica, foram decisivos. Celso Luiz Ludwig mostrou-me como possvel alcanar o justo equilbrio entre o saber muito e o ensinar bem e espero passar ainda muitos anos entre os seus alunos para, a cada aula, descobrir o que ainda me falta. Clmerson Merlin Clve me trouxe a paixo pelo Direito Constitucional, me guiou nas primeiras leituras e me fez conhecer o valor do estudo e da defesa da Constituio. Ricardo Marcelo Fonseca me ensinou, pacientemente, a pesquisar e a pensar alm, a questionar o que j se tem como certo e a revisar, sempre, as perguntas. Vera Karam de Chueiri, com a sua hbil descontruo de cada um dos meus argumentos em todo o debate que travamos, me fez ler muito e boa parte da tese foi construda a partir de suas provocaes. A tese apresentada foi parcialmente moldada pelas observaes da banca de qualificao. A Alcides Munhoz da Cunha devo a indicao do primeiro princpio eleitoral apresentado, sem o qual, certamente, a tese restaria frgil. Orides Mezzaroba, com suas observaes, me levou ao estudo da representao poltica e dos partidos polticos. E a Vera Karam de Chueiri devo o cuidado com a terminologia e com o senso comum, alm de toda a leitura dos constitucionalistas estadunidenses. Na fronteira entre as dvidas acadmicas e as pessoais est Emerson Gabardo. No exatamente meu professor, embora s vezes efetivamente o seja e outras vezes pense ser. Mais que um amigo, , intelectualmente, meu outro. Sua disponibilidade, sua pacincia e sua teimosia colaboraram grandemente na construo da tese. A ele meus agradecimentos sero sempre parciais, pois sempre haver mais um motivo.

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Aos amigos professores que questionaram as minhas certezas, agradeo a Amlia Rossi, Anderson Marcos dos Santos, Estefnia Maria de Queiroz Barbosa, Fabrcio Tomio, Lgia Maria de Mello Casimiro, Luciane Moessa de Souza, Rafael Garcia Rodrigues, Ozias Paese Neves e Tarso Cabral Violin. Aos jovens constitucionalistas Jos Arthur Castillo de Macedo e Miguel Godoy e aos ex-alunos Ana Claudia Santano e Cassio Leite, a ajuda com a pesquisa, as discusses e as referncias. A Andrea Roloff, pela reviso atenciosa da tese e pelo auxlio com as normas tcnicas. Sem as Mulheres de Frases e sua compreenso, sem o Min. Flvio Bierrenbach e sua disponibilidade, sem a ajuda das bibliotecrias Roseli Bill e Maria Teresa Ferlini Machado e de Marden Machado, Francisco Carlos Duarte, Horley Clve Costa e Josnir Jesus da Silva, a tese no seria a mesma. s famlias Salgado e Costa Lopes, por entenderem os momentos de concentrao e de tenso e as minhas ausncias e pelo incentivo; aos meus pais, Enio e Neuza, por me deixarem escolher meus caminhos e me possibilitarem as ferramentas para fazer o que escolhi e, in memorian, ao meu av Agenor Salgado, de quem herdei a paixo pelo Direito, apresento meus agradecimentos. E, finalmente, a Joo Luiz, companheiro combativo s minhas abstraes, que teve que assumir obrigaes familiares extras em tempos de pesquisa e redao, e a Ana Clara, que nasceu e cresceu com a tese, cantando ao p da mesa e sublinhando seus livros de estrias com lpis de cor, muito obrigada.

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pelos caminhos que ando um dia vai ser s no sei quando

Paulo Leminski, Distrados venceremos

SUMRIO

RESUMO ABSTRACT

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APRESENTAO

PARTE I PREMISSAS LEGITIMATRIAS DOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO BRASILEIRO

PRINCPIOS ELEITORAL 8

1 A CONSTITUIO DE 1988 CONSAGRA UM ESTADO DE DIREITO FUNDADO NO PRINCPIO DEMOCRTICO E NO IDEAL REPUBLICANO 1.1 1.2 1.3 UMA NOO DE DEMOCRACIA ADEQUADA CONSTITUIO DE 1988 A REPRESENTAO POLTICA E SUA MITOLOGIA O IDEAL REPUBLICANO E SEUS PARADOXOS

15

20 29 46

2 A CONSTITUIO DE 1988 INSTITUI O ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DE PRINCPIOS ESTRUTURANTES INTANGVEIS 2.1 2.2 2.3 OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO BRASILEIRO A CONTROVERSA QUESTO ENTRE DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO OS LIMITES EXPLCITOS E IMPLCITOS AOS PROCESSOS FORMAIS E INFORMAIS DE MUDANA DA CONSTITUIO

55 58 67 88

PARTE II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO 1 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AUTENTICIDADE ELEITORAL 1.1 1.2 1.3 A AUTENTICIDADE DO VOTO A VERACIDADE DO ESCRUTNIO A FIDEDIGNIDADE DA REPRESENTAO POLTICA vi

101

108 116 122 128

2 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE PARA O EXERCCIO DO MANDATO 2.1 2.2 2.3 A VEDAO AO MANDATO IMPERATIVO A INCONSTITUCIONALID ADE DO MANDATO PARTIDRIO A IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DO MANDATO POR DESFILIAO PARTIDRIA

143 150 160 176

3 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA NECESSRIA PARTICIPAO DAS MINORIAS NO DEBATE PBLICO E NAS INSTITUIES POLTICAS 3.1 3.2 3.3 O SISTEMA ELEITORAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DISTRITAL A PROIBIO DE UMA CLUSULA DE DESEMPENHO

217 219 234 242

4 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MXIMA IGUALDADE NA DISPUTA ELEITORAL 4.1 4.2 4.3 A REGULAO DA PROPAGANDA ELEITORAL E O USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAO SOCIAL A ATUAO DOS AGENTES PBLICOS E O USO DO PODER POLTICO O CONTROLE DO FINANCIAMENTO DAS CAMPANHAS ELEITORAIS E O ABUSO DO PODER ECONMICO

247

259 272 278

5 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESPECFICA EM MATRIA ELEITORAL 5.1 5.2 5.3 A ANTERIORIDADE CONSTITUCIONAL EM ELEITORAL A RESERVA DE LEI DO PARLAMENTO O PODER REGULAMENTAR DO TRIBUNAL ELEITORAL MATRIA

285

289 297 SUPERIOR 301

CONCLUSO

315

REFERNCIAS

317

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RESUMO

O trabalho analisa as principais temticas que envolvem o Direito Eleitoral na atualidade, utilizando-se, para tanto, de uma perspectiva de valorizao dos ditames constitucionais a respeito do assunto. Foca as questes polmicas que vm sendo debatidas no somente na doutrina nacional e internacional, mas tambm na jurisprudncia brasileira. Trata de temas como a democracia, o processo eleitoral, a opinio pblica e os partidos polticos. Divide-se em duas partes fundamentais: a primeira procura identificar as premissas legitimatrias dos princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro, partindo de uma metodologia descritivo-comparativa, com o objetivo de construo de um substrato para o melhor entendimento da tese; a segunda procura retratar e fundamentar a identificao dos princpios em si, quais sejam: 1. o princpio constitucional da autenticidade eleitoral; 2. o princpio constitucional da liberdade para o exerccio do mandato; 3. o princpio constitucional da necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas; 4. o princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral; e 5. o princpio constitucional da legalidade especfica em matria eleitoral. Seu foco na questo jurdica; todavia, utiliza-se de conhecimentos interdisciplinares, notadamente da cincia poltica e da histria. A concluso final extrada da pesquisa realizada pode ser resumida na assertiva de que os fundamentos principiolgicos do Direito eleitoral brasileiro somente podem ser reconhecidos a partir do sistema constitucional positivo, nos termos e limites extraveis do processo constituinte e da realidade democrtica nacional. Por consequncia, elabora uma crtica s recentes decises judiciais e administrativas a respeito da temtica, notadamente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral. Palavras-chave: Direito Eleitoral. Princpios constitucionais. Autenticidade eleitoral. Mandato representativo. Sistema eleitoral. Igualdade eleitoral. Legalidade eleitoral.

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ABSTRACT

This thesis analyses the main themes regarding Electoral Law nowadays, using, for this purpose, a perspective of emphasis on the constitutional guidelines in this area. It focuses the controversial matters that are being discussed both in the national and international doctrines and in Brazilian courts. It discusses matters such as democracy, electoral process, public opinion and political parties. It is divided into two elementary parts: the first part aims to identify the premises which legitimate the structuring principles of Brazilian Electoral Law, using a descriptive-comparative methodology, with the purpose of building a substract to better comprehension of the thesis; the second one aims to describe and give the grounds to the identification of the principles themselves: 1. the principle of electoral authenticity; 2. the constitutional principle of freedom for the exercise of the mandate; 3. the principle of the necessary participation of the minorities in the public debate and in the political institutions; 4. the constitutional principle of the maximum equality in the election; 5. the constitutional principle of strict legality in electoral matter. Its focus is on the legal aspect, but it also uses interdisciplinary knowledge, mainly from political science and history. The final conclusion that can be inferred can be synthesized in the statement that the grounds and principles of Brazilian Electoral Law only can be recognized when they are based on positive constitucional law, in the terms and limits that can be inferred from the process of elaboration of the Constitution and considering the national democratic reality. As a consequence, it builds a critical point of view concerning the recent judicial and administrative decisions on this area, especially from the Supreme Court and from the Superior Electoral Court. Keywords: Electoral Law. Constitutional principles. Electoral authenticity. Representative mandate. Electoral system. Electoral equality. Electoral legality.

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APRESENTAO

A tese aqui desenvolvida deriva de um conjunto de inquietaes, decorrentes de uma atividade cotidiana no Direito Eleitoral e de uma proximidade com a sua aplicao h quase quinze anos, bem como de uma srie de perplexidades em relao ausncia marcante de um tratamento jurdico adequado sobre os fundamentos constitucionais do Direito Eleitoral. Somada a isso, est uma preocupao basilar com a questo da representao poltica e de seu (inexistente) controle, com a consequente crise (fundante) da categoria e com a insatisfao social quanto ao seu funcionamento. A pesquisa parte tambm de uma percepo de que a atuao do Tribunal Superior Eleitoral no alegado exerccio de sua competncia de expedir instrues para a fiel execuo da legislao eleitoral, sem sede constitucional especfica, retira a segurana jurdica e a previsibilidade das regras de disputa eleitoral, fundamental para a configurao democrtica de um regime poltico. No Direito Eleitoral, brao estrutural do Direito Constitucional, pela atuao da corte sustentada pelo tribunal mximo, parece persistir uma prtica jurisdicional de construo da regra pelo Poder Judicirio, sem respeito aos precedentes, sem coerncia, sem consistncia e sem unidade. 1 Uma mistura pragmtica (talvez esquizofrnica) entre commom law e civil law. Esse comportamento, de absoluto desrespeito s regras jurdicas e aos princpios constitucionais, se revela, paradigmaticamente, na questo da fidelidade partidria. Talvez porque as decises tenham sido proferidas quando a pesquisa estava sendo realizada, a criao jurisprudencial da hiptese de perda de mandato eletivo por desfiliao partidria sem justa causa ocupa um espao privilegiado neste trabalho. Simbolicamente, o tema representa o motivo e a importncia desta pesquisa. Ele evidencia um protagonismo judicirio sem limites, envolto por argumentos morais subjetivos
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A construo do Direito a partir da jurisprudncia caracterstica do common law. Esse sistema se diferencia do sistema romano-germnico, ou civil law, por ser, de regra, um direito no codificado e que assim confere um maior campo de discricionariedade aos juzes (embora vinculados aos precedentes), por no levar em conta a distino entre direito pblico e direito privado nem contar com tribunais distintos para a apreciao de causas envolvendo a Administrao Pblica, pelo papel e pelo prestgio dos juzes como fundamentadores das teses jurdicas (ou orculos do Direito), pelo desenvolvimento do direito substantivo a partir dos writs e pela nfase no princpio acusatrio como orientador da postura do juiz (CAENEGEM, Raoul C. van. I sistemi giuridici europei. Traduo: Emmanuela Bertucci. Bologna: Il Mulino, 2003, p. 49-64). Para Pietro Costa, o common law se vincula a uma tradio em que o sistema normativo visto como relacionado ordem objetiva das coisas, a uma ordem normativa contnua e imemorvel (COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006, p. 12 e 21). Gianluigi Palombella acentua que no mbito anglo-saxo o direito mantm maior auton omia em relao ao poder e dimenso poltica, marca do commom law (PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Traduo: Ivone C. Benedetti. So Paulo: Martins Fontes, 2005 [1996], p. 42). 1

e por uma viso perfeccionista da Constituio e do cidado, um descaso com o texto constitucional e com a sua construo democrtica, um desprezo em relao ao Poder Legislativo. O Poder Judicirio, neste ponto como em outros, resolve tomar as rdeas da mudana da sociedade, iniciando uma eterna reforma poltica em face do legislador indolente, sem enfrentar o debate pblico na arena parlamentar, formada por representantes de distintas correntes ideolgicas, e sem observar o processo constitucional de alterao de seu texto. Para tentar justificar seus argumentos, apresenta um conjunto de conceitos ocos, leituras falhas, vises distorcidas. Escapa da discusso jurdica central a Constituio no prev, embora tenha sido longamente discutido na Assembleia Nacional Constituinte, a perda de mandato nesta hiptese e, criativamente, traz figuras como perda de mandato sem carter de sano, a renncia tcita, o sacrifcio de direito, a titularidade partidria do mandato, todas inadequadas. Dedica-se com mais afinco aos argumentos fticos, a partir de premissas completamente equivocadas: aduz que o eleitor vota em partido e no no candidato, que decide seu voto pela corrente partidria, que estabelece uma relao com o partido. Nada disso se sustenta na realidade brasileira. Como o eleitor brasileiro no se ajusta sua leitura especfica do texto constitucional e da mentalidade poltica nacional, o Poder Judicirio constri um eleitor padro. Como os filsofos, segundo a leitura de Spinoza, concebem os homens, efetivamente, no tais como so, mas como eles prprios gostariam que fossem. 2 E como os filsofos, agora com Plato, devem ser os monarcas soberanos, feitos de ouro, capazes de governar com a razo e fazer a humanidade melhor: os filsofos devem governar, estabelecer as leis e aplicar a justia. 3 Exatamente o papel que o Poder Judicirio se arvora. Mas a tese no sobre a leitura jurisprudencial sobre a fidelidade partidria. Ou no apenas sobre isso. O Poder Judicirio, em matria eleitoral, decide sobre outros temas de maneira igualmente descompromissada e inconsistente. Deixou de ser uma anedota a existncia, em um mesmo tribunal eleitoral e na mesma sesso, de julgamentos sobre questes assemelhadas, sempre por unanimidade, mas em sentidos opostos, a partir da distino entre os relatores. cotidiano. A viso da Justia Eleitoral sobre a autenticidade eleitoral desconcertante. H uma preocupao quase obsessiva com o escrutnio e, atualmente, com a identificao do eleitor, buscando acabar com as fraudes no momento da votao e na contagem dos votos, custe o que
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SPINOZA, Baruch. Tratado poltico. Traduo: Norberto de Paula Lima. So Paulo: cone, 1994 [1677], p. 23. 3 PLATO. A Repblica. So Paulo: Martin Claret, 2006. Os amantes do espetculo da verdade so os nicos capazes de alcanar a essncia das coisas, a sabedoria, que est alm do entendimento e muito alm da opinio... 2

custar. Esse desassossego no se repete, no entanto, quanto formao do voto. No obstante sua preocupao com o voto consciente, objeto de campanhas institucionais, os abusos no so coibidos de maneira efetiva. Ora a potencialidade, ora a proporcionalidade no a do legislador, que enfim pondera princpios e direitos ao estabelecer a regra jurdica, mas a correta do juiz filsofo enfraquece o j frouxo ordenamento jurdico eleitoral. Contudo, basta prova testemunhal em relao compra de apenas um voto (ainda que por interposta pessoa, apesar do comando normativo) ou a alterao de partido (ainda que dentro da coligao que disputou a eleio) para a desconsiderao completa da vontade manifestada nas urnas. No h, tampouco, uma viso adequada sobre a liberdade para o exerccio do mandato, marca das democracias representativas. A partir do senso comum, contestada a defesa de tal princpio. A alegao que isso implicaria um cheque em branco ao representante. Pois bem, para alm das possveis refutaes prticas que se poderia apresentar, trata-se de um princpio constitucional. Deriva dos contornos dados ao mandato e relao entre representante, partido poltico e eleitorado pelos dispositivos constitucionais estabelecidos. E a liberdade deve ser adequadamente compreendida. No h vnculo jurdico entre eleitor e deputado, nem obrigaes jurdicas entre eles e entre eles e os partidos; mas h o necessrio respeito s regras constitucionais e ao interesse pblico, objetivado no ordenamento jurdico. Nesse espao, nem to amplo, nem to livre, que o representante pode atuar sem amarras. O sistema eleitoral brasileiro origem de desconfortos e reclamaes. Em nome da governabilidade, do absurdo do multipartidarismo, afirma-se ser imperioso afastar a representao proporcional e adotar o modelo alemo. 4 Ora, em outros tempos, bastaria dizer que a adoo do princpio majoritrio para todos os cargos inconstitucional. Em pocas de desconsiderao da Constituio, no entanto, outros argumentos so exigidos. E so expostos nesta pesquisa. A governabilidade no princpio constitucional, enquanto a necessria participao das minorias do debate pblico e nas instituies polticas o . O nmero de partidos no caracteriza a democracia, o direito de oposio o faz. Isso deve ser considerado na diviso do fundo partidrio, no acesso ao rdio e na televiso e na avaliao de uma clusula de desempenho. Tanto a legislao eleitoral como as decises judiciais devem ter como fundamento tambm o princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral, decorrncia do princpio

O sistema distrital misto, que funciona na Alemanha, visto como a grande salvao para o problema do sistema eleitoral brasileiro. Pretende-se importar uma soluo tedesca para uma realidade completamente distinta, como um turbante na corte brasileira, na leitura de Celso Antnio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 1051-1052). 3

republicano e que impe o afastamento dos fatores irrelevantes na disputa eleitoral. No , ou no pode ser, pelo ordenamento constitucional, o poder econmico o fator determinante para o sucesso eleitoral. De igual forma o acesso aos meios de comunicao ou a ocupao de cargos pblicos. Nesse ponto, vale ressaltar, o texto constitucional presente macula-se de inconstitucionalidade: o pargrafo quinto do artigo 14, com a redao dada pela Emenda Constitucional 16/97, inconstitucional. Inconstitucionalidade potencializada pela leitura respeitosa e tmida do Poder Judicirio em face de sua incoerncia com o pargrafo sexto, que impe o afastamento definitivo dos chefes do Poder Executivo para concorrer a outros cargos.5 Embora o Supremo Tribunal Federal tenha definido que constitucional, a reeleio para os cargos do Poder Executivo ofende a um princpio constitucional a igualdade em sua derivao estruturante no mbito eleitoral: a igualdade na disputa eleitoral. Outro ponto que impe uma anlise acurada o relativo produo das regras eleitorais. Pode-se medir a qualidade da Constituio, como afirma Konrad Hesse, por sua capacidade de possibilitar e garantir um processo poltico livre o que se relaciona fortemente com a normatizao da disputa eleitoral , alm de constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder e de assegurar a liberdade individual. 6 Pois a Constituio o faz, ao determinar uma anterioridade especfica para a legislao eleitoral e uma reserva de deliberao parlamentar sobre as regras do jogo. Todavia, o Poder Judicirio assim no tem compreendido e atua, largamente, a partir de consultas e resolues, na alterao das normas e na construo de restries a direitos. A partir dessa problemtica, esta pesquisa prope-se apontar princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro 7 a serem utilizados como critrios para a verificao da legislao eleitoral e das decises judiciais neste mbito. So cinco os princpios constitucionais: o princpio constitucional da autenticidade eleitoral, o princpio constitucional da liberdade para o exerccio do mandato eletivo, o princpio constitucional da necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas, o princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral e o princpio constitucional da
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Veja-se a deciso do Supremo Tribunal Federal na medida cautelar da ao direta de inconstitucionalidade 1805, julgada em 26 de maro de 1998 e de relatoria do Ministro Jos Nri da Silveira. O item 10 da ementa particularmente interessante: Somente a Constituio poderia, de expresso, estabelecer o afastamento do cargo, no prazo por ela definido, como condio para concorrer reeleio prevista no 5 do art. 14 da Lei Magna, na redao atual. Houvesse consistncia e jamais o Poder Judicirio poderia ter afirmado a perda de mandato por infidelidade partidria sem comando constitucional expresso. 6 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleo, traduo e introduo: Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 21. 7 Compartilha-se da concepo de Alcides Munhoz da Cunha: So as constituies dos Estados verdadeiramente democrticos que fixam os fundamentos do Direito Eleitoral. Isto tambm se d no Brasil (CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 33, p. 23-33, jul. 1999). 4

legalidade especfica em matria eleitoral. A tese aqui apresentada a afirmao destes princpios a partir do pano de fundo que lhes d substrato. Sero analisados os contedos dos princpios e suas derivaes, em um panorama jurdico que pretende dar conta das principais regras eleitorais, relacionando-as com essas decises polticas fundamentais e apontando sua adequao ou sua desconformidade. A aspirao, talvez bastante exagerada, tentar estabelecer uma costura coerente entre as disposies que normatizam a disputa eleitoral, a partir, sempre, das disposies constitucionais. So, portanto, duas preocupaes que atravessam este texto: trazer elementos para evitar a maior das inconstitucionalidades, com o quebrantamento do esprito da Constituio8 e buscar elementos para estabelecer uma coerncia das regras jurdicas do jogo eleitoral. H uma ressalva que precisa preceder o texto: a pesquisa tem como base as escolhas realizadas na Assembleia Nacional Constituinte e que passaram a compor o texto constitucional brasileiro. Assim, a anlise sobre os princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral realizada a partir do texto constitucional. No uma construo terica com pretenses perfeccionistas. Como Bruce Ackerman ressalta ao tratar da Constituio estadunidense, 9 esta pesquisa no parte de uma tbula rasa, nem se prope a describir lo mejor de todos los mundos posibles, mas do respeito pelas decises tomadas nas deliberaes da Assembleia Nacional Constituinte, mesmo que seja possvel pensar em escolhas diferentes. A pesquisa se coloca, em um momento em que isso pode parecer reacionrio, em uma posio de defesa da Constituio de 1988. De resistncia s alteraes formais e informais de seu contedo, ao quebrantamento dos seus princpios, ao desprezo pelas decises fundamentais e pelo momento constituinte que d origem ao texto, ao pragmatismo dos

Conforme expresso de Paulo Bonavides (BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 28). 9 Estas respuestas neofederalistas no son las mismas que yo dara si estuviera escribiendo sobre una tabla rasa. En realidad, si solo me interesara por describir el mejor de todos los mundos posibles, no perderia mi tiempo con el federalismo, neo o no. En cambio, dedicara todas mis energas a elaborar las implicaciones prcticas de mis propios ideales polticos (...). Sin embargo, el hecho es que no estoy escribiendo sobre una tabla rasa. Como estadunidense que vive durante el bicentenario de la Constitucin, me encuentro rodeado por un complejo histrico de smbolos constitucionales y de estructuras institucionales que se originaron en el perodo federalista. Nos guste o no, son estos smbolos y estructuras (ninguno de los cuales invent yo) los que fijan los trminos de mis propios esfuerzos de comunicacin poltica com mis ciudadanos. ACKERMAN, Bruce Um neofederalismo? In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 176-216, p. 178-179. 5

Poderes Executivo e Judicirio que desprestigia a Constituio e o Direito, que em geral tambm propugna pela reduo do papel do Estado na promoo dos direitos. Para que no se compreenda equivocadamente as crticas atuao do Poder Judicirio, faz-se necessrio explicitar aqui que no se deseja um juiz boca da lei, que se atenha a uma falsa singela subsuno do fato regra e no considere os valores e princpios constitucionais. Ao contrrio, deseja-se um magistrado comprometido com as promessas da Constituio, com o projeto de sociedade ali proposto. Juzes que atuem, efetivamente, na concretizao dos direitos sociais. Um Poder Judicirio que respeite a Constituio, que a defenda e a realize, nos termos por ela estabelecidos. O que se recusa, veementemente, um ativismo que escolhe onde inovar ainda que diretamente ofensivo ao texto constitucional pela repercusso social que as decises possam ter. Como ressalva metodolgica, saliente-se que o trabalho de uma pesquisadora, e no de quem toma a deciso de estabelecer a regra nem quem decide quando da sua aplicao.10 Trabalha-se sobre uma construo de princpios que esto, implcita ou explicitamente, no texto constitucional. E sobre eles se descreve e se argumenta. Trata-se de um trabalho de fundamentao e no de aplicao. No se discutem mtodos de aplicao dos princpios, no se debrua longamente sobre a teoria dos princpios, no se trata da compatibilizao entre eles. No h um marco terico, um autor determinado ou uma escola de pensamento especfica que fundamente esta pesquisa. Parte-se do texto constitucional brasileiro e utilizase, para a construo dos argumentos, uma diversidade de autores, afastados no tempo e no espao, que se debruaram sobre ideias de Direito, textos constitucionais, demandas sociais e configuraes jurdicas distintas.11 Ao lado disso, so utilizados autores que por vezes partem de outra realidade e que fazem a defesa de instituies a partir de diferentes premissas. Suas categorias e conceitos so, portanto, instrumentalizados, apropriados e costurados entre si com liberdade e com certa

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Me parece que no es menester aclarar y repetir que escribo como investigador y no como quien decide, aunque es muy difcil para muchos distinguir entre comprobar lo que es y aprobar, o desaprobar, lo que puede llegar a ser. Es cierto que quien ensea poltica tiene que prepararse ante protestas u oposiciones. Ahora bien, quien me contradiga, que intente criticar mis conocimientos y competencia, antes que mis convicciones . JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 4. 11 Assim como fez Clmerson Merlin Clve em seu escrito sobre O jurdico como espao de luta, assumindo a utilizao de conceitos oriundos no apenas de uma mesma teoria ou corrente terica. No n os preocupamos, nesse sentido, com a coerncia limitadora; ao contrrio, faremos uso da contribuio de autores que, considerados sob uma tica orgnica e totalizadora, so inconciliveis. que arriscamos o uso de parte do universo conceitual deste autor, parte daquele, e parte daquele outro. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 185. 6

transcendncia. Essa postura harmoniza com a inveno paulatina do tema, com suas descobertas dirias e suas refundaes episdicas. Vale ressaltar, ainda, que a tese consiste, de fato, na segunda parte do trabalho, com o elenco e o desenvolvimento dos princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro. A primeira parte, que trata das premissas legitimatrias, formada por um conjunto de quase resenhas, sobre temas fundamentais do Direito Constitucional e da teoria poltica, pressupostos do desenvolvimento dos princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral. Embora sejam questes de absoluta importncia, no compem o objeto central da tese. Por conta disso, h uma seleo bastante arbitrria do enfoque e dos autores trabalhados, permitindo apenas a instrumentalizao de conceitos e categorias utilizados na segunda parte. Assim, a insuficincia do tratamento dos assuntos evidente apenas indicam a base terica da qual se parte para a anlise do texto constitucional brasileiro.

PARTE I PREMISSAS LEGITIMATRIAS DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO

A construo da anlise dos princpios estabelecidos pela Constituio, implcita ou explicitamente, como estruturantes do Direito Eleitoral brasileiro, exige colocar em evidncia suas premissas. Para permitir a avaliao da conformidade da descrio e do desenvolvimento desses princpios, faz-se necessrio expor alguns entendimentos pressupostos linha de pensamento percorrida. O elenco dos princpios apresentados na segunda parte do trabalho fundamenta-se em determinadas concepes e s a partir delas pode ser compreendido. Nessa primeira parte, pretende-se inicialmente evidenciar a noo de democracia que se acredita ter sido incorporada na Constituio, o tratamento constitucional dado representao poltica e o significado sempre complexo do ideal republicano trazido pelo texto de 1988. Em seguida, sero analisados com brevidade os princpios estruturantes do Estado brasileiro, a tenso entre constitucionalismo e democracia e, ainda, o alcance de decises tomadas por intangveis quando da elaborao da Constituio. Conforme sublinhado na apresentao desse trabalho, as anlises desenvolvidas nesta primeira parte tm a extenso de pequenas resenhas, ainda que tratem de temas vastos da teoria poltica e da teoria constitucional. No se busca construir uma nova teoria sobre essas questes nem se pretende apresentar uma leitura original de sua problemtica. Trata-se, singelamente, de expor os conceitos implicados na elaborao dos argumentos expostos na segunda parte do trabalho. Assim, no sero esgotados os assuntos e nem sero trazidos todos os autores relevantes. Em um recorte pessoal e arbitrrio, sero apresentadas algumas ideias que, para a pesquisa, se apresentam adequadas Constituio brasileira. Antes, no entanto, impe-se evidenciar o que se comprende por princpios. As decises constituintes que estruturam o Estado se revelam como valores, como princpios ou como regras constitucionais. Faz-se necessria uma compreenso de Constituio como um conjunto de valores, princpios e regras, que conformam o ordenamento jurdico e a vida em sociedade, com fora normativa e concepo democrtica. Os valores constitucionais se evidenciam no prembulo e nos primeiros artigos da Constituio: a justia, a liberdade, a igualdade, a dignidade, a segurana, o bem comum, o desenvolvimento, a solidariedade, o pluralismo e a garantia do exerccio dos direitos sociais e
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individuais. Esses fins formam o escopo da atuao dos poderes pblicos e devem informar tambm as relaes privadas. Embora os valores se manifestem em termos bastante abertos, fluidos, isso no leva sua superfluidade. Ainda que, de incio, no se possa afirmar exatamente o que signifiquem, nem se possa retirar deles uma conduta determinada, o significado dos termos limita, ao menos negativamente, o agir dos rgos de soberania. Alm disso, esses fins ltimos so traduzidos em princpios constitucionais, que definem a ao ou o juzo. Gustavo Zagrebelsky afirma que o princpio orienta normativamente a ao ou o juzo, sendo seu critrio de validade, exigindo um clculo de adequao que torna a ao ou o juzo previsveis, ao menos em sua direo.12 So enunciados normativos, e embora apresentem uma textura aberta, no permitem o arbtrio do intrprete, que est vinculado a vontades da Constituio, do constituinte preexistentes reveladas pelos valores constitucionais. 13 A eleio de valores pelo constituinte, e sua eventual concretizao por princpios densificadores e regras, no deve ser ignorada sob pena de a atuao do leitor e aplicador da Constituio esvair-se de legitimidade.14 Os valores constitucionais se condensam em princpios constitucionais, 15 dando aos fins um sentido especfico, apresentando um feixe de possibilidades e excluindo determinados meios. Valores e princpios atuam de maneira distinta na efetivao do Direito. Enquanto os valores servem como baliza para a interpretao de uma norma e para o desenvolvimento legislativo, os princpios esto ao alcance do legislador e do juiz, se inexiste regra especfica. Ao legislador cabe a converso do valor em uma norma, a projeo normativa, com ampla margem de liberdade; ao juiz, resta apenas a eficcia interpretativa dos valores positivados. No entanto, em relao aos princpios, o leque de opes do
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La massima del principio : agisci in ogni situazione concreta che ti si presenta in modo che nella tua azione si trovi allopera um riflesso del principio stesso (ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, t. 1, n. 31, p. 865-897, 2002, p. 873). 13 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 143. 14 No se ignoram as opes valorativas inerentes ao processo de aplicao do direito, ainda que determinado por regras, em virtude da textura aberta da linguagem (NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994, p. 87-100). O que no pode ser admitido a substituio dos valores plasmados na Constituio por valores subjetivos, mascarados de argumentos tcnicos ou de uma concepo pessoal de justia. No se nega, tampouco, o carter constitutivo da interpretao do Direito (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 163), embora se reconhea a necessidade de respeitar as opes do constituinte e do legislador democrtico. 15 Ressalta Roque Antonio Carrazza que o princpio constitucional deve ser continuamente construdo (ou, se preferirmos, descoberto) pelo aplicador e pelo intrprete, a partir dos valores consagrados no ordenamento jurdico como um todo considerado. Do contrrio, com o tempo, fragiliza-se a prpria vontade da Constituio (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 54). 9

legislador reduzido, pois as regras que podem ser abarcadas pela projeo normativa esto delineadas (mas no pr-determinadas) pelo significado do enunciado principiolgico. O juiz pode acessar diretamente o princpio, projetando-o normativamente, quando no h desenvolvimento legislativo que apresente uma regra para o caso em apreciao.16 Os princpios so concretizados pelo legislador ou pelo juiz, no pela criao de um direito novo, mas pela derivao de comandos normativos especficos a partir do leque de possibilidades estabelecido pelos prprios princpios. A preferncia para a concretizao, no entanto, do legislador, e sempre h um contedo mnimo a ser respeitado. Essa distino entre valores e princpios precisa ser mais esclarecida. Para Manuel Aragon, os valores no estabelecem, no predizem o contedo da sua projeo normativa. J os princpios so frmulas de derecho fuertemente condensadas que albergan en su seno indicios o grmenes de reglas. Las reglas derivadas de un principio estn indeterminadas en l, pero son predictibles en trminos jurdicos. O Poder Judicirio atua no controle da discricionariedade do legislador, mas no pode inventar uma regra jurdica, embora possa descobri-la a partir da formulao do princpio . 17 As regras tambm orientam aes e decises, mas indicam uma consequncia jurdica determinada. Derivam dos princpios como esses dos valores, em uma relao de inferncia. 18 A regra deve remeter-se a um princpio para sua justificao; caso seja contrria a um princpio, antes de inconstitucional, a regra intrinsecamente irracional, arbitrria, ou manifestamente injusta.19 A compreenso exposada pela pesquisa no se coaduna com a viso de Robert Alexy e de Ronald Dworkin em relao teoria dos princpios. A viso de que o princpio se diferencia da regra porque essa se aplica segundo uma lgica do tudo ou nada20 ou porque o
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ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 8, v. 24, p. 9-45, sep./dec. 1985, p. 26. 17 Ibid., p. 28. 18 Assim exemplifica Gustavo Zagrebelsky: La regola che vieta la tortura presuppone il principio dellintangibilit della dignit della persona e questultimo rinvia alla persona umana come valore. E adiante: In astratto, si pu dire che non c regola che non risponda a un principio che non si colleghi a un valore. Il principio il medium nel quale troviamo unapertura morale al valore e unapertura pratica alla regola. E, mais enfaticamente, afirma que a congruncia entre valores-princpios-regras constitutiva da validade do direito, algo que vem prima dello stesso potere di fare una costituzione (ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Op. cit., p. 877). Acentua Ruy Samuel Espndola que as regras so concrees dos princpios; so especificaes regulatrias desses; so desdobramentos normativos dos mesmos (ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75). 19 ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Op. cit., p. 877. 20 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007 [1978]. Para o autor, princpio uma exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade, e se diferencia logicamente da regra. As regras so aplicveis maneira do tudo -ounada e dos princpios no decorrem automaticamente consequncias jurdicas (p. 36 e 39-40). Na leitura de 10

princpio configura um mandado de otimizao21 no corresponde viso aqui compartilhada da funo dos princpios. Pela leitura de Alexy e Dworkin, o comando constitucional constante no artigo 5, XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal configuraria regra: no h possibilidade de sua aplicao ser ponderada com outras normas, e sua lgica de obedincia ou desrespeito ao comando. Na leitura aqui desenvolvida, o dispositivo normativo corresponde a um princpio, que deriva de um valor (a liberdade) e estrutura todo o desenvolvimento das regras jurdicas que a ele se vinculam (o Direito Penal, no exemplo apresentado). H, portanto, uma noo distinta de princpio que perspassa esta pesquisa.22 Nesta perspectiva no h conflito entre os princpios, pois seu significado e seu alcance so determinados concomitantemente, a partir do significado e do alcance dos demais. E os princpios so o fundamento do sistema jurdico. Com Geraldo Ataliba, [o]s princpios so a chave e essncia de todo o direito. No h direito sem princpios. As simples regras jurdicas de nada valem se no estiverem apoiadas em princpios slidos. E os princpios constitucionais so intangveis, so inalcanveis at pelo poder de reforma da Constituio. 23 Para Ataliba, os princpios qualificam a ordenao jurdica, dando comunidade estatal uma determinada fisionomia poltico-social. 24 Assim tambm em Celso Antnio Bandeira de Mello, os princpios, sobre serem normas, conferem a

Gianluigi Palombella, princpios em Dworkin so tanto os direitos morais dos indivduos como os marcos da normatividade expressa na totalidade do sistema interpretado luz da tradio constitucional, que servem de limites ao poder (PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Op. cit., p. 329 e 336-337). Herbert L. A. Hart critica a viso de Dworkin, afirmando que a regra nunca traz todos os elementos par a a deciso do caso: a funo da regra determinar apenas as condies gerais que as decises jurdicas correctas devem satisfazer. As regras no funcionam na lgica do tudo ou nada, pois podem ser afastadas apenas em um caso concreto, sem perder sua validade (HART, Herbert L. A. Ps-escrito. In:_____. O conceito de Direito. 4. ed. Traduo: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1994], p. 299-339, p. 320 e ss). 21 Para o autor, principles are norms requiring that something be realized to the greatest extent possible, given the factual and legal possibilities (ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation. International Journal of Constitutional Law, New York, n. 3, p. 572-581, 2005, p. 573; ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduo: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997 [1986]). A efetivao dos princpios, conforme sua compreenso esposada neste trabalho, no pode depender das possibilidades jurdicas e fticas. 22 A noo de princpio, neste trabalho, aquela apontada tradicionalmente pela literatura jurdica brasileira, como afirma Lus Virglio Afonso da Silva (SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003, p. 612). O autor assinala as diferenas entre as concepes de Alexy e Dworkin e a compreenso aqui compartilhada e utiliza o mesmo exemplo da legalidade em matria penal. 23 ATALIBA, Geraldo. Mudana da Constituio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 86, p. 181186, abr./jun. 1988. Com Sebastio Alves dos Reis, os princpios do Estado Democrtico de Direito iluminam a Constituio (REIS, Sebastio Alves dos. Comentrios sobre princpios constitucionais fundamentais. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 929-936, p. 936). 24 ATALIBA, Geraldo. A lei complementar na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 23. 11

direo do sistema jurdico e quem o ofende ou desconsidera na interpretao de uma norma pratica um ato de subverso.25 Todos os princpios constitucionais estruturantes, gerais e setoriais, esto para alm da possibilidade de sua alterao pelos poderes constitudos. Em seu conjunto, tais princpios do identidade Constituio e alter-los implica modificar a essncia da Constituio. Afastando-os ou reduzindo-os, a Constituio passa a ser outra. Entre as funes dos princpios, destaca Romeu Felipe Bacellar Filho, est a orientao ao legislador na elaborao de leis adequadas, e necessrio indicativo para a correta interpretao do ordenamento jurdico. 26 No h mais questionamento sobre a normatividade dos princpios jurdicos no chamado ps-positivismo.27 So normas jurdicas, que identificam valores ou fins, revelando um contedo axiolgico ou uma deciso poltica, como afirmam Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos. 28 O sistema jurdico um sistema aberto de regras e princpios, todos dotados de normatividade.29 Os princpios informam a leitura adequada das normas jurdicas. 30 So eles que do identidade ideolgica e tica ao sistema jurdico, apontando objetivos e caminhos.31 Tambm do o sentido do texto constitucional: a interpretao da Constituio dominada pela fora dos princpios. 32 Os princpios tm eficcia direta (incidncia imediata sobre o caso), eficcia interpretativa (do o sentido e o alcance do significado possvel das normas
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Consideraes em torno dos princpios hermenuticos. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 21, p. 141-147, jul./set. 1972, p. 144. Assim tambm a posio de Wagner Balera, para quem os princpios formam como que uma frente comum apta a nortear o intrprete em todas as direes para as quais pretenda se dirigir (BALERA, Wagner. O princpio fundamental da promoo do bem de todos. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 989-998, p. 994). 26 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre Direito Administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 23. Andr Ramos Tavares tambm acentua a funo dos princpios como vetores da interpretao (TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed, rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 100). 27 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. Op. cit., p. 75 28 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 327-378, p. 340. 29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1085. 30 Gustavo Zagrebelsky afasta a compreenso do positivismo tradicional que atribui aos princpios apenas uma funo secundria, para corrigir ou integrar as regras jurdicas, afirmando que constitui uma intrnseca contradio de destinar s normas de maior densidade de contedo os princpios uma funo puramente acessria da que desempenham as normas cuja densidade menor as regras . (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. 7. ed. Traduo: Marina Gascn. Madrid: Trotta Editorial, 2007 [1992], p. 117). 31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 209. 32 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. Op. cit., p. 167. 12

jurdicas) e eficcia negativa (afastam a aplicao de normas em desconformidade com seu comando.33 A questo sobre a concretizao dos princpios, pela determinao do seu significado e de seu alcance, encontra-se no centro da tenso entre democracia e jurisdio constitucional. 34 Ainda que no se possa negar a necessidade de reservar ao Poder Judicirio a capacidade de dar um contedo concreto aos princpios para sua aplicao a um caso concreto (sob pena de enfraquecer a normatividade dos princpios), deve-se reconhecer a primazia do consenso democrtico na concretizao dos princpios, quando do seu adequado e consistente desdobramento em outros princpios e em regras constitucionais e infraconstitucionais. Os princpios podem se configurar como princpios jurdicos fundamentais, princpios polticos constitucionalmente conformadores, princpios constitucionais impositivos e princpios-garantia. Os princpios polticos constitucionalmente conformadores explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte, revelando as opes polticas nucleares. Neles esto includos os princpios definidores da forma de Estado, os princpios estruturantes do regime poltico e os princpios caracterizadores da forma de governo e da organizao poltica, e, entre esses, os princpios eleitorais. Os princpios so densificados por princpios constitucionais gerais e estes por princpios constitucionais especiais, que so, por sua vez, densificados por regras. Assim, segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, o princpio democrtico condensado pelos princpios da soberania popular, da separao e interdependncia dos rgos de soberania, da participao democrtica dos cidados e do sufrgio universal. Este ltimo princpio constitucional geral concretizado pelos princpios da liberdade de propaganda, igualdade de oportunidades e imparcialidade nas campanhas eleitorais, princpios constitucionais especiais. 35 O princpio democrtico se relaciona com o direito de sufrgio, e este se conforma pelos princpios da universalidade (em relao ao voto e elegibilidade), da imediaticidade 36 (o cidado d a primeira e a ltima palavra), da liberdade de voto (que tambm se revela no

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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 318-320. Tenso invencvel (definitivamente, mas que exige respostas provisrias) de uma oposio inconcilivel, segundo Vera Karam de Chueiri (CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 161-171, p. 169-170). 35 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 1090-1100. 36 Canotilho analisa o abandono do partido pelo representante sob o princpio da imediaticidade, apresentando argumentos nos dois sentidos, sem defender nenhum deles: a favor da manuteno do mandato, o princpio da representao (o deputado representante do povo e no os partidos e pode ser, no sistema portugus, um candidato independente) e a favor da perda de mandato, a renncia ftica ao mandato por parte do representante que abandona o partido (Ibid., p. 295). 13

princpio do voto secreto), da igualdade de voto (mesmo peso e mesmo valor de resultado37), da periodicidade e da unicidade.38 Manuel Aragon ressalta que todo o Direito principialista, mas o Direito Constitucional o mais fortemente, por conta de seu carter genrico e seu lugar central, que faz com que seus princpios fundamentais sustentem os demais ramos do Direito.39 Tal compreenso dos princpios e do carter principiolgico da Constituio e do ordenamento jurdico no combina com uma concepo puramente procedimental da Constituio: impe-se o reconhecimento de uma dimenso fortemente material aos princpios constitucionais. 40 Cabe ressaltar ainda que a Constituio contm espaos para a conformao do legislador. Em algumas matrias, o texto constitucional traz apenas grandes linhas, deixando propositalmente questes para serem debatidas e decididas posteriormente na esfera democrtica. Alm disso, a utilizao de conceitos abertos permite a adaptao da Constituio s mudanas sociais. 41 No entanto, conforme Konrad Hesse, a Constituio establece, con carcter vinculante, lo que no debe quedar abierto, como os fundamentos da ordem jurdica, os princpios reitores, a estrutura estatal, as competncias de seus rgos e o procedimento para a tomada de decises. Isso se considera decidido, fora do alcance do debate poltico.42 Esse desenho do que a Constituio insere no debate democrtico e o que ela estabiliza a partir da definio constituinte estabelece os contornos da questo entre o constitucionalismo e a democracia.

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Nesse ponto, Canotilho proclama a tendencial desigualdade do sistema majoritrio quanto ao valor de resultado dos votos, alm de afirmar que o princpio da igualdade de voto afasta a possibilidade de adoo de condicionamento da possibilidade de representao obteno de percentagens globais mnimas (Ibid., p . 297). 38 Ibid., p. 294-298. 39 ARAGON, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 14. 40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. [Anais de teleconferncia]. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 24-25. 41 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 18. 42 Ibid., p. 19. 14

A CONSTITUIO DE 1988 CONSAGRA UM ESTADO DE DIREITO FUNDADO NO PRINCPIO DEMOCRTICO E NO IDEAL REPUBLICANO

Para sustentar a afirmao de que a Constituio de 1988 estabelece um Estado de Direito de cunho democrtico e republicano, vale trazer algumas noes sobre a ideia de Constituio, tomada aqui, simultaneamente, como deciso poltica fundamental43 e como norma jurdica de hierarquia suprema.44 Segundo a teoria do poder constituinte e suas fices, a Constituio funda o Estado, estabelecendo desde o incio, ab ovo, uma configurao poltica a partir da organizao do poder e de sua limitao, por meio da garantia de direitos, da estrutura dos rgos de soberania e da determinao de fins a serem perseguidos tanto pelas autoridades estatais como pela sociedade.45 A noo de Constituio se vincula indissociavelmente noo de liberdade e de liberdades. Sua formulao por um documento solene, escrito e protegido contra alteraes cotidianas, revela a inteno de proteo de um conjunto de direitos e garantias, bem como o estabelecimento da organizao e do funcionamento do Estado. Maurizio Fioravanti aponta os distintos modelos tericos adequados s Constituies que derivaram das Revolues Francesa e dos Estados Unidos e, posteriormente, do desenvolvimento da noo de Estado de Direito na Europa. Enquanto na primeira pensava-se a liberdade por uma doutrina individualista, estatalista e anti-historicista, na segunda a doutrina combinava elementos individualistas, historicistas e antiestatalistas. O Estado de Direito, pensado a partir do sculo XIX, afasta o elemento individualista, com a combinao de estatalismo e historicismo.46 O historicismo pressupe um pensamento sobre as liberdades que parte da fora imperativa dos direitos, confirmados pelo tempo, pela histria, que ficam para alm da vontade poltica contingente. A finalidade da associao poltica est na proteo das posies
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SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Traduo: Jeffrey Seitzer. Chicago: Duke University Press, 2008 [1928], 3. 44 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000 [1945], primeira parte, captulo X. 45 Para Maurice Hauriou, a formao da Constituio vem da virtude jurdica do poder constituinte, combinada com a liberdade dos sditos e com uma ideia objetiva: hay una fundacin del poder, que realiza una idea objetiva y del cual se han apoderado los ciudadanos en condiciones tales que la fundacin no es revocable y que el poder no est ligado por su propia voluntad, sino por la de los sbditos y por el ascendiente de la idea objetiva (HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 19). 46 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libert fondamentali. 2. ed. Torino: G. Giappichelli, 1995, p. 17. 15

adquiridas historicamente, sem que haja a possibilidade de estabelecer ignorando os direitos histricos posies jurdicas iniciais, a partir de um acordo de vontades. Essa concepo no se coaduna com uma noo plena de poder constituinte. Segundo o autor, o modelo individualstico coloca o indivduo como o titular dos direitos, e tem as constituies como instrumentos para garantir esses direitos e as liberdades individuais. A lei do Estado a nica autoridade reconhecida, pensada a partir do contratualismo. A limitao dos direitos individuais se coloca a partir dos demais direitos individuais e no de uma demanda social. O poder constituinte aparece como originrio e fundamental. Finalmente, o estatalismo v o Estado como condio de nascimento dos direitos e das liberdades. O pacto substitui o contrato e o Estado, que se origina desse pacto, tomado como absolutamente necessrio para a existncia do corpo poltico. O poder e a liberdade nascem juntos, no se contrapem. 47 As combinaes entre os elementos refletem a concepo de liberdade e de direitos, a noo de Estado e de Constituio. O contedo das constituies d pistas desses modelos e de sua incorporao. O constitucionalismo contemporneo, compreendido a partir da Revoluo dos Estados Unidos, com o estabelecimento de um texto normativo de hierarquia superior em forma de um documento solene, tem como contedos necessrios aspectos relacionados limitao e organizao do poder e dos rgos de soberania, com a construo de um Estado cuja ao est vinculada ao Direito. Eduardo Garca de Enterra acentua que a noo de Constituio se origina, na Revoluo Francesa e na Revoluo dos Estados Unidos, com um contedo definido e a partir de determinados pressupostos. Sua existncia, segundo o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,48 est vinculada garantia dos direitos individuais e separao dos poderes, e sua origem deve ser popular ou comunitria.49 Esse sentido perde-se durante quase todo o sculo XIX. A origem e o contedo no mais caracterizam a Constituio, que passa a ser como una mera exigencia lgica de la unidad del ordenamiento, em qualquer Estado, em qualquer poca e em qualquer regime. O conceito se formaliza e se torna abstrato.50 A indispensabilidade de determinados contedos, no entanto, parece ressurgir na segunda dcada do sculo XX, com a compreenso de um Estado vinculado a determinadas tarefas, impostas pelo texto constitucional.

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Ibid., p. 18-28, 28-41 e 41-49. Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. 49 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional . Madrid: Civitas, 1983, p. 41. 50 Ibid., p. 42-43. 16

Maurice Hauriou aponta trs elementos da ordem constitucional as ideias morais, polticas e sociais; o Direito da Constituio; e a organizao constitucional dos poderes e trs crenas constitucionais, crenas poltico-morais que so a fora do sistema constitucional: a ordem individualista (que limita inclusive a soberania do Estado e tem como princpio que cada cual viva su vida, con sus riesgos y peligros); a doutrina do poder (que o divide em poder minoritrio, relacionado com a elite poltica e com as instituies, e poder majoritrio, que extrai sua legitimidade da eleio popular); e a liberdade poltica (concebida como participao dos cidados no poder e no emanao de todos os poderes da nao). 51 A Constituio, para Karl Loewenstein, deve conter a diviso das tarefas estatais em diferentes rgos, um mecanismo de cooperao entre os detentores de poder e um para resolver os impasses entre estes (relacionado soberania popular no constitucionalismo democrtico), um mtodo de adaptao s mudanas sociais; e o reconhecimento expresso de uma esfera de autodeterminao individual, com garantias para sua proteo. 52 Georges Burdeau acentua as regras de designao dos governantes previstas no texto constitucional, que conformam a legitimidade dos governantes, instituem sua autoridade e determinam sua competncia.53 Com a configurao de um modelo de Estado que traz como finalidade a reduo das desigualdades sociais, a Constituio passa a incorporar outros elementos, relacionados garantia de direitos de igualdade. A partir dessa compreenso, no cabe dissociao entre os termos Estado social, democrtico e de Direito, assinala Manuel Aragon, 54 pois os elementos dessa frmula definidora so inter-relacionados e se definem mutuamente. A Constituio brasileira de 1988 traz, em seu conjunto de decises polticas fundamentais, os contornos do Estado e da democracia. Estabelece a diviso das tarefas do Estado, os direitos e as garantias individuais, a previso de sua modificao dentro de determinados limites e as regras para a legitimao do exerccio do poder poltico. Alm disso, o texto constitucional apresenta as posies polticas constitutivas,55 que configuram os

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HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 12-15, 49, 113, 187 e 203. Para o autor, o poder minoritrio limita o poder majoritrio, exceto na atuao revolucionria deste, vinculada legtima defesa, direitos de resistncia opresso e de insurreio e direitos de resistncia ativa (p. 204-209). 52 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 153-154. Para o autor, o constitucionalismo representa a exigncia de responsabilidade do governo (p. 71). 53 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Traduo de Ramn Falcn Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 79 e 91. 54 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 9-45. 55 Ronald Dworkin refere-se noo de teoria poltica compreensiva como um conjunto sistemtico de posies polticas concretas e abstratas, formada por posies polticas constitutivas (valoradas em si mesmo, que podem ser matizadas em face de outra posio poltica constitutiva) e posies polticas derivadas (que so 17

contornos do Estado e da concepo de democracia e de repblica, no prembulo 56 e no artigo 1.57 Assim, estabelece o Estado de Direito como fundamento da cidadania contempornea, uma noo de democracia, uma concepo de representao poltica, indicando os contornos dessa relao, e um ideal republicano, a partir de uma forte noo de liberdade e de igualdade, com a assuno de direitos e deveres de cidadania. 58 Para Paulo Bonavides, a Constituio a morada da justia, da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princpios, a sede da soberania. 59 Trata-se de um Estado de Direito qualificado, que no se harmoniza com qualquer contedo legal. Os poderes pblicos e os particulares se submetem lei regularmente elaborada, mas desde que observados os valores e princpios constitucionais,

substancialmente considerados. Como afirma Luigi Ferrajoli, essa dimenso qualificada do Estado de Direito importa, tambm, em uma alterao da natureza da democracia, que passa a ser limitada e completada pelos direitos fundamentais.60 Com Jrgen Habermas, o Estado constitucional democrtico configura-se como uma ordem desejada pelo povo e legitimada pela sua livre formao de opinio e de vontade, que permite aos destinatrios da ordem jurdica se verem como seus autores. A atuao estatal no cumprimento de suas tarefas constitucionais, buscando pelo direito dar conta da desigualdade ftica, permite a efetivao igualitria dos direitos. E a amplitude dessa atuao elastece a
meios para atingir as posies polticas constitutivas, e que podem ser protegidas e absolutas). DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Traduo: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 12-15, nr 1. 56 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 57 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 58 Renato Janine Ribeiro estabelece uma distino entre repblica e democracia: enquanto a democracia tem no seu cerne o anseio da massa por ter mais, o seu desejo de igualar-se aos que possuem mais bens do que ela, e portanto um regime do desejo, a repblica tem no seu mago uma disposio ao sacrifcio, proclamando a supremacia do bem comum sobre qualquer desejo particular. Afirma, no entanto, que s pode haver democracia quando o povo se responsabiliza por suas decises, o que exige um forte componente republicano. RIBEIRO, Renato Janine. Democracia versus Repblica: a questo do desejo nas lutas sociais. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 13-25, p. 18 e 21-22. 59 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). In: FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 520-549, p. 520. 60 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Traduo: Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 19. 18

possibilidade de autolegislao democrtica, intensificando a capacidade de autoconduo da sociedade. 61 A Constituio passa a incorporar um projeto de ordem poltica, social e jurdica, que no se mostra neutra e no requer obedincia em face de sua forma, mas diretamente em virtude da afirmao de um quadro de valores que interpreta o tecido ntimo da sociedade. 62 No se trata, no entanto, de plasmar no texto constitucional um ideal de vida boa e impor aos cidados. H, republicanamente, a escolha de valores objetivos, que permite que o indivduo possa realizar seus projetos e levar a sua vida, desde que no impea os demais sujeitos de igualmente o fazerem. 63 A Constituio deve assegurar a garantia dos direitos fundamentais de qualquer pessoa, indo alm da representao de uma pretensa vontade geral ou de um segmento dela.64 Como aponta Luigi Ferrajoli, a Constituio serve para garantir o direito de todos, at mesmo diante da vontade popular, para assegurar a convivncia entre interesses diversos em uma sociedade heterognea. 65

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HABERMAS, Jrgen. A constelao ps-nacional e o futuro da democracia. In:_____. A Constelao ps-nacional. Ensaios polticos. Traduo: Mrcio Seligmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 75-142. Para o autor, em uma democracia informada pela tica discursiva, s podem requerer validao normas que possam contar com a concordncia de todos os envolvidos como partcipes de um discurso prtico. E impem se condies para o discurso: o acordo deve ser motivado por razes epistmicas, no pode haver coao na aceitao das consequncias presumveis e dos efeitos secundrios, todos devem poder apresentar seus argumentos e a argumentao deve ser dar de maneira honesta (HABERMAS, Jrgen. Uma viso genealgica do teor cognitivo da moral. In:_____. A Incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo: Paulo Astor Soethe e George Sperber. So Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 13-62, p. 49 e 58-60). Explica Celso Luiz Ludwig: O fundamento da tica discursiva habermasiana tem em conta que somente interesses universalizveis podem servir de base para a justificao de normas. A tica discursiva parte do suposto de que as normas so racionalmente validveis. So vlidas as normas sobre as quais h consenso, obtido por meio do discurso prtico. No se trata, no entanto, de qualquer forma de consenso. Ser fundado o consenso obtido nos termos do critrio de universalizao (LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006, p. 110-111). 62 PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. Op. cit., p. 181. 63 Para Emerson Gabardo, a Constituio de 1988 traz um ideal de vida boa, relacionado felicidade dos indivduos e garantido por uma srie de dispositivos constitucionais, como o que prev o salrio mnimo e a prestao de servios pelo Estado. Esse ideal, no entanto, no ofende a liberdade do indivduo, pois se baseia em conceitos e valores objetivos (GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 325-372). 64 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Princpios constitucionais fundamentais uma digresso prospectiva. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 327-342, p. 333. 65 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Traduo: Pilar Allegue. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29, p. 28. 19

1.1

UMA NOO DE DEMOCRACIA ADEQUADA CONSTITUIO DE 1988

A Constituio brasileira de 1988 traz uma concepo de democracia, com contornos singulares, que se marca profundamente pelas noes de liberdade e igualdade, pela soberania popular e pelo pluralismo poltico. No descura do ideal republicano, da noo de interesse pblico e da responsabilidade dos cidados pelas decises polticas, tomadas diretamente ou pela atuao dos representantes. A democracia na Constituio, ressalta Carlos Ayres Britto, princpio, meio e fim. Como princpio, est revelada no artigo 1.66 Sua instrumentalizao reside no artigo 2. 67 Seu fim, seu escopo, resta no artigo 3 da Carta.68 valor continente, que repassa seu contedo para as demais normas constitucionais. 69 A partir do desenho constitucional, pode-se combinar na apreciao da democracia brasileira as noes de Ronald Dworkin e de Carlos Santiago Nino. Para Dworkin, 70 a democracia exige, em primeiro lugar, tratamento dos cidados com igual respeito e considerao e a possibilidade de que cada um tenha seus juzos prprios de moralidade pessoal. A democracia implica uma ao coletiva que no se confunde com aes individuais, mas que exige a conscincia individual de pertencimento ao grupo, a quem a ao imputada.71 As decises do grupo no so formadas a partir da leitura individual de cada cidado, dos seus desejos e preferncias. Tal leitura bastante adequada democracia constitucional brasileira. O valor da igualdade e da liberdade, com os princpios normativos deles derivados e as inmeras regras constitucionais que os concretizam demonstram essa noo. No h um projeto de vida boa adotado pelo Estado que exclua os projetos pessoais de vida, impondo uma viso
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 67 Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 68 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 69 BRITTO, Carlos Ayres. Democracia como princpio, meio e fim. Palestra proferida na Jornada jurdica em homenagem ao professor Jorge Miranda: os 20 anos da Constituio Brasileira de 1988, Braslia, 03 out. 2008. 70 DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit. Mais precisamente no artigo Igualdad, Democracia y Constitucin: nosotros, el pueblo, en los estrados. 71 Essa noo ajusta-se com a noo de cidado de Clmerson Merlin Clve, no como aquele que pode votar e ser votado, mas o sujeito, aquele ser responsvel pela histria que o envolve, que ativo, reivindicante (CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). Op. cit., p. 16). 20

perfeccionista. Ao mesmo tempo, de maneira complementar, a Constituio evidencia um contedo republicano, que parte de uma comunidade de pessoas que partilham o mesmo passado e o mesmo destino e que, portanto, impe solidariedade e responsabilidade pelas decises coletivas. Ou seja, a Constituio no possui uma concepo axiolgica totalizante, mas contempla um projeto de alterao da realidade. 72 A essa noo pode ser agregada a concepo deliberativa da democracia epistmica de Carlos Santiago Nino,73 tambm consistente com o texto constitucional. A justificao moral da democracia reside em seu poder de transformar os interesses das pessoas de um modo moralmente aceitvel, entendendo a deliberao coletiva como capaz de alterar os interesses individuais. 74 Tal configurao democrtica exige que todas as partes interessadas participem na discusso e na deciso, de maneira razoavelmente igual e sem coero, em que possam expressar seus interesses e justific-los com argumentos genunos; que o grupo tenha uma dimenso apropriada para permitir a maximizao da probabilidade de um resultado correto; que as maiorias e minorias se formem a cada matria discutida e nenhuma minoria reste isolada; e que os indivduos no se encontrem sujeitos a emoes extraordinrias. 75 Nino aposta no carter moral da democracia, a partir de contedos morais e de procedimentos deliberativos tambm configurados como morais. 76 E ambos os autores retiram parte do conjunto normativo superior do alcance das maiorias democrticas. A Constituio brasileira de 1988 apresenta os contornos dessas condies da democracia: a configurao dos direitos polticos e das liberdades polticas, com o sufrgio universal e com os instrumentos de participao direta, a adoo de princpios que impem a igualdade na disputa eleitoral, a liberdade para a criao de partidos polticos e a garantia do

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Para Emerson Gabardo, esse projeto contm uma proposta de felicidade para todos os seres humanos. A felicidade, fundamento poltico do Estado e fim caracterstico do Estado social contemporneo, deve ser objetivamente considerada (GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Op. cit.). 73 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996. 74 Da sua nfase no carter epistmico da democracia. Em Nino, [l]a democracia tendra un valor intrnseco no por lo que es, sino por lo que permite conocer (GREPPI, Andrea. Consenso e imparcialidad. Sobre la justificacin moral de la democracia en el pensamiento de C. S. Nino. In: ROSENKRANTZ, Carlos; VIGO, Rodolfo L. (Comp.). Razonamiento jurdico, ciencia del derecho y democracia en Carlos S. Nino. Ciudad de Mexico: Fontamara, 2008, p. 229-259, p. 242). Essa compreenso de democracia afasta a afirmao de Herbert L. A. Hart de que as regras ou princpios jurdicos cujo contedo seja moralmente inquo possam ser vlidos (HART, Herbert L. A. Ps-escrito. In:_____. O conceito de Direito. 4. ed. Traduo: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1994], p. 299-339, p. 331). 75 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 180. 76 Roberto Gargarella defende a democracia deliberativa, afirmando que ela impe o tratamento de todos como igual considerao e assim favorece a tomada de decises imparciais, valorando o processo que antecede a deciso (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 157-158). 21

acesso direito de antena e ao fundo partidrio, o sistema eleitoral proporcional e a diviso federativa das atribuies.77 A democracia deve ser entendida como um mtodo o melhor para, mediante o dilogo, transformar os interesses particulares em preferncias imparciais 78 e, a partir da sua adoo pelo constituinte, como um princpio normativo que condiciona a legitimidade do poder poltico busca de fins e realizao de valores determinados pela Constituio e a sua legitimao observncia de regras e procedimentos.79 Para a concepo de democracia aqui compartilhada, a participao direta dos indivduos na tomada de decises polticas obrigatria sempre que possvel, para minimizar as distores da representao e o hiato no processo de deliberao.80 Mas no se ignora que os dois componentes principais da democracia contempornea so os partidos polticos e as eleies peridicas.81 A democracia, apontam Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos, supe um poder responsivo ao interesse pblico (dimenso da responsiveness) e um poder que exercido em pblico e, por consequncia, passvel de controle pblico (dimenso da accountability). Para os autores, trs so os atributos da ordem democrtica: estabilidade, accountability e representatividade.82 O Direito e a poltica so intimamente relacionados com a moral, no apenas na aplicao das normas a partir da construo das proposies para um raciocnio

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Carlos Santiago Nino apresenta os obstculos implementao da democracia deliberativa a estrutura exclusivamente representativa, a apatia poltica, a baixa qualidade do debate pblico, a disperso da soberania causada pela descentralizao, a intermediao imperfeita dos sistemas eleitorais, o sistema presidencialista e o exagero no controle judicial da constitucionalidade. Apresenta como soluo a adoo de instrumentos de democracia direta no reduzidos a respostas monossilbicas, com a reduo das unidades polticas, a exigncia de participao poltica (sem ser excessiva para no implicar uma viso perfeccionista de virtude cvica), proibio absoluta do financiamento privado e garantia de acesso aos meios de comunicao), tomada de deciso em mbito local e implementao em nvel federal, a mudana para o parlamentarismo e a reduo do controle judicial de constitucionalidade proteo das condies do procedimento democrtico, da autonomia pessoal e da constituio histrica, ou prtica social constitucional (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op., cit., p. 202-293). No se defendem aqui alteraes na configurao constitucional da democracia brasileira, pois parte-se do desenho constituinte para se evidenciar os princpios constitucionais estruturantes do Direito eleitoral. 78 Ibid., p. 202. Por assumir o carter deliberativo da democracia brasileira, com todas as suas condies e exigncias, afastam-se as leituras elitistas da democracia, que veem a democracia como uma competio entre elites, embora no necessariamente a propugne, bem como aquelas que defendem o papel fundamental dos partidos polticos na deliberao democrtica. 79 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 281. 80 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 204-205. 81 ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurreccin de la representacin poltica. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 14. 82 ANASTASIA, Ftima; MELO, Carlos Ranufo; SANTOS, Fabiano. Governabilidade e representao poltica na Amrica do Sul. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 11 e 15. As noes de responsiveness e accountability no possuem uma traduo em portugus. Responsiveness se relaciona capacidade de responder a demandas e accountability se refere possibilidade de controle e fiscalizao. 22

justificatrio,83 mas tambm na determinao do contedo do Direito do Estado, pois a justificao da Constituio depende de seu contedo refletir princpios morais. 84 A enumerao dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 3 do texto constitucional, aponta para a adoo de princpios morais, relacionados liberdade, justia, solidariedade, 85 igualdade e dignidade. De igual forma o fazem o prembulo, o artigo 1, o artigo 5 e seus incisos e outras disposies constitucionais que justificam o reconhecimento da Constituio como norma jurdica mxima. H compartilhamento de uma moralidade, mas de uma moralidade objetiva, relacionada aos valores pblicos, sem que isso derive da imposio estatal de um contedo especfico. A democracia no aniquila o espao de autonomia individual. Antes o garante, ao permitir que, democraticamente, o cidado possa se expressar no debate poltico e expor ou no suas convices pessoais a respeito do que deve ser o contedo da ordem jurdica e da atuao do Estado. A exigncia da responsabilidade pelas decises tomadas pela sociedade no uma ofensa autonomia faz parte do ideal republicano, da ao coletiva comum. A concepo democrtica tampouco abarca todas as opes e possibilidades individuais. O debate poltico e a definio por decises coletivas limitam-se s instituies e prescries de condutas necessrias para a convivncia social que assegure tratamento com igual considerao e respeito a todos os cidados. 86 H, portanto, questes que no so e no podem ser colocadas no debate democrtico. H temas que a deliberao democrtica no alcana, pois esto para alm do espao de determinao coletiva. As prticas democrticas no asseguram por si a legitimidade das decises polticas. A deciso no se legitima apenas pelo seu procedimento, embora a ateno ao mtodo democrtico de tomada de decises polticas exigido pela Constituio seja elemento essencial. Os indivduos mantm liberdades e garantias, um espao de escolha, cujo contedo e alcance no so passveis de deliberao, cuja proteo e intangibilidade so alheias s maiorias democrticas.

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NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Op. cit., p. 87-100. 84 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 44-45. 85 Compreende-se aqui a solidariedade de maneira objetiva, com o cumprimento de deveres jurdicos, exigindo-se do cidado menos do que a incorporao de um sentimento solidrio pessoal. No se compartilha a viso de Srgio Luiz Souza Arajo, assim exposta: Para a construo da sociedade fraterna, mister se faz, em primeiro lugar, que o indivduo crie uma espcie de justia interior, institucionalizada, obrigatria, que torne efetiva a solidariedade, isto , que procure vencer em si mesmo o egosmo e a avareza (ARAJO, Srgio Luiz Souza. O Prembulo da Constituio brasileira de 1988 e sua ideologia. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 36, n. 143, jul./set., p.5-14, 1999, p. 11). 86 Dico de Ronald Dworkin. DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit., p. 21. 23

Assim tambm se configuram as decises polticas estruturantes na instituio de um Estado democrtico. Essas disposies constitucionais estruturais, que estabelecem de forma democrtica e com contedo democrtico a organizao do Estado e dos rgos de soberania, as tarefas estatais, o estatuto de direitos e garantias e os princpios da disputa democrtica, garantem e fortalecem a democracia. Devem ser protegidas das maiorias eventuais, por serem compartilhadas pelos membros da sociedade e refletirem ideais comuns e por permitirem a produo e manuteno do povo como agente comunitrio integrado formado por cidados iguais. 87 Essa noo permite combinar os trs elementos do constitucionalismo em um sistema de apoios recprocos. O processo democrtico, o respeito aos direitos individuais e a preservao da prtica jurdica no se encontram em tenso, mas se complementam e fortalecem: a discusso moral, base do processo democrtico, tem como pressupostos a autonomia, a inviolabilidade e a dignidade e gera uma constituio ideal de direitos densa que permite maximizar o valor epistmico da democracia; assim tambm a proteo prtica constitucional assegura a eficcia das decises democrticas e garante os direitos reconhecidos por essa prtica e pelas decises, bem como a discusso coletiva e o respeito aos direitos geram um consenso que promove a prtica constitucional. 88 A Constituio traz em si esses elementos, permitindo, e at certo ponto promovendo, o constitucionalismo assim concebido. As condies normativas esto postas. A realidade, possivelmente por uma falta de identificao do autor com a sua obra, do povo com a Constituio, e pela fraca percepo do papel normativo do texto constitucional, ainda no se mostra assim. A democracia constitucional brasileira no se caracteriza simplesmente pela identificao com a vontade da maioria. 89 Ainda que adote, nas hipteses de decises polticas submetidas ao debate pblico, a regra da maioria e algumas vezes exija uma maioria qualificada para determinadas matrias a Constituio no se contenta com esse mecanismo. Parte de uma democracia inclusiva, evidenciada pelo princpio do pluralismo poltico (e pelo

87 88

Ibid., p. 45, 51 e 64. NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 296-303. Assim tambm para Ronald Dworkin, que v em sua concepo communal de democracia a harmonia entre a excluso de determinadas matrias da arena poltica e a democracia (DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit., p. 78). 89 Stephen Holmes afirma que a democracia no se identifica com a imposio da vontade majoritria, mas revela-se como o governo por discusso pblica, constituda pelo dissenso pblico. A vontade democrtica e, portanto, soberana a que deriva de um debate robusto e aberto, no qual a oposio tenha participao efetiva na defesa de seus pontos de vista (HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 217-262, p. 254-255). 24

consequente pluralismo partidrio) e pela adoo do sistema eleitoral proporcional, que impe a convivncia institucional de distintos modos de pensar e garante um espao poltico efetivo para as concepes de vida no hegemnicas. A democracia brasileira demonstra-se capaz de realizar suas promessas deliberativas. Para Fvila Ribeiro, a noo de democracia vinculada participao exige um direito de se fazer ouvir e com uma possibilidade real de acolhimento da opinio exposta, sob pena de se tratar de um compromisso falacioso e de uma ignbil fraude nos enunciados polticos.90 A Constituio brasileira assim configura o regime democrtico, permitindo a participao das minorias no debate poltico e nas instituies e promovendo a convivncia de discursos dissonantes sobre o que est para alm dos princpios estruturantes do Estado brasileiro. Alm desse aspecto fundante da forma de convivncia da sociedade brasileira e da determinao dos limites do poder pblico e da prpria ordem jurdica, a democracia tambm se reflete em um princpio jurdico. Para Manuel Aragon, o princpio democrtico atua como princpio material e como princpio estruturante: a democracia material complementada pela democracia procedimental. o princpio mais fundamental de todos,91 e , ao mesmo tempo, um princpio sobre a Constituio (que juridifica a democracia e exige procedimentos democrticos para sua alterao), um princpio jurdico da Constituio (que juridifica o poder constituinte e a soberania popular, com conotao procedimental) e um princpio jurdico na Constituio (onde atua como princpio de legitimidade, de carter material em relao aos direitos fundamentais e estrutural quando se refere diviso dos poderes, composio e eleio dos rgos representativos , revelando-se suporte de validade da Constituio e ncleo de compreenso do texto constitucional e diretriz do ordenamento jurdico). 92

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RIBEIRO, Fvila. Pressupostos constitucionais do direito eleitoral brasileiro no caminho da sociedade participativa. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 14-58, p. 16. Essa a noo de bom governo de John Suart Mill: em que a soberania est na comunidade, em que cada cidado chamado a participar das decises polticas e da gesto da coisa pblica. A atuao ativa dos cidados incentivada no governo de muitos, a liberdade fortalecida quando ningum tratado com privilgio e o esprito republicano alimentado pelas oportunidades de exerccio de funo social/pblica, pela atribuio de obrigaes pblicas (MILL, John Stuart. Governo Representativo. Traduo: E. Jacy Monteiro. So Paulo: Ibrasa, 1964 [1861], p. 39 e 46-49). 91 Segundo Carlos Ayres Britto, o princpio da democracia um megaprincpio, o valor-dos-valores, o valor-sntese da Constituio (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 181-186). 92 ARAGON, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 29-31. O autor ressalta a imbricao entre forma e contedo democrticos, a dimenso instrumental e a dimenso substantiva da democracia: La dimensin material de la democracia incluye, inexorablemente, a los dos valores materiales que la Constitucin proclama (libertad e igualdad), sin cuya realizacin (siempre inacabada y siempre en tensin, pero que siempre tambin ha de ser pretendida) no alcanzan efectividade las garantas procedimentales u organizativas, o, si se quiere, la dimensin estrutural de la democracia (p. 32). 25

Segue Aragon afirmando trs mbitos de eficcia jurdica do princpio democrtico: ele atua como vetor no desenvolvimento da Constituio e na interpretao do ordenamento jurdico como princpio geral-global; como princpio geral-setorial, como corolrio do princpio geral-global, tambm baliza a interpretao e serve como razo para afastar normas contrrias;93 e, na sua aplicao a organizaes no pblicas, como partidos e sindicatos, o princpio se manifesta em sua dimenso estrutural, mas no impe aos particulares a sua dimenso material. 94 Essa ltima noo no se coaduna com uma leitura mais ampliada dos princpios estruturantes e dos fundamentos da ordem constitucional. No parece ter razo o autor em relao ao tratamento dado ltima hiptese. Nem os partidos polticos, nem sindicatos, nem outras organizaes privadas que cumprem funo pblica podem se furtar plena observncia do contedo do princpio democrtico a elas tambm se estendem a realizao dos valores da liberdade e da igualdade. Trata-se da eficcia horizontal do princpio democrtico em sua inteireza. A leitura do princpio democrtico, considerado juridicamente, se identifica, para Jorge Reis Novais, com a premissa majoritria (legitimao do ttulo e exerccio do poder poltico a partir da livre escolha maioritria do eleitorado) e a de parceria (a todos os cidados dada a oportunidade de se constiturem em parceiros activos e iguais de um autogoverno colectivo). As premissas devem ser combinadas, de maneira que nem sempre prevalea a deciso da maioria e que as posies mais frgeis no sejam simplesmente opostas maioria, mas tenham garantida sua escolha pessoal de modo de vida. 95 Essa concepo se coaduna perfeitamente com o contorno constitucional da democracia brasileira, e com as concepes de Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino. Uma democracia que parta da liberdade e da igualdade, que compartilhe valores pblicos, mas no imponha concepes particulares de vida, que incorpore uma noo de solidariedade, sem aniquilar a autonomia individual dos cidados. Ainda que a democracia brasileira, conforme o texto constitucional, pressuponha um cidado republicano e solidrio, que se responsabilize pelo destino poltico da coletividade,

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Nesse ponto Manuel Aragon se refere Sentena 32/85 do Tribunal Constitucional Espanhol, que, em seu fundamento jurdico 2, extrai do princpio do pluralismo democrtico a necessria composio proporcional das comisses informativas municipais para o resguardo dos direitos das minorias, acentuando a possibilidade de projeo normativa dessa dimenso do princpio democrtico pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judicirio (Ibidem, p. 35). 94 Ibid., p. 33-36. 95 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 3235. 26

que se comprometa com a poltica e participe ativamente, que tenha interesse e esprito pblico,96 no lhe exige mais que uma virtude pblica, decorrncia do princpio republicano. A democracia brasileira no puramente representativa, embora seja esta a sua tnica. A Constituio prev formas institucionais de representao direta, algumas um tanto retricas, mas permite a criao de outras formas de interveno cidad na tomada de decises polticas. As previses de participao direta pela Constituio, nos incisos do artigo 14, so, pela configurao constitucional e pela prtica poltica, pouco mais que veleidades. O plebiscito e o referendo, consultas populares, dependem da vontade da representao poltica. A iniciativa popular de leis exige um consenso popular bastante superior ao necessrio para a eleio de um representante. A efetivao prtica desses chamados institutos de democracia direta bem demonstra a sua inocuidade.97 A Constituio prev outras formas de participao popular na vontade poltica, relacionadas Administrao Pblica, 98 bem como permite a criao de outros instrumentos.99 A efetividade desses instrumentos, no entanto, dependem de maneira acentuada da incorporao do ideal republicano pelos cidados. Pode-se afirmar, com Reinhold Zippelius, que a extenso e a complexidade da organizao estatal levam exigncia da democracia representativa. A adoo da representao poltica apresenta vantagens tericas, com ganhos em capacidade de ao, racionalidade100 e controlabilidade (ainda que condicionada publicidade dos debates parlamentares e limitada confirmao da confiana em futura eleio),101 que convivem com fortes elementos oligrquico-elitistas.102
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Do que dependem as instituies polticas, para John Stuart Mill (MILL, John Stuart. Governo Representativo. Op. cit., p. 7-9). 97 Sobre o assunto ver SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007. 98 Conferir SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A participao popular na administrao pblica: o direito de reclamao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 99 Dedicou-se ao tema, em pesquisa de mestrado e doutorado, Marcelo Minghelli. (MINGHELLI, Marcelo. O Oramento Participativo na Construo da Cidadania. Curitiba, 2004. 131f. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado), Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran; MINGHELLI, Marcelo. Estado e Oramento: uma cartografia jurdico-poltica para a consolidao de um oramento democrtico.Curitiba, 2009. 216f. Tese (Doutorado em Direito do Estado), Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran). 100 O autor, no entanto, afirma que a prtica parlamentar desmente essa vantagem: no se verifica no debate parlamentar a busca por uma soluo racional e racionalmente construda, observando-se uma postura de defesa ou ataque ao governo, no importa a matria em debate, ou a preservao de carreiras polticas e de ambies eleitorais (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994].p. 234-235). 101 H, no entanto, uma retroao democrtica da ao representat iva quando o povo decide de tempos em tempos, em intervalos curtos, sobre a continuidade de atuao dos representantes (em nova nomeao) ou sobre assuntos especficos. Essa retroao no eficaz quando determinados temas so excludos dos debates 27

Essa leitura favorvel democracia representativa tambm feita por Norberto Bobbio. A democracia representativa seria uma maneira de institucionalizar o conflito, permitindo que as diferentes concepes de vida possam participar em condies adequadas da formao da vontade poltica, sem o apelo plebiscitrio s escolhas entre o sim e o no, que no importam em responsabilidade dos cidados, limitados em sua escolha que sequer necessita justificao, nem em responsabilidade dos governantes, que se apo iam na voz do povo.103 Em sentido oposto, apresentando uma forte crtica democracia representiva e a identificando como um despotismo eletivo, Paul Hirst afirma que a participao do povo se limita a escolher aqueles que ele supe que iro decidir em determinado sentido. 104 Antonio DAtena contrape viso de que a democracia representativa uma democracia incompleta ou um sucedneo da democracia em face de imposies tcnicas, a realidade da democracia direta contempornea, forosamente monossilbica e os elementos de responsabilidade dos representantes e de resfriamento e de racionalizao das decises populares. A democracia representativa, assim, no um minus, mas um aliud.105 A democracia representativa, de fato, no permite uma interveno real do povo na tomada de decises polticas. A eleio, componente de uma viso democrtica formal, permite que se decida quem ir decidir, no mais que isso. A Constituio de 1988 combina embora de maneira fraca a democracia representativa com instrumentos de participao direta. Se no o faz de uma maneira mais radical, tampouco o veda. A cidadania, ao tomar as rdeas republicanas de seu destino, assumindo-se como sujeito da vontade poltica e no como seu objeto, pode acentuar o carter democrtico da democracia brasileira, sem necessitar substituir ou ignorar o texto constitucional.

parlamentares por configurarem um consenso entre os partidos nesses casos, os partidos, em cartel, ignoram a opinio pblica contrria. Alguns exemplos apresentados pelo autor so as questes referentes ao financiamento dos partidos e o vencimento dos deputados (Ibid., p. 242-243). 102 Ibid., p. 230-249. 103 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: A filosofia poltica e a lio dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000. Captulo: Democracia representativa e democracia direta. 104 HIRST, Paul. A democracia representativa e seus limites. Traduo: Maria Luiz X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992, p. 34. 105 DATENA, Antonio. Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 437-456, p. 441-444. 28

1.2 A REPRESENTAO POLTICA E SUA MITOLOGIA

A instrumentalizao da cidadania e da soberania popular, em uma democracia contempornea, faz-se pelo instituto da representao poltica. E a transformao da soberania popular em representao se d em grande por meio da eleio. Esse tema cercado de fices e mitos, o que leva tanto a uma insatisfao social como ao seu funcionamento quanto a crticas em relao sua disciplina jurdica. O povo da soberania popular considerado uma unidade. No identificado como a soma de indivduos. Jurdica e constitucionalmente a representao representa o povo (e no todos os indivduos). Alm disso, no h propriamente mandato, pois a funo do representante se d nos limites constitucionais e no se determina por instrues ou clsulas estabelecidas entre ele (ou o conjunto de representantes) e o eleitorado. As condies para o exerccio do mandato e, no limite, seu contedo, esto pr-determinadas na Constituio e apenas nela. Estritamente sequer possvel se falar em representao, pois no h uma vontade pr-formada. No se representa algo ou algum definido perante outrem. H a construo de uma vontade, limitada apenas aos contornos constitucionais. Na passagem da soberania do monarca para a soberania popular ou nacional o soberano deixa de ser reconhecido por uma ordem pr-existente para passar a ser aquele que estabelece a ordem, que encarna o poder constituinte, capaz de cancelar o p assado e inventar o futuro.106 Apesar disso, ressalta Maurizio Fioravanti, a compreenso de soberania no sentido moderno no se coaduna com uma noo de poder absoluto, seja de quem for. 107 Nesse sentido, a expresso soberania popular reveste-se de carter mais simblico que real, pois pressupe um sujeito coletivo capaz de exprimir uma vontade unvoca. Um povo, uma coletividade, que seja capaz de se manifestar sobre as decises polticas de maneira inequvoca. A soberania popular como vontade coletiva mostra-se assim cercada de noes hipotticas ou fices jurdicas e polticas. uma mitologia jurdica, 108 e uma das difceis de morrer.109 Mas vale como afastamento de outras imposies, ao menos as evidentes,
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COSTA, Pietro. Elezioni, partecipazione, cittadinanza: unintroduzione storica. La cittadinanza elettorale. IX Convegno internazionale della S.I.S.E., Firenze, 2006. Disponvel em: http://ius.regione.toscana.it/ elezioni/Documenti/IXConvegnoSISE/Costa.pdf. Acesso em: 18 out. 2009. 107 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Op. cit., p. 121. Para o autor a soberania passa a ser compreendida como soberania estatal. 108 GROSSI, Paolo. Mitologie Giuridiche della Modernit. Milano: Giuffr, 2001; GROSSI, Paolo. Il costituzionalismo moderno fra mito e storia. Giornale di Storia costituzionale [storia, giustizia, costituzione per i cinquantanni della costituzionale], Macerata, n. 11, p. 25-52, 1 sem. 2006. 109 A representao poltica, a autonomia do sujeito, a soberania popular, a autodeterminao democrtica, a igualdade jurdica so mitos jurdicos, cristalizados pelo constitucionalismo, naturalizados pela cincia jurdica 29

quando se considera o soberano como aquele que decide cul es la idea de Derecho vlida en la colectividad110 e se impede a imposio sem o consentimento popular. A exigncia de consentimento para a sujeio a normas jurdicas marca a noo de liberdade poltica.111 Hans Kelsen aponta a reao contra a heteronomia como postulado da democracia. 112 Para Bernard Manin, o principio de que toda autoridad legtima procede del consentimiento general de aquellos sobre los que va ejercerse o mote das trs revolues modernas. Os sistemas eletivos permitem a reiterao constante desse consentimento, a partir da aceitao do mtodo de seleo e a cada eleio, alm de criar en los votantes una sensacin de obligacin y compromiso hacia quienes han designado.113 O princpio da representao popular deriva da noo moderna de igualdade. Para Maurice Duverger, apenas uma escolha pode permitir que um homem possa dirigir os outros, e essa escolha deve ser periodicamente renovada, a fim de que os governantes no se sintam demasiado independentes dos governados e que a representao dos segundos pelos primeiros seja sempre mantida. 114 A soberania popular, os procedimentos eleitorais legitimadores, 115 o princpio da representao popular e da participao e os instrumentos de democracia direta 116 concretizam o princpio democrtico e do o contorno de seu contedo.117

e endeusados pelo positivismo historiogrfico. Pela combinao da concepo do progresso histrico e cientfico com a dignidade cientfica do Direito (e sua consequente e natural neutralidade), os institutos jurdicos do presente so apresentados como pice de um desenvolvimento histrico de aperfeioamento constante. Como acentua Ricardo Marcelo Fonseca, a historiografia jurdica positivista cumpre o papel de legitimadora do Direito presente. Usa-se esse discurso para naturalizar determinados institutos jurdicos e legitim-los pela tradio, sacralizando-os (FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito. Curitiba: Juru, 2009, p. 62-63). 110 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Op. cit., p. 46. 111 Assim a compreenso de Georges Burdeau: La libert politique est la situation de lindividu qui nest socialement assujetti qu sa volont, cest--dire, pratiquement, qui participe au gouvernement. Elle ne se dfinit plus, comme la libert naturelle, par lautonomie de la personne humaine, mais par la place et le rle de lindividu dans le rgime politique. Elle trouve son climat favorable dans la dmocratie qui est le rgime o la part des volonts individuelles est la plus grande dans la formation des dcisions tatiques (Ibid., p. 18). 112 KELSEN, Hans. A democracia. Traduo: Ivone Castilho Benedetti et alii. So Paulo: Martins Fontes, 2000 [1955], p. 27. Trata-se do ensaio Essncia e valor da democracia, publicado em 1920 e revisto em 1929. 113 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Traduo: Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editorial, 1998 [1995], p. 108 e 110. Para Pierre Bourdieu, no entanto, as condies da democracia representativa colocam o cidado entre a demisso pela absteno e o desapossamento pela delegao (BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. In:_____. O poder simblico. Traduo: Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 163-207, p. 163). 114 DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos. Instituies Polticas e Direito Constitucional I. Traduo: Fernando Ruivo e Fernando Augusto Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1985 [1980], p. 58. Acentua Max Weber que uma relao social se marca pela representao quando la accin de un partcipe determinado se impute a los dems (WEBER, Max. Economa y sociedad. 2. ed. Traduo: Jos Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1964 [1922], p. 37). 115 Para J. J. Gomes Canotilho o sistema eleitoral constitutivo do princpio democrtico e est vinculado reserva de Constituio (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 300-301). 30

A promessa de soberania popular exige direo e controle do povo em relao ao exerccio do poder poltico. Isso impe a publicidade dos programas e da atuao dos partidos e dos representantes,118 tambm para que o eleitorado faa a sua escolha a partir do conhecimento dos motivos, fins e consequncias presumveis das actividades e dos planos polticos.119 Apenas dessa forma possvel, para Norberto Bobbio, afirmar que um regime democrtico: o poder precisa ser exercido em pblico.120 Mas no apenas a noo de vontade coletiva que deve ser problematizada na concepo de soberania popular. A segunda parte da expresso, o povo, 121 tambm demanda ateno. Mas e quem esse povo do radical do termo democracia e do adjetivo do substantivo soberania? Essa questo foi enfrentada por Friedrich Mller. O autor apresenta quatro conceitos de povo povo ativo, como instncia global de atribuio de legitimidade, povo cone e como destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado e defende a utilizao do termo como conceito de combate. A primeira compreenso se relaciona com a autodeterminao ; a segunda a que legitima o exerccio do poder poltico por representantes e por agentes pblicos; a noo icnica se refere ao povo como uma unidade homognea que, como um carimbo, avaliza o exerccio do poder; a quarta indica aqueles que so alcanados pela ao estatal. O povo como conceito de combate impe uma tarefa para legimitar as constituies chamadas democrticas: aproximar o termo povo dos textos constitucionais do povo ativo, do povo como instncia global de atribuio de legitimidade e do povo destinatrio de prestaes civilizatrias do Estado. E a poltica constitucional deve dirigir-se a aproximar o povo ativo do povo como instncia de atribuio.122
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Para Joaquin Herrera Flores, a impossibilidade da democracia direta em uma sociedade de massas no deve afastar a sociedade da democracia, sendo possvel pensar e efetivar formas concretas de participao direta, como a descentralizao das decises, criao de espaos sociais de discusso de temas gerais e aceitao de um pluralismo jurdico na interpretao das normas (HERRERA FLORES, Joaquin. Democracia, Estado y Derecho. Hacia un marco alternativo de estudios jurdicos. Teia Jurdica 2000. Disponvel em: www.teiajuridica.com. Acesso em: 25 ago. 2000). 117 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 286293. 118 Para Zippelius, o imperativo democrtico de publicidade impele tambm no sentido de aperfeioamento tico da aco poltica que frequentemente no passa, porm, de uma aparncia de moralidade (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3 ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994], p. 248). 119 Ibid., p. 247. 120 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. Op. cit., p. 386 e ss. 121 (...) palavra semanticamente excessiva, gorda o suficiente para sofrer manipulaes de toda ordem, afirma Menelick de Carvalho Netto (CARVALHO NETTO, Menelick. Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 88, p. 81-108, dez. 2003, p. 84). 122 MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 2. ed. Traduo: Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. Carlos Frederico Mars denuncia a apropriao da soberania popular pelo Estado, e [a]o povo restaria o direito de ser indivduo, cidado e no coletividade organizada, com sentimento prprio e cultura conjunta (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Soberania do povo, poder 31

Ressalta Georges Burdeau que o povo dos regimes polticos no o povo como realidade sociolgica. Critica a utilizao da figura povo-nao, pois permite apenas uma democracia governada, em que a nao, formada por cidados, que no so homens reais, mas la encarnacin estereotipada de la inmutable natureza humana, governa o povo. Para uma democracia governante deve se refletir o povo real, sem o desdobramento entre cidado e sujeito.123 A noo de povo deve ser uma noo concreta, pois apenas cidados reais formam a vontade exigida pelo princpio democrtico. Assim tambm a soberania popular que pertence, pois, aos cidados existentes. No entanto, a vontade do colgio eleitoral (manifestada por parte dos cidados, que so parte do povo) corresponde juridicamente a uma deciso soberana da soberania popular.124 Giuseppe Duso afirma que o povo que faz a lei no o povo que obedece: no so um sujeito nico. O primeiro se manifesta como uma unidade; o segundo como um conjunto de cidados.125 Tampouco o povo que elege seus representantes se confunde com o povo que representado: naquele h uma pluralidade de sujeitos individualizados, pois o exerccio da cidadania se d individualmente; neste, a relao com o rgo representativo se d coletivamente. Dessa maneira, o povo como unidade se revela no ideal de autogoverno e no desenho representativo; o povo como conjunto de cidados se mostra na eleio do corpo representativo e na submisso lei. Antnio Manuel Hespanha aponta que as eleies no incio do sculo XIX em Portugal so indiretas e o direito de voto est relacionado disposio de determinada renda ou propriedade (voto censitrio). Esse recorte deriva de uma compreenso que relaciona riqueza e virtude h parcimnia e prudncia naquele que sabe acumular bens. Disso resulta credibilidade e sensibilidade aos interesses pblicos. So esses que escolhem, entre eles, os

do Estado. In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise do Estado-nao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 229-256, p. 239). 123 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Op. cit., p. 239 e 243. Para o autor, o cidado no um indivduo r eal, com seus defeitos: Es el hombre iluminado por la razn, hablando segn los imperativos de esta razn comn a todos y, por tanto, desembarazado de los prejuicios de clase y de las preocupaciones inherentes a su condicin econmica, capaz de opinar sobre la cosa pblica sin estar dominado por su inters personal. En resumen, es una especie de santo laico que debe su calidad de miembro del soberano la nacin a su desinters (p. 254). 124 BAPTISTA, Eduardo Correia. A soberania popular em Direito Constitucional. In: MIRANDA, Jorge (Org). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996.v. 1, p. 481513, p. 482, 492 e 502. 125 DUSO, Giuseppe. La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto. 2. ed. Milano: FrancoAngeli, 2003, p. 62. 32

melhores para o exerccio do governo. No h representao propriamente dita: as decises polticas devem ser guiadas pela razo, e no pela vontade. 126 O governo representativo, ressalta Bernard Manin, concebido baseado no princpio de distino: os representantes so considerados superiores queles que os elegem, pois sua eleio deve-se reunio de qualidades no compartilhadas igualmente, como a riqueza, o talento e a virtude.127 Embora essa concepo se relacione s origens da representao, a eleio e suas exigncias financeiras permite afirmar a existncia, nos governos democrticos atuais, de uma aristocracia eletiva. A palavra representao, com os seus vrios significados, objeto de uma anlise conceitual por Hanna Pitkin. A autora ressalta que seu conceito como seres humanos representando outros seres humanos tem sua origem na modernidade, e apo nta as possibilidades de sua compreenso formal, descritiva, simblica e como atuao por. 128 Essas distines so trabalhadas tambm por David Ryden. Para o autor, a representao formalstica se relaciona com o conjunto de estruturas e mecanismos que permitem um governo representativo e o estabelecimento de uma relao de autoridade, formada pela autorizao, e de accountability, uma relao de responsabilidade. A eleio o mecanismo que garante formalmente a representao. Na representao reflectiva, como a denomina o autor, o representado se v no representante; a viso do rgo representativo como miniatura da sociedade, o que exige um carter deliberativo do corpo legislativo. Essa representao, fortemente simblica, no tem origem racional, mas se marca por uma relao emocional e afetiva. A representao pode ser vista ainda como uma relao, entre o legislador e o seu constituinte, que permite que este expresse suas opinies e preferncias na

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HESPANHA, Antnio Manuel. O liberalismo do Estado liberal: o exemplo portugus do constitucionalismo monrquico (1800-1910 confrontos com o Brasil). Curso da Escola de Altos Estudos CAPES, realizado no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 16 mar. a 05 maio 2009. 127 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 119. Nas pginas seguintes o autor evidencia esse entendimento na concepo de representao na Inglaterra, na Frana e nos Estados Unidos. Roberto Gargarella aponta duas concepes que representam a filosofia dominante nas origens do sistema representativo: a existncia de princpios polticos verdadeiros para alm da cidadania comum e a convico da atuao irracional das maiorias (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Op. cit., p. 27-28). 128 PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkeley: University of California Press, 1967. Para a autora, Thomas Hobbes e os autores alemes adeptos da teoria orgnica tm um conceito formalstico de representao; o conceito descritivo adotado por Edmund Burke e pelos proporcionalistas; a noo simblica em sua viso extremada forma a teoria fascista de representao; e a representao como atuao por no assumida expressamente por nenhum autor. Para uma anlise do uso do termo representao no Antigo Regime, como dando a ver uma coisa ausente ou como exibio de uma presena, que faz com que a identidade do ser no seja outra coisa seno a aparncia da representao, ver CHARTIER, Roger. A histria cultural: entre prticas e representaes. Traduo de Maria Manuela Galhardo. Lisboa: Difel; Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1990, p. 20 e ss. 33

formao da vontade do Estado. Finalmente, a representao em seu carter substantivo se revela como uma atividade de identificao e realizao de preferncias. 129 Bruce Ackerman aponta que a representao poltica foi pensada pelos federalistas estadunidenses como alternativa a uma repblica idealizada sob a base da virtude pblica. Instituies representativas, aponta o autor, permitem a coexistncia de distintos interesses econmicos e religiosos em um regime de liberdade poltica. 130 Bernard Manin indica, expressamente, a concepo de um sistema representativo como oposio democracia. 131 Gilberto Amado acentua uma definio de democracia cuja essncia a escolha, pela massa, dos homens mais capazes para dirigir o pas. E, para o autor, a democracia falha quando no leva representao pelo melhores. 132 Os autores, aqui, parecem compartilhar uma viso formalista da representao, relacionando-a com um conjunto de instituies que autorizam determinados cidados a exercerem o poder poltico em nome da coletividade e permitem, em maior ou menor grau, um controle popular sobre a atuao do representante. Roberto Gargarella aponta o contexto histrico e social das discusses dos pais fundadores quando da construo do sistema representativo. O sentido do debate fixa-se na elaborao de um sistema capaz de filtrar a voz da maioria, permitindo sua sobreposio por outros rgos, como o Senado (eleito indiretamente, para impor um freio fria democrtica), o Presidente (com seu direito de veto legislativo) e o Poder Judicirio (formado por indicao, de membros vitalcios para ficarem longe do povo e munido com o controle de constitucionalidade que depois vem a se tornar a ltima palavra). A ideia separar la ciudadana del ejercicio directo del poder, em face da incapacidade das maiorias de governar e sua submisso a paixes, com a excluso consciente e deliberada de mecanismos de controle. A proposta do autor pensar outra forma de exerccio da democracia ou rever as opes abandonadas na formao do sistema. 133 Na contemporaneidade, a vontade do povo com todas as ressalvas que essa expresso traz revela-se preponderantemente por meio da representao. A representao a que se refere o Estado de Direito, embora carregue o mesmo nome e com ele tenha menor
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RYDEN, David K. Representation in crisis. The Constitution, Interest Groups and Political Parties. Albany: State University of New York Press, 1996, p. 15-19. 130 ACKERMAN, Bruce. Um neofederalismo? Op. cit., p. 189. 131 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 11. 132 Examine-se bem, e veja-se que se alguma coisa responsvel pelo desprestgio do sistema de representao, essa traio das massas por inpia em alguns casos, pases e momentos, por corrupo em outros, sua misso. No no votar o povo livremente que consiste a democracia; a democracia consiste em votar inteligentemente. Por ter trado a inteligncia, que tem a democracia sido injustamente punida. Levanta ela s vezes na embriaguez do circo dolos cascudos que a deitam por terra, humilhada e batida, sangrando no cho da arena (AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Braslia: Senado Federal, 1999 [1931], p. 20). 133 GARGARELLA, Roberto. Crisis de la representacin poltica. Ciudad de Mxico: Fontamara, 1997, p. 43, 47, 71, 73, 86 e 93-95. 34

aderncia, no se confunde com a representao experimentada durante o perodo medieval. Ento o vnculo representativo empresta as caractersticas do instituto de direito privado, em que a relao delegatria e os sujeitos, a extenso e o contedo nela envolvidos esto claramente estabelecidos.134 Maurizio Fioravanti aduz que as assembleias representativas que surgem a partir do sculo XIII e que colaboram na gesto do poder no representam sujeitos coletivos e no elaboram a lei, que dada pela natureza das coisas. 135 Afirma Pietro Costa que na Idade Mdia o soberano, mais do que criar o Direito, o declara e o conserva, e deve obedecer ordem natural das coisas. A majestas imperial e o poder absoluto so, na realidade, limitados natureza e a um sistema de poder dado.136 Alm disso, ressalta Javier Perez Royo, a representao preconstitucional (como denomina o autor) no um instrumento de legitimao do poder: a legitimidade do monarca anterior e independente do mecanismo representativo.137 A representao do rei ou do prncipe se revela como a necessidade de tornar pblica a autoridade, constituindo-a; o soberano, como a assembleia de ento, no representa o povo mas perante o povo, conforme Jrgen Habermas. 138 Trata-se de uma representao simblica. Faz necessrio marcar essa distino, de maneira indelvel. A representao poltica moderna no uma decorrncia das experincias anteriores de representao e nem a sua evoluo.139 A existncia de uma figura (pretensamente) jurdica de representao poltica e
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Pedro de Vega ressalta essa caracterstica, afirmando que o representante se obligaba personalmente con sus propios benes a reparar los prejuicios causados si sobrepasaba los lmites del mandato, adems de producirse, en ese caso, la revocacin del mismo (VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid, n. 44, p. 24-44, mar./abr. 1985, p. 26). 135 Quando i rappresentanti dei ceti siedono insieme, accanto al signore, essi non rappresentano infatti alcun popolo, o alcuna nazione, per la buona ragione che in questi secoli non esiste affato um soggetto collettivo di questo genere che in quanto tale possa volere, e chiedere, ed ottenere, di essere rappresentato. I rappresentanti dei ceti, inoltre, non pretendono di dire, insieme al signore, quale sia la legge del territorio; finch si rimane nella esperienza medievale, nessuno, n i primi, n il secondo, ha questo potere di definizione, poich il diritto come gi abbiamo visto in sostanza jus involuntarium, che se impone nelle cose, e non dunque voluto da alcun potere costituito (FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Le libert fondamentali. Op. cit., p. 21). 136 COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Op. cit., p. 10. 137 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 390. Bruno Accarini ressalta ainda uma outra representao existente na Idade Mdia, relacionada com a f catlica: o corpus mysticum deixa de se referir hstia para significar toda a Igreja, com o significado de personificao, no papa e nos cardeais, da coletividade (ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Bologna: Il Mulino, 1999, p. 19 e 26-36). 138 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984 [1961], p. 19-20. 139 Antonio Manuel Hespanha aduz que a histria assim feita faz com que o passado, ao ser lido e apreendido pelas categorias do presente, torne-se prova convincente do carter intertemporal e, portanto, racional das categorias como Estado, representao poltica e pessoa jurdica, que passam a ser aceitas como formas contnuas e necessrias da razo jurdica e poltica. E institui-se uma viso progressista da histria do poder e do direito, que transforma a organizao institucional atual num mega da civilizao poltica e jurdica. 35

de um mandato representativo de cunho (pretensamente) jurdico deve ser analisado a partir da modernidade e de suas categorias.140 Pietro Costa ressalta que na representao moderna no existe uma vontade prexistente e que h uma distino absoluta e qualitativa entre os representantes e os representados. A proibio do mandato imperativo surge como uma consequncia dessa nova viso, que parte da independncia do representante em relao ao representado. A relao fundamentada na designao do representante, mediante eleio, que faz com que, simbolicamente, a deciso independente dos representantes seja reconduzvel ao consenso dos representados.141 Essa a leitura de Carr de Malberg, ao afirmar que quem tem a vontade a Assembleia, o rgo da Nao. O rgo, unidade jurdica que tem vontade e capacidade de ao, origina a vontade. O autor nega a existncia de uma verdadeira representao, que implica siempre cierta subordinacin del representante al representado .142 Para Maurice Hauriou, a representao no deriva de um contrato de mandato, porque el de los gobernados, mientras carece de representantes, no tiene calidad jurdica para contratar. O autor afirma que os representantes gerem a empresa do Estado em nome dos governados, que consentem com a nomeao dos representantes e os investem com o propsito de garantia e controle.143 Bruno Accarino traz a distino entre Vertretung e Reprsentation. Enquanto a primeira se refere a uma representao de carter privado, em que h um substituto ou

O Estado liberal-representativo e o Direito legislado (ou, melhor ainda, codificado), constituiriam o fim da histria, o termo ltimo de todos os processos de modernizao (HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 54-55). 140 Como aponta Giuseppe Duso, h uma alterao no modo de compreender o homem, a cincia e a poltica na modernidade (DUSO, Giuseppe. La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto. Op. cit., p. 9). Ver, ainda, o livro de Hasso Hoffman sobre a histtia antiga e medieval do termo representao e sobre sua utlizao na terminologia jurdica, eclesistica e poltica at o sculo XVIII (HOFMANN, Hasso. Rappresentanza rappresentazione. Parola e concetto dallantichit allOttocento. Traduo: Claudio Tommasi. Milano: Giuffr, 2007 [2003]). 141 COSTA, Pietro. Elezioni, partecipazione, cittadinanza: unintroduzione storica. Op. cit. 142 MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Traduo: Jos Lin Depetre. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 2001 [1922], p. 939-940. Gilberto Amado afirma que no h no povo ou no eleitorado, nenhuma idia ou ponto de vista a ser representado (AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Op. cit., p. 41). Igualmente, a viso de Fernando Gustavo Knoerr, ao afirmar que na representao poltica no h representao de vontade: O representante impe ao representado sua opo (KNOERR, Fernando Gustavo. Fidelidade partidria: o controle tico no exerccio do mandato. Curitiba, 2002. 305f. Tese (Doutorado em Direito do Estado). Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, p. 76). 143 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 233-234. O autor ressalta que a eleio simplesmente um procedimento emprico de designao. No h delegao de poder. Os poderes da Assembleia derivam da Constituio ou dela mesma. E afirma: las competencias de gobierno no residen en el pueblo, y ste, que carece de ellas, no puede transmitirlas. El nico efecto de la eleccin es conferir al electo la investidura en nombre de la soberana nacional y colocar la competencia de gobierno que le es propia y que debe al hecho de formar parte de una lite poltica bajo el control del poder mayoritario de los electores (p. 237). 36

luogotenente que traz uma vontade pr-existente e determinada, a segunda funda ou cria uma vontade unitria que antes no existia. Para o autor, a representao poltica, Reprsentation, caracterizadamente juspublicstica, no se relacionando aos conceitos de encargo, mandato, gesto de negcios e administrao fiduciria. A representao poltica se relaciona com o futuro.144 Hasso Hofmann afirma que a diferena entre Vertretung, a representao por mandato, e Reprsentation marcada pela doutrina alem contempornea, que recusa a tradio francesa e estadunidense de ver a representao como um conceito intrinsecamente relacionado democracia, eleio e evidencia a inexistncia de uma relao jurdica entre o povo e o Parlamento, seja como um liame orgnico, seja como uma dissociao entre titularidade e exerccio de direito. A partir dessa configurao, decorre a independncia jurdica dos representantes.145 Na representao poltica deve haver, ao menos, uma representao virtual, na qual, como acentua Edmund Burke, h uma comunho de interesses e compartilhamento de sentimentos e desejos entre representante e povo, ainda que o povo no o escolha realmente, embora alguma relao deva existir. 146 Para Brian Seitz, a representao virtual metafsica, assim como a representao real. Aquela absorve as diferenas, racionalizando os interesses e legitimando o sistema de representao.147 Essa representao simblica, acentua Olavo Brasil de Lima Junior, no se relaciona diretamente com a escolha pelo voto, mas permite a justificao do exerccio do poder pelo chefe do Poder Executivo, que representa a totalidade, no apenas os seus eleitores.148 Ressalta Hans Kelsen que a adoo da forma parlamentar pelos governos democrticos exige uma forma de liberdade democrtica que cria a fico da representao. O aspecto ficcional, para o autor, est na ideia de que o Parlamento serve para o povo exprimir
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ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 21 e 40. HOFMANN, Hasso. Rappresentanza rappresentazione. Parola e concetto dallantichit allOttocento.Op. cit., p. 3, 6-7 e 10. 146 Virtual representation is that in which there is a communion of interests and a sympathy in feelings and desires between those who act in the name of any description of people and the people in whose name they act, though the trustees are not actually chosen by them. This is virtual representation. Such a representation I think to be in many cases even better than the actual. It possesses most of its advantages, and is free from many of its inconveniences; it corrects the irregularities in the literal representation, when the shifting current of human affairs or the acting of public interests in different ways carry it obliquely from its first line of direction. The people may err in their choice; but common interest and common sentiment are rarely mistaken. But this sort of virtual representation cannot have a long or sure existence, if it has not a substratum in the actual. The member must have some relation to the constituent (BURKE, Edmund. A Letter to Sir Hercules Langrishe on the subject of the roman catholics of Ireland (extract). Disponvel em: http://www.ourcivilisation.com/ smartboard/shop/burkee/extracts/chap18.htm. Acesso em: 16 dez. 2009.). 147 SEITZ, Brian. The trace of political representation. Albany: State University of New York Press, 1995, p. 96, 100 e 104. 148 LIMA JUNIOR, Olavo Brasil de. Instituies polticas democrticas: o segredo da legitimidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar., 1997, p. 41. 37

sua vontade, apesar de ser juridicamente independente do povo. A vinculao do representante deve se estabelecer com o partido poltico que o elegeu, por uma lista em que o eleitor pode apenas aderir ao partido. Nesse caso, deve haver perda de mandato quando o representante abandona as fileiras da agremiao partidria. 149 A representao poltica aqui considerada se relaciona com os aspectos do Estado Moderno, sua organizao e racionalidade. A representao poltica, nesse sentido, nasce relacionada com a exigncia de distribuio dos poderes e sua natureza jurdica se configura pela atribuio do encargo e da autorizao para atuao conjunta do representante em nome dos seus representados, adverte Karl Loewenstein. a representao que permite a instituio do Parlamento como rgo de soberania contraposto ao governo, mas se molda segundo uma sociedade homognea e no d conta de uma concepo de vontade poltica para alm da ideia de vontade geral de Rousseau, fundamentada na noo de liderana poltica, concentrada no governo.150 Ressalta Maurizio Cotta que a representao pensada a partir da necessidade de controlar o poder, por aquele que no pode exerc-lo pessoalmente. Para o autor, a representao poltica combina confiana, elementos de delegao e de representaoespelho, para dar conta das exigncias de legitimidade e credibilidade. 151 Essa viso, aponta Maurice Duverger, adequada a um significado de representao poltica, em termos jurdicos, e que se relaciona com a figura privatista do mandato. Com a adoo do sistema proporcional, a representao poltica passa a ser compreendida como o reflexo da sociedade, um retrato que molda seu modelo, em uma acepo sociolgica. Enquanto em sua origem representa-se a vontade, neste novo aspecto as opinies so representadas. Deixa de haver um liame entre mandante e mandatrio para haver uma relao entre a unidade povo e a unidade da assembleia representativa.152 H uma ntida oposio entre o princpio democrtico que impe a identidade entre governante e governado e o princpio representativo que supe a sua distino. Menelick

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KELSEN, Hans. A democracia. Op. cit., p. 48 e 56-57. Trata-se do ensaio Essncia e valor da democracia, publicado em 1920 e revisto em 1929. 150 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 57-62. A partir dessa constatao, Karl Loewenstein afirma a superao da doutrina da separao de poderes e apresenta uma nova diviso adequada s sociedades pluralistas de massa: a tomada de decises fundamentais, concentrada em um nmero reduzido de pessoas, e que toma a forma legal; a execuo das decises polticas fundamentais (que compete aos trs rgos de soberania); e o controle poltico, onde se incluem o controle judicial de constitucionalidade e a responsabilidade dos agentes pblicos (p. 63-72). 151 COTTA, Maurizio. Representao poltica. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.). Dicionrio de poltica. 12. ed. Traduo: Carmen C. Varriale et al. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2002 [1983], p. 1101-1107, p. 1102-1104. 152 DUVERGER, Maurice. Esquisse dune thorie de la reprsentation politique. In: LEVOLUTION du Droit Public. tudes offertes Achille Mestre. Paris: Sirey, 1956, p. 211-220. 38

de Carvalho Netto ressalta o carter positivo dessa permanente tenso, que importa uma reviso permanente dessa identidade do povo em relao aos prprios representantes, tornando essa representao sempre precria, requerente de revises. 153 Bernard Manin aponta quatro princpios que acompanham os regimes representativos desde a sua inveno: (1) nomeao dos governantes por eleies em intervalos regulares; (2) certo grau de independncia entre as decises dos governantes e os desejos dos eleitores; (3) livre expresso de opinies e de desejos polticos pelos governados; (4) submisso das decises polticas a um processo de debate. 154 Auro Augusto Caliman ressalta o peculiar procedimento deliberativo e a pluralidade de membros, sem hierarquia, como caractersticas do Parlamento,155 rgo representativo por excelncia. Jorge Miranda sublinha que a representao poltica exigida pela Constituio, que no h transferncia de poderes e que se configura por um mandato de direito pblico. Aponta que a representao importa na responsabilidade poltica, com a exigncia de um canal recproco de informaes, e que se impe pelo exerccio das liberdades pblicas, do direito de oposio e das eleies, raramente pela possibilidade de destituio ou revogao do mandato. Aduz que a representao e a responsabilidade se estabelecem entre a Assembleia e o povo, sendo decorrncia disso a proibio do mandato imperativo.156 Alm da ideia da soberania nacional, que passa a exigir uma representao geral, sem relao entre segmentos do povo e seus representantes especficos, a lei produzida pela representao o instrumento mais hbil para expressar os valores da razo e da justia. 157 Para Georges Burdeau, o governo representativo permite uma correo da democracia, como um instrumento de conteno do poder do povo, que possibilita simultaneamente a liberdade poltica (relacionada eleio) e a ordem e a estabilidade. 158 No entanto, somente parcela do povo tem direitos polticos, somente parcela desses so representados e somente

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CARVALHO NETTO, Menelick. Controle de constitucionalidade e democracia. In: MAUS, Antnio G. Moreira (Org.). Constituio e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 215-232, p. 220. Ver tambm MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia com, e contra, Carl Schmitt. Traduo: Menelick de Carvalho Neto. Cadernos da Escola do Legislativo da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais , Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 91-107, jul./dez. 1994. 154 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 17. 155 CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. So Paulo: Atlas, 2005, p. 17. 156 MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 2003, p. 92-93. 157 Conforme VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 32-33. 158 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Op. cit., p. 166. O autor ressalta a assimilao da vontade da nao vontade do repressentante, o que impide al pueblo tener una voluntad diferente de la que formula la Assemblea e sublinha que a Assembleia, compuesta de representantes experimentados y ponderados, podr imputar a la nacin una voluntad razonable que la librar de los arrebatos de la demagogia. 39

parcela dos representantes tomam as decises, por conta da regra da maioria. 159 A democracia pressupe uma confrontao de uma maioria e de uma minoria e sua autenticidade est ligada ao lugar que ela d minoria: A minoria a opinio dissidente, a liberdade o direito dissidncia. A questo est na necessidade de conciliao entr e a autoridade da maioria e a liberdade da minoria.160 Roberto Gargarella acentua que o sistema representativo foi pensado para grupos sociais, ainda que contrapostos, internamente homogneos, cujos interesses poderiam ser defendidos por qualquer membro. Esses pressupostos do pensamento fundador estadunidense, no entanto, no encontram espao na configurao poltica atual em face da multiplicidade e diversidade dos grupos sociais, com interesses internamente divergentes. Torna-se mais difcil garantir a representao dos diferentes interesses sociais no Parlamento e, ressalta o autor, isso se repete no Poder Judicirio, que se mostra incapaz de defender a minoria contra a maioria quando esses grupos so variveis segundo coalizes ou mesmo em face de distintas questes.161 A representao poltica apresenta propsitos paradoxais: deve, ao mesmo tempo, dar conta da unidade e da identidade. Como aponta David Ryde, deve ser capaz de gerar um compartilhamento de interesses e valores e dar resposta a demandas especficas, individualizadas.162 A representao surge como um meio indispensvel para dar voz a um

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Anlise realizada anteriormente por Len Duguit, que sublinha que mesmo nos pases de sufrgio universal e regime representativo, as leis em geral so votadas por um nmero de deputados que no representa mais do que a minoria do corpo eleitoral (DUGUIT, Len. La transformacin del Estado. 2. ed. Traduo: Adolfo Posada. Madrid: Franscisco Beltrn, [1909], p. 84). 160 BURDEAU, Georges. Manuel de Droit Public. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1948, p. 28-29. Toute dmocratie repose sur cette confrontation dune majorit et dune minorit. Son authenticit se vrifie par la place quelle fait la minorit, cest --dire cette fraction du peuple qui ne partage pas les ides de ceux qui sont au pouvoir. Or une minorit nexiste que par le jeu des liberts dont elle dispose. La minorit cest lopinion dissidente, la libert cest le droit la dissidence. Le problme demeure donc pos de savoir comment la dmocratie concilie lautorit de la majorit avec la libert de la minorit . 161 GARGARELLA, Roberto. Introducin. In:_____. (Comp.). Derecho y grupos desaventajados. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 11-30, p. 13-16. Para Brian Seitz, a representao e a democracia representativa se caracterizam por um conflito continuado, por combates, ganhos de terreno, deseres, trguas, rendies, compromissos, vitrias transitrias e derrotas totais uma guerra (SEITZ, Brian. The trace of political representation. Op. cit., p. 153). 162 Para David Ryden, os objetivos de unidade so relacionados ao controle popular e se identificam pela regra majoritria, pela obteno do consenso dos governados, pela institucionalizao de valores, pela construo do senso de valores comuns, pela canalizao de opinies e preferncias em polticas, pela responsividade coletiva do governo e por sua accountability. Os relacionados diversidade se coadunam com os valores liberais e se mostram na proteo de direitos individuais, na igualdade poltica, na tolerncia e garantia de valores especiais e na responsividade individual. Os partidos polticos devem ser os canais que permitem a realizao dos dois conjuntos de objetivos, como subsistemas de representao que permitem a conexo entre cidado e governo (RYDEN, David K. Representation in crisis. Op. cit., p. 25-30). 40

sujeito coletivo e, ao mesmo tempo, permitir que os cidados, como suas diferenas e particularidades, expressem sua vontade e participem da formao da vontade comum. 163 A teoria da representao que mais parece se aproximar de uma leitura jurdica a formalista.164 A existncia de um conjunto de instituies destinadas a construir um lugar de autoridade, a permitir que um exera o poder poltico em nome de outros e ao menos possilitar um fraco controle consistente na no renovao da relao representativa, garantida por normas jurdicas de sede constitucional. 165 No parece haver um aspecto jurdico na representao simblica, na representao descritiva (embora determinados arranjos institucionais derivados de normas jurdicas possam revelar a opo por fazer com que o Parlamento reflita a sociedade, como pela adoo de um sistema proporcional) e na representao como atividade. Caberia, juridicamente, definir a representao poltica como o faz Hanna Pitkin: um arranjo institucional de carter pblico destinado a permitir a participao do povo no governo, que envolve pessoas e grupos e opera complexamente, sem que se possa configurar a representao a partir de uma relao singular, seja pelo lado do indivduo, seja pelo representante isoladamente considerado.166

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DUSO, Giuseppe. La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto. Op. cit., p. 10. Para o autor, a representao no pode ser reduzida a uma relao entre representante e representado, mas deve incluir o representante, a unidade poltica ideal que deve ser representada, o representado como produto da representao, e os que se sentem representados (p. 32). 164 Afirma Georg Jellinek: La representacin es un concepto jurdico y no poltico. En virtud de un estatuto legal la voluntad de la minora se considera como voluntad del conjunto. Pero en la realidad poltica nicamente prevalece la voluntad mayoritaria de los parlamentarios que votaron una resolucin (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 73). 165 Afirma Jos Alfredo de Oliveira Baracho que a eleio um procedimento que visa designao dos governantes pelos governados e que [o] corpo eleitoral, atravs da eleio, manifesta seu assentimento a certa candidatura (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. A teoria geral do Direito Eleitoral e seus reflexos no Direito Eleitoral brasileiro. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1997. v. 2, p. 477-530.). Para Regina Maria Macedo Nery Ferrari, [a] democracia representativa sempre se acha consubstanciada em um processo tcnico de escolha de pessoas para que exeram o poder em nome do povo, quanto, ento, esse participa da formao da vontade do governo e no processo poltico (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. O desenvolvimento da democracia como resultado da efetiva participao do cidado. In: GARCIA, Maria (Org). Democracia, hoje. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 209-256, p. 217). 166 Political representation is primarily a public, institucionalized arrangement involving many people and groups, and operating in the complex ways of large-scale social arrangements. What makes it representation is not any single section by any one participant, but the over-all structure and functioning of the system, the patterns emerging from the multiple activities of many people. It is representation if the people (or a constituency) are present in governmental action, even though they do not literally act for themselves (PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Op. cit., p. 221-222). Brian Seitz conceitua representao como uma ferramenta de traduo: Representation is the tool by which the political subject communicates its needs, interests, and wishes and offers it consent. That is, representation is the apparatus by means of which consensus is communicated and expressed, formally inscribed and authorized (SEITZ, Brian. The trace of political representation. Op. cit., p. 114). 41

A atuao do representante informada pelo interesse pblico 167 um pressuposto da relao de representao e se reveste de carter jurdico na medida de sua configurao constitucional. Em virtude da liberdade para o exerccio do mandato, tnica dos regimes representativos contemporneos, e de uma concepo coletiva dos representados, no h mecanismos jurdicos para garantir o contedo da relao subjetiva de representao. H limites objetivos, estabelecidos pela Constituio e garantidos por sanes aos mandatrios que deles escapam. A confiana, tida como o fundamento subjetivo da relao do mandato representativo, no se reveste de carter jurdico: no h sano jurdica para a quebra da confiana nem remdio jurdico para a sua restaurao. Pierre Bourdieu analisa a confiana ou fides implicita, como denomina o autor por seu vis sociolgico e afirma que configura uma delegao total e global, uma espcie de crdito ilimitado que retira qualquer tipo de controle do povo (os mais desfavorecidos) sobre a representao.168 O rompimento da relao subjetiva de confiana acaba por provocar efeitos apenas na esfera poltica, pela sua no renovao, quando da busca dos representantes por nova escolha eleitoral. No se pode afirmar, ao menos juridicamente, que seja a confiana o fundamento da representao poltica. No h qualquer critrio para a sua verificao, seja no momento da formao da relao, seja no decorrer do exerccio do mandato. Tampouco h instrumentos jurdicos para a ruptura da relao quando a confiana for quebrada. A relao de representao, juridicamente, se forma por uma autorizao do corpo eleitoral para o corpo representativo, ambos tomados como sujeitos coletivos. Autorizao por prazo certo e cuja motivao pode ter qualquer contedo no vedado pelo Direito. Sua invalidade somente pode ser declarada se a autorizao for viciada: por fraude, corrupo, captao ilcita de sufrgio, qualquer forma de abuso. Mas no dado seu afastamento se o que a constitui um critrio subjetivo qualquer: a beleza, a amizade, uma forma de protesto, uma manifestao de pilhria.

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Apenas o interesse pblico, para Sieys, deve ser representado. Afirma o autor que o direito de fazer -se representar s pertence aos cidados por causa das qualidades que lhes so comuns e no devido quelas que os diferenciam. A legislao de um povo s est encarregada de um interesse geral ( SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Que o terceiro estado? Traduo: Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986 [1789], p. 144 e 146). 168 BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. Op. cit., p. 167. 42

A autorizao que forma a relao de representao no leva consigo qualquer contedo jurdico para o exerccio do mandato.169 O representante tem como limitao o ordenamento jurdico, sem qualquer determinao por parte do corpo eleitoral. No h, pela representao poltica, uma influncia do cidado nas manifestaes do representante, ainda que ele interfira fortemente na composio do corpo representativo e disso possa resultar expectativas para o eleitorado. Novamente com Pierre Bourdieu, pode-se reconhecer que essa autorizao outorga ao representante, alm do poder poltico, um poder simblico, que lhe d um crdito, relacionado confiana do grupo.170 Apenas nesse sentido, fortemente sociolgico, que cabe falar em confiana. Ela no se reflete, no entanto, no campo jurdico. Juridicamente h liberdade para o exerccio do mandato, que apenas por fora da tradio pode ser chamado de mandato: tratase mais de um encargo confiado a algum de exprimir a vontade unitria da nao. 171 A maneira que tem o cidado de intervir na formao da vontade poltica de forma mais concreta por meio de mecanismos de democracia direta. A democracia brasileira apresenta, constitucionalmente, um desenho participativo. A prtica democrtica, no entanto, essencialmente representativa. A representao, embora necessria, no deve ser a nica forma de participao do povo na vontade do Estado, em vista das distores que apresenta pela mediao, o que afasta o valor epistmico da democracia. 172 Para Clmerson Merlin Clve, [n]os pases do terceiro mundo, a democracia representativa, e pois o direito de voto, assume uma proporo paradoxal: - muito, mas, tambm, pouco.173 A crtica representao poltica, principalmente representao parlamentar, nasce com os Parlamentos e se acentua fortemente com a extenso do direito de sufrgio. Seu ncleo est na incompatibilidade de uma viso individualista da sociedade e uma atuao necessariamente coletiva da representao, somada ausncia de mecanismos de controle e
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Embora, como ressalta Auro Augusto Caliman, os senadores jurem desempenhar fiel e lealmente o mandato, segundo o artigo 4, 2 do Regimento Interno do Senado (CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Op. cit., p. 56). 170 BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. Op. cit., p. 188. 171 Segundo a leitura que faz Giuseppe Duso da representao pensada pela Revoluo Francesa: Perci se parla di mandato libero: un mandato che non consiste tanto nellespressione di una volont determinata che deve essere rispettata e riportata in una sede superiore, quanto piuttosto in un incarico affidato a qualcuno di esprimere la volont unitaria della nazione (DUSO, Giuseppe. La rappresentanza politica. Op. cit., p. 61). 172 Conforme posio de Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 204-205). 173 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). Op. cit., p. 17. Para Francisco Weffort o desafio encontrar meios de participao sem prescindir da representao poltica, buscando o aprimoramento da democracia pela complementao dos dois princpios (WEFFORT, Francisco. Por que democracia? So Paulo: Brasiliense, 1984, p. 121 e 128-129). 43

prestao de contas do mandatrio.174 E em uma compreenso indevida da relao de representao. Bruno Accarino afirma que, no senso comum, representao sinnimo de apropriao indbita, confiana roubada, traio das aspiraes dos eleitores e falta de esprito pblico.175 Georg Jellinek, nos primeiros anos do sculo XX, afirma, em relao Inglaterra, a absoluta submisso da Cmara baixa ao governo.176 Para o autor, a censura no se direciona a acabar com o parlamentarismo, mas a aperfeio-lo, a partir de suas instituies, como a ampliao do sufrgio e a adoo da representao proporcional. O excesso de partidos enfraquece o Parlamento, torna-o incapaz de manifestar a vontade unitria da nao e deixa as maiorias aos conchavos ou ao azar.177 A crtica em relao representao poltica dirige-se impossibilidade de determinao do seu contedo. Vale ressaltar, no entanto, que nenhum sistema institucional pode garantir a essncia, a substncia da representao.178 Exige-se, para tanto, um controle efetivo e a tomada da responsabilidade pelo cidado, que precisa compreender o seu papel na democracia representativa e se dar conta das demais formas de interferncia na formao da vontade poltica. Paulo Bonavides faz uma defesa intensa da democracia participativa, caracterizando-a como um direito fundamental de quarta gerao. Afirma a necessid ade de afastar a perverso
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Para Nelson Jobim, essa crtica se deve tambm incapacidade de o corpo parlamentar cumprir suas funes, em parte causado pelo vazio de poder do Parlamento durante o modelo constitucional anterior (JOBIM, Nelson. Partidos polticos e organizao partidria. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 138-147; 169-172, p. 142). 175 Nel sentire comune, rappresentanza sinonimo di appropriazione indbita, fiducia carpita e non ripagata, tradimento delle aspettative degli e lettori e mancanza di spiritto pubblico. E continua: Lastrazione giuridico-formale della cittadinanza, che sola rende possibile la rappresentanza moderna, produce effetti contro-intenzionali che la svuotano e la vanificano (ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 10-11). Em sentido mais enftico, Raul Zibechi afirma que a representao sempre alienao e configura um princpio contrrio democracia (ZIBECHI, Raul. Poder y representacin: ese estado que llevamos dentro. Chiapas, Ciudad de Mxico, n. 13, 2002. Acesso eletrnico: http://www.revistachiapas.org/No13/ch13zibechi.html. Acesso em: 19 nov. 2009.). 176 Por eso, ahora se ha observado, amargamente, que la Cmara baja se parece menos a una asemblea legislativa y mucho ms a un cuerpo que registra los decretos gubernamentales. JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Op. cit., p. 61. 177 Ibid., p. 68-69. 178 No institucional system can garantee the essence, the substance of representation (PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Op. cit., p. 239). Para Olavo Brasil de Lima Junior, a crise associada ao sistema de representao deriva da insuficincia da reflexo da teoria poltica sobre as atribuies do Poder Legislativo (LIMA JUNIOR, Olavo Brasil de. Instituies polticas democrticas: o segredo da legitimidade. Op. cit., p. 14). De outro ponto de vista, Walter Benjamin tambm critica o Parlamento: Si vien meno la consapevolezza della presenza latente della violenza in un istituto giuridico, esso decade. Un esempio di questo processo fornito, in questo periodo, dai parlamenti. Essi presentano il noto, triste spettacolo, perch non sono rimasti consapevoli delle forze revoluzionarie a cui devono la loro esistenza. (...) Manca loro il senso della violenza creatrice di diritto che rappresentata in essi; non c quindi da stupirsi che non pervengano a decisioni degne di questo potere, ma curino, nel compromesso, una condotta degli affari politici che vi vorrebbe senza violenza (BENJAMIN, Walter. Per la critica della violenza. In: SOLMI, Renato (a cura di) Angelus Novus. Saggi e frammenti. Torino: Einaudi, 1995 [1920], p. 5-30, p. 17). 44

representativa, o falseamento da vontade, as imperfeies conducentes s infidelidades do mandato e os abusos da representao, em busca de uma repolitizao da legitimidade criadora de uma neocidadania governante. Os vcios eleitorais, a propaganda dirigida, a manipulao da conscincia pblica e opinativa do cidado pelos poderes e veculos de informao a servio da classe dominante desvirtuam a democracia, fazendo com que o mandato perca suas caractersticas republicanas e torne-se usurpatrio, confisco da vontade popular e transmutao da chamada democracia representativa em um simulacro de governo popular.179 Para Lcia Avelar, a participao poltica, instrumento de legitimao e fortalecimento das instituies democrticas, tomada como a ao de indivduos e grupos com o objetivo de influenciar o processo poltico, pode dar -se pelo canal eleitoral, pelo canal corporativo (que busca a representao de interesses privados no sistema estatal e realiza-se por lobbies e por organizaes profissionais) e pelo canal organizacional (relacionado a um espao no institucionalizado da poltica, formado por grupos identificados a partir de um dficit de reconhecimento).180 Para a salvao da representao poltica, alguns autores apresentam o mandato partidrio. Hans Kelsen aponta, em escrito da dcada de 1920, os partidos polticos como um dos elementos mais importantes da democracia real, nica forma de influncia do indivduo na vontade do Estado. E enftico: S a ilu so ou a hipocrisia pode acreditar que a democracia seja possvel sem partidos polticos. 181 Contra a representao, coloca-se, para alguns autores, a multido. A multido, que rejeita a homogeneizao dos conceitos de nao e povo, multicolorida e atua politicamente da busca da democracia, 182 resistindo ao Imprio e criando novos espaos a partir de demandas por cidadania global, condies de vida e controle sobre a produo. 183 E a

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BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. Op. cit., captulo 1. AVELAR, Lcia. Participao poltica. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 223-235. 181 KELSEN, Hans. A democracia. Op. cit., p. 39-40. Trata-se do ensaio Essncia e valor da democracia, publicado em 1920 e revisto em 1929. 182 HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Multido. Traduo: Clvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2005, p. 13 e seguintes. A noo de multido parte da ideia de biopoder (em que o poder toma conta da vida, fazendo viver e deixando morrer, concentrando-se no mais sobre o indivduo, mas sobre a populao, com uma estratgia poltica nova), desenvolvida por Michel Foucault na ltima aula do seu curso Em defesa da sociedade e retomada no curso Segurana, territrio, populao (FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. Traduo: Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002; FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio, Poblacin. Traduo: Horacio Pons. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2006). 183 HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. Traduo: Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record, 2001. Captulo 4.3. 45

multido no se deixa representar: autoconvocable, estrutura-se em redes de participao e de tomada de decises. 184 Com uma viso menos romntica, adverte Brian Seitz que a democracia, para alm da representao, no se mostrar como uma democracia direta, como a voz pura da soberania popular ou a vontade orgnica do povo, mas como uma hegemonia organizada tecnologicamente que marcaria o fim do conflito ontolgico da representao. 185 Com a superao do conflito, no entanto, pouco restaria de democracia.

1.3

O IDEAL REPUBLICANO E SEUS PARADOXOS

A falta de participao popular na proclamao da Repblica brasileira evidenciada por historiadores, como Jos Murilo de Carvalho. O autor aponta as discusses sobre o modelo republicano a ser adotado, as tradies republicanas em disputa e a luta pela construo do mito de origem, com a elaborao de estrias, heris e smbolos. O autor utiliza a expresso de Aristides Lobo e afirma que o povo assiste ao nascimento da Repblica bestificado, surpreendido.186 Maria Garcia aponta que nos movimentos e insurreies no final do sculo XVIII e na primeira metade do sculo XIX no Brasil Inconfidncia Mineira, Inconfidncia Baiana (Revolta dos Alfaiates), Revoluo Pernambucana, Confederao do Equador, Cabanada, Revoluo dos Farrapos e Sabinada encontram-se demandas republicanas.187 A autora afirma, no entanto, que aps a proclamao, as diversas repblicas brasileiras evidenciam a descontinuidade do processo democrtico, seus hiatos e lacunas e, ao mesmo tempo, a desvinculao entre as instituies firmadas em nome do regime republicano, nas suas bases populares e as razes populares. 188 No obstante, possvel afirmar que o momento constituinte democrtico que culmina na Constituio de 1988 promove a fundao de uma Repblica. A partir do novo
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ZIBECHI, Raul. Poder y representacin: ese estado que llevamos dentro . Op. cit. SEITZ, Brian. The trace of political representation. Op. cit., p. 157. Quem sabe seja o pensamento nico da globalizao capitalista, denunciado por Milton Santos (SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. 5. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001). 186 CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1990. Vale conferir tambm a anlise do jornalista Hlio Silva (SILVA, Hlio. 1889: a Repblica no esperou o amanhecer. Porto Alegre: L&PM, 2005). 187 Raymundo Faoro exterioriza essa impresso na sua anlise sobre a formao da poltica brasileira (FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed, rev. So Paulo: Globo, 2001 [1957], p. 303 e ss). 188 GARCIA, Maria. A Repblica no Brasil. Braslia: Programa Nacional de Desburocratizao / Instituto dos Advogados de So Paulo, 1985, p. 21 e 44. 46

ordenamento constitucional, a sociedade brasileira, republicana por acaso e no susto, tem um substrato normativo que autoriza afirmar que o Estado brasileiro est fundado em um ideal republicano e que permite a construo de um idem sentire de republica.189 A noo de repblica no se contrape monarquia. Em escrito do sculo XVIII, Edmund Burke defende que a monarquia inglesa no se garante apenas pela no violao da lei pelo prncipe, mas exige que os poderes discricionrios do monarca deben ser ejercidos todos ellos basndose en principios pblicos y fundamentos nacionales y no en las preferencias o los prejuicios, las intrigas o la poltica de una corte. Ressalta que todos parlamentares, juzes e o rei so fideicomisarios del pueblo, porque ningn poder se confiere para beneficio exclusivo de su poseedor.190 A noo de princpios pblicos como critrio de legitimidade da ao poltica est vinculada ao ideal republicano. Seus inimigos no se confundem com o rei. Philip Pettit aponta que o pensamento republicano a respeito da cidadania e do governo parte de uma noo de confiana e de que o papel do governo promover a liberdade dos cidados. A confiana nos governantes deriva de convico de sua atuao de acordo com as regras legais e com uma disposio cooperativa, vista como uma virtude cvica, sendo assim ao mesmo tempo impessoal e pessoal. Ainda que a confiana impessoal seja garantida por alguns mecanismos, como mandatos limitados, separao de poderes e controle democrtico, a relao republicana entre governantes e governados sempre pressupe a virtude, a confiabilidade tanto nos cidados como naqueles que exercem o poder. Ao cidado, ressalta o autor, cabe a eterna vigilncia: sem isso, no h esperana para a virtude pblica:191 para que haja liberdade necessria uma virtude cvica, que exige disposio para a participao no governo e determinao para o exerccio de uma eterna vigilncia em relao aos governantes.192

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Jrgen Habermas aponta que a ideia de que a formao do Estado constitucional democrtico exige um povo que se autodetermine. Caso o povo, porm, que se autocompreendia autoritativamente, no tivesse se tornado uma nao de cidados autoconscientes, haveria faltado fora propulsora a uma reformulao jurdicopoltica como essa, e tambm fora vital repblica formalmente instruda. A ideia de nao vem preencher a lacuna, capaz de integrar as conscincias morais (HABERMAS, Jrgen. O Estado nacional europeu sobre o passado e o futuro da soberania e da nacionalidade. In:_____. A Incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Traduo: Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 127-151, p. 135). 190 BURKE, Edmund. Pensamientos sobre las causas del actual descontento. In:_____. Textos polticos. Traduo: Vicente Herrero. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1942 [1770], p. 259-293, p. 268 e 274. 191 PETTIT, Philip. Republican Theory and Political Trust. In: BRAITHWAITE, Valerie; LEVI, Margaret (Ed.).Trust and Governance. New York: Russell Sage Foundation, 1998, p. 295-314. 192 PETTIT, Philip. Republican Political Theory. In: FLEURBAEY, Marc; SALLES, Maurice; WEYMARK, John A. (Ed.). Justice, Political Liberalism, and Utilitarianism. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 389-410: The price of liberty is civic virtue, then, where that includes both a willingness to participate in government and a determination to exercise eternal vigilance in regard to the governors (p. 389). 47

possvel aproximar o ideal republicano como compartilhamento de valores da noo de Verfassung. Entendida como uma condio histrico-existencial e como uma comunidade de homens que se articulam permitindo a construo de uma comunidade poltica e, portanto, do Estado,193 pressupe a assuno de um conjunto de valores que informa a ordem jurdica e a atuao dos poderes pblicos. Esses valores, no entanto, como aponta Antnio Manuel Hespanha, no so valores densos ou espessos. H um acordo entre valores finos, mnimos: todos esto de acordo com a ideia democrtica, mas no com o seu contedo.194 Para Antonio DAtena, o valor comum fundamento de todas as regras a igualdade dos cidados.195 Para Zygmunt Bauman, a ideia republicana no impe um modelo de vida correta, mas promove a capacitao dos cidados para discutirem livremente os modelos de vida de sua preferncia e pratic-los. A repblica uma ampliao, no uma reduo de opes seu objetivo aumentar, no limitar as liberdades individuais. 196 Em Aristteles, o melhor governo aquele no qual cada um encontre a melhor maneira de viver feliz. 197 Essa vertente do ideal republicano encontra especial guarida em Constituies como a Carta brasileira de 1988.198 O ideal republicano reflete o valor da igualdade. 199 Esse valor, bem final a ser perseguido, reveste-se constitucionalmente de um princpio da igualdade, com fora normativa e que se mostra como um bem inicial com contedo normativo que orienta as

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Noo de Verfassung a partir do entendimento de Maurizio Fioravanti. (FIORAVANTI, Maurizio. Stato e costituzione: Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 191). O autor ressalta que a Verfassung no pode ser criada nem pela vontade contratual dos indivduos e nem pela vontade do Estado (p. 193). 194 HESPANHA, Antnio Manuel. O liberalismo do Estado liberal: o exemplo portugus do constitucionalismo monrquico (1800-1910 confrontos com o Brasil). Op. cit. Francisco Weffort, em escrito de 1985, afirma que a luta poltica no Brasil ento era uma luta em torno do significado da democracia (WEFFORT, Francisco. Por que democracia? Op. cit., p. 59). 195 DATENA, Antonio. Il principio democratico nel sistema dei principi costituzionali.Op. cit., p. 440. 196 BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 190. H, no entanto, que se atentar para uma ressalva do autor. A ideia republicana nega a necessidade da memria histrica e se coloca como fbrica do bem comum a partir da capacidade humana de criticar, raciocinar e julgar, pressupondo a trplice liberdade de discurso, de expresso e de associao e colocando a felicidade universal como propsito supremo da repblica. O perigo da repblica o de fazer o compromisso errado e sua proposta garantir uma liberdade positiva aos seus cidados, combinando a liberdade individual contra a interferncia e o direito do cidado intervir, como argamassa que une a comunidade republicana (p. 166169). 197 Conforme ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 59. 198 GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Op. cit., p. 367. 199 Para Roberto Gargarella, a primeira promessa do Direito a igualdade (GARGARELLA, Roberto. Aula magna. Proferida na Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba: 02 mar. 2009). Para o autor, a tradio radical republicana, inspirao na Amrica Latina no sculo XIX, buscava realizar as condies materiais do constitucionalismo (GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo, democracia e poder judicirio. Ciclo de palestras proferidas no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 02 e 03 mar. 2009). 48

aes.200 Alm disso, a exigncia de igualdade indispensvel para a concepo deliberativa de uma teoria epistmica de democracia: igual voz e igual voto so precondies para a caracterizao de uma igualdade substantiva. 201 No se trata de uma viso liberal da igualdade, que considera os sujeitos como igualmente proprietrios de seu prprio corpo, como iguais em face do contrato social, iguais cidados em Rousseau e iguais membros da Nao, como ressalta Pietro Costa. O autor sublinha que, neste contexto, a defesa dos direitos contra o poder tambm significa a defesa da liberdade contra a igualdade. A igualdade, para o liberalismo, uma igualdade formal, jurdica, que compe a cidadania apenas na medida em que permite que todos se tornem titulares de direitos. Essa a nica igualdade compatvel com sua noo de liberdade. 202 A liberdade, no pensamento republicano, vista como no-dominao. A nodominao no exclui a interferncia, mas apenas a interferncia arbitrria, substancial ou procedimental, e ainda que potencial, 203 sublinha Philip Pettit. A inexistncia de dominao permite que todos sejam iguais, sem que ningum precise fazer deferncia a outro, nem temlo. A lei republicana no restringe a liberdade e nem a compromete, apenas a condiciona. Alm disso, o significado do ideal republicano implica uma noo de justia distributiva: a mxima distribuio da liberdade, tida como no-dominao, requer um compromisso com a redistribuio, que serve para afastar os fatores que permitem a dominao. 204 Como afirma Srgio Cardoso, a ideia republicana pressupe um espao comum equalizador, definido pela implicao de todos os cidados no sistema das decises polticas , extrapolando a exigncia de democracia poltica para alcanar a democratizao econmica, social e cultural.205 Roberto Gargarella se dedica a analisar o republicanismo contemporneo, que surge no final do sculo XX e acaba combinando crticas liberais e comunitaristas. Para o autor, essa corrente de pensamento defende valores cvicos (como a igualdade, a integridade, a
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Toma-se, aqui, a distino explanada por Gustavo Zagrebelsky. Os valores autorizam a ao ou o juzo em relao ao resultado, ao fim buscado, enquanto os princpios estabelecem o contedo legtimo das aes ou juzos que perseguem valores a partir de direes, sem indicao precisa da ao ou do juzo (ZAGREBELSKY, Gustavo. Diritto per: valori, principi o regole? (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin). Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Firenze, t. 1, n. 31, p. 865-897, 2002). 201 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 92. 202 COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Op. cit.,p. 27-28. 203 Newton Bignotto afirma que [p]ara os novos republicanos, um cidado no deve apenas no sofrer interferncia em sua independncia (liberdade negativa), ele deve ter a garantia institucional de que tal no ocorrer (BIGNOTTO, Newton. Humanismo cvico hoje. In:_____ (Org.). Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 49-69, p. 56). Vale repetir que no se trata de interferncia, mas de interferncia arbitrria, que configura dominao. 204 PETTIT, Philip. Republican Political Theory. Op. cit., p. 389-410. 205 CARDOSO, Srgio. Notas sobre a tradio do governo misto. In: BIGNOTTO, Newton (Org.). Pensar a Repblica. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2000, p. 27-48, p. 29. 49

solidariedade, o compromisso com os demais, entre muitos outros) e uma ideia forte de liberdade que exige um conjunto de condies polticas e econmicas para que possa se realizar. O Estado, assim, precisa atuar no sentido de assegurar essas condies, mas sempre sob o controle efetivo dos cidados. A preocupao de Gargarella com o republicanismo est na possibilidade de interveno na esfera individual, a partir da exigncia de determinadas posturais morais, com um ideal de excelncia que alcance a autonomia individual. possvel, no entanto, um compromisso sem envolver uma concepo moral vigorosa, assumindo valores institucionalmente circunscritos exige-se um compromisso com o bem pblico, mas cada indivduo pode desenvolver sua vida da maneira como melhor lhe aprouver. 206 A ideia de igualdade tomada pela Constituio de 1988 indica possibilidades de leitura, que extrapolam a noo de igualdade formal e se ajustam noo de liberdade republicana. 207 No possvel, em nenhum momento, esgotar a exigncia em uma igualdade perante a lei. A configurao social do Estado exige uma atuao estatal efetiva no sentido de aprofundar as condies igualitrias de vida, de participao poltica e de realizao pessoal. No se trata de uma Constituio comunitarista,208 mas uma Constituio republicana, que combina elementos liberais e elementos igualitrios. O Estado e a Constituio no so axiologicamente neutros, mas no impem um contedo fechado para os valores que elege a partir de uma deliberao democrtica. 209 Os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, expostos no artigo 3 da Constituio construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e
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GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls. Um breve manual de filosofia poltica. Traduo: Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008 [1999], p. 183-221. Outra importante questo levantada pelo autor diz respeito primazia do bem comum sobre os direitos individuais, defendida pelo republicanismo. 207 Srgio Cardoso aduz que as reivindicaes republicanas compem o que resta da cultura poltica de esquerda, depois do abandono da exigncia da socializao dos meios de produo e da riqueza social e da democratizao da vida social e poltica (CARDOSO, Srgio. Notas sobre a tradio do governo misto. Op. cit., p. 27). 208 Roberto Gargarella traz a crtica aos comunitaristas e sua viso de que nem todos os ideais de vida boa so igualmente valiosos (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls. Op. cit., p. 141 e ss). frente, Gargarella traz a posio de Joseph Raz, para quem o fato de o Estado agir motivado por certos ideais do bem no implica assumir que exista apenas uma concepo moral plausvel (pelo contrrio acrescenta , o perfeccionismo compatvel com um pluralismo de valores com a idia de que existem mltiplas formas de vida muito diferentes entre si, e todas elas preciosas) (p. 167). 209 A no ser que se tenha uma viso fraca do comunitarismo, como a de Gisele Cittadino, que afirma sua compatibilidade com mltiplas identidades sociais, com uma ideia de justia sob valores compartilhados (desde que fracamente) e com uma viso da Constituio que traz como contedo um projeto social. Sob esse prisma, a autora defende que h um constitucionalismo comunitrio no Brasil, a partir do estabelecimento de um fundamento tico para a ordem jurdico e da prioridade aos valores da igualdade e da dignidade. A autora afirma, ainda, que a Constituio de 1988 traz uma linguagem comunitria (CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000). 50

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quais outras formas de discriminao tambm podem ser compreendidos como exigncia de tratamento de todos os cidados com igual considerao e respeito. O adjetivo solidria remete a uma relao de pertencimento comunidade, responsabilidade conjunta pelos atos e pelos destinos da sociedade, e a tarefa de erradicao da pobreza e da marginalizao evidencia a necessidade de se integrar todos categoria de cidados, se justifica em relao ao aperfeioamento das instituies democrticas. No parece haver dvidas em relao aos demais objetivos: nenhum deles valora ou desvalora concepes de vida e de moral individuais. O bem comum210 da sociedade brasileira, definido pelo artigo 3 e por outros dispositivos da Constituio, critrio de aferio da legitimidade e da legalidade da atuao do Estado, no interfere na liberdade individual. Suas exigncias se relacionam a uma noo de igualdade, mas no uma igualdade total. uma noo de bem comum que permite a realizao da comunidade poltica. O modelo republicano de democracia, que no pressupe uma verdade moral objetiva, mas est aberto discusso dos fins e meios da sociedade poltica, impe, no entanto, a cooperao dos cidados.211 Tambm no cerne da ideia republicana est a visibilidade da deciso poltica. Para Jnatas Machado, o governo republicano se caracteriza pela instruo pblica, o direito de sufrgio e a liberdade de expresso.212 Ainda possvel vislumbrar no ideal republicano a vinculao dos agentes estatais a funes, em uma insupervel relao

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Sublinha Newton Bignotto que se a noo de bem pblico pode nos parecer abstrata, a idia de que o melhor de todos a somatria dos interesses particulares tambm no possui a objetividade alegada por alguns tericos (BIGNOTTO, Newton. Humanismo cvico hoje. Op. cit., p. 64). Alm disso se a ausncia de concretude for obstculo para a defesa de um valor ou de um princpio, no se pode afirmar que o Estado brasileiro defende a liberdade e a igualdade ou que o constitucionalismo garante a democracia. Deveria, ento, ser completamente descartada a expresso Estado de Direito. E mais, vale trazer a ressalva de Zygmunt Bauman, sobre a descrena na existncia de um bem comum e suas consequncias: Como a arte de negociar interesses comuns e um destino compartilhado vem caindo em desuso, raramente praticada, est meio esquecida ou nunca foi propriamente aprendida; como a idia do bem comum vista com suspeio, como ameaadora, nebulosa ou confusa a busca de segurana numa identidade comum e no em funo de interesses compartilhados emerge como o modo mais sensato, eficaz e lucrativo de proceder; e as preocupaes com a identidade e a defesa contra manchas nela tornam a idia de interesses comuns, e mais ainda interesses comuns negociados, tanto mais incrvel e fantasiosa, tornando ao mesmo tempo improvvel o surgimento da capacidade e da vontade de sair em busca desses interesses comuns (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 124). 211 Para Andrea Greppi, essa concepo de Carlos Santiago Nino o aproxima do perfeccionismo de John Stuart Mill e do modelo de cidado virtuoso de Rousseau. Ainda, afirma que Nino estabelece seu modelo valioso de cidadania sem considerar a vontade concreta dos indivduos (GREPPI, Andrea. Consenso e imparcialidad. Sobre la justificacin moral de la democracia en el pensamiento de C. S. Nino . Op.cit., p. 252-253). 212 MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 52 e 61. 51

entre sua competncia e suas tarefas, todas constitucionalmente determinadas, alm da reserva de autodeterminao individual. 213 Geraldo Ataliba afirma que o princpio republicano o mais importante do ordenamento constitucional. A Repblica a sntese de todas as instituies e implica a representao do povo do exerccio das funes pblicas. O princpio republicano exige comprometimento dos governantes com as instituies e com a funo que exercem. A Repblica exige ainda a livre expresso das minorias, a existncia de canais de oposio institucional. Aduz que trs princpios so a base das instituies republicanas: a legalidade, a isonomia e a intangibilidade das liberdades pblicas. 214 A igualdade de acesso aos postos eletivos de poder como elemento do princpio republicano a nfase de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: uma repblica constitucional pressupe a igualdade de condies, sem quaisquer distines, na investidura no poder e o acesso aos cargos pblicos, desde que preenchidas as condies constitucionais e legais. 215 Celso Antnio Bandeira de Mello dedica-se ao contedo jurdico do princpio da igualdade, afirmando a imposio de tratamento desigual quando h um fator de discrmen relevante. A distino de tratamento, no entanto, deve ser coerente com a diferena real e coadunar-se com os valores e princpios constitucionais. 216 A noo de constituio -projeto ou constituzione-indirizzo se relaciona no apenas atribuio de tarefas ao Estado, mas tambm imposio de funes aos cidados. A partir da compreenso da Constituio como um sistema de valores, no apenas o Estado tem o seu poder limitado pela perseguio de determinados fins, mas a sociedade passa a ser vista como uma universitas, na qual cada integrante tem um papel a cumprir para a realizao de uma empresa coletiva.217

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Ressalta Eduardo Garca de Enterra que o contedo da Constituio, estabelecido popularmente, determina que los ejercentes del poder sern agentes y servidores del pueblo y no sus propietarios, y, por su parte, esas funciones han de definirse como limitadas, especialmente por la concrecin de zonas exentas al poder, reservadas a la autonoma privada (libertades y derechos fundamentales) (GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 1983, p. 44-45). 214 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. O autor afirma que os princpios da Repblica e da Federao exercem funo capitular da mais transcedental importncia, determinando inclusive como interpretar os demais, so rei terados por inmeras outras disposies constitucionais e configuram um ncleo rigidssimo da Constituio (ATALIBA, Geraldo. Eficcia dos princpios constitucionais Repblica Periodicidade e alternncia Reeleio das mesas do Legislativo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 55-56, p. 166-170, jul./dez. 1980.). 215 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 147. 216 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 21. 217 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Op. cit., p. 136 e 139. 52

Uma das facetas positivadas do ideal republicano em sua relao com o cidado est na obrigatoriedade do voto. Sua aceitao, no entanto, no pacfica em face do princpio democrtico e da ideia de liberdade. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o voto obrigatrio degrada tanto a qualidade quanto a representatividade efetiva dos eleitos, ao desvalorizar a deciso de votar e permitir mais facilmente a manipulao. 218 Maurizio Fioravanti se refere ao voto como funo ao explicar o modelo estatalista das liberdades. Nessa viso, em que o Estado surge como origem dos direitos, a escolha dos representantes no significa o exerccio de uma liberdade originria do indivduo nem configura uma transferncia de poder. H o exerccio de uma funo, aquela de designar, no interesse pblico e sobre a base exclusiva do direito positivo estatal, aqueles que tero a tarefa de expressar a soberania do Estado em forma de lei. 219 O ideal republicano e o Estado social exigem do cidado. Determinam-lhe uma postura mais ativa do que a posio liberal clssica. Cobram-lhe um sentimento de pertencimento e de compartilhamento de destino, uma preocupao crescente com a coletividade e uma solidariedade, ao menos objetiva e econmica. Passa-se a exigir do indivduo no apenas a escolha de candidatos e sua mnima vigilncia. O voto peridico, que aprova ou desaprova mandatrios ou adere a determinada candidatura, no basta. Uma cidadania ativa passa a ser reivindicada, uma democracia para alm do momento eleitoral, uma opinio pblica que supere o resultado das urnas e as pesquisas de opinio. Do cidado passa a ser demandado um papel protagonstico, no apenas na defesa de seus direitos, mas tambm en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes, em uma atuao efetiva. 220 Alm dos deveres cidados, o princpio republicano exige um sentimento constitucional. 221 Um compartilhamento de valores ainda que finos que permita a configurao de uma comunidade jurdica.

218

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Representatividade e democracia. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 41-53, p. 43. 219 FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne. Op. cit., p. 47: ... che quella di designare, nellinteresse pubblico e sulla base esclusiva del diritto positivo statuale, coloro che avranno il compito di esprimere la sovranit dello Stato in forma di legge . 220 MONTUFAR, Cesar. Antipoltica, representacin y participacin ciudadana. Ecuador Debate, Quito, n. 62, ago. 2004. Disponvel em: www.dlh.lahora.com.ec/paginas/debate/ paginas/debate1126.htm. Acesso em: 03 mar. 2009. O autor se refere a quatro linhas de ao: exigncia e expanso de direitos e garantias; controle, vigilncia e petio de contas; colaborao com a autoridade e fortalecimento institucional; e inovao poltica. 221 Para Crmen Lcia Antunes Rocha o Brasil sofr e de uma das piores pragas que pode corroer a prtica jurdica e democrtica de um povo: o desconhecimento ou a no vivncia do sentimento constitucional (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. A Constituio segundo a lei eleitoral ou a lei eleitoral segundo a 53

Contemporaneamente, a questo da cidadania encontra-se inserida em uma lgica de mercado. Fala-se em usurio, em direitos contra o Estado, e os deveres republicanos so excludos do discurso. Talvez efeito do esvaziamento da poltica, talvez a descrena na democracia. 222

Constituio. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 30, out.1998. Disponvel em: http://www.paranaeleitoral.gov.br/ artigo_impresso.php?cod_texto=54. Acesso em: 02 fev. 2004). 222 ... o outro lado da individualizao parece ser a corroso e a lenta desintegrao da cidadania. Se o indivduo o pior inimigo do cidado, e a individualizao anuncia problemas para a cidadania e para a poltica fundada na cidadania, porque os cuidados e preocupaes dos indivduos enquanto indivduos enchem o espao pblico at o topo, afirmando-se como seus nicos ocupantes legtimos e expulsando tudo mais do discurso pblico. O pblico colonizado pelo privado; o interesse pblico reduzido curiosidade sobre as vidas privadas de figuras pblicas e a arte da vida pblica reduzida exposio pblica das questes privadas e a confisses de sentimentos privados (quanto mais ntimos, melhor). As questes pblicas que resistem a essa reduo tornam-se quase incompreensveis (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Op. cit., p. 46). 54

A CONSTITUIO DE 1988 INSTITUI O ESTADO BRASILEIRO A PARTIR DE PRINCPIOS ESTRUTURANTES INTANGVEIS

O ncleo de uma Constituio formado pela expresso dos valores fundantes da ordem jurdica, como contedo central da deciso poltica fundamental. Esses valores se juridicizam em princpios normativos, que esto para alm do poder de reforma da Constituio.223 Tais princpios se revestem de fora normativa e tm seu recorte fracamente evidenciado por sua enunciao (sempre por termos imprecisos) e fortemente estabelecido pelos demais princpios constitucionais estruturantes, que formam o arcabouo do ordenamento. Maurice Hauriou, ao tratar da supremacia da ordem constitucional, no se refere Constituio escrita, mas superlegalidade constitucional que, para alm do texto, compreende tambin todos los principios fundamentales del rgimen, es decir, los principios individualistas que son la base del Estado y los principios polticos que son la base del gobierno.224 H uma primazia interpretativa absoluta desses princpios. Eduardo Garca de Enterra, sustentando sua intangibilidade, afirma sua posio hierarquicamente superior e sua funo de presidir a interpretao da Constituio e de todo o ordenamento. Para o autor, esses princpios consistem nas opes constitucionais bsicas que singularizam e configuram o sistema poltico, refletindo valores supremos superconstitucionais.225 Konrad Hesse acentua o contedo da Constituio a partir da fixao de princpios reitores que aliceram a unidade poltica e configuram as tarefas do Estado. A Constituio funda a ordem jurdica fundamental, define os procedimentos para a resoluo dos conflitos e regula a organizao e o procedimento de formao da unidade poltica.226
223

Pietro Costa, com base em Ferrajoli, se refere aos princip indecidibili como proteo da Constituio em face da democracia, com um entendimento de um carter metaestatal dos princpios e dos direitos fundamentais para permitir-lhes a resistncia ao decisionismo della politica (COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006, p. 49). 224 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 325. Sobre a existncia de princpios implcitos, o autor afirma: hay otros muchos principios que no necesitan texto, porque lo caracterstico de los principios es existir y valer sin texto (p. 327). 225 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional . Madrid: Civitas, 1983, p. 99 e 231. 226 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleo, traduo e introduo: Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 16. Para Jos Alfredo de Oliveira Baracho, [o] ncleo material da Constituio definido por suas dimenses normativo -materiais fundamentais que, por sua vez, alimenta todo o projeto constitucional. Como estatuto jurdico do poltico ou como estatuto fundamental da comunidade, objetiva, entre outros, alguns dados essenciais: dignidade da pessoa 55

Alm disso, o autor ressalta que o ncleo material da Constituio est para alm do alcance da modificao constitucional, pois se compe dos elementos fundamentais da ordem democrtica e estatal-jurdica da Lei Fundamental. Esto includos nesse ncleo material os direitos fundamentais, o princ pio da diviso de poderes (como princpio organizacional sustentador da Constituio), os fundamentos da ordem democrtica a legitimao do domnio pela maioria do povo, a oportunidade igual e a proteo das minorias, o processo poltico aberto e livre da democracia e ainda os princpios do Direito Eleitoral, a cooperao dos partidos na formao da vontade poltica, o princpio do pluripartidarismo, a liberdade de fundao e a igualdade de oportunidades dos partidos polticos, o controle parlamentar e o direito oposio parlamentar, as bases da ordem estatal-federal e os dispositivos sobre a reforma da Lei Fundamental. 227 Para Manuel Aragon, a caracterstica de uma Constituio principialista poder se adaptar s mudanas sociais e suas novas demandas, mas a constitucionalizao dos seus princpios impe limites s mutaes desvirtuadoras da normatividade constitucional. Deve-se evitar, assim, a busca de valores implcitos, como princpios no positivados, em uma tarefa que o juiz substitui o legislador.228 Para Luis Sanchez Agesta, aproximando-se de Maurice Hauriou, trs elementos formam um regime constitucional: um ncleo central de ideias, externado por princpios que se vinculam legitimidade do poder, a organizao do Estado e de seus rgos e uma ordem econmica e social. 229 Sem esses componentes, no h o que se pensar em um Estado constitucional. E as escolhas centrais no podem ser objeto de alteraes pelos poderes

humana, a regulao da vida comunitria pelo direito e o processo democrtico (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O abuso do poder econmico nas constituies brasileiras. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 71, p. 57-81, jul. 1990, p. 58). 227 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. 20. ed. Traduo: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 512-516. 228 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 8, v. 24, p. 9-45, sep./dec. 1985, p. 17. O autor faz uma longa citao do voto do magistrado Rubio Llorente na sentena 53/85 do Tribunal Constitucional Espanhol, que vale trazer aqui: El intrprete de la Constitucin no puede abstraer de los preceptos de la Constitucin el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir despus de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningn texto constitucional concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quiz ms an, al prprio poder constituyente. E adiante: La proyeccin normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde al legislador, no al juez (p. 23). 229 SANCHEZ AGESTA, Luis. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Universidade de Madrid, 1980, p. 51. Na pgina 56 desta obra, o autor traz um quadro intitulado A autoridade e as formas de governo em que distingue as formas puras democracia e constitucionalismo. A primeira tem como princpio do poder a soberania da nao, como fundamento de autoridade a vontade atual do povo, como funo o interesse nacional e a liberdade e como ttulo da autoridade eleio ou representao. No constitucionalismo, a segurana e os fins institucionais configuram o princpio do poder, o poder como competncia jurdica o fundamento de autoridade, sua funo se relaciona ao respeito ao Direito e liberdade e o ttulo da autoridade se vincula ao acesso ao poder regulado pelo Direito. 56

constitudos, sob pena de inexistir um contedo realmente com fora constitucional tudo fica merc da autoridade constituda, sem o respeito autoridade constituinte. Nem mesmo o povo soberano, por manifestaes de vontade que no se configurem constituintes, poder alcanar esse conjunto de valores externados em princpios e que evidenciam o esqueleto constitucional. O constitucionalismo importa o estabelecimento de limites ao prprio poder soberano, ao menos em sua atuao cotidiana, em que ele se manifesta por meio de seus representantes ou diretamente, mas sem uma ruptura constitucional. O isolamento em face da poltica majoritria das disposies constitucionais estruturais democrtico, afirma Cass Sunstein, enquanto assegure a atuao estatal no interesse do povo.230 Com Gustavo Zagrebelsky, a Constituio es aquello sobre lo que no se vota; o mejor, en referencia a las constituciones democrticas, es aquello sobre lo que ya no se vota, porque ya ha sido votado de uma vez por todas, en su origen.231 Assim se configuram os princpios constitucionais estruturantes, inclusive os relativos ao Direito Eleitoral. So decises inatingveis, que formam o ncleo duro da Constituio: so os pilares do Estado brasileiro. Apenas um novo momento constituinte, que venha a substituir a estruturao estatal e as determinaes polticas fundamentais, ao fazer tbula rasa do ordenamento jurdico vigente, pode afastar esses princpios. Essa compreenso do constitucionalismo e da existncia de um ncleo duro e inatingvel da Constituio que possibilita o desenvolvimento de uma vontade de Constituio, que leva realizao de seus contedos e sua vigncia real. 232 Sem ele, e sem

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SUNSTEIN, Cass R. Constituciones y democracias: eplogo. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 344-371, p. 344-345. Para o autor, as disposies estruturais se destinam a minimizar as patologias das concepes de democracia assim, a separao de poderes tende a limitar o poder das faces e o exerccio do poder em benefcio prprio. E afirma: Los temores por partida doble a la tirana faccional y a la representacin egosta a menudo han sido importantes fuerzas motivadoras tras las disposiciones estructurales. 231 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Traduo: Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2008 [2005], p. 27. O autor enftico: a Constituio fixa os pressupostos da vida em comum e as regras de exerccio do poder pblico e os coloca para alm da batalha poltica (p. 29). 232 Para Konrad Hesse, [l]a voluntad del constituyente histrico no puede fundamentar la vigencia real de la Constitucin y, desde luego, no puede mantenerla. A fora normativa da Constituio est condicionada pela possibilidade de realizao dos seus contedos. Cuanto ms intensa sea la voluntad de Constitucin (Wille zur Verfassung) tanto ms lejos cabr situar los lmites de las posibilidades de realizacin de la Constitucin (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 26-27). Segundo Carlos Ayres Britto, a vontade da Constituio de 1988 tima, mas a vontade de Constituio da sociedade brasileira est aqum da Constituio (BRITTO, Carlos Ayres. Democracia como princpio, meio e fim. Palestra proferida na Jornada jurdica em homenagem ao professor Jorge Miranda: os 20 anos da Constituio Brasileira de 1988, Braslia, 03 out. 2008). 57

a vontade, no h Constituio, pois suas normas centrais sempre podero ser alteradas, formal ou informalmente, confundindo-se com a legislao ordinria.

2.1

OS PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO BRASILEIRO

Os princpios estruturantes configuram decises polticas formadoras do ncleo estabilizado da Constituio, que est fora do debate poltico democrtico, para alm do alcance da discusso poltica ordinria. So as traves-mestras jurdico-constitucionais do estatuto jurdico do poltico, que formam o ncleo essencial da Constituio e lhe garante identidade e estrutura.233 A identificao dos princpios estruturantes depende das escolhas constituintes efetivamente realizadas na construo da Constituio e, portanto, no so as mesmas em todos os ordenamentos jurdicos. Lendo a Constituio espanhola, Eduardo Garca de Enterra aponta como princpios estruturantes a democracia, o Estado de Direito, o Estado Social de Direito, a liberdade e a igualdade, as autonomias territoriais das nacionalidades e regies, a indissociabilidade do territrio espanhol, o sistema formal de liberdades, a monarquia parlamentar e a deciso pelo princpio da legalidade. 234 Jorge Reis Novais indica como princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa o princpio do Estado de Direito, o princpio da sociabilidade e o princpio democrtico. O princpio do Estado de Direito tem como subprincpios densificadores a dignidade, a igualdade, a proibio do excesso, a segurana jurdica e a proteo de confiana. O princpio da sociabilidade impe o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais. 235 Jos Joaquim Gomes Canotilho traz um elemento a mais: o princpio da unidade do Estado.236

233

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1099 e 1110. O autor afirma que os princpios estruturantes so constitutivos e indicativos das ideias directivas bsicas de toda a ordem constitucional (p. 1099). Jos Roberto Vieira inclui nesses princpios a Repblica, afirmando sua configurao como clusula imutvel e intocvel (VIEIRA, Jos Roberto. Repblica e Democracia: bvios ululantes e no ululantes. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n. 4, p. 77-100, 2003, p. 86). 234 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional . Op. cit., p. 98-99. 235 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa . Coimbra: Coimbra, 2004. 236 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 235347. Na parte referente teoria da Constituio, o autor inclui ainda o princpio republicano (p. 1099). 58

Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam a significao especfica de cada princpio, com a existncia de um contedo prprio, mas acentuam sua atuao conjugada, sua articulao complementar e seu condicionamento recproco. Alm disso, ressaltam as deslocaes compreensivas dos princpios: modificaes relativas compreenso do contedo de um princpio so suscetveis de produzir reflexos no correcto entendimento do outro. Da aplicao dos princpios exige -se concordncia prtica e harmonizao, para que se possa extrair de todos sua mxima efetividade. 237 Os princpios estruturantes apresentam, para Jos Joaquim Gomes Canotilho, uma dimenso constitutiva (pois exprimem, indiciam, denotam ou constituem uma compreenso global da ordem constitucional) e uma dimenso declarativa, ao assumirem a natureza de superconceitos ou vocbulos designantes em relao aos seus subprincpios e s concretizaes normativas constitucionais. Alm disso, esses princpios so dimenses paradigmticas de uma ordem constitucional justa e servem para avaliar a legitimidade e legitimao de uma ordem constitucional positiva.238 Pode-se verificar, na Constituio brasileira, o Estado de Direito, Democrtico e Social, de cunho fortemente constitucional, a Repblica e o pluralismo como princpios estruturantes. O Estado brasileiro se configura um Estado de Direito. O Estado de Direito exige uma separao das funes estatais tpicas em diferentes rgos de soberania para controle recproco de atuao e para a limitao do poder, nos limites impostos pela Constituio. Pietro Costa debrua-se sobre o tema, indicando o horizonte de sentido do termo e demonstrando os distintos contedos da noo em diferentes momentos e lugares. O autor indica trs pontos cardeais do conceito o poder poltico, o Direito e os indivduos e afirma que o Estado de Direito se apresenta como um meio para atingir um fim: espera -se que ele indique como intervir (atravs do direito) no poder com a finalidade de fortal ecer a posio dos sujeitos. A principal ideia limitar juridicamente (ou seja, pelo Direito) o poder poltico em favor dos sujeitos, mas sem que isso indique necessariamente a previso e garantia de direitos individuais. 239 O autor ressalta que se no sculo XIX a noo de submisso ao Direito no extrapolava a atuao administrativa do Estado, a construo

237

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 73-75. 238 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 1110-1111. 239 COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introduo histrica. In: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (Orgs). O Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 95-198. 59

kelseniana que identifica Estado e Direito e que hierarquiza as normas jurdicas permite que toda a atividade estatal marcadamente a legislao seja limitada pelo Direito.240 Para Maurizio Fioravanti, assim como a Constituio pode ser entendida em dois sentidos como suprema norma jurdica de garantia ou como princpio primeiro de unidade, ainda que em ambos se configure como um remdio contra o arbtrio a noo de Estado de Direito pode ser compreendida por duas tradies, correspondentes aos sentidos de Constituio: um Estado limitado e dominado pelo Direito e um Estado que trabalha pelo Direito. Em sua primeira acepo, o Estado de direito primeiro de direito e depois Estado; na segunda, o Estado de direito primeiro Estado, e depois de direito, uma vez que se pensa que no pode existir nenhum direito a no ser sobre a base do princpio de unidade poltica expresso na constituio e representado pela autoridade do Estado.241 Na elaborao terica em torno do Estado liberal de Direito, pretende-se contrapor ao modelo democrtico radical revolucionrio, que tudo permite soberania popular, uma exigncia histrica de poder limitado. Busca, assim, estabelecer uma constituio como princpio de ordem de uma comunidade ( Verfassung) e, a partir disso, como limite ao exerccio do poder, e superar, ao mesmo tempo, o poder absoluto do soberano e os direitos individuais absolutos, de matriz jusnaturalista.242 Antnio Manuel Hespanha v o Estado de Direito como uma petio de princpio, percebido, em seu surgimento, como algo bom entre duas coisas ms: o absolutismo e o assemblesmo. O Direito filtrado pelos juristas, que racionalizam o Direito espontneo elaborado pelas cortes, dando-lhe um carter de continuidade. No h nem o arbtrio do rei, nem o arbtrio do povo.243 Conforme Jorge Reis Novais, o princpio do Estado de Direito garante uma dimenso de defesa ou reserva de autonomia e liberdad e individuais face ao Poder poltico.244 Os fundamentos do Estado democrtico de Direito so, para Clmerson Merlin Clve, legitimidade legalizada e lei legitimada. A lei legtima aquela na qual o cidado se identifica como sujeito e objeto, como quem elabora seu contedo e reconhece o seu
240 241

COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Op. cit., p. 35-40. FIORAVANTI, Maurizio. Stato e costituzione: Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 189: Nel primo caso, lo Stato di diritto prima di diritto, e poi Stato, ed anzi, a rigore, Stato solo attraverso il diritto; nel secondo caso, alloposto, lo Stato di diritto prima Stato, e poi di diritto, poich si pensa che non possa esistere alcun diritto se non sulla base del principio di unit politica espresso nella costituzione e rappresentato dalla autorit dello Stato. 242 Ibid., p. 199-201. 243 HESPANHA, Antnio Manuel. O liberalismo do Estado liberal: o exemplo portugus do constitucionalismo monrquico (1800-1910 confrontos com o Brasil). Curso da Escola de Altos Estudos CAPES, realizado no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 16 mar. a 05 maio 2009. 244 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 3233. 60

comando.245 Victor Nunes Leal coloca o regime da legalidade no ncleo do Estado de direito, afirmando seu avigoramento com as constituies rgidas, que leva distino entre poder constituinte e poder legislativo. 246 O Estado de Direito no pode ter como fundamento uma verdade, sob pena de se revelar intolerante e violento. Ronald Dworkin apresenta duas concepes de Estado de Direito. A primeira delas se identifica com a existncia de texto legal que explicitamente permita, nas medidas dadas, o exerccio do poder do Estado, sem referncia ao contedo das regras. A segunda concepo centrada nos direitos e parte da existncia de que os cidados tm direitos e deveres morais entre si e direitos polticos perante o Estado como um todo: parte de uma noo de direitos individuais publicamente assumida pelo Estado para que esse se configure como um Estado de Direito. Essas diferentes concepes recomendam diferentes teorias da prestao jurisdicional, pois a concepo centrada nos direitos nega que o texto jurdico seja a fonte exclusiva dos direitos morais. No aceita, no entanto, que os princpios rejeitados na tentativa de captao dos direitos morais pela comunidade sejam levados em considerao na tomada de decises pelos juzes. 247 Ressalta Clmerson Merlin Clve que o Estado de Direito democraticamente configurado se revela um Estado de Justia, justia historicamente determinada, juridicamente conformada pela prpria Constituio, com um determinado sentido axiolgico.248 Com Paulo Bonavides, [o] Estado de Direito no se define apenas pela legalidade, mas pelos princpios constitucionais, por consideraes superiores de mrito, que governam e fundamentam. O autor ressalta que o Estado social de Direito incorpora um evangelho de valores e crenas extradas do corao da conscincia do homem. 249 Ainda que o Estado Constitucional, ou o Estado Democrtico de Direito, pressuponha uma Constituio rgida, formada por um ncleo intangvel, o que demanda um lugar de proteo de sua supremacia e que esse lugar seja em regra o Poder Judicirio isso no leva

245

CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 85. 246 LEAL, Victor Nunes. Lei e Regulamento. In:_____. Problemas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960 [1945], p. 57-91, p. 61-62. 247 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 6-7 e 15-16. Afirma expressamente o autor: Assim, um juiz que segue a concepo centrada nos direitos no deve decidir um caso controverso recorrendo a qualquer princpio que seja incompatvel com o repertrio legal de sua jurisdio (p. 16). O texto utilizado aqui Os juzes polticos e o Estado de Direito foi publicado originalmente em 1978. 248 CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 142-143. 249 BONAVIDES, Paulo. A salvaguarda da democracia constitucional. In: MAUS, Antnio G. Moreira (Org.). Constituio e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 245-260, p. 257. 61

ao desprestgio ou ao deslocamento do Poder Legislativo de sua funo de deliberar e formar a vontade poltica. Apesar das crticas (cabveis) atuao do corpo representativo, ali, pelo desenho constitucional, o canal de manifestao da vontade da cidadania. Para Romeu Felipe Bacellar Filho, o Estado de Direito de cunho democrtico exige legalidade e legitimidade, impe a harmonizao entre a vontade da maioria democrtica e os princpios que configuram o prprio Estado de Direito e a democracia.250 Um dos princpios relacionados ao Estado Constitucional de Direito, derivado do princpio da supremacia da Constituio, o da reserva da Constituio que estabelece a regulao das decises polticas fundamentais pelo diploma constitucional. Os subprincpios concretizadores do Estado de Direito, apontados por Jos Joaquim Gomes Canotilho, e que se revelam de extrema importncia para a anlise aqui desenvolvida, so o princpio da legalidade da administrao, que se reflete no princpio da supremacia ou prevalncia da lei e no princpio da reserva de lei, os princpios da segurana jurdica e da proteo de confiana dos cidados, o princpio da proibio do excesso e o princpio da proteo jurdica e das garantias processuais. O princpio da reserva de lei reconhece na lei parlamentar a expresso privilegiada do princpio democrtico e o instrumento apropriado para definir o regime da vertebrao democrtica do Estado .251 As matrias relativas ao Direito Eleitoral, por configurarem o estatuto das regras do jogo democrtico, esto portanto necessariamente vinculadas reserva de lei parlamentar. As normas eleitorais (e sua aplicao), pelo mesmo motivo, devem respeitar os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana, 252 assegurando ao cidado a fiabilidade e racionalidade dos atos legislativos e judiciais pertinentes ao processo eleitoral. Em relao a atos jurisdicionais, o princpio da segurana jurdica exige estabilidade (as decises no podem ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razovel a alterao das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes) e previsibilidade (exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados, em relao aos efeitos jurdicos dos actos normativos).253

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 138. 251 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 243 e 251. 252 A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder legislativo, executivo e judicial (Ibid., p. 252). 253 Ibid., p. 259. Conforme Lgia Maria Silva de Melo, o homem exige a certeza de que o Estado de Direito lhe possibilita certezas, que a ordem jurdica estabelecida possui credibilidade, j que o Direito se 62

O constitucionalismo informado pelas novas tarefas do Estado, de promoo de determinados direitos que se relacionam com um ideal de igualdade substancial, impe uma leitura especfica dos princpios da liberdade e da igualdade. 254 Essa igualdade, para alm de seu aspecto puramente formal, exigncia compartilhada com outro princpio estruturante: o princpio da Repblica. Para Enrique Ricardo Lewandowski, o princpio republicano forma o ncleo essencial da Constituio, ao lado dos princpios federativo e democrtico. um princpio estruturante, que impe a eletividade, a temporariedade e a responsabilidade em relao aos mandatos polticos, voto igual e imediato, representao das minorias e pluripartidarismo, igualdade de acesso aos cargos pblicos, ampla liberdade de opinio e os deveres de tolerncia e solidariedade. E representa a viga mestra do sentimento constitucional. 255 A Repblica, como a democracia, pressupe que os projetos individuais de vida possam ser levados adiante sem interferncia arbitrria do Estado. O princpio do pluralismo, tambm estruturante do Estado brasileiro, afasta a imposio de um consenso substancial de valores para alm daqueles que se mostram essenciais para a prpria existncia da comunidade. Um desses valores, parece ser possvel defender, a democracia. O pluralismo repele a homogeneidade, rejeita a compreenso do bem comum vinculada a um contedo pr-determinado, acentua Chantal Mouffe. Para a autora, o pluralismo no se vincula caracterizao de uma sociedade como democrtica, mas como liberal. A coexistncia de vises plurais, no entanto, se impe o abandono da viso de democracia vinculada a uma vontade geral de uma entidade unificada. Para que haja um pluralismo democrtico, afirma Chantal Mouffe, faz-se necessria uma adeso por parte das vises plurais aos princpios polticos da liberdade e da igualdade. 256 Jrgen Habermas v as sociedades contemporneas como fortemente pluralistas, incapazes de se adequarem ao velho conceito de Estado nacional. Para o autor, a impossibilidade de se configurar um povo homogneo impe ao republicanismo remeter ao

justifica para dar segurana ao homem (MELO, Lgia Maria Silva de. Segurana jur dica: fundamentos do Estado de Direito. Razes jurdicas, Curitiba,v.1, n.1, p. 149-158, jul./dez. 2005, p. 152). 254 Inclusive em matria eleitoral, o que provoca um novo olhar sobre a exigncia da mxima igualdade entre os candidatos na disputa eleitoral (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 2. O autor acentua a inadequao de uma viso puramente individualista em relao s previses normativas eleitorais). 255 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Reflexes em torno do princpio republicano. In: VELLOSO, Carlos Mrios da Silva; ROSAS, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do(Coords.). Princpios constitucionais fundamentais: Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo: Lex, 2005, p. 375-384. 256 MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia com, e contra, Carl Schmitt. Traduo: Menelick de Carvalho Neto. Cadernos da Escola do Legislativo da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 91-107, jul./dez. 1994. 63

processo democrtico o papel de integrao social. Em sociedades multiculturais, com diferentes imagens de mundo, a democracia deve incorporar alm dos direitos de liberdade e de participao o gozo profano de direitos sociais e culturais ao compartilhamento. 257 Para Ignacio de Otto Pardo, deve-se entender o pluralismo como a garanta jurdica de la posibilidad de lo otro.258 Marcelo Galuppo aponta o pluralismo como a coluna das democracias contemporneas, caracterizado pela disputa pelas decises polticas, pela abertura para a discusso e pela inexistncia de uma definio do que seja vida boa. A Constituio ao mesmo tempo um consenso de fundo e a manifestao indireta de um dissenso, que organiza e conforma juridicamente a possibilidade do exerccio do pluralismo.259 Cesareo R. Aguilera de Prat acentua que el pluralismo no por definicin es democrtico o medievo europeu era pluralista sem ser democrtico e as democracias antigas no eram pluralistas. O Estado Social, no entanto, exige a unio entre democracia e pluralismo, permitindo inclusive distintas concepes de democracia. Para o autor, os partidos polticos e o Parlamento so instrumentos de reduo do pluralismo e as eleies buscam integrar o consenso.260 Para Crmen Lcia Antunes Rocha, [l]iberdade rima com pluralidade. 261 Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco afirmam que o princpio do pluralismo, assegurado constitucionalmente, no se refere apenas a preferncias polticas e ideolgicas, mas tambm religiosas, econmicas, sociais e culturais. 262 Alm dos princpios constitucionais estruturantes apresentados,263 a Constituio estabelece outros marcos fundamentais setoriais. Embora no se apliquem a todo o ordenamento jurdico, estruturam seus ramos e configuram um ncleo inalcanvel de
257

HABERMAS, Jrgen. O Estado nacional europeu sobre o passado e o futuro da soberania e da nacionalidade. In:_____. A Incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Traduo: Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2004 [1996], p. 127-151, p. 140-142. 258 OTTO PARDO, Igncio de. Defensa de la Constitucin y Partidos Polticos. Madrid: Centro. de Estudios Constitucionales, 1985, p. 30. 259 GALUPPO, Marcelo Campos. Hermenutica constitucional e pluralismo. In: Jos SAMPAIO, Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Coords.). Hermenutica e jurisdio constitucional : Estudos em homenagem a Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 47-65. 260 AGUILERA DE PRAT, Cesareo R. Problemas de la democracia y de los partidos en el Estado social. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid, n. 67, p. 93-123, ene./mar. 1990, p. 98 e 107. 261 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. A Constituio segundo a lei eleitoral ou a lei eleitoral segundo a Constituio. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 30, out.1998. Disponvel em: http://www.paranaeleitoral.gov.br/ artigo_impresso.php?cod_texto=54. Acesso em: 02 fev. 2004. 262 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 156. 263 Raul Machado Horta defende a Federao como constitutiva das normas centrais da Constituio (HORTA. Raul Machado. Normas centrais da Constituio Federal. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 135, p. 175-178, jul./set. 1997, p. 175-178). Ainda que se possa afirmar seu papel definitivo na determinao de competncias e na distribuio do poder, no tem muitos reflexos sobre o tema da pesquisa. 64

decises polticas.264 Talvez os trs principais campos setoriais sejam o Direito Penal, o Direito Tributrio e o Direito Administrativo. A Constituio traz ao longo do artigo 5 os princpios constitucionais estruturais do Direito Penal. Os dispositivos referentes exigncia de lei para a tipificao do crime e para a imposio de sano (XXXIX), proibio da retroatividade da lei mais severa (XL), da pessoalidade da pena (XLV) e da sua individualizao (XLVI), a proibio de penas cruis (XLVII, e), entre outros, revelam essas decises constituintes que no podem ser afastadas, sob pena de se quebrar a prpria existncia da Constituio. Juarez Cirino dos Santos apresenta um rol de princpios constitucionais que regem o Direito Penal, iniciando pela legalidade, que compreende a proibio da retroatividade, a configurao de crime e a imposio de pena derivada de costume, a aplicao da analogia para a tipificao penal e a indeterminao do tipo e da sano. Indica ainda a culpabilidade, a lesividade, a proporcionalidade, a humanidade (que afasta penas cruis e indignas e o cumprimento de pena em condies indignas) e a responsabilidade penal pessoal. 265 Embora sem qualific-los de constitucionais, Ren Ariel Dotti indica os princpios fundamentais de Direito Penal: humanidade das sanes, anterioridade, taxatividade da norma incriminadora, aplicao da lei mais favorvel, proporcionalidade da pena, individualizao da pena, interveno mnima, necessidades das reaes penais e utilidade social. 266 Todos esses fundamentos revelam valores que foram alados categoria de princpios constitucionais. E, ainda que estejam implcitos no texto constitucional, no esto ao alcance do debate democrtico. Uma deciso poltica, mesmo tomada diretamente pelo povo em uma consulta plebiscitria, no pode afastar esses princpios. Eles so intangveis. H um ncleo de princpios constitucionais estruturantes tambm no mbito do Direito Tributrio. A partir do artigo 145 da Constituio, encontra-se uma srie de dispositivos que revelam escolhas que esto alm da arena poltica. Roque Antonio Carrazza prope uma leitura dos princpios constitucionais tributrios a partir de sua derivao dos princpios constitucionais gerais. Para o autor, do princpio republicano deriva o princpio da igualdade tributria e da capacidade tributria e do princpio
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As limitaes materiais ao poder de reforma no esto exaustivamente enumeradas no art. 60, 4 , da Carta da Repblica. O que se puder afirmar como nsito identidade bsica da Constituio ideada pelo poder constituinte originrio deve ser tido como limitao ao poder de emenda, mesmo que no haja sido explicitado no dispositivo. Recorde-se sempre que o poder de reformar a Constituio no equivale ao poder de dar ao Pas uma Constituio diferente, na sua essncia, daquela que se deveria revigorar por meio da reforma. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 228. 265 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 1932. 266 DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 54-70. 65

federativo decorre o princpio da igualdade entre as pessoas polticas. Geram efeitos especficos no campo tributrio os princpios da anterioridade, da legalidade e da segurana jurdica e tambm d sentido ordem constitucional tributria o princpio da autonomia municipal. 267 No parece possvel negar a impossibilidade de afastamento dos princpios estruturantes do Direito Tributrio pelo poder de reforma. O Estado de Direito e sua configurao constitucional no do acolhida ao desaparecimento do princpio, por exemplo, da legalidade tributria ou da igualdade tributria. Reflexos diretos dos princpios estruturantes da legalidade e da igualdade, so, como esses, inatingveis. Da mesma maneira acontece com os princpios constitucionais estruturantes do Direito Administrativo. A Constituio, explcita ou implicitamente, apresenta os princpios que devem orientar o cumprimento das tarefas estatais. No caput do artigo 37 esto indicados os princpios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficincia, este inserido pela Emenda Constitucional 19/98. Ressalta Romeu Felipe Bacellar Filho que a legalidade identifica o Estado de Direito e faz com que a Administrao se submeta lei e atue em consonncia com as suas prescries. A impessoalidade, com importantes reflexos na seara eleitoral, importa a atuao isenta e igualitria da Administrao. A publicidade impe-se pela exigncia de transparncia do agir do poder pblico. A moralidade no campo administrativo garante a certeza e a segurana jurdicas, assegurando a lealdade e a boa-f da Administrao e do particular. A eficincia exige realizar mais e melhor com menos, ou seja, prover os servios pblicos necessrio para toda a populao, de maneira satisfatria e com qualidade, utilizando o mnimo necessrio de suporte financeiro.268 A supremacia do interesse pblico (devidamente considerado) sobre o interesse privado,269 a indisponibilidade pela Administrao dos interesses pblicos, a legalidade (e suas implicaes, como a finalidade, a motivao, a responsabilidade do Estado), a obrigatoriedade do desempenho de atividade pblica e a continuidade do servio pblico, o
267

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. 268 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 48-55. O autor inclui o princpio da motivao, que permite o controle do cidado sobre a atuao da Administrao Pblica. 269 H uma forte polmica contra esse princpio, a partir de uma anlise da fundamentalidade de determinados direitos e que no poderiam ser subordinados ao interesse pblico. Tal posicionamento, no entanto, parece se equivocar na apreciao do que seja interesse pblico, confundindo-o talvez com o que os agentes polticos afirmam ser o interesse pblico. Devidamente considerado no se pode conceber um interesse pblico que contrarie um direito fundamental devidamente considerado (e no o que o indivduo afirma ser direito fundamental, no levando em conta o recorte constitucional dado ao direito e sua relao com outros direitos fundamentais). 66

controle administrativo, a isonomia, a publicidade, a inalienabilidade dos direitos relativos a interesses pblicos, o controle jurisdicional dos atos administrativos e a segurana jurdica so os princpios que conformam o regime jurdico administrativo, nos termos da doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello.270 Juarez Freitas indica um catlogo de princpios fundamentais que, a partir do princpio democrtico, devem reger o Direito Administrativo: princpio do interesse pblico e subordinao das aes estatais ao princpio da dignidade humana; princpio da proporcionalidade e seus correlatos; princpio da legalidade; princpio da imparcialidade ou da impessoalidade; princpio da moralidade e subprincpio da probidade administrativa; princpio da publicidade; princpio da confiana ou da boa-f recproca; princpio da segurana jurdica; princpios da ampla sindicabilidade associado ao princpio da participao; princpio da unidade da jurisdio e do acesso ao Poder Judicirio; princpio da eficincia; princpio da legitimidade; princpio da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica; e princpio da interveno essencial, como dever do Estado de promoo imediata da tutela dos direitos fundamentais. 271 No campo das regras relacionadas legitimao do exerccio do poder poltico, os princpios constitucionais estruturantes so o princpio da autenticidade eleitoral, o princpio da liberdade para o exerccio do mandato, o princpio da necessria participao das minorias do debate pblico e nas instituies polticas, o princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral e o princpio da legalidade especfica em matria eleitoral. Todos esses princpios setorais estruturantes esto para alm do debate poltico. Nenhuma vontade majoritria pode afast-los, nenhuma deciso judicial pode desviar-se deles. So princpios inatingveis, que conformam o Estado brasileiro.

2.2

CONTROVERSA

QUESTO

ENTRE

DEMOCRACIA

CONSTITUCIONALISMO

A partir das noes constitucionais de democracia e de Estado de Direito, faz-se necessrio enfrentar a questo central da teoria constitucional: os limites constitucionais s
270

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 60-77. 271 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed, rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 32-33. O autor inclui o direito fundamental boa administrao entre os princpios constitucionais (FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009). 67

decises democrticas e, consequentemente, o papel da jurisdio constitucional na garantia da observncia desses termos. Como afirma Gustavo Zagrebelsky, [l]a funcin del Tribunal [Constitucional] es poltica, pero al mismo tiempo no pertenece a la poltica; resulta esencial en nuestro modo de entender la democracia, pero al mismo tiempo no deriva de la democracia. 272 Em primeiro lugar, ressalta-se o recorte feito pelo pensamento liberal na esfera pblica. Benjamin Constant faz a ressalva de que a existncia dos indivduos no pode estar submetida disposio dos cidados: uma parte da vida deve ficar margem da disputa social: Onde comea a independncia e a existncia individual termina a jurisdio da sociedade. Entre as matrias alheias ao legislador esto o s direitos individuais anteriores e independentes da autoridade poltica, como a liberdade individual, religiosa, de opinio e de expresso, o gozo da propriedade e a garantia contra todo ato arbitrrio. 273 H uma diviso entre o que puramente individual mas que exige a proteo estatal contra sua violao, pelo Estado ou por outros indivduos e o que diz respeito comunidade, ao conjunto de cidados, e que deve ser decidido por todos.274 No entanto, a escolha entre os princpios que devem orientar a vida em comum e os direitos reconhecidos e protegidos pelo Estado, com a definio do que da autonomia individual e o que constitui a esfera pblica, passa, a partir da adoo do constitucionalismo, por uma deciso constituinte. A deciso constituinte pressupe uma inteno fundadora e permanente, ou, ao menos, a constituio de um ncleo que tende a permanecer ao longo do tempo. O que, de alguma forma, ofende a autonomia individual dos indivduos do futuro sem problematizar a falta de consentimento ou o consentimento falho dos indivduos contemporneos ao ato constituinte.
272

ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Traduo: Manuel Martnez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2008 [2005], p. 11. 273 CONSTANT, Benjamin. Princpios polticos constitucionais: Princpios polticos aplicveis a todos os governos representativos e particularmente Constituio atual da Frana. Traduo: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989 [1815], p. 63-70. Escrevendo aps a Revoluo Francesa e o terror, o autor afirma: O reconhecimento abstrato da soberania do povo no acrescenta nada na liberdade dos indivduos e caso se lhes atribua uma dimenso ilimitada pode perder-se a liberdade (p. 62). Roberto Gargarella afirma que decises sobre privacidade no devem ser tomadas nem pelo legislador nem pelos tribunais, e sim pelo indivduo (GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo, democracia e poder judicirio. Ciclo de palestras proferidas no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 02 e 03 mar. 2009). 274 Essa viso, no entanto, retomada de maneira distinta por Stephen Holmes, pode levar a uma negao da garantia de liberdade. Stephen Holmes discorre sobre gag rules, regras-mordaa, afirmando que para que a democracia seja possvel, alguns temas so afastados do debate pblico como, exemplifica, a questo da escravido no incio da existncia dos Estados Unidos, as punies para os ditadores em poca de transio para a democracia, as questes religiosas, o aborto, temas que provocariam uma ciso talvez insupervel na sociedade. O prprio autor reconhece, no entanto, que evitar o conflito pode tornar o regime refm do conflito (HOLMES, Stephen. Las reglas mordaza o la poltica de omisin. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 49-88). 68

Assim, impe-se a questo do embate entre o constitucionalismo e a democracia. Essa discusso aparece dos debates entre os pais fundadores dos Estados Unidos. O alcance das decises constituintes, o espao da configurao legislativa e o papel do controle judicial de constitucionalidade dividem os idealizadores de uma Constituio que no mais se traduz como um pacto entre o rei e a sociedade, mas que um pacto da sociedade consigo mesma.275 Para Pietro Costa, a relao entre democracia e constituio na segunda metade do sculo XX tenta apresentar uma soluo para a tenso entre poder e Direito, entre volutas e ratio, procurando dar resposta ideia de um poder supremo e irresistvel e exigncia de limitar esses poder, de vincular a volutas soberana a uma medida indiscutvel, a um direito inderrogvel, a uma ratio superior. A relao entre soberania e direitos estabelece-se, no entanto, a partir de termos quase opostos: enquanto a soberania est ligada a um povo senhor de seu destino, os direitos tm uma base individualista. 276 O que a Constituio institui, para Stephen Holmes, um pr-compromisso. Uma deciso, com a qual se comprometem os cidados, e que ata as mos dessa e de futuras geraes em relao a determinados temas o que, sob esse prisma, mostra que o constitucionalismo , essencialmente, antidemocrtico. Para o autor, no entanto, a alegada tenso irreconcilivel entre constitucionalismo e democracia uma dos mitos do pensamento poltico moderno. A autolimitao do povo por si mesmo evidencia mais uma incoerncia do que uma tenso. No entanto, mais do que um obstculo, a existncia de amarras garante a liberdade a liberdade dessa gerao e das geraes futuras, que contam com uma estrutura democrtica consolidada e a quem se dificulta decises como a que implica a renncia da liberdade. Para evitar que os dispositivos constitucionais sejam ataduras demasiado estreitas para as geraes futuras, o texto pleno de disposies ambguas e termos abertos.277 Bruce Ackerman analisa essa questo a partir de sua distino entre momentos constituintes e perodos de poltica normal. Nesses, no se pode considerar que o povo se
275

Conforme HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 217-262, p. 231. 276 ... di vincolare la voluntas sovrana a una misura indiscutibile, a un diritto inderogabile, a una ratio superiore (COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale . Op. cit., p. 8-9 e 14). A soluo, dada pelos Estados Unidos, conferir a tutela dos direitos fundamentais a um rgo jurisdicional (p. 31). 277 HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. Op. cit., p. 217-262. O autor traz como resposta ao paradoxo a necessidade de restrio da voluntariedade para conservar a voluntariedade: El compromiso previo es moralmente permisible, siempre que refuerce la prohibicin de la autoesclavizacin. Entre sus otras funciones, la obligacin constitucional es un intento de impedir la posibilidad de que la nacin (o cualquier generacin) se venda a s misma (o a su posteridad) como esclava (p. 260). Questo negada pela tradio revolucionria francesa: Sieys afirma que uma nao no pode nem alienar, nem se proibir o direito de mudar; e qualquer que seja sua vontade, ela no pode cercear o direito de mudana assim que o interesse geral o exigir (SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Que o terceiro estado? Traduo: Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986 [1789], p. 119). 69

manifesta pelo Congresso ou pela Suprema Corte: na Constituio que reside a vontade do povo. E para que os representantes polticos, na defesa de interesses particulares, no afastem a vontade do povo, o controle judicial de constitucionalidade se impe.278 A impossibilidade de uma relao totalmente adequada entre Constituio e a realidade acentuada por Karl Loewenstein. O autor afirma que as Constituies dos Estados liberais democrticos pluralistas revelam o compromisso possvel entre as foras sociais que esto representadas no processo constituinte, na busca de um equilbrio. Como esse equilbrio temporrio, a Constituio deve ter vlvulas que permitam a sua adaptao a necessidades futuras.279 A necessidade do controle de constitucionalidade, ao menos nos Estados que adotam uma Constituio como fundamento do ordenamento jurdico, no parece encontrar muitos adversrios. A questo estabelecer o lugar deste controle. 280 Na dcada de 30 do sculo XX, estabelece-se um debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre quem deveria ser o guardio da Constituio. Partindo de diferentes concepes de Constituio enquanto Schmitt a considera uma deciso poltica fundamental sobre a forma e o tipo da unidade poltica, 281 Kelsen a toma como uma norma jurdica 282 , os autores defendem diferentes formas de controle de constitucionalidade. Para Carl Schmitt, uma deciso poltica no deve ser objeto de controle por um tribunal. Alm disso, uma norma no pode ser garantia de outra norma. Discorda de Kelsen e afirma que h uma distino essencial entre a funo poltica que elabora normas jurdicas e a funo jurisdicional, que decide a partir da aplicao de uma lei. Aceitvel apenas o afastamento pelo juiz da aplicao de uma lei ordinria para aplicar diretamente uma norma constitucional. 283 O guardio da Constituio, da deciso poltica fundamental, deve ser
278

ACKERMAN, Bruce Um neofederalismo? In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitucionalismo y democracia. Traduo: Monica Utrilla de Neira. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999 [1988], p. 176-216, p. 191-192 e 194. Seu conceito de democracia dualista trabalhado no primeiro captulo de Ns, o povo soberano (ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano. Fundamentos do Direito Constitucional. Traduo: Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006 [1991], p. 3-45). 279 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 163-164. Para o autor, o controle judicial de constitucionalidade sempre tem carter poltico, configurando uma deciso poltica (p. 309). 280 Para Paulo Bonavides, h entendimento pacfico em relao necessidade de afastar do ordenamento jurdico leis contrrias Constituio. As dificuldades principiam porm quando se trata de alcanar os meios com que expungir do sistema normativo as leis constitucionais ( BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 297). 281 SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Traduo: Jeffrey Seitzer. Chicago: Duke University Press, 2008 [1928], 3. 282 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Traduo: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000 [1945], primeira parte, captulo X. 283 Apenas a subsuno ao fato tpico do regulamento da norma constitucional possibilita o juiz (no privar a lei ordinria de validade, mas, sim, como se expressa o tribunal do Reich) negar aplicao lei ordinria ou, mais precisamente, subsumir, em vez de a seus fatos tpicos, a aqueles da lei que tem primazia e, assim, 70

aquele que representa a unidade do Estado: o Presidente do Reich, como poder neutro e verdadeiramente independente e com legitimidade democrtica direta.284 Hans Kelsen, idealizador do Tribunal Constitucional austraco, coerentemente com sua concepo de Constituio como norma jurdica, defende um controle judicial concentrado e exclusivo. Os atos do Governo e do Parlamento devem ser submetidos a um controle de constitucionalidade por um rgo independente, para que a funo constitucional de limitar juridicamente o poder poltico se cumpra. Embora defenda que a sentena judicial um ato de criao do Direito e que o tribunal constitucional agiria como um legislador negador, afirma que isso irrelevante para determinar quem deve ser o guardio da Constituio: o importante permitir o debate de argumentos, o que garantido pelo processo judicial. 285 Embora Kelsen aponte como falha do pensamento de Schmitt no admitir a possibilidade de violao da Constituio pelo Presidente do Reich,286 sua construo tampouco parece, em um primeiro momento, admitir a possibilidade de violao da Constituio pelo tribunal constitucional. Em debates realizados no Instituto Internacional de Direito Pblico, em 1928, porm, Kelsen reconhece que em face de princpios incorporados Constituio que se manifestam por termos como equidade, moralidade, justia, liberdade e igualdade, tanto os rgos legislativos quanto os rgos de aplicao do Direito podem dar-lhes significado no entanto, em sede de jurisdio constitucional, o eventual desrespeito a um pretenso contedo desses princpios no pode levar ao afastamento da norma jurdica pelo tribunal constitucional, exceto se a Constituio indicar critrios objetivos para a sua compreenso.287

decidir o caso presente. Na verdade, isso no uma abjudicao da validade, mas uma no aplicao da lei ordinria ao caso concreto ocorrida devido aplicao da norma constitucional ( SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007 [1931], p. 24). 284 Ponto central da sua crtica ao Tribunal Constitucional criado por Kelsen e tema de sua obra especfica: SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo: Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007 [1931], principalmente sua terceira parte. Para o autor, a adoo do controle concentrado de constitucionalidade realizado por um Tribunal levaria criao de uma nova cmara legislativa, formada por funcionrios de carreira, uma instncia de alta poltica dotada de poderes legislativos constitucionais, uma aristocracia da toga, o que no encontraria nenhum respaldo do pon to de vista democrtico (p. 228). 285 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2003 [1928], p. 237-298. 286 Ibid., p. 292. 287 Ibid., p. 169: As disposies constitucionais que convidam o legislador a se conformar justia, eqidade, igualdade, liberdade, moralidade, etc. poderiam ser interpretadas como diretivas concernentes ao contedo das leis. Equivocadamente, claro, porque s seria assim se a Constituio estabelecesse uma direo precisa, se ela prpria indicasse um critrio objetivo qualquer. No entanto, o limite entre essas disposies e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis, que encontramos nas Declaraes de direitos individuais, se apagar facilmente, e portanto no impossvel que um tribunal constitucional chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade de uma lei anule-a por ser injusta, sendo a justia um princpio constitucional que ele deve por conseguinte aplicar. Mas nesse caso a fora do tribunal seria tal, que deveria ser considerada simplesmente insuportvel. A concepo que a maioria dos juzes desse tribunal tivesse da justia poderia estar em total oposio com a da maioria da populao, e o estaria evidentemente com a concepo da maioria do Parlamento 71

Acentua Karl Loewenstein a inconvenincia da substituio de decises polticas dos rgos politicamente responsveis governo e legisladores por juzos polticos camuflados en forma de sentencia judicial, com a transformao de um tribunal como rbitro supremo do processo de poder, levando a uma judicializacin de la poltica e a uma judiciocracia.288 Otto Bachof analisa a extenso do controle pelo Poder Judicirio estabelecido pela Lei Fundamental de 1949 e a relaciona a uma mudana na histria do esprito, com a perda da crena na onipotncia do legislador e com uma desconfiana em relao lei derivada da experincia nazista. H a necessidade de se proteger uma ordem de valores anteriores ao Direito e esse papel deve caber ao juiz, que conta com carter representativo e suficiente autoridade, rgo do povo como os demais e em constante dilogo com a opinio pblica. Para o autor, o Tribunal Constitucional no soberano porque s atua repressivamente e no tem iniciativa. E afirma: Precisamente la jurisprudencia constitucional y el auge que ella imprime a la discusin pblica sobre los valores decisivos puede contribuir decisivamente al nacimiento y consolidacin de una conciencia general valorativa.289 Como Otto Bachof, Gustavo Zagrebelsky foi membro do Tribunal Constitucional de seu pas. Zagrebelsky afirma que o Tribunal Constitucional no decide sobre a Constituio, mas segundo a Constituio, e opera em um campo onde no se admitem maiorias e minorias polticas. A jurisdio constitucional se legitima democraticamente e limita la cantidad de democracia para preservar su calidad, atuando em uma funo republicana protege a Repblica, limitando a democracia.290

que votou a lei. claro que a Constituio no entendeu, empregando uma palavra to imprecisa e equvoca quanto a de justia, ou qualquer outra semelhante, fazer que a sorte de qualquer lei votada pelo Parlamento dependesse da boa vontade de um colgio composto de uma maneira mais ou menos arbitrria do ponto de vista poltico, como o tribunal constitucional. 288 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 325. Para Pietro Costa, a defesa de um controle judicial de constitucionalidade e, portanto, de defesa dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais contra a democracia majoritria se baseia em uma convico tradicional do carattere meramente logico-razionale (sillogistico) dellinterpretazione giudiziale del diritto: il giudice lorgano della ragione imparziale ed oggetiva e come tale difende il diritto dai contraccolpi della volont del principe , o que no mais se sustenta (COSTA, Pietro. Democrazia politica e Stato costituzionale. Op. cit., p. 65-66). 289 BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Traduo: Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano. Madrid: Editorial Civitas, 1985 [1959]. 290 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Op. cit., p. 22, 41 e 101-102. Nessa obra, o autor descreve o funcionamento do Tribunal Constitucional italiano: aps a apresentao do caso e dos debates pblicos, os juzes se renem para uma deliberao separada da audincia e sua manifestao sempre a deciso do Tribunal, sem que se faa referncia a votos dissidentes ou se identifique a posio pessoal de cada julgador. A discusso sobre o tema se faz apenas na sala de deliberaes e o Tribunal se mostra com um carter colegial e unitrio. O Tribunal Constitucional pode ainda, em face da impossibilidade de um acordo entre os juzes ou do perigo de interferncias com a atividade legislativa em curso ou ainda em face de obstculos tcnicos ou de riscos de consequncias no controlveis, qualificar uma questo como inadmissvel, que desloca a outro momento ou a outro lugar a deciso sobre o tema. 72

A Frana contempornea apresenta um controle poltico da constitucionalidade das leis, realizado pelo Conselho Constitucional. 291 Esse rgo formado por nove membros livremente292 escolhidos por trs autoridades trs pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da Assembleia Nacional e trs pelo Presidente do Senado que atuam por um mandato, no renovvel, de nove anos. A indicao se d por um tero a cada trs anos, com a nomeao de um membro por autoridade. Alm disso, so membros de direito os exPresidentes da Repblica. O Presidente da Repblica escolhe livremente o presidente do Conselho entre seus membros. O controle de constitucionalidade se d entre a aprovao da lei pelo Poder Legislativo e sua promulgao pelo Presidente da Repblica e pode ser suscitado pelas quatro autoridades Presidente da Repblica, Primeiro-ministro, Presidente da Assembleia Nacional e Presidente do Senado e, a partir de 1974, tambm por 60 deputados ou 60 senadores.293 A apreciao pelo Conselho Constitucional antes da promulgao obrigatria no caso das lois organiques294 e dos regulamentos das casas legislativas. O controle prvio pelo Conselho Constitucional impede que uma lei contrria Constituio entre em vigor. Pierre Pactet acentua que o controle jurisdicional no se trata de apreciao sobre a equidade ou sobre a oportunidade, mas apenas sobre o Direito295 , no

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Criado pela Constituio de 1958, trata-se de un organe sans prcdent dans la tradition rpublicaine de la France (PACTET, Pierre. Institutions politiques: Droit constitutionnel. 11. ed. Paris: Masson, 1992, p. 463). Alm do controle de constitucionalidade, o Conselho Constitucional atua na definio do que matria legal e do que est no campo do poder regulamentar (como um juiz regulador das competncias) e tambm como juiz eleitoral, na recepo das apresentaes de candidaturas, na fiscalizao dos procedimentos eleitorais e da apurao, na proclamao dos resultados (no caso das eleies presidenciais) e na apreciao dos feitos eleitorais relacionados apresentao das candidaturas, da regularidade das operaes eleitorais, da arguio de inelegibilidades e incompatibilidades nas eleies legislativas. Ressalte-se que tout lecteur inscrit pode propor aes eleitorais a serem apreciadas pelo Conselho Constitucional Sobre o papel do Conselho Constitucional veja-se a tabela trazida por Pierre Pactet s pginas 485 a 487. 292 Le Conseil est constitu de neuf membres nomms pour neuf ans. Trois sont nomms par le Prsident de la Rpublique; il sagit l pour lui dun pouvoir queil exerce sans contreseing. Trois sont nomms par le Prsident du Snat et trois par le Prsident de lAssemble Nationale; dans ces cas galement, il sagit dun pouvoir propre exerc personnellement par les Prsidents des Assembles et qui nest pas soumis une quelconque aprobation des organes quils prsident (LASCOMBE, Michel. Droit constitutionnel de la Veme Republique. Paris: LHarmattan, 1992, p. 255-256). 293 Em 1990 foi apresentado um projeto de reviso constitucional que pretendia permitir a qualquer cidado alegar em face de qualquer juiz ou tribunal a inconstitucionalidade das disposies de uma lei em relao aos direitos fundamentais. No houve, no entanto, aprovao das medidas. Em 2008, no entanto, agrega-se Constituio francesa o artigo 61-1, com a seguinte redao: Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Une loi organique dtermine les conditions dapplication du prsent article. 294 Assemelhadas s leis complementares do ordenamento jurdico brasileiro, pois so expressamente previstas na Constituio e contam com um processo legislativo especfico que exige aprovao por maioria absoluta das casas legislativas. 295 E isso, para Michel Lascombe, o que afasta a crtica que compara o Conselho Constitucional a uma terceira Cmara (LASCOMBE, Michel. Droit constitutionnel de la Veme Republique. Op. cit., p. 275). 73

sistemtico e no cabe nas lois rfrendaires e nas leis de reviso constitucional. O Conselho, na apreciao da constitucionalidade, no est adstrito aos argumentos e aos artigos apontados na petio, pois a conformidade com o texto constitucional, e, portanto, a validade da lei, matria de ordem pblica. Suas decises so irrecorrveis e se impem aos poderes pblicos e s autoridades jurisdicionais e administrativas. 296 O controle da adequao da lei se faz pelo bloc de constitutionnalit, formado pelas disposies constitucionais, pelo prembulo da Constituio de 1958 (que faz referncia ao prembulo da Constituio de 1946 e Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789) e por fontes no escritas: os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica (que, segundo a jurisprudncia do Conselho Constitucional, incluem a liberdade de associao, a liberdade de ensino, o respeito aos direitos de defesa e a independncia da justia administrativa), os princpios particularmente necessrios ao nosso tempo (como o direito de greve, o princpio da igualdade dos sexos, a liberdade sindical e o princpio do norecurso fora contra a liberdade de um povo) e os objetivos de valor constitucional (como a continuidade do servio pblico, a salvaguarda da ordem pblica, a limitao concentrao dos meios de comunicao social e a liberdade pessoal do assalariado).297 A instituio do Conselho Constitucional na Frana coloca em xeque dois princpios fundamentais daquele Direito Constitucional: a primazia da lei 298 e a soberania do Parlamento.299 Sua composio especfica, com indicao direta dos mandatrios com legitimidade eleitoral, e a temporariedade dos mandatos, no entanto, parecem minimizar as crticas que se colocam contra essa modalidade de controle de constitucionalidade. Alm disso, respeitando a tradio francesa, impede o juiz de afastar a aplicao de uma lei por consider-la inconstitucional. Algumas constituies colocam sob o Poder Legislativo a responsabilidade de verificao da conformidade da lei com a Constituio. A Constituio da Holanda prev um processo legislativo que exige a aprovao das duas cmaras, ambas eleitas pelo sistema

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PACTET, Pierre. Institutions politiques Droit constitutionnel. Op. cit., p. 469-473. Michel Lascombe fala em autoridade da coisa julgada nas decises do Conselho Constitucional (LASCOMBE, Michel. Droit constitutionnel de la Veme Republique. Op. cit., p. 278). 297 Ibid., p. 268-272. 298 Somada enumerao das matrias reservadas lei, com o reconhecimento da competncia regulamentar para os demais temas, feita pelo artigo 34 da Constituio francesa de 1958. 299 Para Maurice Hauriou, defensor de um controle jurisdicional difuso de constitucionalidade para a Frana, hay una ltima Bastilla que demoler, que es la creencia en la soberana del Parlamento (HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 156). 74

proporcional, e a ratificao do Rei. O artigo 120 expressamente probe a anlise da constitucionalidade da lei pelo Poder Judicirio. 300 Ainda que a democracia moderna se identifique com a soberania do Parlamento, ela tambm constituda pela imposio de limites ao legislador, por meio da Constituio. Permitir que o Poder Legislativo seja o guardio de seus prprios limites parece pressupor um legislador absolutamente virtuoso.301 Terico da democracia deliberativa, Carlos Santiago Nino prope que o Poder Judicirio tenha uma espcie de veto, que devolveria a apreciao para o Poder Legislativo.302 Nesse ponto, aproxima-se de John Stuart Mill, cuja teoria democrtica vista por Nino como apresentando um vis perfeccionista, em que a democracia desempenha o papel de promover determinados valores nos indivduos. Para Mill, dos trs membros coordenados da soberania, quem deve ter a supremacia do Estado so os representantes do povo. O governo representativo exige que se assegure ao corpo representativo o controle de tudo em ltima instncia.303 Roberto Gargarella defende un mayor protagonismo cuidadano en la resolucin de los asuntos pblicos, mas questiona, em face das falhas do sistema representativo e da prtica parlamentar, que o Poder Legislativo tenha o controle ltimo sobre sua prpria atividade (o que seria presumir sua infalibidade). Como critica acidamente a atuao do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade, apresenta solues intermedirias, como a atuao de grupos de presso dos setores com menos expresso poltica, a introduo de
300

Article 120. The constitutionality of Acts of Parliament and treaties shall not be reviewed by the

courts.
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Assim Hans Kelsen analisa a hiptese: O rgo legislativo se considera na realidade um livre criador do direito, e no um rgo de aplicao do direito, vinculado pela Constituio, quando ele teoricamente o sim, embora numa medida relativamente restrita. Portanto no com o prprio Parlamento que podemos contar para efetuar sua subordinao Constituio. um rgo diferente dele, independente dele e, por conseguinte, tambm de qualquer outra autoridade estatal, que deve ser encarregado da anulao de seus atos inconstitucionais isto , uma jurisdio ou um tribunal constitucional (KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Op. cit., p. 150). Carl Schmitt dedica um captulo do seu livro para analisar a justia como guardi da Constituio e outro para defender o Presidente do Reich como guardio da Constituio: o Parlamento visto como um espao pluralista que tende desagregao da unidade estatal (SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Op. cit.). 302 NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994. Algo similar, mas com sentido inverso, foi previsto na Constituio outorgada (e jamais aplicada) de 1937: Art 96 S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bemestar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal . 303 MILL, John Stuart. Governo Representativo. Traduo: E. Jacy Monteiro. So Paulo: Ibrasa, 1964 [1861], p. 60-62. Eduardo Garca de Enterra acentua a posio jacobina de ver a Assembleia Representativa como o lugar onde pousa o Esprito Santo (GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 164). 75

jurados e juzes leigos para a democratizao da justia, a alterao na forma de nomeao dos magistrados e a restrio da atuao do Tribunal Constitucional como legislador negativo. Reconhece as crticas a essas solues, mas reafirma a necessidade de seguir pensando sobre a tenso entre democracia e justia. Afirma, finalmente, que o sistema de controle da constitucionalidade das leis tem duas tarefas principais: assegurar as condies do debate democrtico e garantir uma esfera de inviolvel autonomia individual. 304 Mas, em face da compreenso dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria, como na viso de Ronald Dworkin e Jorge Reis Novais, deixar ao Poder Legislativo (e, portanto, representao poltica que decidir pelo critrio majoritrio) a ltima palavra um contra-senso.305 Alm disso, h uma certa desconfiana em relao ao Poder Legislativo, principalmente em face de sua atuao nos Estados totalitrios do sculo XX. O resultado , no entanto, uma responsabilidade excepcional aos Tribunais Constitucionais, que acabam exercendo na prtica um verdadeiro amending power. 306 Para Ronald Dworkin, a jurisdio constitucional necessria para assegurar que aquilo que a Constituio colocou para alm do debate poltico no seja determinado por decises majoritrias, ainda que obedecido o procedimento democrtico. Esses direitos, liberdades e garantias que no esto submetidos s preferncias so cartas de trunfo que podem ser opostas maioria pelo indivduo.307 O papel dos juzes na proteo dos indivduos contra a maioria parte do reconhecimento de que as restries constitucionais deliberao democrtica so estruturais para a democracia, so exigncias da integridade como expresso de princpios polticos e morais. 308

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GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996, p. 83, 103, 112-119, 174, 262-265. Em outra obra, o autor apresenta o constitucionalismo popular, defendido por Larry Kramer, Akhil Amar, Jack Balkin, Sanford Levinson, Richard Parker, Mark Tushnet, entre outros, que deseja tirar a Constituio das mos dos tribunais, afastar a sensibilidade anti-popular que marca a comunidade jurdica, defender a cidadania como protagonista da interpretao constitucional, realizar uma anlise mais profunda sobre os reais efeitos do controle judicial de constitucionalidade (afastando, por exemplo, a fora que parece ter a deciso em Brown v. Board of Education) e fomentar a participao popular no institucionalizada (GARGARELLA, Roberto. Uma disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el constitucionalismo popular frente a la teora de Carlos Nino. In: ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto; ROSENKRANTZ, Carlos F. (Coords.). Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 203-218, p. 206-211). 305 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria.Op. cit., p. 48. 306 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 133 e 157-158. 307 Novamente aproximando Carlos Santiago Nino de Ronald Dworkin, afirma-se que reconhecer os direitos humanos como limites insuperveis para as decises majoritrias compatibiliza o direito e a moral (GREPPI, Andrea. Consenso e imparcialidad. Sobre la justificacin moral de la democracia en el pensamiento de C. S. Nino. In: ROSENKRANTZ, Carlos; VIGO, Rodolfo L. (Comp.). Razonamiento jurdico, ciencia del derecho y democracia en Carlos S. Nino. Ciudad de Mexico: Fontamara, 2008, p. 229-259, p. 245). 308 DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Traduo: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 32, 53, 71 e 75. O autor inclui entre as garantias constitucionais de carter estrutural aquelas que compem o princpio da independncia, que permitem ao 76

Essa posio combina com a concepo do Estado de Direito centrada nos direitos, apresentada pelo autor. Ela exige que os juzes tomem decises polticas, baseados em direitos morais para alm dos estabelecidos nas regras jurdicas, desde que no contrariem nenhum princpio incompatvel com o ordenamento jurdico. O autor afasta o argumento de que a atuao dos juzes na deciso sobre questes de direitos ofende a democracia. Afirma que o legislador no est em uma posio privilegiada, em relao ao juiz, para decidir esses casos. Aduz, ainda, que em face da desigualdade real de poder poltico entre os cidados, a transferncia de determinadas questes para o Poder Judicirio, permitindo o acesso ao menos das minorias organizadas, pode levar promoo do ideal democrtico da igualdade de poder poltico.309 Para Ronald Dworkin, a democracia no se identifica com o princpio majoritrio. O autor aponta outro valor para a democracia, relacionado com o tratamento de todos os cidados com igual considerao e respeito, a partir da estrutura, da composio e das prticas das instituies polticas. Essa igual considerao e respeito que d legitimidade s decises coletivas tomadas pelo princpio majoritrio, e no o apoio da maioria dos cidados ou dos representantes. A isso o autor denomina democracia constitucional. 310 Em relao a essa linha de pensamento, ou ao direito pressuposto de Georg Jellinek, 311 cabe uma crtica. Ao legitimar a atuao dos juzes do tribunal constitucional como leitores da moralidade pblica em um processo em que a moral que deve dirigir a interpretao do juiz torna-se produto de sua interpretao312 coloca-se sua atuao para alm dos controles democrticos, caractersticos de um Estado de Direito.

indivduo o julgamento poltico, moral e tico, com a liberdade de expresso, de associao e de religio e a tolerncia moralidade pessoal. 309 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Op. cit., p. 15-16, 26-27 e 31-32. O autor faz uma ressalva adoo dos seus argumentos na Gr-Bretanha (afirmando, no entanto, a possibilidade de alterao para uma prestao jurisdicional mais poltica), afirmando que os estadunidenses so fascinados pela idia dos direitos individuais, que o signo zodiacal sob o qual seu pas nasceu (p. 37). O texto utilizado aqui Os juzes polticos e o Estado de Direito foi publicado originalmente em 1978. 310 DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral reading of the American Constitucion. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 17. Karl Loewenstein usa o termo democracia constitucional para se referir ao sistema poltico bajo el que la totalidad del pueblo organizado como electorado y movilizado para la accin poltica por los partidos participa libremente en el proceso del poder. El electorado adquiere con esto la categora del detentador supremo del poder ejerciendo un control final sobre el gobierno y el parlamento (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 326). 311 Georg Jellinek estabelece uma relao peculiar entre Estado e Direito, afirmando que o Estado capaz de ordenar o Direito, mas no de cri-lo, e que cabe ao Tribunal Supremo decidir os conflitos com o direito pressuposto (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 55 e nr 81). 312 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisdicional na sociedade rf. Traduo: Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Novos Estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000 [1989], p. 186. 77

John Hart Ely faz uma crtica utilizao de valores pessoais dos juzes na fundamentao das suas decises, sejam eles declarados ou no. Afirma a inexistncia de um conjunto de princpios morais objetivos que possam ser apreendidos e servir de base para as decises judiciais. 313 Cabe aqui a ressalva de Gustavo Zagrebelsky: Nunca se insistir bastante en esta idea: cuando se ejercen funciones jurisdiccionales, se deben dejar aparte las propias opiniones sobre las virtudes o los vicios de una determinada ley. La nica cosa que debe tomarse en consideracin es si el legislador pudo razonablemente dictar tal ley.314 Para Ingeborg Maus, o conceito de Constituio alterado quando o Poder Judicirio assume o papel de realizar o interesse social e de substituir a formao da vontade poltica por discursos de moralidade pretensamente pblica deixa de ser um documento de institucionalizao de garantias fundamentais das esferas de liberdade nos processos polticos e sociais, tornando-se um texto fundamental a partir do qual, a exemplo da Bblia e do Coro, os sbios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos. 315 O desafio est em evitar um moralismo nessa leitura moral da Constituio proposta do Dworkin. A moralidade pblica316 deve ser lida como referente discusso poltica devese pensar a leitura moral associada integridade 317 e tolerncia. Jorge Reis Novais trabalha a noo de Dworkin de direitos fundamentais como trunfos, afirmando a existncia de uma oposio insupervel entre os direitos fundamentais e o poder democrtico, negada pela democracia deliberativa. No h ampla liberdade do legislador: ele restringido em sua conformao pela inafastvel preservao dos direitos fundamentais, que reservam aos indivduos posies jurdicas que asseguram sua liberdade de adotar uma concepo de vida boa. Essa ideia de direitos fundamentais como trunfos garante a fora normativa da Constituio e garantida pela jurisdio constitucional, que toma uma deciso jurdica sobre a contradio entre a deciso poltica majoritria e os limites jurdico313

ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980. captulo 3. 314 ZAGREBELSKY, Gustavo. Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica. Op. cit., p. 82 315 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade jurisdicional na sociedade rf. Op. cit., p. 192. Para a autora, a atuao do Poder Judicirio com fundamento em pontos de vista morais desqualifica a base sociais e pode transformar qualquer fato em juridicamente relevante (p. 201). No Brasil, isso vem acontecendo de maneira preocupante. Vejam-se, apenas como exemplo, as decises do Conselho Nacional de Justia e do Supremo Tribunal Federal sobre a contratao de parentes para cargos de confiana e as manifestaes do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal sobre a fidelidade partidria a fundamentao moral subjuga a fundamentao jurdica (ainda que se mantenha na retrica argumentativa a tentativa de juridicizar os argumentos). 316 Para Dworkin, a moralidade desempenha seu papel na teoria do Direito em dois momentos: no estgio terico (jurisprudencial stage), ao atribuir valor s prticas jurdicas, e no estgio adjudicativo, ao realizar a justia (DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 20-21). 317 Ronald Dworkin trata da integridade poltica como a imposio ao Estado de governar por meio de um conjunto coerente de princpios polticos que beneficiem todos os cidados (Ibid., p. 13). 78

constitucionais, necessariamente baseada nos valores constitucionais e conforme parmetros objetivos, sob pena de violao dos seus limites funcionais.
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John Hart Ely parte do controle judicial de constitucionalidade, defendendo a possibilidade de conciliao entre esse controle e a democracia a partir de restries atividade do juiz, vinculadas ao seu objetivo: vigiar o processo de representao como um rbitro, manter abertos os canais de alternncia poltica e facilitar a representao das minorias. Apenas com esses fundamentos que o Poder Judicirio autorizado a afastar decises democrticas, tomadas por representantes eleitos democraticamente e politicamente responsveis. Assim, a Suprema Corte no deveria atuar como um conselho de reviso legislativa, mas garantir a igualdade no processo poltico e o acesso das minorias. 319 Ronald Dworkin critica John Hart Ely, afirmando que sua concepo estatstica da democracia320 implica o reconhecimento de apenas algumas restries constitucionais como estruturais e que, portanto, autorizariam a atuao da jurisdio constitucional para restringir as decises democrticas. 321 Afirmar a possibilidade de controle de constitucionalidade apenas em relao adequao do procedimento, para Dworkin, fugir da deciso substancial, como o faz a doutrina originalista.322 Cass Sunstein, tambm partindo da premissa de que a deciso cabe a uma jurisdio constitucional, prope a adoo de uma postura minimalista pela Suprema Corte, consistente na resoluo de casos concretos sem estabelecer uma deciso geral, uma regra a partir da deciso. Sua argumentao busca afastar as posturas perfeccionistas (que pretendem fazer do texto constitucional o melhor possvel, a partir de seus critrios pessoais), majoritaristas (que
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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Op.cit, p. 17-28, 40 e 60. O autor afirma que o problema est em estabelecer uma resposta jurdico-dogmtica tenso entre Estado de Direito e democracia, entre liberdade pessoal e liberdade poltica; a adjetivao da democracia d conta apenas da questo filosfica (p. 24). 319 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit. O autor enftico: In a representative democracy value determinations are to be made by our elected representatives, and if in fact most of us disapprove we can vote them out of office. Malfunction occurs when the process is undeserving of trust, when (1) the ins are choking off the channels of political change to ensure that they will stay in and the outs will stay out, or (2) though no one is actually denied a voice or a vote, representatives beholden to an effective majority are sistematically disadvantaging some minority out of simple hostility or a prejudiced refusal to recognize commonalities of interest, and thereby denying that minority the protection afforded other groups by a representative system (p. 103). Na correo desse mal-funcionamento reside o papel da jurisdio constitucional. 320 Essa concepo tambm entende a democracia como ao coletiva, mas na qual as decises do grupo refletem simplesmente o que os membros individuais decidem por si, sem que haja conscincia da ao como grupo (DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit., p. 49). Roberto Gargarella afirma que Ely parte de uma concepo implausvel de democracia (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Op. cit., p. 148). 321 DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Op. cit., p. 72. 322 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Op. cit., p. 43. Para o autor, o Tribunal Constitucional deve tomar decises polticas de princpio e no de poltica: decises sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral, a partir de uma viso substantiva (p. 101). O texto utilizado aqui O frum do princpio foi publicado originalmente em 1981. 79

se curvam s decises majoritrias, exceto nos casos de clara violao da Constituio) e fundamentalistas (que defendem a Constituio segundo seu texto original, com o significado que carregava no momento de sua promulgao).323 A posio minimalista, talvez adequada em um sistema exclusivamente difuso de controle de constitucionalidade, no traz respostas ao modelo brasileiro, que permite um questionamento sobre a lei em tese, impondo ao Poder Judicirio uma resposta inafastavelmente geral e poltica. Ronald Dworkin, John Hart Ely e Cass Sunstein fazem suas anlises a partir da realidade estadunidense, uma Constituio fortemente rgida e sucinta, com dispositivos abertos e de vigncia superior a duzentos anos.324 L, h construtivismo judicirio e a Suprema Corte marcadamente protagonista, para dar conta das mudanas sociais e das novas demandas de justia.325 Dificilmente se poderia negar o importante papel do controle de constitucionalidade na construo e afirmao de direitos fundamentais, com o alargamento de seus destinatrios. Eduardo Garca de Enterra sublinha a experincia distinta do constitucionalismo estadunidense, a partir da supremacia normativa da Constituio relacionada ideia de Direito natural, que se impe aos juzes e que coloca a vontade permanente do povo acima da vontade do legislador.326 Na Europa, isso no se repete: a Constituio surge para limitar o princpio monrquico, algo posterior a ele, e nunca una fuente originaria de competencias y de Derecho. 327 Parece que essa segunda trajetria que se aproxima da realidade brasileira. 328 Vale ainda trazer a anlise de Roberto Gargarella. Para o autor, a defesa intransigente do Poder Judicrio como lugar da palavra final sobre a constitucionalidade das normas pressupe premissas conservadoras, como a que no v na cidadania a origem de decises corretas, e elitistas, que v nos juzes virtudes superiores e a capacidade de ser imparcial.
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SUNSTEIN, Cass R. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005. 324 Georges Burdeau faz a ressalva sobre a especificidade do exemplo estadunidense e da iluso em import-lo. Critica os orculos judiciais e indaga: Mais alors qui contrlera lactivit de loligarchie judiciaire? (BURDEAU, Georges. Manuel de Droit Public. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1948, p. 87-90). 325 Talvez a aceitao de uma construo constitucional cotidiana a partir de uma Constituio de princpios, plena de termos abertos, seja o preo a se pagar por um texto conciso. 326 O autor ressalta a reverncia dirigida Suprema Corte nos Estados Unidos e sua identificao com a nao. Aponta a mitologia religiosa de A. S. Miller que v a Constitucin como texto inspirado por Dios, los fundadores como los santos, los jueces del Tribunal Supremo como los sumos sacerdotes que cuidan del culto al texto sagrado en el Marbol Palace, en el palacio de Mrmol donde tiene su sede y que extraen de ese texto poco menos que la infalibilidad (GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 127). 327 Ibid., p. 52-55. 328 No entanto, Ramn Narvez assinala que a Amrica Latina, por influncia dos Estados Unidos, j assimila a noo de Constituio como lei no sculo XIX (NARVEZ, Ramn. Codificao: do desenho europeu sua assimilao no Novo Mundo. Palestra proferida no Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR, Curitiba, 14.set. 2009). 80

Essas noes, aliadas brecha interpretativa, acabam por permitir que o juiz tome o lugar da vontade popular. 329 Gargarella, partidrio da leitura democrtica de Carlos Santiago Nino e refratrio a uma legitimao absoluta do controle judicial de constitucionalidade, prope a realizao de quatro testes para a verificao do trabalho da jurisdio constitucional. O primeiro deles a consistncia as decises constitucionais devem ser consistentes em tributo ao princpio da igualdade, em obedincia ao comando de tratamento com igual considerao e respeito (na linha de Dworkin).330 O segundo teste se vincula democracia. Para o autor, a jurisdio constitucional, maneira de Ely, deve deixar as decises substantivas nas mos do povo e proteger os procedimentos democrticos a partir de dois valores a serem preservados: a regra majoritria e o carter republicano do governo. O terceiro enfoque se refere aos direitos humanos, ao respeito s decises individuais e ao mbito de autonomia. As decises judiciais devem se fundamentar em razes pblicas (conforme a leitura de Rawls), garantindo o devido processo, afastando uma posio perfeccionista e recusando uma concepo de bem como vlida para todos os indivduos. Finalmente, o ltimo teste est centrado na proteo das minorias e dos grupos desavantajados.331 Horacio Spector afirma a necessidade de mecanismos de controle das decises legislativas para assegurar a imparcialidade das decises coletivas, em face da necessria adoo da regra da maioria, das falhas da democracia representativa (que no implica a igualdade poltica: no implementa la igualdad de influencia o la igualdad de chances para tomar decisiones polticas) e da impositiva proteo dos direitos das minorias. Para o autor,

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GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Op. cit., p. 12, 51 e 59. 330 En efecto, dado que ellos son los ltimos intrpretes de la Constitucin, no pueden dejar a la ciudadana en ignorancia del derecho, es decir, temerosa por no saber a qu atenerse en materia jurdica. Es inaceptable que la ciudadana no sepa si, digamos, va a ser protegida o encarcelada como resultado de algunas opciones de vida que tome, si va a contar con el respaldo del Estado o si va a ser perseguida por l, a resultas de algunas de sus acciones (GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007, p. 90). A crtica de Gargarella ao tribunal argentino se adequa perfeitamente corte brasileira: os juzes so capazes de se contradizer radicalmente em relao s suas decises mais importantes em questo de quase horas, mas ao mesmo tempo se mantm firmes em reas que poderiam realizar uma mudana importante. Ora exigem que as normas constitucionais se adaptem realidade viva, ora assumem interpretaes originalistas, sem explicar por que optam por uma ou por outra, sendo que essas opes levam a resultados opostos (p. 92). 331 GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. Op. cit., captulo 5. O autor afirma que a tarefa do tribunal constitucional no est claramente justificada e que a obedincia a suas decises deriva mais de razes de prudncia do que de razes morais ou constitucionais (p. 123-124). O autor nega o argumento que aduz ser o Poder Judicirio uma abertura democrtica para os grupos sem acesso ao Poder Legislativo. O acesso, para Gargarella, no democracia: democracia participao e controle. E a deciso judicial no est aberta nem participao e nem ao controle. O Poder Judicirio, enfatiza, tem credenciais democrticas dbeis (GARGARELLA, Roberto. Constitucionalismo, democracia e poder judicirio. Ciclo de palestras proferidas no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 02 e 03 mar. 2009). 81

o processo judicial permite a conduo de um proceso reflexivo de deliberacin pblica e h apenas uma tenso aparente entre democracia e controle de constitucionalidade. 332 Os princpios constitucionais positivados cristalizam os valores que do os contornos do trabalho doutrinrio e jurisprudencial, reduzindo sem anular o trabalho integrador e recriador dos juzes e dos juristas. E, aponta Manuel Aragon, h um papel decisivo dos tribunais constitucionais no direcionamento da jurisdio ordinria. 333 Em obedincia ao princpio da correo funcional, a jurisdio constitucional no pode, sob o pretexto do exerccio da funo de controle da produo legislativa que lhe atribui a Constituio, restringir a liberdade conformadora do legislador para alm dos limites constitucionais ou substitu-lo. H que se reconhecer a primazia do legislador na concretizao da Constituio: a vontade do legislador democrtico goza de presuno de constitucionalidade.334 Para Eduardo Garca de Enterra, o Tribunal Constitucional como um poder neutro que sustenta a efetividade do sistema constitucional, garantindo a Constituio e corporificando-a: un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos. 335 Manuel Aragon se ope frontalmente a Eduardo Garca de Enterra, afirmando que o princpio democrtico impede considerar o Tribunal Constitucional um comissionado do poder constituinte. A existncia de um comissionado do poder constituinte, que a Constituio democrtica inadmite, seria um deslocamento do princpio monrquico. Sustenta que o
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SPECTOR, Horacio. Democracia y control de constitucionalidad: una tensin aparente. In: ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto; ROSENKRANTZ, Carlos F.(Coords.). Homenaje a Carlos S. Nino. Buenos Aires: La Ley, 2008, p. 231-246, p. 233, 235, 243 e 246. Estefnia Maria de Queiroz Barbosa tambm defende que a tenso entre jurisdio constitucional e democracia apenas aparente e que ao Poder Judicirio cabe proteger as minorias e garantir seus direitos fundamentais. A autora ainda afirma que o Judicirio quem est mais prximo dos cidados, que podem, diretamente, l reivindicar a satisfao de seus direitos constitucionais (BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 22, 210 e 207). 333 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 8, v. 24, p. 9-45, sep./dec. 1985, p. 9-45, p. 15-16. 334 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleo, traduo e introduo: Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 47 e 52. 335 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional . Op. cit., p. 197-198. Apesar desse conceito do papel do Tribunal Constitucional, o autor sublinha a interpretao conforme a Constituio e o princpio de presuno de constitucionalidade das leis que a ela se relaciona, afirmando que alm de fixar que uma lei vlida at ser declarada inconstitucional isso significa primero, una confianza otorgada al legislador en la observancia y en la interpretacin correcta de los principios de la Constitucin; en segundo trmino, que una Ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando no exista duda razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; tercero, que cuando una Ley est redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin inconstitucional habr que presumir que, sempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha Ley es precisamente la que la permita manternerse dentro de los lmites constitucionales (p. 96). 82

princpio democrtico impe o reconhecimento da capacidade de realizao normativa da Constituio apenas ao rgo representativo do povo, o legislador, que possui, assim, legitimidade constitucional para preencher a abertura das normas constitucionais, exigida pelo pluralismo.336 Eduardo Garca de Enterra responde s objees feitas jurisdio constitucional, referindo-se ao tribunal da histria que confirmaria o papel do Poder Judicirio na proteo da Constituio,337 e afirmando que como a Constituio uma norma jurdica, sua eficcia deve ser assegurada judicialmente, por critrios e mtodos jurdicos. 338 Robert Alexy afirma que para o controle jurisdicional de constitucionalidade ser considerado democrtico necessrio vincul-lo com a representao popular. Para isso, sugere a necessidade de superao de uma democracia decisional, em que as decises so tomadas a partir de um sistema baseado em eleies e na regra da maioria, para uma democracia deliberativa, em que o argumento componha a tomada de deciso. Segundo o autor, a jurisdio constitucional desempenha um papel de representao argumentativa, em que h a representao do pensamento do povo, refletida pela aceitao dos argumentos como corretos por indivduos racionais. Sendo assim, legtima sua prevalncia em relao representao baseada na eleio.339 O estabelecimento de canais comunicativo-discursivos entre o Direito e a poltica, evitando a sobrecarga jurisdicional da poltica e, ao mesmo tempo, a instrumentalizao poltica do Direito, pode justificar a jurisdio constitucional, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho. H que se atentar, no entanto, para a retrica argumentativa de suas decises, sob pena de um discurso moral realizador-concretizador de valores capaz de transformar os tribunais em instncias autoritrio-decisrias transportadoras de uma compreenso paternalista e moralizante da jurisdio constitucional. 340
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ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 9-45, p. 37-38. A experincia dos Estados Unidos e dos pases europeus, para Eduardo Garca de Enterra, mostra o funcionamento correto do sistema com vantagens polticas apesar das objees tericas. A jurisdio constitucional atua, para o autor, como um instrumento de integrao poltica e social, colocando a Constituio acima de interesses polticos ocasionais, alm de acentuar o sentido da poltica, contribuindo para a paz jurdica e a renovao dos consensos fundamentais. Adiante afirma, no entanto, que o xito do Tribunal Constitucional est na autenticidade e no rigor dos seus juzes (GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 116, 192-195 e 205). 338 Ibid., p. 1175-178. A utilizao do mtodo jurdico que assegura a legitimidade do Tribunal Constitucional, que, embora no possa ser cego s consequncias polticas de sua deciso, no pode escapar da Constituio ou do Direito nem afastar uma lei por discordar de suas consequncias jurdicas (p. 183-184). 339 Robert Alexy defende que a argumentao constitucional (ou pode ser, em um grau considervel) racional e acompanhada de objetividade (ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation. International Journal of Constitutional Law, New York, n. 3, p.572-581, 2005. 3(4)). 340 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Jurisdio constitucional e intranquilidade discursiva. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 871-887, p. 877e 879. 83

Para Cristina Queiroz, essa realidade de uma concepo de direitos, que vai alm do conceito de cdigo e que traz o Poder Judicirio para o centro do constitucionalismo, implica um conceito de Direito que engloba, alm das normas, os princpios, os valores e as formas de argumentao, que servem de referncia s decises jurdicas. Passa-se da dogmtica pragmtica. 341 Clmerson Merlin Clve afirma que [a] legitimidade da ao jurisdicional repousa basicamente sobre a racionalidade e a justia da deciso e a justia se baliza pelos valores consagrados na Constituio, nos princpios fundamentais e nas normas que se deduzem do Prembulo.342 O autor ressalta que a Constituio no deve ser neutra em face das possveis decises da maioria eventual e que deve impor limites a essa maioria, para proteger sua identidade. Essa concepo de Constituio exige um tipo de operador jurdico que compreenda a Constituio como um espao de luta, como compondo uma identidade que no pode ser absolutamente quebrada, que compreenda a Constituio como tarefa, mas tambm como limite.343 Para Luiz Edson Fachin, h uma ligao umbilical entre a jurisdio constitucional e o princpio democrtico, revelada pelo papel da Suprema Corte em relao Constituio dos Estados Unidos. Para o autor, as cortes constitucionais no apenas guardam a Constituio, mas so veculo de justificao e fundamentao material dos direitos que deve m ser protegidos pelo Judicirio.344 Com Cludio Pereira de Souza Neto, a jurisdio constitucional, longe de ser um bice democracia, aprimora o processo democrtico, pois se d por um processo de racionalizao dialgica. 345 Apesar de democracia e constitucionalismo mostrarem-se conceitos que operam princpios opostos, supem-se mutuamente, so eqiprimordiais e co -originrios e

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QUEIROZ, Cristina. Constituio, constitucionalismo e democracia. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 457-480, p. 477. 342 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). Op. cit., p. 44. Tambm nesse sentido o pensamento de Angela Cristina Pelicoli, que afirma que a atuao do juiz constitucional como legislador positivo exige uma justificao racional e uma relao direta com a concretizao dos direitos fundamentais (PELICOLI, Angela Cristina. O Supremo Tribunal Federal como legislador positivo: o caso da fidelidade partidria. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, n. 11, a. 24, p. 1259-1275, nov. 2008, p. 1260). 343 CLVE, Clmerson Merlin. Controle de constitucionalidade e democracia. In: MAUS, Antnio G. Moreira. (Org.). Constituio e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 49-60, p. 51 e 58. 344 FACHIN, Luiz Edson. Defesa da Constituio, cortes supremas e Estado social democrtico. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Braslia, a.2, n. 3, p. 102-107, abr. 2007. 345 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 84

constituem um ao outro, afirma Menelick de Carvalho Netto: a democracia s democrtica se for constitucional e o constitucionalismo s constitucional se for democrtico. 346 Luiz Guilherme Marinoni afirma a evidncia da necessidade de um controle da produo legislativa, resultado da coaliso das foras dos vrios grupos sociais, e que por isso freqentemente adquire contornos no s nebulosos, mas tambm egosticos, a partir dos princpios da justia. Para o autor, ainda que se afaste o pluralismo, a lei deve ser limitada e conformada aos princpios da justia. Esses princpios esto no texto constitucional, tm carter substancial e requerem conformao da lei com os direitos fundamentais. Na sua tarefa de analisar a conformidade da lei Constituio e de afastar as normas inconstitucionais, o juiz deve demonstrar, com forte argumentao, porque no pode subsistir a deciso da representao poltica. 347 Em forte crtica contra o papel de legislador da jurisdio constitucional, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira afirma que a cidadania no precisa de tutores. Aponta que a jurisdio constitucional passa a assumir o lugar de um poder constituinte permanente de desenvolvimento de valores pressupostos Constituio, limitando, dirigindo e antecipandose ao Legislativo. Para o autor, a justificao da atuao do juiz constitucional relaciona-se teoria discursiva que pressupe um pluralismo axiolgico e cultural, uma poltica deliberativa e a influncia da opinio pblica livre. Sua posio parece se aproximar a de John Hart Ely, ao afirmar a necessidade de reconstruo da jurisdio constitucional brasileira a partir da tarefa de examinar e garantir a realizao das condies procedimentais, das formas comunicativas e negociais, para um exerccio discursivo da autonomia poltica.348 A jurisdio constitucional submetida pela cidadania, pela sociedade e sua forma de pensar a justia e o Direito: o povo conduz a interpretao das normas constitucionais, fazendo-se presente neste momento tambm poltico, assevera Crmen Lcia Antunes Rocha.349 Para Paulo Bonavides, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis o que mais se harmoniza com a inspirao primordial das Constituies: a garantia da liberdade humana, a guarda e proteo de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam
346

CARVALHO NETTO, Menelick. Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 88, p. 81-108, dez. 2003, p. 82-83. 347 MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Constitucional. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, v. 7, p. 423-514, 2009. 348 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdio constitucional: um poder constituinte permanente?. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (Coord.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Estudos em homenagem a Jos Alfredo de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 67-91. 349 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. A Constituio segundo a lei eleitoral ou a lei eleitoral segundo a Constituio. Op. cit. 85

inabdicveis. Para o autor, a jurisdio constitucional coluna de sustentao do Estado de direito, onde ele se alicera sobre o formalismo hierrquico das leis. 350 Em outro texto, Bonavides afirma que a justia constituiconal se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade. Segundo sua viso, ainda que a legitimidade da jurisdio constitucional seja pacfica, h que se atentar para a legitimidade no exerccio dessa jurisdio, a fim de se evitar uma ditadura constitucional. Levanta-se contra a ao direta de constitucionalidade e contra a arguio de descumprimento de preceito fundamental, que emprestam um carter autocrtico ao sistema brasileiro de controle abstrato de constituc ionalidade. Para o autor, o controle difuso o mais democrtico e o mais independente. Ao contrrio, o controle concentrado, influenciado por razes polticas, acaba por ter a autoridade ltima sobre a ordem constitucional, podendo resvalar no abuso de reescrever e positivar em seus acrdos, por meios hermenuticos, uma Constituio diferente daquela que se acha na letra e no esprito da Lei Maior. Assim, a Constituio, desfalecida, sai da letra do constituinte para a sentena de tais juzes e o tribunal passa a ser o fiador do Estado de Direito.351 No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, sob a Constituio de 1946, afirmou seu papel de um constituinte permanente, em face dos seus deveres polticos, alm de suas tarefas jurdicas. Do voto do Ministro Edgard Costa, no pedido de interveno federal no estado do Mato Grosso, julgado em 1951, motivado pela existncia de dois presidentes, dois vicepresidentes e dois corregedores do Tribunal de Justia, hiptese no prevista na Constituio como causa de interveno, extrai-se a compreenso de que a natureza das funes do Supremo Tribunal Federal permite sua funo construtora e sua atuao , ainda que no silncio da lei, como rgo regulador do regimen na manuteno de sua ordem jurdica. 352 Ementa de deciso de 1952 aponta de maneira mais sutil, a viso que o Supremo Tribunal tem de si mesmo e de sua supremacia em face dos demais poderes, afirmando a inadmissibilidade de uma interpretao contrria sua pelo legislador.353

350 351

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 301. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). In: FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 520-549, p. 521-523, 525, 533-534, 544-545. 352 Pedido de interveno 14/51, relator Min. Edmundo Macedo Ludolf, voto do Ministro Edgard Costa, obtido junto ao Supremo Tribunal Federal. A expresso competncia construtiva do Supremo Tribunal Federal tambm utilizada no aditamento ao relatrio na Reclamao 315, relator Min. Ribeiro da Costa, julgada em 31 de maio de 1957 (inteiro teor da deciso disponvel na pgina do STF na internet: www.stf.jus.br - Acesso em 19 de outubro de 2009). 353 Admitir o Sup. Tribunal que, aps interpretar a constituio de um modo, possa a lei ordinria adotar interpretao oposta, equivaleria a renunciar ele a sua atribuio mxima, de mais alto intrprete da constituio, para transferi-la ao legislador ordinrio, que assim se transmudaria em poder constituinte permanente, no 86

Tal autocompreenso parece refletir a atuao do Poder Judicirio brasileiro contemporaneamente. Com uma prtica que sugere uma tendncia centralizao do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal soa hoje como o novo soberano, capaz de substituir a vontade democrtica pela nica leitura adequada do texto constitucional aquela promovida por seus ministros.354 Essa viso no se coaduna com o Estado de Direito e com a viso da lei como Direito de emanao democrtica, e no apenas como desenvolvimento da Constituio, conforme afirma Manuel Aragn. Embora seja uma instituio crucial do Estado de Direito, ao garantir a Constituio como norma, o Supremo Tribunal Federal no pode se arvorar, no entanto, de representante na terra do poder constituinte. 355 Em relao impossibilidade de que o legislador ordinrio se oponha interpretao do Supremo Tribunal Federal, no cabe aos ministros do tribunal mximo associar um contedo definido e inafastvel s decises legislativas, sob pena de desconsiderar sua configurao como rgo de soberania, e com primazia na tomada de decises polticas. 356 No se nega, no entanto, a funo do Poder Judicirio de controlar a constitucionalidade das normas jurdicas elaboradas pelo Parlamento e, em determinados casos, sancionadas pelo Poder Executivo. A questo que a invalidao por um tribunal de uma deciso tomada no mbito poltico com fundamento constitucional no passvel de afastamento por outro rgo estatal, ainda que representativo e responsvel o que pode levar a uma avaliao dessa funo do Poder Judicirio a partir dos princpios adotados para afastar a deciso357 ou seus resultados. Tampouco se nega o papel do Poder Judicirio na proteo das regras democrticas. Reconhece-se que o controle judicial de constitucionalidade deve atuar para vigiar o processo

apenas pela forma que a carta magna prev, mas tambm atravs da elaborao das leis comuns . Recurso Extraordinrio 19520/DF, relator Min. Luiz Galotti, julgamento em 05 de junho de 1952. 354 Antnio Manuel Hespanha ressalta a influncia da ideia de que a legitimidade do saber (dos juristas, por certo) mais forte do que a legitimidade democrtica na justificao de um controle judicial de constitucionalidade. Aponta ainda que a legitimidade democrtica como base das normas jurdicas perde espao tambm para a lei do mercado internacional (HESPANHA, Antnio Manuel. Ser que a Democracia e a Constituio ainda so o que eram? Como se realizam os consensos bsicos nas sociedades de hoje. Palestra proferida no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 05 set. 2008). 355 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 40-41. 356 Georg Jellinek questiona, ao tratar da mutao da Constituio pela prtica constitucional, a possibilidade de se aniquilar um poder quando se atribui sua ao um contedo vinculante. Aduz: Cuando a una competencia poltica se le adjudica un contenido determinado e inquebrantable, entonces el poder se transforma en un deber (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Op. cit., p. 37). 357 Como acentua John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 4-5). 87

de representao poltica como um rbitro ou controlar o processo democrtico 358 , clarear os canais de mudana poltica e facilitar a representao das minorias. 359 Sua atuao, no entanto, no ilimitada. 360 A ausncia de limites no exerccio das funes dos agentes pblicos no encontra guarida em um Estado de Direito, em uma Constituio democrtica. Quando a norma constitucional no oferece apenas uma possibilidade para a sua concretizao, ou quando o poder constituinte posterga a deciso, a deciso poltica cabe ao legislador. Alm disso, h uma presuno de constitucionalidade do legislador: a jurisdio constitucional, em obedincia ao princpio democrtico, somente deve declarar a inconstitucionalidade de uma lei quando for clara sua contradio com a Constituio. E no so poucas as leis e medidas provisrias claramente inconstitucionais. Paradoxalmente, vrias delas encontram o beneplcito do Poder Judicirio, que acaba sendo complacente com vrias deliberaes polticas incompatveis com a Constituio e fortemente reativo com outras, s vezes sem qualquer respaldo constitucional para tanto.

2.3

OS LIMITES EXPLCITOS E IMPLCITOS AOS PROCESSOS FORMAIS E INFORMAIS DE MUDANA DA CONSTITUIO

A noo de constitucionalismo impe a distino entre poder constituinte e poderes constitudos, entre decises que esto ao alcance das deliberaes democrticas e questes que esto para alm delas. Pressupe a rigidez constitucional e sua pretenso de

358

Conforme Carlos Santiago Nino. NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Op. cit., p. 317-321. 359 Como indica John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit.). Roberto Gargarella tambm inclui a garantia das condies do debate democrtico, ao lado da proteo a uma esfera de inviolvel autonomia individual, entre as tarefas principais do sistema de controle de leis (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Op. cit., p. 262-265). 360 Ressalta Antnio Manuel Hespanha que atualmente a lei a ltima razo de decidir levada em conta pelos juzes, depois da doutrina e da jurisprudncia. Para o professor, necessrio limitar o arbtrio judicial, voltando ao velho ensino jurdico: tpica, retrica, valor, limites dos argumentos (HESPANHA, Antnio Manuel. Justia e Democracia: que perigos vemos hoje para a Justia democrtica . Palestra proferida no Programa de Ps-Graduao em Direito UFPR, Curitiba, 05 maio 2009). Em contrapartida, Herbert L. A. Hart afirma que o sistema de controle de constitucionalidade que d ao Poder Judicirio a ltima palavra, o preo que tem de pagar-se pela consagrao de limites jurdicos ao poder poltico (HART, Herbert L. A. Ps-escrito. In: _____. O conceito de Direito. 4. ed. Traduo: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005 [1994], p. 299-339, p. 339). 88

estabilidade.361 A Constituio se caracteriza por sua inteno fundacional, 362 que implica um peso jurdico e poltico superior atividade legislativa cotidiana. A Constituio tem como necessrio contedo a ideia de Direito, fruto da manifestao do poder constituinte, conforme afirma Georges Burdeau.363 A renncia do povo a essa ideia tem que ser expressa, o que implica a excluso da ideia de direito do debate democrtico ordinrio. Apenas o poder constituinte pode alterar, substituindo-a, a ideia de Direito de um Estado. Alm disso, a prpria ideia de Constituio escrita impe a presuno de seu carter duradouro e da existncia de regras estabelecidas para a sua alterao. Da deriva o efeito estabilizador, racionalizador e de garantia que emana do texto constitucional o que fracassa quando se lhe deixa de considerar vinculante.364 A Constituio no pretende, no entanto, cristalizar-se. Conforme Karl Loewenstein, a Constituio um organismo vivo, dinmico, sempre em movimento, jamais sendo idntica a si mesma, o que exige mecanismos de adaptao do texto constitucional. 365 Disso no decorre, contudo, sua prescindibilidade. A Constituio, documento escrito, solene, formal, deve carregar consigo um contedo determinado, ainda que mnimo, sob pena de no significar coisa alguma. O constitucionalismo resolve essa dinmica entre alterao e permanncia a partir da previso de mudana do texto constitucional, geralmente com a reserva de determinadas matrias: a ideia de Direito. A mudana do texto constitucional levada a cabo mediante um processo previsto pela prpria Constituio, que determina o sujeito, o procedimento e os limites da alterao.

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Georg Jellinek aponta que as Constituies escritas revelam a f na razo h umana e que se invoca al legislador para curar los males de la sociedad. A inteno de estabelecer normas fundamentais para alm do alcance do legislador mostra-se frustrada, pela perda da f no constituinte e no legislador e instabilidade das normas constitucionais. No incio do sculo XX, o autor j aponta a oposio de poderes ao legislador, que se atrevem a substitu-lo (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Op. cit., p. 5-6). 362 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 50. 363 A ideia de Direito a representao dominante da ordem social desejvel, juridicamente garantida (BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Traduo de Ramn Falcn Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 39; BURDEAU, Georges. Manuel de Droit Public. Op. cit., 1948, p. 35). 364 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 21. Para o autor, quando se adota uma soluo que aquela que deriva da interpretao literal da Constituio, ainda que seja de alguma maneira ou em algum caso mais adequada, queda abierto el camino por el que la Constitucin pueda ser dejada de lado con slo invocar cualquier inters aparentemente ms alto pero cuya superioridad ser, con toda seguridad, puesta en cuestin. La idea bsica de la Constitucin escrita se ve entonces sustituida por una situacin de inseguridad producida por una lucha constante de fuerzas y opiniones que en su argumentacin no disponen de una base comn de referencia (p. 22). 365 Cada constitucin es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y est sometido a la dinmica de la realidad que jams puede ser captada a travs de frmulas fijas. Una constitucin no es jams idntica consigo misma, y est sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo lo vivente (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 164). 89

Assim, o ordenamento traz em si os limites materiais, formais, circunstanciais e temporais para a alterao do texto. Se a titularidade do poder constituinte objeto de discusso na doutrina, que ora considera o poder constituinte como um poder de Direito, cujo titular necessariamente o povo e que encontra limites no Direito natural, ora como um poder de fato, cuja titularidade no pode ser pr-determinada e que naturalmente ilimitado, 366 o titular do poder de reforma da Constituio claramente estabelecido pela prpria Constituio. E para que se caracterize seu papel de fundadora e fundamentadora do ordenamento jurdico, sua reforma deve ser confiada a um superlegislador.367 A Constituio brasileira em vigor assenta que o titular do poder de reforma do seu texto o Poder Legislativo, seja pelo processo de emenda (artigo 60), seja pelo processo de reviso (artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). 368 A reviso mostrase como um processo excepcional de reforma, nico, realizado aps cinco anos da promulgao da Constituio, pelo Congresso Nacional reunido e cuja aprovao de suas reformas exige maioria absoluta. Pelo texto constitucional apesar de leituras distintas principalmente na esfera poltica a reviso j se deu em 1993, com seis emendas alterando o texto constitucional. No pode ser repetida: o dispositivo constitucional esgotou-se com a sua concretizao.369 O artigo 60 da Constituio 370 traz toda a disciplina de reforma da Constituio. Estabelece como titulares de proposta de reforma os membros do Congresso Nacional (um
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Consideram o poder constituinte de titularidade do povo Jos Afonso da Silva, Dalmo de Abreu Dallari, Josaphat Marinho, Afonso Arinos de Melo Franco, Goffredo Telles Junior e Paulo Bonavides; e apontam o carter no jurdico do poder constituinte e afirmam a impossibilidade de determinar sua titularidade Celso Bastos, Cotrim Neto, Aric Moacyr Amaral Santos, Jos Adrcio Leite Sampaio e Carlos Ari Sundfeld. A anlise do pensamento dos autores foi realizada durante a pesquisa de mestrado, que tratava da Assembleia Nacional Constituinte que elaborou a Constituio de 1988 (SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 41-61). 367 SANCHEZ AGESTA, Luis. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Universidade de Madrid, 1980, p. 47. 368 Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. 369 Assim a posio de Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 243). 370 Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a 90

tero de uma das casas), o Presidente da Repblica e mais da metade das Assembleias Legislativas.371 No reconhece a legitimidade do povo, soberano por forma do pargrafo nico do artigo 1, para propor a alterao da Constituio, o que, segundo Karl Loewenstein, contraria a ideologia do Estado constitucional democrtico, que exige que a competncia para a reforma constitucional esteja o mais distribuda possvel, pois soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la reforma constitucional.372 A Constituio impe o procedimento de mudana, a partir da votao nas duas casas legislativas, em dois turnos, com a exigncia de aprovao de trs quintos dos membros de cada uma. Exige-se, assim, uma prvia reflexo para a mudana, 373 e um amplo consenso. No h previso de sano pelo Presidente da Repblica, de aprovao pelas assembleias legislativas e nem de referendo popular. Pela previso constitucional, a reforma da Constituio no nem fcil demais nem muito difcil, o que permite a adaptao do texto sem fragilidade em face das maiorias eventuais e um relativo poder de veto a minorias discordantes. As limitaes circunstanciais esto postas, proibindo a alterao da Constituio em momentos de crise institucional (interveno federal, estado de defesa e estado de stio). E, assegurando a estabilidade das decises fundamentais, retira expressamente determinadas questes do alcance do poder de reforma: a federao; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes e os direitos e as garantias individuais. No h no texto constitucional limitaes temporais reforma do texto. Os incisos do pargrafo 4 do artigo 60, no entanto, no so os nicos limites materiais mudana da Constituio. Alguns derivam da lgica da disciplina constitucional: so limites ao poder de reforma a sua titularidade, o seu procedimento e o prprio dispositivo que prev os limites materiais. 374 Outros limites derivam da ideia de Constituio, do seu papel e de seu
separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. 371 Em uma fraca acepo federalista, pois reconhece a legitimidade dos estados membros para propor a reforma da Constituio, mas no exige a sua concordncia para a entrada em vigor das modificaes. Conforme LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 182. 372 Ibid., p. 172. Para Fbio Konder Comparato e Dalton Jos Borba, a no vedao expressa de iniciativa popular para a apresentao de propostas de emendas Constituio implica a possibilidade da participao do povo, em nome do princpio da soberania popular, no processo de alterao da Constituio (COMPARATO, Fbio Konder. Emenda e reviso na Constituio de 1988. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 93, p. 125128, jan./mar. 1990; BORBA, Dalton Jos. Iniciativa popular de emenda constitucional no Brasil . Curitiba, 2002. 186f. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado). Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran). 373 A prvia reflexo para a mudana da Constituio exigncia da configurao de um Estado constitucional, conforme Georges Burdeau (BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Op. cit., p. 115). Isso no ocorre, ou no ocorre necessariamente, quando da mutao constitucional. 374 No se admite a hiptese de dupla reviso, com o afastamento das clusulas protetoras e posteriormente das matrias originalmente protegidas. Parece adequada noo de Constituio e de poder 91

contedo necessrio. Dessa maneira, sob pena de esvaziar-se a noo de constitucionalismo, os princpios constitucionais estruturantes, gerais e setoriais, esto para alm do alcance do poder de reforma da Constituio, pois constituem o ncleo constitutivo de identidade,375 a essncia da ideia de Direito.376 A competncia reconhecida constitucionalmente para a alterao da Constituio pressupe a preservao da identidade e continuidade da Constituio, entendida aqui como deciso poltica fundamental. 377 Acentua Jorge Miranda que o sentido da existncia de limites s alteraes da Constituio a intangibilidade de certos princpios, em face da funo do poder de reforma: defender a Constituio e garantir sua identidade e continuidade. 378 A incorporao no texto constitucional de determinados princpios que do a estrutura do Estado e a legitimidade do poder poltico obriga que seus termos sejam dotados de significado jurdico 379 e colocados para alm do alcance das possibilidades de alterao constitucional. No ncleo constitucional intangvel esto includos, exemplificativamente, o princpio republicano,380 o princpio do Estado de Direito, o princpio democrtico (para alm da garantia do voto direto, secreto, universal e peridico), o princpio da anualidade tributria, o princpio da legalidade penal, os princpios da Administrao Pblica e os cinco princpios eleitorais aqui explicitados: a autenticidade eleitoral, a liberdade para o exerccio do mandato, a necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas, 381 a
constituinte a viso de Jos Joaquim Gomes Canotilho, que v na dupla reviso uma fraude Constituio (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 997-998). 375 Ibid., p. 1001. 376 Conforme Karl Loewenstein, os limites da reforma da Constituio so por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales intangibilidad articulada , y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitucin que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos, inmanentes o inherentes a la constitucin. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, y, en el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o telos de la constitucin, sin una proclamacin expresa en una proposicin jurdico-constitucional (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 189). 377 SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Op. cit., p. 150. 378 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 411 e 414. O autor, sublinhando a natureza declarativa das clusulas ptreas, afirma que elas so afastveis, podendo ser revogadas pelo poder de reforma, desde que no se atinjam os princpios nucleares da Constituio (p. 418-419). 379 ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Op. cit., p. 27. 380 Paulo Peretti Torelly demonstra a inconstitucionalidade da Emenda 16/97, que insere a reeleio no ordenamento jurdico brasileiro, em face do princpio republicano, ofendendo a moldura republicana desenhada pelo Poder Constituinte originrio na definio do estatuto do poder, o que acaba por afrontar a prpria essncia do Estado Democrtico de Direito, concebido precipuamente como limitao do poder e garantia substantiva de participao e legitimidade populares (TORELLY, Paulo Peretti. A substancial inconstitucionalidade da regra da reeleio. Isonomia e Repblica no Direito Constitucional e na Teoria da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 197). 381 Vale ressaltar que o sistema de representao proporcional limite material expresso ao poder de reforma na Constituio portuguesa (artigo 288, h), no sendo admissvel sua relativizao ou qualquer 92

mxima igualdade na disputa eleitoral e a legalidade especfica em matria eleitoral. Esses princpios fazem parte dos contedos essenciais da Constituio, so decises constituintes fundamentais,382 compem seu ncleo imodificvel. 383 As competncias constitucionais tambm so inalcanveis ao poder de reforma. 384 Alm disso, os preceitos que as prevem se caracterizam como regras, de aplicao direta e cogente, sem possibilidade de ponderao ou oposio a outros princpios. Assim no cabe ao Poder Judicirio, ao considerar a ineficcia do Poder Legislativo em estabelecer normas jurdicas, assumir a competncia legislativa. Uadi Lammgo Bulos apresenta quatro teses a respeito dos limites materiais ao poder reformador: (a) insuperabilidade dos limites materiais; (b) ilegitimidade dos limites materiais em face da igual dignidade do poder constituinte inicial e posterior; (c) imprestabilidade dos limites materiais expressos; e (d) possibilidade de dupla reviso, como limites que podem ser alterados pelo legislador reformador. Aponta que essa ltima tese configura uma fraude Constituio, uma ruptura constitucional. 385 Afirma, ainda, a existncia de limitaes implcitas, inerentes, tcitas ou imanentes ao poder de reforma, relacionadas aos direitos fundamentais, titularidade do poder constituinte e do poder reformador e s disposies que regulam o processo de emenda ou da reviso constitucional. 386 O desrespeito aos limites constitucionais sua reforma leva ao afastamento da modificao, mediante controle de constitucionalidade. Vale ressaltar que a reforma do texto no a nica maneira pela qual a Constituio pode ser modificada. A realidade constitucional revela a alterao da Constituio por meio de mutao constitucional, fenmeno que, mantendo inclume o texto constitucional, altera seu significado. Se a reforma da Constituio encontra disciplina expressa no prprio texto constitucional, a mutao no prevista, o que dificulta o estabelecimento de seus limites e o reconhecimento da legitimidade dos seus agentes.
engenharia de crculos que perverta, na prtica, a regra da proporcionalidade (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 301). 382 Terminologia adotada por Ingo Sarlet (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 414). O autor reconhece a existncia de limites materias imanentes e implcitos reforma constitucional, incluindo a os princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio, as normas sobre a reforma da Constituio, a Repblica e o presidencialismo (a partir da deciso popular em 1993) (p. 417 e seguintes). 383 Conforme a expresso de Jos Afonso da Silva (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 66). O autor, revendo posicionamento anterior, defende a intangibilidade da Repblica. 384 BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 83. 385 Ruptura constitucional entendida por Karl Loewenstein como uma exceo em um caso concreto da aplicao de uma norma que tem sua validade geral preservada (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 187). 386 BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. Op. cit., p. 40-51. 93

Os autores distinguem a reforma da mutao a partir de diferentes elementos. Georg Jellinek considera reforma da Constituio a modificao voluntria e intencional das suas normas e entende por mutao a alterao que deixa inclume o seu texto e que se produz por fatos que no precisam ser acompanhados de inteno ou conscincia. Configura mutao constitucional a alterao do significado do dispositivo da Constituio sem um processo de reviso ou reforma. Tm natureza ftica. O autor aponta a fora constituinte do fato consumado, que revela a necessidade poltica como um poder criador do Direito, transformador da Constituio, no apenas em momentos crticos. 387 Entender a mutao constitucional como um poder de fato caracterizao do poder constituinte faz tbula rasa do princpio da constitucionalidade, da noo de Constituio, de sua supremacia e rigidez. Para Jos Afonso da Silva, essa compreenso leva a uma verdadeira flexibilizao das Constituies rgidas. 388 Para Karl Loewenstein, reforma constitucional a modificao do texto, sua tcnica (aspecto formal) e seu resultado (aspecto material). A mutao constitucional, mais frequente, a transformao na realidade da configurao do poder poltico, da estrutura social o do equilbrio de interesses sem alterao do texto constitucional. 389 Konrad Hesse afirma que reviso constitucional apenas aquela que modifica o texto da Constituio. A mutao constitucional afeta no o texto, mas a concretizao do contedo das normas constitucionais, a partir da abertura de seus termos. O contedo modificado, de la manera que sea, mudando o contedo da norma ou a situao constitucional 390 de modo que a norma passa a ter uma significao diferente. O autor aponta ainda a ruptura constitucional, que a no observncia do texto constitucional em um caso concreto. 391 Anna Cndida da Cunha Ferraz aponta que ocorre mutao constitucional quando atribudo um sentido novo Constituio, quando se d norma um carter mais abrangente

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Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Op. cit., p. 7 e 29). Pablo Lucas Verd, em estudo preliminar a essa obra, afirma que essa compreenso revela a influncia de Lassale sobre o pensamento de Jellinek (p. LXIII). Para Konrad Hesse o tratamento dado por Georg Jellinek mutao constitucional leva concluso de que impossvel traar limites mutao constitucional, que se mostra como o resultado da atuao de foras elementares irresistveis, com a capitulao da Constituio em face dos fatos (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 88 e 99). 388 SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. Op. cit., p. 284. 389 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 165. 390 Com o afastamento da vigncia efetiva de uma norma constitucional. Para o autor, no possvel vislumbrar-se uma mutao constitucional quando se opem a situao constitucional e a norma constitucional, porque se est argumentando em diferentes nveis (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 87). 391 Ibid., p. 24 e 85-86. 94

ou um novo contedo e quando se preenchem lacunas do texto constitucional. 392 Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco afirmam que a mutao constitucional decorre da conjugao da peculiaridade da linguagem constitucional, polissmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econmica, social e cultural, que a Constituio pluralista por antonomsia intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte.393 A mutao, para Georg Jellinek, pode dar-se pela prtica parlamentar, da administrao e da jurisdio, pela necessidade poltica, por desuso das faculdades estatais (negada pelo autor, ao afirmar a imprescritibilidade do Direito do Estado) e pela integrao das lacunas da Constituio.394 A partir das lies de Hs Dau-Lin, Pablo Lucas Verd e Manuel Garca-Pelayo, Uadi Lammgo Bulos aponta quatro modalidades de mutao constitucional: por meio de prtica que no vulnera a Constituio; por impossibilidade do exerccio de determinada atribuio constitucional; em decorrncia de prtica que viola preceitos constitucionais; e pela interpretao. Em face da espontaneidade dos mtodos de mutao, que podem ser pela interpretao, pela construo judicial, pelos usos e costumes, pela complementao legislativa, por prticas governamentais, legislativas e judicirias e pela influncia dos grupos de presso, o autor afirma sua ilimitao.395 O ponto nodal da mutao constitucional est na interpretao das normas constitucionais, quando de sua aplicao pelo juiz.396 As alteraes informais do contedo do preceito constitucional pelo legislador, mediante a elaborao de uma lei que contrarie o entendimento de determinado comando, sempre pode ser objeto de controle de
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FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 56-58. 393 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 130. 394 JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Op. cit. Afirma o autor que cabe ao legislador o preenchimento das lacunas como regra geral, porque la reforma de la Constitucin es el camino ms seguro para colmar completamente tales lagunas (p. 56). 395 BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. Op. cit., p. 63-66. De maneira bastante singela, Paulo Jos Leite Farias aduz que a Constituio de um pas deve ser o bastante plstica e flexvel para acolher e pemitir mutaes decididas pela sociedade por intermdio de mecanismos democrticos estabelecidos pela prpria Constituio, afirmando a impossibilidade de que a mutao ofenda a letra ou o esprito da Constituio (FARIAS, Paulo Jos Leite. Mutao constitucional judicial como mecanismo de adequao da Constituio Econmica realidade econmica. Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 34, n. 133, p. 213-231, jan./mar. 1997, p. 214-215). 396 Konrad Hesse afirma que a funo da interpretao hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurdicas, y no, acaso, el de la simple decisin por la decisin. Aduz, ainda, que o recurso acrtico a valores provoca crescente insegurana (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 35). 95

constitucionalidade. Prticas que trazem novos significados ao texto constitucional podem ser afastadas ou afirmadas pelo Poder Legislativo. A aplicao da Constituio pelo julgador, no entanto, pode assumir uma feio definitiva. Ao aplicar a norma jurdica, o intrprete pode atribuir novos sentidos aos seus termos, alargando ou restringindo seu significado. A textura aberta da linguagem e a plasticidade das normas constitucionais permitem essa atualizao, como se verifica facilmente nos termos bem comum, interesse pblico, reputao ilibada, honra, justia social, igualdade, liberdade. O Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de uma mudana informal do texto constitucional por meio dos seus julgados. O Ministro Celso de Mello acentua que a interpretao constitucional instrumento juridicamente idneo para realizar a mutao, afirmando sua legitimidade se e quando imperioso for compatibilizar a Constituio com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos. O Ministro Gilmar Mendes ressalta a influncia do tempo no Direito Constitucional, evidenciando a importncia da evoluo jurisprudencial e da mutao constitucional. Referindo-se s lies de Karl Larenz, Inocncio Mrtires Coelho e Peter Hberle, acentua que a norma o resultado do processo de interpretao, sempre integrado realidade e ao tempo.397 O Direito linguagem e sua aplicao exige uma atribuio de sentido ao seu enunciado. Essa atribuio de sentido no pode, no entanto, ser ilimitada. A configurao de um Estado democrtico constitucional exige o afastamento do gerrymandering interpretativo,398 a partir do estabelecimento de critrios, a fim de no permitir o esvaziamento da ideia de Constituio pela mutao constitucional promovida pelos juzes e tribunais. No suficiente a existncia de um lastro democrtico, uma demanda social efetiva por parte

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Manifestaes nos julgados: Habeas corpus 96.772-8 So Paulo, Relator Min. Celso de Mello. Julgado em 09 de junho de 2009, publicado em 21 de agosto de 2009. Embargos de divergncia no Recurso Extraordinrio 166.791-5 Distrito Federal, Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 20 de setembro de 2007, publicado em 19 de outubro de 2007. O primeiro caso se refere no subsistncia da priso civil do depositrio infiel, prevista no artigo 5, LXVII, em face da adeso do Brasil Conveno Americana dos Direitos Humanos, que veda tal priso. O segundo diz respeito ao artigo 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que prev a anistia aos servidores pblicos que foram atingidos por atos da ditadura militar e assegura o direito a promoes. O Supremo Tribunal Federal entendia que o dispositivo alcanava apenas as promoes por antiguidade, mas passa a compreender que esto includas tambm as promoes por merecimento. O Supremo Tribunal Federal se manifesta sobre as mudanas de entendimento dos dispositivos constitucionais tambm nos mandados de segurana sobre a fidelidade partidria, mas essas decises sero analisadas pormenorizadamente na segunda parte desse trabalho. 398 Expresso utilizada por Jnatas Machado, a partir da preocupao com a proteo do contedo da liberdade de expresso (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 740 e 1129). Gerrymandering uma fraude eleitoral relacionada diviso do territrio em distritos, que leva distoro da representao. 96

da coletividade:399 adotar uma Constituio significa expressamente impor limites vontade democrtica. Tampouco parece adequado ao princpio da constitucionalidade conceber a mutao constitucional como a expresso de um poder constituinte difuso. 400 Konrad Hesse estabelece limites mutao constitucional, afirmando que a ideia de Constituio e sua garantia exigem controle e bloqueios aos ataques ao seu texto: Cuando tales parmetros faltan, entonces no cabe distinguir ya entre actos constitucionales e inconstitucionales porque la afirmacin siempre posible de una mutacin constitucional no puede probarse ni refutarse. 401 Certamente a aceitao da mutao constitucional como fato, como fora constituinte, e o no reconhecimento de limites a ela levam quebra da prpria ideia de Constituio. A concretizao de uma norma constitucional (sua interpretao)402 exige a incorporao das circunstncias da realidade regulada pela norma. H uma atividade criativa, mas limitada por sua vinculao norma. Assim, como em Friedrich Mller, h na teoria constitucional de Konrad Hesse,403 uma distino entre norma e texto normativo. O programa normativo texto da norma acolhe o mbito normativo, as circunstncias do mundo social, e, assim, se atualiza e se mostra aberto s modificaes sociais, permitindo uma mutao constitucional constante na concretizao da norma. 404 Mas as hipteses de interpretao so vinculadas s possibilidades da norma a Constituio escrita se convierte en lmite infranqueable de la interpretacin constitucional, h a primazia do texto constitucional.405 o programa normativo o texto da
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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009,

p. 126.
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Conforme a dico de Georges Burdeau, com a adeso de Lus Roberto Barroso (BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 127) e Anna Cndida da Cunha Ferraz (FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. Op. cit., p. 10). 401 Hesse ressalta a aceitao majoritria do fenmeno da mutao, a partir de argumentos histricos ou de dinmica constitucional, sem uma explicao concreta sobre o funcionamento e os limites a essas alteraes das normas constitucionais (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 81-84). 402 Os princpios da interpretao constitucional, segundo Konrad Hesse, so o da unidade da Constituio (que impe a interpretao de suas normas de maneira que no se contradigam, buscando-se as decises constitucionais bsicas), o da concordncia prtica (que estabelece que os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem ser considerados e garantidos nas decises constitucionais, sem apelo a bens superiores da comunidade no garantidos constitucionalmente), o da correo funcional (que determina que as competncias e funes determinadas pela Constituio no podem ser alteradas ou mitigadas pela interpretao), o da eficcia integradora (que obriga a uma leitura que favorea a unidade poltica) e o da fora normativa da Constituio (Ibid., p. 45-48). 403 Konrad Hesse assume o mtodo tpico, mas no em toda a sua extenso. A noo de concretizao implica a interpretao da norma a partir de um problema concreto. A atuao tpica, no entanto, orientada e limitada pela norma, o que restringe os argumentos que podem ser colacionados pelo intrprete, sendo-lhe vedado ignorar o programa normativo e as diretrizes constitucionais (Ibid., p. 42-43). 404 Ibid., p. 41 e 28. 405 Ou, como apontam Clmerson Merlin Clve e Alexandre Reis Siqueira Freire, analisando o mtodo hermenutico-concretizador de Konrad Hesse como adequado para a deciso em coliso de direitos fundamentais, esto ao alcance do intrprete os elementos concretizantes ofertados pela normativa 97

norma que permite ou no que sejam consideradas circunstncias da realidade que ao se modificarem alteram o contedo da norma constitucional. Essa possibilidade de alterao do contedo deve ser demonstrada com argumentos extrados da prpria norma jurdica e no a partir de razes vinculadas fora dos fatos ou necessidade. Permite-se a mutao constitucional, mas se exclui a ruptura constitucional, o seu quebrantamiento, que leva reforma do texto, pois estipula um contedo incompatvel com o texto da norma. 406 As modificaes admitidas pelo mbito normativo na concretizao da norma no podem admitir contedos que contrariem as normas, no podem ser aceitas como realidade constitucional, ou Constituio realizada. Os limites da mutao constitucional esto na Constituio: na norma escrita e nas funes da Constituio, relacionadas estabilizao, racionalizao e estabilizao do poder. 407 Anna Cndida Cunha Ferraz denomina a mudana informal que ofende Constituio de mutao inconstitucional, embora desenvolva o tema a partir da noo de mutaes manifestamente inconstitucionais, cuja ofensa Constituio facilmente perceptvel. A autora ressalta que para que o esprito da Constituio seja limite para o intrprete importante que ele deflua claramente do texto constitucional e que no se pode congelar a Constituio a pretexto de respeitar [seu] esprito.408 H dificuldade, no entanto, de marcar o que seja manifestamente inconstitucional. 409 H falseamento da Constituio quando seu texto afastado sem mudanas regulares no direito constitucional, afirma Maurice Hauriou, que, no entanto, aduz que tais falseamentos slo crean estados de hecho y no estados de derecho; que no modifican el Derecho y que, por lo tanto, es lcito desde que sea posible la vuelta a las prescriciones y prerrogativas de la Constitucin.410 Cabem em relao mutao as consideraes feitas em relao aos limites materiais implcitos ao poder de reforma: a mudana da Constituio, ainda que informal, no pode atingir o ncleo da Constituio, seus princpios fundamentais, os princpios constitucionais
constitucional (CLVE, Clmerson Merlin; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira. Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo da (Orgs.). Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 231-243, p. 236). 406 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Op. cit., p. 48-49 e 100-102. O texto pode trazer elementos firmes, em relao aos quais no resta espao para preenchimento com dados da realidade (p. 95). 407 Ibid., p. 29 e 102. 408 FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. Op. cit., p. 9-10, 58 e 243-251. 409 Anna Cndida da Cunha Ferraz afirma que as alteraes informais manifestamente inconstitucionais produzem deformao constitucional, (a) afetando a aplicao da Constituio em um caso concreto, (b) abrogando ou derrogando uma norma constitucional, (c) suspendendo temporariamente a eficcia das normas constitucionais, (d) produzindo rupturas no ordenamento constitucional ou (e) provocando mudana total da Constituio (Ibid., p. 245). 410 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 331-332. 98

estruturantes. Assim no fosse e o Poder Judicirio estaria para alm da submisso Constituio. Ressalta Lus Roberto Barroso que h dois limites para a mutao constitucional: as possibilidades semnticas da norma e a preservao dos princpios fundamentais que do identidade quela especfica Constituio.411 No se pode concordar com Uadi Lammgo Bulos, para quem somente h uma limitao subjetiva, a conscincia do intrprete, s mutaes constitucionais, sendo impossvel determinar-lhe outros limites.412 Assim o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: a mudana de interpretao h, porm, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e no deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do contrrio, haver apenas uma interpretao inconstitucional. 413 Ainda que seja lgico argumentar nesse sentido, e que essa afirmao decorra do sistema constitucional, no h remdio jurdico para a correo de uma mudana informal da Constituio que no tenha respeitado esses limites quando seu agente o Poder Judicirio pelo seu rgo de cpula.414 A atuao nesse sentido, porm, leva ao desprestgio do papel da Constituio, provocado por quem tem o dever de proteg-la.415 Ao modificar a Constituio o Poder Judicirio extrapola os poderes que lhe foram confiados pela prpria Constituio, apropriando-se da soberania e do poder constituinte. 416 O desrespeito s normas constitucionais, demonstrado seja pela desconsiderao de seu comando normativo seja por alteraes constantes de seu texto ou de seu significado, leva ao enfraquecimento da percepo do cidado em relao fora normativa da Constituio e debilitao do sentimento constitucional. A observncia das normas jurdicas depende em grande medida da relao de percepes e expectativas dos cidados. Para que ela se imponha de maneira usual e faa
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BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 127. BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. Op. cit., p. 91 e 197. 413 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 230. Os autores, s pginas 1022-1025, tratam do processo de inconstitucionalizao, pela alterao da interpretao de uma norma constitucional: com a mudana de entendimento, uma regra que era considerada constitucional para a ser vista como contrria Constituio. Impe-se, nesses casos, a adoo de uma tcnica de deciso que traduza a mudana de valorao. 414 H a possibilidade de o poder de reforma da Constituio, mediante a modificao expressa do texto constitucional, reestabelecer o sentido originrio da norma. No entanto, alm do alto custo poltico da alterao com exigncia do processo de emenda e de alto grau de consenso ainda poderia o Supremo Tribunal Federal, provocado, afastar a emenda por inconstitucionalidade. 415 Para Karl Loewenstein, toda constitucin debe, por lo menos, tener para su pueblo una validez superior a la del producto diario de sus ruedas legislativas e as reformas constitucionais levam a uma depreciao do sentimento constitucional do povo (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 199-200). 416 Ressalta Sieys que a Constituio no obra do poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder delegado pode mudar nada nas condies de sua delegao. neste sentido que as leis constitucionais so fundamentais (SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Op. cit., p. 117). 99

parte da prtica cotidiana daqueles formalmente submetidos ao ordenamento jurdico, necessrio que o cidado perceba que a aplicao da norma efetiva e que os agentes pblicos, bem como os demais cidados, respeitam suas determinaes. O sentimento constitucional formado por esse respeito s determinaes constitucionais, e, segundo Karl Loewenstein, a conscincia de que a Constituio estabelece uma ordem a que todos esto submetidos, que transcende os antagonismos e tenses e que exige tanto uma educao constitucional como um contato direto do povo com a Constituio.417 Para Pablo Lucas Verd, o sentimento constitucional se refere adeso afetiva ordem constitucional, por uma valorao tica a partir de uma implicao com o texto constitucional. Para que esse sentimento exista e se mantenha, no necessrio um conhecimento tcnico e profundo do texto constitucional, mas uma relao de crena e de justia nas determinaes constitucionais. 418 O que leva um povo a sentir-se albergado na Constituio sua participao, ainda que mediatizada, na elaborao de seu texto. A Constituio de 1988, por sua gnese, mostrase capaz de produzir esse sentimento, pela situao constituinte que se estabelece no final da dcada de 1970 e que se fortalece com a derrota do movimento pela eleio direta para presidente em 1984. H intensa discusso sobre o que deve estar na Constituio, sobre seus princpios e normas, com organizao de espaos de debate e envio de formulrios com sugestes aos constituintes, e interferncia direta na elaborao do texto, com a apresentao de emendas populares. 419 Essa Constituio no pode ser afastada por discusses em espaos restritos de sedes partidrias nem reeditada por expertos. Suas escolhas fundamentais devem ser respeitadas pela cidadania e pelos poderes institucionalizados, sob pena de entornar o constitucionalismo e a democracia.

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LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 200-202. VERD, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Traduo: Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004. principalmente pginas 53 e seguintes. O autor traz um conceito de sentimento const itucional: adeso interna s normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que seja necessrio um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia (p. 75). 419 Sobre o processo constituinte e a participao popular, ver SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Op. cit. 100

PARTE II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES DO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO

As regras do jogo eleitoral so essenciais para a configurao de um Estado democrtico. Em uma democracia fundamentalmente representativa, a legitimidade do processo de escolha dos representantes condiciona a qualidade da democracia e da representao, embora no a determine. condio necessria, porm no suficiente. No Brasil, desde sempre, as regras eleitorais se sucedem rapidamente, 420 sendo alteradas em larga ou pequena escala, em mudanas constantes, sem sistematizao, sem coerncia. 421 H muito se discute sobre uma consolidao das leis eleitorais, sem sucesso. A previso constitucional de lei complementar sobre a organizao e competncia da Justia Eleitoral foi precariamente suprida pela recepo do Cdigo Eleitoral, Lei 4.737/65. Esse diploma normativo, que passou pela promulgao de trs textos constitucionais, est ainda em vigor, parcialmente como lei complementar, parcialmente como lei ordinria, com alguns dispositivos expressamente revogados e outros cuja aplicao est afastada em face de dispositivo legal posterior em sentido contrrio. As leis do ano, elaboradas para regulamentar uma eleio especfica como as Leis 7.773/89, 8.214/91, 8.713/93, 9.100/95 , deram lugar Lei 9.504/97, Lei das Eleies, que pretendia dar uma sustentao normativa estvel s disputas eleitorais. Essa lei, no entanto, foi alterada pelas Leis 9.840/99, 10.408/02, 10.740/03, 11.300/06 e 12.034/09. E mais, interpretada e estendida pelas resolues do Tribunal Superior Eleitoral que, com o pretexto
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Aduz Miguel Reale: no Brasil o Direito Eleitoral revela alto ndice de experincias malogradas, renovando-se medidas ontem consideradas obsoletas, e envelhecendo em poucos meses as mais alvissareiras novidades. REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 7, p. 9-44, nov. 1959, p. 24. 421 Ou, quem sabe, com uma coerncia bastante peculiar: manter no poder as elites pela manipulao das normas constitucionais e eleitorais. Orides Mezzaroba faz uma profunda anlise das alteraes das normas referentes aos partidos polticos, ressaltando seus efeitos danosos imagem dos partidos polticos junto sociedade: As sucessivas manipulaes das normas eleitorais geraram cicatrizes profundas no sistema partidrio nacional, provocando o seu descrdito. As elites na busca pela manuteno no poder acabaram reproduzindo uma verdadeira cultura antipartidria (MEZZAROBA, Orides. O Partido Poltico no Brasil: teoria, histria, legislao. Joaaba: UNOESC, 1995, p. 41 e 118). Para David Fleischer e Leonardo Barreto deu-se un conjunto de reformas graduales, puntuales, discontinuas y no coordenadas, lo que acab creando un escenario de gran complejidad institucional y desfavorable al buen funcionamento y la legitimidad de las instituciones democrticas (FLEISCHER, David; BARRETO, Leonardo. Reformas polticas y democracia en Brasil. In: ZOVATTO, Daniel; HENRQUEZ, J. Jess Orozco (Coord.).Reforma poltica y electoral en Amrica Latina (1978-2007). Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico e Idea Internacional, 2008, p. 315352, p. 316). Os autores cometem alguns equvocos em sua anlise, como afirmar a inscrio automtica de eleitores como reforma poltica e a verticalizao das coligaes partidrias como derivada de um consenso poltico (p. 318-319). 101

de adaptar a lei eleio em disputa, acabam por inovar na ordem jurdica, impondo obrigaes e restringindo direitos. No h lgica na legislao eleitoral. 422 Seus dispositivos mostram-se contraditrios e sua aplicao leva a situaes objetivamente paradoxais, o que dificulta estabelecer a unidade do Direito Eleitoral. 423 Fala-se, h 187 anos, em reforma poltica no Brasil. H, desde sempre, uma inquietao em relao s regras eleitorais. Sempre se pede uma reforma das instituies e dos sistemas. Em 1872 j se bradava: No possvel adiar a reforma eleitoral (...) uma exigncia nacional que h de ser atendida, custe o que custar. (...) A reforma eleitoral um prego patritico e enrgico contra o nosso desmoralizado regime eleitoral. 424 Tramitam propostas para alterao das regras eleitorais, prope-se o voto distrital, a lista fechada, o financiamento pblico exclusivo das campanhas, a vedao s coligaes, a ampliao das causas de inelegibilidade, uma clusula de desempenho. 425 Enquanto isso, o Tribunal Superior Eleitoral impe seu entendimento, construindo o Direito Eleitoral a partir das resolues, criando a verticalizao das coligaes, a perda de mandato por infidelidade partidria, a inelegibilidade por rejeio de contas de campanha. 426 E com essa atuao, inserem-se na dinmica do processo eleitoral institutos e categorias que no se coadunam com os princpios constitucionais eleitorais, com os princpios constitucionais estruturantes e com os valores plasmados na Constituio.427
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Anlise presente tambm em BITENCOURT, Antnio Carlos dos Santos. Trs aspectos polmicos da legislao eleitoral. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 89, p. 157-164, jan./mar. 1989. 423 SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. O uso da mquina pblica nas campanhas eleitorais: condutas vedadas aos agentes pblicos. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 56. 424 Essa citao da introduo ao livro sobre o sistema eleitoral no Imprio de Francisco Belisrio Soares de Souza, composta pelo editorial do jornal O Dirio, quando da veiculao dos captulos do livro (SOUZA, Francisco Belisrio Soares de. O sistema eleitoral no Imprio. Braslia: Senado Federal, 1979 [1872]). 425 Existe quase um consenso em relao indispensabilidade da reforma poltica no Brasil. Em unssono, vozes de direita e de esquerda, da mdia e da academia, clamam por uma nova estrutura constitucional e eleitoral que permita a estabilidade e a governabilidade, com a certeza de que parte dos problemas brasileiros decorre das instituies polticas (SANTOS, Wanderley Guilherme. Governabilidade e democracia natural. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p. 65 e ss). Geraldo Brindeiro afirma que [o] futuro da nossa democracia, todavia, depende ainda de reformas polticas, defendendo o voto distrital misto, a clusula de barreira e a diminuio do nmero de partidos (BRINDEIRO, Geraldo. A democracia e as reformas polticas. Folha de So Paulo, So Paulo, 19 nov. 2000, A3). 426 No parece haver um discernimento entre o institucional como contexto e o institucional como objeto, como aponta Fbio Wanderley Reis (REIS, Fbio Wanderley. Dilemas da democracia no Brasil. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 391-409). Por deciso democrtica da maioria ou, ainda pior, por deciso dos membros do Tribunal Superior Eleitoral determina-se a mudana das coisas, da mentalidade poltica do cidado, da maneira da formao do voto, da medida da independncia do mandatrio. O dever-ser no encontra limites naquilo que no e nem vir a ser, pelo simples fato de que deve ser. 427 Vale trazer o espanto de Alberto Rollo, ao tratar da verticalizao das coligaes (que o autor relaciona com o voto vinculado imposto pelo regime militar em 1982, quando o eleitor passou a ter que votar em candidatos do mesmo partido, em nome do purismo eleitoral da solidificao das ideologias partidrias) e da fidelidade partidria, criaes do Poder Judicirio em matria eleitoral: interessante notar que as situaes 102

O Direito Eleitoral , no entanto, o que determina o processo de legitimao do poder poltico, sendo responsvel, assim, pela qualidade (formal) da democracia. 428 Sua tarefa primordial assegurar a presena de todas as ideias polticas na discusso democrtica, a partir do acesso livre disputa eleitoral e da sua igual visibilidade. 429 Impe-se evidenciar alguns critrios para a elaborao da legislao eleitoral e para a verificao das decises judiciais neste mbito. Esses critrios, certamente, no podem ser construdos livremente, sob pena de apenas se trasladar o lugar do arbtrio. Devem ser extrados das escolhas constituintes fundamentais, dos princpios constitucionais explcitos e implcitos. A Constituio formada por valores, princpios e regras. Alguns de seus princpios se espraiam por todo o ordenamento jurdico. Outros, atuam especificamente em algum setor do Direito. O Direito Eleitoral, como outros ramos do Direito, encontra na Constituio seus princpios estruturantes. Constituio analtica, o texto de 1988 alberga, alm dos princpios fundamentais e gerais, princpios especficos de campos jurdicos. O Direito Eleitoral, como instrumento de realizao dos princpios republicano e democrtico, tambm tem princpios prprios consagrados no texto constitucional. No de maneira explcita, como os princpios da Administrao Pblica, reunidos pelo constituinte no caput do artigo 37, ou os da ordem econmica, dispostos no artigo 170. Mas as escolhas polticas fundamentais implicam um conjunto de preceitos constitucionais no mbito eleitoral que condicionam a criao e a aplicao do Direito Eleitoral, trazendo critrios para a sua justificao e racionalizao. Esses princpios se complementam, se condicionam, se modificam e se harmonizam, atuando conjugadamente na costura do ordenamento jurdico.430

eleitorais que no passado eram consideradas medidas ditatoriais, fruto do regime militar acabaram sendo consideradas, em tempos mais recentes como atos de moralizao da poltica. ROLLO, Alberto. Convenes partidrias e registro de candidatos. In:_____. (Org.) Elegibilidade e inelegibilidade. Caxias do Sul: Plenum, 2008, p. 15-39, p. 24 e 25. 428 CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 85. Ressalta o autor: Falhando o direito eleitoral, falha o procedimento legitimador, esmorecem os canais de comunicao entre a ao do Estado e a vontade popular, aparecem as crises polticas. Bem elaborada o direito eleitoral e suas instituies, sero mais estreitas as distancias que separam o poder da massa dos cidados, p. 87. 429 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 4. 430 Inspirao de Romeu Felipe Bacellar Filho, que afirma que [a]travs dos princpios, as normas constitucionais so costur adas umas s outras para formar o ordenamento constitucional. E segue: Embora possuam marca distintiva, os princpios atuam conjugadamente, complementando-se, condicionando-se, modificando-se, harmonizando-se em termos recprocos. Tudo porque assentam-se numa base antropolgica comum: a dignidade da pessoa humana (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre Direito Administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 129). 103

Alis, os princpios de Direito Eleitoral configuram um contedo essencial da Constituio.431 Afirma Karl Loewenstein que a qualificao de Estado de Direito impe que as regras do processo poltico entendido como as tcnicas de obteno, exerccio e perda do poder estejam submetidas Constituio e, assim, vinculem igualmente os detentores do poder e os cidados.432 Esse conjunto de regras que estabelece a legitimidade dos governantes no sistema constitucional brasileiro se mostra, inicialmente, por cinco princpios constitucionais estruturantes o princpio da autenticidade eleitoral, o princpio da liberdade para o exerccio do mandato, o princpio da necessria participao das minorias, o princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral e o princpio da legalidade especfica em matria eleitoral. Fundamentos do regime poltico-eleitoral, esses princpios consubstanciam as decises constitucionais estruturantes, condicionam a interpretao das demais normas constitucionais e so critrios de validade das leis eleitorais e de justificao das decises judiciais. Dos princpios estruturantes do Direito Eleitoral extraem-se regras. Algumas foram expressamente acolhidas pela Constituio. Esto, portanto, fora do alcance do legislador e da ponderao433 do Poder Judicirio. E, se refletem o mago dos princpios, esto para alm do poder de reforma da Constituio.
431

Para Jorge Miranda, o Direito Eleitoral parte do Direito Constitucional. Assim, os princpios fundamentais de Direito eleitoral poltico so princpios constitucionais. No h princpios de Direito eleitoral poltico que no sejam tambm princpios poltico-constitucionais, que no reflictam, directa ou indirectamente, princpios axiolgicos fundamentais e que no se projectem ainda em princpios constitucionais instrumentais (MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 2003, p. 18). Em sen tido similar, Crmen Lcia Antunes Rocha: A forma de exerccio da soberania popular e a organizao dos poderes pblicos, mormente o preenchimento dos cargos polticos por meio de eleio popular, guarda, nitidamente, natureza essencial que a adjetiva fundamental no sistema do Direito (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. A Constituio segundo a lei eleitoral ou a lei eleitoral segundo a Constituio. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 30, out.1998. Disponvel em: http://www.paranaeleitoral. gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=54. Acesso em: 02 fev. 2004). 432 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 163. 433 Gilberto Amado critica os que afirmam que para governar bem basta ponderao e faz uma crtica, que parece caber tambm aos juzes ponderadores e seus juristas entusiastas: O que se chama povo no Brasil, o comerciante, o funcionrio, o capitalista, o cidado que pra na Avenida para conversar e o que fica trabalhando no escritrio todos sinceramente adotam esse ponto de vista: Para governar no precisa talento ou saber. O que preciso ponderao, palavra mgica em que se concentram todas as virtudes da mediocridade e que excita no povo brasileiro um entusiasmo tocante, admir vel... (AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Braslia: Senado Federal, 1999 [1931], p. 148). Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos defendem a ponderao, mas reconhecem a possibilidade de seu mau uso afirmam que no remdio para todas as situaes. O controle da sua legitimidade deve dar -se pelo exame da argumentao desenvolvida, que precisa se mostrar consistente por meio de fundamentos normativos, da possibilidade de universalizao de seus critrios e de compatibilidade com os princpios instrumentais e materiais que conformam a ordem constitucional (BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 327-378, p. 349-354). Jos Joaquim Gomes Canotilho tambm alerta para a acentuada opacidade na distino dos momentos de interpretao e de ponderao na jurisprudncia constitucional. Entre a atribuio de um significado a uma norma e a tomada de deciso razovel, os tribunais constitucionais movem-se num 104

O escopo da regulamentao do processo eleitoral brasileiro permitir a efetivao dos princpios estruturantes do Estado brasileiro. As normas de Direito Eleitoral vm, assim, para realizar os princpios democrtico, republicano, do Estado de Direito, assegurando legitimidade ao sistema e permitindo o desenvolvimento da autonomia pessoal e poltica. 434 Alguns autores apresentam princpios eleitorais em sede constitucional e em mbito legal. Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira elenca princpios de Direito Eleitoral, mas o faz sem especializ-los. 435 Jair Eduardo Santana e Fbio Guimares apresentam princpios relacionados s eleies, apontando princpios constitucionais gerais, como a Repblica, o Estado Democrtico de Direito, a cidadania e o pluralismo poltico e princpios especficos. Estes se dividem em princpios atinentes s eleies (princpio da representatividade mais eficiente, relacionado com a adequao do nmero de representantes, as prerrogativas inerentes funo e ao controle externo da funo legislativa e o princpio da periodicidade), princpios atinentes ao ordenamento jurdico eleitoral (princpio da hierarquia das normas eleitorais e princpios hermenuticos em matria eleitoral), princpios atinentes aos partidos polticos (da liberdade de organizao partidria e da fidelidade partidria), princpios atinentes propaganda eleitoral (da legalidade, da liberdade, da responsabilidade, da igualdade e do controle jurisdicional) e finalmente princpios atinentes ao Direito Processual Eleitoral (do devido processo legal e da precluso).436 Em relao ao procedimento das eleies, Sivanildo de Arajo Dantas apresenta princpios informativos (lgico, poltico, jurdico e econmico) e princpios fundamentais. Esses podem ser gerais (da igualdade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da
crculo hermenutico contnuo sem que se distinga entre interpretao ou procedimento interpretativo que visa conferir um significado ao enunciado ou disposio da norma e ponderao ou balano de direitos e interesses em que se visa elaborar critrios para, em face das condies normativas e factuais, obter uma regra de deciso. Se a interpretao, para utilizarmos uma imagem s tendencialmente correcta, obedece a um paradigma de geometria fixa, o balanceamento procura ser tpico em vez de geomtrico (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Jurisdio constitucional e intranquilidade discursiva. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 871-887, p. 885-886), 434 Ainda que seja possvel vislumbrar desvios no processo de obteno do voto, isso, no entanto, no deve levar tutela do eleitor, tomando-o como um cidado incapaz. 435 Assim, aps tratar do princpio da anualidade eleitoral (que ser analisado neste trabalho), traz o princpio da vedao da restrio de direitos polticos ou da tipicidade eleitoral ou da estrita legalidade eleitoral (que tambm ser objeto de estudo), mas tambm o do devido processo legal, o da proporcionalidade ou razoabilidade ou proibio de retrocesso, do contraditrio, da imparcialidade do juiz, da isonomia, dispositivo, do impulso oficial, da oralidade, da publicidade, da lealdade processual, da economia processual ou da instrumentalidade das formas, da precluso, da celeridade processual e da identidade fsica do juiz. Alm disso, indica outros princpios da seara eleitoral-penal, como o princpio da individualizao das penas, da judicialidade das provas, da fungibilidade recursal, do duplo grau de jurisdio, da publicidade, da oficialidade, da obrigatoriedade da ao penal pblica, da indisponibilidade da ao penal pblica, da verdade real ou da verdade processual, da presuno da inocncia, da ampla defesa e do juiz natural (CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Prelees de Direito Eleitoral: Direito Material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. 2). 436 SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Fbio. Direito Eleitoral Resumido. Belo Horizonte: Indita, 2000, p. 49-52. Ver tambm SANTANA, Jair Eduardo, GUIMARES, Fbio. Direito eleitoral: para compreender a dinmica do poder poltico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 48. 105

transparncia, da eficincia, da razoabilidade, da fundamentao, do interesse pblico, da supremacia do interesse pblico, da continuidade do procedimento das eleies, da indisponibilidade das atribuies e da oficialidade) e princpios especfico do procedimento das eleies (da especialidade, da anterioridade anual de lei modificadora do procedimento das eleies, da legalidade estrita437, da celeridade, da escritura e da gratuidade).438 Para Francisco de Assis Vieira Sanseverino, os princpios constitucionais autnomos do Direito Eleitoral so o sufrgio universal, o voto direto e secreto, a igualdade do voto, legitimidade e normalidade das eleies, a anterioridade da lei eleitoral e a liberdade de criao e funcionamento dos partidos polticos.439 Segundo Carlos Eduardo de Oliveira Lula, os princpios constitucionais setoriais atinentes ao Direito Eleitoral so: anualidade, lisura das eleies, aproveitamento do voto, vedao de restrio de direitos polticos, liberdade de propaganda poltica, liberdade partidria, periodicidade da investidura das funes eleitorais e celeridade. 440 Guilherme de Salles Gonalves aponta a proteo fidedignidade e legitimidade do voto, a temporalidade certa, a dupla funo tpica da Justia Eleitoral, a igualde de oportunidades, a ampla liberdade de expresso das ideias polticas, a neutralidade estatal e a unicidade eleitoral. 441 No so esses os princpios que se pretendem desenvolver nesse trabalho. Tampouco aqueles que Enrique Alvarez Conde apresenta, ao tratar da legislao eleitoral espanhola: a vedao ao falseamento da vontade popular, a conservao do ato eleitoral e a unidade do ato eleitoral. Para o autor, h uma preeminncia do primeiro princpio em relao aos demais pela vigncia do princpio democrtico, ou seja, o respeito vontade do corpo eleitoral, clara e validamente manifestada, deve manter-se em todos os trmites e momentos do processo eleitoral, ainda que presentes algumas leves irregularidades que no interfiram no result ado da eleio.442 No se confundem, ainda, com os princpios constitucionais de Direito Eleitoral apontados por Jorge Miranda, divididos em princpios substanciais ou relativos aos eleitores universalidade, igualdade, individualidade, pessoalidade, liberdade e imediaticidade e

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A contribuio do autor em relao a esses dois ltimos princpios ser trazida quando do tratamento dos temas respectivos. 438 DANTAS, Sivanildo de Arajo. Direito eleitoral: teoria e prtica do procedimento das eleies brasileiras. Curitiba: Juru Editora, 2004, p. 210-220. 439 SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. O uso da mquina pblica nas campanhas eleitorais: condutas vedadas aos agentes pblicos. Op. cit., p. 3. 440 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito Eleitoral. Leme: Imperium, 2008, p. 78-103. 441 GONALVES, Guilherme de Salles. A liberdade de exerccio da propaganda eleitoral e o dever de respeito s posturas municipais. In: GONALVES, Guilherme de Salles; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; STRAPAZZON, Carlos Luis (Coord.). Direito eleitoral contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 205241. 442 CONDE, Enrique Alvarez. Los principios del derecho electoral. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n. 9, p. 9-37, may./ago. 1991. 106

princpios objetivos ou relacionados com a organizao do poder poltico e aos procedimentos periodicidade, liberdade, igualdade, imparcialidade de entidades pblicas, participao na administrao eleitoral, relevncia especfica dos partidos polticos, proporcionalidade, estabilidade da lei eleitoral e jurisdicionalidade. 443 Os princpios aqui analisados derivam das decises fundamentais plasmadas na Constituio brasileira de 1988 e esto para alm do poder de reforma. So princpios estruturantes, que se referem concepo de um Estado Democrtico de Direito e que se traduzem nos vnculos decorrentes do princpio de legitimao do exerccio do poder poltico: o consentimento do povo, mediante eleies. Ressalte-se que a disputa eleitoral, objeto dos princpios que sero desenvolvidos, dse na esfera pblica e tem como escopo concretizar os princpios democrtico e republicano. O regime jurdico aplicado a ela, por essas caractersticas, escapa da configurao privatista, relacionada autonomia da vontade e liberdade ampla. O interesse pblico 444 na lisura do processo eleitoral corolrio dos princpios fundamentais referidos e se evidencia pelo tratamento constitucional dado ao tema e por propriedades da legislao eleitoral, como a que determina ao penal pblica para todos os crimes eleitorais, revelando a coletividade como sujeito passivo das condutas ofensivas lhanura do pleito. Esses princpios devem ser observados quando da avaliao e modificao da legislao eleitoral, bem como quando da tomada de decises judiciais em questes eleitorais. Por fora do modelo brasileiro de verificao de poderes, a Justia Eleitoral tem um papel primordial na garantia da qualidade da democracia brasileira, atuando como efetivadora dos princpios constitucionais. Isso no quer dizer, no entanto, que se defende o esvaziamento da esfera poltica, a judicializao da poltica. Para Boaventura de Sousa Santos [h] judicializao da poltica sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funes, afectam de modo significativo as condies da aco poltica. 445 E os constantes recursos Justia Eleitoral pelos vencidos nas urnas podem refletir o que Gilberto Amado chama de pouco respeito que se tem pelo voto.446
443

MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Op. cit., p. 29-

30.
444

Para uma viso do conceito de interesse pblico ver GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, captulo VI. 445 SANTOS, Boaventura de Sousa. A judicializao da Poltica. Disponvel em: http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078en.php. Acesso em: 10 dez. 2009. 446 Nada esclarece mais ainda esse ponto do que o pouco respeito que se tem pelo voto; o vencido nas urnas no se considera vencido e trata por todos os meios de disputar ao vencedor as vantagens da vitria. Da a luta do reconhecimento de poderes (AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Op. cit., p. 44). 107

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA AUTENTICIDADE ELEITORAL

O Estado brasileiro pauta-se pelos princpios republicano e democrtico. A efetivao de parte desses princpios se d pela formao da vontade poltica do Estado, a partir da deciso direta do povo ou pela formao de um corpo representativo para a construo dessa vontade. A genuinidade, a sinceridade da democracia 447 exige um conjunto de direitos, liberdades e garantias que permita a formao da vontade poltica sem vcios e sem distores. A liberdade de expresso, o acesso dos cidados aos poderes pblicos, os princpios da Administrao Pblica, ao lado dos demais princpios fundamentais, fazem parte desse arcabouo que forma a estrutura do Estado de Direito. A autenticidade eleitoral tambm um componente dessa exigncia. Na formao dos Parlamentos e na indicao democrtica do chefe do Poder Executivo, os procedimentos devem ser amparados em garantias de igualdade e de liberdade, sob pena de ilegitimidade do sistema representativo.448 Eleies livres, essenciais para uma democracia, so aquellas en que a cada elector se le ofrece la oportunidad una oportunidad igual de expresar su parecer a la luz de la opinin y sentir propios e somente so possveis em sociedades livres, ressalta W. J. M. Mackenzie. 449 Lauro Barreto aponta como condies para a lisura das eleies a livre formao da vontade do eleitor e a igualdade de oportunidades entre os candidatos. 450 Ainda que se saiba que no apenas garantindo a livre formao do voto, a correta apurao dos votos e a fidedignidade da representao que se assevera a verdade eleitoral, no se concorda com Gilberto Amado, para quem []s vezes, quanto mais verdadeira a eleio, mais corrupta ela
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o standard do free and fair election, como afirma Monica Herman Salem Caggiano (CAGGIANO, Monica Herman Salem. Direito parlamentar e direito eleitoral. Barueri: Manole, 2004, p. 80). 448 Genuine democratic elections are an expression of sovereignty, which belongs to the people of a country, the free expression of whose will provides the basis for the authority and legitimacy of government (UNITED NATIONS. Declaration of principles for international election observation and code of conduct for international election observers. New York: United Nations, 2005). 449 MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Madrid: Editorial Tecnos, 1962 [1958], p. 175 e 158. Para o autor, h quatro tipos de patologa electoral: eleies confusas (sem partidos coerentes), eleies compradas (determinadas por benefcios particulares ou parciais), eleies preparadas (pela influncia da administrao eleitoral ou pela delimitao tendenciosa dos distritos eleitorais) e eleies por aclamao (p. 185-191). J em Sieys a validade da formao do corpo representativo est relacionada eleio livre e geral (SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Que o terceiro estado? Traduo: Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986 [1789], p. 109). 450 BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Bauru: Edipro, 1995, p. 11. 108

, mais contrria ao esprito de representao, finalidade da democracia. 451 Para o autor, a noo de democracia est ligada escolha dos melhores e seus vcios se revelam quando o povo falha nessa seleo. Como j demonstrado, a ideia de democracia assumida pela Constituio de 1988 mais ambiciosa e inclui a autenticidade eleitoral entre os seus elementos. Dessa forma, impese a coibio dos desvios no processo democrtico. Os fatores que devem ser considerados relevantes na disputa eleitoral so os programas polticos e as qualidades dos lderes, conforme aponta scar Snchez Muoz. Os fatores irrelevantes recursos econmicos dos competidores, seu acesso aos meios de comunicao de massa e o exerccio de cargo ou funo pblica por algum deles 452 no podem fazer diferena, devendo sua influncia ser controlada para garantir a autenticidade eleitoral. Assim, impe-se a coibio dos abusos na disputa.453 No se pode, no entanto, afirmar a existncia de uma autenticidade eleitoral em sentido amplo, denso. No h como mensurar os interesses do cidado no momento de formao e manifestao do voto, no h como relacionar a escolha a um conjunto de propostas mais ou menos apresentadas por um partido ou por um candidato, no h como garantir que as escolhas, se conscientes, mantm-se durante todo o perodo do mandato do representante.454 No se trata de investigar o significado do voto, se opo poltica de assentimento a determinado programa partidrio ou se a expresso do sentimiento de confianza y de adhesin de hombre a hombre.455 No entanto, a legitimidade da disputa eleitoral deve ser garantida com a proteo (inclusive na esfera penal) contra determinadas condutas em defesa dos direitos subjetivos do eleitor e por meio de princpios objetivos constitucionais que

451 452

AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Op. cit., p. 29. SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 349-350. 453 Afirma Vera Maria Nunes Michels que para garantir a genuna representao poltica em sua autenticidade substancial, h necessidade de conteno contra qualquer tipo de poder, quer seja ele poltico, econmico, cultural ou social (...) (MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: anlise panormica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 143). 454 Conforme George Jellinek: El problema de un sistema electoral justo y adecuado no tiene solucin. Adems, nunca se puede decir con certeza del acto de votar lo que el votante piensa y quiere polticamente. La eleccin de una persona determinada puede darse por motivos ms diversos y de ninguna manera significa la aceptacin de un programa determinado en cuanto tal. Adems, las elecciones se producen en perodos largos y aunque se dieran en perodos cortos no hay garanta de que en el intervalo entre las votaciones el voto del elector sea el mismo de modo que coincida su expresin con los actos de los representantes. Por lo tanto, examinando las cosas a fondo, encontramos que ninguna institucin poltica se basa tanto en ficciones e ideales que no corresponden a la realidade como la representacin nacional. JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906].p. 74. 455 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 496-497. 109

reflitam os valores democrticos do sistema, relacionando-se com a dupla concepo de sufrgio: direito e funo pblica.456 Os dois pontos cruciais na autenticidade eleitoral partem da configurao democrtica constitucional: a liberdade do voto e a igualdade do voto. As ndoas na liberdade do voto se revelam por vcios na sua formao, seja de maneira direta por coao, fraude, corrupo, compra de votos , seja de maneira indireta, por restries ou favorecimentos a determinados discursos polticos ou por tratamento diferenciado a partidos e candidatos. A liberdade do voto se reflete na regra do voto secreto, que constitui clusula ptrea, ncleo duro do sistema constitucional. O segredo do voto constitui direito fundamental, que se espraia para alm da esfera subjetiva, informando o princpio democrtico.457 A igualdade do voto reflete o ideal republicano e o tratamento com igual respeito e considerao exigido pela concepo dworkiana de democracia. A imposio de igualdade no se contenta com a previso do voto singular uma pessoa, um voto , mas requer outras garantias de igual possibilidade de participao nas decises polticas. Ronald Dworkin trabalha com duas dimenses da igualdade de poder poltico: a vertical, que coteja o poder dos cidados e o dos titulares de cargos pblicos, e a horizontal, na qual a comparao se d entre os cidados particulares ou grupos entre si. Alm disso, fala em igualdade de impacto (participao efetiva na deciso por si s) e de influncia (capacidade de guiar ou induzir a participao alheia). Para que a igualdade seja real, necessria, alm da previso do mesmo peso para o voto dos cidados, a garantia de liberdade de expresso e de associao. A igualdade de influncia, no entanto, no pode atingir diferenas relacionadas ao carisma, reputao e ao preparo, sob pena de sacrifcio do ideal republicano em nome da instrumentalizao do poder poltico.458 Os excessos relacionados a outras formas de desigualdade econmica, principalmente parecem, no entanto, inconcebveis em uma democracia autntica. Gilmar Mendes ressalta a necessidade de alternativas para que a escolha do eleitor seja livre e opes que se mostrem com as mesmas oportunidades na disputa eleitoral. Alm disso,
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SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 44-45. 457 Para Jorge Reis Novais, o direito ao segredo do voto tem uma funo de proteco da esfera de privacidade e liberdade do indivduo, mas desempenha tambm um papel decisivo no processo da escolha e deciso democrticas, enquanto exigncia da genuinidade da vontade livremente expressa do voto. Ressalta ainda que a renncia coletiva ao sigilo do voto leva distoro das regras democrticas, perturbando o sistema e configurando um potencial fator de coao naquele pleito e nos seguintes (NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 241-242). 458 DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Traduo: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 54-59. 110

afirma que a igualdade de voto no se esgota na igualdade de valor: deve se refletir tambm na igualdade quanto ao resultado, o que abrigado em um sistema proporcional. 459 A autenticidade eleitoral est relacionada definio do corpo eleitoral quem admitido a votar. A Constituio traz o recorte dos direitos polticos. Esto excludos os menores de 16 anos, os estrangeiros, os que esto com os direitos polticos suspensos ou no os tm.460 Os conscritos no podem se alistar como eleitores; se alistados anteriormente, no podem votar. Para Maurice Duverger, isso representa uma negao da cidadania completa a uma parcela da populao e que, em face da obrigatoriedade do servio militar, esse sistema tem como conseqncia atrasar a maioridade eleitoral e adquire, de facto, um significado conservador.461 O princpio constitucional da autenticidade eleitoral impe ainda um sistema de verificao de poderes,462 para averiguar da lisura e da legalidade das eleies, as condies de elegibilidade dos candidatos e da suficincia dos votos recebidos. A verificao de poderes pode dar-se pelo Parlamento, por um rgo de composio mista e pelo Poder Judicirio. O Brasil no experimentou o segundo sistema, vigente na Frana; adotou o primeiro modelo desde o Imprio at 1932 e durante o Estado Novo e tem a Justia Eleitoral como rgo competente para a verificao de poderes desde ento. No Brasil, as Constituies de 1824 463 e 1891464 prevem a verificao do poderes pelo Parlamento. Nesse modelo, cada casa parlamentar o juiz dos poderes dos seus membros, marcando uma autonomia do Poder Legislativo. No Imprio e nas primeiras dcadas republicanas, no entanto, a verificao de poderes pelas casas legislativas permite um desvirtuamento da representao, com o no reconhecimento de eleitos.
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 734. 460 Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. 461 DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos: Instituies Polticas e Direito Constitucional I. Traduo: Fernando Ruivo e Fernando Augusto Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1985 [1980], p. 88. 462 Nelson de Sousa Sampaio aponta que a denominao verificao de poderes deriva da necessidade na representao medieval de verificar as instrues dadas ao mandatrio. Apesar do afastamento do mandato imperativo, as expresses verificao de poderes e mandato sobreviveram at hoje no dicionrio poltico (SAMPAIO, Nelson de Sousa. A justia eleitoral. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 34, p. 111-153, jul. 1972, p. 121). 463 Ttulo 4 Do Poder Legislativo, Captulo I Dos ramos do Poder Legislativo, e suas atribuies. Art. 21. A nomeao dos respectivos Presidentes, Vice Presidentes, e Secretarios das Camaras, verificao dos poderes dos seus Membros, Juramento, e sua policia interior, se executar na frma dos seus Regimentos . 464 Seo I Do Poder Legislativo, Captulo I Disposies gerais. Art. 18. Pargrafo nico - A cada uma das Cmaras compete: - verificar e reconhecer os poderes de seus membros. O Congresso Nacional, por fora do artigo 47, faz a apurao dos votos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e, em caso de nenhum candidato alcanar a maioria absoluta dos votos, elege entre os dois mais votados. 111

Esse sistema adotado atualmente na Argentina, na Itlia, na Noruega e no Mxico.465 A Constituio da Nao Argentina determina que cada cmara competente para verificar a validade das eleies, direitos e ttulos dos seus membros. 466 H previso de atuao de juzes federais como juzes eleitorais que recebem o pedido de registro de candidatos e analisam o preenchimento das condies de elegibilidade. 467 A Constituio Italiana, de igual forma, atribui a cada Cmara a verificao dos poderes de seus membros.468 O Presidente da Repblica eleito pelo Parlamento, em sesso conjunta do Senado e da Cmara de Deputados (art. 83). Monarquia parlamentar, a Noruega adota a verificao dos poderes pelos rgos legislativos. 469 Na Alemanha, sob a vigncia da Constituio de Weimar, h a previso de um Tribunal de Verificao Eleitoral, que atua junto Assembleia Nacional e composto por membros da Assembleia e membros do Tribunal Administrativo da Repblica, com a atribuio de verificar os poderes e decidir questes sobre a perda de mandato. 470 Na Lei Fundamental a questo remetida lei e hoje se manifesta por procedimentos judicirios, com previso de recurso para o Tribunal Constitucional. A Frana adota, sob a Constituio de 1958, a verificao de poderes pelo Conselho Constitucional, formado por nove membros trs indicados pelo Presidente da Repblica, trs pelo Presidente da Assembleia Nacional e trs pelo Presidente do Senado com mandato

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Sua adoo se relaciona com a soberania do Parlamento, que no aceita o controle da eleio dos seus membros por um juiz. Maurice Duverger afirma: O processo garante os eleitos contra qualquer ingernc ia governamental; mas de modo nenhum os protege dos seus adversrios polticos. Em geral, as assembleias preocupam-se menos com a justia do que com as suas preferncias polticas, em matria de contencioso eleitoral; elas validam sem dificuldades os deputados da maioria, e esforam-se, pelo contrrio, por invalidar os outros (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos. Op. cit., p. 96-97). 466 Artculo 64 - Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez. Ninguna de ellas entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer. 467 Cdigo Electoral Nacional, art. 42 a 47 e 60 e 61. 468 Art. 66. Ciascuna camera giudica dei titoli di ammisione dei suoi componenti e delle cause sopraggiunte di ineleggibilt e di incompatibilit. 469 Article 64. The representatives elected shall be furnished with credentials, the validity of which shall be adjudged by the Storting. 470 Article 31. At Reichstag an Election Investigation Court will be established. It will decide if a representative has lost his mandate. The Election Investigation Court will be composed of members of the Reichstag, elected for the actual term, and by members of the Reich Administration Court, appointed by the Reich President at the suggestion of the Reich Administration Court board. The Election Investigation Court will decide based on a public, oral session held by three members of the Reichstag and two noble members. Outside of the procedures in the Election Investigation Court, the matter will be handled by a Reich Commissioner, appointed by the Reich President. Further, the procedure will be regulated by the Election Investigation Court. 112

de nove anos, renovveis por um tero a cada trs anos, e mais os ex-Presidentes da Repblica, que tm assento vitalcio. 471 No Brasil em 1932 h a criao da Justia Eleitoral para desempenhar a tarefa de verificao de poderes,472 assumindo tambm a atribuio da organizao do eleitorado e das eleies.473 Para Carlos Mrio da Silva Velloso, a Justia Eleitoral vem para afastar a mentira eleitoral que reinava no I mprio e na Repblica Velha.474 Mais do que a adoo de um mtodo jurisdicional e o envolvimento de magistrados na organizao do eleitorado e das eleies, impem-se regras processuais, garantias aos julgadores dos feitos eleitorais e uma estrutura de carter permanente. Seu quadro de juzes, no entanto, formado por magistrados de outros ramos do Poder Judicirio que exercem temporariamente suas funes. Criada pelo Decreto 21.076 de 24 de fevereiro de 1932, primeiro Cdigo Eleitoral brasileiro, Justia Eleitoral so atribudas funes contenciosas e administrativas. A Constituio de 1934 traz como rgos do Poder Judicirio os juzes e tribunais eleitorais, com competncia para organizar as eleies, julgar as lides eleitorais, resolver sobre arguies de inelegibilidade e incompatibilidade e apurar os votos e proclamar os eleitos. Sua estrutura e competncia se mantm nas cartas seguintes (com exceo da Constituio de 1937, em que no prevista), sempre sem juzes prprios. Para Nelson de Sousa Sampaio, a renovao frequente do corpo de magistrados eleitorais se justifica pela natureza poltica de sua matria, impedindo a deformao partidria e libertando os juzes de presses polticas. Para o autor, essas vantagens superam a falta de especializao dos julgadores.475 O protagonismo da Justia Eleitoral na defesa da autenticidade eleitoral deve ser visto com reservas. O afastamento imediato de candidatos ao pleito ou de mandatrios, que ainda
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Article 58. Le Conseil constitutionnel veille la rgularit de llection du Prsident de la Rpublique. Il examine les rclamations et proclame les rsultats du scrutin. Article 59. Le Conseil constitutionnel statue, en cas de contestation, sur la rgularit de llection des dputs et des snateurs. Article 60. Le Conseil constitutionnel veille la rgularit des oprations de rfrendum prvues aux articles 11 et 89 et au titre XV. Il en proclame les rsultats. 472 Victor Nunes Leal traz o depoimento de Joo Cabral, relator da subcomisso legislativa que trabalhou no anteprojeto do Cdigo Eleitoral de 1932: Aspirao geral tornou -se no Brasil o arrancar-se o processo eleitoral, ao mesmo tempo, do arbtrio dos governos e da influncia conspurcadora do caciquismo local. Olhando o exemplo da evoluo de tal processo entre outros povos civilizados e ns mesmos, a opinio geral manifestava-se pela entrega do mesmo ao Judicirio Federal, como fz a Argentina, ou a uma especial magistratura, como o caso do Uruguai (LEAL, Victor Nunes. Funes normativas de rgos judicirios. In:_____. Problemas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960 [1946], p. 179-222, p. 179-222, p. 218). 473 Essa funo administrativa parece ser a mais capaz de garantir eleies livres. No dizer de W. J. M. Mackenzie, la organizacin eficiente de las elecciones libres presupone uma tradicin de funcionarios pblicos independientes en su esfera profesional (MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Op. cit., p. 165). 474 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A reforma eleitoral e os rumos da democracia no Brasil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO Carlos Mrio da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 11-30, p. 14. 475 SAMPAIO, Nelson de Sousa. A justia eleitoral. Op. cit., p. 131. 113

passaro pelo crivo popular ou que obtiveram o apoio da populao, deve ser feito com muita cautela, sob pena de esvaziar a disputa eleitoral. Corre-se o risco, ainda, de afastar o cidado do debate eleitoral, a partir de uma excessiva tutela ou de uma desconsiderao total de suas escolhas. 476 No deriva do texto constitucional uma alegada misso da Justia Eleitoral na orientao do povo, para obter votos com qualidade, com responsabilidade e desconsiderando os votos que formem rejeitos pureza do regime representativo. Os juzes e tribunais eleitorais no so talhados para dar conta da deficincia do processo poltico da escolha e da fragilidade dos partidos.477 Nem Justia Eleitoral deveria ser atribuda mais uma funo: a organizao de cursos de formao cvica em todo o territrio nacional. 478 Conforme Arthur Rollo, os valores que a Justia Eleitoral deve garantir so a pars conditio (a igualdade entre os candidatos) e o respeito vontade do eleitor.479 Isso e nada mais. O papel da Justia Eleitoral, como o das regras eleitorais, garantir ao povo, titular da soberania, que o processo institucional eleitoral ocorra legtima e validamente.480 Para Olivar Coneglian, a Justia Eleitoral tem sido a ponta de lana da democracia, o organismo em que o poltico, o eleitor, a Nao toda tm colocado sua confiana, para que as eleies sejam limpas, e os seus resultados sejam aqueles que o povo escolheu. 481 Talvez em sua funo administrativa, mas certamente no em relao ao cumprimento de seu mister jurisdicional. Vale, finalmente, ressaltar o acesso Justia Eleitoral como elemento da autenticidade eleitoral. Ainda que no haja obstculos de natureza econmica, tendo em vista a gratuidade de todos os atos processuais relacionados defesa do regime democrtico e dos direitos polticos, a leitura sobre os legitimados ativos para a propositura das aes eleitorais estabelece limites marcantes.

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scar Snchez Muoz afirma que la legislacin electoral no puede tomar como punto de referencia el ideal de hombre libre y autodeterminado, sino que debe basarse en la cruda realidad del elector manipulable (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 58). 477 Jos Tarczio de Almeida Melo defende essa misso, afirmando ainda que os juzes eleitorais no devem reconhecer o valor do voto quando este tiver beneficirio que seja conhecido publicamente como de passado indecente (MELO, Jos Tarczio de Almeida. Questes polmicas na Justia Eleitoral: fidelidade partidria, direitos das coligaes, duplicidade de filiao, propaganda extempornea e vida pregressa desabonadora. Revista de doutrina e jurisprudncia do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 17, p. 11-34, 2008, p. 30 e 34). 478 Como sugere Celso Antnio Bandeira de Mello. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Representatividade e democracia. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva (Coords.).Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 41-53, p. 48. 479 ROLLO, Arthur. A jurisdio eleitoral. Semestre eleitoral [Tribunal Regional Eleitoral da Bahia], Salvador, v. 9, n. 1/2, p. 33-40, jan./dez. 2005, p. 35. 480 JARDIM, Torquato. Processo e Justia Eleitoral: introduo ao sistema eleitoral brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 119, p. 25-46, jul./set. 1993, p. 46. Para o autor, [a] ausncia dessa certeza fere de morte a Repblica. 481 CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral. 3. ed. Curitiba: Juru, 1998, p. 55. 114

Em relao a determinadas aes como a impugnao de registro de candidatos, as representaes, a ao de investigao judicial eleitoral e o recurso contra a diplomao , a legislao faz um recorte e restringe a apresentao da demanda apenas aos partidos polticos ou coligaes e aos candidatos. Ao Ministrio Pblico eleitoral reconhece-se a legitimidade ativa por fora de suas funes constitucionais. No caso da ao de impugnao de mandato eletivo, prevista apenas no texto constitucional, a restrio feita pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao estabelecer em resoluo a aplicao do rito previsto na Lei Complementar 64/90, que no inclui o eleitor entre os legitimados. Tambm o faz em uma ao completamente criada por resoluo, sem qualquer fundamento constitucional ou legal: a ao de decretao por perda de mandato eletivo por desfiliao partidria sem justa causa. 482 A legislao e com mais nfase a jurisprudncia eleitoral brasileira determina uma introverso483 da legitimidade processual eleitoral, negando ao cidado a propositura de demandas na esfera eleitoral. Essa invisibilizao do eleitor em relao s aes eleitorais se apresenta atravs de uma constatao : o mero eleitor no tem interesse jurdico na propositura de demandas que buscam garantir a autenticidade eleitoral. 484 E esse efeito de um discurso jurdico, pretensamente neutro e imparcial, sutil e eficaz no desaparecimento de uma pretenso legtima, afastando o eleitor do acesso justia.

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A representao est prevista na Lei 9.504/97, artigo 96. As aes de impugnao de registro de candidato e de investigao judicial eleitoral constam da Lei Complementar 64/90, respectivamente nos artigos 3 e 20. A ao de impugnao de mandato eletivo tem sede constitucional junto ao pargrafo 10 do artigo 14 e seu rito o mesmo da ao de impugnao de registro de candidato estabelecido pela Resoluo 21.634 de 19 de fevereiro de 2004. A ao de decretao de perda de mandato eletivo por desfiliao partidria sem justa causa nasce, ao arrepio da lei, com a Resoluo 22.610 de 25 de outubro de 2007. 483 Jos Joaquim Gomes Canotilho se refere introverso da legitimidade processual constitutional, afirmando que a previso de que apenas rgos constitucionais para propor aes de controle de constitucionalidade revela uma viso de mundo em que ainda vige a separao Estado-sociedade e se compreende o direito objetivo apenas sob o aspecto estatal. A isso se relaciona ainda uma mentalidade justicialista, que v a interpretao da Constituio aberta apenas aos juzes (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Jurisdio constitucional e intranquilidade discursiva. Op. cit., p. 880). 484 Assim a deciso no acrdo 1251, julgado em 30 de novembro de 2006, de relatoria do Ministro Cesar Rocha. A ementa est assim redigida: REPRESENTAO. INVESTIGAO JUDICIAL. ELEITOR. ILEGITIMIDADE DE PARTE. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTNCIA DE AFRONTA CONSTITUIO. DESPROVIMENTO. Possuem legitimidade para o ajuizamento de representao visando a abertura de investigao judicial eleitoral apenas os entes arrolados no art. 22 da Lei Complementar no 64/90, entre os quais no figura o mero eleitor, conforme a reiterada jurisprudncia do TSE. O direito de petio consagrado no art. 5o, XXXIV, a, da Constituio, embora sendo matriz do direito de ao, com ele no se confunde, encontrando este ltimo regulao especfica na legislao infraconstitucional, da decorrendo no poder ser exercido de forma incondicionada. No infirmados os fundamentos da deciso, impe-se o desprovimento do agravo regimental. Vera Maria Nunes Michels crtica em relao excluso do eleitor como legimitado para propor investigao judicial, afirmando que essa postura no se coaduna com as idias de democracia participativa ( MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: anlise panormica. Op. cit., p. 155). 115

1.1

A AUTENTICIDADE DO VOTO A autenticidade do voto deve ser entendida de maneira fraca, no atingindo sua

significao de pureza, de genuinidade, em face do desenho constitucional da democracia brasileira. A partir da concepo de democracia j explicitada, a autenticidade do voto no pode estar vinculada a um modelo de cidado padro que forme a sua vontade eleitoral tendo por exclusivo fundamento o interesse pblico. No que isso no seja desejvel: ao contrrio, o , alm de ser uma decorrncia do ideal republicano. Isso no pode chegar a determinar, no entanto, a invalidade ou a ilegitimidade do voto baseado em preferncias pessoais, sob pena de imposio de uma concepo perfeccionista ao indivduo. No se pode exigir do eleitor, uma deciso racional em relao a fins. 485 Essa possibilidade de formao do voto e, portanto, indiretamente de formao da vontade poltica a partir de concepes individuais no elide, contudo, a responsabilidade do membro da comunidade poltica pela deciso coletiva formada, ou, mediatamente, pela formao dos rgos representativos. Ao apontar o tratamento desigual dos candidatos pelos eleitores, Bernard Manin afirma que a democracia no exige que os eleitores adotem estndares imparciales para a escolha de seus candidatos. Podem decidir pelo mais competente ou honesto, mas tambm podem dirigir sua deciso a partir de caractersticas individuais, cuja valorao no precisa ser necessariamente compartilhada pelos demais eleitores. O eleitor no chamado a justificar suas preferncias e atua como um governante absoluto sic volo, sic jubeo, stat pro ratione voluntas.486 Hanna Pitikin aponta a impossibilidade de traduo adequada das motivaes do eleitorado. Para a autora, a manifestao eleitoral acaba sempre por incorporar elementos de reflexo sobre problemas e polticas, ainda que os indivduos (parte deles) possam determinar

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Acta racionalmente con arreglo a fines quien oriente su accin por el fin, medio y consecuencias implicadas en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios con los fines, los fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines posibles entre si (WEBER, Max. Economa y sociedad. 2. ed. Traduo: Jos Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynez y Jos Ferrater Mora. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1964 [1922], p. 31). Esssa atuao racional exigiria um alto grau de evidncia e uma racionalizao causal. E, ainda: Quanto mais livre, isto , quanto mais a deciso do agente for tomada com base apenas em ponderaes prprias, no pressionadas por coao externa, nem por paixes irresistveis, tanto mais a adapta, cetaris paribus, s categorias fim e meios (WEBER, Max. Metodologia das cincias sociais. Traduo: Augustin Wernet. So Paulo: Cortez, 1992 [1924]. v. 1, p. 94 e 97). Ainda que a legislao eleitoral possa se ocupar do afastamento da coao externa, jamais dar conta das paixes. 486 Manin assim traduz a expresso latina: as quiero, as ordeno, mi voluntad ocupa el lugar de la razn (MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Traduo: Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editorial, 1998 [1995], p. 170). 116

seu voto sem uma referncia direta a eles. O sistema implica um grau de racionalidade na escolha.487 Pierre Bourdieu aponta que a consistncia da deciso eleitoral exige que as pessoas tenham os meios de produo das opinies; ser preciso, ento, dar-lhes o meio de apropriarse deles. Isto quer dizer que desde a escola primria ser preciso dar uma verdadeira educao poltica. 488 Isso, certamente, traria mais autenticidade eleitoral. Mas os argumentos racionais e as inclinaes afetivas sem dvida combinam-se para a escolha do representante.489 Ainda que o peso do carisma seja mais evidente na eleio do chefe do Poder Executivo, tambm exerce um importante papel na definio dos membros do Parlamento. Essa combinao ou ainda a predominncia de critrios no-racionais no invalida a manifestao do eleitor. O que macula a formao de vontade a existncia de vcios. Uma concepo perfeccionista, que admite a autenticidade do voto a partir da conscincia poltica e de um esprito coletivo, abre espao para discursos elitistas, que normalmente vinculam a consistncia ideolgica do voto posio social do eleitor.490 A liberdade na escolha de representantes deve ser preservada, pois a concretizao mais vigorosa da liberdade de manifestao do pensamento.491 Garante-se a liberdade pela ausncia de coaes, pela inexistncia de intimidaes, subornos, castigos ou recompensas.492 Para scar Snchez Muoz, a imposio de condies materiais deciso do eleitor seria uma
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PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkeley: University of California Press, 1967, p. 224. Sobre a teoria da escolha racional, ver DOWNS, Anthony. Uma teoria econmica da democracia. Traduo: Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999 [1957]. 488 BOURDIEU, Pierre. A opinio pblica no existe. In: THIOLLENT, Michel. Crtica Metodolgica, investigao social e enquete operria. So Paulo: Polis, 1981, p. 137-151, p. 137-151. No entanto, aponta W. J. M. Mackenzie que sigue siendo una utopa el que el individuo ilustrado decida racionalmente ante las urnas, tras haber considerado toda la informacin disponible, entre personas o cuestiones que se hayan puesto en su conocimiento (MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Op. cit., p. 159). 489 Maurice Duverger aponta que os eleitores nem sempre tm comportamentos racionais. A r epresentao assenta muitas vezes numa identificao mais ou menos mtica e inconsciente. Ao lado dos comportamentos de identificao existem, alis, comportamentos eleitorais de rejeio. Por outro lado, a eleio no consiste apenas na designao de repr esentantes (ou na distribuio de papis sociais): tambm um ritual, uma cerimnia, uma festa (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos: Instituies Polticas e Direito Constitucional. Op. cit., p. 66). 490 Em estudo sobre o eleitorado brasileiro, Mnica Mata Machado de Castro aponta a baixa estruturao ideolgica do voto, a ausncia de informaes substantivas sobre as questes polticas e a ignorncia a respeito das propostas dos candidatos e dos partidos, afirmando, no entanto que [o] vot o orientado por propostas polticas dos partidos e candidatos raro mesmo em pases em que o sistema partidrio tem se mantido sem grandes modificaes h muitas dcadas. Ao final, no entanto, aduz que a posio social do eleitor (tanto em relao sua situao econmica e geogrfica como a respeito de seu interesse poltico e maior acesso informao) incrementa sua participao eleitoral e a consistncia ideolgica do seu voto ( CASTRO, Mnica Mata Machado de. Eleitorado brasileiro: composio e grau de participao. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 285294, p. 285-294). 491 RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 268. 492 MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Op. cit., p. 159. 117

vulnerao da liberdade de sufrgio. Segundo ele, a venda do voto no deveria levar nem anulao do sufrgio nem ao castigo do eleitor, conforme determina a legislao espanhola desde 1890.493 O ordenamento jurdico brasileiro, a partir do desenho constitucional, tem uma leitura da liberdade do voto no vinculada exclusivamente a uma viso individualista. A punio venda do voto, corrupo passiva prevista do artigo 299 do Cdigo Eleitoral, 494 decorre do princpio republicano, da responsabilidade que tem, que deve ter, o cidado na construo da vontade poltica do Estado. No se coaduna com essa configurao a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de corrupo passiva. 495 Crime de ao pblica, como todos os crimes eleitorais, deve ser, obrigatoriamente, objeto de persecuo penal. O bem jurdico protegido a democracia, a lisura das eleies, a legitimidade do regime poltico.496 Otvio Soares Dulci ressalta o mandonismo, o exerccio do poder por meio da posse da terra, da riqueza e do uso da violncia pelas elites locais. O coronelismo surge como uma reao das elites polticas centrais para incorporar os mandes, concedendo -lhes patentes da Guarda Nacional, estabelecendo uma relao entre o governo e o poder privado. 497 W. J. M. Mackenzie relata outra forma de clientelismo, com a tradio do convite. Afirma o autor que a opinio pblica praticamente exigia do candidato que a brisse os bares aos seus partidrios. No havia coao e nem promessa de voto, mas en cierto sentido, la cerveza gratuita compraba los votos. Em face da impossibilidade de se provar suborno ou corrupo, no havia proibio do convite, que acabou desaparecendo apenas quando os partidos chegaram a um acordo sobre o desarme. 498

493

Na Espanha h punio apenas para quem solicita o voto ou induz absteno, no havendo o tipo de corrupo passiva, ao contrrio dos ordenamentos italiano, francs, alemo [e brasileiro] (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 41-42). 494 Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita: Pena - recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa. 495 A partir da Inglaterra, W. J. M. Mackenzie faz a seguinte constatao: El mal caracterstico que se atribua a las elecciones populares hasta finales del siglo XIX era que daban lugar a la venta de votos, es decir, a transacciones entre los pobres que posean votos y los ricos que deseaban ocupar escaos. La corrupcin electoral de esta clase en la actualidad es casi desconocida en los pases occidentales (MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Op. cit., p. 167). Essa anlise, feita em 1958, no parece ter includo a realidade brasileira no sculo XXI, a corrupo ainda um problema grave na disputa eleitoral. 496 Essa a opinio de Alessandra Anginski Cotosky (COTOSKY, Alessandra Anginski. Corrupo eleitoral passiva e o princpio da insignificncia. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 52, abr. 2004. Disponvel em: http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=185. Acesso em: 05 out. 2009). 497 DULCI, Otvio Soares. As elites polticas. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 237-247. 498 MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Op.cit., p. 170. 118

A questo atual, no entanto, mais complexa, pois o objeto dos desvios deixa de ser (apenas) o eleitor individualmente considerado e passa a ser um conjunto de eleitores, ou a opinio pblica, o que torna mais difcil sua comprovao.499 Alm da igualdade e da liberdade de voto, h de ser assegurada, ainda, a liberdade de formao de opinio.500 A opinio poltica se forma coletivamente, a partir do debate de ideias e da submisso da opinio pessoal apreciao dos demais. 501 Essa liberdade no prescinde da garantia de uma igualdade entre os candidatos na disputa eleitoral. A existncia de vantagens indevidas, baseadas em critrios tidos como irrelevantes, leva ao desvirtuamento do pleito, com ofensa liberdade da vontade eleitoral. 502 Uma questo a ser enfrentada a relativa s pesquisas eleitorais. A realizao de pesquisas e a publicao de seus resultados geram efeitos no processo eleitoral, promovendo uma disparidade entre aqueles que as podem contratar e os que no podem, tambm alterando, ao menos potencialmente, o processo de formao do voto. As pesquisas eleitorais no configuram propaganda, afirma Carlos Eduardo de Oliveira Lula.503 De igual maneira a opinio de Jaime Durn Barba, que defende a imparcialidade das pesquisas e seu papel na formao do voto.504 Fernando Tuesta Soldevilla aduz, ao contrrio, que a publicao de pesquisas configura propaganda indireta, pois tem o objetivo de persuadir o eleitor.505 Para Fvila Ribeiro, a divulgao de resultados de pesquisas eleitorais exerce influncia sobre o eleitorado, no importando sua autenticidade.506 Alberto Carlos Almeida reconhece a influncia indireta das pesquisas na formao do voto pelo seu impacto na arrecadao de recursos, na exposio nos meios de comunicao

499

Podemos concluir, ento, que hoje em dia os resultados das eleies no refletem a vontade / voto dos cidados, mas to-somente o fruto da conjugao das foras e dos meios de presses que cada corrente poltica ou de interesses consegue agrupar em torno de seus objetivos e candidatos. Mais do que isso, o atual grau de eficincia e impunidade das presses oriundas do abuso de poder se faz to presente em nossa realidade polticoeleitoral que se torna necessrio repensar at mesmo a validade dos conceitos de Democracia que levamos em conta (BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Op. cit., p. 15). 500 Uma das dimenses do direito de liberdade de expresso, conforme Jnatas Machado (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 427). 501 RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Op. cit., p. 296. 502 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 35. 503 LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito Eleitoral. Op. cit., p. 482. 504 DURN BARBA, Jaime. Encuestas electorales. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 481-499, p. 481 e 495-497. O autor, que se identifica como um profissional da rea de pesquisas eleitorais, afirma que a polmica em relao s pesquisas reflete o medo que se tem do que possa prever o futuro, que os eleitores indecisos que em tese se influenciariam por nmeros falseados so os menos interessados por poltica e por isso acompanham menos as pesquisas, que a publicao das pesquisas no deve ser proibida em nenhum momento e que o mercado d conta de empresas no confiveis. 505 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Campaa electoral. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 121-126, p. 125. 506 RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Op. cit., p. 317. 119

social e no nimo do candidato e da sua estrutura de campanha mas afirma inexistirem dados empricos que comprovam a influncia direta delas sobre o eleitor. Afirma, ainda, que embora o registro das pesquisas eleitorais seja exigido no Brasil desde a Lei 7.508/86, a legislao brasileira, que autoriza a divulgao de resultados inclusive no dia da eleio, a mais liberal do mundo sobre o assunto.507 As regras sobre pesquisas eleitorais podem se caracterizar como liberais ou protecionistas, dependendo de sua confiana ou desconfiana em relao objetividade das pesquisas e sua autenticidade.508 O Brasil passou de um sistema bastante protecionista, com a proibio da divulgao de resultados de pesquisas nos quinze dias anteriores eleio, regra do Cdigo Eleitoral no revogada expressamente, 509 para a liberalizao parcial, em relao proibio de divulgao, por resolues do Tribunal Superior Eleitoral desde 1988510 e para uma tentativa do legislador de restaurar a regra, com a insero do artigo 35-A511 na Lei 9.504/97 pela Lei 11.300/06, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ao direta de inconstitucionalidade 3741 em face da garantia da liberdade de expresso e do direito informao livre e plural no Estado Democrtico de Direito.512 A Lei 9.504/97 traz requisitos tcnicos e de publicidade para tentar garantir a objetividade das pesquisas (artigo 33)513 e criminaliza a divulgao de pesquisa fraudulenta (artigo 33 4), o impedimento da fiscalizao dos partidos em relao realizao da pesquisa (artigo 34 2) e a existncia de irregularidades nos dados (artigo 34 3). Atualmente, por fora de deciso do Supremo Tribunal Federal, no h um perodo no qual vedada a divulgao do resultado de pesquisas eleitorais. A nfase dessa escolha no exatamente democrtica, mas essencialmente poltica est na liberdade de informao e do acesso do eleitor ao resultado como mais um elemento para a formao do seu voto. Parte-se
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ALMEIDA, Alberto Carlos. As sondagens de opinio. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 343-355. 508 Conforme SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 315. 509 Art. 255. Nos 15 (quinze) dias anteriores ao pleito proibida a divulgao, por qualquer forma, de resultados de prvias ou testes pr-eleitorais. 510 Em 27 de outubro de 1988, analisando o mandado de segurana 997 impetrado pela Empresa Folha da Manh contra a proibio de divulgao de pesquisas nos 15 dias anteriores eleio repetida na Resoluo 14.466/88, o Tribunal Superior Eleitoral afasta a aplicao da norma por incompatibilidade com a Constituio, considerando a divulgao de pesquisas como atividade estritamente informativa e assim albergada pelo artigo 220 da Carta. Acrdo 10305, relator Francisco Rezek, publicado em 21 de novembro de 1990. A partir dessa deciso, o Tribunal Superior Eleitoral ignora o disposto no Cdigo Eleitoral, as leis do ano no repetem a restrio e a divulgao das pesquisas liberada. 511 Art. 35-A. vedada a divulgao de pesquisas eleitorais por qualquer meio de comunicao, a partir do dcimo quinto dia anterior at as 18 (dezoito) horas do dia do pleito. 512 Ao Direta de Inconstitucionalidade 3741, julgada em 06 de junho de 2006. 513 scar Snchez Muoz aponta os requisitos tcnicos exigidos pela legislao espanhola, francesa, italiana e portuguesa. SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 316-318. 120

da premissa que o resultado da pesquisa, desde que no manipulada ou falseada, colabora legitimamente para a deciso do eleitor, capaz de tomar suas decises sem ser influenciado por um voto ttico e de analisar os dados de maneira racional. A vedao de divulgao de resultados em um perodo anterior votao, para scar Snchez Muoz, leva em considerao o efeito da pesquisa sobre o eleitor, a partir de sua percepo como um dado cientfico, diferente de uma propaganda. O autor defende a proibio nos ltimos dias da campanha e no dia da votao em face da necessidade de proteger a igualdade de oportunidades entre os candidatos.514 Parece que a divulgao do resultado de pesquisas muito prximas votao, com margens de erro que muitas vezes pode levar inverso dos dados, tem a possibilidade de falsear a formao da vontade do eleitor, devendo ser considerada luz do princpio da autenticidade eleitoral. Talvez a proibio da divulgao de seus resultados durante o perodo de reflexo ou mesmo por um perodo maior, a quinzena proposta pelo legislador, no ofenda o princpio da liberdade de expresso (necessariamente limitado no mbito eleitoral) e preserve o princpio da autenticidade eleitoral. A legislao brasileira pune a divulgao de resultados de pesquisa no registrada na Justia Eleitoral515 e criminaliza a divulgao de pesquisa fraudulenta, alm da obstruo da fiscalizao dos dados tcnicos pelos partidos. A punio criminal pode atingir os representantes da empresa de pesquisa e do rgo divulgador.516

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Ibid., p. 319-321. O autor se refere proibio de divulgao de resultados de pesquisas no perodo de cinco dias antes da votao na Espanha, de sete dias em Portugal, de quinze dias na Itlia e de apenas um dia na Frana, ficando proibida a divulgao de pesquisa na vspera da votao (p. 318). 515 O rgo competente para o registro da pesquisa depende do cargo em disputa. Se a pesquisa para prefeito (ou para vereador), a pesquisa deve ser registrada na Zona Eleitoral (quando h mais de uma no municpio, o registro se d na zona eleitoral mais antiga ou naquela indicada por resoluo do Tribunal Regional Eleitoral); quando a pesquisa para governador ou senador (ou para deputado federal ou estadual), o registro de pesquisa deve dar-se no Tribunal Regional Eleitoral; e se a disputa para a Presidncia da Repblica, o Tribunal Superior Eleitoral procede ao registro. 516 Art. 33. 3 A divulgao de pesquisa sem o prvio registro das informaes de que trata este artigo sujeita os responsveis a multa no valor de cinqenta mil a cem mil UFIR. 4 A divulgao de pesquisa fraudulenta constitui crime, punvel com deteno de seis meses a um ano e multa no valor de cinqenta mil a cem mil UFIR. Art. 34. 1 Mediante requerimento Justia Eleitoral, os partidos podero ter acesso ao sistema interno de controle, verificao e fiscalizao da coleta de dados das entidades que divulgaram pesquisas de opinio relativas s eleies, includos os referentes identificao dos entrevistadores e, por meio de escolha livre e aleatria de planilhas individuais, mapas ou equivalentes, confrontar e conferir os dados publicados, preservada a identidade dos respondentes. 2 O no-cumprimento do disposto neste artigo ou qualquer ato que vise a retardar, impedir ou dificultar a ao fiscalizadora dos partidos constitui crime, punvel com deteno, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo prazo, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR. 3 A comprovao de irregularidade nos dados publicados sujeita os responsveis s penas mencionadas no pargrafo anterior, sem prejuzo da obrigatoriedade da veiculao dos dados corretos no mesmo espao, local, horrio, pgina, caracteres e outros elementos de destaque, de acordo com o veculo usado. Art. 35. Pelos crimes definidos nos arts. 33, 4 e 34, 2 e 3, podem ser responsabilizados penalmente os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa e do rgo veiculador. 121

scar Snchez Muoz defende a possibilidade de nulidade da votao se houver divulgao de pesquisa que comprovadamente infringir os dispositivos legais

regulamentadores, novamente relacionando a questo com o princpio na igualdade de oportunidade entre os candidatos.517 Ainda que essa possibilidade d mais margem atuao da Justia Eleitoral na determinao dos eleitos, ela se coaduna com as outras hipteses previstas na legislao brasileira. Ainda em relao ao momento de formao do voto, o princpio da autenticidade eleitoral parece exigir um perodo de reflexo para a deciso do eleitor. Dessa forma, adequada a proibio de todo o tipo de propaganda por um perodo antes da votao.518 A legislao brasileira trata diferentemente os diversos tipos de propaganda eleitoral, proibindo a partir da antevspera da eleio a propaganda eleitoral gratuita no rdio e na televiso, os comcios e reunies pblicas e os debates (esses por resoluo); na vspera no pode ser divulgada propaganda na imprensa escrita; e apenas no dia da eleio fica vedada a propaganda eleitoral por alto-falantes, carretas, passeatas, carros de som e distribuio de panfletos. Interessante ressaltar a lgica peculiar do tratamento legal: permite-se mais proximamente votao a propaganda eleitoral mais vazia de contedo, vazia de propostas, que leva ao eleitor somente o conhecimento da candidatura. Esse ponto merece uma anlise mais acurada por parte do legislador.

1.2

A VERACIDADE DO ESCRUTNIO

A certeza da autenticidade do resultado da votao um problema eleitoral desde sempre. Questo que extrapola o mbito nacional, 519 objeto da legislao eleitoral brasileira desde o Imprio. A incorporao dos magistrados no processo eleitoral deriva da necessidade

517

SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit.,

p. 325.
518

Fernando Tuesta Soldevilla aponta esse perodo nas campanhas eleitorais, que deve ser de 24 ou 48 horas antes do incio da votao (TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Campaa electoral. Op. cit., p. 121-126, p. 123). Vera Maria Nunes Michels defende o prazo de 48 horas para que o eleitor, aliviado da presso publicitria, possa refletir serenamente sobre as escolhas que lhe foram lanadas atravs da propaganda eleitoral (MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: anlise panormica. Op. cit., p. 136). 519 Veja-se, por exemplo, a eleio de George W. Bush para a presidncia dos Estados Unidos em 2000 e a batalha judicial sobre o resultado das urnas. 122

da autenticidade da votao e da apurao, o que depois culmina na criao de uma justia especializada. 520 Em primeiro lugar, a preocupao era com a qualificao dos eleitores feita pelos procos e sem fora perante as mesas receptoras de votos. No Brasil colnia, com a eleio direta para as Cmaras Municipais, as fraudes no processo eleitoral so evidentes. Com o Imprio, e com a incluso da autoridade policial nas mesas, a violncia passa a determinar o resultado. Afirma-se a mentira eleitoral no Imprio e no incio da Repblica. A figura dos fsforos,521 as exigncias legais para ser eleitor e para concorrer a um mandato e a verificao dos poderes pelas casas legislativas levam a um forte desvio da vontade eleitoral. Raymundo Faoro afirma: A inautenticidade eleitoral, inautenticidade derivada menos do censo, que restringe o nmero de eleitores, do que das circunstncias sociais, aptas a selecionar o corpo deliberante, e de circunstncias legais, engendradas para filtrar a vontade primria, reduz a importncia, o peso e a densidade do elo popular e representativo.522 Discurso de Jos Bonifcio (o Moo) Andrade, em outubro de 1880, aponta cinco abundantssimas fontes de vcios, fraudes e abusos da eleio indireta: infidelidade das qualificaes, soberania das mesas eleitorais, fraqueza dos votantes, dependncia do Eleitor e interveno do governo. Durante todo o Imprio vale o ditado: feita a mesa, est feita a eleio, o que revela a inocuidade da participao popular. Nelson de Sousa Sampaio afirma a inexistncia de verdadeiras eleies at 1933. Durante o Imprio, fabricavam-se as eleies nos gabinetes e a violncia, o suborno e a presso asseguravam a vitria do partido que o governo desejava. A desordem no respeitava sequer as igrejas. Substituiam-se listas, falsificavam-se atas, multiplicavam-se eleitores. No incio da Repblica, vieram as eleies a bico de pena ou eleies do bicrio, em que

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As referncias histricas deste item so retiradas das obras NICOLAU, Jairo. Histria do voto no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002; PORTO, Walter Costa. Dicionrio do voto. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2000; e PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. So Paulo: Martins Fontes, 2004. 521 Francisco Belisrio Soares de Souza, citado por Jairo Nicolau: O invisvel, o fsforo, representa um papel notvel nas nossas eleies, e mais ainda nas grandes cidades do que nas freguesias rurais. Um bom fsforo vota trs, quatro, cinco e mais vezes em vrias freguesias, quando so prximas. Os cabalistas sabem que F. qualificado morreu, mudou de freguesia, est enfermo; em suma no vai votar: o fsforo se apresenta. mui vulgar que, no acudindo chamada um cidado qualificado, no menos de dois fsforos se apresentem para substitu-lo, cada qual cabe melhores provas de sua identidade, cada qual tem partido e vozeria para sustent-la em sua pretenso (NICOLAU, Jairo. Histria do voto no Brasil. Op. cit., p. 12-13). Para Rui Barbosa, em discurso proferido em 1879, fsforo tanto o no qualificado que usurpa o nome, o lugar, o direito do qualificado, como o realmente qualificado sem direito a s-lo em suma, tudo quanto vota ilegitimamente (PORTO, Walter Costa. Dicionrio do voto. Op. cit., p. 211-214). 522 FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed, rev. So Paulo: Globo, 2001 [1957], p. 334. 123

sequer era necessrio reunir a mesa eleitoral. Se algum candidato de oposio vencia as fraudes, era degolado no sistema de verificao de poderes.523 A degola524 era o no-reconhecimento dos eleitos. Esse reconhecimento, feito pela Comisso Verificadora dos Poderes, configurava um terceiro escrutnio. 525 As eleies a bico de pena se davam pela adulterao das atas. Vitor Nunes Leal afirma: inventavam-se nomes, eram ressuscitados os mortos e os ausentes compareciam; na feitura das atas, a pena todo-poderosa dos mesrios realizava milagres portentosos. 526 Essas fraudes eram a marca do cenrio eleitoral brasileiro na primeira Repblica. Como aponta o senador Jos de Mello Carvalho Moniz Freire: Com um jgo de livros baratos, um boio de tinta e umas duas penas de ao, faz-se funcionar a soberania nacional em tda sua garbosidade, com o concurso subjetivo de vivos e mortos, presentes quantos bastem para figurar como delegados, tambm subjetivos, de uns e outros, na manipulao da escritura em que a soberania faz as suas investiduras. 527 A participao popular mnima e ainda desvirtuada. O Cdigo Eleitoral de 1932 cria a Justia Eleitoral, deslocando a verificao de poderes e dando competncia administrativa de organizao das eleies para um rgo do Poder Judicirio. O alistamento passa a ser feito perante juzes eleitorais e o ttulo de eleitor exibe a foto do alistado, para evitar a fraude no reconhecimento do eleitor pela mesa receptora de votos. Ainda no h cdula oficial, mas institudo um envelope para o acondicionamento da cdula, alm de uma cabina para assegurar o segredo do voto. O sistema eleitoral uma combinao do princpio proporcional com o princpio majoritrio (as sobras do quociente partidrio ficam com os candidatos mais votados). A Constituio de 1934 prev a Justia Eleitoral. O golpe do Estado Novo suspende as eleies por 11 anos. Em dezembro de 1945, a Lei Agamenon altera o sistema eleitoral e as sobras passam a ser preenchidas pelo partido
523 524

SAMPAIO, Nelson de Sousa. A justia eleitoral. Op. cit., 114-119. A expresso degola veio do Rio Grande do Sul, da gravata colorada, dos 100 degolados na Revoluo de 1893 entre republicanos e federalistas. 525 Assis Brasil, em Jairo Nicolau: Ningum tem certeza de ser alistado eleitor; ningum tem certe za de votar, se por ventura for alistado; ningum tem certeza de que contem o voto, se por ventura votou; ningum tem certeza que esse voto, mesmo depois de contado, seja respeitado na apurao da apurao, no chamado terceiro escrutnio que arbitrria e descaradamente exercido pelo dspota substantivo, ou pelos dspotas adjetivos, conforme o caso for da representao nacional ou das locais ( NICOLAU, Jairo. Histria do voto no Brasil. Op. cit.). Em 1915 Ubaldino do Amaral eleito Senador pelo Paran com 14.507 votos. degolado e reconhece-se Xavier da Silva, que conta com apenas 4.559 votos (PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. Op. cit., p. 115). 526 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 4. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1978, p. 230. 527 MONIZ FREIRE, Jos de Mello Carvalho. O voto secreto. Rio de Janeiro: Grfica Laemmert, 1961 [1910], p. 24. O autor foi deputado nos ltimos anos do Imprio, constituinte em 1890, presidente do Estado do Esprito Santo (1892-1896 e 1900-1904) e senador (1906-1915). 124

mais votado. Impem-se multas para os que no se alistam e para os que no votam. Passa a ser permitido a um candidato concorrer por vrios estados a um mesmo cargo ou a cargos diferentes.528 Menos de um sexto da populao comparece s urnas. O Cdigo Eleitoral de 1950 acaba com o alistamento ex officio para os funcionrios pblicos e adota a frmula eleitoral de repartio exclusivamente proporcional das cadeiras de deputados e vereadores, mas inclui os votos em branco para o clculo do quociente eleitoral. Passa-se a admitir o voto apenas em determinada seo eleitoral, com a criao da folha individual de votao na qual consta a fotografia do eleitor. Em 1955 adota-se a cdula oficial, confeccionada e distribuda pela Justia Eleitoral, e preenchida na seo eleitoral. As fraudes na apurao permanecem, como o mapismo, com a alterao dos nmeros de votos em branco e nulos pelos escrutinadores para beneficiar determinado candidato. Durante a ditadura militar, para alm das fraudes j conhecidas, os desvios passam a ser determinados pela legislao eleitoral. Alm das eleies indiretas para a Presidncia da Repblica, os governadores e os prefeitos das capitais (com o Ato Institucional 3 de 1966) e depois um tero dos senadores (pela Emenda Constitucional 8/78) passam a ser nomeados sem a eleio popular. Alm disso, cria-se a sublegenda para as eleies de prefeito e senador um partido indica at trs nomes para a disputa do mesmo cargo; os votos dados a eles so somados e eleito o mais votado. O Cdigo Eleitoral de 1965 obriga o eleitor a votar no mesmo partido para deputado estadual e federal. Em 1982, os governadores voltam a ser eleitos diretamente, mas o voto vinculado o eleitor deve votar em candidatos do mesmo partido para todos os cargos e no permitido votar na legenda, sob pena de anulao do voto. Nas eleies estaduais do Rio de Janeiro em 1982 ocorre uma inconsistncia tal no escrutnio para os cargos de deputado que a eleio acaba sendo repetida. A totalizao dos votos feita por processamento de dados, a partir dos resultados de cada urna, pela soma de votos pelos escrutinadores e pelo preenchimento dos boletins de urna. Paira a dvida sobre a tentativa de fraudar a eleio de Leonel Brizola para o governo do Rio de Janeiro. 529 A partir de ento, a Justia Eleitoral passa a se preocupar com a informatizao. Em um primeiro momento, em 1986, faz o recadastramento eleitoral, com a reunio de todos os
528

Getlio Vargas concorre ao Senado pelo Rio Grande do Sul e por So Paulo e Cmara dos Deputados por sete estados e pelo Distrito Federal. 529 Enquanto Walter Costa Porto acredita apenas em falhas tcnicas, Paulo Henrique Amorim e Maria Helena Passos afirmam a tentativa de fraude envolvendo as Organizaes Globo (PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. Op. cit., p. 219-224; AMORIM, Paulo Henrique; PASSOS, Maria Helena. Plim plim: a peleja de Brizola contra a fraude eleitoral. 3. ed. So Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2005). 125

dados eleitorais em um banco de dados nico, evitando a duplicidade de ttulos de eleitor e permitindo a criao da urna eletrnica. O sistema eletrnico de votao comea a ser adotado em 1996 e passa a ser o nico em todo o pas nas eleies de 2000. No h mais cdulas: o mesrio digita o nmero do ttulo do eleitor e libera a urna para receber o voto; o eleitor digita o nmero de seus candidatos, sem que haja vinculao entre o ttulo e o voto. Com o sistema eletrnico de votao, reduzem-se as denncias sobre as fraudes na contagem dos votos. A apurao eletrnica totalizao dos votos e a divulgao dos resultados minutos aps o encerramento da votao em cada urna trazem certa sensao de segurana em relao ao escrutnio.530 Uma das questes colocadas a impossibilidade de recontar os votos apurados eletronicamente por conta da ausncia de substrato material. Iniciativa do ento senador Roberto Requio e bastante modificada durante sua discusso, em 2002 aprovada a Lei 10.408, que busca ampliar a segurana e a fiscalizao do voto eletrnico. Essa lei impe a impresso do voto pela urna eletrnica, para visualizao pelo eleitor sem que ele possa peglo, atravs de um visor lacrado, alm de estabelecer procedimentos para a fiscalizao dos programas da urna pelos partidos polticos. Depois da experincia do voto impresso em algumas urnas nas eleies de 2002, a Lei 10.740/03 afasta a exigncia de substrato material do voto. Com a Lei 12.034/09, a impresso do voto torna-se obrigatria a partir das eleies de 2014, apesar de manifestao expressa do presidente do Tribunal Superior Eleitoral solicitando o veto presidencial. Jos Antonio Dias Toffoli dedica-se ao tema da fraude, evidenciando que no mbito eleitoral, em face do interesse pblico, no se exige prova do elemento subjetivo. Ressalta, ainda, que a Constituio prev como hiptese de ao de impugnao de mandato eleitivo, ao lado da corrupo e do abuso de poder econmico, a fraude, sem definir seu conceito no texto constitucional nem na legislao eleitoral. Para o autor, cabe ao Poder Judicirio decidir de acordo com os princpios da soberania popular, da liberdade do voto do eleitor e da igualdade entre os candidatos.531 H uma discusso sobre os votos dados a candidatos que tm o seu registro de candidatura indeferido em momento da campanha que no se possa mais retir-lo da urna eletrnica ou cujo indeferimento seja posterior eleio.
530

Amlcar Brunazo Filho, engenheiro, questiona a segurana da urna eletrnica e denuncia a possibilidade de violao do sigilo de voto e a impossibilidade de verificao do voto dado e de fiscalizar a apurao. Ver www.brunazo.eng.br/voto-e. 531 TOFOLLI, Jos Antonio Dias. Breves consideraes sobre a fraude ao direito eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, p. 45-61, jul./dez. 2009, p. 47. O autor sublinha que a substituio de candidatos s vsperas do pleito deve ser analisada sob o enfoque da fraude, assim como o aproveitamento dos votos anulados para o clculo do quociente eleitoral. 126

Pelo Cdigo Eleitoral, os votos dados a candidatos inelegveis ou no registrados (possvel na eleio por cdulas) so considerados nulos, exceto quando a deciso de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida aps a realizao da eleio a que concorreu o candidato alcanado pela sentena, caso em que os votos sero contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro (pargrafo 4 do artigo 175). Em 2006, o Tribunal Superior Eleitoral passa a considerar sem valor os votos dados a candidatos sem registro deferido no momento da eleio. Essa leitura inconsistente com a normativa eleitoral que prev, no pargrafo 2 do artigo 59 da Lei das Eleies que [n]a votao para as eleies proporcionais, sero computados para a legenda partidria os votos em que no seja possvel a identificao do candidato, desde que o nmero identificador do partido seja digitado de forma correta. Ou seja, se o eleitor digita um nmero inexistente, o voto conta para o partido. Ademais, a viso absolutamente incoerente com o sentido da manifestao da vontade do eleitor exteriorizada pelo Tribunal Superior Eleitoral quando da deciso sobre a possibilidade de perda de mandato eletivo por desfiliao partidria sem justa causa: ali se estabelece que o eleitor vota no partido e no no candidato. 532 Pela lgica do Tribunal Superior Eleitoral, no deveria importar em que momento se deu o deferimento ou o indeferimento do registro de candidatura. Se o eleitor escolheu determinado candidato que apresentou seu pedido de registro por um partido poltico, aps ter sido por ele escolhido em conveno, sua vontade se vincula ao partido, que poder, eventualmente, substituir aquele candidato ou at o mandatrio. Dessa forma, impe-se a validade dos votos atribudos, com seu cmputo para a agremiao partidria. Para Alberto Rollo, o voto em candidato tambm voto na legenda e assim os votos devem ser contados para os partidos, desde que o trnsito em julgado da deciso que decreta a inelegibilidade ou que indefere o pedido se d aps a votao.533 Cabe ao Tribunal Superior Eleitoral decidir se o e leitor vota no partido ou no candidato e pautar suas decises a partir dessa premissa. No se pode concordar com essa leitura pontual do comportamento do eleitor e do significado do seu voto. Alm disso, para que haja um reflexo mais adequado da manifestao da vontade do eleitor, impe-se que o voto nulo deixe de ser considerado um erro involuntrio do eleitor. Anular o voto tambm uma escolha legtima e tem um significado sociolgico profundo: a recusa de todos os nomes apresentados. Ainda que esse comportamento no caiba na imagem de eleitor padro do Tribunal Superior Eleitoral, ele ocorre e saudvel para a democracia.

532 533

Essas decises sero analisadas sob o princpio constitucional da liberdade para o exerccio do mandato. ROLLO, Alberto. Convenes partidrias e registro de candidatos. Op. cit., p. 38. 127

Cabe Justia Eleitoral, sob pena de restringir indevidamente a deciso do eleitor, incorporar uma tecla de voto nulo na urna eletrnica.

1.3

A FIDEDIGNIDADE DA REPRESENTAO POLTICA

A qualidade da democracia representativa est relacionada com a normalidade e lisura das eleies e com a maior identificao possvel entre a vontade do eleitorado e a formao das casas legislativas. O princpio da autenticidade eleitoral exige, assim, alm da liberdade do voto e da igualdade em sentido estrito, um outro sentido de igualdade, relacionada agora fidedignidade da representao poltica: o direito de votar deve se exprimir tambm como o direito de eleger mandatrios, de influenciar de fato na composio das casas legislativas. Essa influncia, mais acentuada nos sistemas eleitorais informados pelo princpio proporcional, no afasta o distanciamento entre povo e representao poltica, principalmente em sociedades de fraco sentimento republicano. O sistema brasileiro de votao exemplar. Com raras excees, no h questionamento sobre os resultados da escolha, ao menos em relao veracidade do escrutnio. No entanto, para Otvio Soares Dulci, h uma ambiguidade na viso dos polticos pelo povo: ao lado da legitimidade derivada da escolha, desvela-se um estranhamento com a lgica do sistema poltico, um hiato entre as instituies e os anseios das pessoas, alimentados pelas promessas de campanha. Essa imagem de elite leva a um juzo generalizado a respeito dos polticos e desemboca em absentesmo e desinteresse. 534 Em cumprimento exigncia da fidedignidade da representao poltica, o ordenamento jurdico brasileiro traz regras sobre quem pode participar da disputa eleitoral. As condies de elegibilidade so impostas pela Constituio, no artigo 14:535 nacionalidade brasileira, exerccio dos direitos polticos, alistamento eleitoral, domiclio eleitoral na circunscrio, filiao partidria (e escolha em conveno, segundo a Lei 9.504/97), idade mnima conforme o cargo em disputa e alfabetizao. Tais requisitos so
534 535

DULCI, Otvio Soares. As elites polticas. Op. cit., p. 237-247. Art. 14. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. 128

averiguados no registro da candidatura, sendo a idade considerada a do momento da posse. E so taxativos.536 Essas condies, como decorre do texto constitucional, so para participar da disputa eleitoral. A sua exigncia para o exerccio do mandato no imediata e no atinge todos os incisos.537 A mudana de domiclio eleitoral, por exemplo, no leva perda do cargo, assim como a desfiliao partidria (ainda que o afirme de maneira distinta o Supremo Tribunal Federal, a leitura da Constituio no o impe). A perda do mandato pela perda da nacionalidade brasileira, bem como outros casos de suspenso ou perda dos direitos polticos decorrncia de previso expressa do inciso IV do artigo 55 da Constituio. No se presume, no se deduz. A Constituio estabelece quando a perda de mandato deve dar-se. Discorda-se de Adriano Soares da Costa, que afirma que se tratam de condies de registrabilidade, defendendo por consequncia a inconstitucionalidade da averiguao da idade mnima na data da posse538 e de Jos Tarczio de Almeida Melo, que defende que as condies de elegibilidade se mantm durante o mandato.539 Joel Jos Cndido diferencia as condies de elegibilidade das condies para a diplomao e ambas das condies para a posse.540 Acrescente-se tambm, nessa linha de diferenciao, as condies para o exerccio do mandato. A previso constitucional e infraconstitucional de um recorte na esfera jurdicopoltica de pessoas que se encontram em determinada posio justifica-se, a um tempo, pelo princpio da autenticidade eleitoral, principalmente em seu enfoque relacionado representao, e pelo princpio da igualdade entre os candidatos, corolrio dos princpios republicano e da isonomia. 541

536

o que expressamente afirmam Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 51). 537 Afirma Arthur Luis Mendona Rollo: Quem tem suspensos os direitos polticos no curso do mandato poder perd-lo. De outra parte, o desaparecimento de qualquer das condies de elegibilidade ou a incidncia nas situaes de inelegibilidade no tem potencial de afetar o mandato em curso, muito embora implique em restries a futuras candidaturas (ROLLO, Arthur Luis Mendona. Condies de elegibilidade. In: ROLLO, Alberto (Org.). Elegibilidade e inelegibilidade. Caxias do Sul: Plenum, 2008, p. 41-79, p. 42-43). 538 COSTA, Adriano Soares da. Inelegibilidade cominada por rejeio de contas: a criatividade judicial por meio da edio de Resolues do TSE. In: GONALVES, Guilherme de Salles; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; STRAPAZZON, Carlos Luis (Coord.). Direito eleitoral contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 61-82, p. 64. 539 MELO, Jos Tarczio de Almeida. Questes polmicas na Justia Eleitoral: fidelidade partidria, direitos das coligaes, duplicidade de filiao, propaganda extempornea e vida pregressa desabonadora. Revista de doutrina e jurisprudncia do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 17, p. 11-34, 2008, p. 13. 540 CNDIDO, Joel Jos. Inelegibilidades no Direito Brasileiro. 2. ed. Bauru: Edipro, 2003, p. 87. 541 Para Jos Antnio Fichter, [t]oda a teoria das inelegibilidades est moldada com o declarado propsito de propiciar, no certame, um sistema de tratamento igualitrio aos postulantes a cargos eletivos ( FICHTNER, Jos Antonio. Impugnao de mandato eletivo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 116). 129

A inelegibilidade constitucional referente condio de analfabeto e de conscrito e as inelegibilidades legais decorrentes de sano se relacionam com o princpio da autenticidade eleitoral e com a fidedignidade da representao. A irrelegibilidade (no texto original da Carta), a inelegibilidade por parentesco e as incompatibilidades se coadunam com o princpio da mxima igualdade entre os candidatos. O texto constitucional, tradio brasileira desde a Carta Imperial, traz dispositivos referentes a inelegibilidades e a incompatibilidades. Para Adriano Soares da Costa, inelegibilidade pode ser vista como um conceito negativo ausncia ou perda de inelegibilidade como a impossibilidade jurdica de se concorrer s eleies, no necessariamente decorrente de sano. O autor divide as inelegibilidades em inatas (que ocorre antes da elegibilidade) e cominadas (decorrentes de sano), e essas em simples (que gera efeitos na eleio em que se disputa) e potenciada (que produz efeitos tambm em relao a eleies futuras).542 Pela dico do texto constitucional, so inelegveis os conscritos (aqueles que esto prestando o servio militar inicial, durante o perodo obrigatrio),543 os analfabetos544 e o cnjuge e os parentes at segundo grau, consanguneos, afins ou por adoo, dos chefes do Poder Executivo no mbito da competncia administrativa destes. Neste ltimo caso h inelegibilidade para o mesmo cargo se o titular j estiver em seu segundo mandato e incompatibilidade nos demais casos, pois no subsiste o impedimento se o titular do Poder Executivo se afasta definitivamente do cargo seis meses antes da eleio. Havia, no texto constitucional original, a inelegibilidade dos chefes do Poder Executivo para concorrer ao mesmo cargo no perodo subsequente. A proibio era absolutamente coerente com o repdio utilizao de determinados cargos para desequilibrar a disputa, bem como com o desenho constitucional da autenticidade eleitoral. 545 Ela foi, no entanto, afastada por reforma, restando um sistema incoerente e inquo.546
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COSTA, Adriano Soares da. Inabilitao para mandato eletivo: aspectos eleitorais. Belo Horizonte: Cincia Jurdica, 1998, p. 217-234. O autor aponta sua discordncia com a teoria clssica das inelegibilidades, que confunde ausncia de condies de elegibilidade com inelegibilidade e essa com incompatibilidade. 543 Sobre o assunto ver BORN, Rogrio Carlos. O Direito Eleitoral Militar. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 57, jul/2005. Disponvel em: http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto =211. Acesso em: 03 out. 2009. 544 Como restrio a um direito fundamental, o conceito de analfabetismo deve ser compreendido como a incapacidade absoluta de ler e escrever, que no se confunde com o semi -analfabetismo, conforme aponta Joo Fernando Lopes de Carvalho (CARVALHO, Joo Fernando Lopes de. Inelegibilidades constitucionais. In: ROLLO, Alberto (Org.). Elegibilidade e inelegibilidade. Caxias do Sul: Plenum, 2008, p. 81-144, p. 86). 545 Para Joo Fernando Lopes de Carvalho, a Emenda 16/97 introduziu uma medida permissiva em ambientes de muitas restries, sem que estas ltimas fossem alteradas. O resultado foi o surgimento de gritantes incoerncias no sistema normativo (Ibid., p. 91). 546 A possibilidade de reeleio dos chefes do Poder Executivo ser analisada quando se tratar do princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral. 130

Para scar Snchez Muoz, a previso de inelegibilidades se relaciona com o princpio da igualdade entre os candidatos, quando busca afastar da disputa aquele que conta com vantagens que lhe permitem exercer presses ou influncias abusivas no pleito. Ressalta as inelegibilidades previstas no sistema espanhol e que alcanam os membros da administrao eleitoral e os diretores dos meios de comunicao pblicos, bem como a os membros da Famlia Real e seus cnjuges.547 A relao das inelegibilidades constitucionais com o princpio da isonomia tambm feita por Celso Antnio Bandeira de Mello. 548 No h dvidas, no entanto, que o tema tambm se relaciona com o princpio da autenticidade eleitoral e da fidedignidade da representao poltica. A Constituio de 1988, repetindo a regra constitucional anterior inserida pela Emenda Constitucional 25/85, reconhece o direito de voto ao analfabeto. No admite, no entanto, sua capacidade eleitoral passiva, sua elegibilidade.549 Andr Luiz Nogueira da Cunha defende a elegibilidade do analfabeto, sua capacidade poltica plena. Se lhe reconhecida a capacidade de escolher, tambm deveria poder ser escolhido, a partir de uma deciso do eleitor. 550 Essa no , no entanto, a previso constitucional. A Constituio e a Lei Complementar 64/90 no impem como condio de elegibilidade a reputao ilibada, nem repetem a exigncia da Constituio de 1824, que requeria dos candidatos a senador que fossem pessoa de saber, capacidade, e virtudes (artigo 45, III) ou, como o fez um decreto do mesmo ano, prescrevendo que o Eleitor (aquele que escolhia os deputados e senadores na eleio em dois graus) fosse homem probo, e honrado, de bom entendimento, sem nenhuma sobra de suspeita ou inimizade causa do Brasil.

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SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 93-96. 548 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Desincompatibilizao e inelegibilidade de chefes de Executivo. Revista Trimestral de Direito Pblico , So Paulo, n. 18, p. 5-14, 1997, p. 5-6. 549 A Lei das Eleies prev como documentos necessrios para o pedido de registro a autorizao do candidato, por escrito e a declarao de bens assinada pelo candidato. As resolues do Tribunal Superior Eleitoral elencam como documentos a serem apresentados com o requerimento de registro de candidatura comprovante de escolaridade. Na sua ausncia, os juzes e tribunais eleitorais tm aplicado provas para a aferir a alfabetizao que, conforme o Tribunal Superior Eleitoral, deve ser apenas a necessria para ler e escrever, ainda que com dificuldade. No h como concordar com Adriano Soares da Costa, que afirma que as gradaes de analfabetismo devem ser analisadas perante a importncia do cargo em disputa ( COSTA, Adriano Soares. Instituies de Direito Eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 163). A Constituio no fez essa exigncia e no estabeleceu distino. Ademais, buscar essa relao de proporcionalidade direta entre o grau de analfabetismo e a importncia do cargo um total despropstio, cujo resultado nada mais seria do que uma deciso puramente arbitrria sem qualquer legitimidade. 550 CUNHA, Andr Luiz Nogueira da. Direitos polticos: representatividade, capacidade eleitoral e inelegibilidades. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 79. 131

A questo da moralidade eleitoral volta tona em 2008. Os Tribunais Regionais Eleitorais indeferem pedidos de registro de candidatos com condenaes criminais ainda sem trnsito em julgado ou que respondem a aes de improbidade administrativa. Provocado, em resposta consulta 1621, o Tribunal Superior Eleitoral, por maioria estrita de votos, estabelece que sem o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, nenhum pr candidato pode ter seu registro de candidatura recusado pela Justia Eleitoral. O relator da consulta, Ministro Ari Pargendler, aduz que as inelegibilidades so matrias reservadas lei complementar, segundo expresso comando constitucional. O Ministro Eros Grau, em voto-vista, afirma expressamente que [a] suposio de que o Poder Judicirio possa, na ausncia de lei complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidato para o fim de definir situaes de inelegibilidade importaria a substituio da presuno de no culpabilidade consagrada no art. 5, LVII da Constituio (...) por uma presuno de culpabilidade contemplada em lugar nenhum da Constituio. Ressalta, ainda, que o Poder Judicirio no est autorizado a substituir a tica da legalidade por qualquer outra. O Ministro Carlos Ayres Britto defende a aplicao do mtodo sistemtico de interpretao do Direito, afirmando a distino em relao ao indivduo entre os direitos individuais e sociais e os direitos polticos, pois estes ltimos servem aos princpios da soberania popular e da democracia representativa e so vinculados a valores e no a pessoas. Afirma expressamente a exigncia de uma honrada vida pessoal pregressa como inafastvel condio de elegibilidade implcita na Constituio (como a escolha do candidato em conveno partidria), e no como hiptese de inelegibilidade, o que estaria reservado lei complementar. Em debate com o Ministro Eros Grau, o Ministro Carlos Ayres Britto aduz que a presuno de no culpabilidade no se aplica plenamente aos direitos polticos. Os Ministros Joaquim Barbosa e Flix Fischer acompanham o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, estabelecendo como critrio a condenao nas instncias ordinrias. Em intenso debate, o Ministro Carlos Ayres Britto afirma que em relao aos direitos polticos se inverte a prioridade em direo ao princpio da precauo. O Ministro Caputo Bastos vota com o relator, afirmando o risco de superposio de competncias entre os poderes e a impossibilidade de o Poder Judicirio substituir o legislador. Para o Ministro Marcelo Ribeiro, o entendimento de uma nova condio de elegibilidade levaria criao, por construo jurisprudencial, de restrio a direito. Assim, o

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Tribunal Superior Eleitoral decidiu pela impossibilidade de afastamento pela Justia Eleitoral de candidato sem condenao transitada em julgado.551 Assinala, no mesmo sentido da minoria do Tribunal Superior Eleitoral, Jos Tarczio de Almeida Melo, que uma decorrncia lgica a no aceitao do registro de candidatos de conduta indecorosa ou de mandatrio mprobo.552 Lauro Barreto chega a defender a relativizao do princpio da presuno de inocncia, afirmando ainda que o indeferimento do pedido de registro de candidatura ou a cominao de inelegibilidade algo bem mais brando e suportvel do que a priso provisria.553 Lourival Serejo outro defensor do alargamento das hipteses de inelegibilidade por mutao constitucional, na busca de mais efetividade Constituio, de sua concretizao em proveito dos fins a que se prope a tica das eleies. 554 Para Arthur Luis Mendona Rollo, no entanto, a submisso dos candidatos s urnas, a vontade popular que deve determinar quem merece exercer um mandato eletivo. 555 O Supremo Tribunal Federal foi provocado sobre a questo na ao de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros. Os proponentes afirmam a desconformidade da exigncia de trnsito em julgado para as inelegibilidades previstas na Lei Complementar 64/90, bem como da possibilidade de suspenso da inelegibilidade por rejeio de contas quando a deciso estiver sob a apreciao do Poder Judicirio, a partir da redao dada ao pargrafo 9 do artigo 14 pela Emenda Constitucional 4/94. Em deciso de 06 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos (vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto e Joaquim Barbosa), pelo afastamento da pretenso em face da compreenso de que a garantia da presuno da inocncia extrapola o mbito penal e pela impossibilidade de construo jurisprudencial em matria de inelegibilidade, reservada lei complementar.556 Para Jorge Miranda, as inelegibilidades restries a um direito fundamental devem observar a exigncia do carter restritivo das restries: garantia do contedo essencial, reserva de lei, generalidade e abstrao, no retroatividade e princpio da proporcionalidade. Aponta ainda o autor que as restries devem se fundamentar na proteo de outros direitos e interesses protegidos pela Constituio: liberdade de escolha pelos eleitores, iseno e
551

Consulta 1621, Resoluo 22.842, Relator Min. Ari Pargendler. Julgamento em 10 de junho de 2008, publicao no Dirio da Justia de 04 de julho de 2008. Destaques no original. 552 MELO, Jos Tarczio de Almeida. Questes polmicas na Justia Eleitoral: fidelidade partidria, direitos das coligaes, duplicidade de filiao, propaganda extempornea e vida pregressa desabonadora. Op. cit., p. 31. 553 BARRETO, Lauro. Ficha suja e impugnao de candidatura. Bauru: Edipro, 2008, p. 90-91. 554 SEREJO, Lourival. Programa de Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 46. O argumento do autor para atingir os candidatos que se apresentam com mcula e o parentesco socioafetivo. 555 ROLLO, Arthur Luis Mendona. Condies de elegibilidade. Op. cit., p. 63. 556 Informativo STF n 514, 1 a 8 de agosto de 2008, acrdo ainda no publicado (ADPF 144). 133

independncia no exerccio do cargo, princpio da renovao dos titulares e preservao das instituies essenciais da soberania. 557 As restries ao direito poltico de elegibilidade, como restries de direito fundamental ou de liberdade pblica fundamental,558 somente so justificadas a partir de previso constitucional. A Constituio no inclui a reputao ilibada ou a vida pregressa cndida como condio de elegibilidade, no elenco taxativo do artigo 14, pargrafo 3, nem a vida pregressa maculada ou a reputao manchada como hiptese de inelegibilidade. Tampouco a Lei das Inelegibilidades o faz. Outra questo que se coloca relativa sano de inabilitao para o exerccio de cargo pblico. Joel Jos Cndido diferencia a inabilitao para o exerccio dos cargos pblicos das inelegibilidades, em face da distino que a Constituio faz entre funo ou cargo pblico e mandato eletivo. Para o autor, a inabilitao no gera suspenso de direitos polticos, pois no est includa nas hipteses do artigo 15 da Constituio. 559 No essa a posio de Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra, que incluem a inabilitao para o exerccio de funo pblica entre as inelegibilidades. 560 Adriano Soares da Costa firma que a funo pblica referida inclui cargo pblico e mandato eletivo e que a inabilitao uma espcie de inelegibilidade. 561 Para o autor, a inabilitao impede o registro de candidatura, o que parece equivocado. No obstante, essa tambm a posio de Tito Costa562 e de Alexandre Luis de Mendona Rollo. 563 Em obra anterior, Adriano Soares da Costa afirma que na suspenso dos direitos polticos h restrio total ao exerccio de tais direitos, na inabilitao o cidado pode votar e propor ao pblica, mas no ocupar cargo, funo ou emprego pblico nem mandato eletivo, e na inelegibilidade pode votar, propor ao pblica e ocupar cargo, funo ou emprego pblico. Os institutos mostram-se como crculos concntricos, sendo a suspenso dos direitos polticos o mais amplo e a inelegibilidade a mais restrita.564

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MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Op. cit., p. 63. Como afirma Mnica Herman Salem Caggiano (CAGGIANO, Monica Herman Salem. Direito parlamentar e direito eleitoral. Op. cit., p. 86). 559 CNDIDO, Joel Jos. Inelegibilidades no Direito Brasileiro. Op. cit., p. 122 e 126. Esclarece o autor: A inabilitao consiste num impedimento ou numa restrio especial, de natureza administrativa, que impossibilita s o exerccio de qualquer cargo, emprego ou funo pblica, no eletiva, aplicada, como sano, por tempo limitado, a quem incidir nos preceitos legais que a disciplinam (p. 135). 560 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. Op. cit., p. 67. 561 COSTA, Adriano Soares da. Instituies de Direito Eleitoral. Op. cit., p. 283 e 292. 562 COSTA, Tito. Recursos em matria eleitoral. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 220. 563 ROLLO, Alexandre Luis Mendona. Inelegibilidades infraconstitucionais. In: ROLLO, Alberto (Org.). Elegibilidade e inelegibilidade. Caxias do Sul: Plenum, 2008, p. 145-218, p. 157. 564 COSTA, Adriano Soares da. Inabilitao para mandato eletivo: aspectos eleitorais. Op. cit. 134

O Supremo Tribunal Federal afirma que a inabilitao alcana cargos por nomeao e por eleio. Expressamente: Compreende-se o desempenho de mandato eletivo na pena de inabilitao temporria para o exerccio de funo pblica, cominada no pargrafo nico do art. 52 da Constituio.565 Cumprindo a reserva constitucional do pargrafo 9 do artigo 14, a Lei Complementar 64/90 estabelece hipteses de inelegibilidades decorrentes de sano e seus prazos, no artigo 1, inciso I. A perda de mandato leva impossibilidade de concorrer a eleies no perodo remanescente do mandato e mais oito anos no caso dos parlamentares e trs anos no caso de Governador, Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito.566 No h previso de inelegibilidade cominada para o Presidente e o Vice-Presidente que perde o mandato, o que pode ser compreendido a partir da previso constitucional da inabilitao para o exerccio de funo pblica por oito anos, no pargrafo nico do artigo 52. A condenao, pela Justia Eleitoral, por abuso de poder econmico ou poltico, transitada em julgado, importa na inelegibilidade para a eleio em que o abuso ocorre e para as que se realizam nos trs anos seguintes. A condenao criminal transitada em julgado leva suspenso dos direitos polticos durante o cumprimento da pena e, portanto, impossibilidade de concorrer a mandato eletivo. A alguns crimes, no entanto, adiciona-se uma inelegibilidade de trs anos, contados a partir do cumprimento da pena: crimes contra a economia popular, a f pblica, a administrao

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Habeas corpus 79791, Relator Nri da Silveira, julgamento em 18 de abril de 2000. Recurso extraordinrio 234223, Relator Octvio Galotti, julgamento em 01 de setembro de 1998 pela Primeira Turma. Esse ltimo acrdo se refere ao indeferimento do pedido de registro de candidatura Presidncia da Repblica de Fernando Collor de Mello, que sofreu um processo de impeachment e, em novembro de 1992, recebeu a pena de inabilitao para o exerccio de funo pblica por oito anos, nas eleies de 1998. O relator, Ministro Octvio Galotti, aduz: Mandato eletivo , sem dvida, espcie do gnero funo pblica. Nem toda funo pblica mandato eletivo, mas todo ele a ser: privada que no pode ser a funo desempenhada por agente poltico. O Tribunal Superior Eleitoral se manifesta sobre pedido de registro de candidatura de Fernando Collor de Mello prefeitura de So Paulo em 2000. O juiz eleitoral indefere o pedido, o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo reforma a deciso sob o fundamento de que a inabilitao no mais subsistiria na data da posse e o recurso especial (sob o nmero 16.684) apreciado em 26 de setembro de 2000. A ementa traz que a inabilitao restringe os direitos polticos e sem o pleno gozo deles no h possibilidade de deferimento do pedido de registro de candidatura. O relator, Ministro Waldemar Zveiter, acompanhado expressamente pelo Ministro Nri da Silveira, aduz que o pleno exerccio dos direitos polticos condio de elegibilidade que deve ser auferida no momento do registro. Os Ministros Octvio Gallotti e Seplveda Pertence apontam, no entanto, que a condenao por crime de responsabilidade no consta das hipteses de perda ou suspenso dos direitos polticos previstas no artigo 15 da Constituio e, portanto, no constitui suspenso dos direitos polticos. Votam com o relator os ministros Garcia Vieira e Costa Porto e o recurso provido. 566 Segundo a redao dada pela Lei Complementar 81/94. A redao original da Lei Complementar 64/90 previa a inelegibilidade de trs anos, o que levava ao impedimento de concorrer a apenas uma eleio. No caso dos titulares do Poder Executivo estadual, distrital e municipal, no entanto, no houve alterao. 135

pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, trfico de entorpecentes e crimes eleitorais. 567 A indignidade e a incompatibilidade com o oficialato geram inelegibilidade por quatro anos. A rejeio de contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente implica a inelegibilidade por cinco anos a contar da data da deciso, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio. A ltima parte do dispositivo leva a um esvaziamento da previso de inelegibilidade, atenuada pelo afastamento da Smula 1 do Tribunal Superior Eleitoral. O entendimento sumular, estabelecido em setembro de 1992, era no sentido de que a propositura da ao antes da impugnao do pedido de registro afastava a inelegibilidade. 568 A partir de agosto de 2006, no entanto, firma-se o entendimento de que a mera propositura da ao anulatria, sem a obteno de provimento liminar ou tutela antecipada, no suspende a inelegibilidade. 569 Exige-se, ainda, que os erros insanveis que levam rejeio das contas sejam derivados de aes de m-f, com motivos contrrios ao interesse pblico, em busca de vantagens pessoais, ou que causa prejuzo irreparvel ao errio ou ao administrado, conforme aponta Alexandre Luis Mendona Rollo. 570 A condenao transitada em julgado, no necessariamente pela Justia Eleitoral, de detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico gera inelegibilidade para as eleies que se realizarem nos trs anos seguintes ao trmino do mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo. Para o Tribunal Superior Eleitoral, no entanto, a configurao

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O Tribunal Superior Eleitoral tempera essa norma, levando em considerao a gravidade do delito e sua relao com as finalidades previstas do art. 14 9 da Constituio: probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato e a normalidade e legitimidade das eleies. Assim, no considerou aplicvel a inelegibilidade por trs anos a uma candidata condenada a quatro meses de deteno por crime de desobedincia (RO 171, relator designado Nri da Silveira: INELEGIBILIDADE. 2. LEI COMPLEMENTAR N. 64/90, ART. 1, I, LETRA "E". 3. CANDIDATA CONDENADA A QUATRO MESES DE DETENO, SENDO O ACORDO DE 8 DE JUNHO DE 1995, POR CRIME DE DESOBEDINCIA. 4. A COMPREENSO A SER DADA AO ART. 1, I, LETRA "E", DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/90, QUANTO A CRIMES CONTRA A "ADMINISTRAO PBLICA", H DE MANTER CONFORMIDADE COM AS FINALIDADES PREVISTAS NO PARGRAFO 9 DO ART. 14 DA CONSTITUIO FEDERAL, A SE RESGUARDAREM. 5. CASO CONCRETO EM QUE NO SE CONFIGURA A INELEGIBILIDADE DO ART. 1, I, LETRA "E", DA LEI COMPLEMENTAR 64/90. 6. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Julgamento em 27 de agosto de 1998). 568 Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar n 64/90, art. 1, I, g). 569 O Tribunal assentou que a mera propositura da ao anulatria, sem a obteno de provimento liminar ou tutela antecipada, no suspende a inelegibilidade (Ac.-TSE, de 24.8.2006, no RO n 912; de 13.9.2006, no RO n 963; de 29.9.2006, no RO n 965 e no REspe n 26.942; e de 16.11.2006, no AgRgRO n 1.067, dentre outros). http://www.tse.jus.br/internet/jurisprudencia/sumulas.htm. 570 ROLLO, Alexandre Luis Mendona. Inelegibilidades infraconstitucionais. Op. cit., p. 181. 136

dessa inelegibilidade exige que o abuso revele uma finalidade eleitoral. 571 Mais uma vez, a Justia Eleitoral coloca entraves efetivao de uma legislao eleitoral j originalmente dbil. Finalmente, o inciso I do artigo 1 da Lei Complementar 64/90, traz em sua alnea i que so inelegveis, para qualquer cargo, os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores respectiva decretao, cargo ou funo de direo, administrao ou representao, enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade. H muitos questionamentos em relao a essa hiptese de inelegibilidade, pois ignora o princpio da presuno de inocncia e no tem prazo para sua cessao, se reconhecida a responsabilidade do diretor, administrador ou representante.572 Ressalte-se que essas hipteses de inelegibilidades previstas legalmente se referem diretamente fidedignidade da representao poltica, ao afastar da disputa indivduos que so considerados no merecedores de confiana. No permitido, por fora de reserva de lei complementar estabelecida no pargrafo 9 do artigo 14 da Constituio, ampliar esse rol por lei ordinria ou por construo judicial, ainda que argumentativamente fundamentada na realizao dos princpios constitucionais. No obstante, a partir de 2004 o Tribunal Superior Eleitoral passa a considerar de maneira mais ampla a noo de quitao eleitoral, exigida no momento do pedido de registro de candidatura. A no apresentao no prazo da prestao de contas (inclusive de campanhas anteriores) e a existncia de dbito eleitoral impedem o reconhecimento da quitao e, portanto, obstam o registro do candidato.573
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Respe 23.347, relator Caputo Bastos: RECURSO ESPECIAL. REGISTRO. CANDIDATURA. CONDENAO. AO POPULAR. RESSARCIMENTO. ERRIO. VIDA PREGRESSA. INELEGIBILIDADE. AUSNCIA. APLICAO. SMULA-TSE N 13. SUSPENSO. DIREITOS POLTICOS. EFEITOS AUTOMTICOS. IMPOSSIBILIDADE. AO POPULAR. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INSTITUTOS DIVERSOS. NO-INCIDNCIA. ART. 1, INCISO I, ALNEA h, DA LC N 64/90. NECESSIDADE. FINALIDADE ELEITORAL. ART. 1, INCISO I, ALNEA g, DA LC N 64/90. NO-CARACTERIZAO. 5. Para estar caracterizada a inelegibilidade do art. 1, inciso I, alnea h, imprescindvel a finalidade eleitoral. Julgamento em 22 de setembro de 2004. 572 Sobre o assunto, ver ROLLO, Alexandre Luis Mendona. Inelegibilidades infraconstitucionais. Op. cit, p. 145-218. Marcos Ramayana defende a previso legal, afirmando sua indispensabilidade como mecanismo de proteo do cidado e dos partidos (RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 9. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 226). 573 Resoluo 21.823, relator Peanha Martins: ATENDIMENTO CONVOCAO PARA TRABALHOS ELEITORAIS. INEXISTNCIA DE MULTAS PENDENTES. PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHA. REGISTRO DE SANES PECUNIRIAS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA PREVISTAS NO CDIGO ELEITORAL E NA LEI N 9.504/97. PAGAMENTO DE MULTAS EM QUALQUER JUZO ELEITORAL. APLICAO ANALGICA DO ART. 11 DO CDIGO ELEITORAL. O conceito de quitao eleitoral rene a plenitude do gozo dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, salvo quando facultativo, o atendimento a convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao 137

Para os ministros, no h a criao de condio de elegibilidade, reservada Constituio, ou nova hiptese de inelegibilidade, matria de lei complementar: apenas determinao do que consiste a quitao eleitoral. 574 No entanto, no obstante a argumentao trazida, o fato que o Tribunal Superior Eleitoral, por resoluo, estabelece critrios para a participao de um cidado no pleito, com a consequente excluso de alguns deles. A quitao eleitoral, ressalta Arthur Luis Mendona Rollo, se refere ao pleno exerccio dos direitos polticos e ao cumprimento das obrigaes eleitorais.575 Adriano Soares da Costa faz uma anlise da postura do Tribunal Superior Eleitoral afirmando a criao de uma inelegibilidade cominada sem previso legal, decorrente da desaprovao de contas, sem que necessariamente tenha havido abuso de poder econmico com potencialidade para desequilibrar o pleito.576 A fidedignidade da representao poltica tambm atingida pela possibilidade de coligaes entre partidos que defendem modelos de sociedade distintas e diversos projetos coletivos de vida577 tomando-se em considerao, singelamente, apenas o significado etimolgico de suas siglas,578 sem qualquer elucubrao filosfica sobre a transcendncia das ideologias na contemporaneidade. A partir desta permisso legal, e com a adoo do sistema proporcional de lista aberta, efetivamente ocorre a transferncia da opo poltica dos eleitores.579 Ao se tratar a coligao como um partido nico, com uma nica lista de
pleito, a inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas, excetuadas as anistias legais, e a regular prestao de contas de campanha eleitoral, quando se tratar de candidatos. Julgamento em 15 de junho de 2004. 574 Respe 26.505, relator Caputo Bastos: As Res. -TSE nos 21.823/2004 e 21.848/2004, ao tratarem do conceito e abrangncia da quitao eleitoral, no criaram nova condio de elegibilidade, apenas estabeleceram quais obrigaes deveriam ser cumpridas para a obteno da certido de quitao. Julgamento em 17 de outubro de 2006. 575 ROLLO, Arthur Luis Mendona. Condies de elegibilidade. Op. cit., p. 47. 576 COSTA, Adriano Soares da. Inelegibilidade cominada por rejeio de contas: a criatividade judicial por meio da edio de Resolues do TSE. Op. cit., p. 78. 577 Isso j era mal visto por Assis Brasil: Politicamente, immoralidade reunirem -se individuos de credos diversos com o fim de conquistarem o poder, repartido depois, como cousa vil, o objecto da cubiada vitria. E agrega que as maiorias derivadas das coligaes so a lepra dos governos representativos ( ASSIS BRASIL, JF. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar . Paris: Guillard, 1895, p. 143 e 170). Mais de seis dcadas depois, a crtica de Miguel Reale se refere a estranhas combinaes, ao arrepio das mais elementares exigncias (...) de compostura moral, e aos cock-tails de opinio pblica (REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Op. cit., p. 20). 578 Arend Lijphart alerta para a necessidade de uma leitura ctica das plataformas partidrias oficiais, afirmando que podemos obser var a verdadeira poltica defendida por um partido quando o mesmo est no poder (LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 100). Nada mais verdadeiro no Brasil. 579 Novamente utilizando como exemplo a eleio para a Assembleia Legislativa do Paran em 2006, o Partido Popular Socialista (que, segundo seu Estatuto, se declara humanista e socialista e que tem como objetivo permanente a ampliao da democracia e a valorizao da cidadania, no processo de construo de uma sociedade socialista, ecologicamente equilibrada e autossustentvel, humanista, libertria e multilateral) uniu-se ao ento denominado Partido da Frente Liberal atualmente Democratas que ento inclua entre seus princpios perfilhar o respeito ao direito de propriedade e reconhecer a livre iniciativa como elemento dinmico da economia e a empresa privada nacional como agente principal da vida econmica do Pas e agora 138

candidatos, chega-se a um relevante desvio na vontade do eleitor, que continua votando no partido na medida em que no h a atribuio de um nmero distinto dos partidos que a formam para a coligao,580 ainda que as regras de propaganda exijam a sua divulgao. Uma possvel soluo para esse vcio seria adotar a proporo de votos atribudos a cada um dos partidos na distribuio de cadeiras dentro da coligao , como est previsto nas legislaes mais avanadas.581 Outra possibilidade, menos adequada ao desenho constitucional da democracia brasileira porque tende a reduzir artificialmente o espectro partidrio, a adoo das federaes partidrias, de durao mais prolongada e com estatuto e programa comuns, j cogitada nas propostas de reforma poltica. Para David Fleischer, as federaes possibilitariam um sistema de cotas mais efetivo, eleies proporcionais mais baratas, uma fiscalizao mais efetiva do financiamento das campanhas e partidos mais fortes e coesos.582 Essa crena, no entanto, no parece encontrar respaldo da realidade poltico, eleitoral e partidria, brasileira. A Lei 12.034/09 inclui na lista de documentos exigidos para o registro da candidatura pelo pargrafo primeiro do artigo 11 da Lei 9.504/97 as propostas apresentadas pelos candidatos a cargos do Poder Executivo.583 Vale ressaltar que durante as discusses constituintes, j na votao em plenrio do projeto de Constituio da Comisso de Sistematizao, apresentada a emenda 15092, que busca impor a obrigatoriedade de registro pelos partidos da plataforma poltica dos seus candidatos, mas no alcana aprovao. A Lei

defende, por princpio, a economia de mercado (as citaes foram retir adas das pginas que os partidos mantm na internet www.pps.org.br/2005/include/arquivo/estatuto/cap1.asp; www.pfl.org.br/conheca_pfl/ principios.pdf e www.democratas.org.br/files/REFUNDAPFLDEMOCRATASMAR2007.pdf). A Coligao Voto Limpo obteve 15,83% dos votos e 16,67% das cadeiras na Assembleia. No entanto, o PPS colaborou com 9,24% dos votos e fez 5,56% dos deputados, enquanto que o PFL contou com 6,59% dos votos, mas conquistou 11,11% das cadeiras. 580 DALMORO, Jefferson; FLEISCHER, David. Eleio proporcional: os efeitos das coligaes e o problema da proporcionalidade. In: KRAUSE, Silvana; SCHMITT, Rogrio (Orgs.). Partidos e coligaes eleitorais no Brasil. So Paulo: Editora da Unesp, 2005, p. 85-113, p. 90. 581 Segundo Augusto Aras (ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 101). 582 FLEISCHER, David. Os partidos polticos. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 249-283, p. 249-283. 583 Art. 11. Os partidos e coligaes solicitaro Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleies. 1 O pedido de registro deve ser instrudo com os seguintes documentos: I - cpia da ata a que se refere o art. 8; II - autorizao do candidato, por escrito; III - prova de filiao partidria; IV - declarao de bens, assinada pelo candidato; V - cpia do ttulo eleitoral ou certido, fornecida pelo cartrio eleitoral, de que o candidato eleitor na circunscrio ou requereu sua inscrio ou transferncia de domiclio no prazo previsto no art. 9; VI - certido de quitao eleitoral; VII certides criminais fornecidas pelos rgos de distribuio da Justia Eleitoral, Federal e Estadual; VIII fotografia do candidato, nas dimenses estabelecidas em instruo da Justia Eleitoral, para efeito do disposto no 1 do art. 59. IX - propostas defendidas pelo candidato a Prefeito, a Governador de Estado e a Presidente da Repblica. (Includo pela Lei n 12.034, de 2009). 139

12.034/09 retoma a proposio, sem, no entanto, vincular o no cumprimento das propostas a alguma consequncia jurdica. 584 A previso normativa parece incua. Como afirma Pierre Bourdieu, expresses polticas, programas, promessas, previses ou prognsticos (Ganharemos as eleies) nunca so verificveis ou falsificveis logicamente. Dependem da fora de quem as pronuncia e da possibilidade que ele tem de fazer com que o porvir que elas anunciam se torne verdadeiro.585 As propostas de campanha de um candidato a Presidente da Repblica dificilmente dependem apenas de sua vontade para que sejam realizadas. Em um pas democrtico, o Parlamento o lugar de elaborao das regras jurdicas que determinam a ordem social, a ordem econmica e as relaes de trabalho, por exemplo. No se vislumbra facilmente como se poderia punir, juridicamente, um mandatrio que no realizou suas propostas por no ter a maioria parlamentar ou por ter suas polticas afastadas pelo Poder Judicirio. Finalmente, h que se analisar que a mudana de partido pelo representante poltico ofende a fidedignidade da representao poltica. Para Ricardo da Costa Tjader, a troca de partido por mandatrio eleito pelo sistema proporcional das maiores fraudes que se pode operar contra a soberana manifestao da vontade popular.586 Assim seria se o comportamento eleitoral se mostrasse dirigido aos partidos. Mas no o . O eleitor vota em pessoas. Essa a anlise feita por Jairo Nicolau, a partir de uma pesquisa realizada pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (Iuperj). No Brasil, o voto personalizado: o principal motivo da deciso eleitoral algum atributo particular do candidato.587 Nelson Jobim, ento deputado federal, afirma criticamente que o sistema
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Lauro Barreto se refere proposta de Barbosa Lima Sobrinho para agregar uma nova funo Justia Eleitoral: examinar os compromissos eleitorais assumidos para verificar seu teor e substncia, a fim de tipificar a fraude eleitoral, tomada como o descumprimento das promessas de campanha (BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Op. cit., captulo 2). 585 BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. In:_____. O poder simblico. Traduo: Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 163-207, p. 186. 586 TJADER, Ricardo da Costa. Enfoques jurdico-polticos das trocas de partidos. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 155165; 174-175, p. 160. 587 NICOLAU, Jairo. Voto personalizado e reforma eleitoral no Brasil. In: SOARES, Glucio Ary Dillon; RENN, Lucio R. (Orgs.). Reforma poltica: lies da histria recente. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 23-33, p. 24 e 30. A pesquisa realizada em dezembro de 2002 entrevistou 2004 pessoas em 115 municpios e tem margem de erro de 2,2% em um intervalo de confiana de 95%. Para a pergunta: Na deciso do voto para deputado federal, o que foi mais importante: a pessoa do candidato ou o partido?, 82,7% dos entrevistados afirmaram que o candidato mais importante; 8,7% responderam o partido e 8,6% disseram que ambos, candidato e partido, eram importantes (p. 29). Em sentido oposto, Reinhold Zippelius afirma que a histria das eleies polticas teria conduzido progressivamente da seleco dos diversos deputados, diferenciados pelas suas 140

proporcional brasileiro faz dos partidos refns dos candidatos e que o desempenho do partido depende da performance dos seus candidatos.588 Ainda, Walter Costa Porto indica o voto em nomes, motivado pela fragilidade dos partidos, a desateno a seus programas, o individualismo que, afinal, viceja em nossa poltica. 589 Enfim, o voto de legenda francamente minoritrio no Brasil, beirando inexpressividade.590 Parte-se de alguns nmeros para sustentar esse argumento. O montante dos votos em legenda na eleio para a Cmara de Deputados no Estado do Paran em 1994 foi de 185.809 (118.162 apenas para o Partido dos Trabalhadores) em um universo de 2.794.733 votos vlidos. Ou seja, 2.608.924 eleitores (93,35%) preferiram escolher nomes para represent-los. Em 2006, dos 5.364.529 eleitores que decidiram escolher seus representantes na Cmara de Deputados, 403.817 votaram nos partidos polticos: 7,53% do total. Os demais preferiram escolher seu candidato. Analise-se ainda o desempenho eleitoral de Jaime Lerner. Governador eleito para dois mandatos consecutivos, Lerner disputou o primeiro mandato para o Governo do Estado do Paran pelo Partido Democrtico Trabalhista em 1994 e obteve 2.070.970 votos. Em 1998, no Partido da Frente Liberal, novamente se elege com a maioria dos votos vlidos j no primeiro turno de votao, com o apoio de 2.031.241 eleitores. Nessa segunda eleio, o PDT compunha a coligao que apoiava Roberto Requio de Mello e Silva, filiado ao PMDB e que alcanou 1.786.115 votos. Aqui evidencia-se a indiferena popular mudana de partido.591 O que parece, de fato, uma traio ao eleitor ou uma fraude eleitoral o no exerccio da representao pelo eleito. Mais grave do que a mudana de partido do Ratinho Junior, que recebeu 205.286 votos pelo Partido Popular Socialista e foi para o Partido Social Cristo em
qualificaes pessoais, para uma deciso entre os polticos de cpula dos diversos partidos e entre os respectivos programas (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994], p. 254). Talvez na Alemanha ou no imaginrio dos Ministros da Corte suprema brasileira, no na realidade histrica e atual do Brasil. 588 JOBIM, Nelson. Cmara dos Deputados como assemblia dos estados - voto distrital misto. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 98, , p. 108-110, abr./jun. 1991, p. 109. 589 PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. Op. cit., p. 163. Pedro Simon chama a ateno para os resultados da eleio presidencial de 1989: o mais votado contava com seis deputados federais; o candidato do PMDB, partido com 22 governadores e 200 deputados, fez meia dzia de votos (SIMON, Pedro. Partidos polticos e organizao partidria. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 148-154, p. 150). A culpa pelos partidos brasileiros serem de mentirinha, para Pedro Simon, do sistema presidencialista e da falta do voto distrital (p. 151 e 154). 590 Em 1994 os votos de legenda para eleio de deputados federais no Paran teve apenas 6,65% de votos atribudos aos partidos polticos. Em 2006 o montante chegou a 7,53%. Jos Filomeno Moraes Filho aponta que a literatura afirma a volatilidade do eleitorado, que se identifica com um partido apenas conjunturalmente. Apontam-se como possveis causas o federalismo, o presidencialismo, a lista aberta e as coalizes ad hoc (MORAES FILHO, Jos Filomeno. O processo partidrio-eleitoral no Brasil: a literatura revisitada. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 86, p. 49-84, jan. 1998, p. 72-73). 591 Essa tambm a viso de Augusto Aras: No Brasil, a infidelidade partidria no percebida pelo eleitorado em geral como algo escandaloso, abominvel, grave, vergonhoso ou repreensvel ( ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p. 168). 141

2007, ou a migrao de Gustavo Fruet do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro para o Partido da Social Democracia Brasileira aps um perodo de cinco meses sem partido 592, foi a postura de Cassio Taniguchi, eleito pelo Estado do Paran, que no exerce seu mandato de deputado federal porque assumiu cargo de Secretrio de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente junto ao governo do Distrito Federal, e que props apenas um projeto de lei e compareceu a apenas trs sesses deliberativas 593. Ou ainda, a aceitao do cargo de Ministro do Turismo pelo ento deputado federal mais votado do Brasil, com 226.686 votos, Rafael Greca, do incio da legislatura 1999-2003 at 2 de maio de 2000, e que depois se licenciou novamente para exercer o cargo de Secretrio da Comunicao Social do Estado do Paran, quando deixou o Partido da Frente Liberal e foi para o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro. No se evidencia uma quebra da confiana do eleitor pela mudana partidria. Ao que parece, as propostas partidrias e sua adeso a elas no so elementos da fidedignidade da representao poltica.

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Eleito em 1998 e 2002 pelo PMDB, no teve dificuldades para alcanar 210.674 votos pelo PSDB em 2006, mais do que o dobro da votao obtida em 2002. 593 Segundo informaes da pgina da Cmara de Deputados na internet (www.camara. gov.br). 142

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE PARA O EXERCCIO DO MANDATO

A adoo pela Constituio brasileira de uma democracia deliberativa republicana especfica implica o princpio da liberdade para o exerccio do mandato. Esse princpio revela-se ainda pelos princpios da democracia representativa, do mandato representativo, da fidelidade partidria (entendida devidamente de acordo com o desenho constitucional) e da liberdade de convico e de conscincia.594 A Constituio assume a teoria da representao popular ou nacional, em que a relao de representao se estabelece entre toda a coletividade e o representante, e no entre os eleitores que efetivamente escolheram aquele representante e ele. O texto constitucional revela essa escolha ao estabelecer, em seu artigo 45, que a Cmara dos Deput ados compese de representantes do povo e, no artigo 46, que o Senado Federal compe -se de representantes dos Estados e do Distrito Federal. Alm disso, durante a Assembleia Nacional Constituinte, discute-se a respeito da compreenso da cidadania como expresso individual da soberania do povo, que chega a configurar um artigo do primeiro anteprojeto de Constituio apresentado por Bernardo Cabral. A ausncia de previso de revogao de mandato e a obrigatoriedade do voto refletem essa escolha. O mandato representativo tem carter coletivo e ao cidado atribuda a funo (mais do que o direito) de escolher seus representantes. Alm disso, nesse modelo, os representantes so informados pela e formam a opinio pblica.595 Em seu discurso para os eleitores de Bristol, Edmund Burke afasta a vinculao do representante a instrues do eleitorado. Embora ressalte a necessidade de uma unio com os eleitores, o peso dos desejos dos representados e o respeito sua opinio, afirma que o governo no uma questo de vontade, mas de razo e juzo. Sendo assim, a deciso racional no pode ser anterior deliberao. 596

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Essa a leitura de Clmerson Merlin Clve. CLVE, Clmerson Merlin. Fidelidade partidria: estudo de caso. Curitiba: Juru, 1998, p. 42-45. 595 Para Maurice Hauriou, a opinio pblica, que cumpre um importante papel no governo representativo, es un inmenso receptculo de opiniones diversas que circulan en el pblico, es un ocano de discusin donde se cruzan y se entrecruzan las corrientes ms dspares. La opinin pblica es un lugar, un medio, una esfera psicolgica que se desarolla, bajo la mirada atenta del pas, la lucha de las ideas polticas (HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional . 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 240). 596 BURKE, Edmund. Discurso a los electores de Bristol. In: _____. Textos polticos. Traduo: Vicente Herrero. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1942 [1774], p. 309-314, p. 312. Afirma: El Parlamento no es un congreso de embajadores que defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener, como agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante de una nacin, con un inters: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y 143

Para Bernard Manin, a liberdade de opinio ocupa o lugar das instrues para o exerccio do mandato na discusso da primeira emenda Constituio dos Estados Unidos. Assim, a voz do povo pode chegar aos governantes, amortizando a clara caracterstica no democrtica da independncia dos representantes. 597 Maurice Hauriou ressalta que o representante autnomo, como um gerente de negcios e no como um mandatrio, o que se consagra em duas regras: proibio de mandato imperativo e impossibilidade de revogao de mandato. Ao tratar dos rgos de soberania do Estado, refere-se ao Poder Legislativo como poder deliberante, ressaltando que pela deliberao, mais do que pela legislao, que ele realiza suas funes. A deliberao pressupe discusso, debate, capaz de alterar a opinio dos representantes, que, por conta disso, devem ser livres. 598 A deliberao democrtica, seja diretamente pelo povo, seja nas casas parlamentares, deve, pelo desenho constitucional, produzir uma deciso que distinta da soma das preferncias ou opes individualmente postas. O representado o povo, e no os cidados individualmente considerados: no h, portanto, uma vontade nica que possa ser refletida. O debate produzido deve, para ter algum sentido, ser capaz de alterar as concepes iniciais de cada participante.599 Tal viso, adotada na presente pesquisa, configura para Maria Benedita Malaquias Pires Urbano um sentimentalismo constitucional.600 Talvez o seja, como o apego ao bem

prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razn general del todo. Elegs un diputado; pero cuando le habis escogido, no es el diputado por Bristol, sino un miembro del Parlamento (p. 312-313). 597 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Traduo: Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editorial, 1998 [1995], p. 210. 598 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 267 e 469-472. Para o autor, deliberacin es uma resolucin colectiva sobre un asunto de gobierno o de administracin, resolucin que se adopta a pluralidad de votos y despus de discusin pblica, por una Asamblea formando corpo y constituda en autoridad pblica (p. 470). E afirma expressamente: los membros de la Asamblea deben ser libres al expresar su voto, a fin de que, terminada la discusin, puedan adherirse a la determinacin que parezca ms razonable. Si se trata, pues, de una Asamblea representativa cuyos miembros sean electivos, es necesario que no hayan recibido mandato imperativo, pues en caso de recibirlo sera intil deliberar; la deliberacin reposa en el postulado de que puede servir para ilustrar a los votantes, hacindoles cambiar de opinin antes de votar, postulado que resulta incompatible con el mandato imperativo (p. 472). 599 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996. Como diria Benjamin Constant, voltemos s idias simples: Compreendamos que as reunies [das assembleias representativas] se realizam com a esperana de entendimento (CONSTANT, Benjamin. Princpios polticos constitucionais: Princpios polticos aplicveis a todos os governos representativos e particularmente Constituio atual da Frana. Traduo: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989 [1815], p. 129). Mais recentemente, Hanna Pitkin defende que a relao de representao deve deixar espao para as atividades cruciais da legislao, como a formulao de problemas, a deliberao e os compromissos para a tomada de deciso (PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkeley: University of California Press, 1967, p. 147). Caso contrrio, no parece fazer sentido a necessidade de discusso parlamentar. 600 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Coimbra, 2004, 830f. Tese (Doutorado em Cincias Jurdico-Polticas), Universidade de Coimbra, p. 128. 144

comum, ao interesse pblico e distino entre poder constituinte e poderes constitudos. Mas configura exigncia queles que defendem a Constituio. Essa concepo de Parlamento como rgo de deliberao no se coaduna com um mandato vinculado, em que os representantes polticos recebem instrues, de seu eleitorado ou do seu partido, e manifestam-se estritamente no sentido pr-determinado, sendo impossibilitados de refletir sobre os outros argumentos apresentados. Antes, a existncia de restries para a deciso parlamentar revelaria uma democracia estatstica, 601 onde as preferncias individuais ou grupais se manifestariam sem que se pudesse apontar os responsveis pela deciso. O princpio do governo representativo, segundo Bernard Manin, assim se revela: ninguna propuesta puede adquirir fuerza de decisin pblica hasta que haya obtenido el consentimiento de la mayora tras haber sido sometida al juicio mediante la discusin . O consentimento que valida a representao poltica deve, necessariamente, derivar da discusso persuasiva. Segundo o autor, [e]l gobierno representativo no es un sistema en que la comunidad se autogobierna, sino un sistema en el que las polticas y las decisiones pblicas son sometidas al veredicto del pueblo. 602 A existncia de um estatuto constitucional dos congressistas, com restries e garantias, parece revelar esse desenho. 603 Mais do que um direito ou do que um privilgio do parlamentar, a liberdade para o exerccio do mandato decorrncia do direito de livre expresso e discusso.604 Existe, reconhecida ao representante, uma liberdade individual de expresso poltica e um conjunto de direitos polticos concernentes representao, o que leva ao livre exerccio do mandato.605 Ainda sob a Constituio anterior, o Tribunal Superior Eleitoral debruou-se sobre o tema, ao analisar uma representao de um partido solicitando a perda de mandato de um deputado federal que haveria votado contra as deliberaes partidrias. A Constituio de
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Novamente utilizando a terminologia de Dworkin (DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitucin y Democracia. Traduo: Julio Montero y Alfredo Stolarz. Buenos Aires: La isla de la luna, 2003 [1980/1990], p. 49-51). 602 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 233, 235 e 236. 603 Para Miguel Reale a existncia de garantias constitucionais dos parlamentares est ligada ao livre exerccio do mandato: A histria do Estado de Direito assinala uma constante preocupao no sentido de preservar-se o exerccio dos mandatos polticos de tda e qualquer espcie de presso, a fim de que os representantes do povo, no seio do Parlamento, possam desempenhar, com a necessria independncia, a dupla funo que lhes compete: a de legislar e a de fiscalizar a ao do Estado (REALE, Miguel. Decro parlamentar e cassao de mandato eletivo. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 10, p. 87-93, out./dez. 1969, p. 87). 604 Conforme VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid, n. 44, p. 24-44, mar./abr. 1985, p. 33 nr 21. 605 ROLLO, Alberto; CARVALHO, Joo Fernando Lopes de. Fidelidade partidria e perda de mandato. Semestre eleitoral [Tribunal Regional Eleitoral da Bahia], Salvador, v. 9, n. 1/2, p. 9-32, jan./dez. 2005, p. 10 e 12. 145

1969 trazia expressa a sano de perda de mandato por infidelidade partidria, configurada quando o representante por atitude ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja rege for eleito, conforme o pargrafo 4 do artigo 152, com a redao dada pela Emenda Constitucional 11/78. Em seu parecer, o Procurador-geral Eleitoral Inocncio Mrtires Coelho ressalta que o instituto da fidelidade partidria constitui restr io liberdade para o exerccio do mandato, quase diria um irmo gmeo do proscrito mandato imperativo, que a legislao dos povos cultos de h muito abandonou, respaldada nos modernos conceitos de representao poltica, afirmando a necessidade de uma interpretao restritiva do dever de fidelidade partidria. O Ministro Torreo Braz questiona a constitucionalidade da fidelidade partidria, em face da inviolabilidade dos deputados e senadores por suas opinies, palavras e votos. Em seu voto, o Ministro Washington Bolvar afirma crer na efemeridade do instituto da fidelidade partidria, ressaltando ainda a liberdade de convico como direito fundamental e a configurao do deputado como representante do povo e do senador como representante do Estado. E aduz: No se h de querer, por conseqncia, torn-los menor na sua tarefa, jungindo-os aos partidos, que, por mais relevantes que o sejam para o regime democrtico, so parcelas do pensamento nacional. Ambos, os deputados e os senadores, falam, no por parcelas, mas pelo povo inteiro nos seus maiores interesses. 606 Ou seja, no representam s os que lhes escolheram e votaram a partir de suas propostas ou de seu partido, ou ainda por alguma caracterstica pessoal sua, mas sim a todos os cidados do espectro de representao. Essa liberdade, no entanto, no prescinde da responsabilidade do mandatrio. A necessria responsabilidade dos agentes pblicos, a includos os agentes polticos, 607 deriva do princpio republicano, do princpio democrtico e da noo de funo pblica, conforme aponta Romeu Felipe Bacellar Filho.608 Se no h uma real representao da vontade do povo,

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Representao 6963 DF. Relator Ministro Delcio Miranda, julgamento em 15 de maio de 1984. A representao foi julgada improcedente por unanimidade de votos, devido a defeito formal do ato de convocao do rgo partidrio, o que impedia a configurao de uma diretriz legtima. Apesar dos argumentos levantados, o Tribunal Superior Eleitoral no se manifestou sobre a inconstitucionalidade das regras de infidelidade partidrias. 607 Os agentes polticos so aqueles que se situam no alto da pirmide estatal, cuja caracterstica fundamental a ausncia de qualquer subordinao, a quem quer que seja, no exerccio de suas funes precpuas, salvo lei. Incluem -se nessa categoria os chefes do Poder Executivo, os parlamentares, os magistrados e os membros do Ministrio Pblico, entre outros (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 153). 608 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p.133. Maral Justen Filho aduz que [e]m um Estado Democrtico de Direito, o Estado somente est legitimado a ser sujeito de interesse pblico. Atribuir ao Estado a titularidade do interesse privado infringe o 146

a atuao do agente pblico deve refletir um estrito cumprimento do direito. 609 Maurice Hauriou vincula a ideia de representao realizao de uma funo pblica.610 Assim tambm o faz Jos Roberto Vieira, afirmando a relao do princpio da Repblica com a responsabilidade e que [o]s poderes atribudos aos mandatrios do povo s descobrem sentido na idia de funo, na idia de meios para a realizao do interesse pblico.611 Ou seja: ainda que o representante seja o titular do mandato, o exerccio desse encargo e a fruio de suas prerrogativas trazem consigo um conjunto de deveres. Deveres polticos, mais do que deveres jurdicos. Afirma Auro Augusto Caliman que o povo, soberano, ao delegar o poder a representantes que compem o Legislativo, no dispe de garantia jurdica que os obrigue a executar sua vontade. Aponta, ainda, como caractersticas do mandato poltico representativo a temporariedade, a generalidade (representao de todo o povo), a irrevogabilidade, a irresponsabilidade poltica, a independncia, a liberdade para o exerccio, a disponibilidade, a irrenunciabilidade relativa (no se aceita quando o parlamentar estiver submetido a processo que pode levar perda de mandato), a instransferibilidade, a indelegabilidade e a existncia ou no de remunerao.612 Assim, o pensamento de Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, que afirma ser o mandato parlamentar um elemento funcional da representao poltica. A autora se refere responsividade (responsiveness) responsabilizao do representante pela concretizao dos interesses dos eleitores e ao accountability, exigncia de prestao de contas da atuao do representante.613 A titularidade do mandato eletivo do mandatrio, jurdica e politicamente. O representante poltico atua livremente, sem instrues do eleitorado ou do partido. No h vinculao jurdica para alm da filiao partidria como condio de elegibilidade. Assim o posicionamento de Jorge Miranda, que expressamente afasta a tese da representao
princpio da Repblica. Para o autor, o que caracteriza o interesse pblico ser indisponvel, no poder ser colocado em risco, porque sua natureza exige sua realizao (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 37 e 43). 609 DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 42. 610 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 225. Lembrando da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, [e]xiste funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-los (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 62). 611 VIEIRA, Jos Roberto. Repblica e Democracia: bvios ululantes e no ululantes. Revista Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba, n. 4, p. 77-100, 2003, p. 87. 612 CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. So Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 14 e 39-42. 613 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 772, 113 e 135. 147

partidria que v o mandato conferido ao partido afirmando sua incompatibilidade com a eleio dos representantes por todo o povo e com a representao popular. Para o autor, a concepo da assembleia como cmara corporativa dos partidos somente seria pensvel em regimes totalitrios ou partidos totalitrios, e no [n]aqueles que se reclamam da democracia representativa e pluralista. Ainda que a representao esteja lig ada aos partidos, o mandato no pertence s agremiaes partidrias; h uma distino de funes dos deputados e dos partidos e, em caso de ruptura, o Deputado prevalece sobre o partido. 614 Distinta a posio de Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra, que afirmam que os mandatrios no detm parcela da soberania popular e que o poder que se origina no povo no pode ser privatisticamente apropriado. E continuam: O candidato foi eleito para honrar determinado programa partidrio, perdendo esse mnus quando se afasta do compromisso assumido. Para os autores, essa obrigao pode ser construda por uma interpretao sistmica da Constituio.615 No essa, no entanto, a disciplina constitucional. Ainda que a mediao dos partidos seja exigncia para o exerccio da soberania popular no Estado democrtico atual, a submisso dos mandatrios s agremiaes partidrias anula o mandato livre e releva uma partidocracia.616 Assim como o faz o funcionamento das estruturas de lideranas na Cmara de Deputados.617 Sem previso constitucional e muitas vezes em flagrante ofensa ao processo legislativo constitucionalmente previsto, as decises dos lderes afastam a publicidade das votaes. Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos acentuam sua atuao, assim como a das comisses, como uma delegao de responsabilidades cercada de segredo,

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MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 2003, p. 267-270. Em face do desenho constitucional portugus, essas consideraes no afastam a disciplina de voto e a perda de mandato por mudana de partido. 615 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 90. Em artigo anterior, Carlos Mrio da Silva Velloso aduz que um mnimo de fidelidade partidria indispensvel, inclusive com a perda de mandato, mas com submisso ao programa partidrio e s diretrizes legitimamente adequadas (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A reforma eleitoral e os rumos da democracia no Brasil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO Carlos Mrio da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 11-30, p. 17 e 20). 616 ZAMORA, Rubn I. Partidocracia. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 965-973, p. 966-967. O autor aponta que a Constituio do Sri Lanka permite que os partidos substituam os membros do Parlamento eleitos pela lista do partido que no acatam a disciplina do voto e afirma que a partidocracia expresa la debilidad de las instituciones polticas de nuestros procesos de democratizacin ya sea en su versin restauradora o de incipiente construccin (p. 970 e 973). 617 Ressalta Cesareo R. Aguilera de Prat que os partidos, ao lado do governo, dos tribunais constitucionais e dos entes territoriais com autonomia poltica competem com o Parlamento, evidenciando a inadequao da estrutura parlamentar com suas funes no Estado social. Mais do que o impulsor das elaboraes legislativas e da definio da vontade poltica, o Parlamento funciona como uma caixa de ressonncia (AGUILERA DE PRAT, Cesareo R. Problemas de la democracia y de los partidos en el Estado social. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid, n. 67, p. 93-123, ene./mar. 1990, p. 100). 148

pois nada se sabe das reunies e das votaes. Ainda, segundo os autores, serve para encobrir a atuao dos parlamentares em decises de alto custo poltico.618 Nelson Jobim afirma que esse mecanismo de lideranas exclui o parlamentar do processo decisrio, permitindo s lideranas dos partidos atuarem livremente mediante acordos no publicizados.619 Para Maria Garcia, o voto de liderana deveria ser abolido, em nome da efetiva representao popular.620 O mandato representativo apresenta um duplo vnculo: um popular, pois sua aquisio se d a partir da vontade do povo; outro partidrio, pois os partidos fazem a intermediao entre os candidatos e os eleitores.621 A titularidade, no entanto, no nem do povo, nem do partido: o representante titulariza o mandato.622 Maria Benedita Malaquias Pires Urbano indaga: at quando vamos ficar prisioneiros do falso mito da liberdade total dos parlamentares?. 623 Essa liberdade um patrimnio da democracia, que deriva de uma escolha precisa do constituinte e que no pode ser vista como um resduo histrico, afirma Roberto Scarciglia. um elemento ineludvel da democracia representativa, ainda mais em um momento em que os partidos no esto mais dominando a relao entre Estado e sociedade. 624 No se est, aqui, amarrado a uma liberdade plena, em face do princpio republicano, da responsabilidade no exerccio do mandato e de uma leitura da realidade poltica que revela interferncias externas na representao. Mas os grilhes do mandato livre, para alm das instrues do eleitorado e dos partidos, assim desenhado no texto constitucional, seguiro atando os intrpretes e aplicadores da Constituio ou, ao menos, assim deveriam.

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ANASTASIA, Ftima; MELO, Carlos Ranufo; SANTOS, Fabiano. Governabilidade e representao poltica na Amrica do Sul. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 102-112. 619 JOBIM, Nelson. Partidos polticos e organizao partidria. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 138-147; 169-172, p. 140141. 620 GARCIA, Maria. Democracia e o modelo representativo. In: GARCIA, Maria (Org.). Democracia, hoje. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 41-82, p. 65. 621 CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. Op. cit., p. 44. 622 Assim dispe, ainda que indiretamente, a Constituio, ao estabelecer a inelegibilidade por parentesco exceto quando o parente do chefe do Poder Executivo for titular de mandato eletivo buscando sua reeleio art. 14, 7: So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 623 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 771. 624 SCARCIGLIA, Roberto. Il divieto di mandato imperativo. Contributo a uno studio di diritto comparato. Padova: CEDAM, 2005, p. 159 e 179. 149

2.1

A VEDAO AO MANDATO IMPERATIVO

A escolha constitucional pelo princpio da liberdade para o exerccio do mandato implica primeiramente a vedao ao mandato imperativo.625 O sistema brasileiro impe que os deputados so representantes do povo, e ainda que no repita a vedao expressa das constituies estrangeiras, 626 nem afirme expressamente a liberdade para o exerccio do mandato,627 no aceita a vinculao do mandatrio a instrues. O mandato imperativo implica uma relao de representao caracterizada pelos princpios do direito privado. H, como ressalta Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, uma delimitao prvia do objeto representado (o contedo e a extenso do mandato), a determinao da responsabilidade do representante e a remunerao do representante por seus comitentes, indicando uma representao particular. Esse modelo de mandato, aduz a autora, corresponde a uma sociedade fechada e esttica. 628 A configurao do mandato imperativo pressupe a adoo da teoria fracionada da soberania e da representao, acentua Maurice Duverger, havendo identificao entre o representante e parcela do eleitorado que apresenta instrues para o cumprimento do

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Ao tratar da soberania popular, Orides Mezzaroba traz suas origens em Marslio de Pdua, que pensava um legislador humano a partir da universalidade (restrita segundo os critrios contemporneos, pois exclua mulheres, escravos e estrangeiros) dos cidados. Acentua que havia uma vinculao entre o governante, delegado do legislador humano, e o mandante, com possibilidade de revogao em caso de abuso ou desvio (MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. In:_____. Humanismo latino e Estado no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 59101, p. 66-67). 626 Como a Constituio da Espanha (Artculo 67 2.Los miembros de las Cortes Generales no estarn ligados por mandato imperativo), da Itlia (Art. 67. Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato), de Luxemburgo (Article 50 [Representation]. The Chamber of Deputies represents the country. Deputies vote without referring to their constituents and may have in view only the general interests of the Grand Duchy), da Eslovnia (Article 82 (Deputies) (1) Deputies of the National Assembly are representatives of all the people and shall not be bound by any instructions) e da Repblica Bolivariana da Venezuela (Artculo 201. Los diputados o diputadas son representantes del pueblo y de los Estados en su conjunto, no sujetos o sujetas a mandatos ni instrucciones, sino slo a su conciencia. Su voto en la Asamblea Nacional es personal), embora esta se refira necessidade de prestao de contas e contenha a previso de revocatria de mandato ( Artculo 197. Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional estn obligados u obligadas a cumplir sus labores a dedicacin exclusiva, en beneficio de los intereses del pueblo y a mantener una vinculacin permanente con sus electores y electoras, atendiendo sus opiniones y sugerencias y mantenindolos informados e informadas acerca de su gestin y la de la Asamblea. Deben dar cuenta anualmente de su gestin a los electores y electoras de la circunscripcin por la cual fueron elegidos o elegidas y estarn sometidos o sometidas al referendo revocatorio del mandato en los trminos previstos en esta Constitucin y en la ley sobre la matria). 627 Como o faz a Constituio Portuguesa: Artigo 155. Exerccio da funo de Deputado. 1. Os Deputados exercem livremente o seu mandato, sendo-lhes garantidas condies adequadas ao eficaz exerccio das suas funes, designadamente ao indispensvel contacto com os cidados eleitores e sua informao regular. 628 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 85-86 e 99. 150

mandato. No caso de no-cumprimento, est ao alcance dos eleitores a revogao do mandato.629 As experincias de mandato imperativo percorrem distintas trajetrias na Inglaterra e na Europa Continental. No h na Inglaterra uma teoria do mandato que tenha feito surgir o modelo imperativo nem sua passagem para o modelo representativo: ele decorre da prtica da representao, das disfuncionalidades e inconvenientes do primeiro instituto 630 e cujos primeiros lineamentos j se encontram nos ltimos anos do sculo XIII. 631 A elaborao terica e justificadora do mandato representativo ingls vem com Edmund Burke, a partir do argumento de que a vontade no pode preceder discusso.632 Na Frana, por sua vez, h uma discusso terica a respeito do modelo de mandato a ser adotado pela Revoluo. A ausncia de instrues precisas e de vinculao a determinada parcela da populao, no entanto, eram caractersticas inafastveis de uma concepo de soberania nacional, em que a vontade da Nao era nica, concretizada na assembleia de representantes.633 Alm disso, permite a criao de um direito de cidadania unitrio, em que todos os indivduos tm os mesmos direitos e esto sob o mesmo estatuto jurdico. 634 Ao distinguir o mandato de direito privado do mandato eleitoral, 635 Ricardo Pavo Tuma aponta quatro caractersticas da representao no direito pblico: impossibilidade de definio precisa do vnculo entre mandante e mandatrio, impossibilidade de revogao do

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DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos: Instituies Polticas e Direito Constitucional I. Traduo: Fernando Ruivo e Fernando Augusto Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1985 [1980], p. 62-62. 630 Para Karl Loewenstein, a tcnica representativa se estabelece a partir de um processo, notadamente na Inglaterra em que al final del perodo feudal, cuando la corona estaba necesitada de dinero, los delegados de las capas sociales poderosas financieramente que estaban convocados por el Rey, se emanciparon probablemente en virtud de los primitivos medios de comunicacin de las instrucciones y mandatos imperativos que haban recibido, y tomaron all mismo sus decisiones bajo su propia responsabilidad. De esta manera obligaron y representaron a los grupos o asociaciones de personas, de los que eran portavoces y mandatarios (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Editoral Ariel, 1976 [1961], p. 59). 631 ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Bologna: Il Mulino, 1999, p. 96. 632 BURKE, Edmund. Discurso a los electores de Bristol. Op. cit., p. 309-314. Em escrito anterior, o autor ressalta a exigncia de um controle do povo sobre o Parlamento para que o Parlamento possa controlar os demais rgos de governo (BURKE, Edmund. Pensamientos sobre las causas del actual descontento. In:_____. Textos polticos. Traduo: Vicente Herrero. Ciudad de Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1942 [1770], p. 259293, p. 259-293, p. 280). Bruno Accarino acentua que Edmund Burke pressupe uma atuao moral impecvel dos representantes, estabelecendo como um declogo comportamental ( ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 65). 633 Sobre o assunto ver VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 24-44. 634 ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 89-90. 635 Jorge Reinaldo Vanossi e Daniel Alberto Sabsay afirmam que o mandato representativo no se confunde com figuras do direito privado sem, no entanto, apresentarem uma noo de mandato. VANOSSI, Jorge Reinaldo; SABSAY, Daniel Alberto. Mandato. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 827-834, p. 833. 151

mandato, inexigibilidade individual de prestao de contas ao mandatrio e ilimitabilidade da extenso dos poderes do mandatrio.636 O instituto do mandato construdo pelo pensamento liberal traz como caractersticas ser nacional, geral ou universal, livre ou no sujeito a restries e no responsvel 637 e a Constituio brasileira no se afastou desse desenho; antes, sublinhou-o com a exigncia do carter nacional dos partidos, a no-regulamentao dos lobbies, a inexistncia de possibilidade de revogao ou perda de mandato por infidelidade partidria e a ausncia de previso de instrumentos jurdicos especficos de controle do representante pelo representado. Georges Burdeau afirma que o mandato representativo faz parte da estrutura jurdica do governo representativo e se caracteriza por ter como objeto a delegao do exerccio da soberania (pois a nao permanece com a titularidade da soberania) e por ser um mandato coletivo (os mandatrios so representantes de todo o povo e no apenas do colgio eleitoral que o elegeu). Assim, no comporta a noo de transferncia de poderes precisos, mas pressupe a liberdade do eleito.638 A impossibilidade de prever os problemas que sero discutidos no Legislativo e a modificao das circunstncias, a necessidade de espaos para concesses mtuas e a postura do deputado marcada pela defesa do bem comum639 evidenciam o que Reinhold Zippelius denomina princpio da representao livre.640 O autor se refere teoria do mandato geral como atribuio dos eleitores-representados que no vincula juridicamente a atuao do representante e cuja sano se resume no-reeleio do mandatrio. H, no entanto, um dever de lealdade do representante com o seu partido, justificado pela opo de seus eleitores

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TUMA, Ricardo Pavo. Democracia representativa e partidos polticos. Curitiba, 1997, 280f. Dissertao (Mestrado em Direito do Estado), Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, p. 89-94. Para Petrnio Braz, [o] mandato eleitoral no tem uma natureza contratual, no sentido civil do termo, possui natureza personalssima, que se estabelece em presena da aprovao da proposta e do estabelecimento de uma relao de confiana tcita (BRAZ, Petrnio. Eleies municipais 2008. Leme: J. H. Mizuno, 2008, p. 57). 637 Caractersticas enfatizadas por Angel Garrorena Morales (GARRORENA MORALES, Angel. Representacin poltica y Constitucin democrtica. Madrid: Editorial Civitas, 1991, p. 37-40). 638 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Traduo de Ramn Falcn Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 167-168 e 170. O autor menciona ainda como caracterstica a irresponsabilidade. Todavia, essa irresponsabilidade mitigada pelo papel do povo no governo representativo contemporneo, que faz suas demandas chegarem ao Parlamento por intermdio dos partidos polticos e da opinio pblica. Alm disso, os representantes passam a prestar contas ao eleitorado (p. 174-175). 639 Orides Mezzaroba ressalta que a introduo do instituto do mandato representativo, nas suas or igens, visava, acima de tudo, aperfeioar e justificar a dinmica do sufrgio censitrio ( MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. Op. cit., p. 90). De fato apenas uma parcela da populao escolhia os representantes, mas estes, por fora do novo modelo adotado, representavam todos. 640 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994], p. 265-266. 152

por aquela agremiao. Esse dever no alcana, porm, as deliberaes internas dos partidos ou as alteraes no seu programa. 641 Para Carr de Malberg no h mandato no governo representativo, porque o mandatrio no representa642 apenas os eleitores que o nomearam, mas a unidade da Nao. Ademais, a relao irrevogvel, no existe responsabilidade perante os eleitores ou obrigao jurdica de prestar contas e ainda no segue a vontade ou as instrues do eleitorado. O deputado livre, independente, decide por si, forma sua opinio e a partir dela emite seu voto.643 Nicol Zanon aponta que a teoria constitucional que surgiu da ideia e da prtica revolucionria jacobina diametralmente oposta teoria do governo representativo, baseada na independncia e na irresponsabilidade da Assembleia e de seus membros. O mandato imperativo impe uma presena direta do povo, tomado como povo concreto, na tomada de deciso poltica. 644 A ideia de representao, no entanto, pressupe um mnimo de liberdade na atuao. A utilizao do mandatrio como um instrumento aniquila a relao de representao, ao menos em seu sentido substancial, de representao como atividade. Ressalta Hanna Pitkin que a promoo do interesse do representado na atividade de representao pressupe que esse seja capaz de ao e julgamento e que no se oponha ao que est sendo feito. O contedo da representao deve levar em conta os interesses do mandatrio, ainda que a atuao do

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Reinhold Zippelius chega a fazer uma contraposio entre a exigncia de votao aberta no Parlamento, derivada dos vnculos de lealdade dos representantes e da publicidade de sua atuao e o ncleo da representao livre: o voto secreto evitaria a tutela atravs dos vnculos partidrios e de interesses (Ibid., p. 271-272). 642 Carr de Malberg igualmente questiona a ideia de representao, pois quando o corpo legislativo emite a vontade da nao na realidade a constri e no a representa. Assim a Assembleia o rgo da vontade legislativa da Nao, que a origina com independncia, sem subordinao a uma vontade anteriormente formada. A vontade emitida pelo corpo legislativo inatacvel pelos cidados, uma vontade autnoma. O autor ope o governo representativo democracia (MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Traduo: Jos Lin Depetre. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 2001 [1922], p. 938-942 e 916). Tambm Sieys distingue o concurso direto para a formao da lei (democracia) e o concurso mediato (governo representativo). Em VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 31. No obstante, em respeito terminologia adotada pelo constituinte, os termos representao e mandato s ero utilizados nesse trabalho com o contedo que lhes empresta a Constituio de 1988. 643 MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Op. cit., p. 925-928. Afirma ainda Carr de Malberg que a relao se inverte: no a vontade do povo que determina a vontade do representante, mas a vontade do representante assumida previamente pelo povo como sua vontade (p. 1034). O desenvolvimento do regime representativo francs posterior Revoluo, no entanto, implicou a incorporao de elementos que desviaram um tanto essa independncia o sufrgio universal (masculino), a publicidade das deliberaes e a possibilidade de reeleio dos deputados levam a uma maior influncia do corpo eleitoral sobre o corpo legislativo (p. 1054 e seguintes). Para Angel Garrorena Morales, no entanto, as transformaes na representao levaram intensificao e ao aprofundamento dos pressupostos burgueses do instituto: dificuldade de converter a Nao em sujeito, a concepo de Benjamin Constant da liberdade dos modernos, a concepo de Sieys de diviso especializada do trabalho (GARRORENA MORALES, Angel. Representacin poltica y Constitucin democrtica. Op. cit., p. 20 e ss). 644 ZANON, Nicol. Il libero mandato parlamentare. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1991, p. 10-12. 153

representante eventualmente parea contradiz-los. O representante deve ser responsivo e justificar sua atuao.645 Esse dever de justificao, no entanto, como apontado anteriormente, no um dever jurdico. A atuao do representante em sua atividade apenas parcialmente regulada pelo Direito, sem que se atinja, no entanto, o seu contedo para alm dos limites constitucionais. Por isso no pode haver, no sistema brasileiro, qualquer tipo de determinao sobre o contedo da relao de representao. Ressalta Maria Garcia que o mandato representativo, implantado na modernidade, caracteriza-se pela independncia do representante, que no est sujeito a nenhuma instruo ou determinao preexistente. Para a autora, essa configurao enfraquece a representao poltica, a noo de autodeterminao e o exerccio de cidadania. 646 Esse , no entanto, o modelo assumido pelo constitucionalismo moderno, marcado por Parlamentos liberais com funo de direo poltica e caracterizados como um poder deliberativo, o que exige plena liberdade decisional do s representantes.647 O conceito de representao poltica e a concepo do papel do deputado indicam a relao do representante com todo o povo. Sua legitimidade deriva da eleio, seus poderes decorrem da Constituio e no h nenhuma vinculao a instrues de seus eleitores.648 Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra se referem teoria do mandato discricionrio, em que o mandatrio atua sem nenhum tipo de restrio: O mandato auferido pela populao, mas durante o exerccio de suas prerrogativas, os representantes so livres para tomar as decises polticas de acordo com suas prprias conscincias.649 O rgo constitucional representativo, formado pelo povo a partir de um procedimento democrtico, age autonomamente em nome do povo e para o povo, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho. O autor, entretanto, ressalta que a legitimidade do rgo representativo
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PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Op. cit., p. 155. Adiante, a autora afirma: representing here means acting in the interest of the represented, in a manner responsive to them. The representative must act independently; his action must involve discretion and judgement; he must be the one who acts. The represented must also be (conceived as) capable of independent action and judgemente, not merely taken care of. And, despite the resulting potential for conflict between representative and represented about what is to be done, that conflict must not normally take place. The representative must act in such a way that there is no conflit, or if it occurs an explanation is called for (p. 209). 646 GARCIA, Maria. Desobedincia civil: Direito fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 227-229. A autora sublinha a inexistncia no sistema brasileiro da revogao de mandato, o que reafirma a completa dissociao entre a vontade do representante e do representado, de tal sorte que a representao deixa de apresentar qualquer conotao que o termo faa supor (p. 228). 647 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 87 e 89. 648 MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Op. cit., p. 233. 649 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. Op. cit., p. 49. 154

deriva tambm do contedo de seus atos, revelando um momento normativo, composto pela atuao do representante no interesse dos cidados e a capacidade de perceber os desejos e as necessidades dos representados e decidir de acordo com isso, e que se manifesta por um processo dialtico entre representantes e representados.650 No mesmo sentido, o pensamento de Carlos Santiago Nino, dentro de sua concepo deliberativa de democracia: para que faa sentido em uma teoria epistmica, que v a discusso pblica como elemento central da democracia, a representao poltica deve ser como uma delegao para permitir a continuidade do debate iniciado na campanha eleitoral. Os representantes devem, portanto, atuar comprometidos com as opinies dos eleitores e refletir coletivamente o eleitorado.651 Essa responsabilidade , no entanto, poltica e no jurdica: os representantes respondem politicamente perante o povo que lhes delegou poderes, que lhes entregou um mandato para ser cumprido e que renova periodicamente esse mandato ou no, dependendo do desempenho do representante.652 A Constituio brasileira incorpora tal concepo e embora se refira a mandato eletivo, no h que se inferir da uma vinculao jurdica entre o representante e o eleitor, ou entre o deputado e o conjunto de cidados. Inexiste relao representante/representado depois da designao.653 No h transferncia de poder, pois o corpo eleitoral apenas nomeia os ocupantes dos rgos de soberania: o poder desse rgo deriva da Constituio e se exerce, livremente, nos limites nela institudos. 654 Isso no revela, no entanto, uma concepo de representantes polticos como parte de uma classe de especial sabedoria, capaz de ler com maior acuidade as questes pblicas e decidir, com uma razo imaculada, em nome do povo. A atuao livre do representante deriva de uma autorizao livre, imaculada para tanto.

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 287-288. 651 NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 235-236. Embora o autor se refira aos instrumentos de democracia direta e entre eles revogao de mandato, no faz sua defesa e nem o insere em suas propostas para a implementao da democracia deliberativa. 652 ATALIBA, Geraldo. Mudana da Constituio. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 86, p. 181186, abr./jun. 1988, p. 182-183. 653 GARRORENA MORALES, Angel. Representacin poltica y Constitucin democrtica. Op. cit., p. 44. 654 MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Op. cit., p. 930-933 e 982-985. Reinhold Zippelius afirma que a formao da vontade dos representantes imputada ao povo, ou, melhor dito, comunidade organizada num Estado. A escolha dos representantes pelo povo ao mesmo tempo o fundamento legitimador do seu poder e o instrumento para que as decises no se afastem da vontade da maioria do povo (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 238). 155

A escolha da composio da representao poltica pelo corpo eleitoral apresenta uma dupla face: tem um componente pessoal-plebiscitrio e outro material-plebiscitrio.655 Esse segundo elemento pode vir a restringir o princpio da liberdade para o exerccio do mandato, ao vincular a atuao do representante a um programa partidrio. A Constituio de 1988 prev essa restrio ao indicar como contedo necessrio dos estatutos dos partidos polticos normas de disciplina e fidelidade partidrias. Isso no chega a configurar, no entanto, um mandato imperativo mesmo que de vnculo partidrio, visto no haver possibilidade de anular a atuao do representante quando em desconformidade com o partido as sanes se limitam a admoestaes internas ou excluso dos quadros da agremiao. A possibilidade de revogao dos mandatos eletivos em determinados regimes polticos elemento essencial para a configurao democrtica e genuna da representao poltica.656 Sua aplicao ampla, para alm de critrios objetivos, no parece se coadunar, no entanto, com a adoo do mandato representativo livre. Javier Prez Royo indica a configurao do mandato poltico na Constituio de Cdiz (1812) e a fixao das caractersticas da representao poltica, reverso da representao jurdica: o Parlamento um rgo independente e central da organizao constitucional do Estado, a representao poltica fonte de legitimao do poder, a representao se relaciona com os cidados em mbito geral, la eleccin del parlamentario es irrevocable hasta la finalizacin del mandato e o parlamentar deve, politicamente, prestar contas.657 A percepo da democracia em termos negativos corretamente no assumida pela Constituio brasileira ressalta a democracia como um mecanismo de seleo, no qual os procedimentos constitucionais deslegitimadores (como a revocatria de mandato eletivo, a responsabilidade poltica e a destituio) rivalizam em importncia com os procedimentos eleitorais legitimadores.658

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Segundo anlise de Reinhold Zippelius (Ibid., p. 243). Como, por exemplo, na Revoluo Russa e durante a Comuna de Paris. Ver VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) 44 (marzo-abril 1985), p. 24-44. Roberto Scarciglia afirma que no h incompatibilidade entre o mandato livre e a revogao de mandato, pois essa pode configurar um instrumento de democracia direta destinado a afastar representante que abusaram de suas prerrogativas (SCARCIGLIA, Roberto. Il divieto di mandato imperativo. Contributo a uno studio di diritto comparato. Op. cit., p. 87). 657 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 394-395. O autor ressalta que ainda hoje el parlamentario sigue teniendo un mandato representativo y es un representante de la nacin e no del partido. 658 Conforme a conceituao de Canotilho (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 285). Maria Garcia defende a adoo da cassao de mandatos a partir da adoo do sistema distrital para possibilitar ao cidado manifestar sua vontade aps a eleio. Para a autora, [v]oto sem possibilidade de cassao direito incompleto, inconcebvel numa democracia (GARCIA, Maria. Democracia e o modelo representativo. In: GARCIA, Maria (org). Democracia, hoje. Op. cit., p. 79). 156

A revogabilidade dos mandatos eletivos, embora desejvel do ponto de vista do controle dos representados sobre os representantes essencial para a configurao de um regime democrtico , no poderia ser adotada no Brasil, pela eleio do princpio da liberdade para o exerccio do mandato e pela configurao jurdica da representao poltica. Alm disso, ao menos em relao aos mandatrios eleitos pelo princpio proporcional, h a impossibilidade de configurar o universo de eleitores capazes de retomar o mandato conferido pela confiana. 659 Isso, ainda, contraria o comando constitucional que determina que os parlamentares representam o povo e no apenas o seu eleitorado. No h, no sistema constitucional brasileiro assim como na maioria das democracias contemporneas , a admisso normativa da representao de interesses individuais ou parciais. Uma possibilidade seria a dissoluo de toda a casa legislativa, de toda a representao, a partir de uma manifestao de quebra de confiana dos representados. Em um pas de democracia pluralista, com mltiplas agremiaes partidrias, a ameaa constante de dissoluo do Parlamento pode levar a uma instabilidade institucional, sem contar com a sempre possvel manipulao do instituto pelos poderes no institucionais. Tampouco coerente estabelecer que uma parcela do eleitorado possa revogar um mandato que, ao menos segundo a sua configurao jurdica, representa todo o povo. No h representao parcial, de interesses ou de grupos. A noo jurdica da representao afasta a possibilidade jurdica da revogao de mandatos. Mandato, para Manuel Arag n Reyes e Jos Luis Lpez, se configura como un instrumento institucionalizado cuya finalidade se orienta a la participacin indirecta de los ciudadanos en los asuntos pblicos, o que nada diz sobre o contedo da relao de representao ou da sua possibilidade de sua revogao. Para os autores, o mandato representativo tem como caracterstica essencial sua irrevogabilidade. 660 A ausncia de instrumento jurdico para o controle da relao de representao poltica e do exerccio do mandato pelos representados revela uma noo jurdica de representao que se confunde com a autorizao, dada pelo processo eleitoral, para o exerccio do mandato, por tempo certo, sem qualquer contedo e sem qualquer previso de responsabilidade jurdica. A questo parece, ao mesmo tempo, rida para o Direito e antiptica para a poltica. Faz-se necessrio talvez pensar uma forma de controle, que no exceda dos princpios constitucionais, que no aniquile a liberdade para o exerccio do mandato. Alm disso, de
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Para Burno Accarino, a remisso confiana, componente da delegao e da deputao, mostra-se como um mecanismo de reduo de complexidade nas grandes democracias (ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 42). 660 ARAGN REYES, Manuel; LPEZ, Jos Luis. Revocatoria del mandato. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 1141-1146, p. 1141-1142. 157

alguma maneira, para que esse controle exista, necessrio estabelecer mais um espao de interseco entre o campo jurdico e o campo poltico, com os riscos a inerentes. No parece democrtico regulamentar intensamente a arena poltica, mas tampouco se mostra satisfatria a auto-regulao do mercado poltico. No se mostra suficiente a alegao de que a possibilidade de no renovao da confiana, quando na renovao do vnculo pela reeleio. O cidado, soberano segundo o texto constitucional, pode escolher entre os candidatos indicados pelos partidos polticos, em nmero superior ao montante de cadeiras a preencher. Se isso lhe garante uma certa liberdade para a recusa de renovao de mandatos quando no h uma ordem pr-estabelecida pelo partido, no caso da adoo da lista bloqueada, em que o voto se d exclusivamente no partido, at mesmo esse controle frgil se esvai. A noo de democracia em Norberto Bobbio como poder em pblico pode servir como fundamento de controle da representao poltica. 661 A renovao ou no da relao de confiana, para ser um mecanismo de constrio do exerccio do mandato, exige uma ampla gama de informaes sobre o comportamento do mandatrio, em suas diversas atividades. O acompanhamento das votaes e da participao do representante nas comisses parlamentares, a divulgao das aes judiciais e disciplinares a que responde, bem como de sua evoluo patrimonial, so essenciais para a formao de um juzo sobre a convenincia de manter um mandatrio no cargo por mais um perodo. A divulgao desses dados no pode ficar nas mos apenas dos meios de comunicao social, que tm interesses nem sempre coincidentes com o interesse pblico. 662 As instituies pblicas devem publicar de maneira clara e direta essas informaes, indispensveis para a formao consciente do voto, permitindo o efetivo acompanhamento dos votos dos mandatrios, incrementando suas pginas no stio das casas parlamentares na internet, com informaes a respeito de sua posio nas votaes e sobre processos a que respondam. Dessa maneira, at mesmo as previses de tutela do eleitor, com a excluso da disputa eleitoral de candidatos no cndidos, tornam-se discipiendas. O prprio eleitor pode avaliar a conformidade da atuao do mandatrio com suas propostas de campanha, analisando se ainda permanece merecedor de sua confiana. Claro que para isso se supe um cidado consciente e um eleitor interessado. Mas a Constituio permite e at impe essa suposio, ao assumir o ideal republicano.
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BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e a lio dos clssicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 386 e ss. 662 Para Paulo Bonavides, impe-se democratizar a mdia, para impedir que se mantenha como fora de sustentao do status quo (BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 47). 158

A irrevogabilidade dos mandatos eletivos impe-se ao povo, soberano representado pelos mandatrios, e aos partidos, instrumentos para a formao do corpo representativo. As agremiaes partidrias no tm sua disposio os mandatos nem a sua vontade que se exterioriza nos debates parlamentares. Essa no parece ser a opinio de Orides Mezzaroba e de Antnio Carlos Mendes. Para o primeiro, a vontade do Estado edificada pelo embate poltico entre as vontades partidrias, que por sua vez canalizam as vontades individuais, 663 o que sugere a exigncia de total fidelidade do representante ao programa do partido pelo qual foi eleito. Segundo Antnio Carlos Mendes, o partido o protagonista do processo eleitoral no Direito brasileiro e, portanto, a representao deve ser tomada como representao partidria. Deduz isso da exigncia da filiao partidria como uma das condies de elegibilidade. 664 A leitura da Constituio no permite essas concluses. Deriva dos princpios constitucionais estruturantes a liberdade para o exerccio dos mandatos e sua irrevogabilidade. Se a perda de mandato, pela leitura constitucional, est para alm do alcance dos partidos, a possibilidade de concorrer novamente ao cargo est totalmente vinculada anlise da convenincia pelas agremiaes partidrias. O mandatrio no detm o direito de pleitear, por si, um novo mandato. A filiao partidria e a necessria escolha em conveno so indispensveis para que o representante possa buscar uma renovao da relao de confiana com o eleitor.

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O autor constri a sua convico a partir da crena na democracia partidria, pois afirma o deslocamento do debate poltico para o interior dos partidos, onde a vida intrapartidria permite a livre e democrtica participao direta da sociedade em ampla escala (MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea . Op. cit., p. 98). Sua opinio decorre do que parece ser sua filiao teoria orgnica do partido poltico, em que a organizao partidria no se destina apenas e principalmente conquista de mandatos, mas a formar conscincias, configurando um espao de luta e conscientizao poltica (MEZZAROBA, Orides. O Partido Poltico no Brasil: teoria, histria, legislao. Joaaba: UNOESC, 1995, p. 29). 664 MENDES, Antnio Carlos. Representao proporcional (estudo de um caso). In: FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 89-102, p. 100. 159

2.2

A INCONSTITUCIONALIDADE DO MANDATO PARTIDRIO

Aqui cabe ainda uma rpida incurso a respeito dos partidos polticos e sua apropriao pelo texto constitucional, para fundamentar o princpio da liberdade para o exerccio do mandato.665 Partido poltico, para Edmund Burke, un grupo de hombres unidos para fomentar, mediante acciones conjuntas, el inters nacional, sobre la base de algn principio determinado en el que todos estn de acuerdo.666 Para Pinto Ferreira, os partidos so grupos sociais, geralmente regulados pelo direito pblico, vinculando pessoas que, tendo a mesma concepo sobre a forma desejvel da sociedade do Estado, se congregam para a conquista do poder poltico, para efeito de realizar um determinado programa. 667 Javier Prez Royo aponta trs fases da relao do Estado com os partidos polticos. Na gnese do Estado contemporneo (final do sculo XVII na Inglaterra e final do sculo XVIII na Europa Continental), as agremiaes partidrias eram vistas como um mal absoluto, incompatveis com a inteno de concentrar e monopolizar o poder. Com o regime parlamentar liberal, passam a ser vistos como um bem desejvel, a partir da viso de Burke e tendo como premissa a defesa pelos partidos do interesse nacional e a seleo dos membros mais aptos da sociedade. E com o Estado democrtico, o partido torna-se um mal necessrio, com a extenso do direito de sufrgio. 668 Os partidos polticos tornam-se elemento essencial da representao poltica, principalmente na democracia de massas. A juspublicstica alem indica esse protagonismo dos partidos669 e sua indispensabilidade para operacionalizar a democracia de massas, tornando-se um canal entre a vontade do povo e a vontade do Estado. Gustav Radbruch, lido por Manuel Garca-Pelayo, afirma que o Estado democrtico necessariamente um Estado de partidos e nesse contexto o povo soberano formado por grupos e os eleitores so membros
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No se far aqui uma digresso a respeito da histria ou da importncia dos partidos polticos no Brasil. Sobre o tema, ver as obras de Orides Mezzaroba (MEZZAROBA, Orides. Gramsci e a hegemonia. In: _____. (Org.). Gramsci e as relaes internacionais. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 7-26). MEZZAROBA, Orides. Introduo ao Direito Partidrio Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. Op. cit., p. 59-101. MEZZAROBA, Orides. O Partido Poltico no Brasil: teoria, histria, legislao. Op. cit.). 666 BURKE, Edmund. Pensamientos sobre las causas del actual descontento . Op. cit., p. 289. Embora o autor veja com estranheza a existncia de parlamentares independentes, afirma que indigna a servido cega de um homem s opinies de seu partido (p. 290-291). 667 PINTO FERREIRA, Luiz. Manual prtico de Direito Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 15. 668 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 397-403. 669 Georg Jellinek critica o domnio dos partidos, afirmando que os dirigentes partidrios se mostram como donos do pas, falseando as decises da massa, formando uma oligarquia que persegue interesses mesquinhos (JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 75-76). 160

ou seguidores de um partido e no personalidades individuais e el diputado no es una personalidad solamente vinculada a su conciencia y no sometida al mandato imperativo, sino que es un ejemplar del gnero partido.670 Maurizio Fioravanti sublinha a mudana na concepo de partido poltico, ocorrida a partir dos anos trinta do sculo XX, e que vai se refletir na Constituio italiana, ainda que no plenamente. noo de partido como uma associao, ainda que particular, sem qualquer funo poltica alm de ajudar na escolha dos representantes, que marca o Estado liberal, se contrape a uma viso do partido poltico como um rgo de formao da vontade poltica, indispensvel para permitir que uma sociedade plural e de interesses construa um regime poltico e se submeta a uma Constituio. O partido poltico deixa de ser visto como societas, configura antes uma universitas, uma instituio informada pela tarefa de realizar uma determinada viso do interesse pblico. Tal viso combina com um olhar tico-poltico sobre os partidos, vistos como capazes de se fazer Estado, de educar os cidados e desenvolver neles o amor pelo Estado, que une e disciplina.671 Esse papel constitucional dos partidos, de permitir que a Constituio funcione em uma sociedade formada por interesses organizados contrapostos, permitindo a unidade em meio pluralidade, a garantia e a ordem, j havia sido ressaltado por Maurizio Fioravanti. O
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GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Madrid: Alianza Editorial, 1996 [1986], p. 33-37. FIORAVANTI, Maurizio. Costituzione e popolo sovrano. La Costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno. 2. ed. Bologna: Il Mulino, 2004. A histria dos partidos polticos italianos aps a Constituio de 1948 analisada em NICOLOSI, Gerardo (a cura di). I partiti politici nellItalia repubblicana. Soveria Mannelli: Rubbettino Editore, 2006. No Brasil, o Cdigo Eleitoral de 1932 (Decreto 21.076) se refere diversas vezes a partido poltico e afirma, em seu artigo 99 que Consideram-se partidos polticos para os efeitos deste decreto: 1) os que adquirirem personalidade jurdica, mediante inscrio no registo a que se refere o art. 18 do Cdigo Civil; 2) os que, no a tendo adquirido, se apresentarem para as mesmos fins, em carater provisrio, com um mnimo de 500 eleitores; 3) as associaes de classe legalmente constitudas . H uma referncia aos partidos polticos no pargrafo nono do artigo 170 da Constituio de 1937 ( o funcionrio que se valer da sua autoridade em favor de Partido Poltico, ou exercer presso partidria sobre os seus subordinados, ser punido com a perda do cargo, quando provado o abuso, em processo judicirio), mas a definio de partido vem no Decreto-lei 7.586/45, que traz um ttulo especfico e dispe, em seu artigo 109: Tda associao de, pelo menos, dez mil eleitores, de cinco ou mais circunscries eleitorais, que tiver adquirido personalidade jurdica nos trmos do Cdigo Civil, ser considerada partido poltico nacional . Legalmente h mais duas exigncias: mbito nacional (art.110, 1) e observncia dos princpios democrticos e dos direitos fundamentais (art. 114). A Constituio de 1946 insere no captulo dos direitos e garantias fundamentais o dispositivo (art. 141 13: vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer Partido Poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos Partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem); prev a imunidade tributria dos partidos (art. 31 V,b), assegura a representao proporcional dos partidos nas casas parlamentares (art. 40, pargrafo nico), e dispe em seu artigo 134 que O sufrgio universal e, direto; o voto secreto; e fica assegurada a representao proporcional dos Partidos Polticos nacionais, na forma que a lei estabelecer . A Constituio de 1967 apresenta um captulo dedicado aos partidos polticos (art. 149), assim como a Constituio de 1969 (art. 152). A Constituio de 1988 os prev em captulo prprio e os configura como pessoas jurdicas de direito privado, como sustentatava ser mais adequado Tito Costa desde 1967 (COSTA, Tito. Natureza jurdica do partido poltico no Brasil. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 1, p. 81-90, jul./set. 1967). Adhemar Ferreira Maciel afirma que no Brasil o partido poltico uma ddiva da lei: o partido poltico foi dado pela lei; pela lei alterado; pela lei j andou at sendo tirado... (MACIEL, Adhemar Ferreira. Partidos polticos: propaganda eleitoral. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 82, p. 174-178, abr./jun. 1987, p. 174-178). 161

autor afirma, no entanto, que logo os partidos se mostraram inaptos para a realizao dessa tarefa, no sustentando nem a unidade nem a diferena. 672 Pedro de Vega aponta a mudana no instituto da representao quando da organizao dos partidos polticos e de sua constitucionalizao, deixando de ser essencialmente individualista e permitindo uma ponte entre o representante e o representado a partir desses espaos de convergncia de interesses. O mandato, no entanto, no perde seu carter representativo. O autor, contudo, aponta uma mutao constitucional revelada pelo comportamento dos mandatrios, que, alm de no se desvincularem dos partidos pelos quais foram eleitos, atuam de acordo com as determinaes partidrias, no fazendo uso das suas faculdades constitucionais que lhe garantem a liberdade para o exerccio do mandato. Em eventual conflito entre partido ou mandatrio, no obstante, deve ser reconhecido o comando constitucional e o princpio clssico da representao.673 Para Manuel Garca-Pelayo, as funes dos partidos na realizao da democracia de massas so: mobilizar as massas para a participao e integrao no processo democrtico; transformar as orientaes e atitudes polticas de setores sociais em programas de ao poltica nacional; selecionar as demandas dos eleitores e integr-las em propostas coerentes de ao; prover informaes, em linguagem acessvel, sobre os problemas nacionais; proporcionar aos eleitores a escolha de representantes para as casas legislativas; e organizar sua pluralidade de recursos pessoais e materiais para a consecuo de seus objetivos. 674 O papel dos partidos na formao da vontade coletiva tratado anteriormente por Antonio Gramsci, que os v como intelectuais coletivos capazes de propagar e organizar uma reforma intelectual e moral. O partido o protagonista do novo Prncipe, aquele que pretende (e est racional e historicamente destinado a este fim) fundar um novo tipo de Estado. Aduz, ainda, que trs elementos so necessrios para a existncia de u m partido poltico: um elemento difuso, de homens comuns, mdios, cuja participao oferecida pela
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FIORAVANTI, Maurizio. Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 211-213. Afirmando que contemporaneamente nem o Estado e nem os partidos possibilitam o encontro de um ponto mdio entre a unidade e a pluralidade, e ressaltando a necessidade de encontrar uma outra via para permitir essa feliz ambivalncia, o autor sugere: Che sia per caso ancora il tempo dei giuristi?. 673 VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 35 e 40-41. O autor aponta a prtica de assinatura de uma renncia em branco quando o candidato includo na lista partidria, na Espanha e na Frana (p. 42). Note-se que no se fala em renncia tcita. Ainda, afirma que a renncia anterior ao mandato vlida se no houver declarao posterior do representante em sentido contrrio. No h obrigao jurdica que leve perda do mandato por abandono do partido ou pela expulso, mas existe uma obrigao moral (p. 44). 674 GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Op. cit., p. 73-84. Para Cludio Lembo, as funes dos partidos sao: estruturao das atividades atinentes ao voto, funo integradora-mobilizadora e participativa, recrutamento do pessoal poltico, agregao de interesses e demandas e formao de polticas pblicas (LEMBO, Cludio. Participao poltica e assistncia simples no Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 62). 162

disciplina e pela fidelidade, no pelo esprito criador e altamente organizativo; o elemento de coeso principal (...) uma fora altamente coesiva, cent ralizadora e disciplinadora; um elemento mdio, que articule o primeiro como o segundo elemento, colocando-os em contato no s fsico, mas moral e intelectual. Um partido no pode existir por fora prpria. 675 As agremiaes partidrias atuam duplamente na representao poltica, enquadrando eleitores e eleitos, ressalta Maurice Duverger. Os eleitores so enquadrados ideologicamente, no desenvolvimento da conscincia poltica dos cidados promovida pelos partidos e quando so limitados escolha entre candidatos pr-selecionados pelos partidos. Os eleitos so enquadrados pelo contato permanente com os eleitores por intermdio dos militantes partidrios e pela disciplina partidria. 676 A extenso do direito de voto faz crescer os oramentos partidrios e o custo das eleies, e o aparato partidrio ganha em importncia. Jrgen Habermas ressalta a substituio das reunies partidrias pela propaganda sistemtica que desde o princpio exibe a mscara de Janus de iluminismo e manipulao, informao e publicidade, didatismo e manipulao. O partido passa a tentar integrar, buscando uma conquista pontual dos eleitores e incita-os aclamao, sem mexer na imaturidade poltica deles. O autor ainda ressalta que a instrumentalizao dos partidos e seu domnio pelos chefes partidrios levam substituio do processo de formao da vontade poltica intermediado pela formao da opinio de um pblico pensante pela imposio da vontade da cpula partidria, transformando os deputados em funcionrios dos partidos que levam ao Parlamento decises j tomadas. 677

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GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a Poltica e o Estado Moderno. Traduo: Luiz Mrio Gazzaneo. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991 [1949], p. 6-7, 22 e 26. Em uma viso contempornea, da teoria econmica da democracia de Anthony Downs, os partidos so vistos com o uma equipe de homens que buscam controlar o aparato de governo, obtendo cargos numa eleio devidamente constituda, sendo caracterstica de uma equipe a concordncia dos membros sobre todas as suas metas, em uma ordem nica e consistente de preferncia. A ideologia partidria apenas uma arma na disputa do poder, que serve como um atalho para a conquista do voto. Os atores polticos so os eleitores, os partidos e os grupos de interesses. Nesse modelo, racional no sentido econmico, os eleitores tomam suas decises de maneira racional e os representantes so vinculados aos partidos polticos (DOWNS, Anthony. Uma teoria econmica da democracia. Traduo: Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1999 [1957], p. 46-47 e 117). 676 DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos. Instituies Polticas e Direito Constitucional I. Op. cit., p. 77-83. 677 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984 [1961], p. 237-240. A anlise contempornea dos partidos equatorianos por Cesar Montufar pode ser aplicada ao panorama brasileiro: los partidos ecuatorianos funcionan ms como maquinarias electorales, orientadas a permitir acceso a la toma de decisiones pblicas por parte de grupos particulares, que como canales efectivos de intermediacin y articulacin de intereses diversos. Se trata de organizaciones capacitadas para ganar elecciones, grupos estructurados para poner en marcha campaas electorales y desplegar actividades proselitistas, que posibilitan que quienes los patrocinan accedan a cargos, recursos e influencia estatal. Algo as como participar en elecciones se convierte en una va de acceso directo o indirecto a espacios de poder por parte de grupos sin vocacin para expresar proyectos o visiones colectivas (MONTUFAR, Cesar. Antipoltica, representacin y participacin ciudadana. Ecuador Debate, Quito, n. 62, 163

Max Weber descreve o funcionamento real dos partidos e apresenta o eleitor afastado de qualquer atividade partidria. Ele s lembrado durante as eleies. A discusso ideolgica afastada do espao pblico e ocorre apenas entre os maiores dirigentes, 678 em face da burocratizao partidria. A poltica no interior das casas parlamentares deixa de ser exercida por todos os seus membros e passa a ser fruto da negociao entre os lderes. Os partidos so financiados por contribuies regulares e pelo mecenato partidrio. 679 Os partidos, para o autor, lutam menos pela consecuo de metas objetivas do que para controlar a distribuio de empregos.680 Pierre Bourdieu aduz que o monoplio partidrio da produo e da imp osio dos interesses polticos institudos lhes deixa a possibilidade de imporem os seus interesses de mandatrios como sendo os interesses dos mandantes. 681 Em uma viso mais positiva desse cenrio, Norberto Bobbio afirma que o partido o meio termo da relao entre eleitor e o eleito: o eleitor apenas autor, o eleito apenas ator, enquanto o partido ator em relao ao eleitor, autor em relao ao eleito. As caractersticas do mandato livre nessa segunda relao se esvaem. O autor afirma que em uma democracia de massa os partidos so os soberanos, mas limitados pela escolha dos eleitores. 682 Defensor da fidelidade partidria em seu vis mais forte, Augusto Aras reconhece a fragilidade das estruturas partidrias, desprovidas em grande parte, de definies ideolgicas transparentes. Apesar de defender a titularidade partidria do mandato, o autor assume que os partidos carecem de princpios doutrinrios consistentes que possam embasar suas aes e fidelizar os simpatizantes.683

ago. 2004. Disponvel em: www.dlh.lahora.com.ec/paginas/debate/ paginas/debate1126.htm. Acesso em: 03 mar. 2009). 678 Para Jnatas Machado, a disciplina partidria combinada com formas no-pblicas de negociao e deciso poltica-parlamentar reduz o componente deliberativo da democracia, o que exige um papel crucial dos meios de comunicao, desde que controlados democraticamente (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 80). 679 WEBER, Max. Parlamento e governo na Alemanha reordenada: crtica poltica da burocracia e da natureza dos partidos. Traduo: Karin Bakke de Arajo. Petrpolis: Vozes, 1993 [1918]. captulos 2 e 5. Para o autor, o Parlamento garante transparncia na administrao, o controle sobre o oramento e o aconselhamento e a aprovao de leis funes insubstituveis em qualquer democracia. A nica sada para a oposio honesta aos Parlamentos seria a deciso sobre promulgao de leis por plebiscitos, sempre limitados a respostas monossilbicas. 680 WEBER, Max. A poltica como vocao. In:_____. Cincia e Poltica. Duas vocaes. Traduo: Jean Meville. So Paulo: Martin Claret, 2002 [1919], p. 59-124. O autor analisa criticamente a dinmica partidria estadunidense e denuncia a despolitizao do Parlamento a partir da elaborao das listas de candidatos pelos partidos. 681 BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. In:_____. O poder simblico. Traduo: Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 163-207, p. 168. 682 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e a lio dos clssicos. Op. cit, p. 470471. 683 ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 176. Pergunta-se: fidelidade a que deve ter o representante? s tnues linhas programticas? 164

Orides Mezzaroba afirma que na democracia representativa partidria brasileira a vontade poltica construda nos partidos polticos e que as atividades do partido no Parlamento devem refletir unicamente a vontade dos seus membros, e o Parlamento, como o Estado, deve reproduzir fielmente a vontade dos partidos, por representarem a prpria sociedade. 684 Isso se mostra incoerente com o tratamento constitucional dos partidos polticos, que os caracteriza como mera associao, como afirma Monica Herman Salem Caggiano,685 ainda que lhes reserve o monoplio para a indicao de candidatos e lhes inclua entre os legitimados para acionar o controle concentrado de constitucionalidade. Eduardo Machado Carrion afirma que os partidos polticos mostram-se um instrumento fundamental de organizao, na articulao do jogo poltico e na mediao poltica entre o Estado e a sociedade civil. A partir dessa funo dos partidos, o autor afirma a configurao de uma democracia de partidos. Aduz, ainda, que apesar da perda de exclusividade dos partidos na participao poltica, as agremiaes mantm seu papel de primeira grandeza. Ressalta, no entanto, como o faz Monica Herman Salem Caggiano, que a Constituio no consagra explicitamente, textualmente, diretamente, a funo de formao e organizao da vontade popular por parte dos partidos polticos. 686 Parece, portanto, que a configurao democrtica desenhada pela Constituio de 1988 uma democracia com partidos, e no uma democracia de partidos, apesar da afirmao contrria de Orides Mezzaroba.687 Em face do ordenamento constitucional anterior, Pinto Ferreira expressamente afirma: A cadeira parlamentar do partido, e no especificamente do deputado, senador, vereador.688 Luiz Navarro de Britto denuncia a instaurao pela Constituio de 1969, com o

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MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. Op. cit., p. 98-99. Essa compreenso se ajusta com a compreenso do autor a respeito do papel do partido poltico em Gramsci: representao poltica e desenvolvimento da conscincia poltica de seus integrantes e, a partir deles, do grupo como um todo (MEZZAROBA, Orides. Gramsci e a hegemonia. Op. cit., p. 17). 685 CAGGIANO, Monica Herman Salem. Direito parlamentar e direito eleitoral. Barueri: Manole, 2004, p. 143 e 145. 686 CARRION, Eduardo Machado. Partidos polticos e organizao partidria. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 132137, p. 132, 133 e 136. 687 O princpio democrtico subjacente ao requisito poltico do pluralismo permite afirmar que a partir da Constituio de 1988, uma Democracia representativa partidria foi formalmente instaurada no pas. Afirma, ainda, o autor: toda vontade estatal deve formalmente ser construda a partir da ao dos partidos polticos (MEZZAROBA, Orides. O partido poltico no Brasil: princpios constitucionais balizadores para criao e funcionamento. In: GONALVES, Guilherme de Salles; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; STRAPAZZON, Carlos Luis (Coord.). Direito eleitoral contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 45-60, p. 46 e 48). 688 PINTO FERREIRA, Luiz. Manual prtico de Direito Eleitoral. Op. cit., p. 104. 165

agravamento pela Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei 5.682/71), 689 de uma forma suigeneris de mandato imperativo partidrio, dentro do multipartidarismo. No se trata de determinar uma organizao das correntes de opinio e controlar a autenticidade de sua manifestao: as diretrizes estabelecidas e registradas no Tribunal Superior Eleitoral, s vezes assinadas por seis membros da Comisso Nacional Provisria, determinavam o voto em um sentido a ser definido pelas lideranas. Os mandat rios sequer tinham conhecimento prvio de suas instrues. Tal configurao, com propsitos ditos pedaggicos e com vistas ao fortalecimento dos partidos, ofendem, para o autor, o regime representativo e a soberania popular e submetem os mandatos eletivos a oligarquias partidrias. 690 Isso no vigora mais. 691 H uma gritante alterao da normativa constitucional. No obstante, Gilmar Mendes defende a fidelidade partidria, com a extenso emprestada pelas decises do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, a partir da filiao partidria como condio de elegibilidade e da adoo do sistema proporcional. Aduz at deixa que tinha dado no julgamento sobre a clusula de barre ira: Em voto proferido na ocasio, fiz questo de expor posic ionamento pessoal sobre o tema, afirmando a necessidade da imediata reviso do entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal desde o julgamento do MS 20.927.692 Trata-se, segundo Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, da configurao de um mandato imperativo de partido a partir de uma fonte jurisprudencial. 693 Ao tratar da realidade constitucional espanhola, Pedro de Vega afirma que, embora a Constituio espanhola proba expressamente o mandato imperativo, a vinculao dos

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Vale trazer a ressalva de Cludio Lembo: A Lei Orgnica dos Partidos Polticos, revogada, em parte, pela Constituio de 1988, datada de 21 de julho de 1971. Conseqentemente, o processo legislativo atinente a esta norma transcorreu em pleno regime autoritrio, quando vigia o Ato Institucional n 5 ( LEMBO, Claudio. Participao poltica e assistncia simples no Direito Eleitoral . Op. cit., p. 73 nr 19). 690 BRITTO, Luiz Navarro. O mandato imperativo partidrio. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 56, p. 147-153, jan. 1983, p. 147-153. 691 Ainda que Ricardo da Costa Tjader afirme que os cargos de Deputado Federal so dos partidos, de acordo com a aceitao que suas idias tiveram e, apenas em segundo plano, dos candidatos mais votados de cada partido, que no pode, assim, deles gozarem livremente e os perdero se no mantiverem mais vnculo com o respectivo partido, porque uma troca de partido que seja fere o princpio proporcional posto na Constituio e temos ns que procurar, mesmo que no expressa na lei, uma construo para fazer cumprir esta proporcionalidade posta na Constituio (TJADER, Ricardo da Costa. Enfoques jurdico-polticos das trocas de partidos. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 155-165; 174-175.). De igual maneira, Augusto Aras: No quadro normativo atual Cdigo Eleitoral, arts. 106 a 109, c.c. art. 17, 1 da Carta Magna de 1988 o mandato antes de tudo do partido (ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p. 164). 692 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 771 e 772. Nada como o princpio da inrcia jurisdicional para garantir a limitao da jurisdio constitucional... 693 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Titularidade do mandato parlamentar. A propsito da Resoluo n. 22.610 do Tribunal Superior Eleitoral Brasileiro. Revista de Direito Pblico e Regulao, Coimbra, n. 2, p. 121-133, jul. 2009, p. 125. 166

mandatrios aos programas partidrios e a disciplina partidria frrea acabam por aniquilar o modelo representativo de mandato.694 Karl Loewenstein j havia feito essa advertncia no contexto alemo. O autor, mais favorvel voz do povo do que s instrues partidrias, aduz que o mandato imperativo proibido pelas constituies se introduz na prtica pela sujeio do representante disciplina partidria, com inobservncia da Constituio, indicando a perda de prestgio do texto constitucional. 695 O vnculo imperativo do representante co m o partido poltico, ressalta Roberto Scarciglia, pode se dar negocialmente (a partir da aceitao pelo parlamentar da disciplina do partido e com o estabelecimento de uma obrigao de deixar o mandato disposio da agremiao partidria) ou convencionamente (que decorre da prtica parlamentar, sem fonte legal). As renncias em branco no so aceitas pelos tribunais europeus e a ex istncia de um mandato imperativo convencional no tem configurao jurdica. 696 Os defensores do mandato partidrio, ou da concepo de uma relao jurdica vinculativa entre partido e representante em relao atuao do mandatrio, do fidelidade partidria um alcance bastante amplo, em franca dissonncia com os textos constitucionais contemporneos, notadamente com a Constituio brasileira. Nesse sentido apresenta-se o pensamento de Gustav Radbruch, conforme Manuel Garca-Pelayo: o fato de o deputado eleger-se por conta de seu vnculo a um partido poltico cria uma naturalis obligatio entre o deputado e o partido, fazendo ceder seu julgamento pessoal em face da postura do partido. Ainda que no haja um reconhecimento jurdico dessa relao, ela deriva da existncia e das atribuies dos partidos e a atuao do representante em oposio a ela leva destruio de sua carreira poltica. A posio de Manuel Garca-Pelayo tambm se inclina nessa direo, ao afirmar que no Estado de partidos os ocupantes de cargos polticos devem obedecer aos critrios do partido e que assim a vontade dos partidos se transubstancia em vontade do Estado. O autor enftico ao afirmar que a atuao do deputado na tomada de decises est restrita ao mbito da deliberao partidria: em sua atuao parlamentar est vinculado totalmente vontade do partido. O espao de deciso deslocado para os partidos e o Parlamento se revela uma Cmara de partidos. Mas reala que juridicamente o parlamentar no est sujeito a mandato imperativo do partido nem o grupo
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VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 37. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 204-205 e 227. Para o autor, [l]as constituciones, a la manera de los avestruces, tratan a las asembleas legislativas como si estuviesen compuestas de representantes soberanos y con libre potestad de decisin, en una atmsfera desinfectada de partidos (p. 445). 696 SCARCIGLIA, Roberto. Il divieto di mandato imperativo. Contributo a uno studio di diritto comparato. Op. cit., p. 74. 167

pode afastar o representante de seu mandato, ainda que possa exclu-lo das futuras listas apresentadas ao eleitorado.697 Tambm nesse sentido a opinio de Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, que ressalta que desnecessrio impor juridicamente a proibio do mandato imperativo entre partido e representante e que o partido dispe de meios para uma punio jurdica do infiel, com a excluso de seus quadros ou com a no indicao como candidato. Aponta, no entanto, que [a] alternativa hoje existente entre um mandato imperativo de eleitores ou de terceiros, como grupos econmicos, grupos de presso, et c., ou um mandato imperativo de partido. 698 No parece razovel reduzir o deputado ou o senador a um repetidor no Parlamento de uma vontade j formada no mbito do partido poltico. Isso retiraria o carter deliberativo das casas parlamentares e transformaria o mandatrio em um funcionrio, 699 voz de uma vontade alheia, executor de uma vontade anterior,700 no do povo, mas de um colgio de lderes, 701 diametralmente oposto ao carter que lhe empresta o governo representativo. Ressalte-se que, conquanto a Constituio traga em seu bojo a figura da fidelidade partidria,702 trata-se de um instituto que, embora tenha o mesmo nome, no se confunde com o previsto no regime constitucional anterior. Revela-se mais como uma relao interna entre o mandatrio e o partido poltico, que no pode chegar a desvirtuar o mandato representativo.703 O texto constitucional remete ao estatuto dos partidos polticos o tratamento da fidelidade e da disciplina partidrias. A Lei dos Partidos Polticos (Lei 9.096/95) traz em seu
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GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Op. cit., p. 36, 87-88 e 95-96. URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar. Op. cit., p. 194 e 777. 699 Essa parece ser a ideia de Assis Brasil, conforme sua definio de democracia: Eu chamo Democracia ao facto de tomar um povo parte effectiva no estabelecimento das leis a que obedece e na nomeao dos funcionrios que tm de execut-las e de administrar o interesse pblico (ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. Paris/Lisboa: Guillard, Aillaud & Cia., 1895, p. 29-30). 700 Assim conceitua funcionrio, em oposio a representante, Carr de Malberg (MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Op. cit., p. 970 e ss). 701 Com a vinculao do deputado fidelidade partidria, um colgio de lderes decidir os temas mais relevantes da Nao, conforme Alberto Rollo e Joo Fernando Lopes de Carvalho (ROLLO, Alberto e CARVALHO, Joo Fernando Lopes de. Fidelidade partidria e perda de mandato. Op. cit., p. 21). 702 Em texto do incio da dcada de oitenta, Nelson de Sousa Sampaio afirma: Ainda se deve aduzir que no compreensvel nem aconselhvel a imposio de fidelidade partidria quando os Partidos quase no se distinguem em seus programas (SAMPAIO, Nelson de Sousa. A justia eleitoral. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 34, p. 111-153, jul. 1972, p. 150). Nada demonstra que essa situao alterou-se nesses anos. Ao contrrio, parece ter se acentuado. 703 CLVE, Clmerson Merlin. Fidelidade partidria: estudo de caso. Op. cit.,, p. 27. O autor enftico: Nem se pode, ademais, transformar o parlamentar em mero autmato, em boca sem vontade, destinado apenas a expressar, sem independncia e violentando a conscincia e a liberdade de convico, as deliberaes tomadas pelos rgos partidrios, nem sempre constitudos por titulares de mandatos conferidos pelo eleitorado (p. 26). No mesmo sentido, a argumentao de Nelson de Sousa Sampaio (SAMPAIO, Nelson de Sousa. Perda de mandato por infidelidade partidria? Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 76, p. 135-152,out./dez. 1982, p. 135-152 e SAMPAIO, Nelson de Sousa. A justia eleitoral. Op. cit,, p. 114-119, p. 149). Neste segundo texto, Nelson de Sousa Sampaio afirma que a fidelidade partidria imposta pelo governo militar no fruto de clculo poltico, mas inspirao de um teorismo idealizante (p. 150). 168

captulo quinto disposies sobre a fidelidade e a disciplina partidrias, 704 estabelecendo as punies que podem ser aplicadas pelos partidos, desde que expressamente previstas em seu estatuto. A disciplina est definida no artigo 24 da lei: subordinao da ao parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo partidrios. David Fleischer e Leonardo Barreto trazem um estudo da disciplina partidria no Congresso Nacional nos seis governos posteriores ao regime militar (considerando desde o governo Sarney at a primeira metade do primeiro governo Lula). A mdia da disciplina chega a 92,8% no segundo governo de Fernando Henrique Cardoso, sendo que os parlamentares do Partido dos Trabalhadores seguem as determinaes do partido em 98,9% das vezes. O menor ndice se d no governo Sarney (88%), com o menor ndice sendo observado no Partido Trabalhista Brasileiro (79,5%). Os autores ressaltam que os interesses estaduais se sobrepem determinao dos partidos em matrias tributrias e oramentrias. 705 No entanto, por esses dados, a disciplina partidria no um problema para a democracia brasileira. A questo se coloca quando do abandono do partido: a infidelidade partidria. A Constituio estabelece, ao silenciar, que no cabe perda de mandato eletivo. A Lei dos Partidos determina a sano em seu artigo 26: perda de cargo ou funo que exera na casa legislativa em virtude da proporo partidria. Mais do que isso seria inserir no texto constitucional brasileiro, uma clusula tchecoslovquia, inspirada pelo modelo sovitico e inserida na Constituio da Tchecoslovquia aps a Revoluo de 1917, na lei eleitoral iugoslava de 1921 e na lei eleitoral austraca de Tirolo de 1933, com a perda do mandato do trnsfuga, sob o pretexto de

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Art. 23. A responsabilidade por violao dos deveres partidrios deve ser apurada e punida pelo competente rgo, na conformidade do que disponha o estatuto de cada partido. 1 Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punio por conduta que no esteja tipificada no estatuto do partido poltico. 2 Ao acusado assegurado amplo direito de defesa. Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ao parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo partidrios, na forma do estatuto. Art. 25. O estatuto do partido poder estabelecer, alm das medidas disciplinares bsicas de carter partidrio, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporrio da bancada, suspenso do direito de voto nas reunies internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funes que exera em decorrncia da representao e da proporo partidria, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos partidrios. Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito. 705 FLEISCHER, David; BARRETO, Leonardo. Reformas polticas y democracia en Brasil. In: ZOVATTO, Daniel; HENRQUEZ, J. Jess Orozco (Coord.).Reforma poltica y electoral en Amrica Latina (1978-2007). Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico e Idea Internacional, 2008, p. 315352, p. 332-333. 169

reforar a estabilidade do governo e de moralizar a vida poltica, com a sano dos traidores dos eleitores, a partir de um julgamento da perda de mandato por um Tribunal eleitoral. 706 Para Augusto Aras, a fidelidade partidria corresponde lealdade a um partido poltico e a observncia do programa partidrio e das decises tomadas pelos seus conselhos. A disciplina, para o autor, mais ampla. 707 O instituto da fidelidade partidria, afirma o autor, necessrio para evitar o desvirtuamento dos resultados do sistema proporcional e para fortalecer os partidos polticos, levando a uma maior estabilidade dos governos. 708 Possivelmente o seja. Mas esse no o desenho constitucional. A fidelidade partidria, constante no dispositivo constitucional referente aos partidos polticos, mostra-se um instrumento de coeso das agremiaes partidrias, mas tem como limites a natureza da representao, o respeito aos direitos fundamentais dos mandatrios, o respeito finalidade do instituto da fidelidade e a vedao cassao dos direitos polticos. 709 Novamente com Manuel Garca-Pelayo, a previso constitucional de mandato livre garante juridicamente a liberdade de juzo e de voto do representante ainda que, politicamente, a deciso de atuar independentemente das instrues do partido reflita altos custos, at sua excluso da classe poltica.710 Assim, ainda que se considere essencial o papel dos partidos polticos na democracia contempornea no mais entendida como uma democracia de partidos, mas uma democracia com partidos , no se pode ignorar o princpio constitucional da liberdade para o exerccio do mandato, que veda qualquer tipo de mandato imperativo. A relao do representante desleal ou desobediente com o partido pode ter reflexos polticos, uma vez que os partidos mantm o filtro de escolha dos candidatos. Mas no tem consequncias jurdicas para alm das previstas na Lei dos Partidos Polticos e nos estatutos. A partir da estrutura poltica espanhola, de listas fechadas e bloqueadas e com franco protagonismo dos partidos polticos, Pedro de Vega acentua que, sob a realidade poltico706

Sobre o assunto, ver SCARCIGLIA, Roberto. Il divieto di mandato imperativo. Contributo a uno studio di diritto comparato. Op. cit., p. 77 e seguintes. 707 ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p. 142. 708 Ibid., p. 113. Vale ainda acentuar a opinio de scar Snchez Muoz: Ciertamente, la estabilidad poltica es un objetivo en s legtimo y compatible con el orden constitucional, pero no todo puede supeditarse a la estabilidad, y cuando los medios puestos al servicio de dicho objetivo amenazan con menoscabar principios constitucionales como la igualdad de oportunidades entre los competidores electorales [e, acrescente-se, como a liberdade para o exerccio do mandato, a autenticidade da representao e a necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas], comprometiendo en suma la propia libertad de eleccin de los ciudadanos. Entonces, la saludable estabilidad puede degenerar en un peligroso anquilosamiento para el sistema democrtico. SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 231. 709 Essa a apreciao de Clmerson Merlin Clve. CLVE, Clmerson Merlin. Fidelidade partidria: estudo de caso. Op. cit., p. 31. 710 GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Op. cit., p. 100. 170

sociolgica, a relao de representao se estabelece com os partidos. Ressalta, no entanto, que a proibio do mandato imperativo e a absoluta liberdade do mandatrio revelam a titularidade pessoal da cadeira parlamentar.711 Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, extremamente contrria defesa de uma total independncia dos representantes, afirmando a necessidade de adequao da conduta do mandatrio dinmica parlamentar e partidria e ressaltando os partidos como protagonistas na aquisio, no desempenho e na perda do mandato parlamentar, sublinha que a titularidade do mandato do parlamentar e que a sua aquisio e conservao so dimenses essenciais do direito de sufrgio passivo.712 At mesmo esse alegado protagonismo dos partidos polticos parece questionvel. Enquanto Manuel Garca-Pelayo apresenta trs fases na sequncia das formas democrticas: democracia direta, democracia representativa e democracia de partidos,713 Juan Abal Medina afirma que atualmente a democracia revela um modelo eleitoral, que sucede o modelo de massas, em que as agremiaes partidrias representavam grupos determinados, marcados por caractersticas que eram o cerne da ideologia partidria. 714 Para Bernard Manin, a democracia hoje de audincia, com a eleio dos representantes sendo informada por suas imagens e com uma atuao dos polticos como criadores de preferncias e no seus porta-vozes.715 Essa representao de todos os interesses pretendida pelos partidos catch-all716 leva a uma hiper-representatividade, sobre-representatividade ou des-representatividade, com a existncia de alianas parlamentares e um amplo leque de posies possveis de serem
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VEGA, Pedro de. Significado constitucional de la representacin poltica. Op. cit., p. 38-39. Para o autor, no entanto, isso demonstra uma contradio: a titularidade e a liberdade do mandato do representante se ope lgica da democracia de partidos e do sistema proporcional. 712 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 103, 145 e 237. A autora defende a preservao do resultado eleitoral e afirma que essas dimenses do direito de sufrgio passivo podem ceder em face de outros direitos estabelecidos pelo constituinte (p. 238 e 241). Vale ressaltar que a perda de mandato por transferncia de partido est prevista no texto constitucional portugus. 713 GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Op. cit., p. 83. 714 Juan Abal Medina afirma que no modelo de massas (que vai de 1910 a 1970) os partidos se organizam em torno de grupos pr-polticos (trabalhadores, catlicos, camponeses, entre outros) e as diferenas entre eles tende a assinalar diferenas sociais. O autor aponta ainda que a esse modelo de protagonismo dos partidos corresponde o sistema eleitoral proporcional. (ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurreccin de la representacin poltica. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 69-93). Jairo Nicolau afirma que o sculo XX foi o sculo de ouro dos partidos. Com a mudana da estrutura social e o esmaecimento dos conflitos de classe, somados revoluo das comunicaes, massificao do acesso ao ensino, s novas formas de participao poltica e atuao dos movimentos sociais, os partidos perdem gradativamente seu espao de atuao na sociedade. Para o cientista poltico, o Estado atual como um im, magnetizando os partidos e os afastando da sociedade (NICOLAU, Jairo. Os desafios dos partidos polticos no Brasil. Palestra proferida no curso Curto Pensar SESC-PR, Curitiba, 06 out. 2009). 715 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 274-276. 716 Partidos onde h dissoluo do perfil ideolgico, com a apresentao de um programa vago, sem enfoque especializado, pretendendo alcanar votos de todos os lugares (AGUILERA DE PRAT, Cesareo R. Problemas de la democracia y de los partidos en el Estado social . Op. cit., p. 113). 171

tomadas, em face da impossibilidade de se definir a linha ideolgica dos partidos. Por conta disso, a dinmica parlamentar pode levar a uma desestabilizao partidria. Alm disso, mostra-se irreversvel a crise da funo pedaggica dos partidos, tanto em relao inexistncia de uma compresso de mundo a oferecer aos eleitores como ao reconhecimento da irrepresentatividade de muitas instncias sociais e ideais. 717 Na democracia contempornea a perda da centralidade da poltica 718 e a sociedade fragmentada (de interesses fragmentados, que no mais se comunicam) no mais se identificam com partidos de forte conotao ideolgica. Os partidos passam a dissolver seu programa e sua imagem, buscando atingir o maior nmero possvel de adeptos. 719 As siglas pouco significam e podem ser facilmente intercambiadas. Mas os partidos ainda existem e permanecem com um papel relevante nos sistemas constitucionais. Juan Abal Medina aponta, no entanto, a crescente autorreferencialidade do sistema poltico e do sistema partidrio em face do desinteresse do cidado, e at de sua concepo negativa de poltica, e o lugar central da opinio pblica. 720 A opinio pblica721 atua de forma a determinar ao mesmo tempo a aceitao e a justificao do poder do Estado democrtico, cumprindo o papel essencial de legitimao. 722 Se os partidos so indispensveis para a democracia seja por questes de fundo, seja por fatores apenas instrumentais isso no implica, necessariamente, uma relao de

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ACCARINO, Bruno. Rappresentanza. Op. cit., p. 159-160 e 162. Uma anlise sobre a dificuldade dos partidos polticos para a formao e manuteno de uma identidade coletiva a partir da pluralidade de interesses dos indivduos e o consequente surgimento de associaes representativas no-partidrias pode ser encontrada em LEONARDO, Rodrigo Xavier. As associaes em sentido estrito no direito privado. So Paulo, 2006. 249f. Tese (Doutorado em Direito Civil), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. item 3.1. 718 Zygmunt Bauman sublinha que neste momento (que o autor identifica como ps-modernidade ou modernidade lquida) a individualidade privatizada e se mostra como antiliberdade e que a separao entre poder e poltica se revela sob o nome de globalizao (BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000). 719 Realidade tambm percebida por Manuel Garca-Pelayo, mas que para esse autor no implica o abandono da democracia de partidos 720 Juan Abal Medina aduz que os governos atuais esto em consonncia com o novo perfil do cidado e que aquilo que seguimos llamando democracias, con su pluralidad de partidos y elecciones peridicas, se parece cada da ms al ideal posmo del autoservi cio o del centro comercial: lugares fros e impersonales en los que nadie ir a buscar el sentido de su vida, pero donde todos nos sentimos ms o menos cmodos (ABAL MEDINA, Juan. La muerte y la resurreccin de la representacin poltica . Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 105-114). 721 Jrgen Habermas trata da histria da opinio pblica, tomando-a como cristalizao do autoentendimento da funo da esfera pblica e aponta o surgimento da expresso na segunda metade do sculo XVIII, embora indique que anteriormente j havia na Inglaterra o termo general opinion (HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., p. 110 e 41). Jnatas Machado aponta a origem da opinio pblica algumas dcadas antes da Revoluo Francesa, a partir das ideias iluministas e da inveno da imprensa, com a criao de uma esfera no teolgica de discusso pblica, formada pelas reunies de poetas, cientistas e filsofos (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 51-52). 722 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. Cit., p. 346-347. 172

representao entre eleitores e partidos. O sujeito da representao o mandatrio, ainda que precise estar vinculado a um partido poltico para concorrer ao cargo eletivo. No sistema constitucional brasileiro, os partidos polticos so figuras importantes do sistema poltico,723 principalmente em face da adoo do princpio proporcional. 724 Mas no to centrais a ponto de titularizarem a relao de representao poltica. 725 So meios para a construo dessa relao, mas no para a sua manuteno. A afirmao de que os partidos so os titulares dos mandatos e que a infidelidade partidria uma fraude vontade do eleitor parte de uma premissa equivocada: a de que o eleitor escolhe o representante confiando na realizao das propostas do partido poltico ao qual o candidato filiado. O Brasil no um Estado de partidos, a no ser que se compreenda essa expresso, simplesmente, como o reconhecimento constitucional das agremiaes partidrias que monopolizam a apresentao de candidaturas.726 Quando se nega a configurao da democracia brasileira como uma democracia partidria, afirma-se que os partidos polticos no protagonizam as decises polticas, as construes de vises de mundo ou de projetos polticos. No se afirma aqui que os partidos no devem protagonizar o debate poltico. Sustenta-se que no protagonizam. Alm disso, deve-se ressaltar que a Constituio no os coloca nessa posio. Assim, ao menos no mbito do dever-ser juridicamente considerado e

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No parece haver, no entanto, espao para se afirmar que o Brasil vigora uma partidocracia, ainda que Fernando Gustavo Knoerr aponte alguns institutos (voto obrigatrio, financiamento pblico dos partidos, distribuio de cargos na Administrao Pblica vinculados aos partidos, vedao s candidaturas independentes e influncia partidria nos meios de comunicao social) como seus instrumentos (KNOERR, Fernando Gustavo. Fidelidade partidria: o controle tico no exerccio do mandato. . Curitiba, 2002. 305f. Tese (Doutorado em Direito do Estado). Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, p. 132-135). 724 Para Gilberto Amado, [s]em os partidos, a representao proporcional um aparelho morto, uma usina parada. Ser uma construo area, um castelo oco erguido no ar como essas arquiteturas tecidas nas nuvens pelo sonho (AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Braslia: Senado Federal, 1999 [1931], p. 73). O autor se dedica ao tema, afirmando que os partidos so grupos que buscam solues para problemas, captando as correntes da opinio pblica, mas ressalva que possuem uma funo essencialmente eleitoral em sistemas presidencialistas. Enfatiza, no entanto, que sem os partidos as massas desorientadas no sabero como votar; o seu voto, por mais bem apurado que seja, no ter significao alguma (p. 108 -109, 111 e 122). 725 Para analisar a centralidade ou no dos partidos polticos na formao da vontade eleitoral, vale examinar o contedo dos programas partidrios e eleitorais nos meios de comunicao de massa. H, ao que parece, uma primazia da imagem em relao ao contedo da mensagem, e essa imagem no vinculada a uma entidade abstrata (o partido), mas se refere a pessoas concretas, os candidatos ou potenciais candidatos (ver MIGUEL, Lus Felipe. Mdia e opinio pblica. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 331-341, p. 331-341). 726 Essa talvez seja a nica forma de compreender a afirmao de Manoel Gonalves Ferreira Filho de que desde 1946 o Brasil vive uma democracia de partidos, caracterstica que no se afastou nem durante a vigncia da Revoluo de maro (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constiuio Brasileira. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Saravia, 1984, p. 7 e 210). Certamente uma forma bastante peculiar de entender democracia e democracia de partidos. 173

no a partir de uma viso perfeccionista a realidade poltica brasileira no est to distante da previso normativa. Partindo-se dessa premissa, a fidelidade partidria e a natureza do mandato devem ser entendidas de acordo com o ordenamento constitucional dispe e no em conformidade com o que se deveria ter estipulado, sob pena de ser comprometida a fora normativa da Constituio no apenas nesta matria, mas em outras tambm. 727 Celso Ribeiro Bastos aponta que fidelidade partidria importa o dever do mandatrio de no deixar o partido e no se opor s diretrizes, enquanto disciplina se refere fidelidade ao programa e aos objetivos, o respeito s regras do estatuto e aos deveres, bem como a observncia de um comportamento probo no exerccio do mandato e de funes partidrias. Para o autor, a fidelidade que est na Constituio de 1988 distinta da fidelidade do texto anterior, que configurava um reencontro com o mandato imperativo. E aduz: Jamais institutos tcnicos-jurdicos podero se substituir plenamente fora sancionadora do eleitorado que , ainda, o mais legtimo. 728 Sublinha Fernando Gustavo Knoerr que a compreenso da infidelidade partidria como hiptese de perda de mandato, alm de indicar um certo retorno ao modelo de mandato imperativo, beneficia os interesses das cpulas partidrias, que podem ser influenciadas por interesses inclusive externos. Afirma que tal viso implica o afastamento da liberdade para o exerccio do mandato, o que elimina a possibilidade da diferena, da divergncia, que de h muito fundamenta a democracia. Aduz, ainda, que a representao da vontade dos partidos pelos mandatrios viola a noo de representao poltica.729 A aceitao dessa viso de fidelidade partidria ofende o quarto princpio constitutivo dos governos democrticos a submisso das decises polticas a um processo de debate.730 A titularidade do mandato eletivo do representante e no dos partidos, pois esse o desenho constitucional. Trasladar essa titularidade para as agremiaes partidrias, apesar do texto constitucional, negar o que o constituinte diz. Pensar em um direito fundamental como o direito de sufrgio passivo como um direito vinculado a uma entidade supraindividual no parece harmonizar-se com o ordenamento jurdico brasileiro. Corre-se o risco, ainda, de trazer elementos corporativos para a sociedade.
727 728

Conforme a sabedoria popular, porteira onde passa um boi, passa uma boiada. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2, p. 613-615. 729 KNOERR, Fernando Gustavo. Fidelidade partidria: o controle tico no exerccio do mandato. Op. cit., p. 98-99 e 247. Para o autor, a fidelidade partidria que impe a perda de mandato pode levar tambm reduo da efetividade do controle do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo (p. 228). 730 Conforme os princpios apontados por Bernard Manin, j apresentados (MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Op. cit., p. 17). 174

Augusto Aras defende desde 2006 a possibilidade de perda de mandato por infidelidade partidria sem a necessidade de alterao da Constituio, indicando a necessidade de dar efetividade s normas do artigo 17 1/CF e dos estatutos que a prevem. O autor afasta os bices de no previso da hiptese do artigo 15731 (afirmando que outras hipteses aceitas tampouco o esto, como a que determina a perda de mandato por captao ilcita de sufrgio) e do artigo 55, 732 afirmando que esse dispositivo constitucional se refere atividade parlamentar e no atividade partidria do mandatrio, defendendo a impossibilidade de interpretao extensiva para alcanar a relao do representante com o partido.733 Um exerccio argumentativo no enfrentado por Marcos Ramayana, que escreve depois da deciso do Poder Judicirio. O autor expr essamente afirma que [a] Resoluo [22.610/07 do Tribunal Superior Eleitoral que regulamenta o processo de decretao de perda de mandato por desfiliao partidria sem justa causa] demanda urgente alterao dos arts. 17 e 55 da Constituio Federal para sua adequao aos novos rumos e diretrizes da jurisprudncia e preservao do sistema eleitoral, que se afigura em certo molde ao da lista fechada.734 735

731

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. 732 Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada; IV - que perder ou tiver suspensos os direitos polticos; V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio; VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado. 733 ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p. 251, 312, 316 e 322. Auro Augusto Caliman afirma, em sentido contrrio, que embora a fidelidade esteja prevista no artigo 17, ela no consta nos artigos 55 e 56, e afirma que essa por ora, parece ser a certeza jurdica, at que seja, eventualmente, includa a fidelidade partidria no rol das hipteses de perda de mandato. A sada, apontada pelo autor, seria aproveitar a abertura do dispositivo constitucional sobre o decoro parlamentar e estabelecer, no regimento interno das casas legislativas, o abandono do partido como hiptese de quebra de decoro (CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. Op. cit., p. 123 e 141). 734 RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 9. ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 319. O autor elogia a consulta que deu origem aos mandados de segurana e resoluo: a edio da consulta foi altamente moralizadora e serviu para apressar a votao da Reforma Poltica no Brasil (p. 304). 735 O Senado Federal aprovou em 17 de outubro de 2007 com as duas votaes acontecendo no mesmo dia, com intevalo de minutos a Proposta de Emenda Constituio 23/07, que afirma a titularidade partidria dos mandatos (inserindo o inciso V no artigo 17), adiciona pargrafos (o sexto com a seguinte redao: Perder automaticamente o mandato o membro do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que se desfiliar do partido pelo qual tenha sido eleito, salvo no caso de extino, incorporao ou fuso do partido poltico ), trata do procedimento de perda de mandato para cargos do Poder Executivo e insere um inciso no artigo 55, que trata da perda de mandato de deputado ou senador (VII que se desfiliar do partido poltico pelo qual tenha sido eleito, salvo no caso de extino, incorporao ou fuso). A proposta de emenda Constituio recebeu o nmero 182/2007 na Cmara de Deputados e est parada desde 1 de abril de 2008 na Comisso de Constituio e Justia, com parecer pela sua admissibilidade. 175

Ou seja: impe-se modificar a Constituio para que ela se adapte deciso do Poder Judicirio. Depois de anos de crticas s alteraes constitucionais para que o texto maior se conformasse s polticas de governo, agora se apresenta um novo flanco de batalha: as alteraes silenciosas ou nem tanto dos magistrados, que desprezam as decises constituintes para construrem uma Constituio melhor e mais coerente com o seu prprio pensamento. E quem nos salvar dos salvadores?

2.3

A IMPOSSIBILIDADE DE PERDA DE MANDATO POR DESFILIAO PARTIDRIA

Outro aspecto do desenho constitucional do princpio eleitoral da liberdade para o exerccio do mandato est na ausncia de previso de perda de mandato por desfiliao do partido poltico pelo qual o representante foi eleito.736 A Constituio portuguesa prev a hiptese de perda de mandato por transfugismo: o representante que deixa o partido pelo qual foi eleito e passa a compor os quadros de outra agremiao se sujeita perda de mandato.737 O abandono do partido, sem inscrio posterior em outro, no importa o afastamento do mandato, em face do princpio d a tipicidade das causas de perda de mandato, apontado por Maria Benedita Malaquias Pires Urbano. 738 Esse ponto da questo colide com o desvelamento pelo Poder Judicirio brasileiro da imposio constitucional da perda de mandato para o representante que se desfilia do partido pelo qual foi eleito, como decorrncia da adoo do sistema proporcional para a eleio de deputados e vereadores,739 em evidente contradio com o texto e com o significado da Constituio, como ser demonstrado.
736

A perda de mandato est expressamente regulada pela Constituio e somente pode dar-se nas hipteses taxativamente previstas (CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. Op. cit., p. 192). 737 Constituio da Repblica Portuguesa. Artigo 160. Perda e renncia do mandato. 1. Perdem o mandato os Deputados que: a) Venham a ser feridos por alguma das incapacidades ou incompatibilidades previstas na lei; b) No tomem assento na Assembleia ou excedam o nmero de faltas estabelecido no Regimento; c) Se inscrevam em partido diverso daquele pelo qual foram apresentados a sufrgio; d) Sejam judicialmente condenados por crime de responsabilidade no exerccio da sua funo em tal pena ou por participao em organizaes racistas ou que perfilhem a ideologia fascista. 2. Os Deputados podem renunciar ao mandato, mediante declarao escrita. 738 A autora ressalta a necessidade de previso expressa da perda de mandato na Constituio (URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria polticoconstitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 243). 739 O Tribunal Superior Eleitoral, com o amparo do Supremo Tribunal Federal, acabou por estender a perda de mandato por infidelidade partidria tambm para os eleitos pelo sistema majoritrio por meio da resposta Consulta 1407. Ressalta Roberto Scarciglia: La perdita del mandato elettorale, come ogni altra forma di cessazione, da ritenersi legittima soltanto nelle ipotesi in cui la stessa sai prevista dalla legge in modo 176

A fidelidade partidria surge no cenrio constitucional brasileiro com a Constituio de 1969,740 que traz em seu artigo 35 uma quinta hiptese de perda de mandato de deputado ou senador, ao lado da infrao aos impedimentos e proibies constitucionais, da quebra de decoro parlamentar (somado ao procedimento atentatrio das instituies vigentes, no previsto no texto anterior), do no comparecimento tera parte das sesses ordinrias da casa legislativa (mais da metade, segundo a Constituio de 1967), e da perda ou suspenso dos direitos polticos (apenas a perda estava prevista no texto constitucional anterior): a prtica de atos de infidelidade partidria. 741 A descrio desses atos prevista no pargrafo nico (pargrafo quinto aps a Emenda Constitucional 11/78) do artigo 152 da Constituio de 1969: oposio, por atitudes ou pelo voto, s diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido ou abandono do partido pelo qual foi eleito. A perda de mandato decretada pela Justia Eleitoral mediante representao do partido, assegurada a ampla defesa. Para que se perpetue a memria das coisas, a insero desse dispositivo no texto constitucional coincide com um perodo de restrio das liberdades, de tentativa de aniquilamento da esfera poltica e de empobrecimento do debate pblico. A ditadura impe a dissoluo dos partidos polticos com o Ato Institucional 2, de 27 de outubro de 1965 e no mesmo dia edita o Ato Complementar 1 que criminaliza a manifestao poltica de pessoas com os direitos polticos cassados. Com o Ato Complementar 4, de 20 de novembro do mesmo ano, permite a criao pelos membros do Congresso Nacional de agremiaes (que no podem utilizar o nome partido, smbolo, nome, legenda ou sigla de partidos anteriores) e cria tambm a sublegenda, alterando o sistema eleitoral com vistas a enfraquecer uma eventual oposio, tudo com previso apenas para a eleio de 1966. Em 13 de dezembro de
tassativo (SCARCIGLIA, Roberto. Il divieto di mandato imperativo. Contributo a uno studio di diritto comparato. Op. cit., p. 143). Para o autor, a sano jurdica ao trnsfuga, com exceo de Portugal, se d apenas nos pases que adotam o modelo socialista e naqueles autoritrios ou com forte caracterizao religiosa, como o Iraque e o Afeganisto (p. 156). 740 A denominada Emenda Constitucional 1, de 1969 ser tratada nesse texto como Constituio de 1969, pois reescreve todo o texto constitucional. Trata-se, assim, de nova Constituio, outorgada pelo regime de exceo. Acompanha-se o argumento de Nelson de Sousa Sampaio, de que a emenda no foi feita segundo a Constituio, nem pelo rgo competente, nem pelo procedimento prescrito: Sob o nome de emenda, o que a Junta [Militar] fez foi outorgar uma nova Constituio, no importando que o seu contedo coincida, na maior parte, com o da Carta poltica de 1967. SAMPAIO, Nelson de Sousa. Perda de mandato por infidelidade partidria? Op. cit., p. 151. 741 Nelson de Sousa Sampaio afirma que a regra da fidelidade partidria era inconstitucional em face da prpria Constituio de 1969 que a previa, tendo como premissa a possibilidade de incongruncias na mesma camada normativa e a existncia de normas de pesos ou importncias diferentes dentro da Constituio. Dessa maneira, a regra de fidelidade partidria cederia em face das normas que estatuam a soberania popular, a inviolabilidade dos parlamentares, a liberdade de convico, a configurao dos parlamentares como representantes do povo, o regime representativo e democrtico e o princpio da legalidade (Ibid., p. 135-152). Para Lauro Barreto, a fidelidade partidria, ao lado do voto vinculado, da prorrogao de mandatos, dos casusmos eleitorais e dos senadores e prefeitos binicos, entre outros, configura um artifcio jurdico do golpe de 64 (BARRETO, Lauro. Investigao judicial eleitoral e ao de impugnao de mandato eletivo . Bauru: Edipro, 1999, p. 17 e 18). 177

1968 vem o Ato Institucional 5, com os seus consideranda e sua suspenso da Constituio de 1967 atingindo o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e as garantias individuais. Com o Congresso em recesso, o assim autodenominado poder revolucionrio outorga aquela Constituio que estabelece a fidelidade partidria. 742 No ano seguinte, a Lei Complementar 5 estabelece os casos de inelegibilidades, incluindo uma hiptese contagiosa: so inelegveis os cassados por atos institucionais e seus cnjuges (!). Alm disso, impe a inelegibilidade daqueles que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, 743 instaurado por denncia do Ministrio Pblico recebida pela autoridade judiciria competente, por crime contra a segurana nacional e a ordem poltica e social, a economia popular, a f pblica e a administrao pblica, o patrimnio (...) enquanto no absolvidos ou penalmente reabilitados (artigo 1, I, n). Esse o cenrio da constitucionalizao da fidelidade partidria. 744 Esse o momento poltico.745 E as manifestaes judiciais a respeito do tema reforam sua aplicao ainda quando da abertura para o pluripartidarismo. Em 20 de dezembro de 1979, a Lei 6.767 altera a Lei Orgnica dos Partidos Polticos, extingue as agremiaes criadas a partir do Ato Complementar 4 e permite a constituio de partidos polticos. Traz ainda a seguinte disposio: Perder o mandato o senador, deputad o federal, deputado estadual ou vereador que, por atitude ou pelo voto, se opuser s diretrizes

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Ao tratar dos decretos-leis, indicando-os como meios para rotinizar o regime militar, Clmerson Merlin Clve aponta a ajuda da manipulao de uma maioria parlamentar dependente, inescrupulosa e indigna, que s se mantm coesa em funo dos interesses que representa e do instrumento autoritrio chamado de fidelidade partidria. CLVE, Clmerson Merlin. O Direito em relao. Ensaios. Curitiba: Grfica Veja, 1983, p. 56-57. Para Jos Tarcizio de Almeida Melo, a fidelidade prevista constitucionalmente configurava uma disposio antidemocrtica, que impunha o poder castrador da cpula sobre a conscincia cvica do filiado independementemente de se tratar de norma estatutria do partido. MELO, Jos Tarczio de Almeida. Questes polmicas na Justia Eleitoral: fidelidade partidria, direitos das coligaes, duplicidade de filiao, propaganda extempornea e vida pregressa desabonadora. Revista de doutrina e jurisprudncia do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 17, p. 11-34, 2008, p. 11-34, p. 11. 743 Essa hiptese de inelegibilidade quase ressuscitou. O Tribunal Superior Eleitoral cogitou aplicar uma condio de elegibilidade implcita para afastar da disputa eleitoral candidatos que no fossem ou nem parecessem cndidos, que tivessem contra si aes judiciais. O debate sobre os fichas-sujas acabou com a deciso do Supremo Tribunal Federal na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 144, em que os ministros decidiram se conformar Constituio e sua reserva de lei complementar para a definio das inelegibilidades. 744 Ressalte-se, no entanto, que em seus comentrios Constituio de 1967, Pontes de Miranda defendia a autorizao constitucional aos partidos para impor a perda de mandato aos representantes que se manifestassem contrariamente sua agremiao, em face do princpio da sinceridade partidria (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. t. 4, p. 613). 745 A previso de perda de mandato por infidelidade partidria defendida pelo senador Tarso Dutra: a perda de mandato para o deputado, senador ou vereador que renuncia ao partido um imperativo incontrolvel de recuperao da moralidade poltica nacional, como sano vlida contra o carreirismo poltico (Publicado no Dirio do Congresso Nacional em 26 de junho de 1971, seo II, segundo PINTO FERREIRA, Luiz. Manual prtico de Direito Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 102). Manifestao de um Congresso Nacional sob o Ato Institucional 5. 178

legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria, ou deixar seu partido, salvo para participar, como fundador, da constituio de novo partido. Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que a Constituio de 1969 adota o modelo de Democracia pelos partidos e que a exigncia de fidelidade partidria traduz o imperativo de velar pelo respeito deciso popular. Em anlise especfica do dispositivo constitucional mencionado, aduz que pelo texto acima [art. 152, 5], o representante est preso ao partido, do qual servir de porta-voz.746 Em face da no repetio no texto legal da referncia eleio pelo partido, o Tribunal Superior Eleitoral provocado na consulta 6319 respondida em 02 de fevereiro de 1982 sobre a possibilidade de mudana de partido por parlamentar no eleito pela legenda em que se encontra, vez que os novos partidos foram criados aps a eleio. Alega-se a inconstitucionalidade do dispositivo da lei que possibilita a mudana apenas para a fundao de nova agremiao partidria. O relator, Ministro Souza Andrade, considera que o texto constitucional impe a perda de mandato apenas pelo abandono do partido que propiciou a eleio do parlamentar. A eleio do representante pelo partido condio para a infidelidade partidria, seja por desrespeito s diretrizes partidrias, seja por desligamento do partido. Para o relator, o compromisso do mandatrio era com a agremiao pela qual havia sido eleito extinta a agremiao, queda extinto o compromisso. No declara a inconstitucionalidade do dispositivo, mas ressalta que deve ser lido de acordo com a Constituio, que se refere ao partido sob cuja legenda o representante foi eleito. O Ministro Dcio Miranda inaugura a divergncia. Afirma que o comando constitucional traduz um sistema, em que a fidelidade partidria considerada essencial prtica das instituies republicanas e que a aliana ideolgica dos representantes se refez com os partidos fundados. O acidente, que foi a extino dos partidos originais, no infirma o essencial e o permanente, que o princpio constitucional da fidelidade partidria. Assim, afirma o ministro, h perda de mandato porque o dispositivo constitucional no foi revogado. O ento presidente do TSE, Ministro Moreira Alves, vota para desempatar afirmando a reativao do vnculo partidrio com os novos partidos criados, declarando a perda de mandato por infidelidade partidria em caso de desfiliao. Neste caso o Tribunal Superior Eleitoral aplicou a lei no lugar da Constituio. A Constituio ainda que aquela Constituio expressamente dispunha a vinculao do representante ao partido pelo qual havia sido eleito. A Lei 6.767/79 foi alm, estendendo o

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constiuio Brasileira. Op. cit., p. 210, 211 e 179

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alcance da fidelidade, e prevaleceu. O Tribunal Superior Eleitoral decidiu pela lei em detrimento da Constituio, talvez aplicando o princpio da posterioridade lei posterior revoga lei anterior sem considerar a supremacia constitucional. Realizou-se a leitura da Constituio pelas lentes da legalidade, dando uma interpretao da Constituio conforme lei747. O Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal voltam a ser provocados sobre a matria quando da disputa no Colgio Eleitoral para o sucessor do Gen. Joo Batista Figueiredo. A consulta 7135 indaga sobre a possibilidade de voto no Colgio Eleitoral em candidato distinto daquele registrado ou indicado pelo partido poltico ao qual o delegado est filiado. O Procurador-geral Eleitoral, Inocncio Mrtires Coelho, afirma que constitui elementar dever partidrio, para os filiados a determinada agremiao, o de votarem nos candidatos escolhidos pelas respectivas Convenes, e com muito mais razo tal obrigatoriedade atingiria os parlamentares eleitos sob a sua legenda. Ressalta, ainda, que, de acordo com a sua leitura, o voto em candidato diverso no configura desrespeito diretriz fixada pelo partido, mas descumprimento de exigncia de carter constitucional artigo 152, 2, IV. Se o partido no registra candidato, porm estabelece uma diretriz no sentido de determinar o candidato apoiado, resta tambm configurado o dever de fidelidade. O Tribunal Superior Eleitoral assim no entende e edita a Resoluo 11.985/84 dispondo que [n]o existe norma constitucional ou legal que restrinja o livre exerccio do sufrgio dos membros do Congresso Nacional e dos delegados das Assembleias Legislativas dos Estados no Colgio Eleitoral, de que tratam os arts. 74 e 75 da Constituio, ou que lhe prescreva a nulidade por violao da fidelidade partidria, ainda que haja a previso de voto no candidato indicado pelo partido nos estatutos das agremiaes. O Supremo Tribunal Federal recebe um mandado de segurana preventivo impetrado pelo deputado federal Herbert Victor Levy (do Partido Democrtico Social) que, baseado na garantia constitucional da liberdade de conscincia e na impossibilidade de se privar um cidado, ainda mais quando representante do povo que o elegeu, de direito, seu, por fora de convico poltica, busca afastar a anulao do seu voto no Colgio Eleitoral se fosse atribudo ao candidato de oposio ao seu partido. O impetrante desiste do mandado de segurana a partir da Resoluo 11.985/84 do Tribunal Superior Eleitoral. E o Supremo Tribunal Federal acaba no se manifestando.

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Quem sabe isso era imposto pela prtica jurdica cotidiana, que desprezava a Constituio, que permitia a suspenso de seus principais dispositivos por atos institucionais. Triste constatar que esse desapreo pela Constituio e pela teoria jurdica que ainda soa no encontrava eco apenas nos quartis e nas salas do Poder Executivo: reverberava tambm junto aos edifcios dos tribunais. 180

Veio a distenso democrtica, a abertura e a situao constituinte intensificada pelo movimento pelas eleies diretas para Presidente. A ideia de Direito do povo brasileiro no encontrava eco nas disposies constitucionais. Era hora de mudar. Inclusive em relao aos partidos e aos representantes. A fidelidade partidria, estabelecida de maneira explcita na Constituio de 1969, afastada do texto constitucional pela Emenda 25/85. Essa emenda visa varrer do ordenamento jurdico o entulho autoritrio e marca o incio da Nova Repblica. Junto com a fidelidade partidria,748 afastada a nomeao de prefeitos municipais pelo Governador do Territrio (esse nomeado pelo Presidente da Repblica), a idade mnima de elegibilidade para a Cmara de Deputados reduzida para 18 anos, o Distrito Federal passa a ter representao na Cmara e no Senado, a eleio para Presidente e Vice-presidente torna-se direta, os analfabetos recuperam o direito de voto afastado pela Lei Saraiva em 1881 (mas mantm-se sua inelegibilidade), o sistema distrital misto institudo pela Emenda Constitucional 22/82 revogado, estabelece-se a liberdade para a criao dos partidos polticos e h a previso de clusula de barreira. Com a elaborao da nova Constituio, a fidelidade partidria no encontra guarida. A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88 afasta conscientemente a fidelidade partidria do texto constitucional. 749 A possibilidade de perda de mandato por abandono do partido pelo qual o representante foi eleito no fica implcita nem decorre do sistema. objeto de uma escolha expressa, explicitada nos trabalhos das subcomisses, comisses, na sistematizao e em plenrio. O silncio aqui eloquente.750 O processo de construo do texto constitucional, sem texto base e com oito comisses temticas divididas em trs subcomisses cada, leva eventualmente a discusses mltiplas sobre diversas matrias. Em relao fidelidade partidria, debruam-se inicialmente sobre o
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Para Ricardo da Costa Tjader, a fidelidade partidria foi afastada para permitir que qualquer parlamentar pudesse livremente transferir-se para nova agremiao partidria, quer preexistente ou em processo de fundao, para alcanar o pluripartidarismo (TJADER, Ricardo da Costa. Enfoques jurdico-polticos das trocas de partidos. Op. cit., 155-165 e 174-175, p. 159). 749 Ao fazer referncia aos debates constituintes e ao necessrio respeito deciso l tomada, no se assume uma postura originalista nem fundamentalista. Primeiro, porque no h como trazer essas categorias da prtica judicial estadunidense para uma realidade em que o texto constitucional recm completou vinte anos. Em segundo lugar, muitos dos constituintes ainda esto no Parlamento, ou nas chefias do Poder Executivo, o que impede a referncia em um apoio na mo morta da histria. Alm disso, as referncias s discusses constituintes so apenas parte do argumento para afastar a perda de mandato por desfiliao partidria sem justa causa. A outra parte extrada da compreenso sistemtica do texto constitucional. Sobre as posturas de interpretao da Constituio dos Estados Unidos, ver a obra de Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass R. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. New York: Basic Books, 2005). 750 Karl Larenz diferencia as lacunas legais e o silncio da lei, quando o legislador conhece um instituto ou uma regra (como nesse caso, em que a regra era prevista na Constituio anterior) e intencionalmente no inclui no ordenamento jurdico, em um silncio eloqente (LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Op. cit., p. 363-364). 181

tema a Subcomisso do Sistema Eleitoral e dos Partidos Polticos, da Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia das Instituies, e a Subcomisso do Poder Legislativo, da Comisso da Organizao dos Poderes e Sistema de Governo. O relator da Subcomisso do Sistema Eleitoral e dos Partidos Polticos, Francisco Rossi, d parecer contrrio sugesto do constituinte Brando Monteiro (4514) sobre a fidelidade partidria e seu relatrio no se refere s hipteses de perda de mandato. O constituinte apresenta ento a emenda 4A150-2, reservando lei complementar o estabelecimento do critrio de fidelidade partidria. A emenda afastada pelo relator, que considera que o assunto deve ser mantido no mbito partidrio. Assim segue o anteprojeto da subcomisso, sem referncia fidelidade partidria. Na Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia das Instituies, os anteprojetos das subcomisses recebem emendas. A do constituinte Francisco Sales (4002261) visa incluir no dispositivo referente filiao partidria a promessa de fidelidade ao partido poltico. O relator, constituinte Prisco Viana, afirma que [a] experincia recente demonstrou, entretanto, que a fidelidade compulsria, imposta nos textos constitucionais e legais no alcana seus objetivos, devendo decorrer da conscincia dos militantes e do fortalecimento dos partidos, e coloca a obrigatoriedade de tratamento estatutrio da fidelidade e da disciplina partidrias. Rejeita, ainda, expressamente, a emenda do constituinte Horcio Ferraz, que restaura a perda de mandato por infidelidade partidria, afirmando que a Justia Eleitoral no decretou a perda de mandato de ningum no contexto da Constituio de 1969 e que a ineficcia da previso constitucional foi evidenciada na eleio presidencial indireta de 1984.751 O anteprojeto do relator da Subcomisso do Poder Legislativo no inclui a infidelidade partidria como hiptese de perda de mandato de senador ou deputado federal. Novamente o constituinte Brando Monteiro apresenta duas emendas (3A0121-5 e 3A0382-0) para incluir a perda de mandato de quem deixar o partido sob cuja legenda for eleito, salvo para participar como fundador de novo partido poltico, justificando -a pelo objetivo de fixar o mandato popular como conseqncia da atividade partidria e compromissada com os programas polticos, utilizados no perodo eleitoral. Idntica emenda foi apresentada pelo s constituintes Carlos Cardinal (3A0280-7) e Jos Richa (3A0345-5). Este afirma a necessidade da previso constitucional da perda de mandat o por infidelidade em vista de que [u]m dos elementos decisrios do processo de consolidao e fortalecimento do regime democrtico e das

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Relatrio preliminar e substitutivo. Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantia das Instituies. 182

organizaes partidrias est na estabilidade dos compromissos programticos e nos engajamentos pelos iderios polticos. O anteprojeto da Subcomisso mantm o silncio sobre a perda de mandato em caso de abandono do partido pelo qual o deputado ou senador foi eleito. Na Comisso da Organizao dos Poderes e Sistema de Governo, o constituinte Victor Fontana apresenta emenda (300498-8) para incluir a hiptese de perda de mandato por desfiliao partidria (sem ressalva alguma), justificando que os mandatos eletivos so partidrios e no pessoais. O constituinte Jos Richa reapresenta sua emenda (agora com o nmero 301081-3), assim como o constituinte Brando Monteiro (301193-3). O substitutivo do relator da Comisso inclui o abandono de partido como hiptese de perda de mandato de deputado e senador, salvo se para fundar novo partido (artigo 13, VI), decretada pela casa legislativa (2). O constituinte Victor Fontana apresenta emenda (3S0046-2) para suprimir a ressalva. Os constituintes Leopoldo Peres, Affonso Camargo, Bonifcio de Andrada e Jos Jorge apresentam emendas (3S0057-8, 3S0492-1, 3S1060-3 e 3S0525-1) supressivas do inciso VI. O ltimo afirma que o dispositivo incompatvel com as liberdades democrticas e com o esprito da Constituio que est sendo preparada. O constituinte Miro Teixeira prope a aplicao do dispositivo a partir da legislatura de 1991, pela emenda 3S0361-5. O relator d parecer contrrio s emendas supressivas, afirmando que [o] dispositivo necessrio para o fortalecimento do sistema partidrio. Quanto postergao da aplicao, concorda em parte, para vigorar a partir de 1 de janeiro de 1989. O anteprojeto da Comisso, no entanto, no contempla a hiptese. Indica, porm, a possibilidade de perda de mandato por decretao da Justia Eleitoral nos casos previstos em lei (artigo 13, V). O anteprojeto de Constituio da Comisso de Sistematizao estabelece em seu artigo 30, III, a previso de normas de fidelidade e de disciplina partidrias nos estatutos dos partidos polticos (que aqui ainda so pessoas jurdicas de direito pblico) e mantm, no artigo 110, V, a perda de mandato pela Justia Eleitoral nos casos legais. No h referncia perda de mandato por abandono do partido pelo qual o mandatrio foi eleito. No projeto de Constituio apresentado pelo relator Bernardo Cabral as redaes se mantm, mas o artigo sobre a perda de mandato leva o nmero 111. As emendas apresentadas em plenrio incluem a proposta do constituinte Vilson Souza de inserir no captulo dos partidos polticos um dispositivo que permitiria a qualquer membro do partido pedir ao Tribunal Superior Eleitoral a extino da agremiao partidria em caso de no cumprimento de qualquer um de seus dispositivos programticos (1P03428183

1), e a do constituinte Afonso Arinos, que pretende adicionar s hipteses de perda de mandato o abandono do partido pelo qual foi eleito o representante, exceto para fundar novo partido, visando reintroduzir o instituto da fidelidade partidria, indispensvel para a consolidao dos partidos polticos e, em conseqncia, para o funcionamento do sistema semiparlamentarista (1P08020-7). Emenda no mesmo sentido apresenta o constituinte Paulo Delgado, para a adio de um artigo em que prev a perda de mandato do ocupante de cargo eletivo que abandonar ou for expulso do partido pelo qual foi eleito, justificando a necessidade de respeito opo partidria do eleitor (1P15093-1). O relator apresenta parecer desfavorvel emenda de Vilson Souza e de Paulo Delgado, afirmando que se trata de matria de lei ordinria, e afasta a proposta de Afonso Arinos, reconhecendo a falta de consenso sobre o tema e mantendo o texto para o prosseguimento das discusses. Em seu primeiro substitutivo configuram no mbito dos partidos polticos normas sobre fidelidade e disciplinas partidrias (agora artigo 18, 2) e a decretao de perda de mandato pela Justia Eleitoral nos casos legais, sem referncia infidelidade (artigo 86, V). O constituinte Roberto Freire apresenta emenda supressiva ao primeiro substitutivo para excluir a meno necessidade de previso nos estatutos de normas de disciplina e fidelidade partidrias, afirmando que a imposio constitucional contraria a liberdade dos cidados e da conformao das agremiaes partidrias (ES22929-0). No mesmo sentido, emenda de Augusto Carvalho, Haroldo Sabia e outros constituintes, que afirmam que a fidelidade partidria em sede constitucional impediria a reformulao partidria que se seguir proclamao da nova Constituio (ES33235 -0, ES33238-4 e ES33239-2). O constituinte Brando Monteiro apresenta emenda aditiva para incluir no rol das hipteses de perda de mandato o abandono do partido pelo qual foi eleito o representante, afirmando que [a] tradio constitucional e jurdica brasileira e o prprio sistema eleitoral (proporcional) comprovam que o parlamentar no dono de seu mandato, obtido quase sempre com os votos da legenda (ES33149-3). O segundo substitutivo do relator modifica a tratativa constitucional dos partidos polticos (ainda pessoas jurdicas de direito pblico) e exclui a referncia s normas de fidelidade e disciplina partidrias nos estatutos (artigo 16), que retorna ao texto anterior no substitutivo da Comisso de Sistematizao s emendas apresentadas em plenrio (artigo 19, 1). No inclui o abandono do partido como hiptese de perda de mandato e mantm a previso legal dos casos passveis de decretao da perda pela Justia Eleitoral (artigo 64, V, mantido no substitutivo da Comisso, mas no artigo 63, V).
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O Projeto de Constituio A, levado a plenrio, contm o dispositivo sobre os estatutos partidrios, mas, alm de silenciar sobre a perda de mandato por infidelidade partidria, restringe previso constitucional os casos em que a Justia Eleitoral pode decretar a perda de mandato (artigo 68, V). E assim segue, sem destaques ou emendas, para votao em segundo turno, no artigo 56, V, em que aprovado (artigo 55, V do Projeto de Constituio C), vai Comisso de Redao e, sem ser modificado, ingressa no texto constitucional. O texto final da Constituio de 1988 no incorpora a hiptese de perda de mandato por desfiliao do partido pelo qual o representante se elegeu. E no porque tenha deixado isso implcito. No. O texto anterior fazia referncia a essa possibilidade. Propostas para a incluso da hiptese em sede constitucional foram debatidas e expressamente afastadas. O texto constitucional, portanto, traz uma escolha consciente pela excluso da perda de mandato por infidelidade. E aponta no artigo 55 os motivos que levam perda de mandato, estabelecendo que a decretao pela Justia Eleitoral se d nos casos previstos na Constituio. Ao silenciar sobre a fidelidade partidria, enviando sua normatizao para os limites dos estatutos partidrios que, por certo, no podem prever a perda de mandato752 a Constituio tambm estabelece uma norma. 753O silncio da Constituio tambm Constituio.754 Os efeitos de uma interpretao que recuse este fato podem ser extremamente perigosos. Se os tribunais podem contrariar expressamente o comando constitucional (ainda que decorrente do silncio), a Constituio perde seu sentido e sua eficcia. Ressalte-se que o prprio Supremo Tribunal Federal, j sob a atual Constituio, reconhece que realmente h um silncio eloquente que exclui a fidelidade partidria em um

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Essa a compreenso de Orides Mezzaroba: com a ausncia de previso constitucional de perda de mandato por infidelidade partidria, a ao mais drstica que o Partido pode praticar a de excluir o infiel de sua legenda, excluso que ter como reflexo unicamente a perda de eventuais ca rgos ocupados em mesas diretoras, por se tratar de indicaes partidrias. MEZZAROBA, Orides. Introduo ao Direito Partidrio Brasileiro. Op. cit., p. 276. O autor, no entanto, afirma estar revendo essa posio. 753 Esse o entendimento de Lus Roberto Barroso em relao impossibilidade de criao de novos monoplios por lei. Para o autor, ao no se repetir a norma do artigo 163 da Constituio de 1969 que permitira a criao de monoplios por lei federal em determinadas hipteses, houve um silncio eloquente do constituinte. Ao se referir deciso sobre a perda de mandato em caso de desfiliao partidria sem justa causa, o autor, no entanto, no repete afirmao (BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 211 n 81 e 284 n 38). 754 Conforme parfrase de Carlos Frederico Mars de Souza Filho de citao de Bartolom Clavero. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Direito Constitucional e as lacunas da lei. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 133, p. 5-16, jan./mar. 1997, p. 11. Quando h um silncio proposital, eloquente, no cabe desenvolvimento judicial do Direito, afirma Karl Larenz (LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduo: M. Rodrguez Molinero. Barcelona: Editora Ariel, 2001 [1979], p. 363). 185

mandado de segurana decidido em outubro de 1989.755 O terceiro suplente de uma coligao partidria impetra mandado de segurana contra a posse pelo Presidente da Cmara de Deputados do segundo suplente da mesma coligao, que no mais integrava os quadros da agremiao pela qual havia concorrido por filiao a novo partido. Em voto sobre preliminar, o relator Ministro Moreira Alves afasta a incidncia do inciso V, do artigo 55 (competncia da Justia Eleitoral para decretar a perda de mandato nos casos previstos na Constituio), pois esse dispositivo no tem pertinnc ia hiptese, tendo em vista que a Constituio no prev a hiptese presente como caso que caiba Justia Eleitoral decretar a perda de mandato. E no mrito, assim se manifesta: Ora, se a prpria Constituio no estabelece a perda de mandato para o Deputado que, eleito pelo sistema de representao proporcional, muda de partido e, com isso, diminui a representao parlamentar do Partido por que se elegeu (e se elegeu muitas vezes graas aos votos de legenda), quer isso dizer que, apesar de a Carta Magna dar acentuado valor representao partidria (artigos 5, LXX, a; 58, 1; 58, 4; 103, VIII), no quis preserv-la com a adoo da sano jurdica da perda de mandato, para impedir a reduo da representao de um Partido no Parlamento. Se o quisesse, bastaria ter colocado essa hiptese entre as causas de perda de mandato, a que alude o artigo 55. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello afirma a constitucionalizao do dever de fidelidade partidria no artigo 17, 1, mas sem a sano da perda de mandato. Embora reconhea o carter fortemente partidrio dos mandatos representativos, demonstrado pela exigncia de filiao partidria como condio de elegibilidade, afirma que no cabe mais falar em perda de mandato por infidelidade partidria: A Constituio protege o mandato parlamentar. A taxatividade do rol inscrito em seu artigo 55, que define as hipteses de perda de mandato, representa verdadeira clusula de tutela constitucional destinada a preservar a prpria integridade jurdica do mandat o legislativo. O Ministro Seplveda Pertence assinala sua convico de que a Constituio de 1988 no d base para a decretao da perda de mandato por infidelidade partidria. Afirma que o rol exaustivo do artigo 55 revela a gravidade da sano da perda de mandato a tal ponto que insere entre suas hipteses algo que facilmente poderia ser extrado por inferncias lgicas: a perda do mandato eletivo do deputado que perde os direitos polticos. O Ministro Paulo Brossard, no entanto, afirma que com a manuteno da representao proporcional o sistema constitucional mantm, ainda que de maneira implcita, a fidelidade partidria. Afirma que o mandato eletivo no compe o patrimnio pessoal do

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Mandado de segurana 20.297/DF, julgado em 11 de outubro de 1989. Relator Ministro Moreira Alves. 57 pginas. 186

representante. E cita acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que, no mbito da Constituio de 1946 (na qual no havia referncia fidelidade partidria), afirmou que a vontade pessoal do mandatrio no pode se sobrepor vontade coletiva dos mandantes, com a alterao da vontade das urnas pela violao representatividade proporcional e que o elenco de hipteses de perda de mandato (artigo 48 da Constituio de 1946, I e II, 1 e 2) no as esgota, havendo outras decorrentes do sistema constitucional (como a perda de mandato pela perda dos direitos polticos, a investidura em funo de outro poder poltico, o fim da legislatura, a renncia). Indignado com a possibilidade de infidelidade do eleito ao partido e ao eleitor, o Ministro Sydney Sanches afirma que a extenso do direito infidelidade amplia o ilogismo constitucional. Atendo -se ao Direito positivo, e reconhecendo que o momento e o contexto da elaborao da Constituio de 1988 condicionaram o tratamento constitucional fidelidade partidria, o Ministro Francisco Rezek afirma que no h no Direito brasileiro acolhida para a perda de mandato por desfiliao do partido pelo qual o representante foi eleito, mas cr que o futuro render homenagem generosa inspirao cvica daqueles que defendem a fidelidade no sistema nacional. O Ministro Aldir Passarinho afirma no haver omisso na Constituio em no estabelecer o princpio da perda de mandato por infidelidade partidria, pois o tema esteve sempre presente, que o rol do artigo 55 taxativo, e que, embora o ideal seria a prevalncia da vinculao dos partidos polticos, no h nada na Constituio que autorize a perda de mandato por abandono do partido pelo qual se elegeu o mandatrio. No mesmo sentido a manifestao do Ministro Nri da Silveira, afirmando que deveria haver a perda de mandato daquele que abandona seu partido, mas que no h regra constitucional que permita essa medida. Por maioria de votos, nessa ocasio, o Supremo Tribunal Federal decide pela impossibilidade de perda de mandato por desfiliao do partido pelo qual o representante foi eleito. Os ministros, no entanto, afirmam que a fidelidade partidria decorre do sistema proporcional e desejvel (com exceo do Ministro Clio Borja, que afirma no poder aceitar que a conscincia dos que dirigem um partido seja mais es clarecida quanto a deveres morais do que a sua ou que ele deveria abdicar de sua autonomia de julgar sobre o bom ou mal em favor dos dirigentes partidrios). Mas no chegam a suplantar a no referncia da Constituio hiptese de perda de mandato eletivo por abandono do partido pelo qual o representante foi eleito.

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Em 22 de maro de 2004, o Supremo Tribunal Federal novamente manifesta-se sobre o tema em mandado de segurana em que h ataque ao ato do Presidente da Cmara de Deputados que anotou nova filiao de deputados, sem decretar a perda de mandato. A deciso pela prejudicialidade do pedido, em face do trmino da legislatura a que se referia (1998-2002), mas h manifestao do relator, Ministro Gilmar Mendes, sobre o tema. O ministro afirma que, embora a prtica de troca de partidos seja negativa para a democracia brasileira, certo que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente, isto , a perda de mandato eletivo.756 Em 04 de outubro de 2007, no entanto, o Supremo Tribunal Federal afasta o entendimento anterior e afirma que a fidelidade partidria deve perdurar aps a posse em cargo eletivo, definindo que [o] instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta 1398, em 27 de maro de 2007.757 Passa-se a analisar essa consulta constituinte, que reescreve as hipteses de perda de mandato, to debatidas na elaborao da Constituio, e inclui uma causa inegavelmente afastada pelos representantes do povo. O ento Partido da Frente Liberal indaga ao Tribunal Superior Eleitoral se, em virtude do sistema proporcional e da forma de distribuio das vagas parlamentares no sistema brasileiro, [o]s partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda. O relator, Ministro Cesar Asfor Rocha, afirmando que a resposta consulta exige um recurso aos princpios constitucionais, afirma que s existe candidato vinculado a partido poltico e, portanto, o mandato no poderia pertencer ao indivduo eleito, como seu patrimnio privado. Traz os nmeros de troca de partidos e o dado de que apenas seis por cento dos deputados federais no dependeram dos votos no partido ou nos outros candidatos para se elegerem. Acentua que a permanncia da vaga para o partido no deve ser confundida com uma sano ao representante, pois no h ato ilcito na mudana de partido. Afirma que o entendimento anterior sobre a impossibilidade de perda de mandato por infidelidade partidria se plasmou antes do generalizado acatamento que hoje se d fora normativa dos princpios constitucionais. Aduz, ainda, que essa leitura baseia-se na Constituio e no Cdigo Eleitoral

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Mandado de segurana 23.405/DF, julgado em 22 de maro de 2004. Relator Ministro Gilmar Mendes. 8 pginas. 757 Mandado de segurana 26.602/DF, julgado em 04 de outubro de 2007. Relator Ministro Eros Grau. 234 pginas. 188

e indica que deve haver casos em que a mudana de partido no provoque a perda de mandato. O Ministro Marco Aurlio segue esse entendimento, afirmando que a Constituio se refere aos partidos polticos e s normas de disciplina e fidelidade partidrias, que os candidatos devem ser escolhidos em conveno e que a filiao partidria condio de elegibilidade, que o financiamento de campanhas passa pelos partidos, assim como a distribuio do horrio de propaganda eleitoral. Ressalta os artigos da Lei das Eleies (Lei 9.504/97) em que constam as obrigaes do eleito para com o partido e as sanes a ele impostas em caso de oposio s diretrizes, bem como a perda de funo ou cargo na casa que tenha obtido em face da representatividade do partido em caso de desfiliao. Responde afirmativamente questo, ressaltando que talvez a sociedade fique de alma lavada. Ao proferir seu voto, o Ministro Cezar Peluso elogia o sistema proporcional e ressalta sua ligao visceral com os partidos polticos. Acentua, ainda, que a eleio dos candidatos se d com o auxlio do patrimnio partidrio de votos, mas pondera que uma das causas da debilidade dos partidos polticos reside, precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto desenfreada transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no raro induzida por interesses menos nobres. 758 Traz o pensamento de Victor Nunes Leal que afasta a perda de mandato ao ver o vnculo entre o representante e o povo, mas o emenda ao ressaltar que o mandato pertence ao partido e que o vnculo do representante com o partido e vai alm da previso de normas de disciplina e fidelidade partidrias nos estatutos, consistindo em verdadeira fidelidade ao eleitor. Seu entendimento que a vaga obtida pelo sistema proporcional do partido em virtude do sistema mesmo e que, portanto, irrelevante no constar da Constituio texto a respeito. Aduz, em seguida, que [n]ingum ignora que a revelao ou, rectius, a reconstruo da norma jurdica nem sempre, ou quase nunca, o resultado do processo interpretativo de texto isolado, nem sequer de enunciados textuais com sentido claro ou nico, que reservaria ao intrprete a tarefa pobre de a descobrir como dado objetivo e imutvel oculto sob as palavras. Ressalta que a perda do mandato no sano ao representante, como as disposies do artigo 55 da Constituio, mas reconhecimento da inexistncia de direito subjetivo autnomo ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo. Em esclarecimento, o Ministro Marco Aurlio ilustra que com o sistema eletrnico de votao o eleitor digita primeiro o nmero do partido para votar no candidato, como o fazia na cdula quando escrevia o nmero do candidato. E ressalta, em debate com o Ministro Carlos
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Grifo original. Eu, pessoalmente, grifaria a indiferena popular. 189

Ayres Britto, que se a perda de mandato por desfiliao do partido pelo qual foi eleito o representante no est prevista no artigo 55 da Constituio a no-perda tampouco est elencada no artigo 56. O Ministro Carlos Ayres Britto, em voto bastante interrompido pelos demais ministros, aponta que o raciocnio dos votos anteriores se baseia em quatro comandos constitucionais: a) a filiao partidria condio de elegibilidade; b) a soberania do povo e preciso respeitar sua vontade; c) o pluralismo poltico (como o pluripartidarismo dele decorrente) assegura o direito de todos de professar um credo poltico; d) o funcionamento parlamentar depende da representatividade do partido, mutilada pelas desfiliaes partidrias. Aponta, porm, contrapontos constitucionais a esse raciocnio: a desfiliao no pode gerar instantnea e imediatamente a perda de mandato como sano, pois isso contraria frontalmente o rol taxativo do artigo 55, que ao mesmo tempo uma ameaa de castigo e uma garantia de que no h perda de mandato exceto nas hipteses constitucionalmente previstas. Essa ressalva, no entanto, afastada ao no se compreender a perda de mandato por infidelidade partidria como sano. Outra questo apontada a possibilidade de desnaturao ideolgica do partido e subsistncia do mandato para que o eleito continue a representar a corrente de opinio que fundamentou sua escolha pelo povo. Manifesta-se, assim, pela resposta afirmativa consulta, ressaltando que a deciso atende aos anseios da mais deputada e autntica cidadania. Do voto do Ministro Jos Delgado extrai-se que h um negcio jurdico eleitoral entre o eleitor e o candidato envolvido pela ideologia partidria para valorizar a cidadania, o princpio da representao partidria e o princpio do pluralismo poltico e que a migrao partidria viola tal negcio jurdico e gera a inconfiabilidade do eleitor. A filiao partidria como condio de elegibilidade e a distribuio das vagas pelo sistema proporcional indicam o pertencimento do mandato ao partido. Ressalta o carter associativo do partido poltico, afirmando a existncia de direitos e deveres de seus associados. Apresenta uma deciso do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo na qual se aduz que a fidelidade partidria tem como mero objetivo assegurar ao eleitor a certeza de que o candidato por ele sufragado representa a funo ideolgica de seu partido frente aos problemas nacionais e, portanto, no sufraga o nome, mas as idias e o programa que o postulante do cargo se prope a defender. E com essas consideraes, vota pela resposta afirmativa consulta do Partido da Frente Liberal. O Ministro Caputo Bastos segue os votos anteriores.

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A nica manifestao divergente do Ministro Marcelo Ribeiro. Embora concorde com os efeitos nefastos da migrao partidria, sublinha que [n]o h norma na Constituio, nem em lei infraconstitucional, que diga que aquele que mudar de partido perder o mandato. A essa observao o Ministro Marco Aurlio ope que seria acaciano 759 exigir uma norma em face dos princpios consagrados na Constituio. O Ministro Jos Delgado faz referncia a princpios implcitos nas Constituies. O Ministro Marcelo Ribeiro reconhece a existncia de princpios implcitos, mas indica surpresa na demora em se reconhecer esse princpio. Afasta os dispositivos da Lei das Eleies por se tratar de matria constitucional e chama a ateno para os precedentes do Supremo Tribunal Federal negando a possibilidade de perda de mandato. E ainda afirma: No me parece haver espao para invocar princpios implcitos quando a matria foi expressamente tratada na Constituio anterior e a aluso perda de mandato, de modo claro, foi retirada da atual Constituio, porque o constituinte assim no o desejou, e o seu silncio ao estabelecer as hipteses do artigo 55 eloquente. No entanto, esse entendimento, que se harmoniza com o texto e com a histria constitucional, resta isolado na Corte Eleitoral. A partir dessa consulta, o Partido Popular Socialista, o Partido da Social Democracia e o Democratas760 impetram mandados de segurana761 contra o Presidente da Cmara de Deputados que negou dar posse aos suplentes dos deputados federais que deixaram os partidos. O Supremo Tribunal Federal denega a ordem do primeiro porque o abandono da legenda se deu antes da resposta do TSE consulta, mas constri a regra de fidelidade partidria que a Constituio afasta. No segundo, embora denegada a segurana, estabelecida toda uma reformulao da disciplina constitucional sobre a fidelidade partidria. No ltimo, o Tribunal por maioria concede parcialmente a ordem para assentar a perda de mandato por desfiliao partidria a ser decidida pela Justia Eleitoral. Os acrdos, publicados muito tempo depois, trazem votos repetidos e argumentaes no minimalistas. Parece claro que o objetivo dos ministros (ao menos de sua maioria)
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Segundo o Dicionrio Houaiss de Lngua Portuguesa, acaciano que ou quem se mostra afetado, ridculo pelo uso de frmulas convencionais ao falar ou pela maneira pomposa de ser, e um adjetivo que se refere ao Conselheiro Accio, personagem de O Primo Baslio, de Ea de Queirs. Vale, aqui, trazer a referncia de Jos Roberto Vieira: o ser acaciano inerente condio humana ( VIEIRA, Jos Roberto. Repblica e Democracia: bvios ululantes e no ululantes. Op. cit., p. 77-100, p. 81). 760 Aponta Franscico Weffort que o conservadorismo brasileiro deixa uma concepo autoritria de democracia, e que o forte da tradio poltica brasileira a ambigidade que a muitos permite serem ou pretenderem ser autoritrios e democratas ao mesmo tempo (WEFFORT, Francisco. Por que democracia? So Paulo: Brasiliense, 1984, p. 33). 761 Respectivamente: Mandado de segurana 26.602/DF, julgado em 04 de outubro de 2007. Relator Ministro Eros Grau. 234 pginas. Publicado em 17 de outubro de 2008, DJe 197. Mandado de segurana 26.603/DF, julgado em 04 de outubro de 2007. Relator Ministro Celso de Mello. 348 pginas. Publicado em 19 de dezembro de 2008, DJe 241. Mandado de segurana 26.604/DF, julgado em 04 de outubro de 2007. Relatora Ministra Crmen Lcia. 335 pginas. Publicado em 03 de outubro de 2008, DJe 187. 191

refazer um trabalho constituinte que no ficou satisfatrio. Como o julgamento foi praticamente simultneo e os votos fazem referncias mtuas, as razes apresentadas em todos eles sero analisadas concomitantemente. As questes de fato, que no sero examinadas, so distintas e, por isso, as decises no so coincidentes. Sero analisados as compreenses jurdicas sobre os aspectos constitucionais e os argumentos que serviram para a construo dessa norma inconstitucional. Em sua manifestao no mandado de segurana 26.602, a Procuradoria-Geral da Repblica afasta a titularidade partidria do mandato como decorrncia lgica do sistema proporcional, afirmando que o eleitor pode votar no partido ou no candidato e escolhe em sua maioria um candidato. Sublinha que a filiao partidria apenas condio de elegibilidade e que o sistema no exige vnculo ao partido para permanncia no cargo, alm de ressaltar a jurisprudncia pacfica da Corte em relao questo. Para o procurador, trata-se de tema submetido reserva da Constituio e que, portanto, a modificao de seu entendimento depende de manifestao do poder competente para alterar o texto constitucional. Por fim, destaca que eventual compreenso contrria deve gerar efeitos apenas para as prximas legislaturas. Nos mandados de segurana 26.603 e 26.604, o representante do Ministrio Pblico ressalta que a Constituio no admite, expressa ou implicitamente, a perda de mandato parlamentar como penalidade po r mudana de partido poltico. O Ministro Eros Grau, no processo 20.602, afirma ser necessrio transformar o enunciado da Constituio inserido no artigo 55 para admitir o mandado de segurana impetrado: apenas se operada a mutao constitucional, admitindo nova hiptese de perda de mandato, que o presente mandado de segurana pode ser analisado. Ensina que a mutao constitucional ocorre quando o texto constitucional no encontra mais respaldo na realidade constitucional e, sem ruptura do sistema, afastada uma parte da Constituio formal. Ressalta que o impetrante deseja que o Supremo Tribunal Federal crie nova hiptese de perda de mandato parlamentar no prevista na Constituio, transformando o tribunal em legislador e que neste caso no pode se admitir a mutao. Dessa forma, no possvel Corte, em sede de mandado de segurana, e nem sua funo, inserir a hiptese de perda de mandato por infidelidade partidria na Constituio, pois no possvel ir alm do texto constitucional. O Ministro Eros Grau afasta o cabimento de mandado de segurana por inexistir direito lquido e certo, ato ilegal ou abuso de poder em face do no acolhimento pelo texto constitucional da hiptese de perda de mandato eletivo por desfiliao partidria. Sublinha, no mandado de segurana 26.603, que s haveria direito lquido e certo se houvesse prova de que os
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deputados que cancelaram sua filiao ao partido pelo qual foram eleitos no estivessem respaldados nas excees apontadas na consulta como hipteses que no ocasionariam a perda de mandato. E, se no h indubitavelmente um direito sendo violado, no possvel, sem ofensa ao princpio do devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio, reconhecer a demanda do partido requerente em sede de mandado de segurana. Os demais ministros afastam a preliminar, afirmando que se trata de questo de mrito e conhecem dos mandados de segurana por todos, ressalte-se a manifestao do Ministro Celso de Mello no processo 26.603, em que indica que a liquidez est evidenciada pela eleio dos mandatrios pelo partido impetrante e da desfiliao, ambas provadas documentalmente. Em seu voto no mandado de segurana 26.603, repetido no 26.604, o Ministro Eros Grau afirma temer pelos direitos e pelas garantias individuais e outros contornos do regime democrtico em face da lassido na interpretao da Constituio. O Ministro Celso de Mello o relator do mandado de segurana 26.603, acrdo que traz a mais longa ementa e que fundamenta a perda de mandato, a decretao pela Justia Eleitoral mediante o devido processo legal e com ampla dilao probatria, 762 a indicao de resoluo do Tribunal Superior Eleitor al para regulamentar o procedimento de justificao a partir das hipteses excepcionais que legitimam o ato de desligamento partidrio, o estabelecimento do marco inicial da consequncia jurdica e poltica da perda de mandato a partir da resposta da corte eleitoral consulta 1398, por obedincia ao postulado da segurana jurdica, e a afirmao do monoplio da ltima palavra, pela Suprema Corte, em matria de interpretao constitucional, indicando que [n]o poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A Constituio est em elaborao permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la.763 Afirma-se que a desvinculao partidria, que surpreende o corpo eleitoral e os partidos, ofende o sistema proporcional, a representao popular, a

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O que acaba no ocorrendo na Resoluo 22.610/07. Essa compreenso se evidencia na postura do Supremo Tribunal Federal ao afastar a constitucionalidade de Lei 10628/02, que dava uma interpretao constitucional da prerrogativa de funo que no coincidia com a sua. Da ementa da ADIn 2797 se extrai: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia , s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames . Para uma crtica da deciso, ver Lus Roberto Barroso (BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 133-134). Vale aqui a ressalva de Reinhold Zippelius: quem estiver na posse da certeza, renunciar, com desprezo, ao jogo liberalista ou seja, a harmonizao das opinies atravs da discusso e a tomada de deciso por maioria sobre a concepo a seguir (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 338). Postura pouco afeita ao ideal democrtico. 193

soberania do povo e a estabilidade do poder e que a repulsa jurisdicional in fidelidade partidria, alm de prestigiar um valor eminentemente constitucional, preserva a legitimidade do processo eleitoral, faz respeitar a vontade soberana do cidado , impede a deformao do modelo de representao popular , assegura a finalidade do sistema de representao proporcional, valoriza e fortalece as organizaes partidrias e confere primazia fidelidade que o Deputado eleito deve observar em relao ao corpo eleitoral e ao prprio partido sob cuja legenda disputou as eleies. O voto do relator abre espao para a inverso do nus da prova no procedimento de decretao de perda de mandato a ser disciplinado pelo Tribunal Superior Eleitoral 764 quando, ao analisar a liquidez do direito do partido impetrante, afirma que no cabe agremiao partidria produzir prova negativa consistente em demonstrar que no moveu perseguio poltica ou que no se registrou mudana de contedo programtico nos fins visados pelo partido; chega a afirmar que tais situaes independeriam de dilao probatria se os mandatrios tivessem desde logo comprovado a imposio formal de sanes partidrias contra eles. Em relao ao carter jurdico e normativo da resposta do Tribunal Superior Eleitoral a consultas, o Ministro afirma seu carter pedaggico, sua natureza administrativa, no vinculante, no jurisdicional, sem ndole constitutiva, pois no possui contedo normativo e, por isso mesmo, no provoca qualquer modificao na esfera jurdica de direitos a propsito da matria objeto de apreciao, sublinhando a seguir que contra consulta no cabe ao direta de inconstitucionalidade. Sobre o mrito, o Ministro Celso de Mello no mandado de segurana 26.603 ressalta o duplo vnculo decorrente da representao poltica o vnculo entre partido e representante (vnculo partidrio) e entre representante e eleitor (vnculo popular). Afirma que exigncia de fidelidade partidria, decorrente do sistema eleitoral, deve-se dar efetividade pela atribuio de consequncias a seu desrespeito. O mandato pertence ao partido no desde a resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398, mas a partir do texto constitucional, que o define por seus fundamentos e princpios estruturantes e da adoo do sistema proporcional. A perda de mandato decorrente da desfiliao partidria no sano e, portanto, no est elencada nas hipteses do artigo 55.

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Para Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira e Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pdua Cerqueira, no h inverso do nus da prova porque o partido tem que provar a desfiliao e ao requerido cabe a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo (CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pdua. Fidelidade partidria & perda de mandato no Brasil. So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 127). Se assim o , a ausncia de justa causa para desfiliao resta presumida. 194

Finalmente, no que concerne ao papel do Supremo Tribunal Federal em relao guarda da Constituio, o Ministro relator Celso de Mello afirma caber Corte a extrao da mxima eficcia possvel do texto constitucional, em consonncia com os seus princpios e com a necessria fora normativa da Constituio. O monoplio da ltima palavra sobre o significado da Constituio deriva da funo institucional da Suprema Corte, estabelecida pela prpria Constituio. Para o ministro, o Supremo Tribunal Federal decide sobre a prpria substncia do poder. Traz a lio de Francisco Campos, que afirma a prerrogativa da jurisdio constitucional de formular e de revelar o prprio sentido do texto constitucional. Aduz ser necessrio reafirmar a soberania da Constituio, configurao do Estado de Direito. O relator, nesse processo, conhece parcialmente o mandado de segurana para determinar o encaminhamento pelo Presidente da Cmara do pedido da agremiao partidria ao Tribunal Superior Eleitoral para permitir a instaurao do procedimento de justificao. Enfim, estabelece a resposta consulta 1398 como marco temporal dessa nova norma, pois ento tornou-se veemente a possibilidade de reviso jurisprudencial, notadamente porque intervieram, com votos concorrentes, naquele procedimento de consulta eleitoral, trs (3) eminentssimos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Como todos os mandatrios eleitos pelo partido impetrante desfiliaram-se antes da resposta, denega a segurana. A Ministra Crmen Lcia, relatora do mandado de segurana 26.604, salienta que pelo sistema proporcional brasileiro o eleitor escolhe entre os candidatos apresentados pelos partidos. E o faz supondo que o eleito, vinculado, necessariamente, a determinado partido poltico, ter no programa e no iderio deste o norte da sua atuao, qual ele est subordinado por lei. Assim sendo, o partido o destinatrio do voto e o representante no pode dispor de seu mandato. Ressalta que a resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398 rene os fundamentos da doutrina constitucional brasileira e das teorias democrticas e que permitir a desvinculao do parlamentar de seu partido sem consequncias polticas e jurdicas fazer tbula rasa dos princpios. Afirma, ainda, a obrigatoriedade da atuao do partido de acordo com seu programa e estatuto, segundo estabelece a Lei dos Partidos Polticos em seu artigo 5, e que o eleitor surpreendido com a mudana de partido. Assim, a titularidade do mandato no pode ser atribuda juridicamente ao mandatrio, em face da vinculao do eleitor ao partido, diante de sua escolha entre os candidatos apresentados pelas agremiaes partidrias. Alega, adiante, que a configurao constitucional da elegibilidade exige a vinculao do candidato a um partido e a seu programa, com um ano de antecedncia segundo a lei, como garantia de representao de parcela da opinio pblica e que, portanto, em consonncia com esse desenho, no seria congruente a possibilidade de que o
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representante eleito permanecesse com o mandato independentemente de sua desvinculao do partido, sob pena de termos uma democracia na letra e uma Constituio puramente formal. Ao enfrentar a questo da ausncia de previso expressa da perda de mandato por infidelidade partidria na Constituio de 1988, afirma que, ainda que a fidelidade partidria no constasse expressamente na Constituio anterior, ela deveria ser observada: seria aplicvel a perda de mandato, pois decorrente dos princpios adotados. Ressalta que o desligamento do partido pelo mandatrio ato lcito, mas no se pode considerar o parlamentar como um proprietrio do espao pblico, um proprietrio do mandato popular, pois [n]ingum ou tem um mandato pblico. No sendo ato ilcito dele no decorre sano e por isso a inexistncia de previso constitucional ou legal determinando a perda de mandato. Dessa forma, apontou o equvoco dos posicionamentos jurisprudenciais anteriores (inclusive do Supremo Tribunal Federal), que no aceitaram a perda de mandato sem previso constitucional fundamentados na sua configurao como sano. sacrifcio de direito, decorrente de ato lcito, e consequncia do sistema eleitoral brasileiro. Defende, ainda, que o abandono do partido equivale renncia tcita ao mandato e que a manifestao de vontade, inequvoca, pode, no mbito do direito pblico, gerar efeitos distintos do desejado pelo agente. Fala em esquizofrenia jurdica de um sistema que exigisse a atuao dos partidos para a apresentao dos candidatos e para definio da distribuio de cadeiras, mas permitisse que o eleito atuasse sem compromisso com o partido e com o eleitor. A mudana de partido configura, para a ministra, fraude eleitoral. Finalmente, nesse longo voto, a Ministra Crmen Lcia ressalta que o controle de constitucionalidade, mesmo quando busca a efetividade da Constituio pela efetivao dos princpios, deve observar o princpio da segurana jurdica. Sublinha a inexistncia de alterao das normas constitucionais e infraconstitucionais sobre o tema desde as manifestaes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral que apontavam a impossibilidade de perda de mandato por abandono do partido. A interpretao alterou-se, em uma evoluo jurisprudencial, e a perda de mandato somente possvel a partir desse novo entendimento, marcado pela resposta positiva consulta 1398. As desfiliaes posteriores quele julgamento no gozam de qualquer elemento que pudesse ser caracterizado como informador do princpio da segurana jurdica. Assim, concede parcialmente a segurana para reconhecer o direito do Democratas ao mandato de Jusmari Terezinha de Souza Oliveira, que se desfiliou do Partido da Frente Liberal em 29 de maro de 2007, ainda que conste pedido de desfiliao datado de 28 de fevereiro de 2007, mas estabelece que a declarao de
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vacncia do cargo depende do exerccio da ampla defesa e da verificao da ocorrncia de situaes que afastam a perda de mandato. Aps a anlise dos trs relatores, passa-se s manifestaes dos demais ministros. Os votos, em geral, repetem-se nos trs acrdos, pois a discusso se centra na questo constitucional que traspassa os mandados de segurana apreciados conjuntamente. O Ministro Menezes Direito afirma que o ponto nuclear dos casos est na correta interpretao dos mecanismos possveis de interpretao constitucional. Aduz que a compreenso da Constituio deve levar em considerao os princpios que a inspiram a partir da vontade do constituinte, os sentimentos que orientaram os redatores da Constituio. O Ministro cita Ronald Dworkin e sua defesa da leitura moral da Constituio e sua prpria anlise sobre a deciso judicial inserida em uma realidade humana, emanada de um juiz que sabe que sente e cr, que decide enlaando a lei com a realidade, sem, no entanto, avanar contra o texto da lei. Destaca que [n]o plano da Constituio, a Suprema Corte deve levar em conta o cenrio do prprio sistema de valores e princpios fundamentais engendrados pela vontade constituinte, tirando deles as conseqncias que autorizem sua melhor aplicao para resguard-los de dano quanto aos fins a que se destina. Assevera que, pelo desenho constitucional do sistema eleitoral, o partido essencial para a representao, e que, assim, o mandato dependente do partido. Para afastar o argumento do Procurador -geral da Repblica a respeito da no previso constitucional da perda de mandato por infidelidade partidria, sublinha que o intrprete mximo da Constituio no se subordina ao direito constitucional estrito. A concesso da segurana, para o Ministro Menezes Direito, no implica a colmatao de lacuna constitucional, mas estabelecer, a partir da Constituio Federal, os limites inerentes representao popular como forma de exerccio da soberania de modo a assegurar a sua vitalidade e viabilizar o aperfeioamento de sua prtica na sociedade democrtica e pluralista desejada pelo constituinte dos oitenta. E continua: Parece -me que nesse sentido a interpretao constitucional no foge dos seus limites quando encampa orientao possvel e compatvel com a estrutura criada pelo constituinte originrio. Alm de afirmar que o abandono do partido leva ruptura da relao de representao, indica o Tribunal Superior Eleitoral como competente para decretar a perda de mandato por infidelidade partidria de Deputados Federais e os Tribunais Regionais Eleitorais como competentes para a anlise dos processos de Deputados Estaduais e Vereadores. Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski se refere a princpios no topo axiolgico hierrquico das constituies, que so critrios de validade das demais normas constitucionais, indicando a segurana e o princpio da segurana jurdica. Assinala, em
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relao fidelidade partidria, a no previso da perda de mandato pelo constituinte, em harmonia como o esprito redemocratizante da Emenda Constitucional 25/85. Em nome da segurana jurdica, preocupa-se com a modificao abrupta no tratamento jurisprudencial da fidelidade partidria, aps vinte anos de prtica poltico-partidria de mudanas de agremiaes partidrias, alm da validade dos atos praticados pelos infiis enquanto indevidamente ainda investidos no mandato (preocupao esta afastada por aparte do Ministro Celso de Mello e que acaba incorporada ementa do mandado de segurana 26.603). Sublinha a necessidade de que a exigncia da fidelidade partidria esteja acompanhada de democracia interna nos partidos polticos, ressaltando hipteses em que a desfiliao partidria no deva levar perda de mandato. E, finalmente, aduz que somente seria possvel conceder a segurana para a decretao da vacncia dos cargos dos mandatrios que se desfiliaram dos partidos pelos quais se elegeram aps a verificao dos motivos da mudana partidria, o que invivel em sede de mandado de segurana. A questo est nas noes fundamentais do Direito Constitucional, na soberania popular e na representao poltica, para o Ministro Joaquim Barbosa. Denuncia que a resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398 acaba por deslocar a legitimidade democrtica para os partidos polticos, fazendo do povo uma abstrao, ele que o soberano segundo a Constituio. Questiona a bradada preeminncia dos partidos polticos na atual democracia, de uma sociedade de massas, conectada planetariamente, com mltiplas formas de expresso da vontade dos mais diversos segmentos sociais, recusando -se a ver uma partidocracia no Brasil que na realidade afastaria ainda mais o povo do poder e das questes polticas. Para o Ministro Joaquim Barbosa a resposta no deve ser buscada em princpios supostamente implcitos na Constituio, pois o constituinte de 1988 disciplinou conscientemente a matria, e fez a opo deliberada de abandonar o regime de fidelidade partidria que existia no sistema constitucional anterior, que previa a perda de mandato nesses casos. Acentua, ainda, a necessria observncia do devido processo legal e da garantia da ampla defesa e a ausncia de liquidez e certeza do direito alegado pelos partidos impetrantes. Afirma que, apesar de desejar uma moralizao da vida poltico -partidria do nosso pas, no pode aceitar o pedido de decretao de vacncia do mandato dos trnsfugas e sublinha a impropriedade de, caso aceite-se a possibilidade de perda de mandato por infidelidade partidria, ter como marco inicial a resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398, pois a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que assegurava a mudana de partidos sem consequncias jurdicas e polticas ainda encontra-se vlida at este julgamento.

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O Ministro Carlos Ayres Britto acentua o carter normativo dos princpios no pspositivismo e sua posio de supernormas. Afirma que os princpios assumem centralid ade na Constituio e so onivalentes, autorreferentes e autoaplicveis, trazem unidade material, congruncia e adaptabilidade Constituio. Afirma que s a Nao, linha imaginria que costura a unidade do povo de ontem, do povo de hoje e do de amanh, detm o poder constituinte. A legitimidade dos representantes polticos deriva do povo; a do Poder Judicirio, da Constituio, que lhe atribui sua guarda. No usurpao, portanto, quando o Supremo Tribunal Federal interpreta e aplica a Constituio in clusive na perspectiva da demarcao dos espaos de legtima atuao dos Poderes. Quanto questo de fundo, o Ministro acentua o carter associativo dos partidos polticos e a liberdade de associao e de desfiliao, o que afastaria a configurao do abandono do partido como ato ilcito. Esse ato voluntrio, no entanto, segundo seu raciocnio, faz com que o representante deixe de estar apto a exercer o mandato poltico alcanado por meio do quociente eleitoral, como expresso de renncia tcita, renncia lgica. Destaca as caractersticas do sistema proporcional em oposio ao sistema majoritrio, evidenciando que naquele a majoritariedade deve ser alcanada pelos partidos polticos e suas eventuais coligaes, e, por isso, importa a performance eleitoral do conjunto dos agremiados. Afirma que o texto constitucional silencia sobre a perda de mandato em caso de infidelidade, mas tambm cala sobre qualquer vacncia que no resulte de infringncias a proibies ou de atos ilcitos e s trata de renncia quando afasta seus efeitos se em curso processo que possa levar perda de mandato. E ressalta a no incluso do abandono do partido nas hipteses do artigo 56, silncio que significa o dobre de sinos do mandato do deputado desertor, ou, pior ainda, tr nsfuga. Para que a desfiliao no seja compreendida como renncia, exegese por imperativo de elementar lgica jurdico societria, o representante deve provar que tem motivo para tanto. O Ministro Cezar Peluso repete as razes de seu voto na consulta 1398, afirmando que est na essncia do sistema proporcional a votao nos partidos polticos. Acentua, ainda, que a fidelidade partidria (com a consequente perda de mandato) indispensvel para fazer frente crise de representatividade. Afasta as crticas do Ministro Joaquim Barbosa a respeito da abstrao do povo feita no julgamento no Tribunal Superior Eleitoral, aduzindo que o representante infiel no representa o povo e que impossvel dissociar o papel do representante e o papel do partido. Aduz que a fidelidade partidria prevista como matria reservada aos estatutos dos partidos polticos (artigo 17, 1 da Constituio) no a mesma: aquela sobre a relao partido-filiado; essa se coloca entre representante, partido e eleitor. Ao exaltar-se na sua manifestao a respeito do papel dos partidos polticos na democracia
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brasileira, afirma que o objeto dos mandados de segurana a declarao da existncia ou no do direito subjetivo invocado a partir da sua existncia terica, a Corte tem o dever de fixar-lhe a existncia e de declarar as condies de exerccio desse direito, declarando o termo de eficcia da interpretao, sem precisar recorrer idia de mudana de orientao do Supremo, aditando que a resposta da Justia Eleitoral a consultas tem o papel de orientador de condutas polticas. Na mesma esteira, afirma que a deciso do S upremo Tribunal Federal estabelece a necessidade de observncia das garantias processuais e fixa a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para estabelecer o procedimento de decretao de perda de mandato. Em longo e elaborado voto, o Ministro Gilmar Mendes aprecia a questo iniciando pela anlise dos pronunciamentos anteriores da Corte. E pergunta-se: a inexistncia de dispositivo normativo expresso ou, explicando melhor, a ausncia de texto pode ser razo nica para a concluso, muitas vezes apodtica, sobre a inexistncia de determinada norma no ordenamento jurdico?. Para ele, a realidade brasileira evidencia a inadequao da interpretao dada fidelidade partidria. Refere-se a seu voto nas aes diretas de inconstitucionalidade sobre a clusula de barreira (1351 e 1354), na qual ressaltou a necessidade de rever as regras da fidelidade partidria a partir da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para aplicar a perda de mandato como consequncia do abandono do partido pelo mandatrio. Ressalva seu posicionamento no mandado de segurana 23405, em que afirmava a impossibilidade da perda de mandato, pois serviu apenas de obter dictum765. Assevera que a evoluo interpretativa trazida pela resposta consulta 1398 impe uma reviso do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Explica longamente o sistema proporcional brasileiro e defende a fidelidade partidria em face da democracia partidria visto que os candidatos recebem os mandatos tanto dos eleitores como dos partidos polticos e do sistema eleitoral adotado. Aduz que o posicionamento da Corte logo aps a promulgao da Constituio deve-se a um especfico contexto histrico, de contraposio ditadura e a fidelidade partidria imposta. Traz nmeros das migraes partidrias. Sustenta a fundamentalidade dos direitos polticos inscritos na Constituio e entre eles os direitos dos partidos polticos, alguns expressos, alguns implcitos. Um desses direitos o direito dos partidos polticos s vagas conquistadas segundo as regras do sistema proporcional. Traz como argumento adicional para afirmar a perda de mandato em caso de mudana de partido o reconhecimento da oposio como uma das garantias institucionais da representao poltica e da prpria democracia brasileira. Em relao ao termo inicial da
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Dito de passagem. 200

nova leitura da Constituio, sublinha a data das decises e da publicao delas, depois de discorrer sobre interpretao constitucional e apresentar a ideia de Hberle de que uma lei interpretada sempre temporria que prescinde da noo de mutao constitucional e afirma a resposta consulta 1398 como o marco temporal para o incio dos efeitos da nova interpretao da Constituio. Para o Ministro Gilmar Mendes, a reinterpretao do Supremo Tribunal Federal Constituio em toda sua inteireza faz parte de sua funo de guardar a Constituio e que a mutao constitucional no indica erro do entendimento anterior, mas a necessidade da contnua e paulatina adaptao dos sentidos possveis da letra da Constituio realidade que a circunda. Em voto conciso, a Ministra Ellen Gracie aponta a inadequao da desenfreada transmigrao partidria e afirma o direito dos partidos aos mandatos obtidos pelo sistema proporcional, alm de indicar a data da manifestao do Tribunal Superior Eleitoral como marco inicial da possibilidade de decretao de perda de mandato por infidelidade partidria. O Ministro Marco Aurlio desenvolve uma anlise do sistema proporcional brasileiro e de seus efeitos para afirmar que o mandato pertence ao partido poltico. Afirma que [o] parlamentar eleito e integrante de Casa Legislativa que, na legislatura, deixa o partido que representa desqualifica-se para o exerccio do mandato. Ressalta que possvel ver a resposta consulta 1398 como o incio da vigncia plena da Constituio de 1988, e no como uma deciso que criou um direito, mas discorda em apontar tal julgamento como termo inicial para as consequncias jurdicas da infidelidade partidria em nome da segurana jurdica. Em debate com os ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, sugere a data do julgamento dos mandados de segurana como termo inicial. Embora nove ministros deneguem a segurana pretendida nas aes (Ministros Celso de Mello, Eros Grau, Carmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Menezes Direito), ainda que por fundamentos diversos, o Supremo Tribunal Federal, pela maioria dos seus membros, decide corroborar a construo constitucional do Tribunal Superior Eleitoral e vai alm. Essa a manifestao dos supremos magistrados da Nao que, em sua tarefa de guardar a Constituio, retorceram e vergaram os princpios constitucionais. Cabe aqui a pergunta: os princpios constitucionais devem a sua existncia ao seu reconhecimento jurisdicional?

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A construo jurisprudencial da perda de mandato por infidelidade partidria configura uma mutao manifestamente inconstitucional. 766 Os limites da mutao constitucional, cuja desconsiderao ofende o princpio democrtico e o ideal

constitucionalista democrtico, so marcados pela possibilidade semntica do texto e pela preservao dos princpios fundamentais da Constituio.767 Trata-se de uma ruptura constitucional, que quebra a norma do artigo 55 e o princpio da liberdade para o exerccio do mandato a fim de estabelecer uma regra de fidelidade partidria com a sano da perda de mandato. Essa nova interpretao da Constituio,768 feita pelo Tribunal Superior Eleitoral e referendada pelo Supremo Tribunal Federal, deforma a Constituio. Ofende o princpio democrtico, o princpio da liberdade para o exerccio do mandato e o princpio da legalidade. E as mudanas inconstitucionais da Constituio por contrariarem sua construo democrtica no podem ser admitidas, ainda que contem com apoio expresso e efusivo da opinio pblica, ou da opinio publicvel publicada, 769 formada por um consenso fabricado.770 O constitucionalismo traz como objetivo exatamente proteger os valores e princpios fundamentais de uma sociedade justamente em face de maiorias eventuais. Para alm de sua inconstitucionalidade explcita, tal deciso pode ser desconstruda pela sua falta de solidez. A inconsistncia dos argumentos trazidos para essa alterao
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Como pode o STF represtinar a Constituio anterior, quando a atual expressamente no elencou a infidelidade partidria no seu artigo 55? (CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua e CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pdua. Fidelidade partidria & perda de mandato no Brasil. Op. cit., p. 275). Durante o ano de 2007, a Justia brasileira decretou a fidelidade partidria da forma mais violenta: ferindo a Constituio Brasileira. (LULA, Carlos Eduardo de Oliveira. Direito Eleitoral. Leme: Imperium, 2008, p. 189). 767 Como ressaltam Konrad Hesse e Lus Roberto Barroso (HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Seleo, traduo e introduo: Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992 [1966/1959/1974], p. 101-102. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 127). 768 Interpretao que no leva em conta a supremacia da Constituio. Ressalta Roque Antonio Ca rrazza que as normas constitucionais devem receber a interpretao que maior efetividade lhes empreste, no sendo dado ao aplicador usar de suas prprias idiossincrasias para corrigir o que, a seu sentir, est posto de modo inadequado na Lei Maior (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 25. ed, rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 36). 769 Embora numa sociedade aberta haja fortes vinculaes por retroaco dos mass-media ao seu pblico, estas no reflectem habitualmente na dimenso correcta as opinies divulgadas na populao. Aprendeu-se a distinguir entre a opinio pblica e a opinio publicada, sabendo-se que, p. ex., nos mdia, as opinies de minorias ruidosas esto muitas vezes sob-representadas e as opinies da maioria silenciosa esto frequentemente sub-representadas (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 356). Para Jnatas Machado no h problema na associao entre opinio pblica e opinio que se publica desde que as elites mostrem as mesmas diferenas de predisposies polticas da generalidade dos cidados e que analisem a questo de diferentes pontos de vista (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 278-279). 770 Jrgen Habermas trata da relao entre os meios de comunicao social e a esfera poltica, analisando como a escolha de temas e a forma de exposio influenciam a compreenso dos problemas, alm da representao de privilegiados interesses privados (HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., 20). 202

constitucional explicitamente contrria s intenes expressas dos constituintes se revela, inicialmente, pela falsidade de suas premissas fticas. Para defender a imperiosa necessidade da revelao da fidelidade partidria como alicerce do sistema eleitoral brasileiro, a maioria dos ministros fez referncia ao voto do eleitor no partido,771 sua crena no cumprimento do objetivo e dos princpios estabelecidos nos estatutos, bem como as diretrizes ideolgicas da bandeira partidria.772 A mudana partidria, assim, seria uma traio ao eleitor, sua vontade soberana manifestada nas urnas, sua participao mais efetiva na formao da vontade do Estado, ao seu acesso ao poder. Nada mais equivocado. Talvez fosse melhor para a democracia brasileira que assim o fosse. Mas no o . O eleitor, em geral, vota em nomes, em pessoas. O personalismo no algo caracterstico das classes polticas ou uma caracterstica da mentalidade estatal que no se manifesta na sociedade.773 Temos uma prtica personalista e uma poltica clientelista porque h cliente, porque h o outro lado.774 Esse outro lado, que alimenta essas relaes, no escolhe seu representante por sua vinculao partidria. Ainda que, segundo o Ministro Marco Aurlio, o eleitor tenha que digitar primeiro o nmero do partido na urna eletrnica para ento escolher seu candidato, no parece que sua concluso que isso demonstra como o eleitor

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Seguindo, talvez, o pensamento de Reinhold Zippelius, ao argumentar que para o alcance da representao das opinies polticas necessrio um sistema eleitoral d e acordo com o qual os partidos sejam representados no Parlamento em igual proporo dos votos obtidos dos eleitores. Num tal sistema de sufrgio proporcional, o voto expresso pelo eleitor deve, portanto, ser atribudo a um partido poltico e seu programa. A personalidade do candidato directamente eleito passa para segundo plano. Surge apenas como representante do seu partido na lista eleitoral deste ltimo (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 260). Ou o pedido de Nelson Jobim, ao afirmar que o retorno da fidelidade partidria na Constituio de 1988 era virtual: precisamos encontrar o mecanismo que estabelea que, na hiptese da eleio proporcional, o mandato pertence ao partido (JOBIM, Nelson. Partidos polticos e organizao partidria. Op. cit., p. 138-147 e 169-172, p. 169). Ou, ainda, a deixa do ministro Gilmar Mendes nos julgamentos das aes diretas de inconstitucionalidade 1351 e 1354. Nada menos democrtico. 772 Traduo possvel do idealismo dos juristas tradicionais, que encara a realidade pelo deve-ser, pelo que no . Conforme CLVE, Clmerson Merlin. O Direito em relao. Ensaios. Curitiba: Grfica Veja, 1983, p. 12. 773 Ver, sobre esse assunto, GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009. 774 A anlise antropolgica de Beatriz Maria Alasia de Heredia confirma essa afirmao. Ao tratar das relaes entre poltico e eleitor fora do perodo eleitoral, a autora demonstra a existncia de um vnculo que busca ser pessoalizado, por esforo de ambas as partes. A leitura das cartas enviadas a um deputado estadual revela a viso que o eleitor tem dessa relao, que comeou com a eleio do representante: O pedido colocado como fazendo parte de um sistema de relaes de reciprocidade, isto , um sistema no qual a relao supe um intercmbio de favores e objetos entre as partes envolvidas ( HEREDIA, Beatriz Maria Alasia de. Entre duas eleies. Relao poltico-eleitor. In: _____ et al. (Org.). Como se fazem eleies no Brasil. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2002, p. 17-38.). Muito antes, Maurice Hauriou faz a seguinte leitura: Si por la eleccin y la peticin del voto, el diputado se coloca bajo la dependencia de sus electores, en contrapartida, por el poder de que dispone para conseguir favores, tiene el elector bajo su dependencia. En realidad, pues, la situacin es bilateral: hay relaciones recprocas de poder y de dependencia, y no es difcil al representante del pueblo, por las relaciones que se crea y por sus tratos con la Administracin, inclinar de su lado la balanza del poder. De esta manera, la clientela electoral corrige los inconvenientes del rgimen representativo y de las falsas teoras sobre la soberana nacional, en tanto que tienden a la subordinacin del representante (HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Op. cit., p. 498, nr 2). 203

vota em partido seja correta. O eleitor s digita primeiramente o nmero do partido porque no tem outra escolha. A urna eletrnica no aceita o voto em um nome, como a cdula aceitava.775 Exigncia do sistema de votao, que no pode ser lida como uma politizao partidria do eleitorado. Alguns dos argumentos propriamente jurdicos apresentados tampouco parecem consistentes. Os ministros Celso de Mello, Crmen Lcia, Menezes Direito, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurlio afirmam que a perda de mandato por infidelidade partidria decorre do sistema eleitoral proporcional, em que os candidatos so apresentados pelos partidos e as vagas so distribudas pelo quociente eleitoral. De fato, a Constituio adota o sistema proporcional para a formao do corpo representativo parlamentar, com a exceo do Senado Federal. E o sistema proporcional brasileiro leva em considerao os votos recebidos pelos partidos (votos de legenda) e votos nominais para a distribuio das cadeiras entre os partidos concorrentes. D preferncia, no entanto, votao no candidato, quando deixa ao eleitor a ordem dos candidatos para a ocupao dessas vagas. Assim, o sistema proporcional, combina o determinado voto pela Constituio com votos e desenhado pessoais. E,

infraconstitucionalmente,

em partidos

constitucionalmente, exclui a perda de mandato por desfiliao partidria quando deixa, conscientemente, de incluir essa hiptese na Constituio. Mesmo que isso possa parecer incoerente, ilgico ou ainda pouco desejvel aos olhos dos magistrados mximos do Brasil, esse o desenho constitucional do sistema eleitoral brasileiro. E, parafraseando Pontes de Miranda, o sistema eleitoral no roupa que se ordene sob medida, ou se adquira feita, para se vestirem os pases. 776 O sistema eleitoral brasileiro, proporcional para a eleio de deputados e vereadores, no adota, por deciso poltica constituinte, a perda de mandato por infidelidade partidria. Ao contrrio do que afirma o Ministro Menezes Direito, a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal no compatvel com a estrutura criada pelo constituinte originrio. 777 O Ministro Gilmar Mendes afirma que o partido poltico tem, como direito poltico fundamental, o direito de manter as vagas que obteve mediante o sistema proporcional. As
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Vale trazer a ressalva de Nelson de Sousa Sampaio: No caso de divergncia, na cdula eleitoral, entre a sigla partidria escrita pelo eleitor e o nome dos candidatos, estes prevalecero, no dando causa anulao do voto (SAMPAIO, Nelson de Sousa. Perda de mandato por infidelidade partidria? Op. cit., p. 148). Essa natural prevalncia da escolha do eleitor pelo candidato se mantm, apesar da modificao na forma de votao. 776 Pontes de Miranda se refere democracia (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, Liberdade e Igualdade (Os trs caminhos). Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio, 1945, p. 177). 777 Do voto do Ministro Menezes Direito ainda possvel afirmar sua impreciso ao se referir a Dworkin para legitimar sua manifestao. Ronald Dworkin afirma que leitura moral no apropriada quando o comando constitucional concreto ou no est relacionado a um princpio moral (DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral reading of the American Constitucion. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 8). 204

associaes (e entre elas os partidos polticos) podem titularizar direitos, e direitos fundamentais. 778 E, partindo de uma viso ampla de direitos polticos, possvel afirmar que os partidos possam ser titulares de tais direitos, vinculados representao poltica e relacionados com o monoplio de apresentao de candidatos e a legitimidade para a propositura de aes constitucionais como a ao de descumprimento de preceito fundamental e a ao direta de inconstitucionalidade. No parece que seja possvel da deduzir que um desses direitos polticos fundamentais seja manter o mandato eletivo. A titularidade do mandato, pelo desenho constitucional, no atribuda aos partidos, o mandato est vinculado ao representante conforme acentua Orides Mezzaroba.779 Clmerson Clve ressalta a eloquncia da omisso constitucional sobre a perda de mandato e afirma: Ainda que, doutrinariamente, o regime do mandato possa sofrer crtica, induvidoso que, luz do sistema constitucional em vigor, o mandato no est disposio do partido.780 Maria Benedita Malaquias Pires Urbano aponta seis argumentos favorveis e sete argumentos contrrios perda de mandato por transfugismo. 781 Em face do sistema constitucional brasileiro, basta um: a Constituio no o permite. E, como o Direito Eleitoral est no mbito do Direito Pblico, a ele se aplica o princpio da submisso ordem jurdica, sendo autorizado apenas aquilo que a lei expressamente prev. Quando da mudana de partido pelo mandatrio, no h desfalque em importante parcela do patrimnio poltico dos partidos,782 pois no so as agremiaes partidrias que titularizam o mandato. Usando a terminologia de Karl Loewenstein, a ausncia de previso da perda de mandato por desfiliao partidria no configura nem uma lacuna constitucional descoberta (que ocorre quando o poder constituinte foi consciente da necessidade de uma regulao jurdico-constitucional, mas omitiu-se de faz-lo) nem uma lacuna constitucional oculta (que se d quando no momento de criao da Constituio a necessidade de regular determinada

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Sobre o assunto, conferir o trabalho de Rodrigo Xavier Leonardo (LEONARDO, Rodrigo Xavier. As associaes em sentido estrito no direito privado . Op. cit.). Jnatas Machado acentua que a Constituio Portuguesa admite a titularidade de direitos fundamentais no caso das pessoas coletivas, como instrumentos de afirmao e realizao associativa e colaborante dos propsitos humanos. Entre os direitos fundamentais das pessoas jurdicas, sublinha o direito liberdade de expresso dos partidos polticos (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 399-400). 779 MEZZAROBA, Orides. Introduo ao Direito Partidrio Brasileiro. Op. cit., p. 277. 780 CLVE, Clmerson Merlin. Fidelidade partidria: estudo de caso. Op. cit., p. 29 n 13. 781 URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 222225. 782 Como equivocadamente afirma Augusto Aras (ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p 174). 205

situao no existia ou no se pode prever).783 Houve uma deciso expressa: da desfiliao partidria no decorre a perda de mandato. A escolha eleitoral de representantes constitui uma situao jurdica para o eleito, atribuindo-lhe a faculdade de exercer determinadas funes e poderes.784 A elegibilidade, como direito poltico, direito fundamental. O exerccio do mandato tambm o . As restries aos direitos fundamentais devem ser analisadas com bastante rigor, para avaliar sua legitimidade. Precisam decorrer (a) do desenho constitucional do prprio direito, (b) da autorizao constitucional para restrio legislativa ou (c) do confronto entre os princpios, mas sempre respeitando o resguardo do ncleo essencial e a proporcionalidade no caso de coliso entre os princpios. (a) A Constituio exige filiao partidria para concorrer a cargo eletivo. 785 Para o exerccio do mandato, essa exigncia no se repete. A Constituio leva em considerao a agremiao partidria do representante parlamentar apenas para a formao das mesas das casas legislativas e das comisses parlamentares (art. 58, 1). Em relao aos cargos do Poder Executivo inexiste ressalva. Embora haja a previso no artigo 17, 1, de normas de fidelidade e disciplina partidrias nos estatutos dos partidos, no consta no elenco das hipteses de perda de mandato a desfiliao ou a infidelidade partidria. O desenho constitucional do direito fundamental do exerccio do mandato, assim, no aceita a perda de mandato seja em decorrncia de desobedincia s diretrizes estabelecidas pelo partido, seja pelo abandono da agremiao pela qual o representante foi eleito. (b) Tampouco o texto constitucional remete ao legislador a possibilidade de restringir o direito fundamental do exerccio do mandato. As prerrogativas e restries dispostas no estatuto dos congressistas previsto na Constituio (artigos 53 a 56) trazem sua configurao completamente delineada. No h espao para o desenvolvimento legislativo, com exceo da previso de casos de quebra de decoro pelo regimento interno das casas parlamentares. Inclusive a perda de mandato decretada pela Justia Eleitoral reduz-se aos casos previstos na Constituio (art. 55, V). (c) A desfiliao partidria no afronta o princpio da autenticidade eleitoral, pois o eleitor forma seu voto, na maioria dos casos, levando em considerao o candidato. A questo mais rida est em saber se a liberdade para o exerccio do mandato entendida de maneira ampla a no autorizar a perda de mandato por desfiliao partidria ofende o princpio da

783 784

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 170-171. Conforme Angel Garrorena Morales (GARRORENA MORALES, Angel. Representacin poltica y Constitucin democrtica. Op. cit., p. 93). 785 Com exceo dos militares, segundo o artigo 14, 8, combinado com o art. 42 6 da Constituio. 206

necessria participao das minorias nas instituies polticas, garantido pelo sistema eleitoral proporcional. A configurao infraconstitucional desse sistema, que permite a transferncia de votos entre partidos coligados sem exigncia de qualquer identidade ideolgica, no entanto, parece afastar esse conflito. Outro ponto a ser considerado aquele que marca as distintas respostas dadas pelo Supremo Tribunal Federal para a questo da perda de mandato por infidelidade partidria. A Ministra Crmen Lcia acentua que a desfiliao partidria no ato ilcito e que, portanto, a perda de mandato no sano. sacrifcio de direito decorrente de ato lcito. Segundo seu raciocnio, seguido tambm pelo Ministro Carlos Ayres Britto, em suas manifestaes anteriores o Supremo Tribunal Federal afastou a perda de mandato por infidelidade partidria por consider-la ausente das hipteses do artigo 55 da Constituio.786 Para o Ministro, esse entendimento pretrito da Corte, no entanto, parte de um pressuposto falso ao equiparar a desfiliao partidria do mandatrio com atos ilcitos penalizados com a perda de mandato. A desfiliao partidria seria ato lcito, com consequncias polticas e jurdicas, e equiparada renncia tcita. A tese de que a desfiliao partidria equivalente na produo dos seus efeitos renncia tcita do mandatrio 787 no pode prosperar.788 Barbosa Lima Sobrinho afirma que a renncia no direito pblico no compartilha as caractersticas da renncia no direito privado:789 no ato unilateral, no est apenas no mbito da vontade do mandatrio.790 Sendo o exerccio do mandato um direito fundamental, cabe analisar a possibilidade de renncia e, em caso afirmativo, seus requisitos. Jorge Reis Novais aponta que em alguns
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O Ministro Carlos Ayres Britto ressalta a ausncia de garantia constitucional de manuteno do mandato em caso de desfiliao partidria no artigo 56, o que, segundo ele, evidencia a perda de mandato em favor de partido. 787 Esse argumento apontado por J. J. Gomes Canotilho quando da anlise da compatibilidade do abandono do partido com o princpio da imediaticidade do voto (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 295). Para Auro Augusto Caliman, a renncia do mandato se presume apenas quando da posse em outro cargo eletivo. O autor afasta a possibilidade da renncia em branco, afirmando sua nulidade, a partir da leitura sistemtica da Constituio de 1988 (CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. Aquisio e perda antecipada. Op. cit., p. 119). 788 O pargrafo nico do artigo 72 da Lei 5.682/71 Lei Orgnica dos Partidos Polticos dispunha que se equiparava a renncia, para efeito de convocao do respectivo suplente, a perda de mandato por infidelidade partidria. A perda de mandato, e no o ato de infidelidade partidria (abandono do partido ou oposio s diretrizes partidria), que era equiparada renncia. 789 Segundo Francisco Amaral, a renncia ato unilateral e gratuito, declarao de vontade, que implica o despojamento de direito. Afirma ainda que so irrenunciveis os direitos que envolvem interesses de ordem pblica (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 179). 790 No direito pblico, um mandato legislativo, conferido por certo eleitorado, tem sentido no apenas para o titular do direito, como para o corpo eleitoral e para os partidos polticos que se envolveram no pleito. (...) O mandato no um bem de natureza patrimonial, interessando apenas ao seu portador; uma funo pblica, relacionada com o eleitorado de que dimana e com a assemblia a que se destina. No possvel supor que essa diferena de origem e de significao deixe de refletir-se nas regras, a que se deve subordinar a renncia nos dois domnios, o do direito pblico e o do direito privado ( LIMA SOBRINHO, Barbosa. Da renncia no direito pblico. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 9, p. 168-176, jul. 1960, p. 168-176). 207

casos a Constituio traz um direito fundamental com contedo tambm de dever voto, educao dos filhos e assim no caberia a renncia. Outra hiptese a de direitos fundamentais que desempenham funes de carter social, institucional ou estatal, com forte relao com o interesse pblico (direitos de participao poltica e direito ao segredo do voto), cuja renncia (principalmente coletiva) pode levar instabilidade do sistema poltico ou jurdico. Para os demais casos, em princpio, a renncia ao direito fundamental exerccio de direito fundamental.791 Esse parece ser o caso do exerccio do mandato eletivo. Jorge Miranda afirma que a Constituio impe o exerccio da representao por tempo determinado e que h um dever de permanncia do titular do mandato, informado pelo interesse pblico. Ressalta o autor, no entanto, que no limite, por razes polticas ou pessoais, possvel que o representante renuncie. 792 Mas h pressupostos e requisitos para a renncia. O seu elemento central uma deciso voluntria que leva ao enfraquecimento da proteo de direito fundamental. Para que isso seja possvel, impe-se que quem renuncia seja o titular dessa posio jurdica e possa dispor dela. 793 A validade da declarao de vontade exige carter inequvoco e contundente e conscincia plena, numa situao em que quem renuncia est em condies de avaliar todas as conseqncias da sua deciso e decide tanto quanto possvel livre de constrangimentos, ameaas ou coao.794 Alm disso, o Regimento Interno da Cmara dos Deputados prev, em seu artigo 239, uma formalidade para a renncia, exigindo que a declarao de renncia seja dirigida mesa diretora da casa e ressaltando que somente se tornar efetiva e irretratvel depois de lida no expediente e publicada no Dirio da Cmara dos Deputados. Admitindo, de acordo com o texto constitucional, que o mandatrio seja o titular do mandato (porque se no o fosse, no poderia renunciar a ele), a possibilidade de renncia tcita quando da desfiliao partidria no preenche os requisitos para sua validade. No se pode deduzir do abandono da legenda uma vontade inequvoca e contundente de renunciar ao exerccio do mandato. Menos ainda pode-se inferir que os mandatrios tinham como efeito

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NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 234-242. 792 MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Op. cit., p. 237238. 793 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Op. cit., p. 249-250. O autor ainda ressalva que as renncias a direitos fundamentais que reificam a pessoa, deixando-a merc de outra ou que afetem alguma dimenso de sua autodeterminao presente ou futura, so ilegtimas (p. 277). Em outros casos, como nos direitos trabalhistas, a Constituio exige disposio legislativa expressa para proteger o trabalhador de decises que afetem seu direito a uma existncia digna (p. 266). 794 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 251-252. 208

possvel de sua deciso a perda do mandato: o texto constitucional e a posio do Supremo Tribunal Federal assinalavam em sentido contrrio. No h o que se falar, portanto, em renncia tcita. Cabe referir-se Maria Benedita Malaquias Pires Urbano, que v na sada voluntria do partido uma expresso da liberdade de associao partidria. 795 Tampouco parece defensvel o encadeamento de argumentos que extrai da Constituio a regra da perda de mandato. A histria constitucional o desmente, como o desautorizam os debates constituintes. Havia a previso expressa da perda de mandato por infidelidade partidria entre as hipteses decorrentes de atos ilcitos no artigo 35 da Constituio de 1969.796 Quando da elaborao da Constituio de 1988, como demonstrado, ela foi expressamente excluda do texto. Objeto de diversas emendas, no foi incorporada ao elenco do artigo 55. No parece ter cabimento, por consequncia, afirmar que ela no precisava, ou no deveria, ou que seria acaciano, constar daquele rol. Ali estava no ordenamento constitucional anterior, foi ali que tentaram coloc-la. A no incluso da hiptese na Constituio, depois de uma Carta que a mencionava e de uma deliberao constituinte sobre a sua previso, no permite deslocar sua compreenso para que caiba no sistema, apesar de tudo isso. Afirmar que a perda de mandato por infidelidade partidria no constitui sano para poder extra-la do sistema como sua decorrncia lgica no parece, de maneira alguma, coadunar-se com a compreenso jurdica e social dessa consequncia. Ainda que os pronunciamentos jurdicos tenham evitado utilizar o termo cassao, essa a palavra utilizada para se referir aos mandatrios infiis. E certamente esse o sentimento do representante poltico que afastado do mandato, apesar do texto constitucional. Sano implica a afetao da posio jurdica do indivduo, seja pela privao de direitos ou pela imposio de deveres. 797 Tem finalidade repressiva, de reintegrao da ordem jurdico-normativa violada,798 mas tambm um carter preventivo, de incentivar o cumprimento da lei, atribuindo ao seu descumprimento uma conseqncia negativa. 799 At aqui, no h como se negar que a perda de mandato eletivo configura sano. Com ela, o indivduo, mandatrio, perde sua funo de representante e as prerrogativas relacionadas ao

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URBANO, Maria Benedita Malaquias Pires. Representao poltica e parlamento: contributo para uma teoria poltico-constitucional dos principais mecanismos de proteo do mandato parlamentar . Op. cit., p. 215. 796 Jorge Miranda, ao tratar da perda de mandato regulada pela Constituio portuguesa, afirma que a hiptese relativa inscrio em partido diverso daquele por que o Deputado se tenha apresentado a sufrgio corresponde a uma sano (MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Op. cit., p. 239). 797 MEDINA OSRIO, Fbio. Direito administrativo sancionador. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 84. 798 FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 81. 799 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princpios constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. As sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 42. 209

cargo. Pela posse do suplente ainda vinculado ao partido poltico pelo qual o trnsfuga se elegeu, busca-se reintegrar a ordem jurdica e social violada, com a recomposio da representatividade das foras polticas nas casas parlamentares. A perda de mandato em face do abandono do partido traz como efeito o desincentivo a este comportamento. Esto presentes as funes repressiva e preventiva. O abandono do partido, pela leitura dos ministros, um fato desaprovado socialmente. reprovabilidade da conduta estaria ligada uma consequncia danosa. Materialmente, a sano resta configurada. No sistema jurdico brasileiro, no entanto, no pode haver sano sem previso legal expressa, seja da definio do ilcito, seja da determinao da pena a ele conectada (artigo 5, XXXIX da Constituio). Na hiptese aventada, no h, realmente, previso em norma jurdica (legal ou constitucional) nem da conduta que agora se considera reprovvel, nem de sua punio. Mas, sem essa previso expressa, no parece ser possvel imputar a uma conduta lcita e derivada da liberdade de associao um resultado to grave como a perda do mandato eletivo. A noo de Estado de Direito consagrado na Constituio de 1988 inibe tais vises pragmticas que simplesmente desconsideram o importante princpio da tipicidade como um elemento integrante do ideal de segurana jurdica construdo como uma garantia do cidado contra a arbitrariedade do Estado (isso em termos genricos, todavia, a situao se agrava sobremaneira em se tratando o caso da pena de perda do mandato representativo por certo a situao nesta hptese ainda mais grave). Acrescente-se a isso a determinao, pelos votos prevalecentes, da garantia do devido processo legal, com contraditrio e ampla defesa, no processo de decretao de perda de mandato por desfiliao partidria sem justa causa. Essa prescrio, acolhida pela Resoluo 22.610, apenas faz sentido em face da aplicao de uma sano. Se fosse exerccio de direito, ato lcito, sacrifcio de direito ou renncia tcita, no haveria porque cercar a produo de seus efeitos destas garantias. A hermenutica propugnada pelo Tribunal Superior Eleitoral, notadamente na lavra do Ministro Carlos Ayres Britto, na realidade promove um gerrymandering interpretativo; ou seja, sua nica funo tentar justificar a revelao desta hiptese de perda de mandato construda em franca oposio ao texto constitucional. No entanto, os argumentos utilizados, para alm de equivocados, so internamente contraditrios. O entendimento dominante eleva a exigncia constitucional de fidelidade partidria como condio de elegibilidade condio de fundamento da perda de mandato pelo abandono do partido pelo qual o representante foi eleito. Isso no est na Constituio. A

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Constituio no exige e a prtica constitucional no exigiu por vinte anos 800 a filiao partidria para o exerccio do mandato. Exaltar os partidos polticos por seu papel na democracia (mais o papel que deveriam exercer do que o papel que de fato exercem) no pode levar a dizer que a Constituio diz mais do que diz. Ainda que possa parecer esquizofrnico para alguns intrpretes, a Constituio somente permite exigir a filiao partidria para concorrer a mandato eletivo, no mais que isso. 801 A contradio mais explcita parece residir na adoo da resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398 como termo inicial para a compreenso da possibilidade de perda de mandato quando da desfiliao partidria por parte do representante. Os ministros se referem ao princpio da segurana jurdica e tambm natureza jurdica no vinculativa e sem ndole constitutiva das respostas s consultas pela Justia Eleitoral e, ainda assim, por maioria, aceitam a perda de mandato a partir dessa manifestao pedaggica. O Ministro Gilm ar Mendes alude publicao das decises, mas mantm esse termo inicial. Marcante o pronunciamento do Ministro Celso de Mello, afirmando que a resposta do Tribunal Superior Eleitoral indica veemente reviso jurisprudencial, evidenciada pela manifestao de trs ministros do Supremo Tribunal Federal afirmativamente consulta. Mas o peso das manifestaes anteriores do Supremo Tribunal Federal e a ausncia de alterao do texto constitucional, argumentos mais vigorosos, apontavam em sentido oposto. O Ministro Marco Aurlio alega essa incongruncia, mas fica vencido. A resposta do Tribunal Superior Eleitoral a consultas, no exerccio de sua funo administrativa, no norma. No ato normativo, no cria, no extingue direitos. Jamais poderia, portanto, servir de termo inicial para a criao de qualquer direito ou restrio, muito menos de uma hiptese de perda de mandato eletivo. E, ainda que fosse ato administrativo constitutivo, estaria em franca oposio jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ainda resta avaliar a postura hermenutica dos ministros do Supremo Tribunal Federal e verificar sua adequao a um Estado Democrtico de Direito e ao equilbrio indispensvel entre jurisdio constitucional e democracia. O Ministro Eros Grau, relator de um dos mandados de segurana, vota pelo no conhecimento das aes. Verifica a inadequao do instrumento processual em face da
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Quem sabe o tempo seja a pista. O Supremo Tribunal Federal concordaria com Thomas Jefferson e considera que a Constituio expirou aps dezenove anos, conforme aponta John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 11). Em vista das novas circunstncias, decidiram dar novo significado ao texto, ainda que inequivocadamente contrrio vontade do constituinte. Nada menos democrtico. 801 Afirma Maria Lcia F. Comparato: No h jurdica e legalmente obrigatoriedade de filiar -se a partido poltico para desempenhar o mandato at o seu final (COMPARATO, Maria Lcia F. Fidelidade Partidria. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 96, p. 283-284, out./dez. 1990, p. 283-284). 211

ausncia manifesta de liquidez e certeza do direito alegado pelos partidos polticos. Afirma a impossibilidade de alterar o sentido da Constituio pela construo jurisprudencial em sede de mandado de segurana, em que no h dilao probatria. Essa postura claramente minimalista, que d resposta demanda resposta que quase coincide com a manifestao da maioria da Corte, pois nove ministros denegam a segurana mas no constri texto constitucional, parece bastante adequada. Os juzes minimalistas apenas decidem casos, e um de cada vez, sem se posicionar desnecessariamente em controvrsias, sem construir regras gerais. O que pode parecer covardia para os ativistas (em todos os sentidos: os que se afastam da Constituio ao decidir, os que contrariam as decises anteriores e os que afugentam as decises democrticas) o reconhecimento da falta de legitimidade democrtica forte dos juzes, no eleitos e vitalcios.802 O tema da fidelidade partidria, os ministros reconheceram, no pacfico. Ainda assim, decidiram, por maioria, construir no apenas uma norma constitucional

inconstitucional (de hierarquia constitucional, porm contrria Constituio), mas estabelecer as suas excees, atribuir competncia para a sua aplicao, indicar traos do rito a ser adotado. A ementa do mandado de segurana 26.603, de relatoria de Celso de Mello, tem oito pginas, com vrios fundamentos que passaram a normatizar a vida democrtica sem passar por um debate poltico. Os ministros aludiram, muitas vezes, ao que deveria ser, ao que seria coerente, sua viso do desenho constitucional adequado para o sistema brasileiro. O pensamento vitorioso perfeccionista, pois busca tornar o texto constitucional o melhor possvel a partir da interpretao, da eleio de valores que os ministros consideram mais elevados.803 Tal posicionamento tende a desrespeitar a democracia e ignorar a falibilidade dos juzes.804 No caso da fidelidade partidria, os ministros da Corte Suprema desrespeitaram o poder constituinte, o processo legtimo e democrtico da construo da Constituio. Substituram a deciso l tomada, em um processo de ampla e robusta discusso, pela escolha de onze (ou melhor, oito) ministros. E criaram uma prescrio de hierarquia constitucional em contradio com uma norma constitucional originria. 805
802

Essa a anlise de Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass R. Radicals in robes: why extreme right-wing courts are wrong for America. Op. cit., p. 27 e ss). 803 H que se assinalar, no entanto, que o processo democrtico de tomada de decises leva, eventualmente, eleio de valores com os quais alguns indivduos podem discordar fortemente, como aponta John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 248 n 52). Efeitos democrticos de processos democrticos. 804 Novamente como ressalta Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass R. Radicals in robes: why extreme rightwing courts are wrong for America. Op. cit., p. 51). 805 Ainda que seja possvel sustentar falhas na convocao da Assembleia Nacional Constituinte e mesmo no processo constituinte, por conta da atuao do Centro (Centro Democrtico), questionando seu carter totalmente democrtico, isso no leva afirmao de que os tribunais (e muito menos o tribunal mximo) sejam mais democrticos que a representao poltica. Aceitar que as legislaturas no so totalmente democrticas no 212

No se pretende negar a imbricao entre Direito e moral ou se afirmar que a moral um campo completamente distinto do Direito. A moral poltica deve ser considerada o corao do Direito Constitucional. 806 O Direito e a moral so conexos conceitual, justificatria, interpretativa e diretamente, e a aceitao do Direito como vlido pressupe um julgamento moral, que tambm valida o consentimento democrtico como critrio de legitimidade.807 Tomada a Constituio como deciso poltica fundamental, 808 o contedo dessa deciso ser necessria e ontologicamente embebido de julgamentos, padres e decises morais. 809 A estrutura de uma comunidade poltica 810 e a eleio dos valores fundamentais de convivncia e de critrio de justia exigem uma postura moral que d base para o ordenamento jurdico. Uma leitura moral, que reconhea a existncia de clusulas abertas na Constituio a serem preenchidas por um conceito de justia compartilhado extra-subjetivamente, no pode permitir, no entanto, que a concepo moral subjetiva e individual do julgador sobreponha-se a uma deciso poltica constituinte democrtica. 811 A linguagem utilizada pelos ministros que definiram a imposio constitucional da perda de mandato em caso de desfiliao partidria pelos representantes evidencia uma carga moralista bastante elevada.812 H uma sobrevalorao dos partidos polticos, que no parece

torna o Poder Judicirio mais democrtico, como ressalta John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 67), no obstante sua atuao possa melhorar o desempenho democrtico daquelas, como indica Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. 2. edio. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 426-427). Ainda, com Roberto Gargarella, indispensvel ressaltar que a deciso judicial no est aberta participao ou ao controle e que o Poder Judicirio conta com credenciais democrticas dbeis (GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Op. cit.). 806 DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral reading of the American Constitucion . Op. cit., p. 2. Ronald Dworkin chega a sugerir que devemos compreender o direito como um departamento da moralidade (DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2006, p. 34), o que soa exagerado. 807 Conforme o desenvolvimento de Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Op. cit.). 808 Segundo a leitura de Carl Schmitt (SCHMITT, Carl. Constitucional Theory. Traduo: Jeffrey Seitzer. Chicago: Duke University Press, 2008 [1928], p. 75). 809 Novamente, como ressalta Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora general del Derecho. Op. cit., p. 34). 810 Comunidade poltica implica uma comunidade moral, firmada a partir de condies estruturais e relacionais (DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral reading of the American Constitucion. Op. cit., p. 23-24). 811 A interpretao das normas constitucionais a partir de exigncias morais traz a melhor deciso, mais justa e ntegra compreenso da constituio e dos compromissos l assumidos pela comunidade poltica. Mas os aplicadores do direito devem fazer uma leitura moral no segundo as suas convices pessoais ou a tradio da classe a que pertencem, mas em ateno histria poltica e social da comunidade em que vivem, como a ponta Vera Karam de Chueiri (CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 161-171, p. 163-164). 812 O realismo reconhece a humanidade dos juzes e a possibilidade de que seus valores pessoais interfiram em suas decises. Isso, no entanto, deixa o Estado de Direito na dependncia da virtude dos magistrados. Essa 213

ter correspondncia na vida poltica nacional e nem no ordenamento jurdico, bem como a inveno de um eleitor modelo, racional e razovel, que escolhe seus representantes pela ideologia partidria e espera de seu eleito o cumprimento dos objetivos estatutrios do partido.813 E, dessas falsas premissas, revelam uma verdade absoluta a partir de um inexistente pressuposto conjunto de princpios morais objetivo e passvel de ser descoberto, inaceitvel para uma sociedade pluralista e democrtica. 814 Reafirma-se o papel do Poder Judicirio na proteo das regras do jogo democrtico.815 Isso, no entanto, sem afirmar que os ministros, indicados, no eleitos e vitalcios, refletem melhor do que os representantes os valores sociais e possam estabelec-los em substituio queles. 816 Os constituintes no adotaram a perda de mandato por infidelidade partidria no foi sequer uma deciso postergada, foi uma escolha considerada e debatida; os representantes polticos no emendaram a Constituio para incorpor-la ao sistema. No se pode permitir que isso seja feito por orculos judiciais. A escolha constituinte de um valor e de princpios dele derivados impedem que a interpretao judicial seja realizada com ampla discricionariedade, inclusive com fundamentao em valores e princpios contrapostos aos estabelecidos na Constituio.817 A deciso do Supremo Tribunal Federal que constitui a regra constitucional da fidelidade partidria no passa em nenhum dos testes de conformidade, adequao ou consistncia. 818 No considera o Direito como integridade, pois no respeita a exigncia de estabilidade nem interpreta o sistema de direitos como uma expresso coerente de justia, 819 mas estabelece seu prprio critrio de justia e de conformidade, a partir de uma leitura subjetiva e perfeccionista. Parte da deciso judicial no como uma questo de princpio, mas
preocupao compartilhada por John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 44). 813 H quase uma mitificao dos partidos, semelhante realizada em relao ao povo por regimes falsamente democrticos. Como o povo cone, apresentado por Friedrich Mller (MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 2. ed. Traduo: Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 65-73). 814 Como bem acentua John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 54). 815 Lus Roberto Barroso afirma que geralmente o processo poltico majoritrio se move por interesses, ao passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes s restar o Judicirio para preserv-los (BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Op. cit., p. 390). 816 John Hart Ely insiste nesse ponto (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 102-103). 817 Conforme ARAGN, Manuel. La eficacia jurdica del principio democrtico. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 8, v. 24, p. 9-45, sep./dec. 1985., p. 23-25. 818 Antes parece adequar-se perfeitamente caracterizao da jurisdio constitucional brasileira feita por Clmerson Merlin Clve: loteria judicial (CLVE, Clmerson Merlin. Direitos fundamentais e jurisdio constitucional. Palestra proferida na Semana Acadmica do Centro Acadmico Hugo Simas UFPR, Curitiba, 17.set. 2008). 819 Como exige o pensamento de Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Op. cit., p. 441). 214

de compromisso, estratgia ou acomodao poltica, 820 afirmando, pragmaticamente, que isso pode reduzir a crise de representatividade, que pode melhorar a qualidade da democracia. No demonstra sua coerncia com a compreenso anterior, quebra a cadeia do Direito, 821 desrespeitando a unidade e transformando a obra pela interpretao. 822 O Supremo Tribunal Federal no compreende o Direito como uma prtica social, em que sua deciso compe um trabalho coletivo sobre cujo resultado final nenhum sujeito ou colegiado tem controle, 823 no v a Constituio como uma catedral construda ao longo do tempo ao no considerar o descompasso de sua deciso com as aes anteriores (e possivelmente posteriores) dessa obra coletiva que o ordenamento jurdico. 824 Finalmente, a deciso em comento no passa nos testes propostos por Roberto Gargarella.825 No respeita a consistncia e a igualdade, tratando diferentemente os mandatrios trnsfugas com base em um critrio arbitrrio, elevando a resposta do Tribunal Superior Eleitoral consulta 1398 ao status de norma constitucional; no respeita a prtica democrtica (neste caso especfico a atuao democrtica dos constituintes); no respeita a autonomia, desqualificando o eleitor que escolhe candidatos e no partidos. Desde maro de 2007, no entanto, aplica-se a perda de mandato por desfiliao partidria sem justa causa, ainda que no tenha havido alterao constitucional em relao ao tema. O Supremo Tribunal Federal modifica a configurao constitucional em relao liberdade para o exerccio do mandato.826 A liberdade para o exerccio do mandato eletivo princpio constitucional estruturante. No est ao alcance do poder de reforma da Constituio, do Poder Legislativo e, com maior razo, do Poder Judicirio. A deciso eivada de inconstitucionalidade pela afronta ao princpio. Mas no s isso. Essas decises ofensivas Constituio tambm revelam seus vcios a partir de um duplo ponto de vista. Primeiramente, h uma ausncia de legitimidade histrica, evidenciada tanto em relao norma positivada o texto constitucional intencionalmente no acolhe a
820

De forma inaceitvel, como aponta Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Freedom's Law: The moral reading of the American Constitucion . Op. cit., p. 83). 821 Alegoria de Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Op. cit., p. 275-286). 822 Como denuncia Vera Karam de Chueiri (CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do Direito e Modernidade. Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM Editora, 1995, p. 98-99). 823 Exigncia de um sistema democrtico, como impe o pensamento de Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 54). 824 Alegoria de Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional: Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005 [1992], p. 63-66). 825 GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007, p. 87-124. 826 Essa deciso histrica ser tratada novamente no captulo 5 desta segunda parte, quando ser analisado o princpio da estrita legalidade eleitoral. 215

perda de mandato por infidelidade partidria conforme demonstram as discusses na Assembleia Nacional Constituinte como considerando as decises anteriores do Supremo Tribunal Federal. Em segundo lugar, h uma incompatibilidade sistemtica: o mandato eletivo configurado constitucionalmente representativo, e o mandatrio atua com liberdade; a previso de fidelidade partidria est referida ao estatuto dos partidos; e h um conjunto de prerrogativas direcionadas aos congressistas. A ausncia de legitimidade histrica implica a incompatibilidade sistemtica a Constituio estabelece o sistema eleitoral, o modelo de mandato e o estatuto dos congressistas sem incluir nesse desenho a fidelidade partidria. Da inexistncia de incompatibilidade sistemtica decorre a ilegitimidade histrica: na falta de suporte constitucional para a extrao da fidelidade partidria, a const ruo jurisprudencial incoerente com as decises constituintes, legislativas e jurisprudenciais anteriores.

216

O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA NECESSRIA PARTICIPAO DAS MINORIAS NO DEBATE PBLICO E NAS INSTITUIES POLTICAS

O desenho constitucional da democracia brasileira, a partir do ideal republicano e da exigncia de tratamento com igual considerao e respeito de todos os cidados, aponta uma escolha poltica fundamental em harmonia com os princpios constitucionais gerais: a nfase na participao das minorias no debate pblico e na composio das instituies polticas.827 Trata-se de desenvolvimento do pluralismo poltico,828 estabelecido como fundamento da Repblica e que configura a democracia brasileira, e do princpio da igualdade eleitoral.829 A democracia brasileira fortemente pluralista, o que exige a convivncia entre uma diversidade de concepes de mundo e de crenas e decises: aberta, com audincia, participao e dilogo.830 Se, como afirma Jrgen Habermas, o Estado de Direito estabelece a esfera pblica atuando politicamente como rgo do Estado para assegurar institucionalmente o vnculo entre lei e opinio pblica, 831 a participao, inclusive institucional, das opinies e ideologias da sociedade deve ser garantida e fomentada. Afinal um espao pblico excludente no apenas incompleto: nem sequer espao pblico. 832

827

Aroldo Mota ressalta que a preocupao com a representao das minorias estava presente desde a primeira Constituio republicana (artigo 8) e repetiu-se com mais nfase na reforma constitucional de 1926 (artigo 6, h) (MOTA, Aroldo. O Direito Eleitoral na Constituio de 1988. Fortaleza: Stylus, 1989, p. 69). O primeiro anteprojeto de Constituio apresentado pelo relator Bernardo Cabral trazia em seu prembulo referncia representao proporcional e participao das minorias no Parlamento. Para Gilberto Amado, no entanto, o sistema proporcional no visa representao das minorias, mas representao de todas aq uelas opinies que, existindo em fora numrica suficientemente importante para significar uma corrente de idias, tm o direito de influir, na proporo da sua fora, no governo do pas ( AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Braslia: Senado Federal, 1999 [1931], p. 61-62). 828 O pluralismo poltico visto, com Alcides Munhoz da Cunha, como a face dinmica do pluralismo ideolgico (CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 33, p. 23-33, jul. 1999, p. 23-33). 829 Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que o princpio da igualdade eleitoral no uma funo do sistema eleitoral a regular pelo legislador. Pelo contrrio: o princpio da igualdade, juntamente com outros princpios constitucionais, possui um carter constitutivo para a definio e conformao de todo o sistema eleitoral (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 301). Grifos no original. 830 Conforme a concepo de Luis Sanchez Agesta. SANCHEZ AGESTA, Luis. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Universidade de Madrid, 1980, p. 101-102. Com Jos da Cunha Nogueira, [o] pluripartidarismo possibilita a organizao, atuao, evidncia e representao de mltiplas correntes ponderveis da opinio pblica, dando maior liberdade s expresses democrticas, sob o imprio do dilogo no entrechoque das oposies (NOGUEIRA, Jos da Cunha. Manual prtico de Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 29). 831 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984 [1961], p. 101. 832 Ibid., p. 105. Para o autor, a distribuio desigual dos direitos polticos vigente no Estado liberal no significava uma excluso da esfera pblica, mas a mera ratificao jurdica de um status originado economicamente na esfera privada, ou seja, o status do homem privado ao mesmo tempo educado e proprietrio (p. 106). 217

Esse ponto de vista tambm defendido por Roberto Gargarella. O autor afirma que as decises polticas que atinjam as minorias (no necessariamente minorias numricas, mas os grupos sem acesso ao poder) devem ser deliberadas e tomadas com a presena efetiva dessas minorias, inclusive institucionalmente. Trata-se de uma exigncia epistmica para alcanar uma deciso imparcial quanto aos interesses dos afetados e para que argumentos no compartilhados por todos sejam trazidos para o debate. 833 A todos deve se reconhecida a liberdade de participao. Mas isso no suficiente. No basta a possibilidade de serem ouvidos. Impe-se que todos os interesses sejam igualmente considerados. A participao de grupos minoritrios ou de partidos menores na tomada de deciso indispensvel para a configurao da democracia. Restam injustificadas, assim, as determinaes infraconstitucionais que restringem a expresso, a participao e a considerao dos interesses das minorias. Assim se manifesta Lilian Mrcia Balmant Emerique, relacionando a igualdade eleitoral com a escolha do sistema eleitoral: o princpio da igualdade eleitoral assume um carter constitutivo para a estruturao do sistema proporcional. E o dito sistema, por sua vez, deve ser encarado como um elemento fundamental para a caracterizao do princpio democrtico.834 Antes, Gilberto Amado j havia defendido o sistema proporcional como essencial para a igualdade do voto, como o sistema democrtico por excelncia e como o esplendor supremo do sufrgio universal. 835 O pluralismo poltico o fundamento do princpio constitucional da necessria participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas. Karl Loewenstein aponta o pluralismo (em sentido amplo, incorporando aspectos religiosos, culturais e profissionais) como um dos controles verticais entre os detentores e os destinatrios do poder, ao lado do federalismo e das garantias das liberdades individuais. Para o autor, a existncia de grupos pluralistas limita os detentores do poder e as decises polticas, em livre competio, formam-se a partir de um compromisso entre os interesses pluralistas. 836 No pluralismo, h uma sociedade disposta sobre uma multiplic idade de grupos portadores de interesses diversos, no necessariamente incompatveis. E a finalidade de uma democracia pluralista, acentua Lilian Mrcia Balmant Emerique, a institucionalizao da
833

GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls. Um breve manual de filosofia poltica. Traduo: Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008 [1999], p. 173-174. O autor questiona a poltica de cotas, mas defende uma poltica de grupos. 834 EMERIQUE, Lilian Mrcia Balmant. Direito fundamental como oposio poltica: discordar, fiscalizar e promover alternncia poltica. Curitiba: Juru. 2006, p. 60. 835 AMADO, Gilberto. Eleio e representao. Braslia: Senado Federal, 1999 [1931], p. 52 e 73. 836 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 422-425. 218

divergncia. 837 J o princpio proporcional constitutivo do desenho democrtico brasileiro e instrumento de garantia da participao das minorias no debate pblico e nas instituies polticas. 838

3.1

O SISTEMA ELEITORAL CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

A Constituio traz como constitutivo da democracia brasileira a exigncia de um debate robusto, em que todas as vozes tm espao para sua manifestao e devem ser levadas a srio839 e uma de suas evidncias a configurao do sistema eleitoral. Na democracia brasileira toda ou qualquer seo [do povo] deve ser representada, no desproporcionalmente, mas proporcionalmente, com a eleio de representantes da minoria, que sero a minoria dos representantes. 840 A representao proporcional busca a igualdade na relao nmero de votos / nmero de cadeiras, criando uma situ ao de justia eleitoral,841 desejada e configurada pela Constituio. Sistema eleitoral a frmula que traduz a vontade popular em representao poltica, o conjunto de tcnicas e procedimentos que se empregam na realizao das eleies, destinados a organizar a representao do povo no territrio nacional .842
837

EMERIQUE, Lilian Mrcia Balmant. Direito fundamental como oposio poltica: discordar, fiscalizar e promover alternncia poltica. Op. cit., p. 87 e 90. 838 Em face da Constituio de 1967, Pontes de Miranda se refere a dois reflexos do princpio proporcional: a proporcionalidade na composio dos rgos legislativos e a proporcionalidade na representao interna ou princpio da co-participao pluripartidria nas Comisses (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. t. 4, p. 564). Roberto Barcellos de Magalhes tambm ressalta o sistema porporcional na Carta de 1967 e afirma sua capacidade de distribuio equititativa de representao das correntes de opinio (MAGALHES, Roberto Barcellos de. A Constituio Federal de 1967 comentada. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967. t. 2, p. 385). 839 Para Reinhold Zippelius, [f]az parte da concepo bsica de democracia que todos os possveis interesses e opinies tenham uma oportunidade de competirem entre eles, e que procurem adquirir influncia sobre a aco estatal (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994], p. 299). 840 MILL, John Stuart. Governo Representativo. Traduo: E. Jacy Monteiro. So Paulo: Ibrasa, 1964 [1861], p. 89. 841 MEYNAUD, Jean. Sistemas eleitorais. Braslia: Projeto Rondon, [1980?]. 842 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 368. Para Augusto Aras, sistema eleitoral o conjunto de tcnicas que se prestam a organizar o eleitorado e designar a forma como sero eleitos os representantes polticos dos cidados, explicitando o modo com que os votos dos eleitores se materializaro em mandatos eletivos ( ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 87). Jos Antnio Giusti Tavares, por sua vez, afirma: Sistemas eleitorais so construtos tcnico-institucional-legais instrumentalmente subordinados, de um lado, realizao de uma concepo particular da representao poltica e, de outro, consecuo de propsitos estratgicos especficos, concernentes ao sistema partidrio, competio partidria pela representao parlamentar e pelo governo, constituio, ao funcionamento, coerncia, coeso, estabilidade, continuidade e alternncia dos governos, ao consenso pblico e integrao do sistema poltico ( TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1994, p. 17). 219

A escolha do sistema eleitoral a ser aplicado uma deciso poltica fundamental de mbito constitucional e influencia a participao popular na formao da vontade poltica e a organizao partidria. Embora se reconhea a existncia de tantos sistemas eleitorais quanto forem os diplomas legislativos que o normatizem, 843 sero analisados aqui os dois tipos ideais: o sistema majoritrio e o sistema proporcional, este ltimo tambm conforme disposto ao longo do tempo na legislao brasileira. Em estudo aprofundado sobre o tema, Lus Virglio Afonso da Silva apresenta cinco variveis dos sistemas eleitorais 844: a) a magnitude da circunscrio (a quantidade de mandatos a serem definidos em cada circunscrio) e sua diviso e distribuio geogrfica; b) a forma de apresentao das candidaturas (pessoal ou pelos partidos polticos); c) a modalidade do voto; d) a frmula eleitoral; e) a magnitude da cmara (a quantidade de representantes polticos). O autor afirma duvidar da importncia deste ltimo item na configurao dos sistemas eleitorais pois seria absorvido pela magnitude da circunscrio eleitoral.845 Em relao ao primeiro ponto, a existncia de um nico cargo em disputa exclui a aplicao do sistema proporcional. o que acontece na eleio para chefe do Poder Executivo nas trs esferas da Federao e quando o Senado renovado por um tero. Nos demais casos, os dois sistemas so aplicveis. No Brasil, adota-se o sistema majoritrio tambm na renovao de dois teros do Senado e o sistema proporcional para as demais casas legislativas. A frmula eleitoral o que caracteriza, de fato, o sistema eleitoral, ao traduzir a vontade popular em representao poltica. Pode ser majoritria (em que so eleitos os candidatos que alcanarem o maior nmero de votos) ou proporcional (que leva em considerao os votos dados ao partido ou coligao e os atribudos a outros candidatos sob a

843

Trata-se de um tema que encontra tratativa por juristas e por cientistas polticos. Algumas colaboraes destes sero trazidas ao trabalho, nos limites possveis de quem no compartilha sua gramtica. Ainda, ser dada ateno s anlises cientficas, mas principalmente s escolhas constituintes, jurisdicizadas em dispositivos de hierarquia superior. 844 Arend Lijphart indica sete parmetros para a caracterizao dos sistemas eleitorais: frmula eleitoral, magnitude dos sistemas eleitorais, barreira eleitoral, nmero total de membros da assembleia eleita, influncia das eleies presidenciais sobre as eleies legislativas, grau de desproporcionalidade e vnculos eleitorais interpartidrios (LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 170). Para a presente pesquisa, assume-se como suficiente a sistematizao de Lus Virglio Afonso da Silva (SILVA, Lus Virgilio Afonso da. Sistemas eleitorais: tipos, efeitos jurdico-polticos e aplicao ao caso brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1999). 845 Ibid., p. 41 e seguintes. 220

mesma legenda para determinar os eleitos). 846 Quando h a adoo do sistema majoritrio para a eleio do Parlamento com a diviso em distritos da circunscrio, fala-se em sistema distrital. Ao tratar dos dois princpios, Arend Lijphart estabelece a distino entre democracia majoritria e democracia consensual, quando da resposta questo de quem governa e quais interesses o governo deve atender a primeira afirma a prevalncia da maioria do povo e adota o sistema majoritrio; a segunda impe a necessidade de abranger o maior nmero possvel de pessoas, determina a negociao e acolhe o sistema proporcional. 847 A diviso da circunscrio coincide com a diviso geogrfica dos estados federados e dos municpios. Na formao da Cmara de Deputados, pelos limites impostos pela Constituio,848 h disparidade entre o peso do voto nos diversos estados,849 mas isso no ocorre nas Assembleias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores. No caso da adoo do sistema distrital, a diviso dos distritos passa a ser determinante para a legitimidade e autenticidade do resultado da eleio. Embora as agremiaes partidrias existam desde o Imprio, apenas a partir de 1945 passou-se a exigir que os candidatos a cargos eletivos fossem apresentados pelos partidos (artigo 39 do Decreto-Lei 7.586/45 Lei Agamenon). O Cdigo Eleitoral de 1932 previa o registro, cinco dias antes da eleio, de candidatos apresentados por partidos, aliana de partidos ou grupo de pelo menos 100 pessoas. Na Constituinte de 1934, alm dos deputados eleitos diretamente, havia representantes classistas, escolhidos por delegados dos sindicatos e associaes. Durante as discusses sobre a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 1988 muitos juristas defenderam a possibilidade de candidaturas avulsas, 850 mas a proposta foi afastada.
846

Lus Virglio Afonso da Silva apresenta diversas frmulas proporcionais e discorre sobre as vantagens de cada uma delas (Ibid., p. 52-64). Jos Antnio Giusti Tavares estabelece um continuum de proporcionalidade em que a eleio por pluralidade em listas partidrias hierarquizadas, fechadas e bloqueadas em uma circunscrio nacional ocupa o extremo da no proporcionalidade absoluta e a representao proporcional integral em colgio eleitoral nacional nico est no extremo da perfeita proporcionalidade (TAVARES, Jos Antnio Giusti. Op. cit., p. 18). 847 LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Op. cit., p. 17-19. 848 Artigo 45, caput e pargrafo 1 da Constituio: Artigo 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 1 O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. 849 Segundo dados da eleio de 2006 para deputado federal, o quociente eleitoral nmero de votos necessrios para a eleio de um deputado de So Paulo foi de 292.676 votos, enquanto o de Roraima representou 23.866 eleitores. Essa disparidade tambm tema de discusso da eterna reforma poltica. 850 Entre eles Eros Roberto Grau, Mrcio Thomaz Bastos, Ives Gandra da Silva Martins e Dalmo de Abreu Dallari. A possibilidade de apresentao de candidaturas avulsas, para Orides Mezzaroba, um fator de desprestgio e de tentativa de disperso dos partidos polticos (MEZZAROBA, Orides. O Partido Poltico no 221

Interessante ressaltar que, no mbito do ordenamento espanhol, scar Snchez Muoz aponta a liberdade de apresentao de candidaturas como constitutiva do princpio da igualdade na disputa eleitoral e como reflexo do pluralismo. L a apresentao de candidatos pode ser feita por partidos, federaes e coalizes de partidos e por agrupamentos de eleitores. O autor ressalta como requisitos democrticos da elaborao das candidaturas a democracia intrapartidria e a democracia paritria. 851 A exigncia de apresentao de candidaturas pelos partidos faz Lus Virglio Afonso da Silva afirmar que o sistema proporcional adotado no Brasil de lista fechada e nohierarquizada, em contraposio s listas bloqueadas (nas quais a ordem dos candidatos a preencherem as vagas obtidas pelos partidos definida em conveno) e s listas abertas (em que no s permitido ao eleitor reordenar a ordem dos candidatos de uma lista partidria, como tambm a ele facultado escolher entre diverso s candidatos de vrias listas).852 Na linguagem poltica, no entanto, o sistema brasileiro considerado de lista aberta, ao permitir que o eleitor decida sobre quais os candidatos apresentados pelos partidos sero eleitos.853 Desde 1932, o Brasil adota o sistema proporcional, com alteraes. No primeiro modelo, as vagas no distribudas pelo quociente eleitoral (diviso do nmero de votos pelo nmero de cadeiras da casa legislativa, cabendo a cada partido o nmero de vagas equivalentes ao resultado da diviso do nmero de votos por ele recebidos pelo quociente eleitoral) eram destinadas aos candidatos majoritrios. Essa frmula foi afastada com o Decreto-Lei 7.586/45 (Lei Agamenon) que introduziu o sistema exclusivamente proporcional para a Cmara dos Deputados. Para o clculo do quociente eleitoral os votos vlidos incluam os em branco (artigo 45), e as sobras eram preenchidas pelo partido mais votado (artigo 48).

Brasil: teoria, histria, legislao. Joaaba: UNOESC, 1995, p. 50 e 82). Se no resta dvida quanto sua afirmao em eleies ordinrias, no se aplica idntico raciocnio em relao Constituinte, principalmente pela possibilidade de ser uma Assembleia Constituinte exclusiva. Sobre o assunto e sobre o processo constituinte, ver a pesquisa anterior da autora (SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e democracia - Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007). 851 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 91, 105 e 132 e seguintes. Para o autor, o monoplio dos partidos na apresentao das candidaturas no seria antidemocrtico, desde que no existissem especiais restries criao e ao funcionamento dos partidos e apresentao das candidaturas, garantindo, assim, que o pluralismo poltico tenha reflexo na competio eleitoral (p. 110). Para alm dessas caractersticas, no entanto, tambm os demais requisitos relacionados igualdade na disputa eleitoral. 852 SILVA, Lus Virgilio Afonso da. Op. cit., p. 46. 853 NICOLAU, Jairo. Voto personalizado e reforma eleitoral no Brasil. In: SOARES, Glucio Ary Dillon; RENN, Lucio R. (Orgs.).Reforma poltica: lies da histria recente. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 23-33, p. 25-26. O autor faz referncia singularidade do sistema brasileiro em relao ao voto na legenda, que influencia no nmero de cadeiras distribudas ao partido, porm no na distribuio de cadeiras entre os candidatos. Afirma que [n]o extremo, uma eleio em que todos os eleitores votassem na legenda, no haveria uma definio sobre quais candidatos seriam eleitos (p. 27). 222

Nova mudana ocorreu com o Cdigo Eleitoral de 1950 (Lei 1.164). No pargrafo 1 de seu artigo 46, o Cdigo mantinha o sistema proporcional para a eleio da Cmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e das Cmaras Municipais e previa a aliana de partidos (artigo 47). Na apurao do voto dava-se maior prestgio legenda partidria. O clculo do quociente eleitoral alterou-se apenas quanto distribuio das sobras, que passou a ser feita pelas maiores mdias entre os partidos que alcanavam o quociente eleitoral, mantido at os dias atuais. O Cdigo Eleitoral de 1965 (Lei 4.737), ainda em vigor apesar das inmeras modificaes e artigos no mais aplicados embora no revogados expressamente, mantm as regras para a distribuio das vagas pelo sistema proporcional. O artigo 105 proibia as coligaes partidrias para as eleies proporcionais, vedao afastada pela Lei 7.454/85 (artigo 6). A Constituio de 1988, ao dispor sobre a eleio para a composio da Cmara de Deputados, fixa no caput do artigo 45 o sistema proporcional, sem detalhar sua frmula, recepcionando a tratativa do Cdigo Eleitoral de 1965. Como ltima mudana em relao ao sistema, a Lei 9.504/97 (Lei das Eleies) revogou o pargrafo nico do artigo 106 do Cdigo Eleitoral, excluindo os votos em branco do clculo do quociente. A sociedade brasileira heterognea.854 A Constituio mostra a convivncia de interesses e ideologias distintos, que se encontraram na Assembleia Nacional Constituinte e costuraram um texto compromissrio. O pluralismo poltico um dos fundamentos da Repblica brasileira.855 Para encontrar eco nas instituies polticas essencialmente representativas necessrio que o sistema eleitoral permita a representao das diversas formas de pensar existentes na sociedade. 856 Essa a defesa que, ainda no sculo XIX, fazia John Stuart Mill: o sistema representativo deve ser estruturado de maneira a no possibilitar a qualquer dos diversos interesses parciais tornar-se to poderoso que chegue a prevalecer contra a verdade e a justia e contra os outros interesses parciais combinados. 857 No mesmo sentido e pouco mais de

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Para Arend Lijphart o sistema majoritrio mostra-se perverso nas sociedades com menor grau de homogeneidade, configurando-se como antidemocrtico e perigoso, ao assinalar a falta de acesso institucional s minorias, podendo levar a uma ditadura da maioria e ao enfrentamento civil (LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Op. cit., p. 52-53). 855 E o multipartidarismo a projeo associativa do pluralismo poltico (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 49). 856 A representao proporcional o primado do princpio democrtico, afirma Antnio Carlos Mendes (MENDES, Antnio Carlos. Representao proporcional (estudo de um caso). In: FIGUEIREDO, Marcelo; PONTES FILHO, Valmir (Orgs.). Estudos de Direito Pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 89-102., p. 89). 857 MILL, John Stuart. Governo Representativo. Op. cit., p. 87. 223

uma dcada mais tarde, a anlise de Francisco Belisrio Soares de Souza aponta a necessidade de participao das minorias nas deliberaes do Parlamento, afirmando ser da ndole do sistema parlamentar que todas as opinies venham apresentar suas armas na arena, da qual saem as leis e o governo da sociedade. 858 Ainda que esses argumentos tenham sido utilizados para evitar o domnio absoluto das maiorias populares a partir da adoo do sufrgio universal, a manuteno do sistema proporcional nas democracias contemporneas serve para temperar os Parlamentos com os interesses das minorias sociais, econmicas, culturais e polticas, mesmo que sejam maiorias numricas. Ou seja: se antes a defesa do sistema proporcional se destinava proteo da minoria proprietria, hoje pode servir para dar voz minoria identificada como grupo sem poder, ainda que numericamente majoritria. 859 A maioria linguagem da deciso,860 mas quem governa a sociedade, afirma Assis Brasil. A nica representao verdadeira a que leva em considerao toda parcialidade poltica, para que essa se faa ouvir e influencie a tomada de deciso ou se conheam seus defeitos: Frauda a opinio, sem cumplicidade dos homens e sem culpa de ningu m, a no ser o legislador, a lei que estatue que metade e mais um do eleitorado faro a totalidade dos representantes. 861 Ressalta Georges Burdeau que a representao proporcional impe-se por um argumento de justia, pois o nico sistema que assegura a igualdade de voto. No entanto, no assegura a eficcia do governo e difcil de ser aplicado e compreendido pelo eleitorado.862

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SOUZA, Francisco Belisrio Soares de. O sistema eleitoral no Imprio. Braslia: Senado Federal, 1979 [1872], p. 143. 859 Sobre as diferentes concepes de minoria ver GARGARELLA, Roberto. Crisis de la representacin poltica. Ciudad de Mxico: Fontamara, 1997, p. 30-31. 860 Afirma Wanderley Guilherme dos Santos que a produo de decises depende da magnitude da distribuio de cadeiras, dos requisitos parlamentares de deciso e das virtualidades de coalizo, enquanto que a distribuio de cadeiras entre os partidos depende das preferncias do eleitorado (SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Governabilidade e democracia natural. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 82). 861 ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. Paris: Guillard, 1895, p. 49-51, 132 e 250. Seu projeto de lei, apresentado ao final de sua obra, combina o princpio proporcional com o princpio majoritrio, para harmonizar a representao da minoria com a consolidao de uma maioria parlamentar capaz de trazer estabilidade e solidez na administrao do interesse pblico: os candidatos que alcanarem o quociente eleitoral so considerados eleitos em primeiro turno e as vagas que sobrarem so preenchidas pelos mais votados, em um sistema de votao que permite ao eleitor votar em um nome no topo da cdula (voto em primeiro turno) e em mais quantos nomes quiser (segundo turno). Este modelo foi adotado pelo Cdigo Eleitoral de 1932. 862 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Traduo: Ramn Falcn Tello. Madrid: Editora Nacional, 1981 [1977], p. 189-190. Para o autor, a representao proporcional presenta un valor indiscutible, ya que sustituye por una representacin equitativa al sistema mayoritario en el que la minora no es nada. Hans Kelsen afirma que o Parlament o deve ser fundado sob o sistema proporcional (KELSEN, Hans. A democracia. Traduo: Ivone Castilho Benedetti et alii. So Paulo: Martins Fontes, 2000 [1955], p. 71. Trata-se do ensaio Essncia e valor da democracia, publicado em 1920 e revisto em 1929). 224

O sistema eleitoral proporcional reflete uma luta eficaz pela proteo das minorias e se revela parcialmente incapaz de refletir todas as correntes de interesses por conta da centralizao da eleio nos partidos polticos, que no conseguem absorver todas as tendncias do povo, acentua Georg Jellinek. 863 Carr de Malberg afirma que a adoo da representao proporcional contraria o governo representativo.864 Neste, o papel da Assembleia querer pela nao, como uma unidade, e no representar as diversas opinies ou interesses da sociedade. O autor insere a discusso sobre a escolha entre o princpio majoritrio e o princpio proporcional no contexto da controvrsia sobre a natureza jurdica do sufrgio, afirmando que o primeiro se coaduna com a percepo do sufrgio como uma potestade coletiva e o segundo se harmoniza com uma concepo de um poder individual, afastando essa ao negar um direito de soberania individual. 865 A partir de outros pressupostos e mais de um sculo antes, Benjamin Constant se posiciona a favor da eleio por distritos, contra um colgio eleitoral nico. V o interesse geral como a transao entre os interesses particulares e a representao geral como a representao de todos os interesses parciais que tero de transigir naquilo que lhes comum. A parcialidade de cada um, unida em assembleia, transforma-se na imparcialidade de todos.866 Bernard Manin aponta que o sistema proporcional leva a governos de coalizo, o que impede um controle popular da atuao dos representantes por meio de juzos retrospectivos. Alm disso, acentua a possibilidade de acusao mtua pelas decises legislativas impopulares, o que faz decrescer a responsabilizao do mandatrio. 867 No obstante, o princpio proporcional o mais adequado para garantir o carter deliberativo da democracia brasileira e a participao das minorias nas instituies polticas e
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JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo: Christian Frster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991 [1906], p. 74. 864 La eleccin proporcional es una institucin esencialmente democrtica, y que, por ello mismo, se concilia difcilmente con las tendencias casi aristocrticas que originalmente se hallaban contenidas en el rgimen llamado representativo. Por su misma naturaleza, est destinada a evolucionar en el sentido de la democracia directa (MALBERG, R. Carr de. Teora General del Estado. Traduo: Jos Lin Depetre. Ciudad de Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 2001 [1922], p. 1156 n 7). 865 Ibid., p. 1060-1063 e 1108-1111. 866 CONSTANT, Benjamin. Princpios polticos constitucionais: Princpios polticos aplicveis a todos os governos representativos e particularmente Constituio atual da Frana. Traduo: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989 [1815], p. 102-106. Para o autor, [c]em deputados escolhidos por cem distritos de um Estado levam para a assemblia os interesses particulares, as preocupaes locais de seus constituintes. Essa origem lhes til. Forados a deliberar juntos, logo se do conta dos respectivos indispensveis sacrifcios. No esforo para diminuir sua extenso reside uma das maiores vantagens da forma de sua designao. A assemblia acaba sempre por uni-los em acordos e quanto mais fragmentada forem as eleies, a representao ter um carter mais geral (p. 105). 867 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Traduo: Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editorial, 1998 [1995], p. 222. 225

no debate pblico. A soberania popular o princpio legitimador do exerccio do poder poltico no Brasil e se exerce coletivamente. A Constituio elege o pluralismo poltico como fundamento do Estado brasileiro (artigo 1, V).868 O pluralismo poltico e a representao poltica relacionam-se com a noo poltico-representativa constitucional e a adoo do sistema proporcional garante a fidelidade da representao quela plu ralidade de idias existente no interior da sociedade brasileira. 869 E por isso, alm da inequvoca escolha expressa no texto constitucional, 870 o sistema proporcional para a eleio de deputados e vereadores o mais adequado. Ao permitir que as casas legislativas sejam compostas de representantes vinculados a distintas correntes ideolgicas, reflete de maneira mais ampla a diversidade na sociedade brasileira e promove a coexistncia das diversas tendncias poltico-ideolgicas na arena poltica. Jairo Nicolau evidencia as preocupaes do sistema proporcional: a) assegurar que a diversidade de opinies de uma sociedade esteja refletida no Parlamento; e b) garantir eqidade matemtica entre os votos dos eleitores e a representao parlamentar.871 Jos Joaquim Gomes Canotilho ressalta que o sistema proporcional invoca a igualdade material (ao atender exigncia de voto igual), a adequao democracia partidria e a representao de todos os grupos sociais. Embora a inteno do sistema proporcional seja permitir que a representao seja proporcional s preferncias polticas manifestadas pelo eleitorado, sua capacidade de reproduo do espectro social no absoluta. Sempre h perdas, e em favor dos maiores partidos. Jefferson Dalmoro e David Fleischer afirmam que no Brasil parte do desvio se deve discrepncia entre o peso do voto do eleitor nos diferentes estados e sugerem uma frmula

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O modelo pluralista [de Estado] corresponde exigncia tica de garantir ao maior nmero possvel de pessoas um espao autnomo para o desenvolvimento da sua personalidade e garantia dos seus interesses que seja compatvel com os interesses e desejos de desenvolvimento, igualmente legtimos, dos seus concidados (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 301). 869 MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. In:_____. Humanismo latino e Estado no Brasil. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 59-101, p. 93-93. 870 Essa a opinio de Jos Antnio Giusti Tavares. O autor assinala a previso (e seu afastamento, no decorrer de processo constituinte) de sistema misto (distrital e proporcional) no primeiro projeto de Constituio e no primeiro substitutivo, o que revela a consagrao do consenso histrico de que desfruta a representao proporcional no Brasil (TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 23). Vale ressaltar que o sistema de representao proporcional limite material expresso ao poder de reforma na Constituio portuguesa (artigo 288, h), no sendo admissvel sua relativizao ou qualquer engenharia de crculos que perverta, na prtica, a regra da proporcionalidade (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 301). Assim dispe o artigo 288 da Constituio portuguesa: As leis de reviso tero de respeitar: ... h) O sufrgio universal, directo, secreto e peridico na designao dos titulares electivos dos rgos de soberania, das regies autnomas e do poder local, bem como o sistema de representao proporcional. 871 NICOLAU, Jairo. Sistemas eleitorais: uma introduo. Rio de Janeiro: FGV, 2001, p. 31. 226

eleitoral distinta para cada estado.872 Miguel Reale aponta a aparncia de representao proporcional, viciada pela desproporo dos representantes de cada Estado, apontando como efeitos possveis a eleio de um presidente com minoria na Cmara, a possibilidade de um partido ser o mais votado no pas e ter posio secundria na Cmara e ainda a sobre representao de um partido com fora poltica em determinados colgios eleitorais: dotado de pondervel bancada e diminuto quociente eleitoral. 873 Assis Brasil apresenta a adoo de um distrito eleitoral nacional nico para a eleio dos deputados federais como o ideal para alcanar uma proporcionalidade mais efetiva, e em virtude da maior liberdade para o exerccio do mandato e maior independncia em relao aos interesses particulares e s convenincias locais, mas indica a imensa dificuldade representada pelo vasto territrio nacional874. Os opositores do sistema proporcional875 defendem a superioridade das vantagens do princpio majoritrio, como o favorecimento da governabilidade, a estabilidade dos governos, capacidade de ao, a tendncia ao bipartidarismo ao impossibilitar, na prtica, a sobrevivncia de pequenos partidos e a formao de uma oposio consistente. 876 Crtico da representao proporcional, Luiz Navarro de Britto afirma que ela constri um mecanismo de estrangulamento das correntes de opinies majoritrias, negando o peracionalmente a democracia. 877 Segundo Miguel Reale, o princpio da representao proporcional ocasiona o multiplicar-se desmedido dos partidos polticos, com o gravame de uma carncia quase absoluta de substncia doutrinria.878 Para Augusto Aras, o nmero reduzido de partidos, proporcionado pela adoo do princpio majoritrio, confere maior estabilidade ao governo ao
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DALMORO, Jefferson; FLEISCHER, David. Eleio proporcional: os efeitos das coligaes e o problema da proporcionalidade. In: KRAUSE, Silvana; SCHMITT, Rogrio (Orgs.). Partidos e coligaes eleitorais no Brasil. So Paulo: Editora da Unesp, 2005, p. 85-113, p. 92. 873 REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 7, p. 9-44, nov. 1959, p. 30. 874 ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar. Op. cit., p. 212-213. 875 O sistema proporcional brasileiro passou a sofrer um maior questionamento a partir de 2002, com o fenmeno Enas. Enas Carneiro, candidato ao cargo de deputado federal pelo Partido da Reedificao da Ordem Nacional (PRONA) por So Paulo, obteve 1.573.642 votos (8,02% dos votos vlidos na eleio de 2002). Com isso, seu partido elegeu tambm Amauri Gasques (com 18.421 votos), Prof. Irapuan Teixeira (com 673 votos), Elimar (com 484 votos), Ildeu Arajo (com 382 votos) e Vanderlei Assis (com 275 votos). Ficaram de fora da lista de eleitos, por exemplo, Jorge Tadeu do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (com 127.977 votos) e Paulo Kobayashi do Partido da Social Democracia Brasileira (com 109.442 votos) [dados disponveis na pgina do Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo (http://www.tre-sp.gov.br/eleicoes/ elei2002/res1t/depfed.htm). Acesso em 23 de maro de 2009]. 876 Wanderley Guilherme dos Santos critica o argumento de que o princpio majoritrio gera mais qualidade dos corpos representativos, afirmando que os sistemas eleitorais no filtram carter ou competncia parlamentar, apenas traduzem a capacidade diferencial dos candidatos em acumular votos ( SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Governabilidade e democracia natural. Op. cit., p. 79). 877 BRITTO, Luiz Navarro. A representao proporcional. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 19, p. 237-255, jul. 1965, p. 254. 878 REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Op. cit., p. 21. 227

reduzir o confronto entre correntes polticas, o que tem como efeito negativo enfraquecer a dialtica democrtica. 879 A defesa de um dos princpios para a configurao do sistema eleitoral depende da escolha poltica de uma prioridade se a funo primordial das eleies parlamentares garantir uma slida base de apoio ao governo, d-se preferncia ao sistema majoritrio; se a principal preocupao garantir a expresso dos diversos grupos sociais, o sistema proporcional ser adotado. Pela leitura da Constituio, possvel reconhecer a tomada de deciso em favor da ampla representatividade das diversas correntes de pensamento. E a aplicao do sistema proporcional na prtica evidencia seu potencial de representatividade das ideologias existentes na sociedade. 880 Analisando o sistema proporcional brasileiro adotado em 1945, Luiz Navarro de Britto afirma que a representao proporcional mostrou-se um instrumento conservador, comprometendo a dinmica da vida poltica brasileira. Aduz que o sistema brasileiro dificulta o surgimento de novas foras polticas e distorce a opinio das minorias em face da desigualdade da representao do eleitorado dos diversos estados. Aponta, como Miguel Reale,881 a desvirtuao da representao das opinies no regime presidencialista, em que os partidos formam governos de coalizo. Ressalta ainda o desvio na vontade do eleitor quando da formao de coligaes.882 Em relao alegada ingovernabilidade, no resta razo aos opositores do sistema proporcional. Fbio Wanderley Reis afirma que a governabilidade um atributo da sociedade, e no do aparelho estatal e que sua concepo est relacionada ideia de eficincia, obteno de resultados a partir de fins dados. Na democracia, no entanto, parte-se da multiplicidade e da problematizao dos fins, de amplo espectro de atores e interesses, que devem ser conciliados a partir de uma discusso democrtica. O nico enfoque que interessa, neste ponto, seria a governabilidade em sentido prprio, ou seja, possibilitar que a sociedade reconhea no Estado seu agente autntico.883

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ARAS, Augusto. Fidelidade partidria: a perda de mandato parlamentar. Op. cit., p. 97-98. Os resultados da eleio de 2006 para a composio da Assembleia Legislativa do Paran reforam esse argumento. Treze partidos obtiveram vagas embora trs deles s tenham conseguido graas a suas coligaes, pois no conseguiram atingir o quociente eleitoral. Levando-se em considerao os partidos consolidados que concorreram isoladamente (pois as coligaes falseiam um tanto o resultado da eleio), o Partido do Movimento Democrtico Brasileiro obteve 29,68% dos votos vlidos e 31,48% das cadeiras e o Partido da Social Democracia Brasileira contou com 12,39% dos votos e ficou com 12,96% das vagas de deputado estadual. 881 REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Op. cit., p. 87-93. 882 BRITTO, Luiz Navarro. A representao proporcional. Op. cit., p. 237-255. 883 REIS, Fbio Wanderley. Dilemas da democracia no Brasil. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 391-409, p. 391-409. Jnatas Machado acentua que h uma conexo interna entre os direitos civis e polticos e dos direitos 228

Cesareo R. Aguilera de Prat denuncia que as teses sobre a ingovernabilidade so de inpirao neoconservadora, preocupadas com as garantias do Estado de Direito que fazem o princpio democrtico transbordar e prejudicam o rendimento do regime. Seus principais alvos so a excessiva proliferao de partidos e la presin cruzada de crecientes demandas sociales difcilmente armonizables, seleccionables y aplicables.884 Para Fbio Konder Comparato, a questo poltica brasileira no se centra em uma pretensa crise de governabilidade, mas na tentativa absurda de fazer funcionar a democracia sem o povo.885 Uma das crticas feitas ao sistema proporcional, no entanto, deve ser considerada, embora sob um prisma ligeiramente diverso. Brada-se contra a existncia de um nmero excessivo de partidos polticos886 como efeito da adoo do sistema proporcional. Isso inegvel ao se contrapor com a aplicao do princpio majoritrio para todos os cargos. No se concorda, contudo, que seja um mal em si. 887 Como j defendido, a democracia brasileira eminentemente representativa e o ordenamento jurdico exige a intermediao dos partidos para a escolha dos representantes. Logo, a configurao jurdico-poltica brasileira exige partidos que alcancem largamente o espectro ideolgico compartilhado pela sociedade. Alm disso, outras formas de controle da proliferao partidria so encontradas no Direito brasileiro, como a distribuio desigual do fundo partidrio, a concesso graduada do direito de antena e a polmica clusula de barreira, manifestamente inconstitucional. Ressalte-se, novamente, que o pluralismo poltico um dos princpios fundamentais da Repblica, elencado no artigo primeiro da Constituio. Assim sendo, a existncia de

sociais, pois o estabelecimento dos objetivos sociais os fins do agir estatal devem partir de um procedimento aberto, informado e reflexivo de discusso e crtica pblica (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 86). 884 AGUILERA DE PRAT, Cesareo R. Problemas de la democracia y de los partidos en el Estado social. Revista de Estudios Polticos (Nueva poca), Madrid, n. 67, p. 93-123, ene./mar. 1990, p. 104-105. 885 COMPARATO, Fbio Konder. Sentido e alcance do processo eleitoral no regime democrtico. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 17, p. 220-228, 1997, p. 225-226. 886 Assis Brasil afirma que a preocupao com a existncia de muitos partidos traduz-se como medo liberdade (ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar . Op. cit., p. 149). Presume-se, no entanto, que nos primrdios da Repblica no se imaginasse como vivel a coexistncia de 29 partidos polticos nacionais. Reinhold Zippelius afirma que um pluralismo partidrio extremo [a]centuaria certamente as diferenciaes programticas, mas teria o forte inconveniente de fraccionar o parlamento em demasiados grupos, dificultando, desta maneira, a formao de maiorias claras, de governos estveis e de uma poltica enrgica (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 246). Vale ressaltar, no entanto, que scar Snchez Muoz afirma que em 27 de julho de 2004 havia 2.496 formaes partidrias inscritas no Registro do Ministrio do Interior Espanhol, includas a federaes regionais dos grandes partidos. Nas eleies gerais de 2004, 96 partidos apresentaram candidatos a deputados. O autor indica ainda o nmero de 210 partidos na Frana, 236 no Reino Unido e 93 na Alemanha. SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., nr 165. 887 A existncia de um nmero elevado de partidos polticos com representao amplia a legitimao para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade (e de ao declaratria de constitucionalidade), reforando o controle de constitucionalidade e democratizando a jurisdio constitucional. 229

vrios partidos, ainda que sejam muitos, h de ser defendida e no tratada como um problema.888 Jos Joaquim Gomes Canotilho relaciona o sistema partidrio com o princpio democrtico e afirma, sob a Constituio portuguesa, ser o pluralismo partidrio decorrente da adoo do sistema proporcional e elevado a princpio constitutivo da identidade constitucional. 889 Impe-se, no entanto, que os partidos sejam efetivamente identificados por sua ideologia. Outro ponto que deve ser questionado a possibilidade de coligaes para a eleio proporcional, o que ofende o princpio da autenticidade eleitoral pela diviso interna das cadeiras sem levar em considerao o nmero de votos dados a cada partido. Aplicando a regra da proibio das coligaes nas eleies para a Cmara de Deputados de 1994, 1998 e 2002, no entanto, Jefferson Dalmoro e David Fleischer apresentam uma diminuio do nmero de partidos com representao e um aumento na desproporo dos resultados.890 Arend Lijphart tambm acentua que a possibilidade de coligao, com a diviso das cadeiras entre os partidos que formam a coligao proporcionalmente ao apoio eleitoral recebido, traz como efeito potencial a reduo da desproporcionalidade e o aumento do nmero de partidos com representao.891 Para realizar o princpio constitucional da participao das minorias e ao mesmo tempo evitar coligaes entre partidos sem qualquer concordncia ideolgica, afastando o mercado do tempo de horrio eleitoral gratuito, uma possibilidade quebrar a exigncia de que apenas os partidos que atinjam o quociente eleitoral possam participar das sobras na distribuio de cadeiras.892 Instado a se pronunciar sobre o direito de candidatos cujo partido no havia alcanado o quociente eleitoral, mas que ficaram com nmero de votos superiores queles necessrios para alcanar as cadeiras distribudas pelas mdias, o Tribunal Superior Eleitoral afastou a

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Para Aroldo Mota, no h porque no defender a existncia de muitos partidos, tan tos quantos forem as correntes de opinio efetivamente organizadas numa sociedade ( MOTA, Aroldo. O Direito Eleitoral na Constituio de 1988. Fortaleza: Stylus. 1989, p. 13). 889 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 305. 890 DALMORO, Jefferson; FLEISCHER, David. Eleio proporcional: os efeitos das coligaes e o problema da proporcionalidade. Op. cit., p. 103-108. 891 LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Op. cit., p. 182. 892 DALMORO, Jefferson, e David FLEISCHER. Eleio proporcional: os efeitos das coligaes e o problema da proporcionalidade. Op. cit., p. 108. Ao discorrer sobre as tcnicas de distribuio das sobras, Jean Meynaud indica que a frmula da maior mdia busca que cada cadeira represente o maior nmero possvel de votos e inclui na distribuio os partidos que no alcanaram o quociente eleitoral (MEYNAUD, Jean. Sistemas eleitorais. Op. cit., p. 11). Proposta apresentada tambm por Antnio Carlos dos Santos Bitencourt (BITENCOURT, Antnio Carlos dos Santos. Trs aspectos polmicos da legislao eleitoral. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 89, p. 157-164, jan./mar. 1989, p. 157-164). 230

possibilidade de participao nas sobras, em virtude da existncia de lei (Cdigo Eleitoral) estabelecendo regra razovel, no contrria Constituio.893 O princpio da necessria participao das minorias no impe a modificao da regra das distribuies das sobras, mas tampouco a veda. Est na esfera do debate poltico, na arena parlamentar, a discusso sobre o alcance do princpio proporcional na representao brasileira. E leva intensificao da representao das opinies. 894 Ainda sobre o tema, no parece adequada realidade brasileira a proposta de adoo de listas fechadas para a eleio de deputados e vereadores. Seus defensores apontam o necessrio fortalecimento dos partidos polticos, o custo das campanhas e a existncia de disputas entre os candidatos da mesma legenda como motivos para a mudana. Jos Joaquim Gomes Canotilho afirma que a votao em lista fechada no ofende o princpio da imediaticidade do voto.895 No entanto, as listas fechadas retiram do eleitor, do soberano, a possibilidade de escolher os seus representantes diretamente. J existe um filtro partidrio na formao da relao de representao: somente podem ser candidatos aqueles previamente escolhidos pelos partidos polticos em conveno. Ainda que no haja clara ofensa aos princpios constitucionais, esse modelo no o que mais se harmoniza com o desenho da democracia brasileira.896 Porm, a definio prvia nas convenes partidrias da ordem dos candidatos que ocuparo as cadeiras eventualmente conquistadas traz, alm da diminuio da fora da escolha do eleitor,897 duas importantes questes. A primeira delas a forma de definio da ordem das listas. Ainda que se imponham regras para a sua formao, a verificao de seu cumprimento, direta ou indiretamente, ficaria ao cargo da Justia Eleitoral ou por meio da ressurreio dos observadores eleitorais com

893

Relata Walter Costa Porto (PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 178-181). 894 Em sentido oposto, Obdulia Taboadela lvarez elogia a adoo pelo sistema eleitoral espanhol da frmula DHondt (que, embora proporcional, favorece os partidos maiores e exclui da representao os que tenham obtido menores quantidades de votos), por favorecer a estabilidade (TABOADELA LVAREZ, Obdulia. Processos Eleitorais e Integrao Regional . Palestra proferida no Ncleo de Pesquisa em Direito Pblico do Mercosul UFPR, Curitiba, 12.fev. 2009). 895 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 295. 896 As listas fechadas e bloqueadas afetam de cheio a liberdade de sufrgio desde a perspectiva subjetiva do eleitor (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 136, nr 60). 897 Critica Assis Brasil, no incio da experincia republicana brasileira, os clubs partidrios, onde poucos indivduos se arrogam o direito de confeccionar listas, suprimindo a liberdade do eleitor, substituindo-se ao povo (ASSIS BRASIL, J-F. de. Democracia representativa: do voto e do modo de votar . Op. cit., p. 223). 231

ofensa autonomia dos partidos garantida constitucionalmente 898 ou por meio das demandas judiciais de potenciais candidatos preteridos. Uma possibilidade de evitar o centralismo arbitrrio das o ligarquias partidrias a adoo de convenes de nominao e de primrias. 899 As listas fechadas, ou pr-ordenadas, ainda que fortaleam os partidos, favorecem as oligarquias partidrias.900 Wanderley Guilherme dos Santos aduz que a exigncia de filiao partidria, acentuada pelo voto em listas, assim como o oferecimento ao eleitorado de candidatos de rala diferena quanto inclinao ideolgica, aos atributos pessoais, ou a ambos so mecanismos que reduzem a competio democrtica e, quando institucionalizados, podem levar a um regime oligrquico ainda que haja intensa participao popular. 901 Um questionamento que surge a forma como se dar a observncia do pargrafo terceiro do artigo 10 da Lei 9.504/97 a reserva de pelo menos 30% das vagas para cada sexo na formao das listas. Ou se permite que o partido decida livremente a distribuio dessa vagas (e se admite a possibilidade de esvaziamento do dispositivo legal com a alocao das vagas reservadas ao final da lista) ou se impe artificialmente a incluso destas vagas em
898

Jos Joaquim Gomes Canotilho, em referncia Constituio portuguesa, afirma que a liberdade interna dos partidos afasta qualquer controle sobre a organizao interna do partido, inclusive em relao sua democraticidade interna, embora o respeito ao princpio democrtico seja constitucionalmente imposto (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 309). 899 Conforme acentua Jos Antnio Giusti Tavares (TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 42). Para Alcides Munhoz da Cunha, [a] autenticidade da representao interna na escolha de candidatos condio necessria para assegurar a autenticidade da representao dos eleitos, configurando questo de ordem pblica ( CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Op. cit., p. 23-33). 900 Essa a anlise de Celso Ranulfo de Melo (MELO, Celso Ranulfo. Sistema partidrio, presidencialismo e reforma poltica no Brasil. Op. cit., p. 157-175, p. 171). Angel Garrorena Morales aponta que a adoo do sistema proporcional na Espanha levou possibilidade de expresso da diversidade, mas a sua vinculao a listas fechadas evidenciou a onipotncia dos partidos (GARRORENA MORALES, Angel. Representacin poltica y Constitucin democrtica. Madrid: Civitas, 1991, p. 64-65). Reinhold Zippelius sublinha, no entanto, um argumento que atenuaria o poder dos partidos na elaborao da lista: a pr -seleco encontra-se vinculada por retroaco vontade presumvel dos eleitores, desde que a eleio tenha um carter de autntica concorrncia. Na verdade, a fim de garantir na campanha eleitoral uma oportunidade de xito para o seu programa poltico e os seus candidatos, cada partido deve vir ao encontro dos desejos dos eleitores que, desta forma, exercem j influncia sobre a tal pr-seleco. Afirma, ainda, que a elaborao de listas no ofende a exigncia de que o eleitor determine, em ltima instncia, as pessoas que sero designadas a ocupar as cadeiras parlamentares, pois a determinao da ordem dos nomes ocorre antes da manifestao do eleitorado. Mas acentua, adiante, a desvantagem da lista fechada que reduz a participao do eleitor (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 243, 258, 263-264). 901 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Governabilidade e democracia natural. Op. cit., p. 41-42. Jos Antnio Giusti Tavares ressalta que esse modelo de boletim de voto d ao partido poder mximo e ao eleitor poder mnimo: ao partido o poder da definio final da representao e aos dirigentes o poder de determinar as probabilidades de eleio de seus candidatos (TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 41). Fvila Ribeiro afirma que os partidos polticos devem usar o esforo pela modernizao e melhoramento do sis tema tambm para o seu consumo interno, abolindo os caciquismos com todos os seus resduos oligrquicos ( RIBEIRO, Fvila. Pressupostos constitucionais do direito eleitoral brasileiro no caminho da sociedade participativa. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 14-58, p. 38. 232

intervalos determinados (e se consente com um eventual desvio na determinao dos representantes eleitos).902 Outro problema se refere s candidaturas natas, 903 antidemocrticas por excelncia.904. Se admitidas, no obstante a manifestao do Poder Judicirio sobre a sua inconstitucionalidade em outro contexto,905 a renovao das casas legislativas seriam possveis apenas quando da morte, da extino da vocao pblica de um poltico ou de sua magnanimidade. Inserir os polticos com forte respaldo eleitoral, no entanto, em uma colocao abaixo de figuras partidrias inexpressivas leva eleio falseada de representantes. Os benefcios da adoo das listas pr-ordenadas no parecem compensar os desvios que acarretaria. Limitar o nmero de candidatos que um partido pode apresentar ao total de cadeiras em disputa uma forma de se reduzir a disputa entre os candidatos da mesma agremiao e diminuir o custo das campanhas, sem que se retire do eleitor a plena escolha daqueles que iro represent-lo. O sistema proporcional com listas abertas para a eleio de deputados e vereadores traduz de maneira o mais legtima possvel a heterogeneidade da sociedade brasileira e coaduna-se com o projeto democrtico inscrito na Constituio de 1988 e com o princpio constitucional da necessria participao das minorias do debate pblico e nas instituies polticas. Ainda sobre a composio do Parlamento, h sussurros a respeito do excesso de representantes polticos nas casas legislativas. 906 O Poder Judicirio manifestou-se nesse

902

A professora Obdulia Taboadela lvarez, em conferncia, fez referncia regra interna do PSOE (Partido Socialista Obrero Espaol) de elaborar listas alternadas (homem mulher homem mulher...) e da adoo posterior de norma similar pelos demais partidos (TABOADELA LVAREZ, Obdulia. Processos Eleitorais e Integrao Regional. Op. cit.). Projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo (PL 4636/09) que importa a adoo das listas fechadas prev que os dois sexos sejam contemplados a cada trs nomes na primeira metade da lista. 903 A previso de candidaturas natas assegura aos detentores de mandato o registro de sua candidatura reeleio, independentemente de sua escolha em conveno partidria. 904 Conforme aponta Orides Mezzaroba (MEZZAROBA, Orides. O Partido Poltico no Brasil: teoria, histria, legislao. Op. cit., p. 76). 905 Na ao direta de inconstitucionalidade 2530-9, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra o pargrafo 1 do artigo 8 da Lei 9504/97, foi concedida liminar para suspender a eficcia da previso das candidaturas natas, em julgamento de 24 de abril de 2002. No h ainda deciso final na ao. 906 Em artigo de 1966, Jos Bonifcio defendia a fuso das duas casas legislativas, para ganhar tempo, evitar repeties, descer realidade, conformar-se com os novos tempos e remover o obsoleto, o ultrapassado (BONIFCIO, Jos. A Reforma do Poder Legislativo. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 20, p. 23-38, jan. 1966, p. 25). Sob o enfoque da ofensa ao princpio um homem, um voto pela eleio do mesmo nmero de senadores em cada unidade da federao, Carlos Santiago Nino defende um Parlamento unicameral ou a alterao das competncias do Senado, para alcanar apenas as matrias de interesse dos estados federados e o direito de veto em relao legislao referente a direitos individuais (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996, p. 234). 233

sentido e, afrontando disposio literal da Constituio, 907 determinou o nmero de vereadores de todos os municpios brasileiros. O desconforto alcana principalmente a Cmara de Deputados, com seus 513 mandatrios. A democracia brasileira, representativa em sua prtica, essencialmente representativa, exige, no entanto, representantes. Considerando o clculo do nmero de representantes do poder legislativo pela raiz cbica da populao 908 a Cmara deveria ser composta por 568 deputados. O problema, para alguns, pode estar ento no custo dessa representao e no descompasso em face dos benefcios que ela traz, em uma perigosa anlise de eficincia e de mercado que eventualmente pode chegar defesa de um regime poltico mais eficiente, ainda que menos democrtico.909 Ou, ainda, na qualidade dos representantes, cuja melhora depende, simultaneamente, dos partidos polticos (que fazem o primeiro filtro ao elaborar suas listas de candidatos), dos cidados e do respeito aos princpios constitucionais eleitorais. O que resta indiscutvel que a adoo do sistema proporcional para a distribuio das cadeiras da Cmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores marca indelevelmente uma configurao democrtica que no pode ser afastada por uma deciso dos poderes constitudos. E se, como afirma John Rawls, a justia a primeira virtude das instituies sociais, 910 o sistema proporcional virtuoso.

3.2

A INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DISTRITAL

A negao completa do princpio proporcional na formao das casas legislativas incompatvel com os princpios constitucionais estruturais do Direito Eleitoral, marcadamente o princpio da autenticidade eleitoral (tanto em relao ao voto como quanto fidedignidade da representao poltica) e o princpio da necessria participao das minorias.

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Art. 29. O Municpio reger -se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) IV - nmero de Vereadores proporcional populao do Municpio, observados os seguintes limites: a) mnimo de nove e mximo de vinte e um nos Municpios de at um milho de habitantes; b) mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos Municpios de mais de um milho e menos de cinco milhes de habitantes; c) mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos Municpios de mais de cinco milhes de habitantes. Esse artigo foi alterado pela Emenda 58/2009, que estabeleceu outros parmetros. 908 LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Op. cit., p. 180. 909 Arend Lijphart afasta essa relao, comprovando a maior eficincia final nas democracias de consenso, ainda que no de maneira acentuada, em relao administrao macroeconmica e ao controle da violncia (Ibid., p. 293-308). 910 Justice is the first virtue of social institutions, as truth is of systems of thought (RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 3). 234

Afirma-se que o sistema proporcional brasileiro surgiu para enfraquecer os partidos, para reduzir a influncia dos partidos republicanos estaduais e que impe-se despersonalizar a disputa eleitoral e obrigar o eleitor, especialmente nas eleies para o Legislativo, a escolher entre os partidos, e no entre os candidatos, para possibilitar a construo de uma democracia representativa partidria. Com a adoo do voto distrital, no entanto, as minorias praticamente so eliminadas no sistema distrital, e isso compromete mortalmente o princpio da Democracia representativa. 911 Em 1909, Len Duguit defende, enfaticamente, a reforma do sistema francs, para a adoo do sistema proporcional, combinado com uma representao profissional, afirmando que a eleio uninominal e por maiorias um instrumento de desmoralizao e de corrupo universais.912 Para Maurice Hauriou a diviso em distritos pequenos estimula o clientelismo e faz do eleitor vassalo e cliente.913 No caso brasileiro, alm de historicamente ter se revelado instrumento de desmoralizao e corrupo, o sistema tambm inconstitucional. Com o sistema distrital visa-se adotar o princpio majoritrio para a eleio de deputados e vereadores, com a diviso dos estados e municpios em distritos. A sua adoo, ainda que por emenda constitucional, est vedada pela intangibilidade dos princpios constitucionais estruturantes.914 A adoo do princpio majoritrio com a diviso em distritos significa dotar uma pequena maioria do poder de determinar o interesse pblico e excluir a representao de todos os que no escolheram o mais votado.915 A diviso em distritos leva, por si, a uma
911

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O processo eleitoral como instrumento para a democracia. Resenha Eleitoral [do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina], Florianpolis, v. 5, n.1, p. 65-83, 1998. Disponvel em: http://www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/carmen.htm. Acesso em: 24 nov. 2009. Afirma ainda a autora: O direito de votar no apenas o direito a votar, vale dizer, marcar o papel. Antes, o direito de transformar o papel marcado em voto computado para o fim precpuo de compor o corpo representativo democrtico. Esse principio no atendido pelo sistema eleitoral majoritrio, pelo menos em suas formulao e prtica brasileiras, da todos os riscos que a sua adoo sem um debate srio se faz. 912 DUGUIT, Len. La transformacin del Estado. 2. ed. Traduo: Adolfo Posada. Madrid: Franscisco Beltrn, [1909], p. 101: Es para todos un deber trabajar, en la medida de las respectivas fuerzas, por la realizacin de semejante reforma y por la supresin de la eleccin uninominal y de mayoras, que es un instrumento de desmoralizacin y de corrupcin universales. 913 HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. 2. ed. Traduo: Carlos Ruiz del Castillo. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1927, p. 497. 914 Sobre o voto distrital, Paulo Bonavides afirma que sua natureza antiminoritria de maneira flagrante infensa s teses democrticas mais amplas, que se prendem indissoluvelmente participao proporcional e representativa de todas as camadas eleitorais, constitutivas do povo politicamente organizado e governante (BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 258). 915 MILL, John Stuart. Governo Representativo. Op. cit., p. 90-91. John Stuart Mill vai alm e afirma que o sistema distrital leva os partidos a escolherem os candidatos que contem com menos opositores dentro e fora do partido, isto , indivduo sem qualquer peculiaridade distintiva, ou qualquer opinio conhecida exceto a senha do partido. E aduz: Os nicos indivduos que conseguem eleger -se so os que possuem influncia local, que abrem caminho por meio de despesas exageradas ou que, a convite de trs ou quatro negociantes ou advogados, so enviados por um dos dois grandes partidos dos clubes de Londres como homens com cujos votos os partidos podem contar em todas as circunstncias (p. 91 e 96). 235

desigualdade de fato na representao, fortemente agravada pela adoo do princpio majoritrio.916 Os que propem tal mudana ressaltam as vantagens do sistema majoritrio para a formao de governos funcionais 917 e para o fortalecimento dos partidos polticos, 918 alm dos benefcios da diviso em distritos, como a diminuio do custo das campanhas eleitorais, a possibilidade de fiscalizao e acompanhamento efetivos das condutas eleitorais e uma identificao maior entre o representante e os representados. Alberto Rollo e Joo Fernando Lopes de Carvalho defendem a distritalizao do voto, que permitiria uma fidelidade do eleito com o partido e com seu eleitorado a partir de compromissos, alm de baratear a campanha e estabelecer uma disputa mais clara, sem brigas partidrias internas.919 Assim o faz tambm Maria Garcia: defende um sistema eleitoral majoritrio e distrital, juntamente com a possibilidade de revocatria de mandatos e com a reduo de representantes.920 Para que tal sistema no ofenda tambm o princpio da igualdade do voto, necessrio que a distritalizao (diviso dos distritos) leve em considerao a proporo entre os distritos das cadeiras em disputa e do corpo eleitoral, no seja inspirada por recortes tnicos, religiosos, lingusticos, ideolgicos ou partidrios pr-existentes e que no seja uma diviso tendenciosa.921

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o que acentua Maurice Duverger (DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas polticos: Instituies Polticas e Direito Constitucional I. Traduo: Fernando Ruivo e Fernando Augusto Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1985 [1980], p. 89-93). Luciano Cnfora afirma que [u]m dos aspectos do esforo que tem por fim impedir a validade erga omnes da democracia representativa a cada vez mais sofisticada pesquisa de leis eleitorais de tipo majoritrio. Estas tendem, segundo seus promotores, a racionalizar (segundo outros, a restringir) a expresso da vontade popular, evitando que ela se exercite em estado puro, limitando a srie de opes (CNFORA, Luciano. Crtica da retrica democrtica. Traduo: Valria Silva. So Paulo: Estao Liberdade, 2007 [2002], p. 57). 917 Para Jean Meynaud, a adoo da proporcionalidade no implica instabilidade governamental, e afirma: os fatores das atitudes no so dados pelo prprio regime eleitoral. Aduz que ainda que o sistema eleitoral influencie o sistema partidrio e o funcionamento do regime, o debate sobre ele no deve obscur ecer a verdadeira hierarquia dos problemas contemporneos (MEYNAUD, Jean. Sistemas eleitorais. Op. cit., p. 22 e 35). 918 O sufrgio maioritrio pode surgir indiscutivelmente como sistema apropriado para a nomeao de uma representao do povo, contanto que se considerasse a eleio, pelo menos na perspectiva ideal-tpica, como a nomeao de um representante que se distinguisse pelas suas qualificaes pessoais e detivesse a confiana do povo, argumenta em sentindo oposto Reinhold Zippelius (ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 260). 919 ROLLO, Alberto; CARVALHO, Joo Fernando Lopes de. Fidelidade partidria e perda de mandato. Semestre eleitoral [Tribunal Regional Eleitoral da Bahia], Salvador, v. 9, n. 1/2, p. 9-32, jan./dez. 2005, p. 10 e 28-29. 920 GARCIA, Maria. Democracia e o modelo representativo. In: GARCIA, Maria (org). Democracia, hoje. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 41-82, p. 82. 921 Jos Antnio Giusti Tavares ressalta ainda que uma exigncia democrtica aos sistemas eleitorais que o custo em votos de um representante seja o mesmo em todos os distritos e para todos os partidos ( TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit, p. 38). 236

As propostas de reforma ora defendem esse modelo de forma pura, ora o desejam combinado com o sistema proporcional, em um sistema distrital misto. Saltam aos olhos os problemas do sistema puro.922 Em primeiro lugar, no h espao para a representao das minorias, o que contraria toda a preocupao de espelhar no Parlamento espao privilegiado da formao da vontade poltica as diversas concepes de Estado e de bem viver presentes na sociedade brasileira. Adotar o princpio majoritrio para a eleio de deputados e vereadores renunciar conquista do espao de dissenso qualificado pela coexistncia, dentro das regras do jogo democrtico e com atuao efetiva, de partidos polticos que representam um amplo leque de ideologias. Vai de encontro ao pluralismo poltico, fundamento da Repblica brasileira e ao princpio constitucional de necessria participao das minorias nas instituies polticas e do debate pblico. flagrantemente inconstitucional. Walter Costa Porto ressalta a importncia de analisar a proposta de reforma do sistema eleitoral a partir das experincias sobre o voto distrital, que evidenciaram a desconsiderao das minorias e a inutilidade dos votos de parcela da populao. 923 Para a composio do Senado o Brasil sempre adotou o princpio majoritrio (embora, durante o Imprio, os trs mais votados formassem uma lista trplice para a escolha pelo Imperador). A eleio de deputados, no entanto, deu-se de diversas maneiras. O Brasil adotou o sistema distrital para a eleio de deputados durante o Segundo Imprio e na Repblica Velha, com efeitos negativos. O resultado alcanado foi a composio de cmaras unnimes, o surgimento de notoriedades de aldeia, a defesa de interesses locais, o obscurantismo parlamentar e o enfraquecimento dos partidos polticos pela sua diviso em grupos regionais, combinados com fraudes e eleies a bico de pena (com alteraes nas atas que determinavam o resultado da votao). A anlise desse perodo feita por Victor Nunes Leal, por Jairo Nicolau e pelo ento deputado Francisco Belisrio Soares de Souza.924 O Brasil adota o voto nico, em que o eleitor vota apenas em um nome, no importando quantas vagas devam ser preenchidas. Historicamente, no entanto, o sistema brasileiro j experimentou o voto limitado ou lista incompleta (com a Lei do Tero de 1875, quando o votante escolhia tantos nomes de cidados elegveis quantos correspondessem a dois
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A passagem do sistema eleitoral brasileiro de oligrquico a polirquico, em vista da exploso do eleitorado brasileiro, pode ser comprometida pelo artefato compressor do distritalismo majoritrio, afirma Wanderley Guilherme dos Santos (SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Governabilidade e democracia natural. Op. cit., p. 56-57). 923 PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. Op. cit., p. 74. 924 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime representativo no Brasil. 4. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1978; NICOLAU, Jairo. Histria do voto no Brasil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002; SOUZA, Francisco Belisrio Soares de. O sistema eleitoral no Imprio. Braslia: Senado Federal, 1979 [1872]. 237

teros dos Eleitores que a parquia devia dar, e depois em 1892), o voto mltiplo (em 1841 e na primeira eleio da Repblica, em 1890, quando o eleitor votava em tantos nomes quanto fossem as cadeiras do estado na Cmara) e o voto cumulativo (em 1904 os distritos passaram a eleger cinco representantes e o eleitor podia votar quatro vezes no mesmo candidato), sempre com a justificativa de permitir uma maior representao das minorias. 925 At 1881 a eleio de deputados no Imprio era indireta. Os votantes escolhiam os Eleitores de Provncia que elegiam os deputados, sempre pelo princpio majoritrio. A circunscrio eleitoral coincidia com a provncia at 1855, quando houve a diviso em distritos uninominais o territrio era dividido em tantos distritos quantos fossem as cadeiras na Assembleia e cada distrito elegia o mais votado. Exigia-se maioria absoluta, com previso de mais de um turno de votao. As provncias eram divididas em distritos de trs representantes, eleitos por maioria relativa, em 1860. Quinze anos depois a provncia voltou a ser a circunscrio e em 1881 foi retomado o sistema de 1855. Na Repblica houve a adoo do sistema distrital em 1892, com distritos de trs representantes e voto limitado (dois teros). Em 1904, os distritos elegeram cinco representantes com voto cumulativo.926 A adoo do princpio majoritrio para a eleio de deputados e vereadores acentua imensamente a desproporcionalidade da representao, afasta a coerncia entre o apoio popular ao partido e o nmero de cadeiras por ele obtido. 927 A mais tnue definio contempornea de democracia no escapa da igualdade poltica, da participao igualitria

925

Vale acrescentar ainda que o Brasil adotou o voto censitrio (em que o direito de votar era reconhecido apenas aos que tinham determinada renda) at a proclamao da Repblica em 1889 e o voto capacitrio (com restrio aos analfabetos) da Lei Saraiva de 1881 at a Emenda 25/85 Constituio de 1969. 926 Miguel Reale aduz: Na realidade, porm, nossa histria eleitoral, de 1891 a 1930, equivale a uma sucesso de escolhas pr-determinadas, prevalecendo sempre os grupos oligrquicos encastelados na federao dos partidos estaduais que, ento, efetivamente, detinham tdas as rdeas do poder ( REALE, Miguel. O sistema de representao proporcional e o regime presidencial brasileiro. Op. cit., p. 20). 927 Arend Lijphart traz dados da eleio no Reino Unido em 1978, informada pelo sistema de maioria simples. Com 39,8% dos votos, o Partido Nacional obteve 51 das 92 cadeiras e o Partido do Crdito Social apenas uma cadeira, apesar do apoio de 17,1% do eleitorado. Em Barbados, onde se adota o mesmo modelo, nas eleies de 1986 o Partido Trabalhista Democrtico alcanou 88,9% das cadeiras com 59,4% dos votos (LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Op. cit., p. 39 e 45-46). Getlio Marcos Pereira Neves traz dados das eleies da frica do Sul em 1961, quando o Partido Unido obteve 36,2% dos votos e 31,4% dos assentos e o Partido Nacional, com 46,54% dos votos ficou com 67,4% das cadeiras. Aponta ainda a distoro na Nova Zelndia: em 1975 os nacionalistas, com 47,4% do apoio do eleitorado conquistou 60,9% do Parlamento e os trabalhistas, com 39,7% dos votos, contou com apenas 35,6% dos mandatos parlamentares (NEVES, Getlio Marcos Pereira. Notas sobre a representao poltica no sistema distrital. Jus Navigandi, disponvel em www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1504. Acesso em: 28 ago. 2003). A distoro mais evidente do sistema distrital, por fora de sua repercusso, no entanto, ocorreu nas eleies presidenciais de 2000 nos Estados Unidos. O Partido Republicano, com 47,82% dos votos ficou com 50,37% dos grandes eleitores no Colgio Eleitoral, enquanto que o Partido Democrata, que contou com o apoio de 48,38% dos votantes, foi derrotado com 49,44% de delegados. 238

dos cidados na formao dos corpos representativos e da vontade do Estado, da igual representao.928 Apenas para ressaltar a inadequao desse sistema, agrega-se a questo da criao dos distritos, quanto forma de sua diviso e quanto aos seus efeitos. No sistema distrital, de fato, toda a questo da legitimidade da escolha dos representantes fica condicionada pela diviso dos distritos. Gerrymandering o nome dado diviso tendenciosa dos distritos eleitorais, que os fazem coincidir com a fora poltica de determinados candidatos ou partidos. 929 um desvio verificado nos sistemas que adotam os distritos uninominais e que pode ser afastado pela adoo do desenho dos distritos coincidentes com divises administrativas. Neste caso, porm, no se mantm a igualdade de representao do eleitorado, o que acentua a desigualdade de representao j existente na Cmara de Deputados e cria distines entre municpios do mesmo Estado. Os efeitos da diviso de Estados e municpios para a eleio de representantes so igualmente graves. Os defensores deste sistema argumentam em favor de uma maior proximidade entre representantes e representados, mas isso traz na mesma intensidade a possibilidade de representao de interesses privados e de conflitos de interesses dentro da prpria unidade da federao. Os partidos polticos podem ser enfraquecidos, com a eleio de notoriedades de aldeia, que, eleitos apenas por sua prpria fora, podem dispensar a vinculao partidria. 930 E se h reduo dos custos das campanhas eleitorais, a influncia do poder econmico e do poder poltico mais decisiva em uma esfera menor. No sistema distrital misto pelo menos metade das cadeiras em disputa preenchida por distritos uninominais e as demais pelo sistema proporcional de lista fechada. O eleitor
928

John Hart Ely afirma que esse entendimento era compartilhado tambm pelos framers: alguns elaboradores da Constituio dos EUA ressaltavam a importncia de um sistema que garantisse igual representao para grupos populacionais iguais. Indica, ainda, manifestaes de juzes da Suprema Corte no sentido da inadequao do sistema eleitoral ingls (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 122 e 238 n 55). 929 Lus Virglio Afonso da Silva indica a origem do termo: nome dado por um editor norte -americano que, ao ouvir de um cartunista de seu jornal que o desenho do distrito de Essex, em Massachusetts, assemelhavase a uma salamandra (salamander), respondeu que seria melhor cham-lo de gerrymander, fazendo um trocadilho com o nome do responsvel pelo novo desenho do distrito, o governador de Massachusetts, Elbridge Gerry (SILVA, Lus Virgilio Afonso da. Sistemas eleitorais: tipos, efeitos jurdico-polticos e aplicao ao caso brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 44). Walter Costa Porto o denomina de mapismo (PORTO, Walter Costa. A mentirosa urna. Op. cit., p. 75), nomenclatura utilizada para uma fraude na apurao eleitoral. 930 Particularmente, em pases que ainda no lograram a integrao nacional plena e a modernizao scio-poltica consistente, o distritalismo retm e realimenta a cultura poltica paroquialista, bem como o coronelismo, o neocoronelismo, ou qualquer outra forma de mandonismo local; e a poltica de clientela enquanto padro universal a orientar a interao entre a sociedade e o governo ( TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 121). 239

vota duplamente para a formao das casas legislativas: uma vez no candidato de sua preferncia que concorre sob o princpio majoritrio e uma no partido que preferir, que eleger representantes de todo o Estado pelo sistema proporcional de lista fechada. Usualmente o nmero de votos recebidos na votao proporcional que determina o nmero de cadeiras a serem preenchidas pelos partidos. A Comisso Afonso Arinos sugere para a Assembleia Constituinte a adoo do modelo alemo, mas com apenas um voto por eleitor. As cadeiras destinadas a cada partido derivam da soma dos votos de todos os distritos, em um clculo proporcional. 931 O sistema distrital misto tem como fundamento o princpio da representao majoritria, ainda que a distribuio de cadeiras se d a partir dos votos recebidos pelo sistema proporcional. No modelo alemo, os primeiros candidatos que ocupam as cadeiras so os eleitos nos distritos, majoritariamente, e so previstas cadeiras adicionais se o nmero de cadeiras determinado pelo voto proporcional for inferior ao nmero de candidatos eleitos distritalmente. Residualmente so eleitos os candidatos pelo sistema proporcional, que, ainda, so eleitos pela lgica do sistema majoritrio em face da formao do voto proporcional seguir a tendncia do voto majoritrio. 932 Konrad Hesse aduz que o atual sistema eleitoral alemo no tem sede constitucional e que traz as debilidades da eleio proporcional (maiorias mais inseguras, menor estabilidade do governo e tendncia a colises) em contrapartida aos seus efeitos favorveis (composio mais precisa das foras polticas no Parlamento e representao adequada, temperada pela clusula de desempenho).933 O Mxico tambm adota um sistema distrital misto: trezentos deputados so eleitos pelo princpio majoritrio em distritos uninominais e duzentos pelo princpio proporcional, divididos em cinco circunscries plurinominais. A Constituio ainda estabelece que para que um partido possa apresentar as listas regionais para concorrer s vagas proporcionais, deve apresentar candidato pelo menos em duzentos distritos, h uma clusula de desempenho
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Conforme FLEISCHER, David; BARRETO, Leonardo. Reformas polticas y democracia en Brasil. In: ZOVATTO, Daniel; HENRQUEZ, J. Jess Orozco (Coord.).Reforma poltica y electoral en Amrica Latina (1978-2007). Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico e Idea Internacional, 2008, p. 315352, p. 326-327. Possivelmente um dos notveis erros dos notveis, embora assim no apontado por Ney Prado, que denuncia o preconceito, o casusmo, o elitismo, o utopismo, a demagogia, o socialismo, o estatismo e o xenofobismo da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, da qual renunciou ao cargo de SecretrioGeral (PRADO, Ney. Os notveis erros dos notveis. Rio de Janeiro: Forense, 1987). 932 Conforme acentua Jos Antnio Giusti Tavares (TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 103-114). Pesquisas realizadas na Alemanha durante os anos 80 revelam falta de identificao entre eleitores e representantes eleitos pelo sistema misto e que 4/5 dos cidados desconhecem o significado de dois votos (p. 114-115). 933 A Constituio alem anterior determinava o sistema proporcional (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. 20. ed. Traduo: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 129-130). 240

de dois por cento dos votos no sistema proporcional para concorrer s cadeiras, nenhum partido pode ultrapassar trezentos deputados e h um mecanismo de correo das distores provocadas pelo sistema majoritrio. 934 Romano Jos Enzweiler afirma ainda que o sistema distrital misto soma as qualidades do princpio majoritrio, como a proximidade com o eleitor, a possibilidade de aperfeioar os mecanismos de controle social e a promoo da governabilidade, com as vantagens do sistema proporcional: a representatividade e a vocalizao das minorias. 935 Para Marcus Vinicius Furtado Colho, esse sistema pode reduzir o abuso de poder. 936 Carlos Mrio da Silva Velloso tambm defende a adoo do voto distrital misto.937 Alm de diminuir a proporcionalidade da representao poltica, aumentando o nmero de votos necessrios para um partido eleger um representante e assim reduzindo o espectro de ideologias na formao do Parlamento, o sistema distrital misto cria duas classes de deputados, que podem representar interesses distintos938 e confundir os eleitores. Ainda, se for permitido ao candidato concorrer pela vaga distrital e pelo sistema proporcional haver uma dupla campanha, certamente com um custo mais elevado; se no lhe for permitido, candidatos que concorrerem vaga distrital com significativo, embora no majoritrio, apoio popular no limite, 49,99% dos votos ficaro fora do Parlamento. O sistema distrital misto no parece corresponder s exigncias democrticas da sociedade brasileira.939 Uma anlise de suas caractersticas evidencia a superioridade do sistema proporcional, tal como adotado no Brasil. Alm disso, as falhas do sistema eleitoral, como bem apontam Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra, decorrem do

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Art. 54. V. En ningn caso, un partido poltico podr contar con un nmero de diputados por am bos princpios que representen un porcentaje del total de la Cmara que exceda en ocho puntos a su porcentaje de votacin nacional emitida. Esta base no se aplicar al partido poltico que, por sus triunfos en distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la Cmara, superior a la suma del porcentaje de su votacin nacional emitida ms el ocho por ciento. 935 ENZWEILER, Romano Jos. Dimenses do sistema eleitoral: o distrital misto no Brasil. Florianpolis: Conceito Editorial, 2008, p. 90. 936 COLHO, Marcus Vinicius Furtado. Eleies: Abuso de poder. Braslia: [s.n.], 2006. 937 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A reforma eleitoral e os rumos da democracia no Brasil. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO Carlos Mrio da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 11-30, p. 17. 938 Para Nelson Jobim, isso uma vantagem, pois permite o atendimento s demandas das regies e compromete metade do Parlamento com as questes nacionais. O eleitor escolhe uma representa o para o seu distrito e, ao mesmo tempo, escolhe uma legenda partidria que tenha programa administrativo e poltico nacional (JOBIM, Nelson. Cmara dos Deputados como assemblia dos estados - voto distrital misto. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 98, , p. 108-110, abr./jun. 1991, p. 110). 939 Jos Antnio Giusti Tavares assinala a tentativa de implantao do sistema misto na reviso constitucional de 1994 pelo ncleo conservador, mas o parecer do relator sequer foi apreciado ( TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 23). 241

predomnio do poder econmico e da falta de conscincia poltica da populao, 940 o que no parece ser afastvel pela mudana das circunscries e pelo abandono do princpio da proporcionalidade.

3.3

A PROIBIO DE UMA CLUSULA DE DESEMPENHO

A opo constitucional pelo princpio da necessria participao das minorias nas instituies e nas decises polticas incompatvel com a adoo de uma clusula de desempenho para os partidos polticos. Ainda que os partidos polticos, por mais numerosos que sejam, no possam dar conta do pluralismo social, fechar as portas da poltica institucional para algumas agremiaes partidrias contraria a ideia de democracia.941 Assim entende Orides Mezzaroba. Para o autor, uma clusula de excluso ou qualquer outro artifcio redutor do princpio do pluralismo partidrio, reconhecido pela Constituio, so inconcebveis. A limitao do direito de representao de minorias no Legislativo fere o pluralismo poltico.942 Para Jos Antnio Giusti Tavares, a clusula de excluso um elemento adicional dos sistemas eleitorais e tem como objetivo evitar a representao de minorias demasiado escassas, sem densidade em relao vontade coletiva do eleitorado. P ara dar rigor e efetividade representao proporcional, o autor prope a substituio do quociente eleitoral, determinado em cada circunscrio estadual, por um patamar uniforme nacional, de cinco por cento dos votos em todo o pas. 943 A barreira eleitoral atua de maneira decisiva no futuro dos partidos polticos e hace desaparecer la oposicin poltica, adems el debate parlamentario de todas las fuerzas polticas democrticas, tornando o sistema oligrquico, afirmam Domingo Garca Belaunde e Jos F. Palomino Manchego. Em seguida, no entanto, os autores afirmam que as clusulas
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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; AGRA, Walber de Moura. Elementos de Direito Eleitoral. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 50. 941 Ressalta Joaquin Herrera Flores que enquanto que a sociedade civil se refora ao pluralizar -se, a estrutura estatal segue imvel ao considerar-se acriticamente como a suprema representao dos interesses gerais. (...) A proteo e sobretudo o reconhecimento das minorias como sujeitos polticos legtimos constitui um desafio para a democratizao do Estado de Direito ( HERRERA FLORES, Joaquin. Democracia, Estado y Derecho. Hacia un marco alternativo de estudios jurdicos. Teia Jurdica 2000. Disponvel em: www.teiajuridica.com. Acesso em: 25 ago. 2000). A crtica do autor se dirige ao fechamento institucional s formas diretas de democracia, mas se aplica tambm restrio do espao do Parlamento aos grandes partidos. 942 MEZZAROBA, Orides. O humanismo latino, a soberania popular e a democracia representativa brasileira contempornea. Op. cit., p. 97. Tambm em MEZZAROBA, Orides. O partido poltico no Brasil: princpios constitucionais balizadores para criao e funcionamento . Op. cit., p. 56. 943 TAVARES, Jos Antnio Giusti. Sistemas eleitorais nas democracias contemporneas: teoria, instituies, estratgia. Op. cit., p. 45-46 e 24. 242

de desempenho podem configurar uma barreira positiva, se respeitados limites (os quais no so indicados pelos autores) e sejam operativas, para que se fortaleam as agremiaes partidrias.944 Wanderley Guilherme dos Santos, que afasta a relao entre multipartidarismo e ingovernabilidade e aponta a possibilidade de impasses tambm em sistemas bipartidrios, afirma que clusulas de barreira no so mecanismos para prevenir exces sos de fracionalizao, mas mecanismos para reduzir a competio e a representao polticopartidrias. 945 Os cientistas polticos Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos asseveram que o incremento da representatividade da representao inclui, ao lado das eleies diretas para todos os cargos, do sistema proporcional, da distribuio equitativa de atribuies, direitos e recursos parlamentares entre os legisladores individuais, um sistema multipartidrio.946 A inteno do estabelecimento de requisitos para a efetiva existncia e funcionamento dos partidos polticos, ao que parece, no est ligada a exigncias democrticas. O argumento central a estabilidade poltica, ameaada por um nmero excessivo de partidos polticos e por casas parlamentares fragmentadas. No entanto, vale apontar a ressalva de scar Snchez Muoz: La estabilidad poltica es un objetivo en si legtimo y compatible con el orden constitucional, pero la bsqueda de la estabilidad llevada al extremo puede degenerar en un peligroso anquilosamiento para el sistema democrtico.947 Ressalta Jorge Miranda que a Constituio portuguesa, ao impor o sistema proporcional para a eleio dos deputados, impe a proibio de estabelecimento legal de limites converso de votos em mandato s por exigncia de uma percentagem de votos nacionais mnima. 948 A clusula de barreira, prevista no artigo 13 da Lei dos Partidos Polticos (Lei 9.096/95) foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 949. Gilmar Mendes
944

GARCA BELAUNDE, Domingo; PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Barrera electoral. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 97-101, p. 98 e 100-101. 945 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Governabilidade e democracia natural. Op. cit, p. 68, 86 e 109. Grifo no original. 946 ANASTASIA, Ftima; MELO, Carlos Ranufo; SANTOS, Fabiano. Governabilidade e representao poltica na Amrica do Sul. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 180. 947 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 364. 948 MIRANDA, Jorge. Direito Constitucional III: Direito Eleitoral e Direito Parlamentar. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito, 2003, p. 144. 949 As aes diretas de inconstitucionalidade 1351-3 e 1354-8 foram julgadas parcialmente procedentes, em julgamento unnime em 07 de dezembro de 2006. O artigo 13, que previa a clusula de desempenho, foi totalmente afastado, bem como seus reflexos na distribuio do fundo partidrio e do direito de antena. Dispunha o artigo 13 da Lei 9.096/95: Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as 243

defende essa deciso, afirmando que a proporo estabelecida pelo legislador e os seus reflexos na disputa eleitoral condena as agremiaes minoritrias a uma morte lenta e segura.950 A sentena do Tribunal Constitucional alemo de 29 de agosto de 1990, que afasta a aplicao de uma clusula de barreira uniforme nas primeiras eleies da Alemanha unificada, analisada por Pedro Cruz Villalon. A lei eleitoral (j em vigor na Repblica Federal da Alemanha) impunha um desempenho de cinco por cento dos votos nacionais para os partidos polticos nas eleies parlamentares, sem distino entre os partidos da ex-Alemanha Ocidental e da antiga Alemanha Oriental. Esse critrio, formalmente igualitrio e uniforme, levava a uma exigncia bastante dspar: os partidos da ex-Repblica Federal deveriam alcanar cerca de seis por cento dos votos em seu territrio enquanto s agremiaes da exRepblica Democrtica era imposta a obteno de 24 por cento dos votos em seu territrio. O Tribunal Constitucional afasta por inconstitucionalidade tambm sua suavizao uniforme. Os argumentos apresentados pelos julgadores referem-se ofensa igualdade de oportunidades dos partidos polticos e igualdade do voto, s diferenas no valor de xito dos votos. 951

quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleio para a Cmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mnimo, cinco por cento dos votos apurados, no computados os brancos e os nulos, distribudos em, pelo menos, um tero dos Estados, com um mnimo de dois por cento do total de cada um deles . Os reflexos de sua adoo encontravam-se nos artigos 41 (O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depsito a que se refere o 1 do artigo anterior, far a respectiva distribuio aos rgos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critrios: I- um por cento do total do Fundo Partidrio ser destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral; II noventa e nove por cento do total do Fundo Partidrio sero distribudos aos partidos que tenham preenchido as condies do art. 13, na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados), 48 (O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que no atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realizao de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de dois minutos ) e 49 (O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado: I - a realizao de um programa, em cadeia nacional e de um programa, em cadeia estadual em cada semestre, com a durao de vinte minutos cada; II - a utilizao do tempo total de quarenta minutos, por semestre, para inseres de trinta segundos ou um minuto, nas redes nacionais, e de igual tempo nas emissoras estaduais). Aps a declarao de inconstitucionalidade, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu, por resoluo, distribuir o fundo partidrio e o direito de antena segundo critrios razoveis: a Resoluo 22.503/06 determinou o tempo de 5 minutos, 10 minutos ou 50 minutos por semestre por partido, a depender de sua representatividade e do nmero de votos obtidos; e a Resoluo 22.506/07 estabelecendo a diviso do fundo partidrio em trs partes: 29% para todos os partidos de acordo com a sua representao; 29% para os partidos que tenham eleito pelo menos dois representantes em pelo menos cindo estados com ao menos um por cento dos votos do pas na proporo de sua votao e 42% divididos por igual para todos os partidos. Contra essa resoluo, publicada em 13 de fevereiro de 2007, a Lei 11.459, de 21 de maro de 2007, adiciona o artigo 41A Lei 9.096/95, com a seguinte redao: 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidrio sero destacados para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral e 95% (noventa e cinco por cento) do total do Fundo Partidrio sero distribudos a eles na proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados. 950 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva: 2008, p. 748-749. 951 CRUZ VILLALON, Pedro. Legislacin Electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de oportunidades de los partidos en las primeras elecciones generales de la nueva R. F. A. (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de 29 de septiembre de 1990). Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, a. 10, v.30, p. 129-132, sep./dic. 1990, p. 129-132. O autor elogia a rapidez do controle de constitucionalidade do dispostivo (quatro semanas at a deciso final), a deciso de condenar o Estado 244

A excluso, direta ou postergada, como uma lenta exterminao, dos partidos polticos menos expressivos, contraria frontalmente o sistema proporcional, a representao das minorias e o princpio da democracia deliberativa. No h igual considerao e respeito quando, abaixo de um patamar de votos determinado, os partidos e os mandatrios passam a ser tratados como de segunda categoria. A voz das minorias partidrias deve ser defendida, inclusive sua participao efetiva nas casas parlamentares. No se pode fazer um recorte pressupondo que os partid os nanicos sejam todos partidos de aluguel: alguns podem defender determinada postura que, a partir de sua visibilidade, pode vir a se tornar majoritria.952 Para Marcos Ramayana, a exigncia de um nvel de desempenho para os partidos ofende o pluralismo poltico e aniquila a representao minoritria dos pequenos partidos polticos, alm de ameaar o princpio republicano dificultando a renovao dos mandatos.953 A adoo de uma clusula de desempenho ameaa, ainda, o direito de oposio. Em um regime democrtico, Georges Burdeau v o direito de resistncia ao arbtrio do poder da maioria no reconocimiento de los derechos de la oposicin y en la regulacin de procedimientos que permitan su ejercicio. 954 Teresa Maria Frota Haguette afirma que trs elementos formam a base das democracias ocidentais: o direito de associao (que se manifesta nos sindicatos), o direito de participao nas decises polticas (que configura o sistema eleitoral) e o direito divergncia e oposio, que se estrutura pelo sistema partidrio (que permite que a oposio seja possvel) e [t]em no pluripartidarismo a sua instituio maior. 955 H, para Lilian Mrcia Balmant Emerique, um direito fundamental de oposio poltica, derivado da liberdade de opinio e de outros direitos e liberdades. A oposio tem como funes essenciais, em uma sociedade democrtica pluralista, a fiscalizao, a

indenizao dos demandantes pelo custo do processo e a recusa do Tribunal em estabelecer as regras, embora tenha configurado as possibilidades legislativas. 952 Com Ladislau Fernando Rhnelt, destaca-se o papel relevante dos pequenos partidos nas democracias e afirma-se que impedir que vivam os pequenos partidos impedir que as minorias tenham voz no processo poltico, que cresam e se multipliquem, como cresceram e multiplicaram-se os partidos que hoje so grandes e vigorosos (RHNELT, Ladislau Fernando. Partidos polticos e organizao partidria. ANAIS do I Seminrio Brasileiro de Direito Eleitoral. Porto Alegre: Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, 1990, p. 166). 953 RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 9. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 325-326. 954 BURDEAU, Georges. Derecho constitucional e instituciones polticas. Op. cit., p. 63. 955 HAGUETTE, Teresa Maria Frota. Cidadania: o direito oposio e o sistema de partidos. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 78/79, p. 65-102, jan./jul. 1994, p. 66. Adiante, aduz: A existncia de uma vintena de partidos no deixa dvidas quanto possibilidade real de criao de uma base legal para o exerccio da divergncia, embora se possam colocar srias dvidas sobre ser esta a melhor forma de sua organizao (p. 101-102). 245

dissidncia e a alternncia poltica e indispensvel garantir um papel propositivo prprio s minorias. 956 Clmerson Merlin Clve tambm acentua o papel da oposio no Parlamento, afirmando que a Constituio estabelece direitos a ela, a partir do pluralismo poltico como fundamento, prevendo a representao proporcional dos partidos nas mesas e comisses das casas, o reconhecimento do poder de iniciativa legislativa a todos os parlamentares, a existncia de um lder da minoria, que participa do Conselho da Repblica e a legitimidade dos partidos polticos com representao no Congresso Nacional para a propositura de ao de controle de constitucionalidade.957

956

EMERIQUE, Lilian Mrcia Balmant. Direito fundamental como oposio poltica: discordar, fiscalizar e promover alternncia poltica. Op. cit., p. 269, 317, 240 e 251. 957 CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 145-146. 246

PRINCPIO

CONSTITUCIONAL

DA

MXIMA IGUALDADE

NA

DISPUTA ELEITORAL

A Constituio estabelece como norma estruturante do Direito Eleitoral o princpio constitucional da mxima igualdade entre os candidatos. Essa escolha reflete-se no princpio republicano e na ideia de igualdade construda na Constituio, que impe uma regulao das campanhas eleitorais, alcanando o controle da propaganda eleitoral, a neutralidade dos poderes pblicos, a vedao ao abuso de poder econmico e a imparcialidade dos meios de comunicao. A campanha eleitoral mostra se a eleio livre e justa. 958 A concretizao legal do princpio constitucional traz como sano aos abusos tanto uma inelegibilidade endgena (que afasta o candidato da eleio em curso) como uma inelegibilidade exgena, impossibilitando a participao do responsvel pelo e do beneficirio do abuso em eleies futuras pelo prazo previsto.959 Nas origens do governo representativo, aduz Bernard Manin, prevalecia o princpio da distino. No comeo do sculo XX, a adoo do sufrgio universal indica uma concepo de governo popular, desmentida pela permanncia de efeitos no igualitrios e aristocrticos da eleio. Para o autor, so quatro os fatores que geram tais efeitos: el tratamiento desigual de los candidatos por parte de los votantes, la distincin de los candidatos requerida por una situacin selectiva, la ventaja cognoscitiva que otorga una situacin de prominencia y el coste de diseminar informacin.960 No entanto, qualquer significao de democracia, ainda que leve em conta todas as inmeras variveis que compem seu significado, tem como elemento central a igualdade poltica, conforme acentua John Hart Ely. Essa igualdade se impe em relao ao valor do voto, efetiva representao e disputa eleitoral. 961 Para W. J. M. Mackenzie, que acentua o

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TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Campaa electoral. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 121-126, p. 121 e 123. O autor define as campanhas eleitorais como as atividades que tm como propsito a captao de votos, sujetas a normas y pautas de actuacin que garanticen y permitan la igualdad de los competidores, la limpieza y transparencia del proceso electoral y la neutralidad de los poderes pblicos. Para Erick Wilson Pereira o princpio da igualdade a estrutura de todo o processo eleitoral, como imperativo da Repblica (PEREIRA, Erick Wilson. Controle jurisdicional do abuso de poder no processo eleitoral. So Paulo: LTr, 2004, p. 64-65). 959 Terminologia adotada por Alcides Munhoz da Cunha (CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Paran Eleitoral, Curitiba, n. 33, p. 23-33, jul. 1999, p. 23-33). 960 MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Traduo: Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editorial, 1998 [1995], p. 165 e 168. Nas pginas seguintes o autor passa a analisar os quatro fatores. 961 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 122-123. 247

papel do dinheiro nas eleies, a garantia da igualdade deve passar pelo controle das campanhas eleitorais, dos fundos dos partidos e dos meios de comunicao. 962 A ideia de igualdade entre os candidatos pode, segundo scar Snchez Muoz, ser compreendida a partir de um princpio de no discriminao, de cunho liberal, ou a partir da exigncia de uma interveno estatal que assegure um equilbrio. Essa segunda viso pressupe uma concepo, a partir de uma deciso poltica coerente com o sistema constitucional, de fatores relevantes e de fatores irrelevantes para a obteno de um mandato eletivo. Para o autor, o fundamento da classificao dos fatores deve relacionar-se ao papel que eles exercem na autenticidade da participao poltica dos cidados. 963 O sistema brasileiro se aproxima mais dessa segunda leitura. O texto constitucional portugus faz referncia expressa a esse princpio, estabelecendo em seu artigo 113, 3, que as campanhas eleitorais se regem pela liberdade de propaganda, pela igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas, pela imparcialidade das entidades pblicas perante as candidaturas e pela transparncia e fiscalizao das contas eleitorais. No Direito espanhol, scar Snchez Muoz extrai do princpio da igualdade de oportunidades na disputa eleitoral duas implicaes. A primeira se refere ao acesso competio eleitoral, que impe um princpio geral de liberdade para a apresentao de candidaturas, fundamentado tambm no pluralismo poltico e na liberdade de criao dos partidos. Em segundo lugar, o princpio implica restries liberdade de atuao dos candidatos. Alm disso, o autor aponta uma dimenso negativa da igualdade de oportunidades, que exige a identificao pelo legislador democrtico dos fatores de diferenciao que podem levar ao desequilbrio indevido na disputa, relacionados com o uso do poder poltico (que sofre limitao absoluta, em face do mandato de estrita neutralidade dos poderes pblicos), com o poder econmico e com o poder miditico, e uma dimenso positiva, que impe a compensao da diferena de situao dos candidatos em relao aos fatores tidos como irrelevantes para a disputa.964 O gnero , para scar Snchez Muoz e para a legislao brasileira, um fator irrelevante na disputa eleitoral e que provoca uma interveno do Estado por seu legislador

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MACKENZIE, W. J. M. Elecciones libres. Madrid: Tecnos, 1962 [1958], p. 176. SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 12-15. 964 Ibid., p. 65, 74-85. frente, o autor se refere democracia paritria como componente do princpio da igualdade entre os candidatos (p. 143 e seguintes). 248

democrtico no sentido de reduzir as desigualdades da derivadas. Impe-se a democracia paritria como medida antidiscriminatria.965 No Brasil, o poder de reforma da Constituio atingiu o cerne do princpio constitucional da mxima igualdade entre os candidatos, ao acolher, em oposio histria poltica e constitucional do pas, o instituto da reeleio para os cargos do Poder Executivo. 966 A irrelegibilidade refletia uma garantia republicana e era quase um dogma. 967 Constitua uma das escolhas constituintes fundamentais. 968 Paulo Peretti Torelly aponta que a vedao reeleio consagra objetivamente a isonomia entre os candidatos e as respectivas concepes polticas que representam e que essa interdio constitutiva da instituio republicana. Dispositivo expresso de todos os textos constitucionais, com exceo da Constituio de 1937, a proibio de um mandato sucessivo para os chefes do Poder Executivo expressa um limite material presente na coerncia do todo normativo da ordem constitucional assentada na idia de isonomia. 969 Sua adoo leva quebra de uma lgica de tratamento igual, ao menos formalmente, dos candidatos ao pleito. A desigualdade se estabelece simplesmente a partir da dupla condio de candidato e chefe da Administrao,970 configurando uma regra de privilgio, um Cavalo de Tria.971 Paulo Bonavides afirma que o Brasil est em crise de legitimidade, uma crise constituinte, desde a Emenda materialmente inconstitucional da reeleio do

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Ibid., p. 143-158. Para Francisco de Assis Vieira Sanseverino, a no problematizao da reeleio nos cargos do Poder Legislativo deve-se ao fato de que os parlamentares tomam decises coletivas (SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. O uso da mquina pblica nas campanhas eleitorais: condutas vedadas aos agentes pblicos. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 50). 967 Como aponta Torquato Jardim (JARDIM, Torquato. A representao eleitoral em face da Constituio e da Lei Geral das Eleies. ANAIS do Primeiro Congresso Centro-Sul de Direito Eleitoral. Campo Grande: Tribunal Regional Eleitoral de Mato Grosso do Sul, 1998, p. 201-215, p. 204). Lauro Barreto afirma a consagrao do repdio expresso reeleio nos 180 anos de vida republicana (BARRETO, Lauro. Reeleio e continusmo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 3). 968 Para Crmen Lcia Antunes Rocha, a emenda da reeleio toca o princpio democrtico e destoa com os paradigmas basilares do sistema, o que configura ilegitimidade constituinte ( ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O processo eleitoral como instrumento para a democracia. Resenha Eleitoral [do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina], Florianpolis, v. 5, n.1, p. 65-83, 1998. Disponvel em: http://www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/ doutrinas/carmen.htm. Acesso em: 24 nov. 2009). 969 TORELLY, Paulo Peretti. A substancial inconstitucionalidade da regra da reeleio: Isonomia e Repblica no Direito Constitucional e na Teoria da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 208 e 230. Para o autor, a regra que permite a reeleio impede a eficcia dos princpios constitucionais que asseguram a isonomia, como o livre exerccio de voto, a liberdade de expresso dos candidatos e da opinio pblica e a igualdade substantiva de condies no acesso aos eleitores (p. 235). 970 SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. O uso da mquina pblica nas campanhas eleitorais: condutas vedadas aos agentes pblicos. Op. cit., p. 55. 971 TORELLY, Paulo Peretti. A substancial inconstitucionalidade da regra da reeleio. Op. cit., p. 236 e 280. Para o autor, a vedao reeleio garante a isonomia entre os candidatos, a pluralidade democrtica, a distino entre a administrao pblica e a disputa eleitoral e a legitimidade racional e democrtica dos processos eleitorais (p. 276). 249

presidente da Repblica. 972 Igualmente crtico adoo da reeleio, contrria a toda tradio, prudncia e bom senso, manifesta-se Fbio Konder Comparato.973 Essa no a opinio de Vera Maria Nunes Michels, que v na possibilidade de reeleio dos chefes do Poder Executivo algo saudvel numa democracia, pois permite que os eleitores renovem o mandato de bons administradores. Afirma ainda a autora que a maior exposio do abuso de poder poltico propiciada pela reeleio demandar normas eficazes e maior conscientizao dos eleitores. 974 Para Aroldo Mota, analisando a possibilidade de reeleio, [a] influncia do poder pblico no resultado da eleio muito pequena. Alm disso, afirma que ou se ado ta a reeleio ou se probe, no fazendo sentido exigir que o ocupante do cargo se afaste para a campanha.975 Karl Loewenstein, ao se referir ao controle sobre o processo eleitoral em regimes autoritrios, aponta a incorporao de vantagens na campanha eleitoral para os partidos governamentais como um mtodo antidemocrtico.976 Mesmo que no se possa configurar o regime poltico brasileiro em 1997 como autoritrio, parece inegvel que a incorporao da possibilidade de reeleio para os chefes do Poder Executivo permite uma vantagem pouco democrtica na disputa eleitoral. 977 E inconstitucional. Ademais, com a alterao apenas de um pargrafo da Constituio, sem a alterao dos demais dispositivos do artigo 14, o sistema constitucional restou incoerente e inquo: permanece a necessidade de afastamento dos titulares do Poder Executivo para concorrer a outros cargos e a inelegibilidade por parentesco, mas o candidato reeleio pode permanecer no cargo que novamente disputa. O pargrafo 6 do artigo 14 da Constituio referia-se necessidade de renncia ao mandato pelos chefes do Poder Executivo para concorrerem a outros cargos, em harmonia
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BONAVIDES, Paulo. A salvaguarda da democracia constitucional. In: MAUS, Antnio G. Moreira (Org.). Constituio e Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 245-260, p. 245. Srgio Srvulo da Cunha aponta que durante a reviso constitucional foram apresentadas quarenta e nove propostas para permitir a reeleio do chefe do Poder Executivo (CUNHA, Srgio Srvulo da. Reeleio do Presidente da Repblica. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 13, p. 201-209, 1996, p. 201-209). 973 COMPARATO, Fbio Konder. Sentido e alcance do processo eleitoral no regime democrtico. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n. 17, p. 220-228, 1997, p. 220-228. 974 MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito eleitoral: anlise panormica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 153. 975 MOTA, Aroldo. O Direito Eleitoral na Constituio de 1988. Fortaleza: Editora Stylus. 1989, p. 23. 976 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Traduo: Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1976 [1961], p. 335. 977 Vale ressaltar, no entanto, a anlise dos cientistas polticos Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos sobre a matria. Para os autores, a reeleio para os cargos do Poder Executivo pode ser mostrar positiva na medida em que estimula a operao de mecanismos de accountability (ANASTASIA, Ftima; MELO, Carlos Ranufo; SANTOS, Fabiano. Governabilidade e representao poltica na Amrica do Sul. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 36). 250

com o pargrafo anterior que em sua redao original impunha a impossibilidade dos chefes do Poder Executivo de concorrerem ao mesmo cargo. A Emenda 16/97 alterou apenas o pargrafo 5, permitindo a reeleio para um nico perodo subsequente. Celso Antnio Bandeira de Mello faz uma anlise a partir do princpio da isonomia na disputa eleitoral das regras constitucionais sobre a reeleio. Afirma ser da mais incontendvel certeza a preveno constitucional s situaes de desequilbrio entre os candidatos e aduz que o texto original da proposta de emenda previa expressamente a permanncia no cargo. Ao ser afastada tal possibilidade, segundo o autor, nada impe uma leitura que inverta o princpio da igualdade entre os candidatos, em uma aplicao da Constituio que aceita a desigualdade entre o que tenta a reeleio e os demais concorrentes. Permitir que o candidato reeleio se mantenha do cargo seria inculcar imbecilidade norma jurdica, o mais rematado absurdo, a mais completa inconsistncia, a mais radical estultice, a mais cabal incongruncia da Lei Magna. Sublinha que a interpretao que permite a permanncia no cargo faz a emenda inconstitucional, pois ofende as clusulas ptreas, a igualdade como o primeiro dos direitos e garantias individuais. E afasta o argumento da impossibilidade de aplicao da regra do pargrafo 6 defendendo que os pargrafos 5, 6 e 9 do artigo 14 da Constituio so declaraes expressas [que] conduzem implicitamente inelegibilidade do presidente que no se desincompatibilize seis meses antes do pleito, e que a no restrio do direito dos chefes do Poder Executivo de permanecerem no cargo leva restrio do direito de todo e qualquer cidado concorrer em igualdade de condies com estas autoridades, em um choque do interesse privado com o interesse pblico da lisura das eleies.978 Mas, nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal preferiu no atuar na remoo de uma esquizofrenia constitucional, ainda que decorrente de reforma. Em deciso liminar na ao direta de inconstitucionalidade 1805-1,979 o Tribunal, vencido apenas o Ministro Marco Aurlio, afastou a extenso da exigncia de desincompatibilizao prevista no pargrafo 6 do artigo 14 da Constituio para os candidatos reeleio em cargos do Poder Executivo. A ementa da liminar afirma que a Emenda Constitucional 16/97 substituiu uma regra de inelegibilidade absoluta por uma norma de elegibilidade, e que a desincompatibilizao o afastamento do cargo ou da funo pblica relaciona-se com a inelegibilidade e no com a possibilidade de reeleio. Aduz que o afastamento para concorrer ao mesmo cargo somente poderia ser exigido se houvesse um comando constitucional expresso, sob pena de criao,
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Desincompatibilizao e inelegibilidade de chefes de Executivo. Revista Trimestral de Direito Pblico , So Paulo, n. 18, p. 5-14, 1997. 979 Deciso em plenrio de 26 de maro de 1998, publicada apenas em 14 de novembro de 2003. 251

por via exegtica, de clusula restritiva da elegibilidade prevista no 5 do art. 14, da Constituio, na redao da Emenda Constitucional n 16/1997, com a exigncia de renncia seis meses antes do pleito, no adotada pelo constituinte derivado.980 Para Torquato Jardim, a premissa do novo regime da reeleio a presuno de comportamento republicano probo do candidato reeleio.981 O sistema constitucional e eleitoral brasileiro, no entanto, no se caracteriza por presumir o comportamento probo dos agentes pblicos. Desde o Imprio h legislao, constantemente ampliada, prevendo inelegibilidades e incompatibilidades para ocupantes de determinados cargos, a fim de se evitar o uso da funo pblica para desequilibrar o pleito em benefcio prprio ou alheio. As inelegibilidades por parentesco, a proibio de reeleio, as regras e os prazos de desincompatibilizao da Lei Complementar 64/90, evidenciam uma presuno absoluta contra aqueles que ocupam os cargos apontados.982 A Lei das Eleies, Lei 9.504/97, lista uma srie de condutas no seu artigo 73 que, por presuno legal, so tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. No necessrio demonstrar a m-f ou o desvio de finalidade do agente pblico: a lei presume um comportamento antirrepublicano e mprobo dos candidatos e no exclui dessa reputao legal aquele que busca a reeleio. No Brasil no h limitaes reeleio nos cargos parlamentares. Ftima Anastasia, Carlos Ranufo Melo e Fabiano Santos acentuam que na Amrica do Sul todos os pases permitem a reeleio de parlamentares, ainda que a Venezuela permita no mximo dois mandatos consecutivos e que a Colmbia tenha aceito essa possibilidade apenas a partir de 2002. Benjamin Constant se ope fortemente limitao da reeleio para o Parlamento. Afirma que a reeleio sucessiva remunera e favorece as resistncias morais e que nada mais contrrio liberdade e ao mesmo tempo mais favorvel desordem que a excluso forada dos representantes do povo.983

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Esquizofrenicamente o Supremo Tribunal Federal afasta uma decorrncia lgica das normas de desincompatibilizao (existentes nos textos constitucionais desde o Imprio) em respeito ao poder de reforma da Constituio, mas desconsidera as opes do constituinte originrio na determinao da titularidade do mandato eletivo e no desenho do sistema eleitoral brasileiro, em nome da lgica. 981 JARDIM, Torquato. A representao eleitoral em face da Constituio e da Lei Geral das Eleies. Op. cit., p. 214. 982 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Desincompatibilizao e inelegibilidade de chefes de Executivo. Op.cit., p. 5-14, p. 7. 983 Benjamin Constant aponta trs requisitos para exercer funes representativas: nascimento, idade legal e tempo livre necessrio para informar-se e atingir a retido de julgamento, o que garantido pela propriedade. Afasta expressamente os no-proprietrios da condio de eleitor e de elegvel: Aqueles a quem a indulgnci a mantm uma eterna dependncia e condena a trabalhos dirios, no tm maior informao que as crianas sobre os assuntos pblicos, nem tm maior interesse do que os estrangeiros na prosperidade nacional, cujos elementos 252

Joo Fernando Lopes de Carvalho sublinha que a possibilidade de um parlamentar de concorrer reeleio sem necessidade de afastar-se do cargo o coloca em uma posio privilegiada, com maior exposio nos meios de comunicao social e com outras formas de divulgar seu trabalho e suas propostas.984 Outro recorte que a Constituio e a legislao eleitoral fazem em relao aos direitos polticos a previso de incompatibilidades. A incompatibilidade uma restrio elegibilidade decorrente de um impedimento que pode ser afastado por vontade do futuro candidato ou por vontade alheia, no caso da incompatibilidade por parentesco. 985 As incompatibilidades, voltadas autenticidade eleitoral e igualdade entre os candidatos, esto previstas no ordenamento jurdico brasileiro desde sempre. H uma presuno de que a ocupao de determinados cargos, no necessariamente pblicos, gera para seu ocupante uma vantagem na disputa eleitoral no admitida pelo Direito.986 As incompatibilidades constitucionais esto previstas nos pargrafos 6 e 7 do artigo 14. O primeiro diz respeito aos chefes do Poder Executivo que pretendem concorrer a outros cargos a eles se impe a renncia a seus cargos at seis meses antes da eleio. O pargrafo seguinte se refere ao cnjuge e aos parentes do titular do Poder Executivo, que so impedidos de concorrer se o titular no renuncia a seu posto, exceto se forem titulares de mandato eletivo candidatos reeleio. A Lei Complementar 64/90 indica uma srie de cargos cuja ocupao incompatvel com a disputa eleitoral, a partir do inciso II do artigo 1, e remisses nos incisos seguintes. A lgica imputar a impossibilidade de concorrer ao pleito se no houver afastamento definitivo ou temporrio do cargo ou funo, pblica ou no, no prazo estabelecido, sob pena de macular a autenticidade eleitoral.

no conhecem e de cujos benefcios s participam indiretamente (CONSTANT, Benjamin. Princpios polticos constitucionais: Princpios polticos aplicveis a todos os governos representativos e particularmente Constituio atual da Frana. Traduo: Maria do Cu Carvalho. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1989 [1815], p. 111-120). 984 CARVALHO, Joo Fernando Lopes de. Inelegibilidades constitucionais. In: ROLLO, Alberto (Org.). Elegibilidade e inelegibilidade. Caxias do Sul: Plenum, 2008, p. 81-144, p. 93. O autor aponta ainda o tratamento diferenciado em relao a ocupantes de outros cargos pblicos e de outros profissionais, como dirigentes de sindicatos. 985 Para Adriano Soares da Costa a incompatibilidade uma condio de elegibilidade imprpria (COSTA, Adriano Soares. Instituies de Direito Eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2006, p. 184). No parece, no entanto, relevante essa identificao, sendo prefervel utilizar os termos consagrados pelo ordenamento jurdico brasileiro e pela doutrina. 986 Ressalta Celso Antnio Bandeira de Mello que as previses de incompatibilidade da Lei Complementar 64/90 carregam uma previso juris et de jure a de que para ferir os valores que se prope a colocar sob proteo basta a mera ocupao daqueles postos no perodo indicado, no se exigindo abuso das prerrogativas do cargo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Desincompatibilizao e inelegibilidade de chefes de Executivo. Op. cit., p. 5-14, p. 7). 253

O prazo geral de seis meses para concorrer ao cargo de Presidente da Repblica, de Vice-Presidente, de Governador, de Vice-Governador, de Senador, de Deputado Federal e Estadual e de Vereador e de quatro meses para o cargo de Prefeito e de Vice-Prefeito. Os servidores pblicos, estatutrios ou no, que no ocupam cargo diretivo, devem se licenciar de suas funes trs meses antes do pleito para concorrerem a qualquer cargo eletivo. Ainda em relao ao princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral, h de se atentar para a questo da liberdade de expresso. A adoo do pluralismo poltico como fundamento do Estado brasileiro implica a participao no debate de todas as opinies polticas. Mas no qualquer participao exigese respeito e salvaguarda permanentes da competncia de participao por igual direito e da dignidade de cada indivduo.987 A ampla expresso do pluralismo exige a garantia de um espao em que todos tenham voz e no apenas aqueles que detenham meios para isso. 988 A imprensa e os meios de comunicao de massa, fundamentais para a configurao de uma sociedade democrtica, alteram o seu papel com o passar do tempo. Como aponta Jrgen Habermas, os princpios jornalsticos da imprensa ilustrada, que marcam a imprensa politicamente pensante, perde m seu espao para uma lgica de mercado e de consumo. Para o autor, [o] mundo criado pelos meios de comunica o de massa s na aparncia ainda esfera pblica. O pblico deixa de pensar a cultura para apenas consumi-la; uma cultura de integrao, repleta de formas publicitrias e slogans, que absorve a esfera pblica poltica. O jornalismo crtico suprimido pelo manipulativo.989 Isso se repete na vida poltica, tambm marcada pela lgica da oferta e da procura, segundo Pierre Bourdieu, em face da desigual distribuio dos instrumentos de produo de uma representao do mundo social a concorrncia entre os agentes polticos gera produtos polticos, programas, problemas, anlises, conceitos, acontecimentos, que os cidados consumidores devem escolher, com probabilidades de mal-entendido tanto maiores quanto mais afastados esto do lugar de produo. Ressalta ainda que o mercado da poltica , sem dvida, um dos menos livres que existem. 990

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ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3. ed. Traduo: Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997 [1994], p. 303. O autor, ao contrrio de Roberto Gargarella, afirma que so aceitos no debate pblico apenas aqueles que compartilham de um consenso fundamental, concordando com determinadas regras: a sociedade aberta no legitima a eliminao das suas prprias premissas. 988 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 59. 989 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984 [1961], p. 200-201 e 207-210. 990 BOURDIEU, Pierre. A representao poltica. Elementos para uma teoria do campo poltico. In:_____. O poder simblico. Traduo: Fernando Tomaz. 6. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, p. 163-207, p. 164 e 166. 254

O princpio constitucional da mxima igualdade entre os candidatos alcana o mago de um valor central de um regime democrtico: a liberdade de expresso. Conforme acentua Jnatas Machado, a liberdade de expresso, para alm de um direito fundamental, tem uma posio primordial na Constituio em face de seu carter constitutivo dos princpios estruturantes e dos direitos fundamentais, refletindo-se no sistema poltico, econmico, religioso, cientfico, artstico.991 Jrgen Habermas afirma que os direitos fundamentais de liberdade de expresso e de opinio, de reunio e associao e de imprensa devem ser interpretados positivamente como garantias de participao, se que eles devem querer preencher com algum sentido a sua funo originria. Com o apoio em Ridder, aduz a formulao de uma liberdade pblica de opinio, que primeiro providencia para os cidados a participao com igualdade de chances no processo de comunicao pblica. A liberdade de opinio e expresso est para alm da esfera individual, sendo necessria a garantia de igualdade de chance de acesso esfera pblica. 992 O fato de a liberdade de expresso ser um princpio constitutivo dos Estados Democrticos de Direito, bem como a proteo ao contedo das mensagens polticas, conforme sublinha John Hart Ely, no afasta a incidncia de uma regulao das manifestaes.993 Mas a imposio de limites expresso deve ser cuidadosamente verificada, em face da posio fundamental que ocupa a liberdade de expresso na estrutura democrtica. Roberto Gargarella afirma que el socavamiento de la libertad de expresin afecta directamente el nervio principal del sistema democrtico. Para o autor, as limitaes s expresses pblicas de cidadania no devem se dirigir ao contedo do discurso nem buscar evitar que ele se torne pblico; devem ser avaliadas em relao ao compromisso democrtico com um debate pblico robusto, que permita a participao de todas as vozes.994 Em face desse princpio, relacionado com a liberdade de eleio, scar Snchez Muoz aponta que alguns direitos subjetivos, inclusive de natureza fundamental, podem sofrer restries no perodo eleitoral, como ocorre com o princpio da liberdade de expresso
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MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra, 2002, p. 9-16. O autor afirma que os sistemas devem ter seu funcionamento estrutural e comunicativamente aberto, em termos tipicamente market based (p. 16). No soa bem, no entanto, a utilizao de categorias mercadolgicas para o tratamento de direitos fundamentais, o laissez-parler que o autor afima (p. 872). Adiante o autor expressamente afirma que a li berdade de expresso um bem insuscetvel de subordinao a uma pura lgica econmica de mercado, havendo motivos para a interveno estatal (p. 218). 992 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. Cit., p. 264-265. 993 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 110. Ao se referir primeira emenda Constituio dos Estados Unidos, o autor defende a necessidade do estabelecimento de regras, a partir da anlise dos casos particulares, pela Suprema Corte (p. 231, n 14). Isto no parece adequado ao sistema brasileiro, principalmente em relao s normas de propaganda eleitoral. 994 GARGARELLA, Roberto. El derecho a la protesta. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007, p. 26-28 e 41. 255

e o da liberdade de empresa.995 Tais restries, vale ressaltar, no podem ir alm do mnimo necessrio para garantir a efetividade dos princpios estruturantes. Jnatas Machado aponta que o princpio da igualdade de oportunidades comunicativas tem funo estruturante e que sua dimenso objetiva se revela na funo democrtica de formao da opinio pblica e da vontade poltica, no dever de proteco de minorias e na garantia de uma esfera de discurso pblico aberta e pluralista .996 Ressalta Francisco de Assis Vieira Sanseverino que devem ser levados em considerao a liberdade de informao (em relao a quem transmite e a quem recebe), a liberdade de manifestao e o princpio da igualdade de oportunidade na disputa eleitoral. 997 No h, no entanto, uma coliso entre os princpios da liberdade e da igualdade quando do controle da propaganda eleitoral, do financiamento de campanhas e da vedao ao abuso. Como aponta Owen Fiss, h o confronto entre duas concepes de liberdade. A primeira focada na liberdade de expresso como manifestao da autonomia individual; a segunda relaciona a liberdade de expresso com a sua finalidade no regime democrtico: fortalecimento do debate pblico e intensificao da autodeterminao coletiva.998 Neste contexto, papel do Estado preservar a abertura e a integridade do debate pblico,999 em virtude do seu compromisso com a democracia e com a qualidade epistmica da discusso pblica, que exige igualdade de acesso aos meios de comunicao. 1000 Parece defensvel afirmar que a Constituio, por seus princpios fundamentais, se inclina para a segunda concepo. Assim, mesmo que a liberdade de expresso seja um valor base para a liberdade democrtica e que o discurso seja sempre no sentido de seu carter absoluto e intangvel e no possa ser diferente no se pode negar a necessria imposio

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SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit.,

p. 59.
996

MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 365 e 384. Para o autor, a dimenso subjetiva das liberdades comunicativas (que veda a atuao do Estado) pode entrar em conflito com essa dimenso objetiva e se esse embate for insanvel deve-se privilegiar a dimenso jurdico-subjetiva (p. 384-385). 997 SANSEVERINO, Francisco de Assis Vieira. Direito eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurdico. 2006, p. 112. 998 FISS, Owen M. Free speech and social structure. Yale Law School. 1986. Disponvel em: www.law.yale.edu/faculty/fisspublications.htm. Acesso em: 20 maio 2009. 999 Id. 1000 Conforme aponta Carlos Santiago Nino (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1996, p. 224). Jnatas Machado tambm ressalta essa questo, afirmando a necessidade de impedir que os interesses de um indivduo ou um grupo levem ao bloqueio das possibilidades de comunicao de todos, sendo necessria a correo das desigualdades comunicativas, a partir dos princpios da liberdade, da igualdade, da justia e da reciprocidade. Afirma que a liberdade de expresso em sentido amplo constitui um instrumento de difuso pluralstica do poder imprescindvel a uma ordem constitucional livre e democrtica (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 18 e 89-90). 256

de restries, ainda quando se trate de expresso poltica. 1001 H de se reconhecer o efeito silenciador da liberdade de expresso: a ampla liberdade de expresso de um indivduo ou de um grupo pode afastar um grupo marginalizado da discusso dos assuntos pblicos. 1002 A configurao constitucional brasileira se acomoda ao modelo da opinio pblica livre e no ao modelo de mercado das idias, na distino de scar Snchez Muoz. 1003 O princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral exige a restrio liberdade de campanha e atuao dos meios de comunicao no pleito para evitar que haja a influncia indevida de um fator tido como irrelevante e que o acesso aos meios de comunicao (permitido pelo poder econmico ou pela a relao de um partido ou candidato com seus dirigentes) leve ao desequilbrio, atingindo o pluralismo e a liberdade de formao da opinio. A regulao da liberdade de expresso deve ser tratada de maneira cuidadosa, sob pena de se permitir a aniquilao do direito; mas a existncia de normas jurdicas, debatidas democraticamente em uma arena que conta com a participao das minorias, que regulem a campanha eleitoral no parece colocar em risco a observncia do princpio: antes o realiza em sua vertente mais robusta, em sua leitura mais exigente.1004 Para Jnatas Machado, as liberdades de comunicao so limitadas pela proteo ao Estado de Direito Democrtico. Assim, no so aceitos discursos que desafiam a legitimidade da ordem estabelecida e que incitam guerra civil, alterao violenta do Estado de Direito, luta poltica pela violncia ou desobedincia coletiva. 1005 A questo que se coloca apontar o juiz da legitimidade dos discursos polticos.

1001

Como acentua John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 109 e 231 n 10). 1002 FISS, Owen M. El efecto silenciador de la libertad de expresin. Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho [Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico], Ciudad de Mxico, n. 4, p. 17-27, abr.1996, p. 22. O efeito silenciador no decorre simplesmente do contedo, mas da diferena social entre os indivduos ou grupos: The silencing effects of words do not depend simply on their content, but also on the social standing of those who hear them (FISS, Owen M. The Supreme Court and the problem of hate speech. Capital University Law Review, v. 24, n. 2, p. 281-291, 1995, p. 290). Luis Felipe Miguel adicionaria ainda a influncia da seleo dos fatos e dos ngulos e a escolha de termos para descrever determinadas aes (como o uso de ocupao ou de invaso para descrever os atos do Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra) para acentuar a atuao dos meios de comunicao de massa na formao da opinio pblica (MIGUEL, Lus Felipe. Mdia e opinio pblica. In: AVELAR, Lcia; CINTRA, Antnio Octvio (Org.) Sistema poltico brasileiro: uma introduo. So Paulo: Editora da Unesp, 2004, p. 331-341). 1003 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 243-244. 1004 a noo de democracia que impe que o discurso dos poderosos no cale ou impea a expresso dos fracos (FISS, Owen M. El efecto silenciador de la libertad de expresin. Op. cit., p. 23). Para Jnatas Machado, impe-se garantir a existncia, integridade e acessibilidade de uma esfera de discusso pblica aberta e pluralista, sem impedimentos e discriminaes, e combater os efeitos das discriminaes ocorridas no passado (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 363). 1005 Ibid., p. 865. 257

O princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral impe ainda a coibio dos abusos na campanha. Os abusos que viciam a livre formao da vontade do eleitor podem ser vistas como formas abusivas de exerccio de direito, assim consideradas, segundo Francisco Amaral, quando se do para alm de seus limites, de suas finalidades, para alm da funo instrumental do direito.1006 A legislao eleitoral busca reprimir os abusos na disputa eleitoral nomeadamente o abuso do poder econmico, o uso do poder poltico e o uso indevido dos meios de comunicao social prevendo instrumentos processuais para a sua apurao e sanes jurdicas e polticas quando de seu cometimento. Os abusos de poder econmico e do poder de autoridade, ressalta Jos Neri da Silveira, ofendem a liberdade do sufrgio e a igualdade na disputa eleitoral pelo aliciamento ilegtimo de eleitores.1007 Para Olavo Brasil Lima Junior, a democracia requer que o processo decisrio no seja contaminado pelas desigualdades e condicionamentos impostos pela apropriao privada do capital, sob pena de afastar o demos da polis.1008 O direito de votar e ser votado obviamente afetado de maneira negativa pelo controle desigual de recursos financeiros (as campanhas eleitorais, por exemplo, so claramente condicionadas em seus resultados pelos grandes gastos que envolvem), aduz Fbio Wanderley Reis. 1009 Lauro Barreto critica severamente as disposies legais sobre o tema, afirmando sua insuficincia e anacronismo e apontando como responsvel pela ineficcia do combate ao abuso de poder nas campanhas a inexistncia de juzes especializados prprios da Justia Eleitoral. 1010 De fato, o tratamento legal da coibio dos abusos nas campanhas eleitorais deficitrio. Possivelmente as falhas das normas jurdicas sejam propositais, para impedir uma efetiva punio dos infratores. No entanto, a autolimitao do Tribunal Superior Eleitoral no reconhecimento dos abusos, com a utilizao de argumentos como a exigncia de

1006 1007

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 208-212. NERI DA SILVEIRA, Jos. Aspectos do processo eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998,

p. 91.
1008

LIMA JUNIOR, Olavo Brasil de. Instituies polticas democrticas: o segredo da legitimidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 33. 1009 REIS, Fbio Wanderley. Democracia, Igualdade e Identidade. In: PERISSINOTTO, Renato; FUKS, Mrio (Orgs.). Democracia: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 2002, p. 11-31, p. 12. 1010 BARRETO, Lauro. Escrpulo e poder: o abuso de poder nas eleies brasileiras. Bauru: Edipro, 1995, p. 19-23. Essa tambm a crtica de Luis Gustavo Motta Severo da Silva (SILVA, Luis Gustavo Motta Severo da. A inefetividade da Ao de Investigao Judicial Eleitoral: anlise crtica do artigo 22, XV, da Lei Complementar n 64/90. In: GONALVES, Guilherme de Salles; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; STRAPAZZON, Carlos Luis (Coord.). Direito eleitoral contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 289318.) 258

potencialidade para alterar o resultado da eleio e de proporcionalidade da sano em relao conduta, faz com que o mnimo de possibilidade de garantia da igualdade da disputa eleitoral se esvaia. Essa timidez ou respeito vontade popular no , no entanto, uma constante no comportamento da Justia Eleitoral. Em outras matrias, os juzes pretendem at mesmo realizar a Constituio diretamente, com uma leitura ampla e pessoal da moralidade em matria eleitoral.

4.1

A REGULAO DA PROPAGANDA ELEITORAL E O USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAO SOCIAL

As campanhas eleitorais no podem prescindir da liberdade de propaganda, mas isso tem de ser combinado com a exigncia de igualdade entre os concorrentes, como corolrio do ideal republicano e do princpio democrtico. Propaganda , segundo Fvila Ribeiro, um conjunto d e tcnicas empregadas para sugestionar pessoas na tomada de deciso, que prescinde de argumentos persuasivos em busca de uma reao emocional. 1011 A liberdade de propaganda deriva da liberdade de expresso e da decorre sua proteo. A sua regulao indispensvel para assegurar a isonomia entre os candidatos, desde que no estrito limite da lei, pois a liberdade no atributo exclusivo de alguns, tendo de ser igualmente acessvel a todos, adquirindo expressiva dimenso social com o estabelecimento de um ambiente propcio ao debate de idias, ao confronto de opinies. 1012 Com Jos da Cunha Nogueira, o tratamento da liberdade de propaganda deve garantir o funcionamento da competio democrtica, em consonncia com a igualdade: protege-se a liberdade contra a atuao indevida das agncias estatais e a igualdade em face das dominaes sociais que possam de alguma maneira embaraar e desnivelar o livre dilogo democrtico.1013 Em virtude da sua influncia na disputa eleitoral, a apreciao da questo da liberdade de propaganda deve extrapolar o mbito individual. O valor da liberdade deve ser lido de acordo com o princpio da igualdade, base do ideal republicano e do Estado democrtico de Direito.

1011 1012 1013

RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 289. RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Op. cit., p. 294. NOGUEIRA, Jos da Cunha. Manual prtico de Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 34. 259

Joel Jos Cndido aponta como bens jurdicos protegidos pela regulao da propaganda a soberania do Estado, a ordem pblica, a moral e os bons costumes, o controle de abusos, a defesa dos direitos e a imposio dos deveres e os princpios constitucionais fundamentais, mas ressalva que a normatizao deve dar-se nos termos e sob o imprio da lei. 1014 Deve-se observar, ainda, se as restries liberdade de expresso na propaganda eleitoral no se dirigem, indiretamente, discriminao de grupos sociais ou partidos polticos que no teriam outra forma de se manifestar em virtude dos custos envolvidos.1015 Cada vez mais torna-se importante a valorizao da participao poltica dos pequenos movimentos sociais, alguns deles j de alguma forma ligados s organizaes nogovernamentais, que surgem justamente com a funo e a meta de assessor-los.1016 Esse um dos mais legtimos papis que deve ser assumido pelo terceiro setor, infelizmente mais ligado a uma atividade caritativa do que a uma verdadeira atuao poltica transformadora. A normativa legal no promove, no entanto, condies para a efetivao da liberdade de expresso de movimentos sociais e associaes, para a manifestao de suas posies polticas. Tal estreitamento, antidemocrtico e contrrio ao pluralismo, no se harmoniza com o desenho constitucional. 1017 Tampouco se pode conceber uma restrio judicial independente de norma jurdica ou contrariamente a ela propaganda eleitoral, forma qualificada de exerccio da liberdade de expresso que se relaciona duplamente com a democracia. Joel Jos Cndido indica seis princpios regentes da propaganda poltica: o princpio da legalidade (lei federal regula a propaganda), princpio da liberdade (livre direito propaganda, na forma da lei), princpio da responsabilidade (dos partidos e coligaes, com solidariedade dos candidatos pelos abusos), princpio igualitrio (igual acesso propaganda paga ou gratuita), princpio da disponibilidade (livre disposio dos meios lcitos de propaganda) e princpio do controle judicial da propaganda (exclusividade da Justia Eleitoral na aplicao das regras da propaganda eleitoral e no exerccio do poder de polcia). 1018 Lauro

1014 1015

CNDIDO, Joel Jos. Direito Eleitoral Brasileiro. 11. ed. Bauru: Edipro, 2004, p. 150. John Hart Ely aponta tal exigncia (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op. cit., p. 111). 1016 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a Administrao Pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 118. O autor faz um estudo sobre o terceiro setor e sobre o desvio na atuao das organizaes no-governamentais. 1017 Um caso interessante na campanha eleitoral para vereador em Curitiba em 2008 se relaciona a essa questo. Professor Galdino, candidato pelo Partido Verde, realizou sua campanha de bicicleta, munido de microfone e alto-falante, divulgando um jingle repetitivo que reunia suas pretensas qualidades para o cargo de representante poltico. Proibir essa forma de propaganda, embora inconveniente e perturbadora do sossego pblico, seria bloquear o acesso ao processo democrtico para a mudana poltica, como indica John Hart Ely (ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Op cit., p. 116-117). 1018 CNDIDO, Joel Jos. Direito Eleitoral Brasileiro. Op. cit., p. 153. 260

Barreto adiciona o princpio da ampla fiscalizao da propaganda (pela possibilidade de todos os partidos, coligaes e candidatos, e em determinados casos, o eleitor, representar Justia Eleitoral em face de propaganda eleitoral em desconformidade com a legislao). 1019 A formao da vontade poltica do eleitorado passa pela livre e pblica formao da opinio pblica. 1020 Incorporando o princpio da igualdade, o debate pblico de ideias exige a faculdade de participao permanente e juridicamente igual de qualquer um. 1021 Isso deve ser levado em considerao na regulao da propaganda eleitoral. As propagandas eleitorais a partir dos meios de comunicao de massa forjaram a figura do candidato sabo em p1022 e a do eleitor-consumidor.1023 A propaganda poltica tem como objetivo veicular concepes ideolgicas com vistas obteno ou manuteno do poder estatal e a propaganda eleitoral aquela destinada a levar ao pblico os c andidatos que esto concorrendo ao pleito para captar votos,1024 mas no isso que informa as estratgias de campanha.

1019 1020

BARRETO, Lauro. Manual de propaganda eleitoral. Bauru: Edipro, 2000, p. 24. Maurizio Passerin DEntrves afirma que opinies representativas somente podem surgir quando os cidados se confrontam em um espao pblico. A opinio poltica no pode ser formada privadamente, pois deve se colocar em teste em uma discusso pblica. Se no, ter-se- apenas uma opinio como unanimidade inconsciente da sociedade de massa (D'ENTRVES, Maurizio Passerin. Hannah Arendt and the idea of citizenship. In: MOUFFE, Chantal (Ed.). Dimensions of radical democracy. London: Verso, 1992, p. 145-168). Cabe aqui, como ressalva, a opinio de Augusto Fuschini, escrevendo sobre a realidade portuguesa em 1899, trazida por Antnio Manuel Hespanha: Sem dvida, a opinio pblica essencialmente ignorante e verstil. Como as mulheres formosas e histricas, deixa-se mais facilmente conduzir pelas palavras lisonjeiras e sedutoras dos que lhe cultivam os defeitos e afagam as vaidades, do que pelas lies severas dos que procuram elevar-lhe o nvel intelectual e moral (HESPANHA, Antnio Manuel. O constitucionalismo monrquico portugus. Breve sntese. Disponvel em: < http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_MA_3904.pdf>. Acesso em: 22 nov. 2009). Ainda vale trazer a opinio de Pierre Bourdieu, para quem a opinio pblica no existe, ou ao menos no se pode dizer o que ela : ela no pode ser lida como a soma das opinies individuais, atravs de pesquisas de opinio (BOURDIEU, Pierre. A opinio pblica no existe. In: THIOLLENT, Michel. Crtica Metodolgica, investigao social e enquete operria. So Paulo: Polis, 1981, p. 137-151, p. 137-151). 1021 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Op. cit., p. 342. Para Fvila Ribeiro, as normas protetoras da liberdade [de propaganda] aparecem em funcional implicao com os postulados da igualdade (RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Op. cit., p. 308). 1022 Interessante ressaltar que as campanhas publicitrias eleitorais que tentam vender o candidato com argumentos no polticos no so recentes na poltica brasileira. O slogan do candidato presidncia da Repblica Brigadeiro Eduardo Gomes ressaltava as caractersticas relevantes de sua proposta polti ca: Vote no Brigadeiro, que bonito e solteiro. Candidato da Unio Democrtica Nacional s eleies presidenciais de 1945 e 1949, derrotado em ambas (na primeira por Gaspar Dutra e em seguida por Getlio Vargas), diz-se que sua popularidade o fez nome do docinho preferido dos brasileiros. Se non vero, bene trovato. 1023 A viso da arena poltica como um mercado freqente. Manuel Garca-Pelayo aduz que os partidos polticos funcionam como empresas polticas, political entreprises, que, al igual que cualquier empresa, tratan de maximizar sus beneficios satisfaciendo, de un lado, las demandas ya existentes en ciertos sectores de la sociedad y, de outro, creando artificialmente demandas seguidas de la oferta de satisfacerlas a fin de acrecer sus beneficios en el mercado electoral en una coyuntura dada. Isso se reflete tambm na flexibilidad ideolgica dos partidos, adaptvel s conjunturas poltico-eleitorais e direcionada sua razn concreta o programtica de existir: obter o maior nmero possvel de votos (GARCA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Madrid: Alianza Editorial, 1996 [1986], p. 78-79). 1024 O conceito de Jairo Jos Gomes (GOMES, Jairo Jos. Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 263 e 273). 261

Ressalta Carlos Santiago Nino que a democracia no se fortalece com campanhas eleitorais de cunho comercial; ao contrrio, enfraquece-se pelo apelo irracionalidade e pelos altos custos, usualmente suportados por interesses privados, que afastam do debate os candidatos sem recursos e seus argumentos.1025 A espetacularizao das campanhas eleitorais passa a concentrar os discursos em torno de pequenas diferenas, laminadas a ouro, com recontextualizao dos fatos e com um marketing da personalidade afastado da histria do candidato.1026 Sequer se discute a conduo da campanha eleitoral pela lgica da publicidade: O discurso poltico uma joga da de venda articulada, e a participao poltica est reduzida escolha entre as diversas imagens consumveis. 1027 O tratamento dos candidatos como mercadoria de consumo rpido e descartvel 1028 no privilgio da poltica brasileira. Outros pases sofrem com essa mercantilizao do debate poltico,1029 com perda de qualidade na formao do voto e na capacidade de construo de consensos em torno de propostas polticas concretas. 1030 Ou, ao menos, com deturpaes na determinao de critrios para a escolha de representantes. Karl Loewenstein aponta a utilizao na propaganda poltica de instrumentos que provocam efeitos emocionais, substituindo os argumentos racionais que levariam persuaso. O discurso da propaganda poltica passa a ser dirigido por profissionais da formao da opinio pblica, com a utilizao de pesquisas de opinio. Os candidatos so vendidos como pasta de dientes o jabn.1031 No distinta a anlise de Jrgen Habermas, para quem as eleies forjam uma mobilizao popular, dirigida por gerentes eleitorais que, pela

1025

NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., 227-228. O autor apresenta como possibilidade de superar isso a realizao de acordos voluntrios entre os candidatos para limitar a extenso da campanha e afastar a propaganda que mostre apenas nomes e slogans (Ibid., p. 228). 1026 Essa anlise feita por Richard Sennett (SENNETT, Richard. A cultura do novo capitalismo. Traduo: Clvis Marques. Rio de Janeiro: Record. 2006, p. 151). 1027 Conforme a leitura de Michael Hardt e Antonio Negri (HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. Traduo: Berilo Vargas. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 343). 1028 No h, no entanto, um rgo de proteo ao eleitor-consumidor, que proteja o cidado contra vcio ou fato do produto. Interessante ressaltar que o nome dado ao referendo revocatrio de mandatos eletivos nos Estados Unidos o mesmo dado para a troca de produtos defeituosos: recall. 1029 A campanha eleitoral milionria de Barack Obama para a presidncia dos Estados Unidos em 2008 ganhou o prmio de anunciante do ano nos Estados Unidos (AdAge), superando a Apple. Em 2009 foi a vencedora do prmio Grand Clio de marketing. 1030 Carlos Santiago Nino afirma que no debate pblico em todo mundo as discusses sobre as grandes questes polticas so substitudas por imagens pictrias, opinies absolutamente vagas e apelos emocionais (NINO, Carlos Santiago. La constitucin de la democracia deliberativa. Op. cit., p. 222). 1031 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 415. O autor conceitua propaganda como el uso de personas, palabras, objetos, smbolos, u otras tcnicas de representacin para conducir, hacia los objetivos de los que la manejan, la mentalidad y la conducta de aquellos a los que va dirigida , como uma faceta do processo de poder (p. 414). 262

linguagem do marketing poltico, tentam adequar os cidados apticos posio de consumidor apoltico, vendendo poltica apoliticamente. 1032 A organizao das campanhas em torno de mensagens publicitrias, de apelo fcil com slogans retricos, no corresponde garanta de un proceso comunicativo respetuoso con la libertad de la formacin de la decisin de los electores .1033 Ao contrrio, faz com que os cidados se vinculem mais imagem que ao contedo das mensagens, sem se concentrarem no valor intrnseco dos produtos que buscam atrair sua preferncia, conforme aponta Jos Luis Vega Carballo.1034 H um processo de escolha poltica sem que haja a formao de uma opinio pblica, sem que o eleitor seja capaz de participar de decises e fetivas ou at mesmo de participar.1035 No h, no entanto, vedao a esse uso da propaganda eleitoral no sistema jurdico brasileiro. Ainda que haja uma ntida discrepncia entre essa nfase publicitria nas campanhas eleitorais e a exigncia do princpio republicano, inspirado por um ideal de cidadania ativa, qualquer controle prvio sobre o contedo das propagandas seria ofensivo ao princpio democrtico e liberdade de expresso. Uma fiscalizao mais intensa do financiamento de campanhas e uma restrio mais enftica ao abuso de poder econmico, em face do alto custo de produo das campanhas de marketing, seria a nica forma de tentar evitar esse desvio na finalidade da propaganda eleitoral. 1036 A censura das propagandas eleitorais no se harmoniza com os princpios constitucionais estruturantes sua concepo se relaciona com uma ideia de verdade, incompatvel com um Estado Democrtico de Direito.1037 A regulao da propaganda eleitoral tem como nico escopo promover a igualdade entre os candidatos e assim se legitima.1038

1032

HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., p. 251-252. Nas pginas seguintes o autor ressalta a importncia da apresentao do lder e de seu empacotamento, necessariamente adequados ao mercado. 1033 SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 253. 1034 VEGA CARBALLO, Jos Luis. Manipulacin. DICCIONARIO electoral. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 834-844, p. 840. 1035 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., p. 258. 1036 No se deseja, em absoluto, um retorno Lei Falco Decreto-Lei 6.639/76 que, vedando a divulgao das propostas polticas, permitia apenas a divulgao do nome, nmero, partido e currculo dos candidatos, acompanhado de sua foto. 1037 MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 41. 1038 Do voto do ministro Seplveda Pertence, relator, no julgamento da Medida Cautelar 1.241 em 25 de outubro de 2002 no Tribunal Superior Eleitoral: sedimentada a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral quanto validade de restries legais liberdade constitucional de informao, na medida necessria vedao de interferncia indevidas no processo eleitoral. Inteiro teor disponvel na pgina do Tribunal Superior Eleitoral na internet: www.tse.jus.br - Acesso em 26 de dezembro de 2009. 263

Celso Antnio Bandeira de Mello defende uma campanha extremamente breve, 40 dias para a disputa presidencial e 22 dias para os demais cargos, para reduzir os recursos eleitorais necessrios. 1039 A propaganda extempornea, antes da data legal 05 de julho do ano da eleio, para a propaganda de rua configura abuso de poder,1040 em seu vis econmico. A configurao do abuso do poder econmico pela propaganda antes do tempo marca-se pela utilizao de recursos econmicos na campanha antes da constituio dos comits financeiros, em discrepncia do determinado pela Lei das Eleies. 1041 A regulamentao da propaganda eleitoral de rua sofre uma alterao enftica com a Lei 11.300/06, publicada em 10 de maio de 2006, menos de cinco meses da votao, a um ms das convenes. No obstante, por resoluo do Tribunal Superior Eleitoral, alguns dispositivos dessa lei foram aplicados j nas eleies de 2006, em flagrante ofensa ao artigo 16 da Constituio. Com a lei, passa a ser proibida a propaganda por outdoors, que eram divididos igualitariamente entre os candidatos e partidos, levando em considerao os pontos de maior e menor impacto portanto sem a influncia determinante do poder econmico e permanece permitida a propaganda em muros, que dependem de acordo entre o proprietrio do muro e o candidato ou partido, usualmente mediante paga. Isso leva a mais desigualdade entre os concorrentes e no, como afirma Marcus Vinicius Furtado Colho, uma diminuio do impacto do poder econmico por meio da propaganda.1042 A Lei 12.034/09 acrescenta o pargrafo 8 no artigo 37 da Lei 9.504/97 e impe que [a] veiculao de propaganda eleitoral em bens particulares deve ser espontnea e gratuita, sendo vedado qualquer tipo de pagamento em troca de espao para esta fina lidade. Resta saber como se dar a fiscalizao. As restries legais, desde que adequadas aos princpios constitucionais (o que no parece ser o caso da proibio de outdoors combinada com a permisso do uso de muros na propaganda), no podem, no entanto, ser estendidas por resoluo do Tribunal Superior Eleitoral. E menos ainda permite-se a remisso da regulao da propaganda legislao de posturas municipais, o que, em eleies que ultrapassem a circunscrio do municpio, pode gerar uma intensa desigualdade na disputa eleitoral. E mais, como sublinha Guilherme de Salles Gonalves, a restrio municipal da propaganda pode servir aos interesses do prefeito
1039

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Representatividade e democracia. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva (Coords.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 41-53, p. 49. 1040 COLHO, Marcus Vinicius Furtado. Eleies: Abuso de poder. Braslia: Ed. Autor, 2006, p. 169. 1041 Art 25. O partido que descumprir as normas referentes arrecadao e aplicao de recursos fixadas nesta Lei perder o direito ao recebimento da quota do Fundo Partidrio do ano seguinte, sem prejuzo de responderem os candidatos beneficiados por abuso do poder econmico. 1042 COLHO, Marcus Vinicius Furtado. Eleies. Abuso de poder. Op. cit., p. 45. 264

candidato reeleio e de vereadores que buscam um novo mandato, j conhecidos do eleitorado.1043 Um ponto relevante relacionado ao Direito positivo a ser considerado em relao s regras de propaganda eleitoral adequadas ao princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral diz respeito ao acesso aos meios de comunicao social e ao tempo de direito de antena1044 destinado aos candidatos que participam do pleito.1045 reflexo do princpio da igualdade entre os candidatos a proibio de propaganda paga na televiso e no rdio, meios de comunicao de massa. A utilizao desses meios para a divulgao das candidaturas deve dar-se sob requisitos equitativos de distribuio do tempo do horrio eleitoral gratuito. Essa regra deve atingir tambm os canais de TV por assinatura,1046 pois a restrio no se fundamenta na natureza jurdica dos meios de comunicao, mas em seu impacto e no elevado custo de divulgao da propaganda, o que levaria a uma discriminao indevida na disputa eleitoral. Pela legislao brasileira, o tempo de propaganda eleitoral dividido um tero por igual a todos os partidos que apresentem candidatos e os dois teros restantes proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara de Deputados, considerada a representao partidria resultante da eleio (artigo 47, 2 e 3 da Lei 9.504/97). Com a

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GONALVES, Guilherme de Salles. A liberdade de exerccio da propaganda eleitoral e o dever de respeito s posturas municipais. In: GONALVES, Guilherme de Salles; PEREIRA, Luiz Fernando Casagrande; STRAPAZZON, Carlos Luis (Coord.). Direito eleitoral contemporneo. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 205241, p. 208. 1044 Para Bernardo Diniz de Ayala, direito de antena a situao jurdica activa que consiste no aproveitamento gratuito de um espao de emisso, na rdio ou na televiso, para expor ideias imputveis ao respectivo titular, que se responsabiliza pelo contedo da emisso ( AYALA, Bernardo Diniz de. O direito de antena eleitoral. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 573-653, p. 573). O autor ressalta trs tipos de direito de antena na Constituio portuguesa: um geral, que se aplica aos partidos polticos e s organizaes sindicais, profissionais e representativas das atividades econmicas; um especfico dos partidos polticos da oposio, que obedece aos critrios de representatividade; e um direito de antena eleitoral, de titularidade dos candidatos, que deve ser igualmente distribudo (p. 576-577). No mbito eleitoral, os princpios do Direito de antena so a dupla relevncia da proibio da censura, a liberdade de propaganda, a igualdade, a eficcia, a identificabilidade e a licitude (p. 594). 1045 Em relao ao direito de antena destinado aos partidos (onde h proibio de apelo direto ao voto, como aqui) no sistema portugus, Jnatas Machado critica a diviso do tempo baseada na representatividade do partido na Assembleia da Repblica e no nmero de votos recebidos, afirmando que os critrios adotados levam cristalizao da posio relativa dos partidos. Aponta ainda outras fraquezas estruturais do direito de antena, como a segmentao temporal e parcialidade do contedo, que no permite um debate srio, profundo e crtico-racional das questes polticas, na sua complexidade, com o correspondente exame cruzado de razes e contra-razes (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 687-688). 1046 Como o na legislao espanhola baseada no modelo de garantia da opinio pblica livre, que busca evitar a influncia do poder econmico na propaganda eleitoral, segundo scar Snchez Muoz (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 247). 265

possibilidade de coligaes, a diviso do tempo bastante dspar, principalmente nas eleies majoritrias.1047 Bernardo Diniz de Ayala acentua a diviso equitativa do tempo de propaganda eleitoral exigida pela Constituio portuguesa. 1048 Enquanto o direito de antena geral e o direito de antena dos partidos de oposio so distribudos de acordo com a representatividade das agremiaes, a propaganda destinada diretamente ao apelo ao voto deve re pousar em tempos de emisso equitativos, ou seja, distribudos em moldes tendencialmente iguais pelos vrios concorrentes. O autor justifica essa distino de critrios afirmando que a representatividade no pode servir de critrio para a eleio seguinte, impondo-se que todos os partidos tenham o mesmo tratamento e oportunidades, ao menos juridicamente. 1049 No a mesma anlise de scar Snchez Muoz, para quem a legislao eleitoral no pode tratar de maneira absolutamente igual partidos com representatividade distinta, sob pena de conceder tratamento privilegiado aos cidados que decidiram por partidos menores. No entanto, ressalta o autor, essas cuotas de visibilidad no podem servir para beneficiar os

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Apenas para ilustrar a argumentao, veja-se o tempo do horrio eleitoral gratuito nas eleies para a Prefeitura de Curitiba em 2008. A Coligao O Trabalho Continua, que buscava a reeleio de Beto Richa, contava com 11 minutos, 46 segundos e 58 centsimos no programa em bloco e mais 1059 inseres ( spots de 30 segundos veiculados durante a programao normal das emissoras de rdio e televiso distribudos segundo um mapa de mdia onde se verificam os horrios de maior e menor impacto) durante todo o perodo (de 19 de agosto a 02 de outubro de 2008). A Coligao Curitiba Para Todos tinha 5 minutos, 11 segundos e 26 centsimos por programa e mais 466 inseres. O Partido do Movimento Democrtico Brasileiro, que disputou sozinho, tinha sua disposio 4 minutos, 43 segundos e 19 centsimos alm de 424 inseres. Ainda concorreram ao pleito a Coligao Uma S Curitiba (20880 e 193 inseres), o Partido Verde e o Partido Comunista do Brasil (ambos com 14541 e 158 inseres cada um), a Coligao Frente de Esquerda Curitiba (12202 e 123 inseres) e o Partido Trabalhista do Brasil (11734 e 116 inseres). Dados obtidos junto Assessoria de Comunicao Social do Tribunal Regional Eleitoral do Paran. 1048 Artigo 40. Direitos de antena, de resposta e de rplica poltica. 1. Os partidos polticos e as organizaes sindicais, profissionais e representativas das actividades econmicas, bem como outras organizaes sociais de mbito nacional, tm direito, de acordo com a sua relevncia e representatividade e segundo critrios objectivos a definir por lei, a tempos de antena no servio pblico de rdio e de televiso. 2. Os partidos polticos representados na Assembleia da Repblica, e que no faam parte do Governo, tm direito, nos termos da lei, a tempos de antena no servio pblico de rdio e televiso, a ratear de acordo com a sua representatividade, bem como o direito de resposta ou de rplica poltica s declaraes polticas do Governo, de durao e relevo iguais aos dos tempos de antena e das declaraes do Governo, de iguais direitos gozando, no mbito da respectiva regio, os partidos representados nas Assembleias Legislativas das regies autnomas. 3. Nos perodos eleitorais os concorrentes tm direito a tempos de antena, regulares e equitativos, nas estaes emissoras de rdio e de televiso de mbito nacional e regional, nos termos da lei . 1049 AYALA, Bernardo Diniz de. O direito de antena eleitoral. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos 20 anos da Constituio de 1976. Coimbra: Coimbra, 1996. v. 1, p. 573-653, p. 598-599. O autor aduz que na eleio para Presidente da Repblica (que admite candidaturas independentes embora exija a assinatura de 7500 a 15000 proponentes) a distribuio do tempo estritamente igualitria e que para a Assembleia da Repblica, leva-se em considerao o nmero de candidatos apresentados e o nmero de crculos (distritos) nos quais o partido concorre, levando em considerao, portanto, o peso possvel dos partidos na eleio que se aproxima e no na eleio que j passou (p. 599-600). 266

partidos que j contam com cadeiras no Parlamento e para invisibilizar as agremiaes menores.1050 A diviso do tempo do direito de antena faz parte da esfera de deciso poltica do legislador. A Constituio, por meio de seus valores e princpios, no estabelece critrios para essa repartio. A liberdade de conformao, no entanto, no absoluta. As diretrizes esto colocadas e servem de balizas para a verificao da adequao das escolhas legislativas. O Estado Democrtico de Direito, informado pelo princpio do pluralismo, deve assegurar o direito de oposio democrtica, como instrumento de crtica e de responsabilizao polticas.1051 O direito de antena no se relaciona apenas a um direito de comunicao do seu titular, mas est intimamente ligado ao pluralismo caracterstico de um Estado democrtico e necessria conscientizao para a formao do voto: assim se configura como uma liberdade, um direito e tambm uma garantia dos valores democrticos.1052 Um tempo irrisrio para a propaganda eleitoral no permite a promoo das candidaturas e a exposio de idias (mais necessrio no caso de candidatos de agremiaes menores). Ofende o princpio da eficcia da propaganda, pois dificilmente consegue provocar uma reflexo poltica no cidado e contribuir para o pluralismo poltico. 1053 A liberdade de expresso exige o meio para a sua realizao, com o acesso aos meios de comunicao e a liberdade de propaganda. 1054 O acesso ao direito de antena deve ser o mais amplo e igualitrio possvel, para permitir que o direito cumpra suas funes em relao democracia e ao Direito: instigar o pluralismo, impor o cumprimento da funo pblica dos rgos de comunicao social e garantir eleies verdadeiramente democrticas, pois [n]o h voto livre sem opinio esclarecida; no se concebe liberdade de escolha sem conscincia das alternativas.1055

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SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 28 e 274-281. Em nome do princpio da igualdade, o autor chega a defender o acesso dos partidos menores a meios mnimos de produo que garantam qualidade dos programas eleitorais (p. 281). No entanto, como a nfase na mensagem e nas propostas, e no no visual, uma diviso mais igualitria do tempo j estaria mais adequada ao princpio em tela. 1051 Conforme Jnatas Machado, referindo-se ao pensamento de Amartya Sen (MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 80). 1052 AYALA, Bernardo Diniz de. O direito de antena eleitoral. Op. cit., p. 583-584 e 587. 1053 Ibid., p. 602. Uma exceo, bastante curiosa, so as campanhas de Enas Carneiro. Com 17 segundos de propaganda eleitoral em 1989, um minuto e 17 segundos em 1994 e um minuto em 40 segundos em 1998, e o famoso bordo Meu nome Enas! o candidato do ento Partido da Reconstruo Nacional teve um desempenho nas urnas superior a Leonel Brizola. Em 2002, elegeu-se como o deputado federal mais votado do Brasil, com 1.573.642 votos. 1054 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 418. 1055 AYALA, Bernardo Diniz de. O direito de antena eleitoral. Op. cit., p. 608-610. 267

Em relao imprensa escrita, a legislao brasileira permite propaganda paga. A Lei 12.034/09 probe a propaganda na vspera e no dia da eleio. Esse tipo de propaganda, com diferentes valores para os rgos de imprensa, em razo de seu impacto, alm de permitir jornais apenas para fins eleitorais, induz distino entre os candidatos em virtude dos recursos para o acesso. No Direito espanhol, a propaganda paga na imprensa livre, desde que os gastos eleitorais nessa categoria no ultrapassem vinte por cento do total das despesas de campanha.1056 A nfase das campanhas eleitorais, marcada pelo rdio na dcada de 1950 e pela televiso das dcadas seguintes, com uma sofisticao marcada a partir no final do sculo XX, quando se incorporou um refinado discurso publicitrio s peas, vai cedendo lugar ao uso da internet e das chamadas mdias sociais. Em relao ao uso da internet, e acompanhando scar Snchez Muoz, possvel separar trs categorias de atividades: (a) a que se assemelha publicidade comercial, como os anncios e banners; (b) atividades de comunicao do candidato ou do partido, como dirios pessoais eletrnicos (blogs), salas de bate-papo (chats) e fruns de discusso; e (c) atividades de comunicao de terceiros, como pginas pessoais e blogs. Para o autor, as primeiras devem se submeter s regras de limitaes dos gastos eleitorais, as segundas devem ser livres, mas com a fiscalizao dos gastos envolvidos em sua produo e as terceiras seriam assimilveis a artigos de opinio publicados na imprensa escrita. 1057 Embora a diviso das atividades seja adequada, a regulamentao dada ao primeiro tipo no parece coerente com o princpio da mxima igualdade na disputa eleitoral, principalmente quando se trate de pgina de grupos de comunicao vinculados a emissoras de televiso ou de rdio, da imprensa escrita, de provedores de servios de acesso internet ou de portais de entretenimento. Nesses casos o mais adequado seria a proibio da propaganda paga, pois o impacto de banners em pginas acessadas no em busca de informaes polticas bastante relevante e a propaganda no acessvel a todos os candidatos em face de seu custo.

1056

SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit.,

p. 246.
1057

Ibid., p. 335-337. O autor critica o mito de la libertad o democraticidad intrnseca de la red , afirmando que ainda que na internet haja espao para todos segue havendo ricos e pobres. O uso da rede para campanhas eleitorais, assinala o autor, no apenas incrementa a visibilidade das opinies minoritrias como tambm refora a das majoritrias (p. 338-339). 268

Jnatas Machado aponta a distino entre a recepo tica e acstica a partir do sof (couch-viewing) e da escrivaninha (desk-viewing),1058 afirmando que com a interatividade o receptor passa a ser tambm emissor, o que caracterizaria a internet como um frum. Sublinha ainda a reduo dos custos de produo e de distribuio de material informativo, permitindo o consumo individualizado do servio e a pluralizao dos fornecedores de informao. Acentua as caractersticas da centralidade da autonomia individual, da diversidade de contedos e da descentralizao de autoridade, com relativa paridade entre emissores e receptores.1059 Para Luis Felipe Miguel, ao contrrio, a absoluta desigualdade entre o emissor, que detm o monoplio da fala, e os receptores, caracterstico dos meios de comunicao de massa, no se debilita na internet.1060 A Lei das Eleies, com as alteraes promovidas pela Lei 12.034/09, permite a propaganda na internet a partir do dia 05 de julho do ano da eleio. Est autorizada a propaganda na pgina do candidato e do partido na internet, cujo endereo deve ser informado Justia Eleitoral e que deve ser hospedado em provedor brasileiro; por meio de mensagens eletrnicas a endereos cadastrados e por meio de blogs, redes sociais, mensagens instantneas e assemelhados, cujo contedo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligaes ou de iniciativa de qualquer pessoa natural. No permitida a propaganda paga na internet nem a propaganda, ainda que gratuita, em pginas de pessoas jurdicas ou pginas dos rgos pblicos. O princpio constitucional da mxima igualdade na disputa eleitoral impe a garantia da neutralidade e do pluralismo na informao poltica e eleitoral,1061 opondo-se ao uso

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Sobre essa distino, Jrgen Habermas afirma: Rdio, cinema e televiso levam gradualmente ao desaparecimento da distncia que o leitor precisa guardar ante a letra impressa uma distncia que a privacidade de assimilao tanto solicitava quanto a esfera pblica de uma troca de idias sobre o que havia sido lido acabava possibilitando. Com os novos mdias, modifica-se a forma de comunicao enquanto tal; por isso, no sentido estrito da palavra, atuam de um modo mais penetrante do que a imprensa alguma vez pde faz-lo. O comportamento do pblico, sob a coao do dont talk back, assume uma nova configurao. Os programas que os novos mdias emitem, se comparados com comunicaes impressas, cortam de um modo peculiar as reaes do receptor. Eles cativam o pblico enquanto ouvinte e espectador, mas ao mesmo tempo tiram-lhe a distncia da emancipao, ou seja, a chance de poder dizer e contradizer. O raciocnio de um pblico -leitor d tendencialmente lugar ao intercmbio de gostos e preferncias de consumidores inclusive o falar sobre o consumido, a prova dos conhecimentos do gosto, torna -se parte do prprio consumo (HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., p. 202). Feita h quase cinquenta anos, a anlise no trata da internet e das mdias sociais, que incitam um talk back, mas absolutamente superficial. 1059 MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 352-353 e 1105. Para o autor, as restries liberdade de expresso na internet devem se dirigir proteo da infncia e da juventude e dos direitos de personalidade. As tcnicas de restrio indicadas so a responsabilizao dos fornecedores de acesso, a proibio, criminalizao e bloqueio da difuso (p. 1109, 115 e 1123). 1060 MIGUEL, Lus Felipe. Mdia e opinio pblica. Op. cit., p. 331-341. 1061 Conforme a expresso de scar Snchez Muoz (SNCHEZ MUOZ, scar. La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Op. cit., p. 255). Fernando Tuesta Soldevilla se refere 269

indevido1062 dos meios de comunicao social. Os meios de comunicao tambm devem obedincia ao princpio da igualdade entre os partidos, que se dirige ao Estado e aos particulares. 1063 A atuao dos meios de comunicao social, por si s, sem necessariamente ser abusiva, implica a seleo de algumas informaes e a deciso de como sero apresentadas. Essa parcialidade influencia, desde logo, a formao da opinio pblica e da vontade eleitoral, pela definio de temas polticos e restrio do debate. Owen Fiss refere-se s redes de comunicao como o novo frum ( eletronic street corner), alm de configurarem sujeitos discursantes. Afirma que a opinio desses sujeitos/espaos de debate no vinculada apenas nas mensagens editoriais, mas em todos os programas, que projetam sua viso de mundo. Sua participao no debate traz elementos e assuntos, mas tambm os afasta.1064 Nesse caso, a proteo da liberdade de expresso (compreendida como uma liberdade social) est vinculada sua atuao no enriquecimento do debate pblico. H riscos no controle pelo Estado desses espaos de veiculao de opinies, pois em face da imposio de severas restries os meios de comunicao podem evitar participar do debate pblico, o que o empobrece excessivamente.1065 A influncia da cobertura da imprensa, com nfase em aspectos personalistas e escndalos, contribui para o cinismo do eleitorado e para o declnio do engajamento cvico, no momento de campanha eleitoral que deveria servir para que os cidados pensassem politicamente, afirmam Susan A. Banducci e Jeffrey A. Karp. 1066 Jnatas Machado acentua que a liberdade de imprensa uma garantia substantiva da democracia, ao contribuir para a afirmao de uma opinio pblica autnoma. Aduz que a liberdade de radiodifuso se relaciona com a difuso pluralstica do poder, mas ressalta a funo de interesse pblico exercida, em face de sua configurao como instrumento decisivo
neutralidade informativa dos meios de comunicao (TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Campaa electoral. Op. cit., p. 124). 1062 Alcides Munhoz da Cunha distingue o abuso do uso indevido. Enquanto este descreve um ilcito, atentatrio aos bens protegidos pelo direito eleitoral e traz como consequncias sanes penais ou administrativas, o abuso compreende a exasperao do uso indevido, sua forma qualificada, que traz sanes de natureza poltica. O abuso no se presume, e para sua caracterizao exige-se comprovao da relevncia do ato, nexo de causalidade e capacidade de causar vcio substancial disputa eleitoral (CUNHA, Alcides Munhoz da. Justia Eleitoral e autenticidade do sistema representativo. Op. cit., p. 23-33). 1063 EMERIQUE, Lilian Mrcia Balmant. Direito fundamental como oposio poltica: discordar, fiscalizar e promover alternncia poltica. Curitiba: Juru, 2006, p. 62. 1064 What is said determines what is not said (FISS, Owen M. Free speech and social structure. Op. cit.). Lus Felipe Miguel tambm ressalta o papel de formao da agenda pblica, do cardpio das questes a serem refletidas pelo pblico, seja nos noticirios seja por progremas de entretenimento (MIGUEL, Lus Felipe. Mdia e opinio pblica. Op. cit., p. 331-341). 1065 FISS, Owen M. Free speech and social structure. Op. cit. 1066 BANDUCCI, Susan A.; KARP, Jeffrey A. How elections change the way citizens view the political system: campaigns, media effects and electoral outcomes in comparative perspective. British Journal of Political Science, Colchester, v. 33, p. 443-467, jul. 2003. 270

na formao da opinio pblica e da vontade poltica, chamando a ateno para os efeitos de seleo, hierarquizao e conformao dos contedos publicsticos.1067 Karl Loewenstein aponta para o perigo que a concentrao do poder que forma a opinio pblica representa para a liberdade poltica, afirmando ser inevitvel cierto control estatal sobre la economia de mercado libre de la opinin pblica.1068 Ressalta Jrgen Habermas que [m]esmo o jornalismo poltico deve, como todas as instituies que exercem uma influncia privilegiada, de modo demonstrativo ou manipulativo, na esfera pblica, por sua vez estar subordinado ao mandamento democrtico de ser abertamente pblico.1069 Cabe, portanto, a interveno do Estado para assegurar a existncia, integridade e acessibilidade de uma esfera de discurso alargada a todos os domnios do sistema social fundamentada na inclusividade da comunidade constitucional de dilogo.1070 Owen Fiss atribui ao Poder Judicirio a competncia para verificar a conformidade com os valores constitucionais e afastar o perigo de uma atuao antidemocrtica, contraproducente, do Estado. Destaca que a validade do agir do Estado est vinculada aos efeitos no debate pblico de suas restries e que os juzes so capazes de preencher a expresso enriquecimento do debate pblico como o so para o termo autonomia. 1071 Os meios de comunicao social substituem-se ao pblico na funo de manter viva a discusso poltica, reduzindo o cidado a consumidor de opinies j estabelecidas, quando oferece alternativas. 1072 Sua anlise parcial dos fatos, com favorecimento de um dos candidatos na disputa, sem declarao expressa dessa preferncia, leva ao desvirtuamento da formao do voto. A atuao dos meios de comunicao, essencial para a garantia da liberdade e para a formao da vontade democrtica, no deve ser desprezada em seu aspecto danoso a possibilidade de manipular e ameaar a liberdade e transformar a democracia em telecracia.1073 As restries legais no so as mesmas para os meios de comunicao. Faz-se uma distino entre as emissoras de rdio e televiso e a imprensa escrita, que se justifica tanto

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MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso. Dimenses constitucionais da esfera pblica no sistema social. Op. cit., p. 505 e 613-619. 1068 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Op. cit., p. 421. 1069 HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da esfera pblica. Op. cit., p. 244-245. 1070 MACHADO, Jnatas E. M. L