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26 de Junho de 2013 Objetiva

Rodada 2013.24
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questo 01 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Tiago Melo) A Empresa de Engenharia X Ltda submeteu-se a certame licitatrio deflagrado pela Secretaria de Sade do Muncpio Y, cujo objeto era a seleo da proposta mais vantajosa para a construo de um posto de sade em referida cidade. Durante a fase de julgamento e classificao das propostas, a licitao foi anulada, sob o fundamento de que o pas estava na iminncia de uma crise econmica, sendo a conteno dos gastos pblicos medida impositiva a resguardar o interesse da coletividade. Diante da situao, responda: a) Agiu corretamente a Administrao Pblica ao anular o certame licitatrio? b) devida indenizao Empresa X, que j havia sido habilitada?
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NOTA GEAGU: Partindo da premissa de que toda conduta da Administrao Pblica deve observncia aos Princpios da legalidade Administrativa e da Indisponibilidade do Interesse Coletivo, a Lei n: 8.666/93, prev, no artigo 49, as hipteses de revogao e anulao da licitao: Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1o A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 2o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. 4o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao. Do dispositivo reproduzido, v-se que perfeitamente possvel tanto a revogao quanto a anulao do procedimento licitatrio, desde que observados os requisitos legais. No enunciado proposto, a resposta indagao a deve ser negativa. Isto porque a extino da licitao por razes de mrito administrativo deve ocorrer mediante o instituto da revogao, no sendo caso de anulao do certame, que apenas deve ser declarada quando haja ofensa lei ou a princpios jurdicos (vcio de legitimidade). Quanto ao questionamento da letra b, tem-se que, em princpio, tambm no devida qualquer indenizao aos licitantes pela revogao ou anulao do certame, uma vez que o procedimento licitatrio no confere direito subjetivo contratao, gerando mera expectativa de direito e, isso, ao licitante vencedor. No caso, a Empresa X sequer havia sido declarada vencedora da licitao, no havendo, a priori, dano indenizvel a ser reparado. A seguir, as melhores respostas apresentadas: Maria Isabel Mascarenhas Dias (So Paulo/SP) respondeu:

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a)Na hiptese suscitada, o correto seria revogar o certame licitatrio e no, anular. A licitao, como qualquer outro procedimento administrativo, passvel de anulao, em caso de ilegalidade e revogao, por motivo de convenincia e oportunidade, nos termos do art.49 da Lei n 8666/93 e da Smula n 473 do STF. Vislumbra-se, in casu, que o fundamento utilizado pela Administrao Pblica para justificar o desfazimento foi a iminncia de uma crise econmica que impe a conteno de gastos pblicos. Trata-se, pois, de uma razo de interesse pblico e no de uma ilegalidade detectada na licitao. Estabelece o art.49 da Lei de Licitaes (Lei n 8666/93) que a autoridade competente somente pode revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fatos supervenientes (aqueles ocorrido depois de aberta a licitao) comprovados (demonstrada sua existncia) pertinentes (existncia de relao lgica entre o fato e licitao) e suficientes para justificar a medida. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado no sentido de que a Administrao pode revogar o procedimento licitatrio com base no seu poder discricionrio por razes de interesse pblico superveniente. Nesse sentido: STJ MS 12.047/DF, 1 Seo, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ:16/4/2007. Portanto, a Administrao no agiu de forma escorreita. Inexiste ilegalidade no processo licitatrio aventado e a revogao s se justifica em razo de interesse pblico superveniente devidamente comprovado. Impedir uma licitao com base em uma iminente crise econmica demonstra a falta de razoabilidade da medida. b)Em tese, a anulao de procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, consoante o comando disposto no 1 do art.49 da Lei n 8666/93. No tocante indenizao no caso da revogao da licitao, a lei omissa. Embora existam pensamentos contrrios, a doutrina e jurisprudncia dominante entendem que o licitante vencedor no tem direito subjetivo ao contrato. Seguindo essa linha de raciocnio, a Empresa X habilitada no tem direito indenizao. Contudo, sabe-se que a revogao sempre ocorre pela via administrativa e exige contraditrio, ampla defesa e motivao obrigatria (art. 49, 3 da lei 8666/93).

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Partindo desse pressuposto, pensamos que, no caso de revogao indevida ou anulao incorreta do certame, desprovida do devido processo legal e da necessria motivao, possvel eventual indenizao da Empresa X pelos danos havidos pelo desfazimento do ato na via judicial. Fabrcio Perrotta da Silva (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Nos termos do artigo 49 da lei 8666/93 o certame licitatrio dever ser anulado por ilegalidade, de ofcio ou por provocao, sempre mediante parecer escrito devidamente fundamentado. Como no caso em testilha a licitao deflagrada pela Secretaria de Sade do Municpio Y foi desfeita ao argumento de que o pas estava na iminncia de uma crise econmica, conclui-se que a deciso do administrador foi pautada no em motivos de legalidade, mas em razes de interesse pblico decorrentes de fato superveniente. Portanto, no agiu corretamente a Administrao Pblica ao anular o certame licitatrio, haja vista que a hiptese de revogao e no de anulao, na forma do artigo 49, caput da lei de licitaes e contratos. Autorizada doutrina defende tese no sentido de que o vencedor em processo licitatrio possui mera expectativa na celebrao do contrato, no havendo que se falar em direito subjetivo de firmar o pacto. Assim, prevalece o entendimento de que no h direito indenizao nos casos de revogao da licitao, sobretudo em casos semelhantes ao ora analisado, onde o procedimento no chegou nem mesmo a ser homologado. Por fim, necessrio destacar que tanto nos casos de anulao quanto nos de revogao da licitao ser necessrio assegurar o contraditrio e ampla defesa aos prejudicados, conforme define o artigo 49, pargrafo 3 da lei 8666/93. Marcelo Capistrano Cavalcante (Fortaleza/CE) respondeu: Nos dizeres da prpria Lei Geral de Licitaes, a licitao um procedimento administrativo destinado a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, da seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. No caso em comento, a Empresa de Engenharia X Ltda foi submetida a certame licitatrio instaurado pelo Muncpio Y, cujo objetivo era a seleo da proposta mais vantajosa para a construo de um posto de sade na referida cidade. Ocorre que,
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ao longo da fase de julgamento e classificao das propostas, anulou-se a licitao, sob o fundamento de que o pas estava na iminncia de uma crise econmica, sendo a conteno dos gastos pblicos medida impositiva a resguardar o interesse da coletividade. de ampla sabena que a Administrao Pblica pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial, conforme se infere da leitura do Enunciado Sumular n 473 do Supremo Tribunal Federal, ratificado pelo Enunciado 346 do mesmo Pretrio. Retrata a situao um verdadeiro fato do prncipe, estando expressamente previsto como um dos fundamentos de que a Administrao pode se utilizar para alterar unilateralmente o contrato, conforme vazado no art. 65, inciso I, da Lei 8.666/93, ao afirmar que os contratos regidos por esta lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, unilateralmente pela Administrao, para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. Nada obstante, em que pese a situao ensejar ntido fato do prncipe, sendo considerado como aquele evento alheio ao contrato que o afeta diretamente, atingindo seu equilbrio econmico-financeiro inicial, no agiu o Municpio X corretamente ao anular o referido certame. Isso porque a anulao, consoante explanado supra, somente deve se dar diante de um vcio de legalidade. Na situao testilhada, inexiste qualquer vcio de legalidade, mas apenas um juzo de convenincia e oportunidade levado a cabo pela prpria Administrao, achando por bem no dar prosseguimento licitao diante da iminncia de uma crise econmica, mormente pela necessidade de conteno dos gastos pblicos como medida imprescindvel a salvaguardar o interesse pblico primrio. Repise-se que no se rechaa aqui a possibilidade de cessar o andamento do processo licitatrio, mas to somente a presente fundamentao utilizada para tanto, haja vista no ser caso de anulao, mas sim de revogao, at porque se est analisando um juzo de discricionariedade da Administrao Pblica, que poderia muito bem ter optado pelo prosseguimento do certame ainda que em tempos de crise econmico-financeira, mas assim no o fez.

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Nesta toada, aplica-se o incio do art. 49, caput, da Lei 8.666/93, o qual apregoa que a autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Quanto ao pleito de indenizao da empresa X, necessrio consignar que o simples fato de ter sido habiliada, por si s, no gera o dever por parte da Administrao de indeniz-la, levando-se em considerao a inexistncia de qualquer dano economicamente afervel. Porm, no caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa, momento em que a sociedade empresria pode elencar os prejuzos sofridos e regularmente comprovados, aos moldes do que propugnado pelo art. 59, pargrafo nico da lei supracitada, o qual, a despeito de se referir nulidade do contrato, deve servir de esteio para o mesmo raciocnio referente ao desfazimento do certame licitatrio, at porque, conforme art. 49, 2, da Lei 8.666/93, a nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado justamente a situao exposta acima.

Questo 02 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Joo Paulo Carregal) Conceitue duplicata virtual e aponte se admitida sua utilizao segundo a jurisprudncia do E. STJ.

NOTA GEAGU: O candidato dever abordar a omisso do conceito na Lei de Duplicatas (Lei 5.474/1968) e apontar que h entendimento no STJ de que sua previso legal estaria no art. 8 pargrafo nico da Lei 9.492/1997 c/c 3 art. 889 do CC. Primeiramente, definir o conceito de duplicata virtual como ttulo de crdito representativo de um contrato de compra e venda ou prestao de servios no aportado em papel, ou seja, desmaterializado, onde no ato do lanamento da duplicata, o comerciante no precisa elaborar materialmente o ttulo representativo de seu crdito, desde que seja usurio de servios de telecomunicaes e informtica bancria. Assim, submetida a questo ao STJ, foi proferido entendimento no sentido de validade da duplicata virtual, conforme Resp 1.024.691-PR abaixo colacionado: EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAO. BOLETO BANCRIO ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS.

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DESNECESSIDADE DE EXIBIO JUDICIAL DO TTULO DE CRDITO ORIGINAL. 1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica - podem ser protestadas por mera indicao, de modo que a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo judicial. Lei 9.492/97. 2. Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios, suprem a ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio, ttulos executivos extrajudiciais. 3. Recurso especial a que se nega provimento. A 2 Seo do STJ no ERESP 1.024.691-PR solidificou o entendimento acima e pacificou a possibilidade da duplicata virtual no ordenamento jurdico nacional: EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGNCIA DEMONSTRADA. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAO. BOLETO BANCRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA. 1. Os acrdos confrontados, em face de mesma situao ftica, apresentam soluo jurdica diversa para a questo da exequibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancrio, acompanhado do instrumento de protesto por indicao e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergncia. 2. Embora a norma do art. 13, 1, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicao nas hipteses em que houver a reteno da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se tambm com o instituto da duplicata virtual, conforme previso constante dos arts. 8 e 22 da Lei 9.492/97. 3. A indicao a protesto das duplicatas mercantis por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados encontra amparo no artigo 8, pargrafo nico, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrio literal do ttulo quando o Tabelio de Protesto mantm em arquivo gravao eletrnica da imagem, cpia reprogrfica ou microgrfica do ttulo ou documento da dvida.
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4. Quanto possibilidade de protesto por indicao da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, 1, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentao fsica, mediante simples indicao de seus elementos ao cartrio de protesto. Da, possvel chegarse concluso de que admissvel no somente o protesto por indicao na hiptese de reteno do ttulo pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas tambm na de duplicata virtual amparada em documento suficiente. 5. Refora o entendimento acima a norma do 2 do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da duplicata no aceita e no devolvida pelo devedor, isto , ausente o documento fsico, autorizando sua cobrana judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicao do credor, esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado no tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7 e 8 da Lei. 6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicao, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes s mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, no havendo manifestao do devedor vista do documento de cobrana, ficando atendidas, suficientemente, as exigncias legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicao. 7. O protesto de duplicata virtual por indicao apoiada em apresentao do boleto, das notas fiscais referentes s mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados no descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador. 8. Embargos de divergncia conhecidos e desprovidos. Frederico Rios Paula (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: A duplicata um ttulo de crdito causal e vinculado no qual h uma ordem de pagamento, emitida pelo credor, representativa da fatura de compra e venda mercantil (duplicata mercantil) ou de prestao de servios (duplicata de servios), que deve ser paga pelo comprador das mercadorias ou pelo tomador dos servios. A Lei n. 5.474/1968, tambm chamada de Lei de Duplicatas, obviamente pelo tempo em que foi editada, no previu a duplica virtual ou eletrnica. Havia certa controvrsia inicial quanto sua admissibilidade no ordenamento jurdico
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brasileiro, pendendo, na doutrina, majoritariamente, em sentido positivo. O STJ pacificou a questo, admitindo sua utilizao com fundamento no art. 8, pargrafo nico, da Lei n.9.492/1997 e no art. 889, 3, do Cdigo Civil de 2002. No caso da duplicata virtual ou eletrnica, ao invs de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou prestador de servios transmite em meio magntico, pela internet, a uma instituio financeira, os dados referentes a esse negcio jurdico. A instituio financeira, tambm pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de servios um boleto bancrio para que pague a obrigao originada no contrato. O ttulo de crdito a duplicata que no existe fisicamente, e no o boleto bancrio, que apenas contm as caractersticas da duplicata virtual. Em caso de inadimplncia do devedor, isto , se aps o vencimento ele no pagar o valor da compra e venda mercantil ou da prestao dos servios, o credor ou o banco encarregado da cobrana encaminharo as indicaes do negcio jurdico ao Tabelionato, tambm por meio eletrnico, que far o protesto do ttulo por indicaes. Nesse sentido, o STJ decidiu que as duplicatas emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica podem ser protestadas por mera indicao, de modo que a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo. Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios suprem a ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio, ttulos executivos extrajudiciais. No mesmo sentido o Enunciado n. 461 da V Jornada de Direito Civil do CJF: As duplicatas eletrnicas podem ser protestadas por indicao e constituiro ttulo executivo extrajudicial mediante a exibio pelo credor do instrumento de protesto, acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias ou de prestao dos servios. Milton Guilherme de Almeida Pfitscher (Santa Maria/RN) respondeu: A Lei 5.474, de 18 de julho de 1968, conhecida como a Lei das Duplicatas estabeleceu as regras que devem ser seguida em toda a compra e venda mercantil, descrevendo as figuras jurdicas: fatura e duplicata. Previu que em todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no territrio brasileiro, com prazo no inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrair a respectiva fatura para apresentao ao comprador. Nesta fatura, discriminar as mercadorias vendidas ou, quando convier ao vendedor, indicar somente os nmeros e valores das notas parciais expedidas por ocasio das vendas, despachos ou entregas das mercadorias.

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No seu art.2 disps sobre a duplicata, aduzindo que no ato da emisso da fatura, dela poder ser extrada uma duplicata para circulao como efeito comercial, no sendo admitida qualquer outra espcie de ttulo de crdito para documentar o saque do vendedor pela importncia faturada ao comprador, alm de exigir a presena de informaes obrigatrias na duplicata, sendo elas: I - a denominao "duplicata", a data de sua emisso e o nmero de ordem; II - o nmero da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declarao de ser a duplicata vista; IV o nome e domiclio do vendedor e do comprador; V - a importncia a pagar, em algarismos e por extenso; VI a praa de pagamento; VII - a clusula ordem; VIII - a declarao do reconhecimento de sua exatido e da obrigao de pag-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente. Contudo, tal norma foi editada em uma poca na qual a criao e posterior circulao eletrnica dos ttulos de crdito era inconcebvel. Na dcada de 60, no havia o registro do crdito por meio magntico, ou seja, sem papel ou crtula que o representasse fisicamente. Acompanhando a influncia da informtica nas relaes comerciais, aliado necessidade de adequao essa nova realidade, foi criada a Lei 9.49297, dispondo acerca dos ttulos virtuais. No pargrafo nico do artigo 8 da citada Lei 9.49297 restou regulamentada a duplicata virtual: podero ser recepcionadas as indicaes a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestao de Servios, por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalizao das mesmas. Desse modo, os ttulos de crdito virtuais, notadamente a duplicata, passaram a ter amparo legal, conforme norma plasmada no artigo 889, pargrafo 3, do Cdigo Civil, ao dispor: o ttulo poder ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio tcnico equivalente e que constem da escriturao do emitente, observados os requisitos mnimos previstos neste artigo. Com isso, conforme aponta a jurisprudncia do STJ, o princpio da Cartularidade, que condiciona o exerccio dos direitos exarados em um ttulo de crdito sua devida posse, vem sofrendo cada vez mais a influncia da informtica. A praxe mercantil aliou-se ao desenvolvimento da tecnologia e desmaterializou a duplicata, transformando-a em registros eletromagnticos, transmitidos por computador pelo comerciante ao banco. O banco, a seu turno, faz a cobrana, mediante expedio de simples aviso ao devedor - os chamados 'boletos', de tal sorte que o ttulo em si, na sua expresso de crtula, somente vai surgir se o devedor se mostrar inadimplente. Do contrrio, - o que corresponde imensa maioria dos casos a duplicata mercantil atemse a uma potencialidade que permite se lhe sugira a designao de duplicata virtual.

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No obstante a inexistncia de previso especfica acerca da duplicata virtual na Lei 5.474/68, o art. 13 desse mesmo diploma legal permite o protesto por indicao do ttulo de crdito. O art. 15, II, estabelece os requisitos para conferir eficcia executiva s duplicatas sem aceite. O STJ admite a existncia e validade da duplicata virtual, conforme restou sedimentado no Julgamento do Resp n 1.024.691/RS. Sobre o tema, apontou a Ministra Nancy Andrighi que os usos e costumes desempenham uma relevante funo na demarcao do Direito Comercial. Atualmente, os hbitos mercantis no exigem a concretizao das duplicatas, ou seja, a apresentao da crtula impressa em papel e seu encaminhamento ao sacado. E decidindo disse: as duplicatas virtuais encontram previso legal, razo pela qual inevitvel concluir pela validade do protesto de uma duplicata emitida eletronicamente. Gustavo Americano Freire (Belo Horizonte/MG) respondeu: A duplicata um ttulo de crdito que consiste em uma ordem de pagamento emitida pelo prprio credor, por conta de mercadorias que ele vendeu ou de servios que prestou, que esto representados em uma fatura, devendo ser paga pelo comprador das mercadorias ou pelo tomador dos servios. Atualmente, a duplicata regida pela Lei n. 5.474/68. Cabe ressaltar que o vendedor ou prestador dos servios emite a fatura discriminando as mercadorias vendidas ou os servios prestados, com base na qual se poder emitir a duplicata. Toda duplicata sempre ter origem em uma fatura. Outrossim, uma duplicata s pode corresponder a uma nica fatura (art. 2, 2, da Lei). Destaque-se que a duplicata caracteriza-se por ser uma ordem de pagamento, um ttulo formal com modelo vinculado e um ttulo causal s podendo ser emitida para documentar o crdito decorrente de dois negcios jurdicos: a compra e venda mercantil ou a prestao de servios. A Lei de Duplicatas (Lei n. 5.474/68) no previu as chamadas duplicatas virtuais. Entretanto a Min. Nancy Andrighi afirma que as duplicatas virtuais encontram previso legal no art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 9.492/97 e no art. 889, 3 do CC2002. No sistema de duplicata virtual aps a celebrao do contrato de compra e venda ou de prestao de servios, ao invs de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou fornecedor dos servios transmite em meio magntico (pela internet) a uma instituio financeira os dados referentes a esse negcio jurdico (partes, relao das mercadorias vendidas, preo etc.). A instituio financeira, tambm pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de servios um boleto bancrio para que o devedor pague a obrigao originada no contrato. Ressalte-se que esse
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boleto bancrio no o ttulo de crdito. O ttulo a duplicata que, no entanto, no existe fisicamente. Esse boleto apenas contm as caractersticas da duplicata virtual. Caso o dia do vencimento chegue e no for pago o valor, o credor ou o banco (encarregado da cobrana) encaminharo as indicaes do negcio jurdico ao Tabelionato, tambm em meio magntico, e o Tabelionato faz o protesto do ttulo por indicaes. Aps ser feito o protesto, se o devedor continuar inadimplente, o credor ou o banco ajuizaro uma execuo contra ele, sendo que o ttulo executivo extrajudicial ser: o boleto de cobrana bancria junto com o instrumento de protesto por indicao mais o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios. Apesar de a doutrina divergir, quanto a validade ou no da duplicata virtual, o STJ a entende legtima. (EREsp 1.024.691-PR, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 22/8/2012). Segundo a Corte Superior, as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica podem ser protestadas por mera indicao, de modo que a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo, conforme previsto no art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 9.492/1997. Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios suprem a ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio, ttulos executivos extrajudiciais.

Questo 03 (elaborada pela Advogada da Unio Dra. Camilla Japiassu) Discorra sobre as formas de captao de conversa (gravao ambiental, interceptao telefnica em sentido estrito e escuta telefnica) e a necessidade de autorizao judicial para tanto. A prova decorrente de interceptao telefnica determinada por um juiz, a princpio competente, mas que depois se declara incompetente para a conduo do feito, ainda permanece vlida? Segundo o Superior Tribunal de Justia, a captao incidental de dilogos entre cliente e advogado tida como prova lcita? vlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal?

NOTA GEAGU: As formas de captao de conversa de dividem em trs: gravao clandestina, gravao ambiental e interceptao telefnica em sentido amplo, sendo esta dividida em interceptao telefnica em sentido estrito e escuta telefnica. A gravao clandestina ou gravao telefnica aquela captao de conversa, via telefone, efetuada por um dos interlocutores, sem a cincia ou consentimento do outro. Esta hiptese no alcanada pela lei 9296/96, vez que no
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realizada por um terceiro estranho conversa. Aqui no se verifica a figura criminosa do art.10 da Lei de Interceptaes Telefnicas, mas a divulgao da gravao pode significar afronta ao inciso X do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, e sujeitar o autor da gravao ao dever de reparao do dano no mbito civil. A gravao ambiental se diferencia das demais por que no se d via telefone, mas por algum meio eletrnico capaz de gravar conversa ou imagem em determinado ambiente, de forma aberta, presencial. Aqui se discute a validade desta prova quando feita sem o consentimento dos interlocutores, pois violaria o direito a intimidade e a vida privada. importante frisar que seria possvel a gravao ambiental nos casos de legtima defesa, por exemplo, no crime de concusso, em que a vtima grava a exigncia do autor do delito, com fito de se proteger do possvel abuso cometido pelo servidor que poderia vir a prejudicar a vtima. Vale ressaltar, ainda, que a gravao ambiental poder ser realizada se houver a devida autorizao judicial e desde que se trate de investigao envolvendo organizaes criminosas, conforme preceitua o art.2, inciso IV, da lei 9034/95, in verbis: Art. 2 Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Le i n 10.217, de 11.4.2001) J na norma constitucional h a exigncia de autorizao judicial, entretanto a lei 9296/96 trouxe a expresso juiz competente da ao principal, ou seja, alargou a garantia constitucional, restringindo a autoridade judicial que pode autorizar a interceptao. Questiona-se acerca da licitude da prova determinada por um juiz, a princpio competente, mas que depois se declara incompetente para a conduo do feito, por exemplo, se durante as investigaes entendeu-se que a competncia seria de um juiz federal, mas a posteriori verificou-se a necessidade de declinao da competncia a um juiz estadual, seria vlida a interceptao telefnica determinada pelo juiz federal? O Pretrio Excelso, provocado a se manifestar sobre o tema decidiu, no habeas corpus n. 81260, que lcita a prova autorizada por juiz que depois se declina incompetente, vejamos: Interceptao telefnica: exigncia de autorizao do "juiz competente da ao principal" (L. 9296/96, art. 1): inteligncia. 1. Se se cuida de obter a autorizao para a interceptao telefnica no curso de processo penal, no suscita dvidas a regra de competncia do art. 1 da L. 9296/96: s ao juiz da ao penal
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condenatria - e que dirige toda a instruo -, caber deferir a medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptao telefnica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigaes criminais , a mesma norma de competncia h de ser entendida e aplicada com temperamentos, para no resultar em absurdos patentes: a, o ponto de partida determinao da competncia para a ordem judicial de interceptao - no podendo ser o fato imputado, que s a denncia, eventual e futura, precisar -, haver de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatrios em curso. 3. No induz ilicitude da prova resultante da interceptao telefnica que a autorizao provenha de Juiz Federal aparentemente competente, vista do objeto das investigaes policiais em curso, ao tempo da deciso - que, posteriormente, se haja declarado incompetente , vista do andamento delas. Nesse sentido o artigo 567 do Cdigo de Processo Penal quando dita que a incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, ou seja, os atos de carter probatrio devem permanecer quando da remessa do processo ao juiz competente. Insta observar que a prpria Constituio excepciona duas situaes em que no necessria a autorizao judicial para a interceptao telefnica: no estado de defesa (art.136, 1, I, c) e no estado de stio (art.139, III) Em breve sntese, a Interceptao telefnica em sentido estrito a captao da conversa realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e a escuta telefnica a captao da conversa, feita por um terceiro, com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Essas formas de obteno de prova so possveis desde que obedeam os preceitos da lei 9296/96. A Quinta Turma do STJ ao julgar o RHC 26.704/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 06/02/2012, considerou que lcita a captao eventual de dilogos entre cliente (investigado) e seu advogado. Registrou-se na ementa o seguinte: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. 1. INTERCEPTAES TELEFNICAS E TELEMTICAS. CAPTAO FORTUITA DE DILOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAES DO ADVOGADO NO EXERCCIO LCITO DE SUA PROFISSO. NO OCORRNCIA. INTERCEPTAO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE J DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS
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DILIGNCIAS. 2. NULIDADE DA DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NO ESVAZIAM O CONTEDO DA PEA ACUSATRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTNCIA DE FUNDAMENTAO. SUPERVENINCIA DE SENTENA CONDENATRIA. NOVOS ELEMENTOS. TTULO PRISIONAL AUTNOMO. RECURSO IMPROVIDO. 1. No determinada a quebra do sigilo do patrono constitudo, mas captado, incidentalmente, seus dilogos com o clienteinvestigado, no h falar em quebra do sigilo das comunicaes do advogado no exerccio lcito de sua profisso. 2. No compete autoridade policial filtrar os dilogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a convenincia da colheita da prova ficar ao arbtrio da polcia, devendo o magistrado, diante de eventual captao de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separ-la dos demais elementos probatrios, mantendo o restante da diligncia inclume, se no maculada pela irregularidade detectada, como o caso dos autos. 3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptaes pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas no passaram a ser ilcitas, j que autorizadas por autoridade judicial competente e em observncia s exigncias legais, incidindo, na espcie, o disposto no art. 9 da Lei n 9.2961996, o qual preceitua que a gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. 4. Na hiptese, o decote dos trechos irregulares no exaure o contedo da extensa pea acusatria (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inmeros outros dilogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptaes telefnicas e telemticas, como tambm em diversos outros elementos de prova. 5. Deve subsistir tambm o decreto prisional, pois a eliminao das referidas conversas no torna a deciso desfundamentada, em virtude de permanecer motivao suficiente e idnea para a preservao da custdia cautelar. Ademais, sobreveio sentena condenatria, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, deciso essa que traz novos fundamentos para a manuteno da priso provisria, no havendo, dentre tais justificativas, qualquer referncia captao irregular decotada. 6. Recurso ordinrio em habeas corpus a que se nega provimento. A Turma considerou que no ocorre quebra de sigilo das comunicaes do advogado quando a interceptao no foi dirigida especificamente contra o causdico. Deste modo, segundo a deciso, a captao incidental de dilogos entre cliente e
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advogado no tida como prova ilcita. A captao fortuita das conversas, no caso, seria mera irregularidade. A interceptao casual de dilogos do advogado com o cliente (investigado), no representaria quebra do sigilo das comunicaes do advogado no exerccio lcito de sua profisso. Por outro lado, segundo o STJ, no pode ser considerada vlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal. Veja-se: DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAO TELEFNICA SEM AUTORIZAO JUDICIAL. VCIO INSANVEL. No vlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal. A interceptao telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5 da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/1996. A ausncia de autorizao judicial para captao da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefnica a captao de conversa feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravao telefnica feita por um dos interlocutores do dilogo, sem o consentimento ou a cincia do outro. A escuta e a gravao telefnicas, por no constiturem interceptao telefnica em sentido estrito, no esto sujeitas Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo. O fato de um dos interlocutores dos dilogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgao dos seus contedos no tem o condo de legitimar o ato, pois no momento da gravao no tinha cincia do artifcio que foi implementado pelo responsvel pela interceptao, no se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. No existindo prvia autorizao judicial, tampouco configurada a hiptese de gravao de comunicao telefnica, j que nenhum dos interlocutores tinha cincia de tal artifcio no momento dos dilogos interceptados, se faz imperiosa a declarao de nulidade da prova, para que no surta efeitos na ao penal. Precedente citado: EDcl no HC 130.429-CE, DJe 17/5/2010. (HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012). MMF (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:
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A doutrina e jurisprudncia diferem trs formas de captao de conversa: a gravao ambiental, feita por um dos interloculotes do dilogo gravado sem a anuncia do outro; a interceptao telefnica, que consiste na escuta por um terceiro de conversa alheia, sem o conhecimento dos interlocutores; e a escuta telefnia, que a captao da conversa por um terceiro com o conhecimento e anuncia de um dos interlocutores. Trata-se de procedimento que necessita de prvia autorizao judicial, devidamente fundamentada, para ser executado, uma vez que implica violao privacidade, direito consagrado no art. 5, X da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB). O procedimento de interceptao telefnica est previsto na Lei 9.296, devendo, para tanto, ser observados os requisitos do art. 2 da Lei: no haver outro meio de prova possvel; existncia de indcios razoveis de autoria e participao; o crime no ser punido com pena de, no mximo, deteno, ou seja, s crimes mais graves estariam sujeitos a essa medida. A realizao de escutas clandestinas sem a necessria autorizao do juiz competente constitui crime luz do art. 10 da Lei 9.296. de se notar que, em que pese a mencionada Lei determinar que a interceptao telefnica deve ser autorizada por juiz competente para a ao principal, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), seguido pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), no sentido de mitigar o rigor de tal disposio quando a autorizao for concedida em sede de medida cautelar preventiva, no curso das investigaes criminais. Caso em momento posterior, aps as devidas investigaes, reste constatado que os crimes so de competncia de outro juiz, no dever ser declarada de pronto a ilicitude das provas colhidas por meio de interceptao telefnica. Por outro lado, segundo posicionamento do STJ, embora seja consagrada a inviolabilidade das comunicaes entre cliente e advogado, a prova extrada da captao incidental de dilogos entre cliente e advogado no deve ser considerada como prova ilcita, pois se o investigado est se comunicando com o advogado por meio interceptado, torna-se invivel, do posto de vista tcnico, programar os equipamentos para no gravarem as conversas entre investigado e seu patrono. Esse mesmo Tribunal tambm j decidiu que no so vlidas as interceptaes telefnicas feitas sem autorizao judicial, mesmo que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para que a escuta seja utilizada como prova em processo penal. Segundo entendimento do STJ, esse consentimento no tem o condo de legitimar o ato, pois no se poderia afirmar que, sabendo o interlocutor que estava sendo interceptado, agiria da mesma forma. Luiz Felipe Horowitz Lopes (Braslia/DF) respondeu: A gravao ambiental consiste em forma de captao de conversa, feita em determinado ambiente por um dos interlocutores sem a participao de terceiros, a
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exemplo das gravaes de conversas realizadas em determinado escritrio. A gravao, nesse sentido, est protegida pelo direito intimidade, apesar de admitida nos casos em que a conversa no se apresenta com carter sigiloso ou quando utilizada como legtima defesa. A interceptao telefnica, por outro lado, a forma de captao de conversa realizada por meios em que h a transmisso de dados, como na interceptao, pela autoridade policial, de discusso entre dois suspeitos da prtica de um crime em linha telefnica. A interceptao telefnica depende de autorizao judicial, devendo seguir os requisitos da Lei 9296. A escuta telefnica, por fim, a gravao de terceiro com o consentimento de um dos interlocutores, sendo protegida pelo direito intimidade, da mesma forma que a gravao ambiental. Nos termos do art. 567 do CPP e de slida jurisprudncia dos tribunais superiores, a incompetncia do juzo somente autoriza a anulao dos atos dotados de contedo decisrio, no abarcando as interceptaes telefnicas j realizadas. Isto , as interceptaes telefnicas determinadas por autoridade absolutamente incompetente permanecem vlidas e podem ser plenamente ratificadas. Tendo em vista que no cabe autoridade policial filtrar os dilogos a serem gravados, mas apenas executar a ordem judicial, a captao incidental de dilogos entre o advogado e seu cliente no torna a interceptao telefnica ilegal, no violando o sigilo profissional do causdico. Em verdade, as conversas devero ser inutilizadas na forma do art. 9 da Lei 9296. Decidiu o STJ ser invlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, por violar o art. 1 da Lei 9296 e o art. 5, XII, da Constituio, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica. Artur Carvalho de Moura (Fortaleza/CE) respondeu: Existem diversas formas de captao de conversa que podem ser divididas em duas modalidades, a telefnica e a ambiental. Na modalidade telefnica temos: a interceptao telefnica a captao telefnica feita por 3 sem o conhecimento dos interlocutores; a Escuta telefnica e a captao telefnica feita por 3, porem com o conhecimento de um dos interlocutores; a gravao telefnica a autogravao, feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

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Na modalidade ambiental pode-se relacionar: a interceptao ambiental a captao da comunicao no prprio ambiente, feita por 3 sem conhecimento dos comunicadores; a escuta ambiental a captao da comunicao no prprio ambiente, feita por 3, porm com o consentimento de um dos comunicadores; a gravao ambiental a captao feita por um dos comunicadores. Das modalidades elencadas, apenas necessitam de autorizao judicial na forma da lei 9.296/96 a interceptao e a escuta telefnica, porm h divergncia doutrinaria e jurisprudencial quanto a necessidade de autorizao para escuta telefnica, tendo em vista que, apesar de ser feita por 3, um dos interlocutores autorizou. A prova decorrente de interceptao telefnica determinada judicialmente permanece valida, mesmo quando o juiz se declara incompetente posteriormente, visto que obedeceu aos requisitos formais para sua realizao, conforme j entendeu o STJ. Bem como entendeu ser lcita tambm a prova decorrente da captao incidental de dilogos entre cliente e advogado, no configurando quebra de sigilo das comunicaes, quando a interceptao no foi dirigida especificamente contra o causdico, sendo mera irregularidade. Alm disso, verifica-se que invlida a prova decorrente de interceptao telefnica realizada sem previa autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica, pois, para haver a interceptao vlida, necessria a prvia ordem judicial conforme determina o inciso XII do art. 5. da CF, e sua ausncia macula a validade do material colhido para servir como prova no processo, visto que, caso um dos interlocutores j soubesse da interceptao, a conversa poderia ter contedo diverso. Luana Focetola Regazone (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: Em apertada sntese, pode-se dizer que a gravao ambiental ocorre quando, em um dilogo entre determinados interlocutores, uma das partes capta a conversa sem que haja consentimento da outra parte. A interceptao telefnica em sentido estrito, por sua vez, resta configurada quando o dilogo entre dois locutores captado por um terceiro, que no participa da conversa, sem que haja consentimento dos locutores. Por outro lado, na escuta telefnica tambm um terceiro grava a conversa de dois locutores, no entanto, neste caso, h o consentimento de um dos locutores para que a captao ocorra.

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Ressalte-se que das trs formas de captao acima destacadas apenas a interceptao telefnica necessita de autorizao judicial, conforme exigncia expressa no art. 5, inc. XII da CRFB 88 e no art. 1 da Lei n 9.296/96. Quanto validade da prova decorrente de interceptao telefnica autorizada por juiz competente que, posteriormente, declara-se incompetente para a conduo do processo, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justia (STJ) entendem que, uma vez ratificado o ato pelo juiz competente, consideramse vlidas as provas produzidas. Em relao captao incidental de dilogos entre cliente e advogado, o STJ possui entendimento no sentido de que tal evento no implica a invalidade da prova produzida. Caber ao juiz, nesses casos, verificar se a conversa encontra-se amparada pelo direito inviolabilidade decorrente do sigilo de comunicaes do advogado no exerccio de suas atribuies. Caso a anlise seja positiva, segundo o STJ, dever separar tais trechos dos demais elementos produzidos no decorrer das interceptaes, inutilizando aquelas gravaes, conforme preconiza art. 9 da Lei n 9.296/96. Por fim, note-se que o STJ considera invlida interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial, posto que a prpria Constituio assim o exigiu, sendo irrelevante o consentimento posterior de um dos locutores para trat-la como escuta.

Pea (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves) Disserte a respeito da responsabilidade da Administrao descumprimento das obrigaes trabalhistas pela contratada. Pblica pelo

NOTA GEAGU: A Constituio Federal de 1988 trouxe, no art. 37, XXI, da CF, a exigncia de licitao para realizao de servios, obras, compras ou alienaes, pela Administrao Pblica. Art. 37. XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as

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exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Diante desse dispositivo, com o fim de disciplinas as licitaes pblicas, bem como os contratos administrativos que aquelas resultarem, surgiu a lei n 8.666/93, Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. O art. 71, da Lei n. 8.666/93, estabelece que: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. O dispositivo traz a regra de que os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no se transferem Administrao Pblica quando do inadimplemento por parte do contratado (1, art. 71). Os encargos previdencirios, por sua vez, esto sujeitos a responsabilidade solidria entre a Administrao e o contratado (2, art. 71). Apesar da expressa previso legal, o Tribunal Superior do Trabalho no aplicava o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, consolidando sua jurisprudncia no sentido de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. (item IV, da Smula 331, redao anterior). Em sede de ADC (16), o STF entendeu pela constitucionalidade do 1, do art. 71, da Lei n 8.666/93, concluindo que a inadimplncia negocial do outro contraente no implica na transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, Administrao Pblica, uma vez que esta no tem poder de direo sobre as atividades da empresa, cabendo a ela apenas a fiscalizao do cumprimento do contrato.: EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato, administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art., 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei n 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG

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08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011) Aps essa deciso, o TST alterou sua jurisprudncia, para reconhecer a responsabilidade subsidiria da administrao apenas se agiu culposamente no dever de fiscalizar a execuo do contrato, que inclui a comprovao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias por parte da contratada: Smula n 331 do TST CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.e entendimento Jos Borges Neto (Fortaleza/CE) respondeu:
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Para realizao de servios, obras, compras ou alienaes, a Administrao Pblica dever se valer das licitaes pblicas, instrumento esse amparado pela Constituio Federal, no art. 37, XXI, e regulado pela Lei n. 8.666/93. Em regra, portanto, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Ao final do procedimento de licitao, aps adjudicao, poder o Poder Pblico firmar com o particular o contrato administrativo, que ir amparar a relao entre eles. O contrato administrativo realizado pela Administrao Pblica se submete a regras especficas, sob o regime jurdico-administrativo, gerando prerrogativas e restries para a Administrao Pblica. A Lei n. 8.666/93 estabelece todo o regramento das licitaes pblicas e da formalizao e execuo dos contratos administrativos advindos das licitaes. Essa relao contratual entre particular e administrao pblica deve ser executada fielmente pelas partes, conforme as normas legais e as clusulas contratuais. Um aspecto importante nesse tipo de contratao referente ao dever de fiscalizao do contrato por parte do Poder Pblico (art. 58, III). Assim, determina a lei que a Administrao dever designar representante da Administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio (art. 67). Uma questo que foi bastante debatida, tanto na doutrina como nos tribunais, sobre a responsabilidade da Administrao Pblica sobre os encargos trabalhistas no pagos pela contratada. Para tratar do assunto, primeiramente importante observar o contedo do art. 71, da Lei n. 8.666/93, vejamos: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato . O dispositivo traz a regra de que os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no se transferem Administrao Pblica quando do inadimplemento por parte do contratado (1, art. 71). Em relao aos encargos previdencirio, ressalte-se que este ser objeto de responsabilidade solidrio entre a Administrao e o contratado (2, art. 71). Pela clareza dos dispositivos citados, no haveria que falar em qualquer problema na sua aplicao. Portanto, os encargos trabalhistas ficam a cargo da contratada, j que a lei estabelece ser da responsabilidade delas o pagamento desses valores, no se transmitindo Administrao Pblica. Ocorre que o TST tinha um
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posicionamento que conflitava com a lei. A Smula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, igualava a Administrao a qualquer tomador de servio, o que acarretaria sua responsabilidade subsidiria. Esse era o entendimento do antigo teor do inciso IV da referida smula. Ou seja, a jurisprudncia da Justia do Trabalho entendia haver responsabilidade subsidiria da Administrao em relao s obrigaes trabalhistas das empresas contratadas. O entendimento anterior do TST era de que a responsabilidade do Poder Pblico se dava em decorrncia da culpa in eligendo (m escolha do licitante) e da culpa in vigilando (falha na fiscalizao do contrato). Parte da doutrina entendia que no haveria que se falar em culpa in eligendo, j que h a licitao para escolher a melhor empresa, assim como no haveria tambm culpa in vigilando, pois a fiscalizao deveria se destinar ao objeto contratual e no relao de emprego existente entre a empresa e seus empregados. O art. 71, mencionado acima, foi questionado no STF atravs da ADC n 16, tendo sido considerado como Constitucional. Aps a referida deciso, o TST alterou a redao da sua smula 331. Hoje pode se dizer que a administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente quando houver inadimplemento das obrigaes trabalhistas, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93 (em especial quanto s regras de fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais). Ademais, necessrio que haja a participao da Administrao na relao processual e que conste tambm do ttulo executivo judicial. Maria Izabel Souza Rosso (So Manuel/SP) respondeu: Como cedio, com o advento da Lei n 8.666/93, a qual instituiu normas para regular as licitaes e os contratos com a Administrao Pblica, ficou estabelecido, dentre outros aspectos, que a inadimplncia do contratado em relao a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. No obstante, na seara trabalhista era recorrente o entendimento segundo o qual em havendo relaes de terceirizao de servios, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador implicaria na responsabilizao subsidiria do tomador dos servios, no tocante quelas obrigaes, desde que tenha participado da relao processual e conste do ttulo executivo judicial. Pois bem. Ao se deparar com o disposto no art. 71, 1 da Lei n 8.666/93, o qual isentou a Administrao Pblica de responsabilidade decorrente de inadimplncia do contratado em relao a encargos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu por bem negar vigncia a tal dispositivo legal, tendo acrescido o item IV ao Enunciado 331, de acordo com o qual o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
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tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Ou seja, muito embora o C. TST no tenha declarado a inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8666/93, visando pacificar a jurisprudncia no mbito de sua competncia, afirmou categoricamente a sua no aplicao aos contratos de terceirizao de mo-de-obra firmados pela Administrao Pblica direta e indireta. Tal posicionamento instaurou verdadeira celeuma entre os Tribunais. Parte da jurisprudncia negava a aplicao do disposto no art. 71, 1 da Lei 8666, sob o argumento de que no seria possvel que a Administrao deixasse de adotar uma postura comissiva e no procedesse fiscalizao do cumprimento das obrigaes assumidas pelo contratado, sem que isso implicasse em verdadeira violao a princpios orientadores da Administrao Pblica, tais como impessoalidade, legalidade e moralidade, mormente porque a sua postura omissiva contribuiria para a leso dos direitos dos trabalhadores afetados pela desdia da contratada. No mais, ante o disposto no art. 37, 6 da CRFB, pela teoria do risco administrativo, a Administrao responderia objetivamente pelos danos causados a terceiros, pouco importando se tais danos foram causados pela Administrao direta ou indireta, ou ainda por terceiro que contratou e executou obra e/ou servio para a Administrao. Por outro lado, aqueles que entendiam pela perfeita aplicao do art. 71, 1 da Lei 8666, defendiam que em havendo sido realizado regular procedimento licitatrio, seguido da formalizao de um contrato administrativo, no haveria que se falar na responsabilidade da Administrao Pblica pelo descumprimento das obrigaes trabalhistas por parte de contratados. Isso porque para caracterizar a responsabilidade da Administrao, deveria haver um dano causado por um agente pblico. Considerando que o contratado no se reveste dessa condio, no haveria que se falar na aplicao da teoria do risco administrativo. Em razo da propagao do dissenso existente em torno da matria, a mesma foi levada apreciao do STF, por meio da ADC n 16, na qual se pretendia aferir a constitucionalidade do disposto no art. 71, 1 da Lei 8666. Ao julgar referida ao, o STF entendeu por bem declarar a constitucionalidade do dispositivo questionado, de modo que a Administrao Pblica no poderia ser condenada a responder subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigaes trabalhistas assumidas por empresas regularmente contratadas, a no ser que seja evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes que lhe foram impostas pela Lei 8666/93, mormente no que diz respeito fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais por parte da prestadora de servios como empregadora.

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Tendo em vista que o STF declarou constitucional a disposio constante do 1 do art. 71 da Lei 8666/93, assim como levando em considerao que a prpria Lei de licitaes impe Administrao Pblica o dever de fiscalizar a execuo dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, 1, da Lei n 8.666/93, o C. TST reviu o enunciado 331 e alterou a sua redao, acrescendo o item V, adequando o seu entendimento quele emanado da Corte Suprema. Logo, de acordo com a nova redao conferida ao Enunciado n 331 do TST, os entes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da contratada, desde que tenham participado da relao jurdica processual e constem do ttulo executivo judicial, somente na hiptese de estar evidenciada a sua conduta omissiva e culposa no cumprimento das obrigaes previstas na Lei 8666/93. Portanto, tal responsabilidade no decorre de mero inadimplemento de obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Se no for comprovada a inobservncia do dever de acompanhar e fiscalizar a execuo dos trabalhos por parte da prestadora de servios, no h que se falar em negligncia por parte da Administrao Pblica, sequer na sua responsabilidade subsidiria. Luana Focetola Regazone (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: A presente questo envolve a abordagem do tema da terceirizao que, linhas gerais, constitui um negcio jurdico atravs do qual a contratada fornece ao contratante, tambm denominado de tomador, servios especializados, sem que haja qualquer vnculo gerencial ou de subordinao entre o tomador dos servios e os empregados da contratada que iro execut-los. Difere-se da intermediao de mo de obra, pois esta consiste, de fato, em aluguel de trabalho humano na medida em que o tomador de servios possui ampla autonomia para gerenciar as atividades dos trabalhadores envolvidos na prestao dos servios.. A intermediao, portanto, viola a um s tempo os preceitos da Consolidao das Leis Trabalhistas, uma vez que visa a mascarar verdadeira relao de emprego existente entre o tomador e os empregados da contratada, e o princpio da dignidade da pessoa humana , pois transforma o trabalhador em objeto da relao jurdica material. Assim, exceto nos casos de trabalho temporrio, veda-se, como regra geral, a sua utilizao no ordenamento jurdico ptrio. No obstante a diferenciao acima exposta, importante destacar que uma parte da doutrina no distingue a intermediao de mo de obra da terceirizao.

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Tratam ambas as hipteses sob o manto da terceirizao, diferenciando apenas os casos em que sua utilizao ser lcita ou ilcita. Com efeito, diante da lacuna legislativa sobre a matria, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou o enunciado n 331 a fim de regular o tema. Referido verbete, regra geral, veda a intermediao de mo de obra , afirmando a ilegalidade da contratao de trabalhadores por empresa interposta, exceto nos casos de trabalho temporrio. Neste sentido, afirma que a contratao nos moldes acima destacados, ressalvados os casos permitidos, ser considerada irregular, gerando a formao do vnculo de emprego diretamente com o tomador de servios. Por outro lado, afirma que para os servios de vigilncia , limpeza e conservao e atividades meio da empresa, a terceirizao permitida, no havendo de se falar em formao de vnculo direto entre o contratante e os empregados da contratada. Nestes casos, prev o enunciado n 331 que o tomador de servios ter responsabilidade subsidiria contratada no que concerne ao cumprimento das obrigaes trabalhistas referentes aos empregados envolvidos na prestao dos servios, desde que tenha participado da relao processual que envolva a discusso de direitos trabalhistas e conste do ttulo executivo judicial. No obstante a sistemtica instituda, em relao Administrao Pblica, o TST previu regras especficas. Em primeiro lugar, o enunciado n 331 do TST veda que a contratao irregular realizada pelo Poder Pblico implique formao de vnculo de emprego com a Administrao. Isto porque, conforme o art. 37, inc. II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB88), a investidura em cargo ou emprego pblico s pode ocorrer por aprovao em concurso pblico. No entanto, nos casos de contratao de servios em que se permitiu a terceirizao, de acordo com o exposto em pargrafos anteriores, referida smula no afastou a responsabilidade da Administrao Pblica. Quanto ao tema, em princpio, o TST explicitou que a responsabilidade da Administrao Pblica deveria seguir a mesma sistemtica aplicvel ao tomador de servios particular. Vale dizer, a responsabilidade do ente estatal seria subsidiria a do contratado no que pertine ao cumprimento de obrigaes trabalhistas.

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Neste contexto, surgiram questionamentos a respeito do entendimento esposado pelo TST, especialmente por, a princpio, se contrapor ao disposto no art. 71, 1 da Lei n 8.666/93 que previu a impossibilidade de transferncia Administrao Pblica da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no adimplidos pelo contratado. Desse modo, com intuito de se pacificar o entendimento a respeito do tema, foi proposta uma ao declaratria de constitucionalidade (ADC n 16), cujo objeto era o art. 71, 1 da Lei n 8.666/93. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a ao declarou a constitucionalidade do dispositivo, vedando a imputao automtica Administrao Pblica do pagamento de dvidas trabalhistas no cumpridas por seus contratados. Dentre outros argumentos, aduziu-se que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6 da CRFB88 refere-se apenas s relaes extracontratuais. Alm disso, estabeleceu- se que conferir Administrao Pblica a obrigao subsidiria automtica pelo pagamento dos encargos trabalhistas seria o mesmo que lhe imputar o pagamento em dobro pelo servio contratado e adotar a teoria da responsabilidade pelo risco integral. Sob esta perspectiva, o TST promoveu alterao no enunciado n 331, passando a dispor que a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica quanto s obrigaes trabalhistas da contratada estaria condicionada a uma atuao culposa da Administrao no que tange fiscalizao do cumprimento das obrigaes legais e contratuais por parte da contratada. Assim, segundo entendimento atual, para que a Administrao Pblica seja responsabilizada pelo descumprimento de encargos trabalhistas pela contratada, no basta o mero inadimplemento desta. Faz-se necessria a comprovao da culpa in vigilando ou in eligendo da Administrao Pblica.

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