DEMOCRACIA Y LEY

Alberto Begn
Alberto Begn. Licenciado en Derecho por la UNAM y maestro en Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario Jos Ortega y Gasset. Actualmente se desempea como Director Ejecutivo de Capacitacin Electoral y Educacin Cvica del Instituto Federal Electoral. Presentamos a nuestros lectores el ensayo ganador del Certamen Carlos Pereyra 1996. En los aos en que la reforma poltica en Mxico intenta democratizar realmente al poder, las propuestas de Alberto Begn ponen de relieve la distancia an tan grande entre los afanes de legitimidad y el dbil ejercicio de la legalidad. Qu hacer? Reducir esa distancia, para construir un autntico Estado constitucional. Cuando se habla de la democracia o se afirma que un pas es democrtico, hoy suele hacerse referencia no slo al principio de legitimidad del poder o, en el caso especfico, a un poder legitimado mediante elecciones, sino tambin al principio de legalidad y, en consecuencia, a un poder ejercido con apego a las leyes. La confusin o, por lo menos, la laxitud conceptual que ello supone, tiene su origen en la asociacin, jurdicamente expresada en el constitucionalismo moderno, entre la democracia representativa y el gobierno de las leyes, y por esa razn se entiende e, incluso, puede justificarse con buenos argumentos: acaso, se dira, cabe imaginar una democracia en la que no estn garantizados los derechos fundamentales de la persona? O, en otros trminos, una democracia sin Estado de derecho? Pero dejando de lado por ahora esas cuestiones, cuya sustancia anima buena parte de las reflexiones aqu expuestas, hay que reconocer que se trata de cosas distintas: mientras el fundamento de la primera reside en la idea del gobierno del pueblo y, en efecto, su realiz acin en las grandes sociedades de nuestros das se alcanza mediante procedimientos electorales que, ordenados bajo el criterio mayoritario, permiten la integracin de los rganos pblicos a partir de la expresin de la voluntad popular, la razn de ser de l segundo radica en la garanta de los derechos fundamentales de la persona y, en ese sentido, su efectividad supone el control y la limitacin del poder a travs de su separacin y de su estricta sujecin al derecho. La distincin, que podra parecer ocio sa precisamente por el arraigo de la asociacin entre el principio de legitimidad democrtica y el principio de legalidad liberal sobre la que se levantan los Estados constitucionales, sirve, no obstante, al propsito de este ensayo, consistente en introducir la cuestin de la eficacia del ordenamiento jurdico en el debate sobre la transicin mexicana a la democracia.

Hacia la democracia: Un vistazo sobre el camino andado En el curso de los ltimos veinte aos el pas ha vivido un intenso proceso de reformas polticas, a la vez efectivo e insuficiente. Concentrado en los asuntos electorales, o para decirlo con exactitud, en los reclamos y los problemas inherentes a la legitimacin democrtica de poder, dicho proceso ha significado un avance incuestionable frente a esa exigencia, pero en contraste ha descuidado otras igualmente decisivas para el arribo a la modernidad poltica. As, en forma gradual, desde 1977 se han venido creando reglas y edificando instituciones electorales de claro corte democrtico sob re el terreno irregular de un rgimen que durante seis dcadas, fiel a los arreglos y las prcticas que lo fundaron y sostuvieron, no admiti la expresin efectiva de la pluralidad poltica ni conoci, en consecuencia, la competencia partidista. Los result ados estn a la vista: de la vocacin uniformadora del rgimen y de su traduccin en acciones y reacciones contrarias a los ms elementales principios de la democracia, se abri paso a la expresin de la pluralidad poltica y a su concrecin en normas e in stituciones para su despliegue y consolidacin; de la intolerancia frente a la diversidad y los reclamos polticos, se avanz hacia la articulacin de una significativa capacidad institucional para su procesamiento poltico; de la hegemona avasalladora de l Partido Revolucionario Institucional (PRI), se pas a la formacin -inacabada, pero en marcha- de un sistema de partidos competitivos, y a las primeras experiencias de la oposicin en el gobierno; del sufragio efectivo como leyenda amortajada en la papelera oficial y de las elecciones como ritual inocuo frente a la certidumbre inalterable de la continuidad, se lleg a la apreciacin ciudadana del valor del voto y al reconocimiento efectivo de su poder. Un proceso que, en sntesis, ha conducido al pas a un lugar muy distinto del que parti en el segundo lustro de los setentas, configurando un estado de cosas en el que la relevancia de los comicios, tanto en la percepcin ciudadana como en su efectividad poltica, y la capacidad para procesar instituciona lmente las diferencias y los reclamos inherentes a la pluralidad, constituyen los datos ms significativos de la evolucin lograda. Evolucin, por cierto, nada despreciable, en especial si se toman en cuenta la larga vida del rgimen y, en esa medida, el profundo arraigo de sus arreglos y prcticas, tanto en la arena de la contienda electoral como en distintos mbitos del entramado ins -titucional del Estado. Sin embargo, es obvio, el proceso de reformas ha sido insuficiente, no slo por la persistencia de vicios y deficiencias en el sistema electoral -marcado an por una significativa inequidad en las condiciones de la competencia -, sino sobre todo por la escasa atencin que ha prestado a muchos de los problemas que han impedido y siguen impidiendo el arribo a un efectivo gobierno de las leyes, cuyos principios bsicos, la garanta de los derechos fundamentales de la persona y la separacin de los poderes, opacados por las persistentes arbitrariedades en el ejercicio del

poder pblico y por la tambin persistente preeminencia de los ejecutivos sobre legisladores y jueces, lo mismo en el mbito federal que en los mbitos locales, apenas reflejan el creciente despliegue de la pluralidad. Me refiero, en concreto, a los problemas que ataen a la observancia y la aplicacin de las normas jurdicas, esto es, a su eficacia, y entre stos, a aquellos que conciernen especficamente al ejercicio de la funcin jurisdiccional y a la tarea de los jueces, responsables en ltima instancia de garantizar el valor de la Constit ucin y de las leyes. En efecto, si bien es cierto que en el curso de este periodo reformista el pas ha recorrido un buen trecho del camino hacia la legitimacin democrtica del poder, tambin lo es que no se ha trazado el que pueda conducir, sin reservas ni excepciones, a un genuino Estado de derecho. Sobre ese desequilibrio quiero llamar la atencin. Cmo se relacionan los problemas relativos a la eficacia del ordenamiento jurdico y, en especfico, a la funcin jurisdiccional, con el proceso de cambio poltico? Estn afectando o pueden llegar a obstruir el curso de la transicin a la democracia? Cabe concebir la culminacin del proceso de transicin a pesar de la persistencia de esos problemas? O acaso est implcita su solucin en la solucin misma de la exigencia democrtica? Y de no ser as, cmo enfrentar esos problemas? Cmo resolverlos? En suma, cules son las exigencias, cules los obstculos y cules los caminos para arribar a un efectivo Estado constitucional, en donde los principios de legitimidad democrtica y de legalidad liberal encuentran su articulacin y su equilibrio? La formulacin de estas cuestiones, cuyo eje gira sobre la relacin entre legitimidad y legalidad, trata de ordenar las preocupaciones que motivan este ensayo y, lejo s de buscar respuestas acabadas, sirve de pauta para sugerir algunas consideraciones frente a los problemas planteados. Legitimidad y legalidad: Equilibrio, tensiones y resoluciones Si bien es cierto que la distincin entre legitimidad y legalidad no ofre ce, en principio, mayores complicaciones, en tanto que la primera se refiere al ttulo del poder poltico y la segunda a su ejercicio, la relacin que guardan entre s, en cambio, es muy compleja. En ella se resumen los problemas medulares del poder y del derecho, y desde luego los que ataen a la articulacin de los dos principios en el constitucionalismo moderno, donde democracia y gobierno de las leyes aparecen como nociones indisociables. En efecto, lejos de las formas primitivas de organizacin y mando, y lejos tambin del feudalismo y las monarquas absolutas, donde se podan valorar por separado las cuestiones relativas al ttulo del poder y las concernientes a su ejercicio, y en consecuencia, caba concebir un poder legtimo pero no legal y viceversa , los modernos Estados constitucionales han tejido una red tan cerrada entre legitimidad y legalidad que hoy resulta inconcebible, desde la perspectiva del constitucionalismo, un gobierno que no sea a la vez legtimo y legal -en el doble sentido popular y garantista de las

democracias liberales, se entiende -. Pero las cuestiones sobre la relacin entre legitimidad y legalidad no se resuelven ni se agotan all, reconociendo la existencia de sus estrechos vnculos o, incluso, constatando la interdependencia d e los dos principios: las formas institucionales y los momentos polticos en los que se da la relacin ofrecen, en cada caso concreto, ngulos muy distintos para apreciar tanto los innumerables cruces y nudos del tejido, como sus tensiones, sus desgarres y sus cabos sueltos. La articulacin de legitimidad y legalidad en el constitucionalismo moderno trata de conciliar la idea del gobierno del pueblo y la idea del gobierno de las leyes; trata, pues, de articular y equilibrar los principios de soberana popu lar y de garanta de los derechos fundamentales, sobre los que se sostienen las democracias liberales. Con ese fin requiere, por un lado, disear y dotar de eficacia jurdica a una serie de procedimientos electorales destinados a la formacin de los rganos representativos de la voluntad popular y, por lo tanto, dirigidos a la legitimacin democrtica del poder poltico, y por el otro, crear y ordenar jurdicamente distintos mecanismos para el control y la limitacin de dicho poder, entre los cuales su sepa racin es el ms importante, de tal suerte que se aseguren los derechos fundamentales de la persona. As, pues, dicho muy simplemente, hoy la efectividad del constitucionalismo supone el equilibrio de esos dos principios, lo que no implica, en modo alguno, que dejen de existir las tensiones entre legitimidad y legalidad, siempre manifiestas en los mltiples y conflictivos encuentros entre las disposiciones normativas o administrativas de la mayora y los derechos de las minoras y de los individuos, y por l o mismo, siempre presentes en las relaciones entre los rganos representativos, tanto legislativos como ejecutivos, y los rganos jurisdiccionales; de all que no slo la separacin, sino tambin el equilibrio entre los poderes, sea una condicin indispensable, ya que de ello depende la efectividad de los controles y los lmites sobre el poder. En todo caso, y no es poca cosa, el constitucionalismo permite procesar esas tensiones por vas jurdico -institucionales y, hasta donde es posible, reduce al mnimo los riesgos de que sobrevenga un desequilibrio, cuyas manifestaciones extremas podran ser una tirana de la mayora o una aristocracia garantista, si no es que la degeneracin corre en otro sentido. Pero si se reconoce que slo sobre la base de una relac in bien articulada y equilibrada es posible satisfacer las exigencias implcitas en los dos principios, se debe entonces admitir que cualquier forma de desequilibrio supone en alguna medida no slo la insatisfaccin de una de las dos exigencias, sino un r iesgo sobre el conjunto de la construccin constitucional, ms o menos acentuado segn el grado de la inclinacin en cada caso. El problema es crucial, y constituye uno de los temas medulares del debate sobre el Estado constitucional, en torno al cual, lo mismo desde la teora poltica que desde la teora jurdica, se han hecho tantos y tan diversos planteamientos que sencillamente sera imposible, con un mnimo de

seriedad, hacer aqu referencia a ellos. No obstante, antes de pasar al anlisis de la relacin entre legitimidad y legalidad en el marco de los procesos de transicin a la democracia y, particularmente, en el marco de la transicin mexicana, quisiera detenerme brevemente en dos planteamientos que no pueden pasarse por alto en estas lneas. Ambos, distintos entre s, pero no ajenos, arrojan luz sobre el problema del desequilibrio. El primero, especficamente en relacin al proceso de superacin de los lmites garantistas del liberalismo en las modernas sociedades democrticas, se debe a Sartori: "Puesto que la liberal-democracia llega despus que el liberalismo y constituye su extensin, de ello deriva, por implicacin, que sta supera la admitida 'restriccin' de su predecesor. La cuestin se convierte, entonces, en si este proceso de superacin de los lmites del liberalismo no termina por superar al propio liberalismo. Hasta hoy tenemos todava una democracia en el liberalismo, en el contexto del liberalismo. Pero si la cola se come a la cabeza, entonces tendremos una democracia sin liberalismo ( lo que equivale, a mi modo de ver, a un perfecto Leviatn). Asumiendo que el xito final est vinculado no a la fuerza de las armas, sino a la de las ideas y los ideales, entonces el xito depender de la medida en que logremos mantener en buen estado el ' terreno llano' liberal de todo el edificio. Como indica la metfora, no es que el elemento liberal de la construccin importe ms. La imagen implica, por el contrario, que al aadir nuevas plantas al edificio estamos obligados a reparar las grietas y despe rfectos all donde los haya".1 El segundo, vinculado tanto a la teora weberiana de las formas de poder legtimo -en especfico, a la del poder racional y legal, propia del Estado moderno - como a la construccin kelseniana del sistema normativo, ha sido f ormulado por Bobbio, y constituye un anlisis crtico de la pretendida resolucin del principio de legitimidad en el principio de legalidad, supuesto en el cual un poder es legtimo si se ejerce de conformidad con las normas establecidas o si su ejercicio se apega en todos los niveles, hasta el que corresponde a la norma fundamental que cierra el sistema, al ordenamiento jurdico, o como explica el propio Bobbio sin conceder, "en el supuesto de que un poder es legtimo en cuanto y en la medida en que es legal, y por lo tanto en la afirmacin de que la legalidad no es solamente el criterio para distinguir el buen gobierno del mal gobierno sino tambin el criterio para distinguir el gobierno legtimo del ilegtimo".2 Se trata, sin duda, de un aspecto particularmente intrincado de la relacin. Pero haciendo a un lado la discusin terica con la que se vincula y rechazando, con Bobbio, que hoy el proceso de legitimacin del poder se pueda agotar o resolver en la legalidad de su ejercicio, la referencia a esa pret ensin viene aqu al caso por dos razones. En primer trmino, porque al igual que el problema de la superacin de los lmites garantistas del liberalismo planteado por Sartori, por encima de la mera

especulacin terica, sugiere su vinculacin con un fen meno real de desequilibrio que, sin ser llevado al extremo de la resolucin total del principio de legitimidad en el de legalidad -cosa impensable en las sociedades democrticas -, tiene su expresin, para poner un ejemplo elocuente, en ciertos rasgos de la sociedad norteamericana, respecto a la cual cabra suponer que hoy la proteccin de los derechos de los no fumadores e, incluso, la seguridad jurdica de los consumidores, constituyen exigencias de mayor inters popular que las que podran formularse frente a las reglas de un juego electoral prcticamente cerrado a la formacin y representacin efectiva de una tercera opcin partidista; y aunque sta sera una forma caricaturizada de trazar la lnea de una tendencia dirigida a poner cada vez ms el nfasis en la legalidad -introduciendo incesantemente nuevos derechos en el ordenamiento, lo que, paradjicamente, supone la restriccin de otros de manera proporcional: hasta dnde puede resistir el liberalismo la sobreregulacin? - y, en contraparte, tambin una forma de acentuar los riesgos de la tendencia dirigida a atender cada vez menos las exigencias propias de la legitimacin democrtica del poder, finalmente estn relacionadas con el planteamiento relativo a la resolucin de la legitimidad en la legalidad , y en consecuencia con los desequilibrios que, al revelar la alteracin del presupuesto de equilibrio que determina la efectividad del Estado constitucional, implican necesariamente un problema en la salud del organismo poltico, al margen del sentido de la inclinacin: o sea, volviendo a la figura dada por Sartori, independientemente de si son las democracias liberales, llevadas por una democratizacin obsesiva, las que se coman al liberalismo o si es ste el que devora la extensin democrtica de su cuer po para recuperar, o al menos aproximarse, a su forma original. En segundo trmino, la referencia es pertinente porque de manera natural sugiere el planteamiento de la pretensin, ya no de resolucin de un principio en el otro, sino de que con la realizacin de uno se encuentre necesariamente la realizacin del otro, lo cual equivaldra a decir que si un poder llega a ser legtimo llegara entonces tambin a ser legal, y, por lo tanto, parafraseando a Bobbio, que un poder sera legal en cuanto y en la medi da en que fuera legtimo, y que la legitimidad no sera solamente el criterio para distinguir al poder de hecho del gobierno democrtico sino tambin el criterio para distinguir el gobierno legal del gobierno arbitrario. Una pretensin, sin duda tambin ar tificial en su formulacin extrema, que no deja sin embargo de estar emparentada con la suposicin de que la transicin a la democracia en Mxico -en la acepcin procedimental aqu empleada, como sistema de normas electorales eficaces - traer consigo la solucin de la exigencia de legalidad. Esta suposicin y las cuestiones que entraa no pueden ignorarse porque no han sido en modo alguno ajenas al curso que hasta ahora ha seguido el proceso de cambio poltico en Mxico. Por el contrario, vistos los ejes y el sentido de la

discusin al respecto, parece que la dinmica de dicho proceso ha girado precisamente sobre el supuesto de que en la solucin de la exigencia democrtica est implcita la solucin de la exigencia de legalidad: una forma de pretender, insisto, si bien no la resolucin del principio de legalidad en el principio de legitimidad, s su subordinacin, o retomando la metfora de Sartori, una forma de pretender levantar la construccin del edificio democrtico sobre un terreno fangoso y minado, con la idea de que estos problemas se resolvern con la edificacin misma. Y aunque est claro que hoy sin democracia el gobierno de las leyes es impensable -a diferencia de los primeros Estados liberales, garantistas pero no populares-, tambin debe quedar claro que la competencia de partidos y sus consecuencias naturales, la pluralidad en la composicin de los rganos representativos y la alternancia en el poder, por ms que contribuyan a la solucin de la exigencia de legalidad, no son la solucin misma. Las causas de la inobservancia de las leyes, como las causas de su deficiente y desigual aplicacin, si bien estrechamente relacionadas con las prcticas autoritarias del rgimen poltico, las rebasan y, con ello, quedan en buena parte fuera de los alcance s de la transicin a la democracia. En pocas palabras, lo que me importa es subrayar que cualquiera de las formas de desequilibrio, tanto la que dibuja Sartori en relacin al proceso de superacin de los lmites del liberalismo, como la que expone Bobbio a propsito de la discusin sobre la pretendida resolucin de un principio en el otro, implica una degeneracin del constitucionalismo democrtico. Y de all que, al margen de su orientacin, la inclinacin hacia cualquiera de los extremos, por efecto del desequilibrio implcito en ella, hace del Estado constitucional democrtico una construccin endeble, propensa a un derrumbe o a su deformacin paulatina. Pero si la relacin entre legitimidad y legalidad constituye la mdula de las democracias liberales, y no deja de ser compleja aun en los Estados constitucionales ms sanos y vigorosos, donde la asociacin y el equilibrio entre la democracia representativa y el gobierno de las leyes son precisamente los presupuestos de su efectividad, puede inferirse con facilidad que en el transcurso de las transiciones a la democracia no slo constituye la clave del proceso mismo, sino que adems, al ser inversa la exigencia, se complica enormemente: en ellas el problema no es evitar la prdida del equilibrio, sino alca nzarlo. Una exigencia que, en el caso mexicano, se presenta en forma singular. Veamos por qu. Las transiciones y el desequilibrio: La singularidad mexicana Una transicin a la democracia supone necesariamente un cambio de legitimidad, en la medida en que se pasa de un poder de hecho o no legitimado democrticamente -en algunos casos slo revestido de esa legitimidad - a la formacin de un sistema de normas conforme a las cuales el ttulo del poder poltico tiene como fundamento precisamente la legitimidad democrtica que

brindan las elecciones. Pero supone tambin necesariamente un cambio de legalidad? A la luz de los procesos de transicin de las ltimas dos dcadas, tanto del sur de Europa como de Amrica Latina, habra que decir que s, en la medida en que el entramado legal del rgimen autoritario est conformado principalmente por normas asociadas a su carcter, lo que, por definicin, las hace incompatibles con la democracia; entre ellas, quiz solamente las destinadas a regular las relaciones entre los particulares, las civiles y las mercantiles, pueden perdurar, siempre y cuando se trate de normas ideolgicamente neutras -aunque en ltima instancia, debido a la unidad del ordenamiento jurdico y a la interrelacin de sus disposiciones, ni siquiera esas normas escapan del todo a la influencia del autoritarismo. Cotarelo, en ese sentido, no tiene dudas, e incluyendo el supuesto de regmenes autoritarios que formalmente sean una repblica con un presidente electo peridicamente -ejemplificado con el caso de Stroessner en Paraguay-, afirma que "todo cambio de legitimidad acarrea necesariamente un cambio de legalidad".3 Vistas las referencias de su anlisis, la afirmacin es irrebatible. La cuestin, sin embargo, permite a mi juicio la controversia en relac in a la transicin mexicana. Y no se trata, desde luego, de encontrar la nota discordante que revista de singularidad nuestro caso para escapar de la discusin, sino, por el contrario, de entrar en ella sin que la puerta de acceso sea su insercin forzada en los modelos transicionales dados o su equiparacin con casos que, como el de la dictadura paraguaya, poco tienen que ver con el rgimen mexicano. La excepcin que propongo frente a la afirmacin citada parte de dos premisas sobre las que me parece intil polemizar. La primera: el rgimen poltico mexicano, si bien no democrtico y con rasgos incuestionablemente autoritarios, no ha sido ni es una dictadura o un rgimen totalitario. La segunda: el ordenamiento jurdico mexicano, cuyos orgenes y fundamen tos residen en el pensamiento poltico liberal, se levanta sobre los principios y se informa con las normas garantistas propios del gobierno de las leyes. De esas premisas y de lo que hasta ahora ha sido el proceso de reformas iniciado en la segunda mitad de los setentas, derivan diferencias cruciales entre las transiciones a la democracia desde dictaduras o regmenes totalitarios y la transicin mexicana; diferencias que permiten distinguir ntidamente el tipo de relacin entre legitimidad y legalidad que se ha dado en las primeras y la relacin que se da en el caso de Mxico. La distincin es fundamental. En especial, porque el desequilibrio que suele marcar la relacin durante cualquier proceso de transicin, como se ver en seguida, tiene aqu referentes, significados e implicaciones distintas. Me explico. En una transicin a la democracia que tiene como punto de partida un rgimen dictatorial o totalitario, donde adems, y normalmente slo despus, de disear y dotar de eficacia jurdica a los procedimi entos para la legitimacin democrtica del poder, se requiere y es posible construir una legalidad liberal que sustituya a la anterior legalidad autoritaria, el desequilibrio puede no ser relevante, siempre y

cuando el proceso sea resuelto en un periodo br eve. Ms an, el desequilibrio puede formar parte de la lgica del cambio, en la medida en que la doble exigencia de construir y positivar un nuevo paradigma de legitimidad y un nuevo paradigma de legalidad, se atiende, siguiendo ese orden, en forma secuen cial, al punto de ser comn que las transiciones desde regmenes dictatoriales o totalitarios (el caso de Espaa es arquetpico) se sirvan de la vieja legalidad todava eficaz al inicio del proceso, pero cada vez menos - para arribar a una nueva legalidad, legitimacin democrtica del poder y proceso constituyente de por medio. Y por qu la condicin de la brevedad? Vuelvo al punto de la duracin del proceso: dentro de la lgica de este tipo de transiciones, la secuencia entre legitimidad y legalidad, o mejor, la secuencia poder de hecho-legalidad autoritaria-legitimacin democrtica del poder-legalidad liberal, supone un momento en el que la eficacia de las normas jurdicas, apenas sostenida por la cada vez ms delgada cuerda que sirve de gua entre el vie jo y el nuevo ordenamiento, llega a un nivel tan bajo que casi se configura un limbo normativo, del cual se escapa gracias a los compromisos y los acuerdos polticos asumidos por las partes durante la coyuntura transicional, pero tambin y especialmente gracias a la velocidad del proceso, pues prcticamente no da tiempo para que la ausencia de un efectivo ordenamiento jurdico o la ineficacia de las normas vlidas del rgimen autoritario produzcan sus efectos negativos, ms graves cuanto ms tiempo se tira de la cuerda. As, aunque hay un momento en el que ha sido resuelta la exigencia de legitimacin democrtica -la eleccin de los nuevos representantes-, pero no la de construir y positivar una nueva legalidad, la secuencia y la velocidad del proceso de tra nsicin hacen que el desequilibrio entre las dos no sea un factor desencadenante del caos social, o por lo menos atenan los riesgos de que eso ocurra. El caso mexicano es muy distinto y, por lo tanto, ese desequilibrio debe ser visto de otra manera. En primer lugar, porque al no partir de una dictadura o de un rgimen totalitario, y al no requerir construir un nuevo paradigma de legalidad fundado en los principios del pensamiento poltico liberal, por la sencilla razn de que la Constitucin vigente ya se levanta sobre esos principios, como se subray, el proceso de transicin no encontrar la asociacin y el equilibrio entre legitimidad democrtica y legalidad liberal, entre democracia y gobierno de las leyes, con la formulacin de un nuevo ordenamiento j urdico; dicho con otras palabras, porque la transicin mexicana no puede concebirse conforme a la secuencia poder de hecho-legalidad autoritaria-legitimacin democrtica del poder-legalidad liberal, en la cual el desequilibrio entre legitimidad y legalida d forma parte de la lgica misma del proceso de cambio, dado que aqu no se parte de una legalidad autoritaria y, en consecuencia, el desequilibrio se produce entre la creciente eficacia de nuevas reglas electorales -aproximacin a la legitimacin democrtica del poder- y la persistente ineficacia, desde luego parcial pero

significativa, del ordenamiento jurdico vigente -lejana real, no formal, respecto de la legalidad liberal. En segundo lugar, porque careciendo del atributo de la velocidad, y ms bien caracterizado por su lentitud, el proceso mexicano no puede escapar, como las transiciones que se resuelven en un periodo breve, a los efectos negativos del desequilibrio entre legitimidad y legalidad; por el contrario, ese desequilibrio, acentuado con el paso del tiempo, plantea riesgos y problemas que incluso pueden poner en entredicho la factibilidad misma de la construccin democrtica o, por lo menos, socavarla sin tregua, como en los aos recientes se ha hecho patente con la incesante adicin de cientos de disposiciones en materia electoral, diseadas en parte con el fin de atajar por esa va las desviaciones y las prcticas ilcitas que se cuelan por otros mbitos del ordenamiento jurdico, en lugar de atender y resolver, adems, las deficiencias norm ativas que, propias de materias distintas a la electoral, inevitablemente la afectan. Pero para aclarar hasta donde me es posible la cuestin de los riesgos y la velocidad, quiz la imagen del equilibrista ayude. Desprovisto de su vara -que representa la legalidad-, la velocidad sera un recurso para alcanzar el otro extremo de la cuerda -que simbolizan, respectivamente, el destino y el trayecto de la transicin - y evitar as la cada; la lentitud, en cambio, sera en ese caso un defecto que lo llevara cas i sin remedio al suelo; pero tratndose de un equilibrista inevitablemente lento, la solucin no puede ser otra que proveerlo con la vara de inmediato, es decir, resolver el factor desequilibrante, y claro, de cualquier manera apurarlo hasta donde sea posi ble. Y como lo cierto, en ese sentido, es que a estas alturas del proceso de cambio poltico en Mxico todo parece indicar que la lentitud es inevitable -quiz incluso hasta conveniente, aunque sa es otra cuestin -, ms vale atender con urgencia el desequilibrio, antes de que su acentuacin provoque la cada del proceso con todo y las muchas piezas democrticas que ya ha conseguido reunir. As, pues, ni por el tipo de rgimen del que se parte, ni por la sustancia de la legalidad vigente, ni por la dinmic a del proceso de cambio, es posible asimilar la relacin entre legitimidad y legalidad que se presenta en la transicin mexicana con el tipo de relacin dada entre esos dos principios en los procesos de transicin desde regmenes dictatoriales o totalitari os resueltos en un periodo breve. En efecto, adems de las exigencias para dotar de eficacia a los principios y las normas que informan el ordenamiento jurdico, est claro que en Mxico no se requiere construir ni positivar un nuevo paradigma de legalidad . La insuficiencia del proceso de reformas, concentrado como ha estado en los asuntos electorales, reside precisamente en la desatencin de esas exigencias. Ni ms ni menos. Y aunque la solucin de las mismas puede incluir -y, en mi perspectiva, debe incluir- ajustes y modificaciones al diseo constitucional, conviene aclarar de una vez que ello no supone introducir un nuevo paradigma de legalidad, en tanto que no implica cambiar los principios fundamentales del ordenamiento.

La vieja cuerda o la cada: Una falsa disyuntiva El singular desequilibrio de la transicin mexicana que he tratado de mostrar, es sntoma de un mal endmico que, como tal, se manifiesta en el proceso de cambio, pero lo precede por mucho: la inobservancia de las leyes y su deficiente y desigual aplicacin. Un mal que, originado en el pasado colonial, cuando sus primeros brotes inspiraron aquella tan infausta como clebre expresin de "la ley se acata pero no se cumple", habra de ser ms tarde herencia sin remedio que correra como epidemia a lo largo de los aos de formacin del Estado nacional, y que ni el paso del tiempo, ni la expedicin de nuevas constituciones y nuevas leyes, ni el inagotable discurso sobre el apego a las leyes, lograran erradicar. La simulacin, la divisin entre el pas legal y el pas real, la discriminacin y los privilegios, la arbitrariedad y la impunidad, han sido as, desde el principio, sntomas de un padecimiento que, incubado en la sociedad mexicana al grado de la broma y la irona -mitad crudo cinismo, mitad dolorosa resignacin-, se resume en el escaso valor de la ley. Y si bien su persistencia hasta el ltimo lustro del siglo XX podra hacerlo aparecer como una maldicin inexorable, lo cierto es que hay explicaciones y remedios. En efecto, hoy el desequilibrio entre legitimidad y legalidad dentro del proceso de cambio poltico revela la desatencin de una serie de problemas profundamente arraigados en la sociedad mexicana, anteriores por mucho a la universalizacin de la idea democrtica, cuya solucin en este siglo ha sido sucesivamente relegada a un segundo plano por el rgimen postrevolucionario en aras de la efectividad poltica o en nombre de exigencias siempre prioritarias desde la perspectiva del gobierno en turno -modernizacin y fortalecimiento del Estado, igualdad social y soberana nacional, apertura y modernizacin econmicas, por citar las ms conspicuas, y aunque suene increble, tambin limpieza electoral, aun por encima de la ley misma, pero limpieza al fin y al cabo, segn dijeron las v oces de ese pragmatismo que nunca dejar de encontrar justificaciones, tras las llamadas concertacesiones de la administracin salinista -, como si la ineficacia de las normas jurdicas corriera por una pista distinta y no afectara el cumplimiento de esas exigencias o, a la inversa, como si la eficacia de las normas jurdicas no hubiera sido una condicin necesaria para su efectiva y perdurable satisfaccin. Al final de cuentas, si se me permite continuar con la serie de reducciones, la modernizacin y el fortalecimiento del aparato estatal callistas, la reforma social y la defensa de la soberana cardenistas, y la apertura del mercado y la modernizacin econmica salinistas, aunque con convicciones y fines distintos y en contextos diferentes, tienen esa se a en comn: la subordinacin de los principios garantistas de la legalidad liberal a la efectividad del poder, las excepciones siempre reclamadas por las exigencias de cada momento histrico en la observancia y en la aplicacin de las leyes, y la manipulac in del ordenamiento

jurdico a partir del avasallamiento de legisladores y jueces, en contra de la esencia del Estado de derecho y en perjuicio de los derechos fundamentales de la persona. Pero tambin, y lo paradjico aqu no es extrao, en contra y en p erjuicio de la consistencia de muchos de los saldos positivos de los propios proyectos, tarde o temprano desfondados, al menos en parte, por los altos costos que genera un poder no sujeto, sin excepciones, a las leyes. Y si se ha sido un rasgo comn y muy costoso en un pasado sin democracia, lo cierto es que ahora resulta difcil concebir la culminacin de la construccin democrtica o, al menos, de una construccin slida, si no se borra, o peor an, si nuevamente en nombre de las exigencias polticas del momento, se pretendiera sostener sobre arreglos al margen o en contra de la ley. Una tentacin an latente. Visto desde esa perspectiva, el desequilibrio de la transicin mexicana no puede sino resultar inquietante, en dos sentidos. Por un lado, porque p lantea en este momento del proceso de cambio poltico un riesgo mayor, si bien no inminente, tampoco remoto. Me refiero a que la persistencia de la ineficacia del ordenamiento jurdico -insisto, parcial pero significativa - podra desatar un proceso involutivo que, nutrido por el reclamo de orden y seguridad jurdica al costo que sea, incluido el del sacrificio de libertades y derechos polticos conquistados en estos ltimos veinte aos, acabara siendo un banquete para las tentaciones autoritarias; y aun siendo rotundamente falsa la disyuntiva entre seguridad jurdica, por un lado, y libertades y derechos polticos, por el otro, su configuracin no puede descartarse bajo las condiciones en las que est viviendo la sociedad mexicana, reflejadas de modo patti co en la expansin incontenible de noticias sobre crmenes y escndalos de corrupcin, y peor an, en las sangrientas escenas de linchamientos que, como venidas de otro tiempo, evocan las formas ms primitivas de la justicia; no puede descartarse, en suma, en una sociedad que hoy teme salir a la calle. La inobservancia de las leyes y la impunidad podran hacer as del camino de la transicin un laberinto circular que, cerca de la salida, condujera indefectiblemente de vuelta al principio. Pero por otro lado , el desequilibrio inquieta tambin porque, aun en el supuesto de que sea resuelta la exigencia de elecciones limpias y equitativas a pesar de la insatisfaccin de la exigencia de legalidad, se corre el riesgo de acabar construyendo un edificio democrtico mal cimentado, sin los soportes de un efectivo Estado constitucional: una democracia cuya caricatura sera la reduccin de la persona a la calidad de elector, garantizando los derechos de ste pero no necesariamente los de aqulla. En fin, una construccin democrtica endeble. De all que preguntarse si cabe concebir la culminacin del proceso de transicin a la democracia -entendida como el arribo a un sistema de normas e instituciones electorales que, siendo democrticas, sean tambin eficaces - a pesar de la persistencia de los problemas relativos a la eficacia del ordenamiento jurdico, es tan intil como esperar a ver si cado el nio al ro logra llegar a la otra orilla. Es

posible? S. Qu tan probable? La respuesta slo podra tener su origen en e l resbaloso terreno de la especulacin. Pero lo cierto es que el riesgo de que no llegue est all, como lo est en el camino de la transicin, y no es menor. De all tambin, y precisamente porque es posible alcanzar la otra orilla -es decir, llegar a tener normas electorales que efectivamente permitan dotar de legitimidad democrtica al poder, aun persistiendo los problemas de ineficacia en muchos otros mbitos del ordenamiento jurdico-, que preguntarse si en la solucin de la exigencia democrtica est implcita la solucin de la exigencia de legalidad, obligue nuevamente a recordar que se trata de cosas distintas: la ms superficial mirada sobre el proceso de reformas polticas de las ltimas dos dcadas permite apreciar una muy consistente evolucin de l sistema electoral, pero ello ha significado un avance equiparable en trminos de legalidad? Ha significado que las leyes se observen ms y se apliquen mejor? Ha generado que los jueces cuenten efectivamente con garantas judiciales para impartir justi cia con independencia, estabilidad, adecuada remuneracin, recursos materiales suficientes? Ha generado que los justiciables encuentren en los rganos jurisdiccionales una imparticin de justicia pronta y expedita, a salvo de corrupcin y negligencia? Que la democracia sea hoy, como sin duda es, una condicin necesaria para garantizar el gobierno de las leyes, no implica que sea una condicin suficiente. Que la legitimacin democrtica del poder poltico sea, como incuestionablemente es, un factor clave pa ra asegurar la legalidad en su ejercicio, no supone que sea el nico ni el ms importante para resolver esta exigencia. Que la composicin plural de los rganos de representacin sea un presupuesto de la efectividad del control y la limitacin del poder, y que el reflejo de ello en la integracin de los rganos jurisdiccionales sea tambin incuestionable, no implica que eso baste para garantizarlo. Y como me resisto a creer que la solucin de la exigencia de legalidad se encontrar per se a travs del perfeccionamiento de las normas electorales o, como sugieren las elaboraciones ms simplonas, mediante una secuencia del tipo normas electorales efectivas derrota del PRI-gobierno de las leyes, creo entonces que la discusin al respecto debe ser planteada en sus propios trminos, y no de refiln. Por lo pronto, los problemas concernientes a la eficacia del ordenamiento jurdico y a la funcin jurisdiccional estn all, amenazando el proceso de transicin y afectando todos los das a millones de personas que, si n una efectiva garanta de sus derechos y sin un efectivo acceso a la justicia, sufren las reiteradas arbitrariedades del poder pblico -lo mismo desde los niveles ms bajos de la administracin que desde sus rganos superiores -; son vctimas de los crmenes que, como setas tras la lluvia, proliferan cada da ms en este paraso de la impunidad, o se ven atrapadas en la dinmica perversa de las formas ms primitivas de autocomposicin respecto a sus conflictos de intereses con otros particulares -la justicia por mano propia, que sigue siendo prctica comn en no pocos rincones del pas-. Pero basta tener noticia de las interminables horas

gastadas -no mal, cabe reconocer, pero en hiperlativo exceso - por los dirigentes polticos en la discusin y los regateos sobre las reformas en materia electoral, en contraste con la escasa atencin que prestan los partidos y sus legisladores a los problemas de la justicia. O basta asomarse a los juzgados del orden comn de prcticamente cualquier entidad federativa, incluid o el Distrito Federal, donde las viejas mquinas de escribir y las pilas de expedientes arrumbados evocan, si no es que acentan, las imgenes kafkianas de El proceso, en contraste con los recursos con los que cuentan muchas reas de la administracin o co n los que se destinan a los partidos polticos, para apreciar el grado de desatencin de los problemas que impiden o limitan la observancia y la aplicacin de las normas jurdicas, y constatar el orden de prioridades al que he hecho referencia. La exigenci a, tambin en este sentido, es el equilibrio. El gobierno de las leyes: Un camino por andar Si la eficacia de las normas jurdicas supone su observancia y, cuando son violadas, su aplicacin con medios coercitivos por parte de la autoridad, resulta claro que el problema de la ineficacia se refiere tanto a su inobservancia como a su nula o deficiente aplicacin en caso de haber sido infringidas. As, a diferencia de los otros dos criterios de valoracin de las normas jurdicas, tambin distintos e independientes entre s -el de la justicia y el de la validez, que se refieren, respectivamente, al grado de correspondencia entre las normas y los valores que tutela el ordenamiento del que forman parte, y a la cuestin sobre la legitimidad de la autoridad que las promulga-, el de la eficacia se refiere a su observancia y aplicacin, y como seala Bobbio, conduce "al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la au toridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, en su formacin, desarrollo, cambios, investigaciones que de ordinario estn relacionadas con el anlisis de carcter histrico y sociolgico".4 En trminos llanos, se puede decir qu e hacerse cargo de este problema significa estudiar las causas por las cuales una norma jurdica no es observada por sus destinatarios y, cuando es violada, las causas por las cuales no es hecha valer por parte de la autoridad. Podra formularse, en sntes is, a travs de un par de cuestiones: por qu una norma no es observada? Por qu habiendo sido violada no se hace valer? El problema, sobra decirlo, es muy complejo. En la experiencia jurdica mexicana comprende factores y cuestiones de muy diversa ndo le que, sin embargo, se relacionan y se retroalimentan, se tocan y se confunden: pobreza, ignorancia, valores sociales, usos y costumbres, cultura jurdica, autoritarismo, diseo constitucional, presidencialismo, falta de garantas judiciales, limitaciones presupuestales, complejidad procesal y, en general, todos aquellos que de una u otra manera afectan a la observancia y la aplicacin de las leyes. Cmo

enfrentarlo? Por dnde empezar? Hacia dnde avanzar? No hace falta poner nuevamente nfasis en el profundo arraigo del problema en nuestra sociedad. En cambio, es necesario subrayar de entrada la escasa atencin que, como objeto de estudio, no obstante su importancia radical, ha recibido en Mxico, donde literalmente son contadas las investigaciones al r especto, lo que se traduce, entre otras cosas, en una enorme carencia de informacin, herramienta indispensable para abrir camino en un terreno tan rido como accidentado -desatencin, por cierto, en s misma sintomtica, cuyas distinguidas excepciones, de sde mi particular punto de vista, son encabezadas por la valiosa obra de Fix -Zamudio-. De all que una primera exigencia que salta a la vista sea la de promover y apoyar las investigaciones en ese campo: acceso a la justicia, costos reales de los juicios a cargo del justiciable, defensora de oficio, rezago judicial, cultura jurdica, niveles de calidad en la formacin profesional de jueces y litigantes son, entre otras muchas, cuestiones que se asfixian entre signos de interrogacin prcticamente intocados. Pero si all empiezan las exigencias, puede imaginarse la extensin de la lista. A dos de ellas quiero referirme para concluir: una atae a la cultura jurdica y otra concierne al diseo constitucional. Siendo distintas, estn estrechamente ligadas. La cultura jurdica, siguiendo a Tarello, se divide en la cultura jurdica interna y en la cultura jurdica externa. La primera, de acuerdo al mismo autor, se refiere a la cultura "de los tcnicos o especialistas del derecho: profesores de facultades de leyes, jueces, funcionarios administrativos con profesionalidad jurdica, abogados, notarios",5 y la segunda al pblico, esto es, a su conocimiento y a su opinin sobre las leyes. Respecto a la cultura jurdica interna mexicana, creo que en tres rasgos reside la clave del problema y, por lo tanto, la exigencia de cambio: el excesivo formalismo, el acentuado conservadurismo y el no menos acendrado individualismo que han campeado a lo largo de la historia del pas, lo mismo en los debates acadmicos que en las discusiones legislativas y en las decisiones constitucionales, en relacin al papel de los jueces y al ejercicio y los alcances de la funcin jurisdiccional. En pocas palabras, veo en ellos a los rasgos dominantes de una cultura que sigue atrapada en exigenci as formales y en tecnicismos procesales que, las ms de las veces, se traducen en una imparticin de justicia lenta y altamente costosa para los justiciables y, en ltima instancia, en serios obstculos para el acceso a la justicia, ntido y denigrante ref lejo de la desigualdad social; los rasgos de una cultura que ha tratado de mantener a toda costa -y de all el mrito incuestionable de las reformas constitucionales de diciembre de 1994- la concepcin del judicial como un poder polticamente nulo, lo que se constata con las limitadas facultades que en materia de control de constitucionalidad y solucin de controversias constitucionales haba tenido el Poder Judicial Federal, y con la debilidad formal y real de los poderes judiciales locales, agudizando al extremo de la caricatura el desequilibrio entre los poderes; y tambin a los rasgos dominantes de una cultura que, en su frrea resistencia a

dotar de efectos generales a las sentencias del juicio de amparo, acenta la discriminacin y los privilegios, en un pas cuya profunda desigualdad social encuentra as su espejo en la desigualdad real para el acceso a la defensa de los derechos constitucionales afectados por la autoridad -cuntos y cules mexicanos renen las condiciones econmicas y culturales para interponer un amparo? En relacin a la cultura jurdica externa, formada o ms bien deformada por la cultura interna -cuyos formalismos y tecnicismos generan codificaciones tan extensas como enredadas, ni remotamente al alcance de la gente -, por los inagotables ejemplos de violacin o manipulacin de las normas, por las frecuentemente desafortunadas experiencias con la ya inmortalizada figura de el licenciado, y por la percepcin de que las leyes no son producto de representantes legtimos, entre otros componentes, no hay, siendo enorme el problema, mucho que decir: una sociedad en la que han reinado la impunidad y el cinismo, en la que no es extrao que el poder y el dinero tengan su origen en la violacin de la ley, en la que la imagen de la autoridad y de los abogados est lejos de inspirar confianza -como revelan dos encuestas recientes sobre la percepcin del pblico al respecto-,6 tiende naturalmente a reproducirse bajo esas referencias, generando un crculo vicioso que slo se puede romper con la apl icacin efectiva del ordenamiento jurdico, haciendo valer la ley, sin excepciones, all donde haya sido infringida, hasta generar un proceso gradual, pero sostenido, de transformacin cultural, lo que significa poner el acento en el papel de los jueces y en las condiciones para el ejercicio de su funcin. He all la exigencia frente a la deformacin cultural y, a la vez, el esbozo de la que se refiere al diseo constitucional. Si la garanta de los derechos fundamentales de la persona y, por lo tanto, el gobierno de las leyes, reposan sobre el principio de divisin de poderes, resulta inevitable que tarde o temprano el problema de la eficacia del ordenamiento jurdico acabe por toparse con la cuestin del presidencialismo mexicano, quiz la ms acabada expresin de desequilibrio entre poderes dentro de un rgimen constitucional garantista vigente. Pero digo cuestin y lo subrayo, porque si el problema de la hegemona presidencial y del avasallamiento de legisladores y jueces se explica en buena medida como una degeneracin del sistema constitucional y, en consecuencia, se asocia a una serie de factores que trascienden los contenidos del ordenamiento, en otra buena parte no podra explicarse si no fuera porque el propio diseo constitucional y sus enmiendas, bajo el pulso de Carranza y el de sus ya muy numerosos sucesores, fueron configurando un poder sin contrapesos efectivos, no slo, insisto, debido a las desviaciones de hecho, sino tambin por razn de las de derecho. De all que para garantizar un efectivo equilibrio entre los poderes y, por esa va, un genuino gobierno de las leyes, no baste con la superacin de los factores extralegales del presidencialismo, ni con la mera voluntad de sujetar el ejercicio de la funcin

presidencial a las facultades atrib uidas por la Constitucin al presidente. El problema es, tambin, un problema de diseo constitucional que, por cierto, no solamente concierne al mbito federal: las pequeas rplicas del presidencialismo en la figura de los gobernadores, y el reflejo agig antado del avasallamiento de legisladores y jueces en los estados, ponen el dedo en una llaga mucho ms prxima a las terminales nerviosas de la gente: el de la justicia comn. Por esa razn, porque no creo que esas desviaciones se puedan asociar exclusiva mente a la hegemona del PRI y a las prcticas derivadas de la viciada relacin entre ese partido y el presidente o los gobernadores de l surgidos, me parece que hay una serie de cuestiones que deben atenderse, independientemente de las expectativas puestas en la ampliacin y en la consolidacin de la posibilidad de la alternancia en el ejercicio del poder. Cules son los mecanismos para el control y la limitacin del poder que han funcionado y cules los que no? Y en uno y otro caso, a qu factores se ha debido? Sirven los instrumentos vigentes para garantizar efectivamente los derechos de las minoras y de las personas, ya no slo frente a los rganos administrativos, sino tambin frente a las disposiciones normativas de la mayora, al margen de su fil iacin partidista? Qu mecanismos e instrumentos se podran introducir en el ordenamiento mexicano con ese fin? Qu se requiere para hacer de los jueces, en todos los mbitos, defensores efectivos del valor de las leyes? No cabe, finalmente, concebir un sistema presidencial con otros rasgos? Si el contexto que inspir el diseo constitucional mexicano ha cambiado radicalmente, las concepciones al respecto tambin deben ser otras. Una discusin abierta y responsable al respecto aparece como la ltima, pe ro no la menos importante, de las exigencias que he querido sugerir para avanzar hacia el equilibrio entre el principio de legitimidad democrtica y el principio de legalidad liberal. Para construir, en suma, un efectivo Estado constitucional, donde la asociacin entre la democracia y el gobierno de las leyes no sea nada ms un expresin formal. Alberto Begn. Licenciado en Derecho por la UNAM y maestro en Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario Jos Ortega y Gasset. Actualmente se desempea como Director Ejecutivo de Capacitacin Electoral y Educacin Cvica del Instituto Federal Electoral. 1Giovanni Sartori: Elementos de Teora Poltica. Alianza Editorial. Madrid, 1992, p. 128. 2Norberto Bobbio y M. Bovero: Origen y fundamentos del poder poltico. Editorial Grijalbo. Mxico, 1985, p. 33.

3R. Cotarelo: Transicin poltica y consolidacin democrtica. Espaa (1975 1986). Centro de Investigaciones Sociolgicas, Madrid, 1992, p. 12. 4Norberto Bobbio: Teora general del Derecho. Editorial Deba te. Madrid, 1993, p.38. 5G. Tarello: Cultura jurdica y poltica del Derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1995, p.181. 6Me refiero a la encuesta realizada por el Gabinete de Estudios de Opinin, S.C., bajo la direccin de Ricardo de la Pea, en febrero de 1994, sobre la base de una muestra de 900 personas, levantada en el Distrito Federal y el Estado de Mxico, en la cual, por ejemplo, el 48.70% de los entrevistados consider que el mayor defecto de los jueces en Mxico es que son corruptos; y a la encuesta realizada por Covarrubias y Asociados, S.C., mediante entrevistas telefnicas, sobre una muestra de 400 personas en el Distrito Federal, publicada en el nmero correspondiente al mes de julio de 1996, de la revista Voz y Voto, en la cual el 54% de los encuestados que han estado involucrados en un juicio consider a los abogados como deshonestos / muy deshonestos.