STJ

DECISO

No cabe converso de pena para crime de trfico de entorpecentes A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) rejeitou argio de inconstitucionalidade do pargrafo 4 do artigo 33 e do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (a chamada lei antidrogas), suscitada pela Sexta Turma. Acompanhando voto vista do ministro Ari Pargendler, que divergiu do ministro relator Og Fernandes, a Corte ratificou os

dispositivos legais que vedam a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes.

O artigo 44 da Lei 11.343 dispe que os crimes previstos nos arts. 33, caput e pargrafo 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. O pargrafo 4 do artigo 33 dispe que nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons

STJ

antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Ari Pargendler iniciou seu minucioso voto citando matria jornalstica informando que o governo pretende propor mudanas na lei antidrogas para que quem for flagrado pela polcia vendendo pequena quantidade de droga, estiver desarmado e no tiver ligao comprovada com o crime organizado seja condenado a penas alternativas.

A notcia foi a introduo para o desenvolvimento do voto que abriu e consolidou a divergncia. Se a presente argio de inconstitucionalidade for julgada procedente, o efeito ser maior que o das mudanas que sero propostas pelo Ministrio da Justia: a pena de privao da liberdade poder ser substituda pela pena de restrio de direitos desde que atendidas as demais exigncias legais,

ressaltou.

Para Ari Pargendler, a adoo da pena privativa de liberdade para punir o crime de trfico de entorpecentes

STJ

no implica no descumprimento das normas constitucionais da dignidade humana e da individualizao da pena, invocadas para a declarao de inconstitucionalidade. Segundo o ministro, a privao da liberdade pode parecer inconcilivel com a dignidade humana, mas os princpios constitucionais devem ser ponderados, e o da defesa social, representado pela pena, justifica a privao temporria da liberdade para garantir a convivncia social.

Tambm destacou que existe um estreito paralelo entre a norma da lei antidrogas e o preceito constitucional disposto no artigo 5, XLIII, que determina que a lei considerar inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, dentre outros, o trfico ilcito de entorpecentes. Para ele, a lgica est justamente na relao entre a inafianabilidade pelo trfico ilcito de entorpecentes e a inconversibilidade da pena de privao da liberdade pela pena restritiva de direito: como justificar a priso antes de uma condenao judicial, para, depois desta, substitu-la pela pena restritiva de direitos? indagou em seu voto.

STJ

Segundo o ministro, o argumento de que a vedao da converso leva padronizao da pena peca pelo excesso. Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbtrio para, no caso do trafico ilcito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o prprio artigo 44 do Cdigo Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime, com maior razo, os crimes cometidos base da violncia ou de grave ameaa pessoa.

Ari Pargendler ressaltou que as hipteses excludentes do regime de substituio de penas, contempladas no artigo 44 do Cdigo Penal, tem como suporte unicamente o critrio do legislador ordinrio, enquanto que a

inconversibilidade das penas quando a condenao decorre do trfico ilcito de drogas tem por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a

importncia da represso a esse crime: no artigo 5, XLIII, e no artigo 5 LI, que autoriza a extradio do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no trafico ilcito de entorpecentes e drogas afins.

STJ

O voto vista rejeitando a argio de inconstitucionalidade foi acompanhado por maioria. Ficaram vencidos os

ministros Og Fernandes e Nilson Naves. Primeira quinzena de novembro de 2009.

Notcias STF Imprimir Quinta-feira, 18 de Maro de 2010 Ministro Ayres Britto vota pela possibilidade de pena alternativa para condenado por trfico de drogas

O ministro Ayres Britto votou, na tarde desta quinta-feira (18), pela inconstitucionalidade de dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que probem a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por trfico de drogas. O julgamento foi

STJ

suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa. A matria est sendo discutida por meio de um Habeas Corpus (HC 97256) impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, em defesa de um condenado a um ano e oito meses de recluso, em regime inicialmente fechado. Ele foi flagrado com 13,4 gramas de cocana. Ayres Britto afirmou que a lei no pode subtrair da instncia julgadora a possibilidade de individualizar a pena. Para ele, tanto o artigo 44 quanto o pargrafo 4 do artigo 33 da Nova Lei de Drogas so incompatveis com a Constituio Federal na parte em que probem a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (pena alternativa). A lei comum no tem como respaldar, na Constituio da Repblica, a fora de subtrair do juiz sentenciante o poderdever de impor ao delinquente a sano criminal que a ele, juiz, se afigurar como expresso de um concreto

balanceamento, afirmou o ministro.

STJ

Citando juristas e votos de ministros do Supremo como Cezar Peluso, Eros Grau e Marco Aurlio, Ayres Britto concluiu que o princpio da individualizao da pena significa o reconhecimento de que cada ser humano um microcosmo. O princpio da individualizao da pena no seno o reconhecimento dessa magistral originalidade de cada um de ns, emendou. Segundo ele, uma coisa a lei estabelecer condies mais severas para a sua aplicao, outra coisa, porm, a lei proibir pura e secamente, como fez o artigo 44 em causa, e o pargrafo 4 do artigo 33, a convolao [transformao] da pena supressora da liberdade, ou constritiva dessa mesma liberdade, em pena restritiva de direitos. O ministro classificou como uma bela definio do princpio da individualizao da pena o entendimento de Nelson Hungria segundo o qual a individualizao da pena um processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena na concreta personalidade do criminoso.

STJ

Ayres Britto ressaltou ainda que a Constituio Federal fez da individualizao da pena uma cabal situao jurdica subjetiva de todo e qualquer indivduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. Qualquer dos crimes comporta o princpio da individualizao da pena e qualquer das penas comporta o princpio da individualizao. A Constituio no fez a menor distino, disse. O ministro tambm defendeu que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir o que chamou de funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-

preventiva da sano penal. As demais penas, chamadas de alternativas, tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio, preveno, ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, alm de inibir, claro, condutas de igual desvalia social. Ao declarar a na inconstitucionalidade parte que veda a dos mencionados da

dispositivos,

substituio

STJ

reprimenda, o ministro Ayres Britto limitou-se a remover o bice legal, determinando ao Juzo das execues criminais o exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessrios converso solicitada. MPF Antes do voto do ministro Ayres Britto, o procurador-geral da Repblica, Roberto Gurgel, manifestou-se perante o Plenrio pela constitucionalidade dos dispositivos da Nova Lei de Drogas. Para ele, no inciso 43 do artigo 5 da Constituio Federal, o constituinte quis criar uma

categoria de delitos que entendeu que deveriam receber uma reprimenda mais rigorosa. O dispositivo determina que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, a prtica da tortura, o terrorismo e os delitos definidos como hediondos. A inteno clara da Constituio foi a de atribuir a essa categoria de delitos uma especial tutela, condenando os seus autores a uma punio mais severa, assegurou Gurgel.

STJ

RR/LF/GAB