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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA

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AJALR N 70042509562 2011/CVEL CONSTITUCIONAL. MANTENA ARTIFICIAL DE VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PACIENTE, ATUALMENTE, SEM CONDIES DE MANIFESTAR SUA VONTADE. RESPEITO AO DESEJO ANTES MANIFESTADO. H de se dar valor ao enunciado constitucional da dignidade humana, que, alis, sobrepe-se, at, aos textos normativos, seja qual for sua hierarquia. O desejo de ter a morte no seu tempo certo, evitados sofrimentos inteis, no pode ser ignorado, notadamente em face de meros interesses econmicos atrelados a eventual responsabilidade indenizatria. No caso dos autos, a vontade da paciente em no se submeter hemodilise, de resultados altamente duvidosos, afora o sofrimento que impe, traduzida na declarao do filho, h de ser respeitada, notadamente quando a ela se contrape a j referida preocupao patrimonial da entidade hospitalar que, assim se colocando, no dispe nem de legitimao, muito menos de interesse de agir.

APELAO CVEL N 70042509562 ASSOCIAO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS DO ERGS AFPERGS GILBERTO OLIVEIRA DE FREITAS GUILHERME DA SILVA BENITES

VIGSIMA PRIMEIRA CMARA CVEL PORTO ALEGRE APELANTE APELADO APELADO

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

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Acordam os Desembargadores integrantes da Vigsima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento apelao.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, alm do signatrio (Presidente), os eminentes Senhores DES. FRANCISCO JOS MOESCH E DES. MARCO AURLIO HEINZ.

Porto Alegre, 01 de junho de 2011.

DES. ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA, Presidente e Relator.

RELATRIO

DES. ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) Trata-se de apelao veiculada pela ASSOCIAO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AFPERGS quanto sentena de indeferimento da petio inicial, por ilegitimidade ativa, na ao cautelar de suprimento de vontade movida em face de GUILHERME DA SILVA BENITES e GILBERTO DE OLIVEIRA DE FREITAS, neto e filho, respectivamente, de Irene Oliveira de Freitas.

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Em suma, como entidade mantenedora do Hospital Ernesto Dornelles, em que internada Irene, em data de 05.12.2010, por quadro de descompensao secundria a insuficincia renal, pr-edema agudo de pulmo, apresentando-se como responsvel o neto Guilherme, havendo indicao expressa dos mdicos quanto realizao de hemodilise. Entretanto, o filho Gilberto, j agora invocando ser sua a condio de responsvel pela me, no autoriza o tratamento, de que decorrem riscos de vida, argumentando cumprir desejo materno. Por isso, descrevendo o quadro de uremia que assola a enferma, pretende seja suprida a vontade de quem for o responsvel, autorizados os mdicos a procederem o tratamento indispensvel. Pleiteou e obteve gratuidade de justia. Manifestou-se o Ministrio Pblico pelo deferimento da liminar, ao que sobreveio sentena de indeferimento da inicial. No apelo, a entidade autora, invocando responsabilidade objetiva, nos termos do art. 14, CDC, sustenta sua legitimidade ativa, aduzindo pretender respaldo judicial frente divergncia familiar no tocante a aderncia ou no da paciente ao tratamento proposto, principalmente diante das circunstncias que norteiam as decises baseadas na ortotansia. Embora reconhea ser a vontade da paciente, assim como de seu filho, de no realizar o tratamento de hemodilise, o que realmente compreensvel diante do sofrimento maior que tal procedimento ainda pode 3

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causar ao enfermo e aos seus familiares, sem garantia de que o tratamento proposto outorgar melhor qualidade de vida, pois a doena que a comete no tem cura, em ateno a sua eventual responsabilizao, insiste no provimento judicial autorizar de sua realizao. Nesta instncia, o parecer do Dr. Procurador de Justia pela negativa de provimento.

o relatrio.

VOTOS

DES. ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE E RELATOR) A pretenso recursal no prospera.

O presente processo, ultima ratio, reflete a disputa entre a ortotansia e a distansia, corresponde a primeira o assegurar s pessoas um morte natural, sem interferncia da cincia, evitando sofrimentos inteis, assim como dando respaldo dignidade do ser humano, ao passo que a segunda implica prolongamento da vida, mediante meios artificiais e desproporcionais, adjetivando-a de obstinao teraputica, na Europa, seno de futilidade mdica, nos Estados Unidos.

LIA FEHLBERG, professora e doutora, em artigo denominado A Ortotansia no Projeto do Cdigo Penal, assim discorre:
Distansia seria, portanto, a morte dolorosa, com sofrimento, conforme se observa nos pacientes terminais de AIDS, cncer, doenas

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AJALR N 70042509562 2011/CVEL incurveis e outras. O prolongamento da vida para estes indivduos, seja por meio de teraputicas ou aparelhos, nada mais representaria do que uma batalha intil e perdida contra a morte. Jean Robert Debray foi o responsvel pela introduo na linguagem mdica francesa da expresso obstinao teraputica, que tinha o significado de comportamento mdico que consiste em utilizar processos teraputicos, cujo efeito mais nocivo do que os efeitos do mal a curar, por intil, porque a cura impossvel ou o benefcio esperado menor que os inconvenientes previsveis. Conceituando-se a ortotansia como a morte natural, do grego orths: normal e thanatos: morte, ou eutansia passiva na qual se age por omisso, ao contrrio da eutansia onde existe um ato comissivo com real induzimento ao suicdio. A ortotansia, tambm seria a manifestao da morte boa, desejvel. Na busca de preciso conceitual, existem muitos bioeticistas, entre os quais GAFO (Espanha) que utilizam o termo ortotansia para falar da morte no seu tempo certo.

Qui seja este um dos embates filosficos de maior dimenso em termos de definio humana, por estar embainhada pela percepo individual quanto ao sentido da vida

Particularmente no mbito da atuao dos mdicos, o tratamento decorrente dos termos do art. 57, Cdigo de tica Mdica, que veda ao mdico Deixar de utilizar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente, veio a receber considervel giro em seu alcance, quando o Conselho Federal de Medicina baixou a Resoluo CFM n 1.805/2006.

Vale destacar artigo eletrnico de ALEXANDRE MAGNO FERNANDES MOREIRA, noticiando a legislao do Estado de So Paulo, claro, relativa aos servios mdicos disponibilizados pelo Poder Pblico

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Estadual, e a especialssima circunstncia a ela atrelada, por envolver saudoso personagem da vida nacional:
Alis, j existe lei estadual dispondo expressamente em sentido contrrio. Em So Paulo, a Lei Estadual 10.241/1999, que regula sobre os direitos dos usurios dos servios de sade, assegura ao paciente terminal o direito de recusar tratamentos dolorosos ou extraordinrios para tentar prolongar a vida. Mrio Covas, governador do Estado poca, afirmou que sancionava a lei como poltico e como paciente, j que seu cncer j havia sido diagnosticado. Dois anos depois, estando em fase terminal, se utilizou dela, ao recusar o prolongamento artificial da vida.

Mesmo autor que lembra projeto de reforma do Cdigo Penal e a introduo do 4 ao art. 121:
4 - No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.

A evoluo sociolgica e jurdica, percebe-se, quanto questo filosfica, tende a fazer respeito aos sentimentos pessoais, notadamente naquilo em que se remetem preservao da dignidade da pessoa humana, permitindo-lhe banir recursos cientficos para manter artificial existncia, notadamente quando impregnados aqueles de sofrimento.

Pois bem, o impasse levado ao Hospital est em que o filho Gilberto, parente mais prximo e que se atribui a condio de responsvel pela me, transmitiu ao corpo mdico responsvel o desejo de Irene de no se submeter hemodilise (fl. 240), enquanto o neto Guilherme, responsvel pela internao, fl. 173, teria manifestado vontade diversa. 6

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Da ter vindo a juzo e postulado provimento judicial substitutivo da vontade de um e outro (quanto ao neto, na verdade, o pleito estaria na busca de comando judicial que respaldasse sua manifestao, conferindolhe superioridade em face daquela externada pelo filho).

A hiptese dos autos faz lembrar o clebre caso da americana Terri Schiavo, falecida em 31.03.2005, aps ter sido mantida em vida vegetativa por mais de quinze anos, quando a Justia norte-americana terminou por fazer prevalecer a vontade externada pelo marido, contraposta dos pais.

Desde logo registro no poder eventual responsabilidade indenizatria servir de mote assuno, pela recorrente, quanto a vontade e desgnio que no so seus, pela bvia razo de o interesse patrimonial no poder se sobrepor a algo to relevante como a sade e, mais, a prpria vida.

Fosse a pretenso assente na indeclinabilidade do tratamento como conditio sine qua non para assegurar uma sobrevida paciente, outro o enfoque, maior a preocupao gerada pela pretenso trazida a juzo.

Mas, como est visto, na primeira rbita de interesses em que se situa a pretenso dita cautelar (na realidade, tutela satisfativa, com pleito antecipatrio).

Por isso, at, bem se poderia resolver o pedido posto em juzo naquilo que diz com o interesse de agir. 7

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Penso ter a sentena da Dr. LAURA DE BORBA MACIEL FLECK raciocinado com correo, merecendo transcrio na sua essncia decisria.
A Constituio Federal, bem como o Estatuto do Idoso, elevam o direito vida como garantia fundamental de primeira ordem. O idoso merece especial ateno por sua natural hipossuficincia fsica, o que legitima algumas pessoas sua proteo, inclusive para interesses individuais, o Ministrio Pblico, quando indisponveis. No caso em tela, a soluo da questo passa pela anlise da disponibilidade do direito sade e vida, o que implica na necessria anlise da legitimidade ativa. Fundamenta-se. A paciente, por estar acometida de sria doena, no pode expressar aos mdicos, empregados do autor, a sua vontade, o que levou negativa de autorizao realizao do tratamento de hemodilise pelo seu filho, imediato responsvel por ela, dentro do Hospital. Referiu o autor que l tambm se encontra o neto da paciente, o qual teria opinio contrria, por autorizar o tratamento. Ora, sem poder expressar a sua vontade, e no havendo notcia de l se encontrar o cnjuge da paciente, responde por ela, em primeiro lugar, o seu descendente mais prximo, no caso o filho. A justificativa dada pelo descendente, para negar autorizao para o tratamento, foi de que seria esta a ltima vontade de Irene Freitas, o que factvel, uma vez que de conhecimento comum que o procedimento da hemodilise muito desgastante. Constantes so as desistncias pelas dificuldade decorrentes e pela intensidade e tempo que o paciente fica atrelado ao equipamento. Em poca na qual crescente a discusso sobre a necessidade de ponderar-se o direito vida, confrontando-o com o direito dignidade da pessoa, o qual tambm se deve entender como a possibilidade de viver com dignidade e sem sofrimento, tais tipos de tratamentos e doenas, por serem muito gravosos, muitas vezes so, de forma consentida, rechaados. Deciso recente do Juiz Federal Substituto da 14 Vara/DF ROBERTO LUIS LUCHI DEMO, no processo n 2007.34.00.014809-3, reconheceu a legitimidade da Resoluo n 1.805/2006 do CFM, que liberou os mdicos para a realizao de ortotansia, nos seguintes termos: Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na

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AJALR N 70042509562 2011/CVEL perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. Trata-se de anlise da questo pela tica do autor, Hospital, que pretende isentar-se de responsabilidade pelo tratamento. No somente pela deciso acima, ainda passvel de reforma, mas pelo privilgio da dignidade da pessoa, podem os mdicos aceitar a negativa de tratamento ao paciente nessas condies. O caso em tela enquadra-se nesse contexto. O filho pretende, negando autorizao, realizar o ltimo desejo de sua me. Dado o exposto, com mais razo, no h que se aceitar que a paciente no poderia dispor de sua sade, se quando ainda possua discernimento, optou por no mais submeter-se hemodilise. No documento de fl. 238, os mdicos responsveis atestam que o tratamento possui risco de levar a paciente a bito, o que vem a confirmar a alegao do filho, ru, de que no pretendia mais prosseguir lutando contra a doena. Alm disso, no a hemodilise a soluo do quadro de sade da paciente, que sofre, tambm, de descompensao cardaca secundria insuficincia renal e pr-edema agudo de pulmo. Com relao alegao de que o neto da paciente favorvel realizao do tratamento, tal no corrobora com a pretenso do autor, pois que em primeiro lugar, responde por ela o filho. Ademais, no h nos autos motivo para retirar a legitimidade do fundamento do filho, quando se nega a autorizar a hemodilise. Teria toda a legitimidade, o neto, para pleitear o suprimento da vontade, provando especial fato para alterar a vontade. Desse modo, concluindo-se que os mdicos podem deixar de prescrever tratamento nos casos especficos dispostos acima, no qual se enquadra a paciente, e concluindo-se que aceitvel que a prpria paciente rejeite tratamento para doena que acaba com a sua sade, tenho que a vontade expressada pelo filho deve ser acolhida, nada podendo fazer o Hospital a respeito. Havendo qualquer motivo para afastamento da responsabilidade do filho, dever quem tenha relao legal ou de afeto com a paciente, insurgirse. Ao hospital, como prestador de servio, cabe acautelar-se de eventual alegao de responsabilidade, como o fez, tomando a declarao do filho, inclusive autenticada, de que no a submeter ao tratamento (fl. 240). Em deciso semelhante, Apelao Cvel n 70020868162, decidiu o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que o Hospital no possui interesse de agir para a demanda: APELAO CVEL. TRANSFUSO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOV. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine paciente

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AJALR N 70042509562 2011/CVEL que se submeta transfuso de sangue. No h necessidade de interveno judicial, pois o profissional de sade tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligncias necessrias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido. No caso, pela leve diferena com relao ao caso acima mencionado, tenho que o problema de ilegitimidade ativa, pois no pode o Hospital sobrepor-se vontade da famlia e, mais especificamente, do representante legal da paciente, para interferir de maneira gravosa na vida da paciente, ainda que com boa inteno e para lhe dar mais algum tempo de vida, porm, a custo de sofrimento que ela no pretende passar.

Por tais fundamentos, nego provimento apelao.

DES. FRANCISCO JOS MOESCH (REVISOR) De acordo com o Relator.

DES. MARCO AURLIO HEINZ De acordo com o Relator.

DES. ARMINIO JOS ABREU LIMA DA ROSA Presidente Apelao Cvel n 70042509562, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME."

Julgadora de 1 Grau: LAURA DE BORBA MACIEL FLECK

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