GRUPO II CLASSE VII Plenrio TC-017.542/2005-4. Apenso: TC n 004.315/2003-2. Natureza: Recurso administrativo. rgo: Tribunal de Contas da Unio.

o. Interessado: Joo Jos Rocha de Sousa, Analista de Controle Externo. Unidades Tcnicas: Secretaria-Geral de Administrao e Consultoria Jurdica. Advogado constitudo nos autos: no h. SUMRIO: PESSOAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. POSICIONAMENTO DE EX-ANALISTA DE FINANAS E CONTROLE EXTERNO, ESTVEL, QUE EXCERCEU CARGO DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL, ONDE CUMPRIU REGULAR ESTGIO PROBATRIO E, POSTERIORMENTE, REINGRESSOU NO TCU, MEDIANTE CONCURSO PBLICO PARA O MESMO CARGO. NOEXTINO DO VNCULO JURDICO COM A UNIO. ANALOGIA A PRECEDENTES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. D-se provimento a pedido de servidor estvel, no mbito da administrao pblica federal, para posicion-lo no mesmo padro da carreira, ou equivalente, que ocupava quando do retorno ao rgo de origem, no mesmo cargo, desde que tenha sido aprovado em novo concurso pblico, aps o perodo de estgio probatrio, dispensando-o da repetio do cumprimento dos interstcios de progresso e/ou promoo funcionais exercidos na primeira investidura e desde que no tenha havido quebra do vnculo com a Unio no perodo, posto que a relao jurdica original do interessado com aquele Ente permaneceu no ltimo nvel da carreira. RELATRIO Adoto como Relatrio o Parecer da Consultoria Jurdica desta Corte de Contas, transcrito a seguir, com os ajustes de forma que julgo pertinentes (fls. 71/79). Trata-se de recurso interposto contra despacho do Presidente desta Corte (fl. 23), que indeferiu pedido de posicionamento do Interessado no ltimo padro da carreira de Analista de Controle Externo do Quadro de Pessoal deste Tribunal, quando de seu retorno para este rgo, por concurso pblico, aps ter exercido o cargo de Procurador da Fazenda Nacional por nove anos. II Dos Fatos /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

2. Em 17/3/2003, o Interessado solicitou o seu enquadramento no Padro 13 da carreira de Analista de Controle Externo, considerando que, quando pediu exonerao do cargo de Analista de Finanas e Controle Externo para ser investido no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, estava posicionado no Padro 45 daquela carreira (fls. 1/2 do TC-004.315/2003-2, apensado aos presentes autos). 3. Ao analisar o pleito, o Servio de Admisso e Avaliao de Desempenho SAD, fls. 5/6, idem, a Diretoria Tcnica de Acompanhamento Funcional e Cadastro Direc, fl. 7, ibidem, e a Secretaria de Recursos Humanos Serec, fl. 8, ibidem, propuseram o indeferimento do pleito, eis que tal pretenso no encontraria respaldo legal. 4. Antes do pronunciamento da Secretaria-Geral de Administrao Segedam, o Interessado requereu a desistncia do pleito (fl. 9, ibidem), razo pela qual os autos do TC-004.315/2003-2 foram encerrados e arquivados (fl. 10, ibidem). 5. Em 4/10/2005, o Sr. Joo Jos Rocha de Sousa reiterou a sua pretenso (fls. 1/7), a qual foi novamente analisada e rejeitada pela SAD, pela Direc e pela Serec (fls. 17/21-v). A Segedam props o indeferimento do pleito, alinhando-se aos pareceres precedentes (fl. 22). 6. O Exmo. Sr. Ministro-Presidente Adylson Motta, considerando a manifestao exauriente da Serec, indeferiu o pleito do Interessado, por ausncia de alicerce legal (fl. 23). 7. Inconformado, o Interessado interps recurso contra a deciso proferida pelo Exmo. Presidente do TCU (fls. 24/36), o qual foi analisado pela SAD, Direc, Serec e Segedam, todos propugnando pelo conhecimento do recurso, para, no mrito, ser-lhe negado provimento, por no haver nos autos fatos novos que justificassem a reforma da deciso (fls. 37/43). 8. Antes do pronunciamento da I. Presidncia, o Interessado declarou ter renunciado interposio do pedido de reconsiderao da deciso arrostada e requereu o recebimento da pea como recurso, com base no art. 30 do Regimento Interno do TCU, a ser apreciado pelo Plenrio do TCU (fls. 44/45). 9. Atendendo ao pedido do Interessado, os autos foram encaminhados Secretaria-Geral das Sesses para sorteio do Relator (fl. 46), tendo sido sorteado o Exmo. Sr. Ministro Lincoln Magalhes da Rocha (fl. 47), o qual, nessa oportunidade, requer o pronunciamento preliminar desta Consultoria Jurdica sobre o mrito da questo (fl. 48). 10. Por fim, estando os autos na Conjur, o Interessado apresentou novos elementos ao recurso, destacando jurisprudncia recente do Superior Tribunal de Justia (9/3/2006) em que foi reconhecida a convalidao da invalidade do ato de nomeao de servidor pblico, por ascenso pblica, em razo de posterior nomeao do mesmo servidor por realizao de concurso pblico, para o mesmo cargo que ocupara e sem soluo de continuidade. III - DAS ALEGAES DO INTERESSADO 11. Em sntese, alega o Interessado que: a) a sua desinvestidura no extinto cargo de Analista de Finanas e Controle Externo, por motivo de posse no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, no acarretou em momento algum rompimento do vnculo jurdico do servidor com a Unio, razo pela qual se restaura a situao anterior que o requerente detinha no extinto cargo de Analista de Finanas e Controle Externo, o que lhe assegura o direito /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

ao enquadramento no ltimo padro da nova carreira de Analista de Controle Externo, por ser direito subjetivo adquirido e integrado ao patrimnio; b) a omisso da norma permissiva no cria bice aplicao da analogia, dos princpios gerais do direito e aos mtodos de interpretao de lei, razo pela qual, com base no art. 25 da Lei n 8.112/1990 e no art. 86 da Lei n 6.880/1980, que tratam do instituto da reverso, o pleito do Interessado h de ser deferido, vez que se trata de segunda investidura no mesmo cargo, sem interrupo do vnculo jurdico com a Unio; c) no seria razovel o indeferimento de seu pleito, at porque, se a lei assegura ao servidor pblico reprovado em estgio probatrio o direito de reconduo ao cargo anteriormente ocupado, nada mais justo que assegurar o mesmo direito a servidor que logrou sucesso no estgio probatrio, que bem exerceu o cargo em rgo diverso, e que foi aprovado posteriormente em novo concurso para o cargo anteriormente ocupado; d) por fim, destaca jurisprudncia recente do Superior Tribunal de Justia, em que foi reconhecida a convalidao da invalidade do ato de nomeao de servidor pblico por ascenso pblica, em razo de posterior nomeao do mesmo servidor por realizao de concurso pblico. IV - DO EXAME DA MATRIA 12. As alegaes apresentadas pelo Interessado j foram devidamente analisadas e rejeitadas pela SAD, pela Direc e pela Segedam , por diversas vezes, consoante relatado acima (ver itens 2 a 7). Ou melhor, segundo bem destacado em despacho proferido pelo Exmo. Sr Ministro Adylson Motta (fl. 23), a Serec analisou o mrito da questo de forma exauriente, no havendo que se fazer quaisquer reparos em seu minudente parecer (fls. 17/21). Assim sendo, pedimos a vnia para transcrever excertos dos pareceres lanados pelas Unidades acima referenciadas, com os nossos grifos: - Parecer emitido pela SAD s fls. 17/21. (...) No h dvidas de que o servidor estvel. Porm, preciso compreender que estabilidade instituto adquirido no mbito do servio pblico e no do cargo. O notvel Hely Lopes Meirelles reitera tal fato, ao afirmar que a estabilidade atributo pessoal do servidor, que, uma vez adquirida, levada pelos cargos que o servidor vier ocupar na Administrao Pblica. Isso pode ser percebido pelos institutos da reintegrao, da reconduo, da disponibilidade e do aproveitamento, que prevem o retomo do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, em face de diversas ocorrncias especficas. 9. A Lei n 10.356, de 27 de dezembro de 2001, que instituiu o plano de carreira para os servidores do TCU, dispe, em seu artigo 11, que: Art. 11. O ingresso nos cargos da Carreira de Especialista do Tribunal de Contas da Unio far-se- mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para o padro inicial da classe inicial do respectivo cargo. 10. O que a Lei afirma que o ingresso por concurso pblico realizado para o padro inicial da classe inicial do cargo em questo. So aceitas outras formas de ingresso, como a reconduo por inabilitao em estgio probatrio, apenas para citar um exemplo. Nesse caso, o servidor estvel poderia ser reconduzido mesma classe e padro em que estava quando deixou o cargo. propsito da reconduo, convm destacar trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro Carlos Velloso no Mandado de /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

Segurana 24.543-3DF, cujo entendimento revela que, uma vez encerrado o estgio probatrio relativo a novo cargo ocupado pelo servidor, extingue-se a situao anterior (fl. 16). 11. Em face do presente processo, compreende-se de igual modo que, tendo sido o servidor requerente aprovado no estgio probatrio relativo ao cargo de Procurador da Fazenda Nacional, houve extino da situao relativa ao cargo ocupado no Tribunal de Contas da Unio. Portanto, em face do novo ingresso nesta Casa, realizado por meio de concurso pblico, e da extino da situao anterior, aps aprovao em estgio probatrio, no h que se falar em aproveitamento do posicionamento na carreira. 12. Outro exemplo possvel a respeito de formas de provimento derivado o caso da reintegrao. O servidor que retoma ao servio pblico aps sua demisso ser considerada insubsistente mantm todos os direitos preservados, inclusive o de promoes que aconteceram no perodo em que esteve afastado. Sendo assim, na reintegrao, o servidor volta ao cargo no mesmo padro e classe em que se encontrava no momento do afastamento, podendo at ser promovido em classes e padres, conforme o caso. 13. Essa no a situao em que se encontra o servidor Joo Jos Rocha de Sousa, que optou pelo concurso pblico como forma de reentrada no TCU. O prprio edital do concurso que o servidor prestou (Edital n 1/ACE, de 06 de maio de 2002) recupera a informao dada pela Lei n 10.356/2001, em seu pargrafo inicial: O Instituto Serzedello Corra do Tribunal de Contas da Unio ISC/TCU torna pblicas a abertura de inscries e as normas estabelecidas para a realizao de concurso pblico para provimento de cargos vagos de Analista de Controle Externo, nas reas: 1. Controle Externo, Especialidade Controle Externo, nas capitais dos Estados do Acre, Amap, Rondnia, Roraima, Roraima (sic), Tocantins e na Sede, em Braslia DF e 2. Apoio Tcnico Administrativo, Especialidades Medicina (Clnica Mdica) e Anlise de Sistemas, somente na Sede, em Braslia - DF, todas na Classe A, Padro 1, da Carreira de Especialistas do Quadro de Pessoal da Secretaria do Tribunal de Contas da Unio.(grifo nosso). 14. Portanto, compreende-se que o candidato que opta por fazer o concurso pblico esteja ciente dos requisitos definidos no Edital que o rege, bem como concorde com tais formulaes, ao realizar a inscrio para as provas. 15. Alm disso, a mesma informao da classe e padro iniciais mais uma vez oferecida ao candidato, por ocasio de sua portaria de nomeao. No caso do servidor requerente, a portaria de sua nomeao foi a de nmero 48, de 17 de janeiro de 2003, publicada no Dirio Oficial de 20 de janeiro de 2003, afirma que: Nomear, (...) os candidatos, relacionados a seguir, habilitados em concurso pblico, homologado conforme Edital n 17/2003 (...) para exercer o cargo de Analista de Controle Externo, rea de Controle Externo, Especialidade Controle Externo, Classe A, Padro 1, do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, com exerccio obrigatrio, durante o perodo de Estgio Probatrio, na Unidade da Federao em que foram lotados em funo do Resultado Final do Concurso (...). 16. Observa-se mais uma vez, portanto, a informao a respeito da classe e padro inicial em que os candidatos que se submeteram quele concurso pblico deveriam ingressar, na exata portaria de nomeao.

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17. relevante o fato de que a Lei n 10.356/2001 previu o enquadramento dos servidores que estavam em exerccio poca de sua instituio, no caput do art. 29: Art. 29. O enquadramento dos atuais servidores da Secretaria do Tribunal de Contas da Unio na carreira instituda por esta Lei far-se- mediante posicionamento no padro das tabelas constantes do Anexo VII desta Lei. 18. Porm, conforme observa-se no pedido do servidor, este encontrava-se, em 27 de dezembro de 2001, em exerccio no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, no sendo, portanto, abarcado pelo enquadramento proposto na Lei. 19. Diante disso, resta a conformao ao princpio da legalidade. Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que: O princpio da legalidade o da completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to somente obedec-las, cumpri-las e p-las em prtica. Da que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a mais alta cspide, isto o Presidente da Repblica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete no Direito Brasileiro (p. 92). 20. Ainda, a Administrao Pblica nada pode fazer, seno o que a lei antecipadamente determina. Administrar , segundo Bandeira de Mello, agir em conformidade com os meios e formas estabelecidos e/ou particularizados pelas disposies legais. Dessa forma, pode-se apenas considerar os requisitos legais e obedec-los. 21. Em casos em que a lei se omite, possvel referir-se a outras fontes do Direito, tais como a analogia, a doutrina, a jurisprudncia, os costumes, que oferecem um critrio jurdico de anlise dos casos. Em situaes em que inexiste fundamento legal, ou em que a lei falha, pode-se lanar mo de outros mecanismos que permitam a interpretao da questo, como as citadas fontes indiretas. Na presente situao, no entanto, a lei est presente e bastante clara ao definir critrios para enquadramento na carreira. Sendo assim, no parece ser aplicvel o uso da analogia e de outras fontes indiretas para a anlise da questo proposta pelo servidor. - Parecer emitido pela SAD s fls. 37/40. (...) 11. Os argumentos apresentados pelo servidor j foram objeto de anlise na instruo s fls. 17/21. Naquela oportunidade, este setor j havia destacado que o servidor optou pela forma de provimento originria, ou seja, pelo concurso pblico, para retomar a esta Casa. Ora, o concurso pblico rege-se pelo edital, que deixa bastante claro que o servidor ser enquadrado no padro inicial da carreira. Outros documentos legais, como a portaria de nomeao, retomam a mesma informao. Se a forma de ingresso do servidor houvesse sido outra, como a reconduo, quando ainda estava em estgio probatrio na Fazenda Nacional, seria possvel falar em enquadramento superior. No entanto, diante dessa escolha do servidor, o princpio da razoabilidade no parece ter sido ferido. 12. Acerca da Deciso Plenria n 730/1994, mencionada pelo servidor no item 35, fls. 34, cabe tecer algumas consideraes, a titulo de esclarecimento. quela poca, estava vigente a Resoluo Administrativa n 113, de 13 de agosto de 1991, que disciplinava a progresso e a ascenso funcionais. Por se tratar de resoluo do

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Tribunal, estaria na competncia da prpria Corte definir e/ou dispensar exigncias para progresso funcional, tendo em vista seu poder discricionrio. 13. Ocorre que a Lei n 10.356, de 27 de dezembro de 2001, j mencionada s fls. 18/19, estabeleceu o Plano de Carreira deste Tribunal, trazendo dispositivos que regulam tanto o ingresso quanto a progresso funcional. (...) 14. Diante da lei, limita-se o poder discricionrio da Corte. Prevalece o princpio da legalidade que rege a Administrao Pblica, conforme estabelecido na Carta Magna. - Parecer emitido pela Segedam s fls. 41/43. (...) 7. A vacncia preconizada no inciso VIII do art. 33 da Lei n 8.112/1990 possibilita ao servidor, aprovado em concurso pblico para provimento de um cargo inacumulvel com o anterior, desinvestir-se deste, e, se no aprovado no estgio probatrio no novo cargo, poder utilizar-se do instituto de reconduo para retomar ao cargo anteriormente ocupado, quando estvel no servio pblico federal (art. 29 da Lei n 8.112/1990). 8. Sobre o assunto preciso observar os artigos 29 e 33 da Lei n 8.112/1990, assim redigidos: (...) 9. Convm observar que o referido dispositivo legal tem por finalidade respaldar as diversas formas de desligamento dos quadros da Unio, seja definitivamente, como o caso da exonerao, demisso, falecimento e aposentadoria, ou apenas modificao de situao funcional nos casos de readaptao, promoo e posse em outro cargo inacumulvel. 10. No que se refere posse em outro cargo inacumulvel, trata-se de uma forma de vacncia utilizada especialmente pelo servidor ocupante de cargo efetivo, no decorrer da passagem do cargo no qual se encontra investido para outro, ou seja, durante o processo de provimento no novo cargo pblico em virtude de aprovao em concurso. 11. Assim, a vacncia de cargo pblico por posse em outro cargo inacumulvel no pode ser confundida com o instituto da exonerao, apesar da semelhana nos respectivos propsitos, que a formalizao do desligamento do servidor do cargo no qual exercia suas atribuies, seja por motivos particulares ou por posse em outro cargo inacumulvel. 12. De acordo com a definio legal, a exonerao o desligamento definitivo do servidor pblico do cargo que ocupa, constituindo-se em ato normativo perfeito e acabado, insuscetvel de anulao, e a vacncia por posse em outro cargo assegura ao servidor estvel, nomeado para cargo pblico inacumulvel, a possibilidade de reconduo ao cargo anteriormente ocupado, se inabilitado em estgio probatrio no cargo para o qual tenha sido nomeado por fora de aprovao em concurso pblico (art. 29 da Lei n 8.112/1990). 13. Caso o interessado desejasse retomar ao TCU em situao idntica anterior, posicionado no ltimo padro da carreira de Analista de Controle Externo, poderia ter solicitado sua reconduo antes do trmino do estgio probatrio para o cargo de Procurador. importante salientar que a jurisprudncia acolhe esse tipo de pretenso. O Superior Tribunal de Justia, ao julgar o Mandado de Segurana n /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

8.339/DF/2002, firmou o entendimento de que o servidor pblico estvel que desiste do estgio probatrio a que foi submetido em razo de ingresso em novo cargo pblico tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. 14. No presente caso, o interessado, aps lograr aprovao no estgio probatrio para Procurador da Fazenda Nacional e aps consumada a vacncia do cargo de Analista de Finanas e Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio, optou por retornar para esta Casa por concurso pblico, forma de provimento originria. Submeteu-se s regras editalcias, que estabeleciam que o servidor aprovado no referido certame seria enquadrado no padro inicial da carreira. 13. Por todo o exposto, a pretenso do interessado no merece ser acolhida, eis que no encontra amparo legal. Ademais, no h que se cogitar em mtodos de integrao de norma jurdica, porquanto a matria em debate encontra-se devidamente regulamentada, no se vislumbrando qualquer lacuna no ordenamento jurdico. Ressalte-se, tambm, que o princpio maior que rege o Direito Administrativo o da legalidade, no podendo ser ofendido sob o pretexto de se aplicar o princpio da razoabilidade, ainda mais quando a situao em questo se deu nica e exclusivamente por opo do Interessado, que poderia ter sido reconduzido ao, poca, cargo de Analista de Finanas e Controle Externo do TCU, quando ainda estava em estgio probatrio na Fazenda Nacional. 14. Outrossim, a situao jurdica do requerente em nada se equipara com a do aposentado que retorna atividade, para fins de incidncia analgica do disposto nos artigos 25 da Lei n 8.112/1990 e 86 da Lei 6.880/1980, por ele invocados. que a relao jurdica havida entre o requerente e esta Corte de Contas extinguiu-se, por fora do seu ingresso no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, o qual exerceu por mais de nove anos antes de ingressar novamente nesta Corte, mediante novo concurso pblico, no havendo que se falar, deste modo, em restabelecimento de situao jurdica anterior por meio da reverso, que tem como pressupostos a permanncia do vnculo entre a administrao e o servidor, mesmo que este esteja na inatividade, alm do interesse da administrao, inocorrente na espcie. 15. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal corrobora a anlise acima transcrita, segundo bem destacou a SAD, ao referir-se ao MS 24.5433/DF (fls. 8/16), cujo entendimento revela que, encerrado o estgio probatrio relativo ao novo cargo ocupado pelo servidor, extingue-se a situao anterior. Tal entendimento tambm aplicvel quando o novo cargo ocupado pelo servidor pertencer administrao da mesma entidade federativa. o que se depreende da leitura das ementas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos MS n 24.2710/DF e 23.577-2/DF, abaixo transcritas, que, julgando questo anloga, entendeu ser possvel a reconduo do servidor ao antigo cargo, quando no confirmado o estgio do novo cargo. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTGIO PROBATRIO. LEI 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. - Servidor Pblico, aprovado em concurso pblico, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para novo cargo. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/1990. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

II. - Precedentes do STF: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, DJ de 13.11.98; MS 23.577-DF, C. Velloso, Plenrio, 15.05.2002, DJ de 14.06.02. III. - Mandado de segurana deferido. (MS 24.271-0/DF) (grifou-se) (...) EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO. LEI 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. - Policial Rodovirio Federal, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado Escrivo da Polcia Federal. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/1990. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF.: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, DJ de 13.11.98. III. - Mandado de Segurana deferido. (MS 23.577-2/DF) (grifou-se) (...) 16. Ressalte-se, enfim, que a jurisprudncia do STJ colacionada pelo Interessado, a ttulo de novos elementos (fls. 49 a 70), no capaz de abalar o entendimento acima sustentado, pois trata de questo totalmente diversa. No referido julgado foi reconhecida a convalidao de invalidade do ato de nomeao de servidor pblico por ascenso pblica em razo de posterior nomeao do mesmo servidor por realizao de concurso pblico, para o mesmo cargo que ocupara e sem soluo de continuidade. Ora, no preciso muito esforo hermenutico para se constatar a disparidade de situaes. No presente caso no se trata de convalidao e o Interessado encontrava-se em outro cargo por mais de nove anos. V - CONCLUSO 17. Assim, esta Consultoria Jurdica, manifestando plena anuncia aos pronunciamentos da SAD, Direc e Serec, de parecer pelo improvimento do presente recurso. 2. Instado a se manifestar sobre o assunto, o representante do Ministrio Pblico junto ao TCU no se pronunciou quanto ao mrito, sob a alegao de que a matria no se insere entre aquelas em que o Parquet tem o dever legal de faz-lo (fls. 83/84). o Relatrio. VOTO Examina-se recurso administrativo interposto pelo Analista de Controle Externo, ACE-CE, Joo Jos Rocha de Sousa, matrcula 141-4 (original), contra despacho proferido pelo ento Presidente desta Corte de Contas, Ministro Adylson Motta, por meio do qual indeferiu pedido de reposicionamento no ltimo padro da carreira de Analista de Controle Externo do Quadro de Pessoal deste Tribunal, quando do retorno do ex-servidor a este rgo, mediante aprovao em um segundo concurso pblico, para o mesmo cargo, aps ter exercido o cargo de Procurador da Fazenda Nacional, tambm por fora de concurso pblico.

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2. Preliminarmente, registro que atuo nos presentes autos em decorrncia de sorteio promovido na forma do art. 27 da Resoluo/TCU n 175/2005, com a redao dada pela Resoluo/TCU n 190/2006. 3. Referido pleito est em condies de ser conhecido como recurso administrativo, porquanto preenche os requisitos de admissibilidade aplicados espcie, com fulcro no art. 30 do Regimento Interno/TCU. -I4. O requerente foi aprovado, inicialmente, em concurso pblico para o antigo cargo de Tcnico de Controle Externo da Secretaria deste Tribunal, para o qual foi nomeado em 13/7/1987, pelo Ato n 97, de 9/8/1987 (fl. 3, do TC n 004.315/2003-2, anexo), com fundamento nos artigos 12, II, e 13 da Lei n 1.711/1952. Referido cargo, todavia, teve sua denominao alterada para Analista de Finanas e Controle Externo AFCE, por fora do Decreto-lei n 2.389 de 18/12/1987. 5. O peticionrio entrou em exerccio nos quadros do TCU, pela primeira vez, em 4/12/1987 at 1/6/1993, quando tomou posse no cargo inacumulvel de Procurador da Fazenda Nacional - PGFN, aps obter aprovao em concurso pblico. 6. poca de sua sada deste Tribunal, depois de vrios anos de exerccio, alcanara o ento vigente Nvel III, Padro 45 (AFCE), porquanto j cumprira os requisitos legais e funcionais dele esperados, naquele perodo, inclusive os de natureza temporal. Em conseqncia, fora aprovado no respectivo estgio probatrio e adquirira a estabilidade no servio pblico federal. 7. Decorridos nove anos como Procurador da Fazenda Nacional, resolveu retornar a este Tribunal, aps lograr aprovao em novo concurso pblico para o mesmo cargo de AFCE, tendo tomado posse e entrado em exerccio, desta feita, em 17/2/2003, na classe A, Padro I, do Quadro de Pessoal da Secretaria desta Corte, com fundamento no art. 9, I, e 10 da Lei n 8.112/1990 c/c o art. 11 da Lei n 10.356/2001. 8. Porm, considerando que j alcanara a estabilidade no servio pblico, no mbito da Unio, com a qual no quebrara o vnculo em todo o perodo que desenvolveu suas atividades funcionais no mbito do TCU e da PGFN, trinta dias aps sua nova investidura nesta Casa, em 17/3/2003, requereu seu reenquadramento na Classe Especial, Padro 13, da nova carreira de Analista de Controle Externo, do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, porquanto este seria o padro correspondente ao antigo Nvel III, Padro 45, da extinta carreira de AFCE, consoante tabela de enquadramento a que se refere o art. 29 da Lei n 10.356/2001. 9. Referido pleito, no entanto, aps receber pareceres denegatrios no mbito da ento Secretaria de Recursos Humanos deste Tribunal, sob o fundamento de inexistncia de lei que o amparasse, foi objeto de desistncia por parte do requerente, sendo arquivado na forma regimental (fls. 9 e 10 do TC 004.315/2003-2, apenso). Todavia, em 4/10/2005, munido de novos argumentos, luz da jurisprudncia e da doutrina, renovou o pedido, o qual foi autuado sob o TC 17.542/2005-4, ora sub examine. 10. As alegaes do interessado, em sntese, apoiam-se em dois pilares bsicos: a) a desinvestidura inicial do cargo de Analista de Finanas e Controle Externo, por motivo de posse no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, no acarretou rompimento do seu vnculo jurdico com a Unio e o seu retorno a esta Casa, na segunda investidura, restaurou a situao anterior que detinha, assegurando-lhe o direito ao enquadramento no ltimo padro da nova carreira de Analista de Controle Externo, por ser direito subjetivo adquirido e integrado ao seu patrimnio; /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

b) a falta de norma especfica tratando de retorno ao cargo de origem nas condies do caso in concreto constitui hiptese que autoriza a aplicao da analogia, dos princpios gerais do direito e dos mtodos de interpretao e integrao da lei, em face de institutos previstos na Lei n 8.112/1990 e de decises judiciais prolatadas no mbito do STJ e do STF, e, administrativas, proferidas por esta Corte de Contas, todas acostadas aos autos. 11. Porm, como visto no relatrio que antecede a este Voto, os pareceres precedentes, em sntese, foram unnimes em opinar pela negativa do pleito sob os seguintes argumentos: a) teria havido perda de vnculo do servidor com o TCU aps superado o perodo de estgio probatrio no mbito da PGFN (3 anos) e o retorno ao cargo de origem, no mesmo padro e classe tal como pleiteado, somente seria possvel nas hipteses de provimentos derivados asseguradas pelo Regime Jurdico dos Servidores Civis da Unio, a exemplo dos institutos da reintegrao, da reconduo, da reverso e/ou da disponibilidade e aproveitamento, os quais seriam inaplicveis espcie b) o pleito no encontraria amparo expresso nas Leis ns 8.112/1990 e 10.356/200 que j disciplinariam as regras de provimentos originrio e derivado, no havendo que falar-se em lacuna no ordenamento jurdico, sendo despiciendo, portanto, utilizar-se de mtodos de integrao de normas; c) seriam inaplicveis ao caso in concreto, os paradigmas de ordem judicial e administrativo colacionados aos autos pelo requerente. -II12. A despeito dos judiciosos pareceres precedentes, o presente caso, a meu sentir, sui generis, e merece uma interpretao sistemtica do Direito, sobretudo quanto existncia ou no de vnculo permanente do servidor com a Unio no perodo. Entendo necessrio tambm fazer-se uma profunda reflexo dos institutos de integrao da norma jurdica, luz da doutrina e da jurisprudncia, em face da similaridade dos precedentes judiciais e administrativos mencionados nos autos. 13. Nesse sentido, com vnias, discordo dos pareceres das unidades tcnicas quando afirmam ter havido rompimento do vnculo do servidor com o TCU pelo simples fato de haver permanecido por mais de trs anos nos quadros da PGFN, onde tambm fora aprovado em estgio probatrio, antes do retorno a esta Casa. 14. Em primeiro lugar, porque, no perodo sob comento, o servidor sempre ocupou cargos pblicos em rgos da Unio, sucessiva e ininterruptamente no TCU, na PGFN e no TCU. 15. A propsito, mesmo que o servidor tivesse permanecido 10 ou mais anos na PGFN, antes de retornar ao TCU, por concurso pblico, no perderia seu vnculo com este Tribunal, tendo seu retorno garantido na hiptese de ter assumido vaga de um ex-servidor daquele rgo que mais tarde viesse a ser reintegrado no cargo, a teor do que dispe o art. 28 da Lei n 8.112/1990 e seu 2: Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. 1o Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. 16. Essa, alis, a dico do 2 do art. 41 da CF/88 em seu art. 41, com a redao que lhe foi conferida pela EC n 19, indicando que o vnculo do interessado com a Unio, por intermdio do TCU, no se rompeu: 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. 17. Com essas consideraes iniciais, entendo possvel afastar-se as concluses da rea tcnica de que o requerente perdeu o vnculo com o TCU assim que se passaram os trs primeiros anos de estgio probatrio no mbito da PGFN, porquanto, como visto antes, nas hipteses mencionadas a ttulo de exemplo, ele poderia voltar ao cargo de origem, a qualquer tempo. 18. Como reforo s minhas concluses, reproduzo excertos do Parecer Normativo AGU/GM n 13, de 11/12/200, aprovado pelo Presidente da Repblica e publicado no D.O.U. de 13/12/2000, o qual trata do direito manuteno do vnculo de servidores no mbito da Unio, quando ocupantes de cargos em rgos diversos, e de alguns direitos e deveres personalssimos decorrentes: 13. Tanto persiste o vnculo jurdico que a Carta Magna e a legislao infraconstitucional vedam a acumulao de cargos e comina penalidade para a considerada ilcita (v. os arts. 37, XVI e XVII, da C.F. e 118 e 132, XII, da Lei n 8.112). Se se extinguisse simultaneamente com a vacncia conseqente da nova posse, no haveria como cogitar-se da materialidade da acumulao ilcita de cargos. 14. As normas regedoras dessa acumulao indicam a necessidade de o servidor empossado solicitar a exonerao do cargo ento ocupado, revestindo-se o respectivo ato do carter meramente declaratrio da desinvestidura, ou seja, tem efeitos retrocessivos data em que se d a posse. Imprescindvel a iniciativa do servidor em solicit-la, a quem cabe o juzo sobre o trmino de sua condio de titular do cargo ou a prtica da acumulao proibida. 15. Atente-se para os prismas de, nesses casos, permanecer inalterada a qualidade de servidor pblico, aps a exonerao, e a posse no afastar as responsabilidades administrativa, civil e penal, por infrao disciplinar antecessiva e praticada como ocupante do cargo inacumulvel de quadro de pessoal de uma mesma pessoa jurdica de direito pblico. 16. O exposto permite a ilao de que inexistiria sentido lgico para a lei estatuir a supresso do vnculo existente e a constituio de outro independente, considerando-se, mais, que, aps a posse no cargo insuscetvel de acumulao e a vacncia do ento provido, persistem os motivos determinantes da relao jurdica anteriormente constituda, sendo os mesmos que justificariam a nova, se fosse criada. 17. Essa noo de mantena de vinculao funcional deflui ainda do regramento, que se cita guisa de exemplo:

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a) da estabilidade, dado que adquirida no servio pblico (v. o art. 21 da Lei n 8.112). No se caracteriza como atributo do cargo, pois o servidor a mantm quando investido noutro cargo de quadro de pessoal de uma mesma pessoa jurdica; b) da reconduo de pessoal estvel, ao cargo de que exonerado, decorrente da inabilitao em estgio probatrio ou da reintegrao do anterior ocupante do cargo ocupado pelo servidor a ser reconduzido (arts. 20 e 29 da Lei n 8.112 e 41, 2, da C.F.); c) da reclassificao de cargos e de servidores, mediante transformao dos primeiros, como determinada, exemplificativamente, pelo art. 4 da Lei n 9.421, de 1996 (criou as carreiras dos servidores do Poder Judicirio). 18. Ora, se persistem: a) a condio de servidor quando este exonerado de um cargo porque empossado em outro inacumulvel, ambos de uma mesma pessoa jurdica; b) suas responsabilidades; c) a relao jurdica; e d) o amparo do tempo de servio prestado, ex vi legis, no se reputaria coerente com o senso da razoabilidade o Estado entender suprimidos, interpretativamente, os direitos personalssimos incorporados ao patrimnio jurdico do servidor (dcimos, anunios, etc.). Note-se que eles seriam tidos como eliminados no obstante a Administrao haver inscrito o servidor no concurso pblico, aferido seus conhecimentos e condies de sade, fsicas e mentais, e efetuado a nova investidura, provocando prejuzos a quem submeteu-se aos desgastes prprios de qualquer processo seletivo pblico e galgou novo cargo, continuando a prestar servios ao Estado, em regra, mais complexos e de maior responsabilidade. 19. Esses fundamentos jurdicos conduzem certeza de que a Nota Tcnica CAJ/DGA-AGU/N 507/99, da Diretoria-Geral de Administrao desta AdvocaciaGeral (fls. 46/50), encerra o melhor resultado exegtico, pois dirime que o servidor exercente de cargo no Poder Judicirio Federal que, por ter sido aprovado em concurso pblico no mbito do Poder Executivo Federal, pleiteia a incorporao das vantagens pessoais por ele j incorporadas quando do exerccio do cargo no outro Poder da Unio. Mas frise-se, no caso sob exame, necessariamente no houve quebra do vnculo jurdico com o ente estatal Unio, at mesmo porque ambos os poderes, tanto o Executivo como o Judicirio, integram a Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno Unio, bem assim so regidos pelo mesmo regime jurdico nico dos servidores civis da Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas Federais, ou seja, a Lei n 8.112/1990. Desse modo, no resta dvida de que o servidor que migra do Poder Judicirio Federal para exerccio de outro cargo inacumulvel no Poder Executivo, que tambm Federal, poder trazer consigo as vantagens pessoais j incorporadas no outro Poder da Unio, desde que no tenha havido quebra dessa relao jurdica. (...). -III19. Superada a questo da manuteno do vnculo com a Unio, examino agora a questo sob o ngulo do princpio da legalidade. 20. Inicio a anlise da quaestio juris refletindo sobre os limites de aplicao do princpio da legalidade estrita, o qual foi invocado nos pareceres precedentes como mais obstculo concesso do pleito. 21. A mim parece irrelevante o fato de a Lei n 8.112/1990 no haver contemplado, expressamente, dentre as hipteses de subsuno de provimento de cargo derivado, uma que se encaixe perfeitamente ao caso sub examine, pois se a manuteno do vnculo do /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

servidor com a Unio no fosse suficiente para acudir sua pretenso, ainda assim seria possvel socorrer-lhe com a aplicao dos mtodos de integrao da norma jurdica. 22. Nesse sentido, indiscutvel que a administrao pblica deve submeter-se ao princpio da legalidade, especialmente quando a lei expressa no sentido de mandar fazer ou deixar de fazer algo. 23. Porm, no se pode olvidar que impossvel ao legislador prever todas as hipteses fticas da vida social, razo pela qual a doutrina e a jurisprudncia reconhecem que, em face de eventual omisso da lei, deve-se recorrer analogia, aos costumes, equidade e aos princpios gerais de direito, integrando a norma, inclusive, com os mtodos de interpretao lgico, sistemtico, lgico-sistemtico, teleolgico, analgico, entre outros. 24. Para Carlos Maximiliano, a aplicao do direito consiste no enquadrar um caso concreto norma jurdica adequada. Submete s prescries da lei uma relao da vida real; procura e indica o dispositivo adaptvel a um fato determinado. Por outras palavras, tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 1). 25. Como se sabe, o princpio da legalidade foi contemplado pela Constituio Federal como um direito fundamental do Estado Democrtico de Direito, consoante art. 5, inciso II, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. sem dvida um princpio basilar que deve nortear a atuao do administrador pblico e o regime jurdico-administrativo. 26. Todavia, a aplicao desse princpio nem sempre absoluta, pois sua fora pode ser mitigada pelo administrador pblico em situaes especiais. Nesse sentido, cito o magistrio do Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado, extrados de seu livro Curso de Direito Administrativo (Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 95/96), no qual, tecendo inovadoras consideraes, aponta a necessidade de se temperar a tradicional viso da maioria dos doutrinadores ptrios de que ao administrador pblico s dado fazer o que a lei expressamente determinar. Assim, vejamos: Ao lado do controle judicial da administrao pblica e da proteo ao direito de propriedade, o princpio da legalidade constitui uma das maiores conquistas do Estado de Direito. No campo do Direito Administrativo, a doutrina tem admitido a existncia de dois princpios da legalidade. O primeiro deles est contido no art. 5, inciso II, acima transcrito, e tambm o denominado de princpio da reserva da lei. Ele apresentado como a legalidade do setor privado, no sentido de que nenhum particular pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei. A segunda verso do princpio da legalidade seria a legalidade administrativa, que to-somente mencionada pelo caput do art. 37 do texto constitucional. Os dois so apresentados como distintos ou, que o segundo a legalidade administrativa decorreria e estaria contido no primeiro, o princpio da reserva da lei. De acordo com a viso tradicional e dominante em nossa doutrina, a legalidade administrativa, denominada de legalidade restrita, ou estrita, cria a situao de que a administrao pblica somente pode agir se e quando a lei autorizar a atuao. De acordo com essa interpretao dominante, ainda que a atividade estatal no importe qualquer conduta positiva ou negativa de qualquer cidado, a Administrao estaria impedida de agir. Deu-se, desse modo, legalidade administrativa (CF, art. 37, caput) alcance maior do que o definido no art. 5, inciso II, do texto constitucional, /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

ainda que o citado art. 37 tenha-se restringido a simplesmente mencionar a aplicao da legalidade Administrao Pblica. Discordamos dessa distino e tendemos que os dois so manifestaes distintas de um nico preceito. (grifei). Quando a Constituio dispe que ningum obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo seno em virtude de lei, ela dirige o postulado tanto aos particulares quanto ao Estado. O particular no pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo seno em virtude de lei, porque somente por meio desse instrumento, a lei formal, aprovada pelo Parlamento, pode o Estado exigir algo do particular, impondo-lhe o dever de agir ou de se abster de fazer algo. esse o ponto que buscamos avanar no exame do princpio da legalidade administrativa. (grifei) Se existe rgo ou entidade administrativa dotado de competncia genrica para desenvolver atividade administrativa, no necessrio que seja aprovada lei que trate especificamente de cada ato ou atividade a ser desenvolvida por essas unidades, salvo se esse ato ou essa atividade administrativa impuser ao particular a obrigao de fazer ou deixar de fazer algo. No amplo campo das atividades prestacionais (sade, educao, trabalho, lazer, proteo maternidade ou infncia), o Estado no atua por meio de atos que importem em qualquer tipo de imposio unilateral de vontade. Exigir que cada programa de governo, que cada ato praticado ou atividade desenvolvida tenham sido detalhadamente disciplinados por meio de lei se trata de equvoco acerca da interpretao do princpio da legalidade. (grifei) Essa viso extremamente restritiva pode ser justificada em perodos de exceo democrtica, em que o Poder Executivo carece de legitimidade. Essa , todavia, destoante da realidade dos dias atuais, em que o Executivo est legitimado pelo voto popular e que dele se espera maior agilidade para atender as novas necessidades da populao. A lei necessria, do ponto de vista do exerccio de atividade administrativa do Estado, para: 1. criar entidades (CF, art. 37, XIX) ou rgo pblicos (CF, art. 61, 1, II, e); 2. obrigar particular a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5, II); 3. adoo de outra medida para a qual a Constituio Federal tenha exigido lei (por exemplo: a criao de cargos, empregos ou funes pblicas art. 61, 1, II, a; o regime jurdico dos militares, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva art. 61, 1, II, f; contratao temporria por tempo determinado art. 37, IX, a realizao de despesa pblica art. 166; a realizao de investimentos, a abertura de crditos extraordinrios etc. Afinal, se houvesse necessidade de lei para disciplinar qualquer atividade da administrao, por que teria o texto constitucional tido o cuidado de indicar, apenas para algumas situaes especficas, a necessidade de lei? (grifei). Se qualquer atividade ou atuao administrativa necessitasse de legislao prvia, qual o sentido de ter sido elaborado to longo elenco de situaes para as quais a Constituio exige lei como requisito ao exerccio de alguma atividade estatal? No teria sido mais a Constituio Federal ter simplesmente afirmado que qualquer atividade administrativa do Estado depende de lei? A realizao de concursos pblicos para a investidura em cargos ou empregos pblicos (CF, art. 37, II), por exemplo, consiste em atividade administrativa do /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

Estado realizada independentemente da existncia de qualquer lei. Em face da inexistncia de lei sobre a matria, o Poder Executivo no apenas pode, como deveria, por meio de decreto autnomo, regular a realizao dos concursos pblicos. No caso, haveria violao ao princpio da legalidade estrita? Dentro da viso tradicional a que tem sido utilizada para definir o alcance desse princpio, parece-nos que sim. Ocorre que essa viso tradicional da legalidade estrita deve ser adequada realidade que nos cerca. Como a realizao de um concurso pblico no incide em nenhuma das situaes acima indicadas para as quais exigida a regulao por meio de lei, pode a questo ser regulada por meio de decreto ou de qualquer outro ato de estatura infralegal. (...). 27. Ainda na lio do Dr. Lucas Rocha Furtado (op. cit. p. 120), o princpio da razoabilidade deve guiar o aplicador do direito e indicar as solues adequadas, excluindo do mbito de aplicao da norma o caso daquelas solues que, em funo das circunstncias da situao, seriam tidas como absurdas. 28. Na mesma esteira, de relevo o magistrio abalizado de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. Editora Atlas. 2 ed. 2001. So Paulo. p 59 e 65), verbis: Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o princpio da legalidade no significa que, para cada ato administrativo, cada deciso, cada medida, deva haver uma norma legal expressa vinculando a autoridade em todos os aspectos. O princpio da legalidade tem diferentes amplitudes, admitindo-se maior ou menor rigidez e, em conseqncia, maior ou menor discricionariedade. No por outra razo que se distingue legalidade e reserva da lei; a primeira admitindo que o legislador estatua de forma mais genrica, deixando maior discricionariedade Administrao Pblica para regular a matria, e, a segunda, exigindo legislao mais detalhada, com pouca margem de discricionariedade administrativa; neste caso, fala-se em legalidade estrita, tendo em vista que a Constituio que reserva a matria competncia do legislador. (destaque no original) 29. No que diz respeito integrao da norma no Direito Administrativo, trago baila a lio de Lcia Valle Figueiredo (in Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 7 Edio. 2004. So Paulo. p. 42/45): (...) O Princpio da legalidade no pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre de encontrar arrimo expresso em norma especfica, que dispusesse exatamente para aquele caso concreto. Ora, o princpio da legalidade bem mais amplo do que a mera sujeio do administrador lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido tambm ao Direito, ao ordenamento jurdico, s normas e princpios constitucionais, assim tambm h de se procurar solver a hiptese de a norma ser omissa ou, eventualmente faltante. 30. Para Carlos Maximiliano, para se aplicar o direito preciso examinar trs aspectos fundamentais: a) a norma em sua essncia, contedo e alcance, passando pela anlise do sistema jurdico ao qual est inserida, e tambm pela hermenutica e pela interpretao; b) o caso concreto e suas circunstncias; c) a adaptao do preceito hiptese em apreo. /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

31. Feitas essas consideraes adicionais e alternativas sobre o princpio da legalidade estrita, passo a aduzir comentrios sobre o instituto da analogia como fonte de integrao da norma jurdica. -IV32. A lacuna da lei nada mais do que um vazio existente no ordenamento legislativo, caracterizado pela inexistncia de uma norma jurdica aplicada in concreto. Afirma Karl Engish que a lacuna : uma incompletude insatisfatria no seio do todo jurdico (ENGISH. Karl. apud PRADO, Kluiz Rgis. Argumento Analgico em matria penal. Revista de Cincias Jurdicas n 1, ano 1967, publicao oficial do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estadual de Maring, p. 162.). Para LUIZ REGIS PRADO, a lacuna caracteriza-se quando a lei omissa ou falha em relao a determinado caso. Em uma palavra, h uma incompleio do sistema normativo. 33. A constatao da existncia da lacuna ocorre no momento em que o aplicador do direito vai exercer a sua atividade e no encontra, no corpo das leis, um preceito que solucione o caso concreto. Assim, quando o juiz no consegue, pelos meios tradicionais de interpretao da lei, descobrir um princpio aplicvel ao caso no previsto, ou ento, dentre as fontes formais no possui uma aplicvel ao caso a decidir, deve servir-se de outros meios para a soluo do caso concreto posto apreciao do Judicirio, pois no pode deixar de sentenciar pela inexistncia de direito (GUSMO, Paulo Dourado. Introduo Cincia do Direito, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 145). 34. Dentro dessa perspectiva, no se pode perder de vista que a prpria lei pe disposio do aplicador do direito os meios pelos quais ele pode se utilizar para o preenchimento das lacunas existentes, consoante se depreende do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. 35. A aplicao da analogia tem por fundamento, assim, o princpio da igualdade, segundo o qual a lei deve tratar igualmente os iguais, na exata medida de suas igualdades, e, desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante (op. cit. p. 221). 36. No mesmo diapaso, Maria Helena Diniz assegura que a analogia consiste em aplicar a um caso no previsto de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e no da identidade do fato (DINIZ, Maria Helena. Lacunas no Direito. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 121). 37. Pelo exposto, se pode inferir que na ausncia de norma e conseqente existncia de lacuna, sua integrao se realiza mediante a criao de uma regra especfica, individualizada, vlida exclusivamente para o caso concreto, podendo-se enumerar seus requisitos da seguinte forma: 1) o caso deve ser absolutamente no previsto em lei; 2) devem existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele no previsto; 3) esse elemento deve ser essencial e no um elemento qualquer, acidental.

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38. Conclui-se, assim, que a lei no a nica fonte do direito, podendo-se dizer que ela prpria admite a existncia das lacunas, trazendo em si, os meios prprios para o preenchimento destas, quais sejam, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. -V39. Feitas essas consideraes sobre a analogia, passo agora ao exame dos precedentes de ordem jurisprudencial e administrativos colacionados pelo recorrente, para examinar a possibilidade de aquele instituto, alternativamente, tambm socorrer a pretenso do servidor integrando possvel lacuna da lei. 40. Num ponto comum, pelo menos, os pareceres reconhecem um dos argumentos do servidor o de que ele estvel no servio pblico federal - eis que a estabilidade atributo pessoal do servidor, segundo magistrio de Hely Lopes Meirelles, e uma vez adquirida, acompanha o servidor em qualquer cargo que ocupe na administrao pblica federal, concluso essa que se verifica na aplicao dos institutos da vacncia, decorrente de posse em cargo inacumulvel, da reintegrao, da reconduo, da reverso, da disponibilidade e do aproveitamento, os quais prevem, expressamente, o retorno do servidor ao mesmo cargo anteriormente ocupado, nas condies em que a Lei n 8.112/1990 especifica. 41. Peo vnia, porm, para discordar tambm das concluses da Segedam e da Conjur de que nenhum dos precedentes apresentados pelo recorrente o socorrem e de que na espcie no haveria que se falar em analogia para integrao da norma jurdica. 42. Em primeiro lugar, ressalto que o MS 24.543-3 mencionado nos pareceres precedentes no serve de paradigma para comparar a situao do requerente, pois ele ocupou cargos efetivos pblicos, sem interrupo, dentro de uma mesma pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, no caso, a Unio, onde prestou trs concursos pblicos, sendo em todos eles aprovado nos respectivos estgios probatrios, dois deles neste Tribunal. 43. Na verdade, o MS paradigma trata de caso diverso que envolve um ex-Analista Administrativo dos quadros da Procuradoria da Repblica que, mediante concurso pblico, investiu-se no cargo de Inspetor Fiscal da Secretaria de Finanas e Desenvolvimento Econmico da Prefeitura de So Paulo (SP), e aps haver ultrapassado os prazos para avaliao do estgio probatrio e conseqente aquisio de estabilidade no servio pblico municipal, pretendeu retornar ao rgo federal, ancorando seu pleito apenas no instituto da reconduo prevista no art. 29 da Lei n 8.112/1990, tendo como agravante a falta de vagas no rgo de origem, ao tempo de seu requerimento, alm de no haver se submetido a um novo concurso pblico na esfera da Unio. 44. Conforme visto no relatrio e Voto daquela deliberao, a situao do servidor do TCU deveras diferente daquela apontada como paradigmtica, em trs aspectos fundamentais: 1) aqui no houve quebra do vnculo do requerente com a Unio em nenhum momento, conservando a estabilidade adquirida no servio pblico federal desde a primeira investidura no TCU; no se pode dizer o mesmo do servidor paradigma que saiu do ente federal para o municipal; 2) o servidor do TCU retornou aos seus quadros aps submeter-se a um novo concurso pblico; o paradigma tentou voltar ao rgo de origem sem concurso pblico e aps esgotados os prazos de estgio probatrio e de reconduo automtica; 3) o servidor do TCU, em todos os cargos que exerceu, foi regularmente aprovado nos respectivos estgios probatrios, o que no foi o caso do paradigma que no chegou sequer a ser avaliado no rgo municipal, por inpcia da administrao local. /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

45. Continuando a anlise subsidiria dos precedentes judiciais, verifico que ao contrrio do que suscitam os pareceres precedentes, a jurisprudncia citada pela Conjur, nos autos do MS 24.271-0/DF e do MS 23.577-2/DF, socorre em parte o recorrente, por tratar de uma hiptese tambm no prevista na Lei n 8.112/1990, como veremos adiante. 46. Em tais precedentes, o Poder Judicirio, utilizando-se implicitamente do instituto da analogia, atendeu aos anseios dos interessados, reconduzindo-os aos cargos de origem, a pedido, e antes de findo o estgio probatrio e a avaliao final de desempenho, conforme se depreende de trechos do parecer da Conjur, ora reproduzido para maior esclarecimento do assunto: Tal entendimento tambm aplicvel quando o novo cargo ocupado pelo servidor pertencer administrao da mesma entidade federativa. o que se depreende da leitura das ementas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos MS n 24.271-0/DF e 23.577-2/DF, abaixo transcritas, que, julgando questo anloga, entendeu ser possvel a reconduo do servidor ao antigo cargo, quando no confirmado o estgio do novo cargo. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTGIO PROBATRIO. LEI 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. - Servidor Pblico, aprovado em concurso pblico, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado para novo cargo. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior . Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/1990. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, DJ de 13.11.98; MS 23.577-DF, C. Velloso, Plenrio, 15.05.2002, DJ de 14.06.02. III. - Mandado de segurana deferido. (MS 24.271-0/DF) (grifou-se) (...) EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTVEL. ESTGIO PROBATRIO. LEI 8.112, de 1990, art. 20, 2. I. - Policial Rodovirio Federal, aprovado em concurso pblico, estvel, que presta novo concurso e, aprovado, nomeado Escrivo da Polcia Federal. Durante o estgio probatrio neste ltimo cargo, requer sua reconduo ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, 2, da Lei 8.112/1990. que, enquanto no confirmado no estgio do novo cargo, no estar extinta a situao anterior. II. - Precedentes do STF.: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenrio, 26.6.98, DJ de 13.11.98. III. - Mandado de Segurana deferido. (MS 23.577-2/DF) (grifou-se). (...). 47. Ora, os casos acima mencionados tratam da hiptese de reconduo, a pedido, e antes de findo o estgio probatrio , circunstncias essas que no foram previstas no art. 29 da Lei n 8.112/1990. Apesar dessa lacuna, com base na previso legal de integrao da norma jurdica do art. 4 da LICC, no princpio da razoabilidade e no bom senso que devem nortear o aplicador do direito, os Ministros do STF, com sabedoria e sensatez, aplicaram o instituto da analogia, de forma implcita, para prestar o provimento jurisdicional aos interessados.

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48. A propsito, vejamos a literalidade da Lei n 8.112/1990, a respeito da reconduo e as exigncias de reprovao em estgio probatrio para sua utilizao, confirmando-se as nossas concluses de que houve aplicao do instituto da analogia no exame dispensado aos precedentes judiciais retromencionados: Art. 29. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; (grifei). II - reintegrao do anterior ocupante. Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30 Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I - assiduidade; II - disciplina; III - capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V- responsabilidade. (...) 2o O servidor no aprovado no estgio probatrio ser exonerado ou, se estvel, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no pargrafo nico do art. 29. (grifei). 49. Pelo exposto, a invocar-se o princpio da legalidade estrita como fez a Segedam e a Conjur no exame da pretenso do interessado, os servidores mencionados naqueles mandados de segurana estariam impedidos de serem reconduzidos aos cargos federais de origem, por requererem antecipada e voluntariamente seus retornos, faltando-lhes, pois, expresso amparo legal. 50. Ora, o caso sub examine neste Tribunal diz respeito a um servidor que apenas requer o posicionamento ao mesmo padro do cargo anteriormente por ele ocupado neste Tribunal, uma vez que j se submeteu a novo concurso pblico, depois de ter sido aprovado nos estgios probatrios pretritos, revelando sua inequvoca capacidade intelectual e profissional, alm de no ter perdido seu vnculo com a Unio. 51. O fato de o pedido de retorno para ocupar o mesmo cargo no TCU ter ocorrido antes ou depois de findo o estgio probatrio na PGFN deve ser relevado, pois em ambas as hipteses haveria lacunas na lei, com a diferena de que na primeira j houve o suprimento do vazio normativo pelo Poder Judicirio, em benefcio dos servidores, assim que os casos lhes foram submetidos apreciao. 52. Convenhamos: se para um servidor estvel, que seja reprovado em estgio probatrio, o que denota, em tese, uma falta de capacidade para o exerccio do novo mister, a lei assegura o seu retorno ao cargo de origem, nas mesmas condies em que o deixou, por que razes o exegeta no poderia estender igual tratamento, por analogia, ao servidor que desejasse voltar ao rgo de origem, por vontade prpria, aps findo o estgio probatrio, mediante aprovao em um novo certame? 53. Claro que estou suscitando hipteses fticas, reais, como as aqui levantadas, embora eventuais e raras no dia-a-dia, pois a regra geral a de que o servidor estvel, no mbito do servio pblico federal, que vai para outro rgo da Unio, mediante concurso /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

pblico, o faz, em princpio, com nimo definitivo. Talvez por isso, o legislador pensou em albergar apenas a hiptese remota, mas tambm real, da reprovao em estgio probatrio, assegurando ao candidato que no lograsse xito em sua nova investidura, a possibilidade de retorno aos quadros de origem, no mesmo cargo, mesmo porque, nessa hiptese tambm haveria interesse pblico em jogo, em face dos investimentos pblicos dispensados na formao do servidor. 54. Quanto hiptese encarada nestes autos, diferente, portanto, da mera reprovao em estgio probatrio, talvez por consider-las mais rara ainda do que aquela, resolveu o legislador silenciar sobre a matria, sabendo, porm, que na hiptese de sua ocorrncia no plano da existncia, o prprio ordenamento jurdico estaria encarregado de autorizar o aplicador do direito a fazer a integrao da norma jurdica. 55. Assim, pelo visto na jurisprudncia acima, o STF defrontou-se e solucionou, em favor de servidores pblicos federais, uma situao ftica do instituto da reconduo no prevista em lei, relativamente ao retorno aos cargos de origem, a pedido, e antes de findo o estgio probatrio obrigatrio. 56. Nos presentes autos, enfrenta-se agora, neste Tribunal, hiptese assemelhada, em que o servidor volta a esta Casa, no mesmo cargo, mediante concurso pblico, sendo o seu nico equvoco t-lo feito aps decorrido o prazo do estgio probatrio na PGFN, mas sabendo que estaria amparado no vnculo permanente com a Unio. 57. A despeito de haver superado o lapso temporal do estgio probatrio, que por sinal dele se desincumbiu satisfatoriamente, tanto no mbito da PGFN quanto no deste Tribunal, aqui em duas oportunidades, o caso do servidor ora em exame , a meu ver, ainda mais simples, pois ele no almeja a principal benesse do instituto da reconduo, qual seja, o retorno ao cargo de origem sem concurso pblico; requer apenas o mero consectrio daquele instituto o posicionamento na classe e padro equivalentes aos anteriormente ocupados. 58. Com base nos precedentes mencionados, inclusive na doutrina, inegvel que se est aqui diante de uma hiptese tambm no prevista em lei, mas onde ser razovel aplicar, espcie, o instituto da analogia, como o fez o Poder Judicirio em casos assemelhados. 59. normal que a investidura inicial dos candidatos aprovados em concurso pblico seja feita na classe e padro iniciais, pois no se costuma fazer concursos pblicos para recrutar ex-servidores no pressuposto de que aqueles que se afastam do servio pblico, em regra, como j defendi, o fazem com nimo definitivo, dentro das hipteses legais, salvo algumas excees previstas em lei. Mas essa regra geral no tem o condo de afastar outras possibilidades de provimento que assegurem o retorno de servidor ao mesmo cargo, nas mesmas classes e padres, alm das previstas na Lei n 8.112/1990, em face da possibilidade legal de integrao da norma pelo Operador do Direito, conforme jurisprudncia mencionada -VI60. Prosseguindo a anlise dos precedentes do Poder Judicirio, tambm discordo da exegese da Conjur, com relao inaplicabilidade do MS n 7.411-DF, publicado no DJ, de 6/2/2006, situao do requerente, pois, no meu entender, a matria de fundo no foi amplamente abordada por aquela Consultoria. 61. Transcrevo, a seguir, a respectiva ementa do MS 7.411-DF, colacionada pelo requerente:

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MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ASCENSO FUNCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. POSTERIOR REALIZAO DE CONCURSO PBLICO. CONVALIDAO. ALCANCE RETROATIVO. CMPUTO DO TEMPO DE SERVIO ANTERIOR. 1. Com o advento da nova Constituio Federal, passou-se a exigir, mui acertadamente, a aprovao em concurso pblico, como ato-condio, para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego pblico. 2. A convalidao, ou seja, o suprimento da invalidade do ato administrativo com a correo do defeito invalidante, pode se dar por iniciativa do interessado, mediante a reproduo do ato sem o vcio que o eivava, alcanando retroativamente o ato invlido, de modo a legitimar os seus efeitos pretritos. 3. de reconhecer a convalidao em hipteses tais como a dos autos, excepcional, em que o servidor, que alcanou o cargo pblico mediante ascenso funcional por aprovao em concurso interno, busca o suprimento da alegada invalidade do ato de sua nomeao, submetendo-se a concurso pblico em harmonia com a vigente Constituio da Repblica, requerendo a vacncia de modo a realizar o ato-condio constitucionalmente exigido. (...) Ordem concedida. 62. A propsito desse aresto, o Superior Tribunal de Justia, por maioria, acolheu o Voto do Relator Ministro Hamilton Carvalhido, cujos principais excertos transcrevo a seguir: A espcie, entretanto, apresenta contornos peculiares. In casu, Hlder Adenias de Souza submeteu-se a concurso interno para o cargo de Procurador Autrquico Federal, havendo a sua nomeao, contudo, ocorrido somente em 12 de junho de 1989, quando j editada a Constituio Federal de 1988, que passou a vedar a ascenso funcional. Ajuizada ao civil pblica pelo Ministrio Pblico Federal, objetivando anular o ato de sua posse, aps passados quase dez anos na pendncia de julgamento, o servidor submeteu-se a concurso pblico, obtendo aprovao. Assim, em 9 de fevereiro de 2000, requereu vacncia do cargo de Procurador Autrquico do INSS que ocupava e tomou posse no mesmo cargo, que continuou a exercer, sem soluo de continuidade. Entretanto, com a sua posse, foi remetido novamente posio inicial da carreira, ou seja, na Classe D, Padro I, embora estivesse anteriormente posicionado na Classe B Padro V, do cargo de Procurador Autrquico Federal, em razo do tempo de exerccio que contava. (grifei). Requerida administrativamente a retificao do enquadramento, o pedido foi negado com fundamento em parecer assim concludo: (...) Em sntese, cabvel a concluso de que: a) os direitos personalssimos incorporados ao patrimnio jurdico do servidor pblico federal subsistem quando este empossado em cargo no passvel de acumulao com o ocupado na data da nova investidura, pertencendo os dois mesma pessoa jurdica; b) vagando o cargo em decorrncia da exonerao, no subsiste o ento posicionamento do servidor na estrutura da carreira e a correspondente remunerao,

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passando a ser devidos os estipndios concernentes ao cargo inacumulvel em que ocorreu a posse. Da, o presente mandado de segurana, em que sustenta o servidor que se houvesse submisso ao concurso pblico, no haveria ilegalidade. De outro lado, tendo o Impetrante sido aprovado em concurso pblico, houve a convalidao, devendo, assim, o servidor receber todas as vantagens do cargo, como vinha recebendo. Importa decidir, portanto, se o ato da administrao que suprimiu toda e qualquer eficcia ao acesso funcional, em conseqncia do concurso pblico a que se submeteu o impetrante e da sua conseqente posse, diga-se, mais uma vez, no mesmo cargo que ocupava por aprovao em concurso interno, ajustado ao direito ento vigente, deve ou no prevalecer. (...) Na espcie, ao que se tem, o impetrante havia alcanado o cargo de Procurador Autrquico Federal, mediante a realizao de concurso interno que, ao tempo de sua nomeao, estava em dissonncia com o disposto no artigo 37 da Constituio Federal de 1988, que passou a vedar a ascenso funcional, exigindo concurso pblico para toda e qualquer investidura em cargo ou emprego pblico. (...) Tenho, pois, pena de se atender mais letra do que ao esprito da lei, como caracterizada, ante as peculiaridades da espcie, a convalidao da primeira nomeao do impetrante no cargo de Procurador Autrquico Federal, para assegurarlhe a eficcia e, por conseqncia, o cmputo do tempo de servio para todos os fins, incluidamente para efeito de preservao do seu ento posicionamento na carreira e suas conseqncias remuneratrias. (grifei) (...) Pelo exposto, concedo a ordem para, assegurando ao impetrante o posicionamento que ocupava na carreira ao tempo da sua segunda nomeao para o cargo de Procurador Autrquico Federal, determinar ao Advogado-Geral da Unio a correo do enquadramento do impetrante, com efeitos patrimoniais a partir da data da impetrao. (grifei). 63. Ressaltando ainda as peculiaridades deste caso, no mbito do STJ, transcrevo trechos do Voto da Ministra Laurita Vaz, proferido na mesma assentada: Com a devida vnia do Ministro Paulo Gallotti, acompanho o Relator: A lide em tela, como destacou o Ministro Hamilton Carvalhido, apresenta contornos deveras peculiares. E, tambm ao meu sentir, a soluo deve alcanar o esprito da lei e no apenas sua literalidade. (grifei) Muito embora a jurisprudncia assentada nas Cortes Superiores, mencionada neste voto divergente, seja no sentido de considerar provimento originrio aquele efetivado por meio de nomeao para cargo pblico, e que, por isso, no guarda nenhuma relao com a anterior situao do servidor, a hiptese dos autos, como dito, traz nuanas que merecem tratamento diverso. (...) Assim, tendo em conta que a apontada invalidade se baseia no no-atendimento regra de concurso pblico, decidiu submeter-se ao certame, para o mesmo cargo que ocupava, com vistas evidentemente a sanear o argido vcio, e no simplesmente

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abandonar a carreira at ento conquistada, mesmo porque, como dito, submeteu-se a concurso pblico para o mesmo cargo que j ocupava. (...) Exsurge, pois, evidente que o caso em apreo merece a adjetivao de sui generis, porque no se enquadra perfeitamente em nenhuma situao preestabelecida na legislao, nem mesmo na jurisprudncia desta Corte. Nesse contexto, deve incidir sobre a espcie a recomendao do art. 5 da LICC, litteris: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. A propsito, j decidiu esta Corte que A interpretao das leis obra de raciocnio, mas tambm de sabedoria e bom senso, no podendo o julgador ater-se exclusivamente aos vocbulos mas, sim, aplicar os princpios que informam as normas positivas (REsp n 3.836/MG, Relator Ministro Slvio Figueiredo, RSTJ 19/461). (...) Ante o exposto, concedo a segurana.. 64. Embora no se trate de processo idntico, referido MS tem em comum com o caso do requerente trs particularidades fundamentais: 1) uma hiptese ftica no prevista em lei; 2) a simultnea vacncia e investidura no mesmo cargo, tambm no previstas em lei, decorrente da realizao de dois concursos para o mesmo cargo, no mesmo rgo federal; 3) o reposicionamento, na segunda investidura, no mesmo padro e classe funcionais em que ocorreu a vacncia do primeiro cargo, dispensando-se de novo cumprimento de interstcios de progresso posio de origem. 65. Penso, com vnias Segedam e Conjur, que esse precedente judicial, decorrente de mais uma lacuna da lei, pode, alternativamente, tambm socorrer ao interessado, como precedente, pela semelhana na realocao ao padro de origem, ainda que as demandas tenham se originado de fatos sociais distintos. -VII66. No mbito da jurisprudncia deste Tribunal, convm reexaminar tambm os precedentes das Decises Plenrias ns 730/1994 e 350/2001, invocadas pelo recorrente, que, ao meu ver, tambm o socorrem quando mais uma vez apela para o instituto da analogia (fls. 30 e 34), por se tratar de situaes fticas que tambm no estavam previstas em lei, mas que os Ministros desta Corte, usando do bom senso e da sabedoria, atenderam aos reclamos dos interessados, mesmo porque os provimentos pretendidos consultavam aos interesses da Administrao. 67 A invocao de socorro por meio da Deciso Plenria n 730/1994 foi questionada pelo Servio de Admisses e Avaliao de Desempenho, da antiga Direc, em seu parecer de fl. 39, sob a alegao de que a situao ali abordada no corresponderia a atual situao do requerente. 68 Ressalte-se que a Deciso n 350/2001-Plenria, tambm invocada pelo requerente, no foi atacada nem pela Segedam nem pela Conjur, que permaneceram silentes diante da implcita aplicao do instituto da analogia por esta Corte. -VIII-

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69. A essa altura, superados os bices de ordem legal e jurisprudencial, fao uma anlise de ordem gerencial no mbito deste Tribunal, em decorrncia de eventual reposicionamento do servidor no padro e classe pretendidas. 70. Sob a tica da formao e desenvolvimento profissional, nsitos ao estgio probatrio e progresso e promoo funcionais, no vislumbro qualquer prejuzo para esta Corte, pois tendo o servidor galgado, na investidura original, todas as classes e padres ento existentes na carreira de especialista deste Tribunal, pressupe-se que atendeu s expectativas de desenvolvimento profissional e pessoal dele esperados assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa e produtividade e responsabilidade. 71. Ademais, o fato de haver exercido, no interregno de nove anos, o cargo de Procurador da Fazenda Nacional e, retornado a esta Corte, mediante concurso pblico, demonstra sua larga capacidade intelectual e profissional, e que o Controle Externo somente tem a ganhar com as experincias agregadas externamente, sendo dispensvel, portanto, para seu desenvolvimento profissional e pessoal, na Secretaria desta Corte, a submisso do cumprimento obrigatrio de novos interstcios decorrentes da nova investidura, aplicveis e necessrios, sim, aos servidores novatos na Casa. 72. Ad argumentandum tantum, fao um paralelo com o setor privado, onde o princpio da legalidade encarado com menos restries, e, por isso mesmo, em regra, tendo sido mais eficiente do que o setor pblico. Admita-se, por hiptese, que um empregado tenha comeado a trabalhar numa grande corporao, exercendo as funes de menor-aprendiz, contnuo ou estagirio e, mediante sua inteligncia e capacidade de trabalho, venha a ser selecionado para exercer postos mais elevados, chegando ali ao topo da carreira. Se mais tarde, tal empregado resolver trabalhar em outra que lhe oferea melhores condies de remunerao e/ou de trabalho, e desejar retornar primeira, ser que esta, na hiptese de estar precisando de pessoal com a qualificao daquele, e caso novamente o selecione com critrios objetivos, confirmando suas potencialidades intelectuais e profissionais, o realocaria na mesma funo ou em outra equivalente a que exercia quando deixou a empresa, ou o obrigaria a reiniciar a carreira a partir dos postos iniciais? 73. Do ponto de vista lgico, a resposta evidentemente seria a primeira alternativa. Pergunta-se, ento, quais seriam os benefcios e os resultados prticos para o setor pblico, dentro da moderna doutrina de administrao gerencial inaugurada com a Reforma do Aparelho do Estado, na hiptese real de lacuna da lei, impedir a alocao de um servidor, comprovadamente capacitado, no mesmo padro da carreira em que a deixou, aps ter feito um novo concurso pblico, para o mesmo cargo, j tendo inclusive adquirido estabilidade no servio pblico? A resposta clara: deve-se prestigiar o princpio da eficincia. -IX74. Por todo o exposto, entendo que assiste razo ao requerente quando invoca o seu direito amparado na manuteno de seu vnculo com a Unio e na possibilidade alternativa de aplicao do instituto da analogia, em face dos precedentes tanto no mbito do Poder Judicirio, quanto no deste Tribunal, em decorrncia da lacuna da lei no caso in concreto. 75. Da reanlise da matria, concluo ser possvel, pela via administrativa, dar-se provimento ao pedido de servidor, que estvel no mbito da administrao pblica federal e onde mantm vnculo no perodo, para posicion-lo no padro da carreira, ou equivalente, que ocupava quando do retorno ao este Tribunal, no mesmo cargo, em decorrncia de ter sido aprovado em novo concurso pblico aps o perodo de estgio probatrio. /var/www/apps/conversion/tmp/scratch_4/155829680.doc

76. Portanto, com vnias aos pareceres e despachos precedentes, levando em considerao a manuteno do vnculo com a Unio e a possibilidade alternativa de aplicao, espcie, do instituto da analogia como fonte integradora do direito, com utilizao do mtodo de interpretao lgico-sistemtico, e sem perder de vista o princpio da razoabilidade e o senso de justia que constituem pilares que informam os princpios gerais de direito, entendo que se deva determinar Secretaria-Geral de Administrao deste Tribunal que adote providncias para efetuar o posicionamento do interessado na Classe Especial, Padro 13, da carreira de Analista de Controle Externo deste Tribunal, criada por meio da Lei n 10.356/2001, para todos os efeitos legais. 77. Registro, enfim, que o posicionamento ora suscitado est em plena consonncia com a regular aplicao do direito, no havendo que se falar em rompimento do vnculo com o TCU em razo da nova investidura. 78. Tal concluso pode ser melhor entendida quando se examinam as seguintes situaes hipotticas: se o Sr. Joo tivesse sido reprovado no segundo estgio probatrio perante o TCU, mediante o instituto da reconduo voltaria ele ao mesmo cargo que ocupava na PGFN; mas se logo depois do seu retorno quele rgo o ocupante original daquele cargo fosse reintegrado aos quadros da PGFN, o Sr. Joo, necessariamente, teria que ser reconduzido ao TCU no nvel funcional original. Essa hiptese, por todas as luzes, comprova que o vnculo do Sr. Joo com a Unio, por intermdio do TCU, nunca foi rompido, devendo, portanto, ser respeitado tambm na anlise da situao real sub examine, em homenagem aos princpios da legalidade e da eficincia administrativa. 79. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal aprove o Acrdo que ora submeto deliberao deste Colegiado. TCU, Sala das Sesses, 5 de dezembro de 2007.

Augusto Nardes Relator

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ACRDO N 2653/2007- TCU - PLENRIO 1. Processo: TC 017.542/2005-4. 1.1. Apenso: TC n 004.315/2003-2. 2. Grupo: II; Classe de assunto: VII Recurso administrativo. 3. Recorrente: Joo Jos Rocha de Sousa, ACE-CE. 4. Entidade: Tribunal de Contas da Unio. 5. Relator: Ministro Augusto Nardes. 6. Representante do Ministrio Pblico: Procurador Srgio Ricardo Costa Carib. 7. Unidades Tcnicas: Segedam e Conjur. 8. Advogado constitudo nos autos: no h. 9. Acrdo: VISTOS, relatados e discutidos estes autos do recurso administrativo interposto pelo ACE Joo Jos Rocha de Sousa contra despacho proferido pelo Presidente desta Corte, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator, em: 9.1. com fundamento no art. 30 do Regimento Interno/TCU, conhecer do recurso interposto pelo interessado mencionado no item 3, para, no mrito, dar-lhe provimento; 9.2. determinar Secretaria-Geral de Administrao deste Tribunal que adote providncias para efetuar o posicionamento do interessado na Classe Especial, Padro 13, da carreira de Analista de Controle Externo deste Tribunal, criada por meio da Lei n 10.356/2001, para todos os efeitos legais; 9.3. dar cincia da presente deliberao ao recorrente. 10. Ata n 51/2007 Plenrio 11. Data da Sesso: 5/12/2007 Ordinria 12. Cdigo eletrnico para localizao na pgina do TCU na Internet: AC-2653-51/07-P 13. Especificao do qurum: 13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro. 13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 13.3. Auditor presente: Marcos Bemquerer Costa.

WALTON ALENCAR RODRIGUES Presidente Fui presente:

AUGUSTO NARDES Relator

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LUCAS ROCHA FURTADO Procurador-Geral

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