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HERMENUTICA, NEOCONSTITUCIONALISMO DISCRICIONARIEDADE DOS JUZES Lenio Luiz Streck1 1.

As demandas de um novo paradigma

PROBLEMA

DA

Indubitavelmente, o novo constitucionalismo que exsurge a partir do segundo psguerra - recebe da teoria neoconstitucionalista os aportes necessrios para uma confluncia de teses e posturas aptas para a realizao do direito. Por isso, de pronto possvel dizer que a teoria neoconstitucionalista paradigmtica porque ultrapassa a tese de que o direito se basta. No , assim, uma nova forma ou uma verso sofisticada de positivismo que, agora (constitucionalismo do segundo ps-guerra) sairia da lei para um texto fundante: as Constituies. No se trata de um novo legalismo ou super legalismo. O legalismo forjou-se inicialmente como expressso da politicidade do direito, a partir da prescrio do poder soberano, legitimando-se per se, mas, ao mesmo tempo se auto-limitando. Em um segundo momento, a legalidade tornou-se fato poltico, tornando o direito instrumento das estratgias polticas. Os acontecimentos histricos, entretanto, fizeram com que no bastasse alterar o fundamento de validade do direito. Se isso fosse suficiente, o legalismo seria transformado em constitucionalismo ou, melhor dizendo, o constitucionalismo seria um legalismo de nvel superior. Explicando melhor essa problemtica: o neoconstitucionalismo uma resposta a outro tipo de poder ilimitado: o do Estado Corporao (Garcia-Pelayo), o Estado Social burocrtico (Ferraloji), que se autonomiza do indivduo em seu momento operacional, que se formou durante o entre guerras e cujo paroxismo foi representado pelos estados nazi-facistas. Isto o neoconstitucionalismo: uma tcnica ou engenharia do poder que procura dar resposta a movimentos histricos de natureza diversa daqueles que originaram o constitucionalismo liberal, por assim dizer (ou primeiro constitucionalismo). Por isso o neoconstitucionalismo paradigmtico; por isso ele ruptural; no h sentido em trat-lo como continuidade, uma vez que seu motivo de luta outro. Do mesmo modo, no h como tentar compatibilizar neoconstitucionalismo e positivismo jurdico porque e isso ressaltado por Oto mesmo o primeiro constitucionalismo era contrrio ao positivismo, como nos lembra Nicola Matteucci. A questo direito-moral outra coisa. Da que e no tenho receio de afirmar - essa postura massificada que v no neoconstitucionalismo uma mutao do positivismo jurdico (sic) para

nele introduzir a moral atravs de discursos corretivos/adjudicadores, mostra-se sobremodo equivocada, porque no entende essa "motivao historica" da qual ele tributrio. Claro, na medida em que todas estas posturas so caudatrias das teorias analticas lato sensu, elas no do conta do "destino" que a histria nos impe. E isso a hermenutica pode nos mostrar muito bem, revolvendo o cho lingstico da histria, a partir de uma reconstruo institucional do Estado, do direito e da poltica. Nessa linha, seguindo a matriz terica da hermenutica filosfica (na leitura que proponho desde Hermenutica Jurdica em Crise 8. Edio - e Verdade e Consenso 3. Ed - ), preciso dizer mais. Com efeito, o neoconstitucionalismo por tudo o que ele representa efetivamente transformou-se em um campo extremamente frtil para o surgimento das mais diversas teorias (que se pretendem) capazes de responder s demandas desse novo paradigma juspoltico-filosfico. Das teorias do discurso fenomenologia hermenutica, passando pelas teorias realistas, os ltimos cinqenta anos viram florescer teses com objetivos comuns no campo jurdico: superar a concepo do direito entendido como um modelo de regras, resolver o problema da incompletude das regras, solucionar os casos difceis (no abarcados pelas regras) e a (in)efetividade dos textos constitucionais, nitidamente compromissrios e principiolgicos, comprometidos com as transformaes sociais. Considero esse novo constitucionalismo, portanto, como proporcionador de uma verdadeira revoluo copernicana no plano da teoria do direito e do Estado. O novo constitucionalismo que aqui ser denominado de neoconstitucionalismo2 representa a real possibilidade de ruptura com o velho modelo de direito e de Estado (liberal-individualista, formal-burgus), a partir de uma perspectiva normativa e, por vezes, fortemente diretiva
Doutor e Ps-Doutor em Direito; Professor da UNISINOS-RS e da UNESA-RJ; Procurador de Justia-RS; Coordenador da parte brasileira do Acordo Internacional CAPES-GRICES (UNISINOS-Faculdade de Direito de Coimbra). 2 O texto no pretende discutir o significado de neoconstitucionalismo. A doutrina acerca da matria exuberante (no Brasil, entre outros, veja-se Ecio Oto e Suzanna Pozzolo, em seu Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico, Belo Horizonte, Del Rey, 2006). Nesse sentido, no assume relevncia nos limites destas reflexes a classificao em neoconstitucionalismo ideolgico, terico ou metodolgico (essa classificao feita por COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo. Um anlises metaterico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalimo(s). Madrid: Trotta, 2003), isso porque, a um s tempo, o neoconstitucionalismo ideolgico, pois ala a Constituio a elo conteudstico que liga a poltica e o direito (aqui se poderia falar no aspecto compromissrio e dirigente da Constituio, que , assim, mais do que norma com fora cogente, representa um justificao poltico-ideolgica); terico, porque estabelece as condies de possibilidade da leitura (descrio) do modelo de constitucionalismo e dos mecanismos para superao do positivismo (papel dos princpios enquanto resgate da moral expungida do direito pelo positivismo, problemtica que deve ser resolvida a partir dessa teoria do direito e do Estado); metodolgico, na medida em que ultrapassa a distino positivista entre descrever e prescrever o direito, sendo que, para tal, reconecta direito e moral (o que ocorre sob vrios modos, a partir de teses como a co-originariedade entre direito e moral ou o papel corretivo que a moral assumiria neste novo modelo de direito). Em sntese, neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto com o positivismo como com o modelo de constitucionalismo liberal. Por isso, o direito deixa de ser regulador para ser transformador. Trata-se, pois, de uma questo paradigmtica. 2
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(especialmente em terrae brasilis), valendo lembrar, nesse sentido, a determinao constitucional, em textos constitucionais de Portugal, Espanha, Brasil, Colombia, para citar apenas alguns, de efetivao dos direitos fundamentais-sociais). Ora, a tradio (compreendida no sentido estipulado por Gadamer) nos mostra que, definitivamente, no havia espao para o mundo prtico no positivismo. No havia espao para a discusso de conflitos sociais, que no eram assunto para o direito. Sendo mais especfico: isso no era pauta para a Constituio e, portanto, no era pauta para o direito. Diante desse novo paradigma, as diversas teorias jusfilosficas tinham (e ainda tm) como objetivo primordial buscar respostas para a seguinte pergunta: como construir um discurso capaz de dar conta de tais perplexidades, sem cair em decisionismos e discricionariedades do intrprete (especialmente dos juizes)?3 A libertao do direito de qualquer fundamento metafsico deslocou o problema dessa fundamentao (legitimidade) para outro ponto: as condies interpretativas. E nisso residir a diferena dos diversos enfoques. A toda evidncia, trata-se de opes paradigmticas. Essas indagaes e perplexidades demandam novos paradigmas, que, por sua vez, exigem novas formas de compreenso. Tais questes j podiam ser percebidas no neopositivismo, fonte para a construo de metalinguagens4 e discursos analticos, e que centrou suas crticas s insuficincias da linguagem natural (ordinria), propondo, como contraponto, a construo de uma linguagem artificial, para assegurar, assim, a neutralidade cientfica. A razo disso que a linguagem natural no se apresentava confivel para abarcar as complexidades do discurso cientfico. Sob outro vis, apontando igualmente para as insuficincias da tradio, Habermas vai propor uma teoria comunicativa capaz de superar a linguagem sistematicamente distorcida da tradio. Ou seja, para Habermas, a linguagem da tradio no se mostra(va) adequada para a compreenso das formas de comunicao sistematicamente distorcidas por esta proporcionadas. Por isso, pretendeu superar a razo prtica pela razo comunicativa. Em sentido contrrio, Gadamer resgata o valor da tradio, colocando a pr-compreenso
difcil caracterizar as teses decisionistas (discricionrias). Aqui parece adequada e essa posio aqui adotada a noo forte de discricionariedade cunhada por Dworkin (Taking Rights Seriously. Massachusetts: Harvard University Press, 1978), para criticar as posturas positivistas. De qualquer modo, assim como difcil fazer um quadro acerca de (todas) as modalidades de positivismo, tambm complexo delinear as posturas decisionistas, que vo desde o normativismo kelseniano, que atribui ao juiz, nos casos difceis, um poder absoluto, at as tese da escola de direito livre e do realismo norte-americano, passando por Herbert Hart (The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1997) alvo principal das crticas de Dworkin. A partir de tais autores e posturas, forjou-se um enorme contingente de concepes que tm no esquema sujeito-objeto o seu suporte epistemolgico (embora isso no seja confessado por um considervel nmero de posturas que pretendem criticar o positivismo jurdico). 3
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(Vorverstndnis) como condio de possibilidade. Mas, registre-se, h um algo a mais na tese hermenutico-gadameriana, ao dizer que essa pr-compreenso est eivada de faticidade, do modo prtico de ser no mundo que Heidegger havia percebido para superar a metafsica representacional. Veja-se a importncia da revoluo proporcionada por Heidegger ao mostrar que a filosofia hermenutica, condio de possibilidade para, mais tarde, levar Gadamer a dizer, tambm de forma revolucionria, em seu Wahrheit und Methode, que a hermenutica filosfica, no mtodo(logia). A importncia desse debate est no fato de que o novo paradigma de direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direito-enquanto-sistema-deregras, fenmeno que (somente) se torna possvel a partir de algo novo introduzido no discurso constitucional: os princpios, que passam a representar a efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico (faticidade) at ento negado pelo positivismo (veja-se, nesse sentido, por todos, o sistema de regras defendido por Kelsen e Hart). Dito de outro modo, esse mundo prtico seqestrado metafisicamente pelas diversas posturas epistemo-metodolgicas centra-se no teatro do sujeito autocentrado e desdobrado sobre as palavras possveis, coerentes, sensivelmente concebveis, proporcionando um grande exorcismo da realidade, mantendo-a distanciada, nada querendo saber dela.5
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Veja-se que a teoria da norma fundamental kelseniana uma metalinguagem sobre o direito, que , assim, a linguagem-objeto. So ntidas, pois, as influncias do neopositivismo lgico nas teses kelsenianas. 5 Cfe. HAAR, Michel. Heidegger e a essncia do homem. Lisboa: Piaget, s/d, pp. 115 e segs. Cabe, aqui, uma explicao: em face da complexidade/dificuldade para definir as diversas posturas positivistas, no parece desarrazoado a opo por uma classificao que poderia ser denominada de a contrario sensu, a partir das caractersticas das posturas consideradas e autodenominadas ps-positivistas, entendidas como as teorias contemporneas que privilegiam o enfoque dos problemas da indeterminabilidade do direito e as relaes entre o direito, a moral e a poltica (teorias da argumentao, a hermenutica, as teorias discursivas, etc). Ou seja, talvez seja mais fcil compreender o positivismo a partir das posturas que o superam. Autores como Albert Calsamiglia (CALSAMIGLIA, Albert. Pospositivismo. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 21, 1998, pp. 209 e segs.) consideram que a preocupao das teorias ps-positivistas com a indeterminao do direito nos casos difceis, ou seja, para os ps-positivistas, o centro de atuao se h deslocado em direo da soluo dos casos indeterminados (mais ainda, os casos difceis no mais so vistos como excepcionais). Afinal, os casos simples eram resolvidos pelo positivismo com recurso s decises passadas e s regras vigentes. J nos casos difceis se estava em face de uma terra inspita. No deja de ser curioso que cuando ms necesitamos orientacin, la teoria positivista enmudece. Da a debilidade do positivismo (lato sensu), que sempre dependeu de uma teoria de adjudicao, que indique como devem se comportar os juzes (e os intrpretes em geral). Vejase a pouca importncia dada pelo positivismo teoria da interpretao, sempre deixando aos juzes a escolha dos critrios serem utilizados nos casos complexos. Para o ps-positivismo, uma teoria da interpretao no prescinde de valorao moral, o que est vedado pela separao entre direito e moral que sustenta o positivismo. O ps-positivismo aceita que as fontes do direito no oferecem resposta a muitos problemas e que se necessita conhecimento para resolver estes casos. Alguns so cticos sobre a possibilidade do conhecimento prtico, porm, em linhas gerais, possvel afirmar que existe um esforo pela busca de instrumentos adequados para resolver estes problemas (Dworkin e Soper so bons exemplos disso). Em acrscimo s questes levantadas por Calsamiglia, vale referir o acirramento da crise das posturas positivistas diante do paradigma neoconstitucionalista, em face da sensvel alterao no plano da teoria das fontes, da norma e das condies para a compreenso do fenmeno no interior do Estado Democrtico de Direito, em que o direito e a jurisdio constitucional assumem um papel que vai muito alm dos planos do positivismo jurdico e do modelo de direito com ele condizente. 4

2. O novo modelo constitucional como remdio contra o seqestro da realidade produzido pelo modelo de regras do positivismo

inegvel que a noo de constitucionalismo social (fora normativa e textos com forte contedo diretivo) teve a funo de trazer, para o mbito das Constituies, temticas que antes eram reservadas esfera privada. Por isso que que parcela significativa dos textos constitucionais surgidos aps a segunda guerra mundial publiciza os espaos antes reservados aos interesses privados. E essa publicizao somente poderia ocorrer a partir da assuno de uma materialidade, espao que vem a ser ocupado pelos princpios. Com efeito, se o constitucionalismo compromissrio e diretivo altera

(substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm a propiciar uma nova teoria da norma6 (atrs de cada regra h, agora, um princpio que no a deixa se desvencilhar do mundo prtico), porque tambm o modelo de conhecimento subsuntivo, prprio do esquema sujeito-objeto (nas suas duas faces, objetivista e subjetivista), tinha que ceder lugar a um novo paradigma compreensivo-interpretativo. nesse contexto que ocorre a invaso da filosofia pela linguagem (linguistic turn, que, no plano da hermenutica filosfica, prefiro chamar de ontologische Wendung giro ontolgico), a partir de uma ps-metafsica (re)incluso da faticidade que, de forma inapelvel, mormente a partir da dcada de 50 do sculo passado, atravessar o esquema sujeito-objeto, estabelecendo uma circularidade virtuosa na compreenso (hermeneutische Zirkel). Destarte, esse dficit de realidade produzido pelas posturas jusfilosficas ainda prisioneiras do esquema sujeito-objeto ser preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente as hermenutico-ontolgicas, que deixam de hipostasiar o mtodo e o procedimento, colocando o locus da compreenso no modo-de-ser e na faticidade (mundo prtico), bem na linha da viragem ocorrida a partir de Wittgenstein e Heidegger. Assim, saltase do fundamentar enquanto busca de um fundamentum inconcussum, em direo do compreender, onde este o compreender no mais um agir do sujeito, mas, sim, um modo-de-ser que se d em uma intersubjetividade. E isso extremamente ruptural.

Para tanto, consultar importante estudo de SANCHIS, Luis Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 5

Muito embora a relevncia paradigmtica desse fenmeno, um simples passar dolhos na operacionalidade do direito e falo aqui na especificidade de terrae brasilis suficiente para constatar a cotidiana resistncia exegtico-positivista por parte da dogmtica jurdica, ainda sustentada muito mais em decisionismos e discricionariedades do que em discursos que procurem efetivamente colocar o direito como uma cincia prtica, destinada a resolver problemas (sociais), mormente nesta fase da histria. Ou seja, preciso compreender que o direito neste momento histrico no mais ordenador, como na fase liberal; tampouco (apenas) promovedor, como era na fase conhecida por direito do Estado Social (que nem sequer ocorreu na Amrica Latina); na verdade, o direito, na era do Estado Democrtico de Direito, um plus normativo/qualitativo em relao s fases anteriores, porque agora um auxiliar no processo de transformao da realidade. E exatamente por isso que aumenta sensivelmente e essa questo permeou, de diversos modos, as realidades jurdico-polticas dos mais diversos pases europeus e latinoamericanos o polo de tenso em direo da grande inveno contramajoritria: a jurisdio constitucional, que, no Estado Democrtico de Direito, vai se transformar no garantidor dos direitos fundamentais-sociais e da prpria democracia. Mas, se, efetivamente, o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito objetivou e ainda objetiva resgatar a realidade perdida, de que modo a teoria jurdica tem reagido diante desse fenmeno? Como dar por vencido o modelo subsuntivo, que coloca o sujeito isolado do objeto, e que relega a linguagem a uma terceira coisa, dis-posio do sujeito cognoscente, a ponto de se delegar ao juiz o poder de solucionar os casos difceis? De que modo possvel resolver a inexorvel tenso entre fato e norma, separados politicamente pela Revoluo Burguesa e, filosoficamente, pelas duas metafsicas (clssica e moderna)? Dito de outra forma, at mesmo algumas teorias discursivas, a pretexto de superar as diversas formas assumidas pelo positivismo jurdico e buscando resolver os problemas da impossibilidade de anteviso de todas as hipteses de aplicao prprias de um direito que assumia um carter inexoravelmente hermenutico, apostaram na construo de discursos (prvios) de justificao/fundamentao (Begrndungsdiskurs), com o que acabaram por incorrer na prpria problemtica que pretendiam criticar no positivismo. Dito de outro modo: penso que as diversas posturas positivistas, ao desindexarem do discurso jurdico o mundo prtico, no encontraram adversrio altura em teses como a teoria do discurso habermasiana, que, sob pretexto da morte do sujeito solipsista, acabou por deslocar o problema da atribuio de sentido em favor de uma contraftica situao ideal de
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fala, cuja funo a de servir de justificao prvia ao procedimento de adequao entre a faticidade e a validade e, assim, superar a tenso entre fato e norma. No fundo, no houve grandes alteraes em relao ao mago das teorias jurdicas arraigadas ao esquema sujeito-objeto. Discursos de justificao prvia (Begrndungsdiskurs) construo terica das teorias discursivas (especialmente Gnther e Habermas) procuram ultrapassar a deciso de origem, para atingir todas as situaes semelhantes futuras. Ao mesmo tempo, para evitar decisionismos decorrentes de ativismos judiciais, tais teorias buscam aliviar o juiz da carga representada pelos problemas da fundamentao da norma que aplica, isto , a racionalidade da deciso (discurso de aplicao Anwendungsdiskurs) do juiz j no depende do fundamento racional dessa norma, porque este problema j vem resolvido por um discurso de fundamentao (anterior). Isso, no entanto, no ocorre impunemente. Afinal, se fosse possvel uma lei (um texto jurdico transformado em uma norma) prever todas as suas hipteses de aplicao, estar-se-ia em face do fenmeno da entificao metafsica dos sentidos. Isso, entretanto, no se corrige com discursos de adequao, como propem Klaus Gnther e Jrgen Habermas, que nada mais fazem do que reconhecer a impossibilidade filosfica daquilo que sustenta a sua prpria tese. preciso compreender que nos movemos numa impossibilidade de fazer coincidir texto e sentido do texto (norma), isto , movemo-nos numa impossibilidade de fazer coincidir discursos de validade e discursos de adequao. neste ponto que se d o embate entre hermenutica (filosfica) e a(s) teoria(s) discursiva(s). Objetivamente, no conseguimos atingir um saber que possa abranger todos os modos de aplicao dos textos jurdicos de uma vez. Em outras palavras, a objetividade conteria as hipteses aplicativas, em que o texto conteria a norma, ou, melhor ainda, o texto (a regra) conteria todas as normas (hipteses de aplicao) possveis. Se trabalhamos no interior de um paradigma (o paradigma da ontologische Wendung) no qual o direito assumiu um carter hermenutico, que decorre da prpria caracterstica que marcou o direito a partir do segundo ps-guerra, em que visivelmente a tradio nos mostra o papel interventivo da jurisdio constitucional, ento a preocupao de qualquer teoria jurdica deve estar voltada ao enfrentamento das conseqncias desse fenmeno. Numa palavra: se o direito um saber prtico, a tarefa de qualquer teoria jurdica, hoje, buscar as condies para a concretizao de direitos afinal, insisto, a Constituio (ainda) constitui, isto , a Constituio no perde sua principal caracterstica: a de norma superior e com perfil que ultrapassa paradigmaticamente a noo de direito liberal e social
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e, ao mesmo tempo, envidar todos os esforos para evitar decisionismos e arbitrariedades interpretativas. Sendo mais claro: contraditria qualquer perspectiva jus-interpretativa calcada na possibilidade de mltiplas respostas, porque leva, ineroxavelmente, ao cometimento de discricionariedades, fonte autoritria dos decisionismos judiciais. Trata-se, pois, de entender que, se o primeiro problema metodolgico como se interpreta tem uma resposta que est fundamentada na superao do paradigma representacional, em que no mais cindimos interpretao de aplicao, o segundo como se aplica parece bem mais difcil de resolver, isto , aqui se trata de dar uma resposta talvez ao maior desafio do direito nestes tempos de ps-positivismo: como evitar decisionismos, ativismos, etc, e alcanar uma resposta correta (adequada constitucionalmente) em cada caso. Ou seja, como transformar a Constituio e a sua interpretao em um direito fundamental do cidado, no sentido de que o resultado dessa interpretao no seja fruto de um sujeito solipsista ou dependente de mtodos igualmente elaborados a partir do (velho) paradigma representacional. Este o cerne da discusso hermenutica, pois.

3. O problema da discricionariedade positivista e sua incompatibilidade com a era dos princpios

Parece no haver dvida mormente aps o debate Dworkin-Hart e de tudo o mais que a tradio jusfilosfica nos tem legado no decorrer do sculo XX que o positivismo (nas suas mais variadas acepes) est ligado discricionariedade interpretativa (cujas conseqncias so decisionismos e arbitrariedades), alm de ser incompatvel com a noo de princpio forjada no neoconstitucionalismo. O positivismo, assim, porque no leva em conta o modo prtico de ser-no-mundo e essa questo visvel nas caractersticas semnticoanalticas das diversas teorias que pretendem dar conta da indeterminabilidade do direito possibilita mltiplas respostas (exatamente em face da delegao que dada ao juiz para encontrar a resposta nos hard cases).7 Desse modo e a partir disso, parece razovel afirmar que essa discricionariedade/arbitrariedade (e sua consequncia, as mltiplas respostas) no ser contida ou resolvida atravs de regras e meta-regras que cada vez mais contenham a soluo prvia das vrias hipteses de aplicao, isto porque e a resposta aqui deve ser peremptria a discricionariedade/arbitrariedade exatamente produto daquilo que

evidncia, esse no o problema da teoria do discurso habermasiana, que, assim como a hermenutica, aceita/adota a tese da existncia de respostas corretas. 8

proporcionou a sua institucionalizao, isto , o positivismo jurdico e suas diversas facetas, que sempre abstraram a situao concreta no ato de aplicao. A (histrica) discricionariedade positivista embora (historicamente) limitada pelo ordenamento jurdico tem proporcionado uma espcie de mundo da natureza hermenutico, em que viceja a liberdade interpretativa (veja-se, por todos, o decisionismo kelseniano e a discricionariedade admitida por Herbert Hart para a resoluo dos hard cases), onde, no fundo, queiramos ou no, cada juiz decide como quer (arbitrariamente), de acordo com a sua subjetividade (esquema sujeito-objeto), mesmo porque esses limites do ordenamento so limites semnticos, os quais jamais foram obstculo para as pretenses positivistas, bastando, para tanto, um exame da incontvel quantidade de smulas (para falar apenas nesse tipo de prt--portr) contra-legem e/ou inconstitucionais. Dito de outro modo, as fronteiras textuais, produtos de um direito produzido democraticamente e que deveriam estabelecer limites discricionariedade, confinando-a nos marcos do ordenamento, acabam sendo ultrapassadas por um aprimoramento gentico do positivismo, isto , no satisfeito com uma discricionariedade contida nos marcos do ordenamento, o positivismo praticado no Brasil constri diversas maneiras de ultrapassar essas fronteiras (veja-se, por exemplo, o argumento, muito utilizado at mesmo por cultores de determinadas teorias crticas, de que o texto to-somente a ponta do iceberg, e que, por baixo dele, esto os valores...; veja-se, enfim, o realismo jurdico, a jurisprudncia de valores, etc). Assim, para essa modalidade de positivismo para, aqui, no rejeitar teses de que possam existir outros positivismos que no tm na discricionariedade judicial a sua holding , h momentos em que o texto jurdico j no satisfaz suficientemente o interesse do intrprete (afinal, antes de tudo, o direito instrumento de poder). Como conseqncia, para esse tipo de positivismo (ainda dominante em terrae brasilis) o texto jurdico, mesmo que produzido democraticamente e em conformidade com a Constituio, transforma-se em um obstculo que deve ser ultrapassado, em nome dos valores, da mens legis, da voluntas legis, etc. E assim por diante. Esse ir-alm-do-texto, enfim, essa discricionariedade que se transforma em arbitrariedade, tem lugar a partir de diversas teorias que colocam na subjetividade do intrprete o locus do processo hermenutico, tais como as teorias realistas e axiologistas (por vezes, simplesmente voluntaristas) em geral, que, quando lhes interessa, relegam os textos jurdicos a um plano secundrio, sob o pretexto de que cabe ao intrprete a descoberta dos valores escondidos embaixo do texto. Nesse caso e no faltam exemplos nesse sentido

at mesmo os textos constitucionais podem soobrar diante da plenipotenciaridade da conscincia do intrprete. O resultado disso uma situao incontrolvel at mesmo para esse tipo de positivismo, demandando, do seu interior, reaes contra esse ir alm dos marcos do ordenamento que deveria demarcar o espao da discricionariedade interpretativa. Explicando melhor, mormente porque essa questo est fortemente presente na dogmtica jurdica brasileira: se foi calcado no esquema sujeito-objeto que o positivismo ultrapassou os limites semnticos do texto8 (aqui no se pode perder de vista o valor da tradio compreendida no sentido gadameriano), com uma espcie de retorno metafsica clssica (no confessada, evidentemente) que o mesmo positivismo buscar conter esse mundo da natureza hermenutico. E o faz atravs de verbetes, enunciados e smulas vinculantes (verso para a civil law dos precedentes da common law), com os quais se pretende abarcar todas as hipteses de aplicao de cada texto jurdico. A conseqncia disso o sacrifcio da situao concreta. Assim, se no interior do modelo positivista de aplicao do direito parece impossvel impedir que os juzes decidam como queiram porque, afinal, obedecem apenas sua subjetividade (esquema sujeitoobjeto) , o prprio positivismo elabora conceitualizaes prvias (espcie de discursos de fundamentao prvios elaborados sem os pressupostos exigidos pela teoria do discurso habermasiana) acerca do sentido dos textos jurdicos, buscando, desse modo, combater os excessos decorrentes do prprio modelo. Em outras palavras, o positivismo travando um combate consigo mesmo. Eis a o paradoxo. Essa viravolta do positivismo contra si mesmo fruto de uma espcie de adaptao darwiniana, que funciona a partir da elaborao de conceitos jurdicos com objetivos universalizantes, utilizando, inclusive, os princpios constitucionais. Ou seja, os princpios constitucionais, que deveriam superar o modelo discricionrio do positivismo, passaram a ser anulados por conceitualizaes, que acabaram por transform-los em regras (a conceitualizao de um princpio petrifica seu sentido). Ora, se os diversos mecanismos que buscaram resolver a multiplicidade de demandas no tiveram xito at hoje e todos eles possuem um perfil que busca colocar em segundo plano a substancialidade do direito , porque est sendo atacada to-somente a contradio secundria do problema. Ou seja, se as mltiplas respostas e a discricionariedade (ausncia de controle na interpretao e nas decises judiciais) esto ligadas ao positivismo (em suas
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Veja-se, nesse sentido, o papel da jurisprudncia de valores e do realismo jurdico norte-americano e escandinavo. 10

diversas matizes) e isso que gera o caos no sistema jurdico parece que a resposta est para alm do positivismo e de sua ratio essendi. Trata-se, pois, de examinar essa complexa problemtica a partir de um cmbio paradigmtico, que envolve, certamente, um salto da subsuno compreenso, do esquema sujeito-objeto para a intersubjetividade, da regra para o princpio e, fundamentalmente, do positivismo para o neoconstitucionalismo, conseguindo-se, assim, uma resposta adequada para o terceiro9 problema que envolve a metodologia contempornea: em face do carter hermenutico assumido pelo direito nesta quadra da histria (paradigma do Estado Democrtico de Direito) e em face da indeterminalidade do direito, quais so as possibilidade que temos para encontrar respostas corretas, evitando-se tanto os objetivismos quanto os subjetivismos interpretativos?

4. A tarefa de uma hermenutica crtica: construir as condies para efetivar a Constituio (que no esgotou sua tarefa) e evitar discricionariedades interpretativas, superando distines estruturais (dualismos metafsicos).

Contra o objetivismo do texto ou do sentido previamente dado ao texto (posturas normativistas-semanticistas) e o subjetivismo (posturas axiolgicas lato sensu que desconsideram ou relativizam o texto) do intrprete, cresce o papel da hermenutica filosfica e seu antirelativismo. Embora o avano e a importncia das teorias do discurso para o enfrentamento das demandas de um universo de direito ps-positivista, em que a jurisdio assume especial relevncia, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade das normas que no conseguem por impossibilidade filosfica abarcar as diversas hipteses de aplicao, a hermenutica filosfica, adaptada ao que venho denominando de Crtica Hermenutica do Direito10, pretende ir alm dos discursos prvios de fundamentao trazidos pelas teorias discursivas como soluo para o problema da subjetividade (e, portanto, da discricionariedade) do juiz. Como o direito um saber prtico e que deve servir para resolver problemas e concretizar os direitos fundamentais-sociais que ganharam espao nos textos constitucionais,

Como j se viu, o primeiro problema como se interpreta e o segundo como se aplica. Ambos so resolvidos, no plano da hermenutica, a partir de sua no ciso, isto , a partir da applicatio. 10 Remeto o leitor para os meus: Verdade e Consenso. Constituio, Hermutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007; e Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, onde proponho as bases de uma nova crtica do direito. 11

a superao dos obstculos que impedem o acontecer do constitucionalismo de carter transformador estabelecido pelo novo paradigma do Estado Democrtico de Direito pressupe a construo das bases que possibilitem a compreenso do estado da arte do modus operacional do direito. O problema da inefetividade da Constituio e tudo o que ela representa no se resume a um confronto entre modelos de direito. O confronto , pois, paradigmtico. A Constituio ainda possui fora normativa, pois. Penso que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito (guardadas as especificidades de cada pas e de seus respectivos estgios de desenvolvimento social e econmico) tem uma fora sugestiva relevante quando associado idia de estabilidade que, em princpio, se supe lhe estar imanente.11 Esta estabilidade est articulada com o projeto da modernidade poltica, que, sucessivamente implementado, respondeu a trs violncias (tringulo dialctico), atravs da categoria poltico-estatal: a) respondeu falta de segurana e de liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito contra a violncia fsica e o arbtrio); b) deu resposta desigualdade poltica alicerando liberdade e democracia (Estado democrtico); c) combateu a terceira violncia a pobreza mediante esquemas de socialidade.12 Tenho presente, assim, que o papel diretivo da Constituio continua a ser o suporte normativo do desenvolvimento deste projeto de modernidade. Na medida em que no resolvemos essas trs violncias e essa questo aparece dramaticamente na realidade de pases como Brasil, Colmbia, Venezuela, Argentina, para falar apenas destes , mostra-se equivocado falar em desregulamentao do Estado e enfraquecimento da fora normativa dos textos constitucionais e, consequentemente, da prpria justia constitucional no seu papel de garantidor da Constituio. Na verdade, a pretenso que os mecanismos constitucionais postos disposio do cidado e das instituies sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A Constituio no simples ferramenta; no uma terceira coisa que se interpe entre o Estado e a Sociedade. nesse sentido que assume relevncia uma anlise do problema a partir de uma leitura hermenutica. As alteraes do papel do Estado esto ligadas s transformaes do papel do direito. Por isso que no h teoria constitucional sem (teoria do) Estado. Se no Estado Democrtico de Direito, ao mesmo tempo em que diminui a liberdade de conformao legislativa, ocorre um crescimento do espao de atuao da justia constitucional em razo
Ver, para tanto, CANOTILHO, J.J. Gomes. O Estado Adjetivado e a Teoria da Constituio. Interesse Pblico, Porto Alegre, n. 17, 2003, p. 40. 12
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do papel destinado s constituies nesta quadra da histria e institucionalizao da moral no direito como demonstrao do fracasso do positivismo e do modelo de regras , parece inexorvel a necessidade de colocar efetivos controles no produto final da interpretao do direito: a aplicao pelos juzes e tribunais. Essa nova configurao nas esferas de tenso dos Poderes do Estado, decorrente do novo papel assumido pelo Estado e pelo constitucionalismo, refora, sobremodo, o carter hermenutico que o direito assume. Afinal, h um conjunto de elementos que identificam essa fase da histria do direito e do Estado: textos constitucionais principiolgicos, a previso/determinao de efetivas transformaes da sociedade (carter compromissrio e diretivo das Constituies) e as crescentes demandas sociais que buscam no poder judicirio a concretizao de direitos tendo com base os diversos mecanismos de acesso justia. Mas isso, toda evidncia, no pode comprometer os alicerces da democracia representativa. O grande dilema contemporneo ser, assim, o de construir as condies para evitar que a justia constitucional (ou o poder dos juzes) se sobreponha ao prprio direito. Parece evidente lembrar que o direito no e no pode ser aquilo que os tribunais dizem que . E tambm parece evidente que o constitucionalismo no incompatvel com a democracia. Mas, se algum deve dizer por ltimo o sentido do direito no plano de sua aplicao cotidiana, e se isso assume contornos cada vez mais significativos em face do contedo principiolgico e transformador da sociedade trazidos pelas Constituies, torna-se necessrio atribuir um novo papel teoria jurdica. Ou seja, se o positivismo fracassou com a antidemocrtica delegao em favor dos juzes para a deciso dos casos difceis, no parece apropriado que o advento do constitucionalismo principiolgico possa ser compreendido a partir daquilo que sustentou o velho modelo: o esquema sujeito-objeto, pelo qual casos fceis eram solucionados por subsuno e casos difceis por escolhas discricionrias do aplicador. Conseqentemente, no se pode substituir a discricionariedade (subjetivista), que sustentou o positivismo, por um novo tipo de discricionariedade, que fosse admitida teria um terreno muito mais frtil para se instalar nesta quadra do tempo, uma vez que, vistos a partir de uma perspectiva metafsica, os princpios possuem textura bem mais aberta que o velho modelo de regras do positivismo. neste ponto que a teoria do direito deve dar um salto, adequando-se ao novo perfil assumido pelo direito (que ser sempre um direito constitucional). Por isso a relevncia do trplice problema metodolgico antes delineado: interpretao, aplicao e a (im)possibilidade de alcanar respostas corretas em direito.
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Idem, ibidem. 13

Se as concepes metafsicas sobre o direito esto sustentadas na atribuio de sentidos in abstracto e por isso sustentam a possibilidade da existncia de mltiplas respostas , porque a interpretao ocorre em etapas, cindindo/separando a interpretao da aplicao, como se fossem mundos distintos. Ora, exatamente neste ponto que reside o diferencial entre a hermenutica e as diversas teorias discursivo-procedurais. Em outras palavras, a incindibilidade entre interpretar e aplicar que ir representar a ruptura com o paradigma representacional-metodolgico. E o crculo hermenutico que vai se constituir em condio de ruptura do esquema (metafsico) sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prtico (faticidade), que serve para cimentar essa travessia, at ento ficcionada na e pela epistemologia. Definitivamente, no h como isolar a pr-compreenso. Negar a possibilidade de que possa existir (sempre) para cada caso uma resposta conformada Constituio portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenutico , pode significar a admisso de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antittico ao carter no-relativista da hermenutica filosfica e ao prprio paradigma do novo constitucionalismo principiolgico introduzido pelo Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. possvel e necessrio dizer, sim, que uma interpretao correta e a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos no resultam temticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na e pela interpretao. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teorticofilosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto porque compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). Uma interpretao correta quando desaparece, ou seja, quando fica objetivada atravs dos existenciais positivos, em que no mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou por que interpretamos dessa maneira e no de outra: simplesmente, o sentido se deu (manifestou-se), do mesmo modo como nos movemos no mundo atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso modo prtico de ser no mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a interpretao em easy cases e hard cases.

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4.1. A indevida distino entre casos fceis e casos difceis

Da a necessidade de deixar claro que a crise dos modelos interpretativos no autoriza que as teorias da argumentao ou outras teorias procedurais venham a se constituir em uma espcie de reserva hermenutica, que somente seria chamada colao na insuficincia da regra, isto , quando se estiver em face de casos difceis (hard cases). Casos fceis (easy cases) e casos difceis (hard cases) partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que lhes condio de possibilidade: a pr-compreenso (Vorverstndnis). Esse equvoco de separar easy cases de hard cases cometido tanto pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativos, valendo citar, por todos,13 Alexy14 e Atienza15. O que tm em comum o fato de que, nos hard cases, consideram que os princpios (critrios) para solv-los no se encontram no plano da aplicao, mas, sim, devem ser retirados de uma histria jurdica que somente possvel no plano de discursos a priori (no fundo, discursos de fundamentao prvios). Tambm Dworkin faz indevidamente essa distino entre casos fceis e casos difceis. Mas o faz por razes distintas. A diferena que Dworkin no desonera os discursos de aplicao dos discursos de fundamentao, que se do prima facie. Na verdade, a exemplo de Gadamer, ele no distingue discursos de aplicao de discursos de fundamentao, assim como no separa interpretao e aplicao. Acreditar na distino (ciso) entre casos simples (fceis) e casos difceis (complexos) pensar que o direito se insere em uma suficincia ntica, isto , que a completude do mundo jurdico pode ser resolvida por raciocnios causais-explicativos, em uma espcie de positivismo da causalidade. Pensar assim esquecer que essa metafsica da causalidade apenas uma etapa necessria para chegarmos aos entes.
Embora essa questo no esteja explcita em Habermas e Gnther, penso que ambos incorrem nessa ciso. Para tanto, valho-me da leitura de Habermas em seus: Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos. Madrid: Ctedra, 1989; Direito e democracia I e II. Entre Faticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; Reply to may critics. In: THOMPSON, J.; HELD, D. (Eds.). Habermas. Critical Debates. London, 1982; e Gnther em seus: Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy, 2004; Uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica. Cadernos de Filosofia Alem, n. 6, So Paulo, Humanitas, Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP, 2000. Essa questo por mim enfrentada em Verdade e Consenso, op.cit. Cfe. ALEXY, Robert. La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica. In: VALDS, Ernesto Garzn (Org.). Derecho y Filosofa. Alfa, Barcelona-Caracas: Alfa, 1985; Problemas da teoria do discurso. Revista do Direito Brasileiro, n. 1, Braslia, UnB, 1996; Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democratico. In: CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003; Teoria de la Argumentacin Jurdica. Teora del Discurso Racional como Teoria de la Fundamentacin Jurdica. Madrid: CEPC, 1997.
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Cfe. ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2002; Argumentacin jurdica. In: El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 2000. 15

O que as teorias argumentativas no levam em conta que, antes da explicao causal (se se quiser, o raciocnio subsuntivo-dedutivo), h algo mais originrio, e que condio de possibilidade de qualquer explicao causal. Trata-se da pr-compreenso, da antecipao de sentido, onde o horizonte de sentido (pr-juzos) limita o processo de atribuio de sentido. Essa dimenso pr-compreensiva, forjada no mundo prtico (faticidade) no um elemento formal, traduzvel por regras de argumentao, por exemplo, como se fosse um caminho para algo. Essa dimenso ocorre em uma totalidade de nossa realidade, a partir da conjuno de mltiplos aspectos existenciais, que fazem parte de nossa experincia (faticidade, modo-deser-no-mundo) e so, portanto, elementos a que temos acesso mediante o esforo fenomenolgico de explicitao.16 Partir de uma pr-elaborao (prima facie) do que seja um caso simples ou complexo incorrer no esquema sujeito-objeto, como se fosse possvel existir um grau zero de sentido, insulando a pr-compreenso e tudo o que ela representa como condio para a compreenso de um problema. No esqueamos que a discricionariedade interpretativa fruto do paradigma representacional e se fortalece na ciso entre interpretar e aplicar, o que implica a prevalncia do dualismo sujeito-objeto. Enquanto Dworkin considera o discricionarismo antidemocrtico, Hart vai dizer que o poder discricionrio o preo necessrio que se tem de pagar para evitar o inconveniente de mtodos alternativos de regulamentaes desses litgios (casos difceis), por exemplo, o reenvio ao legislativo. Embora as correntes positivistas possam no concordar com a afirmao, Hart representa, na verdade, uma espcie de pensamento mdio. Alis, h uma coisa em comum entre o positivismo e as diversas teorias da argumentao: a distino/diviso casos simples - casos complexos (fceis e difceis), o que demonstra a presena (e permanncia) do paradigma representacional, emergente do dualismo metafsico e do esquema sujeito-objeto. Deixando isso mais claro: na medida em que o nosso desafio levar os fenmenos representao (pela linguagem), casos fceis (easy cases) e casos difceis (hard cases) esto diferenciados pelo nvel de possibilidade de objetivao, tarefa mxima de qualquer ser humano. Da que, paradoxalmente, o caso difcil, quando compreendido corretamente, transforma-se em um caso fcil. aqui que, por ser correta (sequer nos perguntaremos sobre ela), a interpretao desaparece. Ou seja, reiterado a partir da existencialidade

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Nesse sentido, consultar STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia. Limites de um paradigma. Iju: Uniju, 2004; Diferena e metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 2000; Vida humana, um conceito da antropologia filsfica. Veritas, n. 4, v. 48, dez/2003. 16

compreensiva, o caso (que no fcil e nem difcil, mas, sim, um caso) passar ao nvel da objetivao e sobre o qual no haver perquirio acerca dos motivos da compreenso. Por tais razes, torna-se invivel como querem, v.g., os tericos da teoria da argumentao sustentar raciocnios dedutivos (causais-explicativos) para os casos fceis. O problema de um caso ser fcil (easy) ou difcil (hard) no est nele mesmo, mas na possibilidade que advm da pr-compreenso do intrprete de se compreend-lo. Fosse possvel distinguir/cindir (a priori) casos fceis e casos difceis, chegar-se-ia concluso de que os casos seriam fceis para determinados intrpretes e difceis para outros...! A questo vista de outro modo : fcil ou difcil para quem? Portanto, h algo anterior distino: trata-se de uma dobra hermenutica que cada caso possui, assim como ocorre com a linguagem (alis, um caso s vem compreenso atravs da linguagem, porque e no devemos esquecer texto evento). Ou seja, uma suficincia ntica pode at explicar um caso simples para um intrprete. Entretanto, esse mesmo caso pode permanecer como complexo para outro. Conseqentemente, a distino entre casos fceis e difceis est na compreenso, portanto, nas condies de possibilidades que o intrprete possui de entender os pr-juzos. Se est na compreenso, ento depender de uma pr-compreenso, que antecede a designao de ser um caso fcil ou difcil. Da a absoluta inadequao de se dizer que os casos fceis se resolvem mediante raciocnios dedutivos (causais explicativos).

4.2. Da inadequada distino/ciso entre regras e princpios

Do mesmo modo, tem-se a inadequada compreenso acerca da tenso entre regra e princpio, que acaba sucumbindo em mais um dualismo metafsico. A regra no explica; ela esconde (a regra no desvela; ela vela). O princpio desnuda a capa de sentido imposta pela regra (pelo enunciado, que pretende impor um universo significativo auto-suficiente). No fundo, o positivismo jurdico no conseguiu ainda nem sequer superar a metafsica clssica, circunstncia facilmente perceptvel em setores importantes da doutrina jusfilosfica que a sustentam, acreditando que a palavra da lei (regra) designa no a coisa individual, mas a comum a vrias coisas individuais, ou seja, a essncia captvel pelo intrprete. Por outro lado, as posturas positivistas tambm no superaram a metafsica moderna, o que se pode perceber pelas posies assumidas por considervel parcela dos juristas que a pretexto de ultrapassar a literalidade do texto, coloca no sujeito a tarefa essencialista de descobrir os valores escondidos debaixo da regra, isto , na insuficincia da regra construda a
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partir da conscincia de si do pensamento pensante entra em cena o intrprete com a sua mente privilegiada (veja-se, nisso, a imbricao dos dois paradigmas metafsicos) para levantar o vu que encobre o verdadeiro sentido da regra (sic). Eis a novidade: por trs de cada regra, passa a existir um princpio. Enquanto as insuficincias provocadas pela limitao prpria das regras eram superadas pelas teorias da argumentao e correlatas (mas sempre ainda atreladas a teses axiolgico-subjetivas), atravs do manuseio das incertezas da linguagem, o paradigma que supera esse modelo, sustentado no novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), passa a ter na aplicao dos princpios e no na sua ponderao como quer, por exemplo, Alexy o modo de alcanar respostas adequadas constitucionalmente (respostas hermeneuticamente corretas/verdadeiras), evitando a descontextualizao do direito e a ciso do que incindvel: fato e direito, texto e norma, palavra e coisa, interpretao e aplicao, enfim, os diversos dualismos que sustentam o modelo positivista-metafsico do direito. Desnecessrio lembrar que a aplicao dos princpios aqui especificada diz respeito applicatio gadameriana, o que nos remete, necessariamente, faticidade, ao modo prtico de ser no mundo, diferena ontolgica (ontologische Differentz). Portanto, no se est substituindo a regra pelo princpio ao sustentar a aplicao destes no lugar da regra. Essa iluso poderia levar concluso de que essa aplicao poderia se dar nos moldes alexianos. Numa palavra e permito-me insistir , importante notar que essa distino entre regra e princpio deve ser vista luz do paradigma hermenutico, sob pena de no ser compreendida e provocar confuses. Estar equivocado aquele que achar que se trata da distino obtida pelo critrio forte, que v nos princpios uma estrutura lgica diferenciada daquela percebida nas regras (dado A deve ser B). Essa diferena, a rigor, somente ser percebida no plano apofntico, quando criamos um mnimo de entificao necessria para transmitir mensagens. Neste plano e apenas neste podemos dizer que o princpio (independente da sua forma textual), diferentemente das regras, traz consigo a carga de uma filosofia prtica, razo pela qual acaba sendo, no mais das vezes, associado aos valores. Nesse contexto, os princpios representariam a tentativa de resgate de um mundo prtico abandonado pelo positivismo. As regras, por outro lado, representariam uma tcnica para a concretizao desses valores (sic), ou seja, meios (condutas) para garantir um estado de coisas desejado. Mas, convm notar que essa distino somente poder ser feita no plano apofntico, no tendo sentido se entendida como uma analtica constituidora de sentido. No plano hermenutico, h a pr-compreenso como condies de possibilidade, que impede a distino estrutural entre regras e princpios.
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Distinguir regra e princpio no pode significar que as regras sejam uma espcie de renegao do passado e de seus fracassos e nem tampouco que os princpios traduzam o ideal da boa norma. Ora, regra e princpio so textos, donde se extraem normas. Regras (se se quiser, preceitos) produzidas democraticamente podem/devem, igualmente, traduzir a institucionalizao da moral no direito. A distino regra-princpio no pode significar, assim, maior ou menor grau de subjetividade. Isso equivocado e proporciona malentendidos. Se assim o fosse, os princpios no representariam uma ruptura com o mundo de regras. Mas regras no so boas nem ms; carregam, inegavelmente, um capital simblico que denuncia um modelo de direito que fracassou: o modelo formal-burgus, com suas derivaes que cresceram sombra do positivismo jurdico. E isso no pode ser olvidado. neste contexto que deve ser compreendida a diferena entre regra e princpio. O princpio no a norma da regra; tambm a regra no um ente disperso no mundo jurdico, ainda sem sentido. A diferena que sempre h uma ligao hermenutica entre regra e princpio. Isso fundamental para a compreenso do problema. No fosse assim e no se poderia afirmar que atrs de cada regra h um princpio. Esse princpio, que denominamos instituidor, na verdade, constitui o sentido da regra na situao hermenutica gestada no Estado Democrtico de Direito. Essa a especificidade; no um princpio geral do direito, um princpio bblico, um princpio (meramente) poltico. No fundo, quando se diz que entre regra e princpio h (apenas) uma diferena (ontolgica, no sentido da fenomenologia hermenutica no original, ontologische Differentz), porque regra e princpio se do, isto , eles acontecem (na sua norma) no interior do crculo hermenutico. H sempre, pois, um engendramento significativo (um Ereignis significativo). Em sntese, necessrio entender que, diante do conceitualismo provocado pelo imprio das regras em um mundo de subsunes e dedues que nada mais fazem do que reforar a subjetividade (discricionariedade) do intrprete, os princpios constitucionais ingressam no cenrio jurdico para superar esse paradigma da deduo (causalistaexplicativo), que se move ainda no plano da teoria do conhecimento (esquema sujeito-objeto). Portanto, para as posturas positivistas ainda inseridas nesse modelo, a questo no s metodolgica, mas, sim, ontolgica no sentido clssico, que o paradigma da objetivao; nesse paradigma, h uma questo de mtodo uma posio ontolgico-metafsica. Move-se, pois, no campo do fundamentar. Em outras palavras: h um fundamento objetivamente ontolgico e disso resulta o mtodo positivista. Nisso est assentado o paradigma positivista. Positivismo, subjetivismo (filosofia da conscincia), discricionariedade (que redunda em arbitrariedades) esto umbilicalmente ligados (sem desconsiderar a importncia para o
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positivismo jurdico das teorias semnticas assentadas no paradigma objetivistametafsicoclssico).17 E por tais razes que o mtodo positivista exclui o hermenutico e a prcompreenso. Quem est preso a esse paradigma incapaz de entrar no campo do compreender, fixando-se na fundamentao de carter objetificante. O mtodo , por excelncia, a forma de objetificao metafsica.

4.3. A ponderao como repristinao da discricionariedade positivista: a diferena entre hermenutica e teoria da argumentao jurdica

Se no positivismo os casos difceis eram deixados a cargo do juiz resolver de forma discricionria (com as conseqncias histricas de que j falei anteriormente), em tempos de ps-positivismo e naquilo que se denominou de teoria(s) da argumentao jurdica(s), os hard cases passaram a ser resolvidos a partir de ponderaes de princpios. Quando os princpios entram em conflito, devem ser ponderados, diz, por todos, Alexy, sustentando, assim, a tese da hierarquizao axiolgica. O problema saber como feita essa escolha...! Penso, aqui, que o calcanhar de aquiles da ponderao e, portanto, das diversas teorias argumentativas reside no deslocamento da hierarquizao ponderativa em favor da subjetividade (assujeitadora) do intrprete, com o que a teoria da argumentao, como sempre denunciou Arthur Kauffman, no escapa do paradigma representacional. No fundo, volta-se ao problema to criticado da discricionariedade, que, para o positivismo (por todos, Kelsen e Hart), resolvido por delegao ao juiz. Assim, tambm nos casos difceis de que falam as teorias argumentativas, a escolha do princpio aplicvel repristina a antiga delegao positivista (na zona da franja, em Hart ou no permetro da moldura, em Kelsen), cabendo ao intrprete dizer qual o princpio aplicvel, isto , tal como no positivismo, cabe ao juiz decidir nas zonas de incertezas e das insuficincias nticas, para usar aqui uma expresso que faz parte do repertrio que identifica a dobra da linguagem (Stein-Streck) que sustenta a ausncia de ciso entre hard e easy cases. A ponderao, modo simples, acaba por repetir a idia da subsuno. Mesmo que como prope Alexy devam ser feitas frmulas e critrios de hierarquizao, isso no livra a
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Desnecessrio lembrar o papel das smulas vinculantes, que cumprem exatamente esse papel de objetificao. evidente que isso no privilgio das smulas, uma vez que, em terrae brasilis, de h muito o direito contenta-se com um conjunto de prt--posters significativos, por intermdio dos quais o senso comum terico pretende estabelecer previamente as diversas hipteses de aplicao de um texto, transferino o problema da interpretao do direito para o plano dos discursos de fundamentao, fortificando, assim, os diversos dualismos metafsicos. 20

ponderao das armadilhas do velho problema da metodologia, to bem criticada e superada por Gadamer em Wahrheit und Methode. A ponderao de que trata a teoria da argumentao estar baseada em um mtodo, que, a par de ser construdo, solipsisticamente, pelo prprio intrprete, nada mais ser do que uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto. Afinal, sempre possvel perguntar acerca das condies de possibilidade que existem para afirmar que este critrio para fazer a ponderao melhor que o outro. Ou, de outro modo, qual o fundamento de validade do critrio? E volta-se ao trilema de Mnschausen. Veja-se que at adeptos da teoria da argumentao, como Pietro Sanchis, admitem que o juzo de ponderao implica uma margem (considervel) de discrcionariedade. Pergunta-se, ento: qual a distncia da at a arbitrariedade interpretativa (ou, se quiser, do decisionismo)? Eis aqui a diferena entre a hermenutica e a teoria da argumentao: enquanto esta compreende os princpios (apenas) como mandados de otimizao, portanto, entendendo-os como abertura interpretativa, o que chama colao subjetividade do intrprete, quela parte da tese de que os princpios introduzem o mundo prtico no direito, fechando a interpretao, isto , diminuindo ao invs de aumentar o espao da discricionariedade do intrprete. Claro que, para tanto, a hermenutica salta na frente para dizer que, primeiro, so incindveis os atos de interpretao e aplicao (com o que se supera o mtodo) e, segundo, no h diferena estrutural entre hard cases e easy cases. nesse contexto, isto , por acreditar na existncia de hard cases e easy cases e, sobremodo, por dispensar a pr-compreenso antecipadora, a teoria da argumentao utiliza-se do princpio da proporcionalidade como chave para resolver a ponderao, a partir das quatro caractersticas de todos conhecidas. Como a proporcionalidade s chamada colao em caso de necessidade de ponderao (so os casos difceis), ao intrprete que caber hierarquizar e decidir qual o princpio aplicvel. Ora, se, ao fim e ao cabo, ao intrprete que cabe hierarquizar (e escolher) o princpio aplicvel, a pergunta que fica : qual , efetivamente, a diferena entre o intrprete ponderador e o intrprete positivista-discricionarista? Claro que a Teoria da Argumentao Jurdica mormente a de Alexy responder que h um conjunto de critrios que devero sempre balisar a escolha. Mas, pergunto, qual a diferena desses critrios (ou frmulas) dos velhos mtodos de interpretao, cujo calcanhar de aquiles na feliz expresso de Eros Grau e Friedrich Mller (ra) exatamente no ter um

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critrio para difundir qual o melhor critrio, que, em outros palavras, comparei, em textos anteriores, com a ausncia/impossibilidade de um Grundmethode?18 Portanto, neste ponto h que se dar razo a Habermas e aos adeptos de sua teoria, sobre as suas crticas ao uso discricionrio da ponderao e ponderao discricionria (alis, a prpria ponderao passa a ser, por si s, instrumento para o livre exerccio da relao sujeito-objeto). Assim, por exemplo, quando se est dizendo que uma lei x inconstitucional porque fere o prioncpio da proporcionalidade, na verdade, antes disso, a lei x inconstitucional porque, por certo, violou um determinado princpio constitucional. Na verdade, esto corretas as crticas de Habermas de que no se deve ponderar valores, nem em abstrato, nem em concreto. Por isso, a proporcionalidade no ser legtima se aplicada como sinnimo de eqidade. Proporcionalidade19 ser, assim, o nome a ser dado a necessidade de coerncia e integridade de qualquer deciso (aqui h uma aproximao de Habermas com Dworkin).

6. A resposta correta como remdio contra a discricionariedade. Aportes finais em tempos de ps-positivismo.

De tudo o que foi exposto, penso que uma reflexo que aponte para a superao do imaginrio jurdico-positivista necessita dos pressupostos hermenuticos, que apontam para a superao do esquema sujeito-objeto, assim como dos diversos dualismos prprios dos paradigmas metafsicos objetificantes (clssico e moderno). preciso, portanto, insistir nisso. Conscincia e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica, texto e norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e casos difceis, discursos de justificao e discursos de aplicao: esses dualismos se instalaram no nosso imaginrio sustentados pelo esquema sujeito-objeto. Frente ao estado da arte representado pelo predomnio do positivismo, que sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias que se sustentam, de um modo ou de outro, no predomnio do esquema sujeito objeto problemtica que se agrava com uma espcie de protagonismo do sujeito-intrprete (especialmente juzes e tribunais) em pleno paradigma da intersubjetividade penso que, mais do que possibilidade, a busca de respostas corretas em direito uma necessidade.
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica E(m) Crise, op. cit. Ao invs da proporcionalidade, que acaba sendo utilizada como uma panacia para resolver qualquer problema, parece mais indicado utilizar as suas duas faces: a proibio de excesso (bermassverbot) e proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). 22
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Por isso, a resposta correta que venho propondo uma simbiose entre a teoria integrativa de Dworkin e a fenomenologia hermenutica (que abarca a hermenutica filosfica). Dito de outro modo, trata-se de enfrentar o estado de natureza hermenutico em que o discricionarismo positivista transformou o sistema jurdico. A liberdade na interpretao dos textos jurdicos proporcionada pelo imprio das correntes (teses, teorias) ainda arraigadas/prisioneiras do esquema sujeito-objeto tem gerado esse estado de natureza interpretativo, representado por uma guerra de todos os intrpretes contra todos os intrpretes...! Cada intrprete parte de um grau zero de sentido. Cada intrprete reina nos seus domnios de sentido, com seus prprios mtodos, metforas, metonmias, justificativas, etc. Os sentidos lhe pertencem, como se estes estivessem a sua disposio, em uma espcie de reedio da relao de propriedade (neo)feudal. Nessa guerra entre os intrpretes afinal, cada um impera solipsisticamente nos seus domnios de sentido reside a morte do prprio sistema jurdico. A resposta correta uma metfora, como o juiz Hrcules de Dworkin tambm o . Afinal, metforas servem para explicar coisas. Isso, evidncia, implica pensar esse modelo dentro de suas possibilidades. Com efeito, metfora so criadas porque se acredita que um determinado fenmeno poder ser melhor explicado a partir da explicao j consolidada de um outro fenmeno, ou seja, a operao com que transferimos significados no-sensveis para imagens ou remetemos elementos sensveis a esferas no-sensveis20. Portanto, se considerarmos que essa distino fundamental entre sensvel e no-sensvel no existe, a colocao da metfora representa uma atitude tipicamente metafsica, induzindo o agente a compreend-la como um ponto de partida universal. Contudo e essa advertncia reveste-se de fundamental relevncia, para no gerar malentendidos , se a metfora for pensada dentro das limitaes de uma linguagem apofntica, que ter sempre como pressuposto a dimenso hermenutica da linguagem, ela permitir, a exemplo do neologismo, uma aproximao entre o dito e o fenmeno j compreendido, uma vez que nela encerra, como j foi visto, um grau de objetivao minimamente necessrio. A metfora entendida, assim, como a possibilidade, a partir da diferena ontolgica, de ligar significantes e significados. A metfora significa a impossibilidade de sinonmias perfeitas. A metfora da resposta correta ser, desse modo, a explicitao de que possvel
Cf. STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. Iju: Uniju, 2002, p. 69 e segs. O conceito tradicional de metfora pode ser aplicado, v.g., s smulas vinculantes e aos enunciados pr--porter proto-sumulares que conformam a cultura jurdica dominante, porque pretendem estabelecer explicaes prvias de outros fenmenos 23
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atravessar o estado de natureza hermenutica (lembremos o estado de natureza de outra metfora, a de Hobbes, em seu Contrato Social) instalado no direito. A metfora nos mostra que, ao nos situarmos no mundo, isso no implica um genesis (grau zero) a cada enunciao. Dito de outro modo, pela resposta correta compreendida nos moldes aqui delimitados estabelece-se a convico (hermenutica) de que h um desde-j-sempre (existencial) que conforma o meu compromisso minimamente objetivado(r), uma vez que, em todo processo compreensivo, o desafio levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando, assim, ao que chamamos de objetivao, como sempre nos lembra Ernildo Stein. Mas e aqui vai uma advertncia indispensvel , a ruptura com o estado de natureza hermenutico no se dar atravs de uma delegao em favor de uma instncia ltima, isto , um abrir mo do poder de atribuir sentidos em favor de uma espcie de Leviat hermenutico, como parece ser o caso da institucionalizao da simplista idia das smulas vinculantes ou de outros mecanismos vinculatrios (v.g., Leis 8.038, 9.756 e 11.277, para falar apenas destas). Dito de outro modo, se a resposta para a fragmentao do estado de natureza medieval foi a delegao de todos os direitos em favor do Leviat representado pela soberania absoluta do Estado (o Estado Moderno absolutista superou, desse modo, a forma estatal medieval), na hermenutica jurdica de cariz positivista a resposta para o imprio dos subjetivismos, axiologismos, realismos ou o nome que se d a tais posturas que colocam no intrprete (juiz, tribunal) o poder discricionrio de atribuir sentidos no pode ser, sob hiptese alguma, a instaurao de uma supra-hermeneuticidade ou a delegao dessa funo para uma supernorma que possa prever todas as hipteses de aplicao, que, mutatis, mutandis, a pretenso ltima das smulas vinculantes. Assim, contra o caos representado pelos decisionismos e arbitrariedades, o establishment prope um neo-absolutismo hermenutico. E isso recrudece a crise, longe de debel-la. Nesse sentido, parece no haver dvidas de que a admisso de mltiplas respostas a cada caso est relacionada, antes de tudo ao contrrio do que sustentam os juristas no ao caso concreto por todos to reverenciado, mas, sim, ao conceitualismo da regra, que pretende abarcar (todas) as possveis situaes de aplicao de forma antecipada, independente do mundo prtico, da situao ftica. Aqui, o caso concreto acaba sendo exprimido para dentro desse conceito, que, assim, no passa de uma capa de sentido com pretenses

a partir da explicao consolidada de um, isoladamente, como se o problema do direito se resumisse validade (prvia) dos discursos. 24

universalizantes. De um lado, isso que acontece. Mas h tambm outra parte dos juristas, que pretende superar o problema desse semanticismo sem ser-no-mundo. Trata-se daqueles para os quais o caso concreto tem a funo ideolgica de servir para a exemplo do realismo jurdico e suas derivaes abrir uma nova cadeia de sentidos, como se o intrprete partisse de um grau zero de sentidos. Como resultado, so ignorados, sob os mais argumentos mais voluntaristas e voluntariosos, os prprios limites de sentido e o sentido dos limites que se encontram minimamente entificados (se se quiser, solidificados em uma tradio) nos textos jurdicos produzidos democrticamente sob o plio do Estado Democrtico de Direito. Para ser mais simples: escudado no caso concreto, diz-se qualquer coisa sobre qualquer coisa...O problema saber como se procede no caso seguinte...! Soobram, pois, no somente os textos jurdicos produzidos democraticamente, mas a prpria democracia, uma vez que passamos a ser refns dessa batalha de sentidos que se d entre os os diversos sujeitos solipsistas detentores, cada um, de um feudo interpretativo. Na verdade, nesse mundo positivista, o que conta o enunciado, isto , todas as outras formas de linguagem e todos os outros modos de dizer do objeto de anlise se resumem ao enunciado, que fica dis-posio do sujeito-intrprete. Esse fenmeno, alis, embora sob outra motivao, muito bem explicada por Gadamer, para quem a possibilidade de mltiplas respostas est calcada no logos apofntico, cuja funo significar o discurso, isto , a proposio cujo nico sentido a de realizar o apofainesthai, o mostrar-se do que foi dito. uma proposio terica no sentido de que ela abstrai de tudo que no diz expressamente. O que constitui o objeto da anlise e o fundamento da concluso lgica apenas o que ela prpria revela pelo seu dizer.21 Ora, na medida em que sempre h um dficit de previses, as posturas positivistas delegam ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), alm de dar azo tese de que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Em conseqncia, transforma-se a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. E tambm no se pode, a pretexto de superar o problema da arbitrariedade (subjetivista-axiologista) do juiz, desonerlo da tarefa de elaborao de discursos de fundamentao, como querem, por exemplo, Habermas e Gnther. A resposta correta que no nica e nem uma entre vrias22 luz da hermenutica (filosfica)23 ser a resposta hermeneuticamente correta para aquele caso, que exsurge na

Cfe. GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. Ergnzungen Register. Hermeneutik II. Tbingen: Mohr, 1990, pp.193 e 194. 22 Nesse sentido, ver meu Verdade e Consenso, op. cit. 25

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sntese hermenutica da applicatio. Essa resposta propiciada pela hermenutica dever, a toda evidncia, estar justificada (a fundamentao exigida pela Constituio implica a obrigao de justificar) no plano de uma argumentao racional, o que demonstra que, se a hermenutica no pode ser confundida com teoria da argumentao24, no prescinde, entretanto, de uma argumentao adequada (vetor de racionalidade de segundo nvel, que funciona no plano lgico-apofntico). Afinal, se interpretar explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicitar o que foi compreendido reservado s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao jurdica. Mas esta no pode substituir ou se sobrepor quela, pela simples razo de que metdico-epistemolgica. Nesse sentido, a tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a resposta correta para o caso concreto) pressupe uma sustentao argumentativa. A diferena entre hermenutica e a teoria argumentativo-discursiva que quela trabalha com uma justificao do mundo prtico, ao contrrio desta, que se contenta com uma legitimidade meramente procedimental. Isto , na teoria do discurso, a pragmtica convertida no procedimento. Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a deciso25 (deciso no sentido de que todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma de-ciso). Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht), no interior da virtuosidade do circulo hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estanques/separados, fundem-se os horizontes do intrprete do texto (insista-se, texto evento, texto fato, texto no um mero enunciado lingstico). Toda a interpretao comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte de sentido) do intrprete em diz-lo, donde pr-juzos falsos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. Atravs do circulo hermenutico, faz-se a distino entre pr-juizos verdadeiros e falsos, a partir de um retorno contnuo ao projeto prvio de compreenso, que tem na prcompreenso a sua condio de possibilidade. O intrprete deve colocar em discusso os seus
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A partir da leitura que fao da filosofia hermenutica e da hermenutica filosfica, proponho uma Crtica Hermenutica do Direito. Ver, para tanto, meus Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit.; e Verdade e Consenso, op. cit. 24 H uma ntida diferena entre a tese da resposta correta a ser dada pela hermenutica filosfica e o tipo de resposta proposta a partir das teorias do discurso e da argumentao. Assim, embora minha concordncia em relao inviabilidade da nica resposta correta, no possvel, porm, concordar com as crticas referida tese feitas luz da teoria da argumentao jurdica, exatamente pelo no abandono, por parte destas, da subsuno e, portanto, do esquema sujeito-objeto (pelo menos, se assim se quiser, para os easy cases). 25 A justificativa condio de possibilidade da legitimidade da deciso. Nesse sentido, guardadas as especificidades da operacionalidade do direito na common law e na civil law, remeto o leitor a Dworkin, em seu Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p 238. 26

pr-juizos, isto , os juzos prvios que ele tinha sobre a coisa antes de com ela se confrontar. Os pr-juizos no percebidos enquanto tais nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio. No perceber os pr-juizos como pr-juizos alienam o intrprete, fazendo-o refm da tradio ilegtima. A compreenso tem nsita a permanente tenso entre coisa e intrprete. Por conseguinte, compreender no um ato reprodutivo (Auslegung), e, sim, um ato produtivo, de dar sentido coisa (Sinngebung). Interpretar ser, assim, explicitar uma possibilidade verdadeira do texto compreendido. Interpretar iluminar as condies sobre as quais se compreende, para usar as precisas palavras de Gadamer. Na verdade, essa explicitao o espao epistemolgico da hermenutica. Explicitase as condies pelas quais se compreendeu. A hermenutica no afasta a epistemologia. Entretanto, o que no possvel fazer confundir os nveis nos quais nos movemos. A separao entre o epistemolgico e o nvel concreto no o mesmo que dividir o transcendental e o emprico. Em muitos momentos, a hermenutica introduz o elemento epistemolgico, se assim se quiser dizer. A posio hermenutica no pretende eliminar procedimentos. Ela j sempre compreende essa circunstncia, porque capaz de analisar filosoficamente os elementos da pr-compreenso. Ou seja, quando explicito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgico-argumentativo, e no filosfico. E, insistase: filosofia no lgica. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Mais do que fundamentar uma deciso, necessrio justificar (explicitar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentao, pois. Ou ainda, em outras palavras, a fundamentao (justificao) da deciso, em face do carter no procedural da hermenutica e em face da mediao entre o geral e o particular (o todo e a parte e a parte e o todo) na tomada de decises prticas (aqui reside a questo da moral, porque a Constituio agasalha em seu texto princpios que traduzem deontologicamente a promessa de uma vida boa, uma sociedade solidria, o resgate das promessas da modernidade, etc) faz com que nela na fundamentao do compreendido o intrprete (juiz) no possa impor um contedo moral atemporal ou ahistrico, porque o caso concreto representa a sntese do fenmeno hermenuticointerpretativo. Por outro lado, parece despiciendo referir que a resposta correta no , jamais, uma resposta definitiva. Do mesmo modo, a pretenso de se buscar a resposta correta no possui condies de garant-la. Corre-se o risco de se produzir uma resposta incorreta. Mas o fato de
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se obedecer a coerncia e a integridade do direito, a partir de uma adequada suspenso de prjuzos advindos da tradio, j representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que cada cidado tem de obter uma resposta adequada a Constituio. Hermeneuticamente e na medida em que o tempo o nome do ser e a distncia temporal sempre um aliado e no um inimigo a resposta correta (sempre) provisria, at porque h uma dialtica entre velamento e desvelamento. O ser se vela e se desvela. A linguagem proporciona descobertas e encobrimentos. Por isso, os enunciados lingsticos que descrevem o direito no so o lugar da resposta correta, mas a resposta correta ser o lugar dessa explicitao, que, hermeneuticamente, no se contentar com uma fundamentao de carter a priori dos discursos de fundamentao. Na era das Constituies compromissrias e sociais, enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto e dar conta do mundo prtico no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva to somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Numa palavra: mundo mundo pensado. E a filosofia hermenutica; no lgica. As coisas s so na medida em que so compreendidas. Quando falo em rupturas paradigmticas quero falar de profundas alteraes no modo de entender o mundo. Ora, nesse contexto que preciso ter presente que o novo paradigma neoconstitucional (e, portanto, nos propsitos destas reflexes, ps-positivista) consubstancia e proporciona um deslocamento do plo de tenso do solipsismo (Selbstsichtigkeit) das decises do judicirio em direo esfera pblica de controle dessas decises. E disso o campo jurdico (dominante) no se d (e at hoje no se deu) conta, isto , no compreende que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito deve ser compreendido no contexto da ruptura paradigmtica ocorrida no campo da filosofia. Dito de outro modo, o direito no est imune ao pensamento que move o mundo. Conseqentemente, a derrocada do esquema sujeito-objeto (ponto fulcral das reflexes das teorias democrticas que vo desde as teorias do discurso hermenutica) tem repercusso no novo modelo de Estado e de Direito exsurgido a partir do segundo psguerra. Por isso, o novo constitucionalismo dessa quadra da histria condio de possibilidade para a superao do positivismo; e, por isso, ps-positivista. No interior dessa ruptura paradigmtica cujos efeitos so profundamente revolucionrios para o direito , o sujeito solipsista (Selbstschtiger) d lugar
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intersubjetividade. O solipsismo proporciona/proporcionou uma privatizao de sentidos (afinal, a conscincia de si do pensamento pensante). Da a pergunta: de que modo um/esse sujeito, que se sustenta (fundamentum inconcussum) individual e egoisticamente, pode vir a compreender a sua prpria anttese? Ora, o modelo formal-burgus (liberal-individualista e tudo o que dele decorreu) foi concebido a partir e pelo sujeito solipsista. por tais razes que a derrocada do modelo de direito e de Estado demanda um novo sujeito, mas um sujeito que j no possa dominar os sentidos, como se fossem propriedade sua, enfim, como se os sentidos fossem produtos de sua cosncincia individual. Dito de outro modo, indispensvel compreender que o novo paradigma neoconstitucionalista (ps-positivista) exige uma construo intersubjetiva de sentidos. O que parece difcil de ser entendido no campo jurdico que, no modelo fruto do imprio da subjetividade, o sujeito que se assenhora dos espaos em que se do os sentidos l/interpreta o mundo atravs destes (seus) territrios significativos. Ou seja, o esquema sujeito-objeto uma forma de impedir a penetrao do nvel discursivo forjado intersubjetivamente nos espaos pblicos. Para assim agir, o sujeito do esquema s-o toma posse da linguagem (para ele, apenas uma terceira coisa) e constri blindagens contra a manifestao hermenutica dos fenmenos.26 E essa terceira coisa que possibilita a entificao dos sentidos (veja-se o congelamento de sentidos feita pelo sentido comum terico), colocando-se como barreira contra a transcendncia27 (lembremos dos diversos dualismos que povoam o discurso jurdico). Para uma melhor compreenso dessa fenomenologia, basta que examinemos alguns sintomas (positivistas) dessa no recepo do paradigma da intersubjetividade no e pelo direito. Com efeito, quando j de h muito est anunciada a morte do sujeito (da subjetividade assujeitadora filosofia da conscincia), parece que, no mbito do direito, tal notcia no surtiu qualquer efeito. Continuamos a apostar nesse sujeito do esquema metafsico sujeitoobjeto e, portanto, no deslocamento do polo de tenso dos sentidos em favor do sujeito discricionrio. Para exemplificar, veja-se que o Cdigo de Processo Penal sustenta-se no modelo inquisitivo, pelo qual o juiz toma decises de ofcio prises, diligncias, busca de provas etc (h at mesmo recursos de ofcio); o Cdigo de Processo Civil fruto de repetidas apostas no procedimento que tem o sujeito-juiz como protagonista recordemos, aqui, o

Isso fica ntido pela seguinte questo: o discurso dogmtico, refm do esquema sujeito-objeto, provoca o velamento do sentido do ser autntico do direito; no fundo, o discurso jurdico-dogmtico nadifica as possibilidades transformadoras e emancipatrias do direito exsurgente do neoconstitucionalismo. 27 A transcendncia entendida no sentido da fenomenologia hermenutica. Nesse sentido, o princpio pode ser entendido como a transcendncia da regra. por tais razes que venho sustentando que entre regra e princpio no h uma distino estrutural e sim apenas uma diferena, que ontolgica (evidentemente, estou falando da ontologische Differentz). 29

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papel da escola instrumentalista do processo , com a funo de adaptar o procedimento correta aplicao da tcnica processual, reconhecendo-se ao julgador o poder de adequar (sic) o mecanismo s especificidades da situao, utilizando-se, para tal, de sua sensibilidade e seu sentido do justo (considere-se, ainda, que as sucessivas reformas foram transferindo as decises colegiadas para o monocratismo);28 no direito civil, parcela considervel dos juristas aposta nas clusulas gerais, que, em face de sua abertura, dariam maior possibilidade para o juiz buscar o justo concreto (sic), o que nada mais do que reforar a velha discricionariedade positivista; no direito penal, basta uma leitura do artigo 59, para compreendermos a dimenso da cognio (metafsica) a ser feita pelo aplicador, sem considerar a ontologia clssica que sustenta a(s) teoria(s) do delito; no direito tributrio, o sujeito liberal-individualista continua a ser mesmo nesta quadra da histria o protagonista de uma contraposio Estado-Sociedade (como se ainda vivssemos no sculo XIX), cuja leitura/interpretao feita, no raras vezes, a partir de regras que superam princpios constitucionais (sic); por ltimo, na teoria do direito, em nome da ponderao e esse o problema fulcral, v.g., da teoria da argumentao jurdica , abre-se um campo profcuo para o exerccio de discricionariedades (que levam arbitrariedades) e decisionismos, sob os auspcios dos diversos graus de proporcionalidades, alm da defesa da distino lgicoestrutural entre casos simples (que seriam solucionados por deduo ou subsuno- sic) e casos complexos (para os quais so chamados colao os princpios). Isso para dizer o mnimo. De todo modo, nisso tudo h um ponto comum. Est-se diante de um novo princpio epocal. Na verdade, se o ltimo princpio epocal da era das duas metafsicas foi a vontade do poder (Wille zur Macht),29 o novo princpio, forjado na era da tcnica, transforma o direito em uma mera racionalidade instrumental (lembremos, sempre e novamente, as escolas instrumentalistas do processo...!). Manipulando o instrumento, tem-se o resultado. Ao final dessa linha de produo, o direito (ser) aquilo que (ess)a vontade do poder quer que seja.
Parece que a comunidade jurdica esquece que, cada vez que se pretende processualizar mais o sistema, ocorre uma diminuio do processo enquanto instrumento de garantia do devido processo legal. Na verdade, essa processualizao entendida como a construo de mecanismos que visam desafogar os Tribunais e simplificar o procedimento acaba por no produzir maiores possibilidade de acesso justia, participao das partes, etc, e, sim, to-somente reforam o poder decisrio do condutor do processo (desculpem minha insistncia no tema, mas esse sujeito o Selbstschtiger de que tanto venho falando), que transformado no nico protagonista (para quem tem dvidas, recomendo que frequente sees de Turmas e Cmaras dos Tribunais, assista o julgamento dos agravos decorrentes das decises monocrticas, etc). No fundo, as reformas que buscam efetividades quantitativas acabam funcionando como o direito do consumidor: sob pretexto de o proteger, coloca-se sua disposio telefones 0800... 29 Lembremos, pois, o eidos platnico, a ousia aristotlica, o ens creatur aquiniano, o cogito descartiano, o Ich denke kantiano, o absoluto hegeliano e o ltimo grande princpio da metafsica moderna, o Wille zur Macht, de 30
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Chega-se, assim, ao pice da no democracia: o direito transformado em poltica. No que direito e poltica estejam cindidos. Parece despiciendo qualquer comentrio acerca dessa problemtica (pensemos, por exemplo, na doutrina de Hans P. Schneider). O que ocorre que a relao direito-poltica no pode criar/estabelecer uma contradio em si mesmo, ou seja, se o direito serve para controlar/garantir a democracia (e, portanto, a poltica), ele no pode ser a prpria poltica. Por isso, em tempos de ps-positivismo, se, de um lado, ocorre um aumento do espao de poder do Judicirio (justia constitucional), ao mesmo tempo ocorre a diminuio do espao do legislador (liberdade de conformao). Consequentemente, parece inexorvel que tenhamos, na mesma proporo, controlar as decises judiciais. Afinal, no tem sentido que, depois de tantas lutas, deixemos a interpretao/aplicao do direito, fruto de uma revoluo copernicana que veio para resgatar as promessas incumpridas da modernidade, a cargo de um sujeito solipsista, que, a partir de sua conscincia de si do pensamento pensante (Sebstgewissheit
des denkenden Denken),

resolva

os

problemas

decorrentes

da

indeterminalibilidade dos textos jurdicos. Do mesmo modo, no tem sentido pensar que, se os princpios foram introduzidos nas Constituies (do paradigma do Estado Democrtico de Direito) para resgatar o mundo prtico at ento seqestrado pelo modelo de regras do positivismo, estes venham a ter, exatamente nesta quadra da histria, a funo de abrir a interpretao em favor desse sujeito (solipsista) e, portanto, ao invs de diminuir os espaos de discricionariedade, aument-los. Por isso, mundo mundo pensado. O paradigma neoconstitucionalista-ps-positivista tem como condio de possibilidade a revoluo copernicana da viragem lingstico-ontolgica. No compreender esse fenmeno pode levar a mal-entendidos e a resistncias paradigmticas. E essa questo pode vir a assumir contornos dramticos em pases de modernidade tardia, onde o positivismo pode servir e tem servido de instrumento para obstaculizar a concretizao da Constituio.

Nietzche. Por isso que Heidegger vai dizer que o princpio que rege a contemporaneidade a era da tcnica (pensemos, aqui, na exarcerbao das posturas procedimentalistas, nas suas mais diversas clivagens). 31