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A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE - UM ESTUDO SOBRE SUA ORIGEM HISTRICA E APLICAO NO DIREITO BRASILEIRO

1 INTRODUO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil visa precipuamente, de um lado, reparar os danos causados pela prtica de atos lcitos e, de outro, reprimir prtica de novos atos ilcitos na sociedade. Impe, deste modo, um dever jurdico de conduta do indivduo no meio social, para que no realize algum ato que causa danos a outrem e, se acaso o realizar, ser obrigado a reparar os prejuzos causados. Nos dizeres de Maria Helena Diniz: A responsabilidade civil , indubitavelmente, um dos temas mais palpitantes e problemticos da atualidade jurdica, ante sua surpreendente expanso no direito moderno e seus reflexos nas atividades humanas, contratuais e extracontratuais, e no prodigioso avano tecnolgico, que impulsiona o progresso material, gerador de utilidades e de enormes perigos integridade da vida humana. (DINIZ, 2004, p. 3) A responsabilidade est associada a idia de obrigao um dano sofrido por algum. A palavra responsabilidade do verbo respondere, que significa assegurar, assumir se praticou, este significado d a exata dimenso de mundo jurdico. Conforme as palavras da j referida civilista: A responsabilidade civil constitui uma sano civil, por decorrer de infrao de norma de direito privado, cujo objetivo o interesse particular, e, em sua natureza, compensatria, por abranger indenizao ou reparao de dano causado por ato ilcito, contratual ou extracontratual e por ato ilcito. (DINIZ, 2004, p. 8) 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE A teoria da perda de uma chance caracteriza-se pelo fato de que em virtude de uma conduta ilcita (ao ou omisso), desaparece a possibilidade da ocorrncia de um evento que traria um benefcio futuro para a vtima ou evitaria o risco de um determinado prejuzo. Nas palavras de Cavalieri Filho: A teoria da perda de uma chance (perte d une chance), [...] se utiliza nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para a vtima, como progredir na carreira artstica ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentena desfavorvel pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.(CAVALIERI, 2008, p. 75) e na reparao de origina do latim, algo ou o ato que sua finalidade no

Srgio Savi assim esclarece sobre a terminologia da teoria: O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurdico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernculo, a melhor traduo para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudncia, utilizamos, [...], a expresso perda de uma chance, no obstante entendermos mais tcnico e condizente com o nosso idioma a expresso perda de uma oportunidade. (SAVI, 2006, p. 3) Assim, a teoria da perda de uma chance est lastreada na idia de probabilidade de que se determinado fato ocorresse ou se tivesse sido evitado haveria uma situao de melhoria para a vtima ou ao menos seria evitado um prejuzo maior. Mesmo no havendo neste caso um dano certo e determinado, existe um prejuzo para a vtima, decorrente da legtima expectativa que ela possua em obter um benefcio ou de evitar um prejuzo, de modo que para haver a reparao necessrio que as chances perdidas devem ser enquadradas como se danos fossem. A reparao, assim repousa na idia de probabilidade de que a chance seria realizada se a vantagem tivesse sido interrompida pelo evento danoso praticado pelo agente, de se dizer tambm que esta vantagem deve ser sria e real, uma vez que no se admite a indenizao por dano hipottico, conforme ser abordado mais especificamente a diante. Por conseguinte, o que se indeniza, de acordo com a presente teoria no a vantagem perdida, uma vez que no h certeza de que o resultado ocorreria ou no, mas sim pela perda da oportunidade de se conquistar determinada vantagem ou de evitar um prejuzo, dos quais esto totalmente desvinculados do resultado final. Rafael Peteffi da Silva, descreve tal questo da seguinte forma: A chance representa uma expectativa necessariamente hipottica, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatrio. Entretanto, quando esse processo aleatrio paralisado por um ato imputvel, a vtima experimentar a perda de uma probabilidade de um evento favorvel. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe conferir um carter de certeza. (SILVA, 2007, p. 13) Assim, a teoria da perda de uma chance est ligada ao elemento probabilidade de um evento favorvel a vtima, que possua chances srias e reais de ser concretizado caso o evento danoso no tivesse ocorrido, somente havendo esta possibilidade de clculo estatstico, por assim dizer, que ser possvel existir a obrigao de reparao atravs da indenizao. Por trata-se de uma teoria em que para fins de indenizao no se leva em considerao a concretizao do resultado final, mas sim de sua probabilidade, tema este novo no mundo jurdico, a perda de uma chance foi por muito tempo hostilizada no meio jurdico.

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Por muito tempo, o direito ignorou a possibilidade de se obter uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuzo, argumentando que aquilo que no aconteceu no pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparao. Igualmente postura da doutrina, os tribunais costumam exigir, por parte da vtima que alega a perda de uma chance, prova inequvoca de que, no fora a ocorrncia do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido. (MELO, 2009) Atualmente a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance tem ganhado cada mais espao no meio jurdico, tanto em mbito internacional como tambm nacional, a cada dia temos visto aes desta natureza relativa especialmente na rea mdica, advocatcia e demais profissionais liberais. 2.1 ORIGEM HISTRICA A perda de uma chance surgiu na Frana, em meados da dcada de sessenta, primeiramente estando ligada a rea mdica, sendo registrado primeiro caso que versava sobre a responsabilidade civil de um mdico, o qual teria diagnosticado equivocadamente seu paciente retirando-lhe as chances de cura ou de sobrevivncia. Conforme relata Glenda Gondim: Foi em 1965, em uma deciso da Corte de Cassao Francesa, que pela primeira vez se utilizou tal conceituao. Tratava-se de um recurso da responsabilidade de um mdico que teria proferido o diagnstico equivocado, retirando da vtima suas chances de cura da doena que lhe acometia. (GONDIM, 2005) Sobre sua origem histrica na Frana, Janana Rosa Guimalhes descreve de forma bastante precisa e pormenorizada: A deciso que inaugurou na jurisprudncia francesa os fundamentos da teoria adveio da 1 Cmara da Corte de Cassao, por ocasio da reapreciao de caso julgado pela Corte de Apelao de Paris, em julho de 1964. O caso narrou a acusao e posterior condenao de um mdico ao pagamento de uma penso devido verificao de falta grave contra as tcnicas da medicina, considerando desnecessrio o procedimento que adotara, consistente em amputar os braos de uma criana para facilitar o parto. Assim, a corte francesa considerou haver um erro de diagnstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1 instncia, que entre o erro do mdico e as graves conseqncias, a ser a invalidez do menor, no se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte de Cassao assentou que presunes suficientemente graves, precisas e harmnicas podem conduzir a responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliao do fato de o mdico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenizao de 65.000 francos. (GUIMARES, 2009) A partir deste precedente passou-se a adotar a teoria da perda de uma chance, chamada pelos franceses de perte d une chance, a qual foi posteriormente ampliada em toda a Europa e em especial na Itlia.

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No incio esta teoria ganhou resistncia na Itlia, contudo, aps aprofundamento de seus estudos, passou a ganhar inmeros adeptos no direito italiano. O primeiro caso aceito na Corte Italiana ocorreu no ano de 1983, quando uma determinada empresa convocou alguns trabalhadores para participarem de um processo seletivo para contratao de motoristas. Os candidatos foram submetidos a diversos exames mdicos, contudo alguns destes foram impedidos de participarem das demais provas de direo e cultura, das quais eram necessrias para a concluso do processo seletivo, movendo ao contra a empresa pela perda da oportunidade de realizam os exames necessrios para admisso no emprego. Posteriormente, em segunda instncia o tribunal reformou tal deciso considerando que o dano decorrente da perda de uma chance no seria indenizvel, uma vez que seria um dano to somente potencial. (MELO, 2007) A Corte de Cassao Italiana, porm, entendendo de modo diverso do tribunal, sentenciou no sentido de que havia responsabilidade civil pela perda de uma chance, tendo em vista houve a perda da possibilidade dos candidatos conseguirem o resultado til ao direito de participarem das provas e alcanar o objetivo que era o emprego. 2.2 A PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO No Brasil, a perda de uma chance uma teoria relativamente nova, seus estudos e aplicao ficaram a cargo da doutrina e da jurisprudncia, uma vez que o atual Cdigo Civil no abordou o tema dentro da seara da responsabilidade civil de forma expressa, fazendo-se uso da analogia para adaptar a legislao vigente ao caso concreto. Os estudos sobre este tema ainda so tmidos no direito ptrio, mas nos ltimos anos vm ganhando mais espao, sendo objeto discusso especialmente no meio acadmico. No campo jurisprudencial possvel notar um crescimento acentuado de demandas judiciais envolvendo a aplicao da teoria. 2.2.1 Da chance sria e real Importante destacar que um dos elementos primordiais da teoria da perda de uma chance, tanto no direito brasileiro, quanto no estrangeiro a necessidade, para que haja a indenizao, alm da vtima comprovar que perdeu a oportunidade de auferir o resultado esperado, que esta perda seja sria e real. De modo que meras esperanas de ordem subjetivas ou hipottica no so capazes de ensejar a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Como afirma Janana Guimares (2009): [...] no que tange indenizao pela perda de uma chance essencial que a oportunidade seja plausvel e no aponte uma simples quimera. Trata-se da probabilidade de que o evento ocorresse, ou seja, no fosse a interveno do agente, esta chance deveria ser sria e vivel. Logo, para que seja imputado ao agente o dever de reparar o dano, deve-se atentar que tal dano deve mesmo ser passvel de acarretar prejuzo

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vtima, que se no fosse pela conduta do agente a vtima teria chances reais de conseguir o resultado esperado. Insta consignar que se trata aqui de chances de conseguir um resultado favorvel e no o resultado favorvel em si, o que muitas vezes confundido e acaba inviabilizando a procedncia da indenizao. A doutrina contempornea muito enftica nesta questo: No , portanto, qualquer chance perdida que pode ser levada em considerao pelo ordenamento jurdico para fins de indenizao. Apenas naqueles casos em que a chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma probabilidade de obteno do resultado esperado, que se poder falar em reparao da perda de uma chance. (SAVI, 2006, p. 61) Portanto, o que se indeniza no aquilo que deixou de ser ganho com a perda da oportunidade ou chance, caso isto acontecesse seria necessrio a prova cabal de sua certeza, mas sim o que se busca indenizar a perda da sua possibilidade, estando ligado a um juzo de probabilidade onde se verifica se as chances eram srias e reais. Merece ser destacada as palavras do civilista Silvio Venosa, das quais contribui para a exata compreenso do assunto: Se a possibilidade frustrada vaga ou meramente hipottica, a concluso ser pela inexistncia de perda de oportunidade. A chance deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognstico de certeza, segundo avaliamos. Por exemplo, a probabilidade de o cavalo obter vitrias e de o resultado no interposto ser bemsucedido, nas hipteses levantadas anteriormente. Ou a probabilidade de o corredor maratonista vencer, estando em primeiro lugar da prova, tendo sido obstado por um espectador. O julgador dever estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta, mas essa apreciao no se funda no ganho ou na perda porque a frustrao aspecto prprio e caracterizador da chance. A oportunidade, como elemento indenizvel, implica a perda ou frustrao de uma expectativa ou probabilidade. (VENOSA, 2005, p. 273) Logo, neste tipo de responsabilidade civil no se admite expectativas incertas ou pouco provveis. A chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao foi frustrada pelo fato danoso. Contudo, a vtima no necessita provar de forma especfica que a chance certamente iria ocorrer, uma vez que se trata de um processo provvel e no absolutamente concreto, para tanto, basta demonstrar que a probabilidade de que a vantagem esperada fosse concreta, com boas chances de certeza, ou seja, a demonstrao provvel de sua ocorrncia para que assim possa ser configurada a perda de uma chance. 2.2.2 Da sua natureza jurdica Muito se discute sobre a natureza jurdica da responsabilidade civil pela perda de uma chance, especialmente na hora de julgar o caso concreto. A doutrina tradicional sempre oscilava no enquadramento como um lucro

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cessante ou dano emergente, outros j descreviam como uma espcie distinta que no se encaixaria em nenhuma das outras possibilidades. A diviso clssica para os danos se enquadrarem ou como danos emergentes ou como lucros cessantes. O primeiro diz respeito a efetiva perda ocorrida e a imediata diminuio do patrimnio da vtima decorrentes do dano; o segundo caracteriza-se pelo que a vtima deixou de lucrar em virtude do dano, uma perda de lucro espervel. Todavia, com relao a teoria da perda de uma chance no se pode enquadr-la de forma precisa em nenhuma das modalidades acima, o que dificulta em muitos casos a viabilidade de uma sentena favorvel nas vias judiciais. Conforme assinala Silvio Venosa: A indenizao dever ser da chance e identifica com que se deixou de receber; apreciada judicialmente segundo o maior ou converter-se em certeza e sem que deva benefcio perdido. (VENOSA, 2005, p. 273) no do ganho perdido. No se a medida desse dano deve ser menor grau de probabilidade de se assinalar com o eventual

Deste modo, se a perda de uma chance for enquadrada como um dano emergente ou lucro cessante, acarretar como conseqncia que o autor para obter xito na sua pretenso indenizatria que comprovar de forma inequvoca se no fosse a ocorrncia do dano praticado pelo agente o resultado favorvel teria ocorrido, obtendo a vtima a chance pretendida. Ocorre que este tipo de prova impossvel na perda de uma chance tendo em vista que o resultado favorvel hipottico, baseado em probabilidade de chances e nunca de certeza absoluta. Sergio Savi pondera sobre o assunto da seguinte forma sobre o enquadramento da perda de uma chance como modalidade de lucros cessantes: No caso dos lucros cessantes, o autor dever fazer prova no do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessrios para a verificao deste lucro. J nas hipteses de perda de uma chance, se permanecer sempre no campo do desconhecido, pois, em tais casos, o dano final , por definio, indemonstrvel, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva. (SAVI, 2006, p. 18) Por esta razo, a natureza jurdica da perda de uma chance no se enquadraria exatamente nos danos emergentes nem nos lucros cessantes, em vista a sua probabilidade e no certeza de obteno do resultado esperado. Assim, a perda de uma chance dita por muitos doutrinadores como uma categoria de dano especfico, de forma autnoma, ficando assim sua natureza jurdica num campo intermedirio entre os danos emergentes e os lucros cessantes. A perda de uma chance uma modalidade autnoma, especfica, de dano, no se amoldando nos tipos de danos j concebidos pelo sistema, no entanto, para a sua configurao necessrio que a vtima prove a existncia de um prejuzo e o seu nexo causal. No entanto, nesta teoria h uma valorizao desses elementos que circundam a responsabilidade civil. (LOPES, 2009)

Neste mesmo sentido Raimundo Simo Melo afirma que: Assim, o enquadramento desse dano no cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e no certeza de obteno do resultado aguardado. Entendo que se trata de uma terceira espcie indeterminada de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante. (MELO, 2007) Deste modo, a natureza jurdica da responsabilidade civil pela perda de uma chance no definida de forma absoluta, sendo que para grande parte da doutrina atual se caracteriza como uma nova espcie de dano tendo em vista que, por suas caractersticas peculiares, no se enquadra as demais espcies de danos existentes. 2.2.3 Do quantum indenizatrio na perda de uma chance Outra questo amplamente debatida no campo doutrinrio e jurisprudencial o valor a ser arbitrado a ttulo de indenizao pela perda de uma chance, tendo em vista a dificuldade para sua aferio uma vez que se trata da privao de obter um resultado esperado e no um resultado concreto, o que dificulta sua mensurao. O valor da indenizao deve ser apurado tomando por base o valor integral do resultado a que se era esperado e, a partir disso, verificar quais foram as porcentagens ou probabilidades de chances reduzidas com o evento danoso. A partir deste clculo que pode ser apurado de forma efetiva e razovel o valor da indenizao. Nas sbias palavras de Cavalieri Filho: A indenizao, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e no pela perda da vantagem. H que se fazer a distino entre o resultado perdido e a possibilidade de consegu-lo. A chance de vitria ter sempre valor menor que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao. (CAVALIERI, 2008, p. 75) Ocorre que muitos equvocos tanto na formulao sentena ocorrem com relao a determinao do buscando uma compensao no valor integral da impossvel tendo em vista que a perda foi determinada vantagem e no o resultado final em do pedido como na prpria quantum a ser indenizado, chance perdida, o que da possibilidade de uma si.

[...] o que se indeniza no o valor patrimonial total da chance por si s considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se indeniza a possibilidade de obteno do resultado esperado; o valor da indenizao deve ser fixado tomando-se como parmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de reduo proporcional s probabilidades de obteno do resultado final esperado. Assim, como no se pode exigir a prova cabal e inequvoca do dano, mas apenas a demonstrao provvel de sua ocorrncia, a indenizao, coerentemente, deve ser proporcional possibilidade maior ou menor de obteno do resultado almejado. (MELO, 2007)

No caso da perda de uma chance a indenizao nunca ser o valor integral da chance perdida, mas sim de um valor percentual, que atravs de critrios de probabilidade e razoabilidade do grau de lea da chance de alcanar o resultado no momento em que ocorreu o evento danoso. [...] a indenizao da perda de uma chance jamais poder ser igual ao benefcio que a vtima obteria se no tivesse perdido a chance e tivesse conseguido o resultado til esperado.[...] a indenizao da chance perdida ser sempre inferior ao valor do resultado esperado. (SAVI, 2006, p. 63). Sergio Savi perdida: ainda afirma o seguinte sobre a valorizao da chance

Para valorao da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difcil determinao, incontestvel. , portanto, o valor econmico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade. O fato de a situao ser idnea a produzir apenas provavelmente e no com absoluta certeza o lucro a esse ligado influi no sobre a existncia, mas sobre a valorao do dano. Assim, a chance de lucro ter sempre um valor menor que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao. (SAVI, 2006, p. 63). Portanto, para quantificar o valor do dano em caso de perda de uma chance o julgador dever partir do valor do resultado til esperado e sobre este incidir o percentual de chances que a vtima tinha de obter a vantagem antes do evento danoso. 3 A JURISPRUDNCIA BRASILEIRA SOBRE A PERDA DE UMA CHANCE A jurisprudncia brasileira sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance ainda muito recente, consistindo em alguns julgados de tribunais estaduais e do Superior Tribunal de Justia. O primeiro caso julgado, segundo registros doutrinrios, foi no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, pelo ento desembargador Ruy Rosado Aguiar Jnior, no ano de 1990, onde versava sobre uma ao de indenizao de danos provenientes de erro mdico, restando julgado que no se aplicava ao caso a teoria da perda de uma chance. (SAVI, 2006, p. 44) O acrdo pioneiro possui a seguinte ementa: Cirurgia seletiva para correo de miopia, resultado nvoa no olho operado e hipermetropia. Responsabilidade reconhecida, apesar de no se tratar, no caso, obrigao de resultado e de indenizao por perda de uma chance. (TJRS, 5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 598069996, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 12/06/1990). Posteriormente, houve outra deciso no mesmo tribunal e com o mesmo desembargador onde foi reconhecido tratar-se de perda de uma chance, cuja ementa possui o seguinte teor:

Responsabilidade civil. Advogado. Perda de uma chance. Age com negligncia o mandatrio que sabe do extravio dos autos do processo judicial e no comunica o fato sua cliente nem trata de restaur-los, devendo indenizar mandante pela perda de uma chance. (TJRS, 5 Cmara Cvel, Apelao Cvel n. 591064837, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julgado em 29/08/1991). Estes foram os dois julgados pioneiros sobre a perda de uma chance na jurisprudncia brasileira. Posteriormente, houve uma crescente evoluo no campo doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema, aumentando consideravelmente o nmero de decises em nossos tribunais com relao a esta teoria. Segundo destaca Rafael Peteffi: O momento atual, porm, e mais uma vez aguardando correspondncia com a produo doutrinria, se caracteriza pela ebulio da teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros. Alm do j citado tribunal gacho, que continua trilhando o caminho bem pavimentado por seus acrdos pioneiros, a slida jurisprudncia de outras casas, como o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e o Tribunal de Alada do Paran, passa a conferir carter nacional ao movimento de aceitao da teoria da perda de uma chance, considerada como instrumento til para o deslinde das aes de reparao de danos. (SILVA, 2007, p. 186) Efetivamente, possvel verificar que nos ltimos anos a teoria da perda de uma chance vem ganhando aceitao no ordenamento ptrio, boa parte da doutrina civilista j faz meno sobre esta teoria e no campo jurisprudencial o crescimento de demandas relativas a indenizaes com aplicao nesta teoria crescente. A aplicao da teoria da perda de uma chance na jurisprudncia brasileira ganhou grande espao na responsabilidade civil no desempenho das atividades profissionais, entre elas a do advogado e do mdico. Existem em nossos tribunais inmeras demandas buscando a indenizao do advogado decorrente da m prestao dos servios advocatcios, tais como perda de prazo para recursos e diligncias no processo so as mais comuns. Conforme destaca Rui Stoco: Recebendo a processo em imposies apresentar cumprimento procurao, o advogado tem o dever contratual de acompanhar o todas as suas fases, observando os prazos e cumprindo as do patrocnio, quais sejam: comparecer s audincias, as provas cabveis, agir na defesa do cliente, e no das legitimas instrues recebidas. (STOCO, 2004, p. 479)

Um exemplo de demanda envolvendo a perda de uma chance na seara advocatcia o recurso de apelao cvel n. 70028740451, proferido pela Dcima Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, cuja ementa a seguinte: APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. MANDATO. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE POR AUSNCIA DE RECURSO. A perda de uma chance por omisso do advogado quanto a recurso no importa em obrigatrio dever de indenizar. imprescindvel examinar as circunstncias a fim de concluir se a situao justifica indenizao, especialmente a conduta do advogado e o

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possvel resultado do recurso. Caso onde a pretenso indenizatria no deve ser acolhida. Apelo dos rus provido, prejudicado o da autora. (Apelao Cvel n. 70028740451, Dcima Quinta Cmara Cvel do TJRS, Des. Rel. Paulo Roberto Flix, DJ em 19/08/2009). Assim como na responsabilidade civil do advogado a do mdico e demais profissionais da rea da sade a aplicao da teoria da perda de uma chance vem ganhando espao na jurisprudncia brasileira, sendo que atualmente a grande maioria das demandas judiciais versa sobre indenizaes contra estes profissionais. Do mesmo modo como ocorre com o advogado a relao do mdico com seu paciente tida como contratual, sendo inclusive protegida pelas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Trata-se tambm, como regra geral, de uma obrigao de meio e no de resultado uma vez que o mdico deve atender a todos os meios necessrios para tratar do paciente, de acordo com os conhecimentos cientficos existentes e os mtodos adotados na profisso. Assim, o mdico, no desempenho de sua atividade, deve fazer uso de toda a tcnica, conhecimentos e diligncia que disponha na medicina na busca do melhor tratamento possvel ao paciente, sob pena de incorrer em responsabilidade por evento danoso caso haja com culpa ou dolo. Neste sentido o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem o seguinte julgado relativo a responsabilidade civil do mdico pela perda de chance de um tratamento adequado ao paciente: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. NEGLIGNCIA DO ESTABELECIMENTO DEMANDADO, AO LIBERAR A PACIENTE, DIANTE DAS INFORMAES CONTIDAS NA FICHA DE ATENDIMENTO AMBULATORIAL. PERDA DE UMA CHANCE. AGRAVO RETIDO. 1. Agravo retido interposto por parte do demandado no conhecido, em ateno ao disposto no artigo 523, caput e 1, do Cdigo de Processo Civil. 2. Pedido de indenizao por danos materiais e morais decorrentes de negligncia no atendimento da parte autora, pessoa que apresentava histrico de AVC, especialmente em face de sua liberao, aps apresentar sintomas de hipertenso e impossibilidade de falar. Acidente Vascular Cerebral confirmado dias aps, em outro estabelecimento. Ocorrncia de seqelas. 3. A responsabilidade do estabelecimento hospitalar, mesmo sendo objetiva, vinculada comprovao da culpa do mdico. Ou seja, mesmo que se desconsidere a atuao culposa da pessoa jurdica, a responsabilizao desta depende da atuao culposa do mdico, sob pena de no haver o dito erro mdico indenizvel. 4. Caso concreto em que o histrico da autora, e seu quadro de sade no autorizavam sua liberao, sendo necessrio o encaminhamento da mesma outro nosocmio, para exames de maior complexidade. Configurada negligncia do mdico que autorizou a liberao. Subtraiu-se da parte autora a chance de obter tratamento imediato e adequado sua enfermidade, o que por certo reduziria as chances de seqelas. 5. Considerando as peculiaridades do caso em tela, fixa-se quantum indenizatrio a ttulo de danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Juros de mora de 1% ao ms e correo monetria pela variao mensal do IGP-M, ambos desde a data deste acrdo. Precedentes desta Cmara. 6. Danos materiais no comprovados. AGRAVO RETIDO NO CONHECIDO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70030088462, Nona

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Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 24/06/2009). 3.1 Outros casos de perda de uma chance Com os avanos das tecnologias e do prprio comportamento do homem no meio social criou-se por parte da prestao jurisdicional um anseio de tentar ao mximo a reparao integral dos prejuzos sofridos pela vtima de um dano; as construes doutrinrias e jurisprudenciais possibilitaram a criao de novos mecanismos para garantir a possibilidade de reparao cada vez mais efetiva dos danos. Estes so alguns dos inmeros acrdos relativos a perda deu uma chance: INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. IMPROCEDNCIA. TRANSFERNCIA DE VECULOS. MULTAS DE TRNSITO POSTERIORES E AT VENDA, PELA REVENDEDORA, DO BEM A TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DESTA FIRMADA. PREJUZOS MORAIS. AUMENTO DE PONTUAO NEGATIVA NA RESPECTIVA CARTEIRA DE HABILITAO. CHANCE DE EMPREGO. PERDA COMPROVADA. SENTENA REVERTIDA. APELO PROVIDO. 1 A revendedora de veculos que celebra contrato de venda de veculo, recebendo como parte do pagamento veculo usado, tem o dever legal de, no prazo de trinta dias, transferi-lo para a sua propriedade, como impe o art. 123, I e respectivo 1 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Se assim no procede ela, assume a responsabilidade por todos os danos, materiais e morais, que vierem a ser infligidos quele que lhe entregou o veculo, em razo da permanncia do bem em seu nome. 2 Causa danos morais ao exproprietrio de veculo que o transferiu empresa revendedora o fato de receber ele, aps essa transferncia, notificaes a respeito de infraes de trnsito cometidas pelo mesmo veculo, em razo da inrcia da adquirente em transferi-lo oficialmente para o seu nome ou para aquela a quem ela revendeu-o. Mais se fazem presentes esses prejuzos morais, quando o antigo dono do bem vem a ter, como implicao lgica das infraes que lhe foram imputadas, lanados pontos negativos em seu pronturio de motorista, vindo, inclusive, a ter obstada a sua pretenso de ascender categoria de motorista profissional, perdendo, com isso, uma boa chance de emprego. (Apelao Cvel n. 2002.020402-7, de Itaja Relator: Trindade dos Santos rgo Julgador: Quarta Cmara de Direito Civil Data: 08/09/2008). APELAO CVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. DESISTNCIA PELO FRANQUEADOR APS FORMALIZAO DO PACTO E PAGAMENTO INICIAL PELO FRANQUEADO. DEVOLUO DOS VALORES. RESPONSABILIDADE CIVIL. BOA-F OBJETIVA. PERDA DA CHANCE. Lucros cessantes. Apelante que se insurge contra a sentena que julgou improcedente os pedidos de indenizao por lucros cessantes e danos morais. Valores gastos nas tratativas pelo apelante que foram integralmente ressarcidos pela apelada aps a desistncia. Danos decorrentes da impossibilidade do apelante explorar a franquia almejada, por resciso unilateral da franqueadora. Quebra da boa-f objetiva configurada na hiptese, por ter a apelada rescindido a avena ao fundamento de onerosidade operacional, passando a explorar ela prpria o empreendimento comercial no mesmo ponto em que pretendiam faz-lo os apelantes. Inteligncia do art. 422, CC/02. Necessria adequao da nova teoria da perda da chance j arraigada teoria geral da responsabilidade civil, em especial, quanto aos lucros cessantes. Perda da chance que projeta a perda de uma oportunidade de se obter vantagem ou evitar-se um mal, ambos futuros, mas com repercusso presente. Lucros cessantes que se

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voltam para a um fato passado, qual seja: a atividade lucrativa cessada, que servir de base para aquilo que o lesado deixou de ganhar. Perda da chance que espcie do gnero lucro cessante e sob esta tica de ser contemplada. Ressarcimento que reintegra o apelante por sua frustrao em ver o negcio que idealizara explorado pela prpria franqueadora, em frontal quebra confiana e boa-f; pela perda da expectativa do bom negcio, possibilidade que j se incorporara ao seu patrimnio jurdico e, portanto, deve ser ressarcida. Dano moral inexistente. Mero inadimplemento ps-contratual. Indenizao fixada com base em clusula penal do prprio contrato. Recurso a que se d parcial provimento. (Apelao Cvel n. 2007.001.47396, Segunda Cmara Cvel, TJRJ, Des. Rel. Cristina Tereza Gaulia, DJ em 26/09/2007). Na rea da informtica e da rede mundial de computares existem ocorrncias de casos em que a perda de uma chance possui abrangncia: INTERNET CONTRATO DE ASSESSORIA PARA RECOLOCACAO DE PROFISSIONAL NO MERCADO DE TRABALHO ERRO EM CURRICULO PERDA DE UMA CHANCE DANO MORAL. Apelao Cvel. Relao de consumo. Contrato de assessoria para recolocao de profissional no mercado de trabalho com duas vertentes: intermediao ("headhunting") e divulgao de resumo curricular da autora no stio eletrnico da fornecedora de servio. Obrigaes de resultado e de meio. Currculo que consta com grave erro na rede de computadores durante meses. Autora que busca emprego de arquiteta e aparece na rede como administradora de empresa. Vcio de qualidade do servio por inadequao. Inteligncia do art. 20 e par. 2., CDC. Dano moral decorrente de perda de chance. Recurso parcialmente provido pela maioria. Vencido em parte o Des. Antonio Saldanha Palheiro. (Apelao Cvel n. 2007.001.09834, Quinta Cmara Cvel, TJRJ, Des. Rel. Cristina Tereza Gaulia, DJ em 27/03/2007). O Superior Tribunal de Justia j se manifestou a respeito de um caso relativo a aplicao da responsabilidade civil pela perda de uma chance relativa a danos ambientais, neste caso, foi entendido que os danos causados no meio ambiente acarreta perda da chance de vida e sade das geraes que nos sucedem: RESPONSABILIDADE OBJETIVA AMBIENTAL TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO PERDA DE UMA CHANCE. (...). A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurdico de reparlo. Presente, pois, o binmio dano/reparao. (...) Repara-se por fora do Direito Positivo e, tambm, por um principio de Direito Natural, pois no justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obteno da prova da responsabilidade, sem se exigir a inteno, a imprudncia e a negligncia para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja leso ou destruio ter conseqncias no s para a gerao presente, como para a gerao futura. Nenhum dos poderes da Repblica, ningum, est autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transao que acarrete a perda de chance de vida e de sade das geraes. (Resp n. 745363/PR, STJ, Rel. Min. Luiz Fux. Data da Publicao 20/07/2007). Tantos outros casos podem ser citados capitalizao, apostas e sorteios. como relativos a ttulos de

TTULO DE CAPITALIZAO PAGO E NO CADASTRADO TEORIA DA PAERDA DE UMA CHANCE. Hiptese na qual o autor adquiriu ttulo de capitalizao, que

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foi pago em 08/05/2002. Entretanto, no recebeu o ttulo e, ao consultar a central de atendimento da Federal Capitalizao S/A, segunda r, verificou que no havia ttulo em seu nome e CPF. Assim, resta caracterizada a falha no servio. caso de inadimplemento contratual, e responsabilidade das rs pela inexecuo do ajuste. A abrangncia do art. 403 do CC no autoriza a reparao do dano remoto, o que ocorreria se levado em conta o valor do prmio que poderia ser obtido. A chamada teoria da perda de uma chance, em caso como o dos autos, deve ser equacionada dentro da reparao do dano moral, e sua carga lateral punitiva. Admitido que a r pudesse sair livre da situao, apenas devolvendo o valor aplicado seria ofensa dignidade de todos os consumidores que, como o autor, fazem a sua f na sorte. (TRF-2 Regio Apelao Cvel n. 2003.51.10.001761-6, Des. Rel. Guilherme Couto, Data da publicao 05/05/2006). Outro caso que merece destaque diz respeito a coleta de clulas-tronco por uma empresa especializada, o qual, por negligncia no foi realizado no momento do nascimento do filho dos contratantes, fazendo com que se perdesse a chance de obter material gentico que possibilita a cura de patologias. RESPONSABILIDADE CIVIL COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO AUSNCIA DE PREPOSTO DA EMPRESA NO MOMENTO DO PARTO. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produo de novas provas podiam ser averiguadas atravs dos documentos que instruram a inicial, mostra-se desnecessria sua realizao, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa. Considerando que as clulas-tronco so grande trunfo da medicina moderna no tratamento de inmeras patologias consideradas incurveis, no se pode dizer que a ausncia da r, que foi negligente ao deixar de encaminhar preposto qualificado para a coleta no momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado pelos autores diante da frustrao em ampliar os recursos para assegurar a sade de seu primeiro filho. (Apelao Cvel n. 401.466-0, COAD 121952, TJPR, Des. Rel. Ronald Schulman, Data da Publicao em 01/06/2007). E no podemos deixar de citar um dos mais conhecidos casos de aplicao da teoria da perda de uma chance no direito brasileiro, relativo ao programa Show do Milho, onde o Superior Tribunal de Justia proferiu a seguinte deciso: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (Resp n. 788.459 BA, Quarta Turma do STJ, Min. Rel. Fernando Gonalves, DJ em 08/11/2005). Estes so alguns dos inmeros exemplos de precedentes na jurisprudncia brasileira relativos a aplicao da teoria da perda de uma chance. Como se percebe, o tema no se esgota aqui, uma vez cada vez mais surgem novos casos em que a teoria aplicada aumentando o nmero de demanda relativas ao assunto no Brasil.

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A prpria doutrina brasileira vem tratando cada vez mais sobre o assunto, introduzindo estudos, especialmente a nvel acadmico, de modo que a responsabilidade civil pela perda de uma chance tida como uma nova espcie de dano e como tal, sua tendncia o aprofundamento de seus estudos e de aplicao no meio jurdico atual. 4 CONSIDERAES FINAIS A chance perdida nada mais que a perda da possibilidade de conseguir uma vantagem esperada. Assim, a principal caracterstica desta teoria est no fato de que no h um juzo de certeza, uma vez que o prprio nome j diz ser apenas uma chance, mas sim por um juzo de probabilidade. Todavia, para configurao desta teoria necessrio poder verificar que as chances so srias e reais, no se pode fundar uma indenizao baseada em situao meramente hipottica sendo necessrio que os fatos indiquem que havia probabilidade de chance de obteno do resultado favorvel esperado, antes da ocorrncia do evento danoso. Tendo em vista as caractersticas peculiares desta teoria muitos se discute quanto a sua natureza jurdica, no campo doutrinrio alguns autores entendem tratar-se de lucros cessantes, outros de danos emergentes e outra corrente defendem ser a perda de uma chance uma modalidade de dano especfico, ficando entre o lucro cessante e os danos emergentes. preciso salientar que na responsabilidade civil pela perda de uma chance no se indeniza propriamente a vantagem perdida, mas sim a perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, ai est o seu principal diferencial das demais modalidades de responsabilidades civis existentes. A perda de uma chance ao longo das ltimas dcadas foi ganhando cada vez mais espao no mbito do direito, no s na Europa, onde foi o seu bero, mas tambm a nvel mundial. No Brasil, muito embora o seu estudo tenha se dado recentemente pode-se perceber a sistemtica aceitao da teoria. J possvel encontrar bibliografias especficas sobre o tema e alguns estudos a nvel acadmico, muito embora ainda aja muito que crescer neste aspecto o estudo da perda de uma chance no direito brasileiro. A jurisprudncia tambm vem demonstrando um avano relativo a aplicabilidade da perda de uma chance, a cada ano possvel constatar um aumento no nmero de demandas judiciais envolvendo pedidos de indenizao sob o fundamentos desta teoria. Os principais casos em que os Tribunais de nosso pas vm tendo precedentes versa sobre o desempenho das atividades mdica e de advocacia, muito embora, as aes judiciais vem crescendo em muitas outras reas que at pouco tempo no haviam registros anteriores. Embora a jurisprudncia ptria adote critrios especficos para aplicao desta teoria e da forma de mensurao do valor da indenizao, alvo de crticas de alguns doutrinadores, no se pode negar o crescimento do estudo e aplicao da teoria.

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Assim, ao final deste estudo possvel detectar que a teoria da perda de uma chance possui grande relevncia jurdica, uma vez que trouxe uma evoluo para os conceitos e elementos da responsabilidade civil, fundamentando a reparao de prejuzos que anteriormente no eram admitidos, aumentando assim a possibilidade de reparao efetiva dos danos. No contexto scio-econmico a teoria da perda de uma chance tornou possvel a indenizao de danos que no fossem to concretos e objetivos como at ento se exigia, dando a oportunidade de reparao patrimonial de lucros futuros ou esperados, como tambm de prejuzos que poderiam ter sido evitados, o que denota seu grande avano. J em termos jurdicos a responsabilidade civil pela perda de uma chance trouxe como evidncia no ser mais possvel deixar de fora do mundo jurdico acontecimentos considerados at ento como fatalidades ou de mero acaso, trazendo a concepo mxima de que todo o dano deve ser reparado. O direito brasileiro no ficou alheio a estas novas mudanas ligadas a responsabilidade civil, sendo que nos dias atuais e que o seu crescimento da teoria da perda de uma chance evidente e sua aplicao ir requerer cada vez mais estudos doutrinrios e jurisprudenciais para melhor adaptao aos casos concretos que surgem. REFERNCIAS CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Atlas, 2008. DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. GONDIM. Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, outubro 2005, ano 94, v. 840. GUIMARES. Janana Rosa. Perda de uma chance. Consideraes acerca de uma teoria. Revista Jus Vigilambus. Disponvel em:. Acesso em: 30 julho 2009. LOPES. Rosamaria Novaes Freire. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. Direitonet. Disponvel em: . Acesso em: 30 nov. 2009. MELO. Raimundo Simo de. Indenizao pela perda de uma chance. Boletim Jurdico. Uberaba/MG, a.5, n. 224. Disponvel em: . Acesso em: 07 abr. 2009. SAVI. Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006. VENOSA. Silvio Slvio. Direito civil: responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005.

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SILVA. Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise comparado e brasileiro. So Paulo: Atlas, 2007. STOCO. Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. So Paulo: RT, 2004.