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Cap.

A disciplina do Direito Internacional


I.1. Direito, sociedade e natureza humana
I.1.1. I.1.2. I.1.3. I.1.4. Darwinismo e sociobiologia Auto-organizao e sistemas complexos Desgnio inteligente do universo Apreciao geral

I - O direito da comunidade Internacional

I.2. Comunidade e sociedade I.3. O Direito Internacional Pblico


Passos que tm vindo a ser dados no sentido da superao do Modelo de Vesteflia 1648/1948 emergncia do indivduo como sujeito de direito internacional, a partir da data da Declarao Universal dos Direito do Homem, constitui o melhor ponto de apoio para uma superao do modelo de Vesteflia. Sujeitos o direito internacional tem vindo a ser, prepoderadamente, em direito de e para Estados soberanos, com algumas pequenas excepes (Santa S, Ordem de Malta). o A partir da segunda metade do sculo XIX tem-se verificado o surgimento da figura da organizao internacional (OI), que conheceu um enorme desenvolvimento at aos nossos dias. o No sculo XX, assistiu-se emergncia gradual do indivduo como sujeito de direito internacional, acompanhado da proliferao das chamadas organizaes no governamentais (ONGs). Objecto o direito internacional comeou por ter como principal objecto as relaes entre Estados, e posteriormente as relaes entre estados e Organizaes internacionais. profunda transformao na medida em que o direito internacional funciona cada vez mais como direito interno de uma hiper completa sociedade civil internacional. Ele assume um relevo fundamental na definio da existncia dos Estados, no enquadramento normativo das relaes diplomticas, na disciplina jurdica dos tratados internacionais, na regulao do comrcio internacional, na tutela dos direitos humanos e na proteco do ambiente. Procedimento normas de procedncia internacional, formalmente distintas do direito interno das respectivas instncias normativas. o Estas caractersticas do direito internacional no obstam a que hoje uma boa parte do direito internacional tenha como objectivo primordial o tornar-se direito interno de todos os Estados, directamente aplicvel pelos respectivos operadores jurdicos, muito para alm da disciplina jurdica das relaes entre Estados. o Tal como a sociedade internacional tambm o direito internacional hoje uma realidade muito complexa, distinguindo-se por vrios nveis. o Integra o direito internacional relacional (Estado a Estado); o direito internacional institucional (organizaes internacionais) e o direito internacional da sociedade internacional globalmente considerada.

II -

Conceito e qualidade jurdica do Direito Internacional

II.1. Definio do direito internacional Pblico


No existe uma definio geralmente vlida e consensualmente aceite de direito internacional. Diversidade da terminologia com que a doutrina dos diversos pases se refere a esta disciplina A verdade que a procedncia, a relevncia e a incidncia inter-estadual de uma boa parte do direito internacional tm-lhe conferido uma natureza e uma funo de coordenao. Segundo o modelo tradicional, o direito internacional tem sido um direito das relaes entre Estados. No entanto, transcende hoje esse domnio, actualmente a doutrina considera que o mesmo constitui um direito comum da humanidade num estado inicial e precrio de desenvolvimento deu origem ao direito internacional com uma configurao bastante complexa e multifacetado. A transformao essencial a que se assiste no moderno direito internacional tem como consequncia o esbatimento significativo da distino entre direito pblico e direito privado no direito internacional, semelhana do que sucede no prprio direito interno. Direito internacional conjunto de normas que, num dado momento disciplinam a comunidade internacional e regulam as relaes que no seu seio se estabelecem entre Estados, OIs, particulares, e outros sujeitos sui generis, definindo os respectivos direitos e deveres. Qualidade jurdica do direito internacional Caracterstica do direito interno: existncia de instituies (com competncia legislativa claramente identificada) determinao constitucional e legal dos principais procedimentos normativos clarificao das regras de competncia e hierarquia criao e organizao de tribunais para dirimir e adjudicar conflitos existncia de uma administrao para prevenir e reprimir violaes e para executar as sentena Caractersticas do direito internacional pblico inexistncia de rgos legislativos ( A AG da ONU no pode ser vista como um parlamento mundial, dotado de pode legislativo, apesar da sua importncia) inexistncia de procedimentos normativos claramente definidos (apesar da Conveno de Viena sobre o direito dos tratados de 1969). Inexistncia de um sistema de tribunais anlogo ao dos ordenamentos normativos nacionais (o TIJ s tem jurisdio quando ambas as partes aceitam) No existe uma administrao de poltica para prevenir e reprimir violaes do direito internacional (apesar da tentativa da concentrao do monoplio da coao legtima internacional no Conselho de Segurana que tem sido sucessivamente frustrado pelo veto dos seus membros permanentes). Apesar destas fragilidades no se pense que o direito internacional inoperante. Se olharmos o direito internacional no apenas de um ponto de vista institucional, mas de uma perspectiva normativa e funcional, verificamos que ele existe e efectivamente tido em considerao no seio da comunidade internacional o direito internacional corresponde interaco internacional legitimada. A grande maioria das normas de direito internacional observada todos os dias, apesar do carcter meditico de algumas das suas mais graves violaes. Se a observncia do direito internacional as relaes internacionais eram praticamente impossveis.

A ocorrncia de violaes de uma norma jurdica no significa a sua invalidade, ineficcia ou falta de vigncia (como tambm se pode observar no direito interno. A simples existncia de normas e de poderes coercivos capazes de procederem sua imposio no suficiente, s por sim para assinalar a presena de direito numa dada comunidade; nomeadamente quando so preteridos os valores; os princpios, as direitos, os interesses; e as expectativas da generalidade dos sues membros. = fora bruta; autoritarismo e coero unilateral

II.2. Clarificaes conceituais


1) Direito internacional pblico (sistema jurdico autnomo que tem em vista a disciplina jurdica das relaes jurdica que se desenvolvem no seio da comunidade internacional) direito internacional privado (diz respeito ao estudo das regras de conflitos emanadas do direito interno pertinentes para a resoluo de questes jurdicas que apresentem pontos de contacto com os diferentes ordenamentos jurdicos) Direito internacional pblico (enquanto anlise da ordem jurdica da sociedade internacional) relaes internacionais (preocupadas com a anlise poltica, econmica, sociolgica e cultural) Direito internacional a. geral ou universal (vinculativo para todos os Estados); b. regional e local (vlido entre alguns ou mesmo s dois Estados) Usos e Costumes prtica constante e uniforme por parte dos Estados, estabilizadora de expectativas nas relaes internacionais, sem que se verifique uma convico da sua autoridade. )Costume conscincia de obrigatoriedade) Normas internacionais (necessria a prtica) e prticas recomendadas (prtica desejvel) Direito internacional normas internacionais de cortesia (ex.: no multar viaturas diplomticas por estacionamento ilegal) Direito internacional normas de moralidade internacional (ex.: dever de auxlio humanitrio).

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3)

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5) 6) 7)

III - Perspectivas tericas do direito internacional


Que tem vindo a ser mobilizadas para enquadrar valorativa e normativamente o direito internacional. 1) O Direito internacional sempre procurou apoiar-se numa meta-teoria, em ordem a garantir a sua legitimidade e eficcia. 2) Tentativa de compreenso, de crtica e de reconstruo do direito internacional com base em perspectivas tericas abrangentes subsiste nos nossos dias; procurando-se uma teoria da justia que seja capaz de alicerar substantivamente o direito internacional numa sociedade internacional to heterognea como globalizada.

III.1. Positivismo jurdico


Hobbes, Kelsen Assente na distino clara entre o direito e amoral e na premissa de que autoritas, non veritas facit legem No sculo XX descrevem o Direito como um sistema de normas hierarquicamente estruturado, deduzido de uma norma fundamental (Grundnorm) e assente numa autoridade com poder de criar, executar e aplicar as suas disposies (Hans Kelsen). Um entendimento positivista do direito internacional adequa-se facilmente s teoria realistas das relaes internacionais, centradas na afirmao da soberania dos

Estados as mesmas no explicam de forma adequada a validade e vigncia do direito internacional na comunidade internacional sem que exista uma autoridade com poderes normativos e executivos centralizados. Durante o sculo XX o positivismo caracterizou a atitude um nmero significativo de Estados face ao direito internacional, tendo-se mostrado compatvel com as mais diversas concepes poltico-ideolgicas (ex.: nacional socialismo, comunismo, capitalismo democrtico)

III.2. Teorias do direito natural


Uma vez avanada uma soluo para a questo bsica da natureza da natureza, as teorias de direito natural propem-se deduzir os valores, princpios e normas de direito internacional de uma realidade pr-existente, que pode ser Deus, a natureza ou a nao. No rescaldo da II guerra Mundial, assistiu-se aos reavivamentos das vrias correntes de direito natural, com especial relevo para a sua matriz de inspirao iluminista, racionalista e universalista Carta da NOU e DUDH. Apesar de as teoria de direito natural poderem ser religiosas ou secularizadas, parte-se do princpio que tais normas conformam a interaco humana de um modo moralmente correcto procura-se alicerar nesse direito natural pelo menos as normas fundamentais de ius cogens, ou seja, de direito internacional imperativo. Dificuldades bvias: A natureza em si mesmo no tem conscincia moral, nem capacidade volitiva para criar absolutos morais. Quanto muito, isso um atributo de Deus ou de um ser supremo a histria demonstra que os imperativos divinos nunca nos so oferecidos imediatamente, surgindo sempre mediados por autoridades humanas controversas nem todos crem na existncia de Deus a crena numa divindade no necessariamente uma garantia de superioridade de conduta moral A realidade natural propriamente dita depurada pelo positivismo cientista de qualquer referncia sobrenatural, no conduz de forma inequvoca formulao de normas de conduta do humana, dando lugar a difceis interrogaes. Uma reduo naturalista do direito assente no que tem dificuldade em encontrar uma fonte plausvel e slida para o que deve ser.

III.3. Neo-contratualismo e teoria da justia


Desde Grcio que se procura uma justificao racional e ps-metafsica para o direito internacional Glorio foi um dois mais importantes percursores da teoria do contrato social, enquanto dispositivo intelectual de fundamentao laicizada e secularizada do poltico e do jurdico mais tarde aprofundado por Locke, Rousseau ou Kant O neo contratualismo retoma com argumentos modernos a procura de uma teoria de justia edificada no consentimento de indivduos livres e iguais obra de Jonh Rawls incontornvel neste domnio com a sua procura de princpios de Justia aceitveis numa situao hipottica de ignorncia. Trata-se de saber quais os princpios que os diferentes sujeitos, colocados numa posio original, por detrs de um vu de ignorncia, estariam dispostos racionalmente a aceitar, independentemente da situao real em que se viessem a encontrar. Princpios:

1. cada pessoa tem uma igual pretenso a um plenamente adequado esquema de iguais direitos e liberdades bsicas, em termos compatveis com o mesmo esquema para todos , devendo ser garantido s liberdades polticas o seu justo valor 2. As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: a. Devem vir associadas a cargos e a posio abertas a todos dentro de condies de justa igualdade de oportunidades b. princpio da diferena elas devem traduzir-se num maior benefcio para os membros mais desfavorecidos da populao. A utilidade deste tipo de abordagem na teorizao do direito internacional e da melhoria da condio social e econmica dos mais desfavorecidos constitui um vlido programa de aco para a comunidade internacional.

III.4. Teoria do discurso e da tica comunicativa


Pretende ser uma teoria da justia com um forte cunho germnico Apresenta importantes parecenas de famlia com as teorias neo contratualistas, inserindo-se no projecto do iluminismo. As ligaes com a filosofia kantiana so igualmente sensveis. Reflexo em torno do direito a partir do disenso e da tica comunicativa. Baseando-se na procura de princpios universais, deduzidos de uma situao ideal de dilogo, esta orientao aprofunda o chamado projecto do iluminismo de procura de bases valorativas universais racionalmente acessveis a todos os indivduos, como fins em si mesmos, porque dotados de autonomia racional e moral prtica. A teoria do disenso pode avanar com importantes sugestes reflexivas para o direito internacional: Avana com uma justificao moral e racional dos direito humanos orientada para a disciplina jurdica das relaes entre indivduos e grupos, favorecendo a sua consagrao formal e efectivao institucional escala planetria. Assim afirmada a primazia dos direito do indivduo sobre o Direito e sobre os direitos das pessoas colectivas ou dos povos, sendo estes ltimos direitos meios para atingir os fins. Visa salvaguardar as condies de discurso livre e esclarecido, o estabelecimento de procedimentos de democracia deliberativa nas instituies normativas internacionais, de alcance universal e regional, e o cultivo de virtudes cvicas e polticas democrticas escala global. Aponta para a primazia da razo comunicativa sobre a razo prtica enfatizando a resoluo pacfica, conciliatria e compromissria de conflitos internacionais, assente na persuaso, na negociao, na mediao e na jurisdio.

III.5. Teoria dos sistemas


A sociedade moderna um supersistema social, dentro do qual a poltica, a econmica, o direito, a educao, a cincia, etc constituem subsistemas auto potico, ou auto referenciais, dotados de um particular estrutura, em ordem realizao de uma especfica funo. Cada um dos subsistemas de aco social possui o seu prprio cdigo binrio, atravs do qual procede sua prpria auto descrio, assegurando a sua identidade e a sua diferena perante o ambiente. O direito compreendido como um mecanismo de estabilizao das expectativas de comportamento, diferenciando-se de acordo com o binrio legal/ ilegal. Direito internacional aprece formar uma boa grelha de anlise e compreenso da diferenciao, autonomizao e auto-produo do sistema jurdico internacional

Teoria de Luhmann metodologia anti-humanista e estruturante de desvalorizao do indivduo como simples elementos do ambiente teoria da sociedade sem homens. Considera-se quanto muito o indivduo como um sistema psquico, dotado de mecanismos conscientes de auto descrio e autoproduo.

III.6. Teorias feministas


Epistemologia posicional que permita crticas a infra-estrutura patriarcal de dominao das mulheres que permeia os sistemas poltico, jurdico, econmico, social, religioso e cultural, sendo que em todas essas dimenses as mulheres encontram-se numa situao de desvantagem estrutural e sistmica. A crtica feminista do direito internacional procura aliar uma denncia das violaes sistemticas dos direitos da mulher, em todo o mundo, com uma tentativa de reconceptualizao e refundao do direito internacional em termos no estruturalmente patriarcais. No modelo de Vesteflia assente na soberania dos Estados, claramente patriarcal. Modo como o contedo das normas de direito internacional tem um impacto diferente em homens e mulheres As mulheres encontram-se sistematicamente subrepresentadas no aparelho estadual e nas organizaes internacionais e por consequncia, nos procedimentos de criao do direito internacional. A Santa S , compromete atravs da sua frequente aliana estratgica com os Estados islmicos, o progresso dos direitos das mulheres no mundo.

III.7. Teorias orientadas para polticas


O direito deve ser orientado para polticas policy oriented. Esta orientao pretende ser realista sem ser positivista. O direito acima de tudo um instrumento de validao de uma determinada poltica, acompanhado de um mecanismo de controlo e adjudicao coerciva. Um dos critrios de avaliao da qualidade do direito passa pela aferio da sua adequao para a realizao dos objectivos polticos predeterminados. Esta, para alm de sublinhar o papel decisivo da dimenso poltica no direito internacional, permite uma maior ateno s pr-compreenses de todos os eus actores.

III.8. Anlise econmica do direito internacional


Abordagem interdisciplinar Parte (fisiocratas e Adam Smith) da ideia de que os indivduos procuram maximizar de forma racional e consistente as suas utilidades ou preferncias particulares. Inspirada pelo teorema Coase anlise econmica do direito tem andado associada ao movimento de desregulao e emergncia da regulao orientada para o mercado. A influncia deste vector de teorizao jurdica tambm chegou ao direito internacional, procurando reconstituir toda a interaco esta numa ptica tipicamente market based, de forma a harmonizar o funcionamento do mercado com a garantia de finalidades regulatrias consideradas fundamentais. Tambm os tratados internacionais so perspectivados como resultado de negociao e barganha. A preferncia pelo mercado tanto pode conduzir, no direito internacional, ao reforo do valor da escolha individual perante fixaes estatistas, como pode justificar uma perigosa desregulao da comunidade internacional assente na primazia da iniciativa e da autonomia estaduais, nomeadamente na explorao dos recursos naturais

e na utilizao dos espaos internacionais, relativamente a constituies normativas e regulatrias impostas por autoridades internacionais independentes de governao global.

III.9. Estudos crticos do direito


Critical legal studies Aspecto mais corrosivo: desconstruo dos argumentos jurdicos tendo em vista a demonstrao da sua inerente indeterminao e arbitrariedade um juiz pode decidir um caso por 10 razes, embora a sentena s tenha que mostrar uma delas. O direito descrito como uma meta normativa de construo retrica da autoridade, susceptvel de ser utilizada para ocultar estruturas hegemnicas de domnio particular, imperialista e racista. De acordo com este entendimento, o direito internacional na sua configurao actual no passa de uma fico eurocntrica, pseudo-universal, hierrquica e autoritria. Carece de uma profunda anlise crtica reconstitutiva.

Cap. 2 Histria Internacional

fundamentos

do

Direito

I - Antecedentes remotos
Tratados entre monarcas na antiguidade Princpios universais que devem ser respeitados mesmo em caso de guerra Israel ideal de estabelecimento de relaes com outros povos baseadas num slido cdigo tico universal, baseado nos valores da verdade, da justia e da paz Importncia do cumprimento dos tratados, mesmo com inimigos Guerra justa (quando dirigida a conquistar a terra prometida por Deus a Abrao e a repelir agresses mesma) Gregos o Cosmos manifesta um desgnio inteligente, sendo portador de uma racionalidade intrnseca e de uma ordenao universalmente vlida, no apenas nos aspectos fsicos, mas tambm no domnio da moral. Romanos introduo da ideia de direito natural no pensamento jurdico, bem como a distino operada entre o chamado jus civile e o ius gentium. Cristianismo concretiza e aprofunda o universalismo j perceptvel noutras culturas da antiguidade. Dimenso comunitria essencial corporizada na assembleia dos crentes em Cristo (ecclesiae).

II -

Idade Mdia e respublica christiana

Categoria teolgico-poltica da Respublica Christiana. Desenvolvida a partir de uma sucesso de acontecimentos que compreende a converso do imperador Constantino ao Cristianismo, o dito de Milo, a oficializao do Cristianismo como religio do Imprio Romano, a queda do imprio Romano do Ocidente e a subsequente avocao, por parte do Bispo de Roma, da dignidade imperial. Papa = qualidade poltico- espiritual, de sucessor de Pedro e de Csar. O universalismo cristo acaba por desnaturar-se numa explosiva combinao com o imperialismo romano. As marcas individuais e comunitrias do Cristianismo originrio so gradualmente preteridas em favor da acentuao das dimenses institucionais e jurdicas. O esprito missionrio de persuaso gentil ir dar lugar ao esprito belicista de cruzada contra os muulmanos, mas tambm contra cristos. O Bispo de Roma, apoiado pela doutrina curialista, comea a auto compreenderse como Dominus Mundi, reclamando o poder: de proceder ao reconhecimento de reinos e monarcas de distribuir a terra e o mar de declarar a guerra justa Respublica Christiana Pretendia-se assente na verdade objectiva e centralizada e unilateralmente proclamada pelo Papa. Passvel de adjudicao coerciva. O direito eclesistico seria aplicado ratione peccati. A sociedade encontrava-se ordenada a partir de uma base fundiria, estamental e feudal, consistindo numa complexa teia de relaes de hierarquia e vnculos pessoais (contest-la seria um acto de rebelio e blasfmia). Apesar de tudo, a Idade Mdia vai assistir a importantes desenvolvimentos normativos e doutrinais que iro ter um papel decisivo na formao e consolidao daquilo que vir a ser o moderno direito internacional pblico.

Direito do mar concepo do Mare Clausum avanada pelo tratado de Tordesilhas (1494) a diviso do mundo em duas partes para efeitos missionrios e a sua entrega responsabilidade de Portugal e Espanha foi acompanhada da ameaa de excomunho de todos quantos violassem a demarcao da terra e do mar feita pelo Papa. Direito da guerra desenvolvimento do conceito de guerra justa, abrangendo o chamado direito de interveno religiosa, onde pontificava a proibio de escravizar cristos. Direito dos tratados grande desenvolvimento a partir dos mltiplos tratados celebrados com o objectivo de resolver disputas territoriais importantes tratados comerciais (ex.: liga Hansetica). Direito da legao (vai-se desenvolvendo) com o aparecimento de embaixadas permanentes e com a nomeao de embaixadores plenipotencirios e a afirmao do princpio da inviolabilidade das embaixadas.

III - Trnsito para a modernidade

III.1. Colapso da Respublica Christiana


Principal acontecimento que lhe serve de base consiste na Reforma Protestante, movimento religioso de reforma da Igreja crist liderado por homens como Lutero, Calvino e Zwiglio. A reforma protestante ps em causa a unidade religiosa e recusando os seus fundamentos de autoridade, iria alterar radicalmente o rumo dos desenvolvimentos polticos, jurdicos e culturais do Ocidente. Tendo propiciado a quebra da unidade poltico- religiosa da Cristandade esteve na base de graves conflitos religiosos, um pouco por toda a Europa Central e do Norte.

III.2. poca ibrica e escola peninsular


Tratado de Tordesilhas paz de Vesteflia Derrota da invencvel armada na tentativa de recatolicizar o norte da Europa, levou a que esta derrota, as pretenses de domnio ibrico da terra e dos mares e a doutrina do Mar Clausum, aliceradas no Tratado de Tordesilhas, fossem literalmente por gua a baixo. Problema do reconhecimento de Novos Estados (at ento resolvido pela via das bulas pontifcias recolocado a propsito das pretenses da independncia da Holanda face Espanha. Tese catlica defensora dos direitos de interveno do Papa e das suas prerrogativas de investidura e deposio dos monarcas. OPE-SE tese protestante defensora dos princpios da soberania popular, da autodeterminao dos povos e do direito de resistncia contra tiranos. Vitria guerra pode ser bilateralmente justa quando houver razo de um lado e boa f do outro. Suarez contribuies para o direito internacional moderno: distino entre ius gentium externo (relaes entre os Estado) e ius gentium interno (relaes entre os diversos povos que formam um Estado). Alguma doutrina sublinha o carcter percursor dos autores peninsulares no desenvolvimento do desenvolvimento do direito internacional pblico. Positivo: o seu labor doutrinal abriu trilhos importantes na tematizao dos problemas jurdico-internacionais. A sua vinculao ao ideal poltico-teolgico da Respublica Christina Contra Reforma e defesa das prerrogativas papais confere ainda um cunho pr-moderno sua viso do mundo e do sujeito.

III.3. As guerras religiosas e o Tratado de Vesteflia


A mais importante, mais violenta e duradoura foi chamada a Guerra dos Trinta Anos (1618 a 48), atravs da determinao do imperador austraco da Casa dos Habsburgos, procurou extirpar a heresia protestante da Europa e consolidar sob a sua autoridade, o Sacro imprio Romano Germnico. Tratado de Vesteflia primeira afirmao da tolerncia religiosa no plano internacional est na base daquilo que a doutrina designa por ius publicum Europaeum paz de Vesteflia 1. Afirma a centralidade da figura do tratado internacional na confirmao das relaes entre os Estados, conferindo um relevo estruturante do direito internacional aos valores da igualdade soberana e da voluntariedade das relaes internacionais que o mesmo consubstancia Modelo de Vesteflia = direito internacional alicerado no princpio da igualdade soberana dos Estados. 2. Est na origem do surgimento no Centro e Norte da Europa, de uma pluralidade de Estados independentes, reclamando o exerccio de poderes soberanos absolutos dentro do seu territrio, nos domnios poltico e religioso, independentemente de interferncias do Papa e do Imperador. 3. Introduz o princpio da tolerncia religiosa no centro da construo normativa e doutrinal do direito pblico nacional e internacional. 4. Procede ao reconhecimento da independncia da Holanda e da Confederao Helvtica, lanando as bases para a primazia, no direito constitucional, de um novo princpio de soberania de base popular, com a preterio das prerrogativas papais em matria de reconhecimento dos Estados. 5. Ao pretender tambm constituir uma soluo poltico-jurdica para os conflitos entre faces religiosas, a paz de Vesteflia lanou as bases para a secularizao da poltica e do Direito e para a sua edificao a partir de princpios de direito natural universalmente vlidos racionalmente acessveis e todos os indivduos, enquanto verdades evidentes por si mesmas, permitindo assim a desmistificao e naturalizao do Estado, da soberania, do poder poltico e do Direito, e a sua racionalizao atravs do princpio do Estado de Direito.

III.4. Hugo Grcio e o jusnaturalismo secularizado


Na impossibilidade de conseguir um consenso em torno da fundamentao teleolgica do poder poltico e do direito, tornou-se necessrio a busca de um novo alicerce numa base no confessional. A desconfessionalizao do direito natural ir abrir as portas progressiva secularizao do direito internacional. De jure belli ac pacis existem princpios de direito natural derivados da natureza divina, susceptveis de captao pela razo. Grcio sustentou a inexistncia de quaisquer domnios das relaes internacionais subtrado ao direito e recursou a invocao da razo de Estado como causa de justificao da observncia do direito internacional. A primazia do direito natural decorria naturalmente do carcter de Deus e da propenso Humana para a sociabilidade e para a organizao da vida individual e colectiva de acordo com os princpios de moralidade e inteligncia.

III.5. poca francesa e o direito internacional


O Modelo de Vesteflia ir dar guarida a um significativo desenvolvimento do direito internacional (1618 1815 poca francesa) o francs passa a ser a lngua da diplomacia. De um modo geral, os cultores desta poca procuraram aprofundar e aperfeioar a orientao Grociana de fundamentao do direito internacional no direito natural racional. Direito do Mar: consolida-se a tese do mar liberum (Hugo Grcio), assente na considerao do mar como res communis. Esta tese dirige-se fundamentalmente contestao do novo mar clausum proposto por John Selden, com o seu ideal de defesa de um Oceanus Britannicus. Direito dos tratados desenvolvimento crescente alicerado no princpio Pacta Sunt Servanda, na emancipao poltica relativamente Cria Romana e no aperfeioamento tcnico-legislativo. Os tratados internacionais encontram-se subordinados ao direito natural; afirmase a excluso das restries tcitas aos acordos jurados (pacta iurata) e a afirmao dos valores da lealdade e da confiana. Direito da guerra destaque especial, a delegao real do direito de declarar guerra nas Companhias Reais ultramarinas. A doutrina comea igualmente a dar mostras de grande vitalidade com a emergncia de linhas de orientao divergentes naturalismo; positivismo; empirismo; estatismo. Vai-se acentuando uma compreenso positivista do direito internacional com o Costume e o tratado a relegarem para segundo plano as referncias ao direito natural.

IV - O direito Internacional contemporneo

IV.1. Equilbrio de poderes e Concerto Europeu


1815 1918 Concerto Europeu Santa Aliana para travar a hegemonia que a Frana havia adquirido a partir de 1648 Assiste-se por esta altura ao recrudescimento dos valores nacionalistas, como reaco contra o imperialismo universalista da revoluo Francesa de Napoleo. O direito internacional conhecia uma vez mais a importncia dos tratados internacionais na conformao jurdica das relaes entre os diversos Estados. A ordem vigente caracterizava-se pelo eurocentrismo do direito internacional, favorecido pela superioridade econmica, tecnolgica e militar das potncias europeias e pela desconsiderao dos outros povos como incultos. Preocupao crescente com as normas relativas aos conflitos armados, neste sentido so organizadas as primeiras conferncias europeias e direito internacional. Fundao da Cruz Vermelha (1863) e realizao das Convenes de Genebra sobre a humanizao da guerra de 1864. Caso Alabama: 1872 desde a h um aumento significativo de decises arbitrais. O aumento exponencial de tratados internacionais e recurso crescente arbitragem leva a doutrina a preocupar-se mais com o direito positivo do que com o direito natural, considerado demasiado vago e controverso. Generaliza-se o entendimento dos termos do qual o direito das relaes entre Estados produto da vontade desses mesmos Estados o positivismo aproxima-se ainda dos princpios da autonomia e da consensualidade subjacentes ao racionalismo iluminista e s teorias do contrato social.

John Austin coloca o consentimento dos Estados na origem do direito internacional quer de forma expressa tratados; quer de forma tcita enquanto aquiescncia do Costume.

IV.2. Tratado de Versalhes e a Sociedade das Naes


A sua importncia reside no facto de o mesmo ter criado uma organizao internacional de relevo central, na ordem internacional da poca, a Sociedade das Naes (SDN), da maior importncia no desenvolvimento posterior do direito das gentes, constituda por uma Assembleia e um Conselho executivo esta organizao pretendia ser um frum aberto a todos os Estados para a discusso e resoluo das questes internacionais. Tambm foi criado um tribunal permanente de Justia Internacional (que viria a ser substitudo pelo TIJ). O perodo entre as duas guerras mundiais caracteriza-se por importantes desenvolvimentos no direito internacional: proliferao de organizaes internacionais (ex.: institutos pblicos internacionais) surgimento de organizaes regionais (ex.: Commnowealth) generalizao da figura dos mandatos, consistindo na administrao de ex colnias por potncias vitoriosas em benefcio dos habitantes daquelas, sem anexao ou independncia imediatas.

IV.3. Carta das Naes Unidas


No rescaldo da II Guerra Mundial: criao da Organizao das Naes Unidas: Assembleia Geral Secretariado Conselho de Segurana Conselho Econmico e Social TIJ

IV.4. Fundamentos materiais do direito internacional contemporneo


Actualmente adquire proeminncia a tentativa de fundamentar o direito internacional com base nos valores tpicos do pensamento contratualista liberal, da liberdade, da igualdade, do consentimento, da reciprocidade e da imparcialidade. Parece ganhar importncia o ideal kantiano da edificao repblica mundial, que seria constituda por indivduos livres e iguais, estabelecendo entre si formas de cooperao aliceradas em princpios de justia de base nacional, neocontratual. A ideia kantiana de um reino dos fins em que os indivduos so vistos como fins em si mesmos e o Direito internacional, os Estados e as OIs so concebidos como meramente instrumentais, como meios para promover e defender os direitos humanos, parece apontar para a afirmao da primazia e da universalidade destes direitos na ordem internacional. As implicaes desta ideia, aparentemente simples, so simplesmente revolucionrios, obrigando reconceptualizao dos vrios captulos do direito internacional.

V-

Caractersticas actuais do Direito Internacional

V.1. O direito internacional luz dos modelos das relaes internacionais


A comunidade internacional defronta-se com a heterogeneidade dos Estados tendo em conta as disparidades existentes nos planos institucional, ideolgico, cultural, religioso, econmico, territorial, demogrfico. Novos modelos explicativos dos novos contornos da comunidade internacional pela teoria das relaes internacionais. O fim da histria (Fukuyama) Proposta por altura do colapso do bloco comunista e da morte das religies seculares O autor v o fim da histria como o triunfo do pensamento liberal democrtico e de estado de direito. O estabelecimento de democracias liberais em todo o mundo, abrindo as portas a uma sociedade democrtica cosmopolita representar o fim da histria. Embora no tenha sido confirmada pelos factos, deve assinalar-se o seu triunfo normativo a nvel da comunidade internacional, verificando-se a emergncia do germe de uma conscincia universal, a que corresponde no direito internacional o sentido de reforar a primazia da concepo liberal de direitos fundamentais, nos domnios poltico, econmico, social e cultural e de promover a edificao de Estados democrticos de direito, vistos hoje como instrumentos essenciais de paz, estabilidade e prosperidade internacional. V.1.1. O conflito de civilizaes (Huntington) A ausncia de valores e instituies comuns conduziria anarquia internacional e a conflitos violentos entre civilizaes. A tese do conflito de civilizaes, para alm de: 1. no ter definido satisfatoriamente o conceito de civilizao 2. subestimar as diferenas e os conflitos latentes dentro de cada civilizao 3. ignorar a existncia de elites fortemente secularizadas mesmo nos estados no ocidentais. 4. Sobrestimou a importncia do factor religioso nas relaes internacionais. Est nsita nesta concepo a desvalorizao do carcter universal dos direitos humanos, da democracia do Estado de direito. V.1.2. Equilbrio de poder (Kissinger) Influncia de Maquiavel e Richelieu Concebe o Estado como sujeito por excelncia do direito internacional, legitimando a defesa pragmtica e amoral dos respectivos interesses. Tem dificuldade em compreender as transformaes da comunidade internacional de natureza no estadual, j para no falar na ameaa decorrente da globalizao do terrorismo. Este modelo ignora o relevo actualmente assumido pelo direito internacional dos direitos humanos.

V.2. A sociedade civil global


Manifesta-se principalmente, atravs da proliferao de organizaes internacionais no governamentais (ONGs). Prende-se essencialmente, com o florescimento de organizaes internacionais na comunidade internacional e com o reforo do estatuto jurdico internacional dos indivduos e das pessoas colectivas de direito privado.

As ONGs constituem um instrumento da maior importncia para a intensificao da participao dos indivduos na discusso e resoluo dos problemas internacionais. Organizaes religiosas, j que o facto religioso hoje, para o bem e para o mal, uma das dimenses mais influentes na ordem internacional. Ex.: Santa S ONG religiosa de natureza religiosa ( a qualificao que melhor se coaduna com a sua realidade substancial). Empresas internacionais: 1) empresas pblicas internacionais (ex.: INTELSAT); 2) empresas transnacionais (ex.: BP, Shell, Nestl) A sociedade civil internacional tem vindo a afirmar-se graas ao largamento da subjectividade internacional dos indivduos , na sequncia de instrumentos internacionais como a DUDH (1948) e as PIDCP e PIDESC (1966).

V.3. A expanso do direito internacional


O aumento da complexidade da comunidade internacional tem conduzido a um largamento exponencial das reas de incidncia do direito internacional. A doutrina fala, com intensidade crescente, no direito internacional como direito da comunidade internacional. Assim, o direito internacional hoje um genus generalissimum, que compreende domnios to diversos como o direito internacional econmico, o direito internacional da comunicao A importncia do direito internacional actualmente uma realidade indiscutvel.

Cap. 3

Fontes do direito internacional


I.1. O art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia

I - O elenco tradicional das fontes

Existem diferentes tipos de normas internacionais, de acordo com vrios critrios de distino: Quanto ao grau de generalidade (criadores e destinatrios) as normas podem ser gerais ou universais, por um lado, ou particulares por outro. Quanto aos interesses tidos em considerao, as normas podem revestir alcance geral obrigaes universais (erga omnes) podem ser direito de alcance particular ou situacional (inter partes) Grau de obrigatoriedade: normas imperativas (ius cogens), inderrogveis a no ser por outras com idntica fora normativa normas dispositivas (ius dispositivum) quando susceptveis de disposio e derrogao por vontade dos Estados. As normas imperativas surgem geralmente associadas proteco dos direitos humanos e de interesses fundamentais da Comunidade Internacional no seu todo. Art. 38 do ETIJ (pg. 262) No pretende inovar nesta matria, limitando-se a adoptar a tradio seguida na prtica arbitral No pretende conter uma enumerao taxativa das fontes de direito internacional No estabelece uma hierarquia de fontes, apenas avanando uma ordem ou sequncia lgica de considerao pr parte dos juzes chamados a resolver um conflito internacional. A primeira coisa que um juiz quando confrontado com uma determinada disputa internacional faz procurar uma norma escrita, num tratado internacional, que contenha uma resposta pertinente s questes que lhe so colocadas. Se no for o caso, o mesmo deve procurar uma norma no escrita, a partir da considerao do direito consuetudinrio, fonte de grande relevo na ordem jurdica internacional. Se depois disso continuar sem uma soluo adequada, compete-lhe indagar dos princpios de direito internacional para procurar constituir a partir desse base, uma retrica argumentativa que lhe permita extrair e justificar uma regra para o caso subjdice. Em todo este procedimento o juiz deve apoiar-se nas fontes auxiliares de direito internacional: jurisprudncia doutrina internacional

I.2. As convenes internacionais


I.2.1. Definio e nomen jris Uma conveno internacional todo o acordo subordinado ao direito internacional. Mais especificamente consiste num acordo escrito atravs do qual os Estados contratantes se vinculam juridicamente adopo de uma determinada conduta ou estabelecem relaes particulares entre si.

Podem revestir vrias formas e designaes tratados, acordos, convenes, cartas, convnios, contratos, concordatas Ex.. Carta das Naes Unidas; Conveno de Genebra, Pactos internacionais sobre direitos civis e polticos. A designao no importante. Esta definio embora importante deve ser complementada com duas consideraes ulteriores. 1) existe espao, no direito internacional pblico, para a celebrao de acordos internacionais no escritos hoje um dado adquirido que as convenes internacionais podem ser celebradas entre ou por outros sujeitos de direito internacional que no os Estados. I.2.2. Natureza, sentido e incidncia Quanto sua natureza e o seu sentido: as convenes internacionais podem constituir uma espcie de legislao substitutiva dos Estados, ao mesmo tempo que exprimem a soberania e a igualdade dos Estados. Instrumentos normativos de natureza jurdico-internacional, independentes da vontade de cada um dos Estados individualmente considerados. As convenes internacionais revestem-se de uma importncia vital no direito internacional, observando-se um alargamento crescente dos respectivas reas de incidncia que abrangem domnios to diversificados, como a diplomacia, a guerra, o espao exterior, a aviao civil I.2.3. Tipologia e regime jurdico Pode estruturar-se com base em diferentes critrios, como o caso da funo, da forma ou das partes contratantes. Quanto funo (as convenes internacionais podem desdobrar-se em diferentes categorias). Tratados normativos aos quais pode ser adscrita uma funo quase constitucional, de lei, de lei reforada, de lei de enquadramento ou de regulamento. Requerem a participao de numerosos Estados e pretendem valer universalmente e sobrepondo-se aos tratados que se limitam a disciplinar as relaes que se estabelecem entre dois alguns estados. Presentemente a Comisso de direito internacional das Naes Unidas, eleita pela Assembleia Geral e responsvel perante ela, assume um importantssimo papel na elaborao de tratados internacionais de alcance normativo escala global. Estas convenes internacionais podem indiciar a formao de um Costume geral e vincular mesmo os Estados que as no subscrevam. Ex.: Carta das Naes Unidas; Conveno sobre o Genocdio; Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, Conveno de Montego Bay sobre o Direito do Mar. Tratados contratos servem uma funo de Constituio de obrigaes mtuas de execuo imediata ou continuada; tambm podem constituir evidncias de direito consuetudinrio. Tratados estatuto organizatrio tm como funo a criao e organizao de uma instituio Tratados declarao solene embora aqui no se trate de verdadeiras convenes internacionais juridicamente vinculativas Do ponto de vista funcional, as diferentes funes no podem separar-se de forma estanque, j que um mesmo tratado pode servir simultaneamente vrias funes e vrios tratados podem ter a mesma funo. Forma podem ser escritas ou verbais Modo de concluso podem ser tratados solenes, actos finais de uma conferncia, acordos em forma simplificada e Gentlemens agreements

Objecto tratados podem ser polticos, militares, comerciais, tcnicos, administrativos, procedimentais, etc Alcance geogrfico podem ser universais, regionais ou locais Partes As convenes internacionais podem constituir tratados bilaterais e tratados multilaterais. Podem ser: restritas envolvendo uma cooperao estreita entre um nmero limitado de Estados tendo em vista a prossecuo de uma determinada finalidade gerais abertas a todos os Estados ou pelo menos, a todos os de uma dada regio geogrfica. Grau de abertura: semi- aberto quando a adeso ao mesmo depende do consentimento unnime ou maioritrio das partes aberto nos casos em que basta a manifestao da vontade do sujeito que pretende aderir. Convenes internacionais constituem fonte de obrigao mtua para as partes, quer se trate de convenes bilaterais ou multilaterais. Caracterizem-se: Pelo seu efeito relativo 8inter-partes) uma conveno internacional no pode criar direitos ou obrigaes para um terceiro Estado, sem o seu consentimento expresso ou tcito, no caso de direitos, ou expresso no caso de deveres. Este aspecto (inter partes) no prejudica a possibilidade de as mesmas constiturem em si, um indcio do desenvolvimento de Costumes e princpios de alcance universal (erga omnes). A doutrina entende que as Convenes internacionais esto sujeitas ao Costume, aos princpios gerais do direito e ao Direito Internacional imperativo (ius cogens).

I.3. O Costume internacional


I.3.1. Definio, caractersticas e tipos Segunda fonte do art. 38 do ETIJ normas no escritas, geralmente entendidas como legitimadas historicamente exprime o carcter descentralizado da comunidade internacional, caracterizandose pela sua existncia autnoma mesmo quando tem um contedo idntico ao de uma conveno internacional, o costume mantm o seu sentido til, na medida em que no est limitado pelo princpio do efeito relativo dos tratado, nem se lhe aplicam as reservas que possam ter sido feitas conveno em causa. Pode ser: geral regional ou local right of passagem over indian territory reconhece-se a existncia de uma prtica constante e uniforme aceito como norma jurdica pelas partes envolvidas. No mbito da determinao do Costume local reveste-se da maior importncia a considerao: o dos princpios gerais das relaes de vizinhana o do princpio da boa f o da proteco da confiana o do non venire contra factum proprium

I.3.2. Os elementos do costume internacional I.3.2.1. Elemento fctico Caso Asylium (1950) Verificao emprica de uma prtica reiterada, dotada de razovel durao, consistncia, repetio e generalidade. Qualquer que seja a razo de ser (coincidncia de interesses, obteno de um equilbrio mutuamente vantajoso) a existncia de uma prtica constante e uniforme tender a ser vista como indcio da presena de um Costume. A doutrina entende que no necessria uma grande durao, e muito menos uma durao imemorial para que se possa falar num Costume jurdico internacionalmente relevante. possvel a existncia de um Costume quase instantneo (ex.. direito do espao exterior, em que rapidamente se desenvolvem o Costume da considerao do espao como res communis. Basta uma uniformidade substancial da prtica, no sendo necessrio que a mesma seja absolutamente observada o Costume basta-se com a generalidade, no carecendo da sua universalidade. I.3.2.2. Elemento psicolgico Ver caso North Sea Continental Shelf e Nicargua Convico (ou consentimento) de obrigatoriedade. com base na falta do elemento psicolgico que se distingue o Costume do mero uso ou da cortesia a mera ausncia de protesto podem nalguns casos, ser vista como expresso do consentimento. h possibilidade de haver objeces persistentes formao do Costume A convico de obrigatoriedade vale principalmente quando se trata de aferir a existncia de uma obrigao internacional Tambm pode falar-se em opinio iuris relativamente convico de admissibilidade de uma determinada conduta, mesmo que no obrigatria, decorrente da existncia de uma prtica constante e uniforme nesse sentido e de uma convico de admissibilidade que no de obrigatoriedade, da interveno. I.3.2.3. Cronologia e peso relativo Alguns autores tm acentuado o carcter decisivo do elemento fctico por ser facilmente detectvel e mensurvel; diferentemente do elemento psicolgico, que alm do mais, seria difcil de provar. Assim, a existncia de uma prtica constante e uniforme, ainda que em termos tendenciais, seria suficiente para fundamentar o surgimento de uma norma internacional, em virtude do seu efeito estabilizador de expectativas e da previsibilidade que introduz nas relaes entre estados valores: princpio da segurana jurdica e proteco da confiana, afirmado pelo Costume. A convico de obrigatoriedade de uma norma supe a prvia existncia dessa norma, sendo a prtica constante dos Estados a melhor forma de confirmar empiricamente a presena dessa norma. Para outra parte da doutrina o elemento psicolgico realmente o mais decisivo na formao do Costume internacional. Alguns reconduzem o Costume a um acordo tcito entre Estados, do qual a prtica duradoura constitui uma simples expresso. I.3.2.4. O elemento normativo A discusso em torno da primazia do elemento fctico ou do elemento psicolgico no processo de formao do Costume ignora o facto de tanto um como o outro parecerem pressupor a pr ou supra- existncia de um elemento normativo de

natureza qualitativa, susceptvel de como tal ser reconhecido individual e colectivamente pelos sujeitos de direito internacional, do qual o elemento fctico e o elemento psicolgico so evidncias. Dando um maior peso ao elemento normativo do Costume alguma doutrina sustenta que a formao de um novo Costume contra normas pr-existentes, deve poderse legitimar atravs de um processo geralmente acessvel de reason-giving. A simples prtica estadual em sentido contrrio ou mesmo a objeco persistente no sero, por si ss, suficientes para fundamentar o desenvolvimento de um novo costume ou para impedir a consolidao de um costume em formao. O elemento normativo tambm pode ser apreendido rapidamente, mesmo que no se possa falar de uma prtica constante e uniforme. A construo do Costume apenas tem como base um princpio da efectividade, nos termos da qual o que , o que deve ser right of passage case. I.3.3. O regime jurdico do Costume Em princpio, presume-se a aceitao do Costume. Quem pretende afastar o Costume tem que provar que no aceitou a sua formao. Embora seja possvel a existncia de objectores persistentes, como j foi referido, a no aceitao por alguns pode ser insuficiente para impedir a formao de um novo Costume geral e mesmo para a criao de uma excepo a esse Costume geral. Ex.: o comportamento predador da Noruega e do Japo tem sido insuficiente para impedir a formao de uma norma consuetudinria de proibio de pesca de baleias. A doutrina admite ainda a possibilidade de objeco subsequente a uma norma costumeira, designadamente motivada pela alterao superveniente das circunstncias. Qual a medida em que um Estado recm independente se pode considerar vinculado por um Costume anterior ao qual no pde dar o seu assentimento no oponibilidade do Costume o direito consuetudinrio estruturalmente conservador do status quo, e como tal, favorvel aos interesses das antigas potncias coloniais. Oponibilidade do Costume o costume permite estabilizar e universalizar o direito internacional, no interesse dos prprios Estados mais recentes novo estado passa a poder participar na criao e na reviso do direito internacional convencional e consuetudinrio. Os novos Estados esto, em princpio, subordinados aos Costume existentes data da sua independncia, valendo aqui consideraes de segurana jurdica e proteco da confiana nas relaes internacionais. A alternativa, baseada no princpio do consentimento, seria demasiado destabilizadora do direito internacional. Para os defensores do Costume como acordo tcito, esta validade pode ser justificada de acordo com a noo de acordo hipottico Possibilidade de se formar um princpio geral contra o Costume (Costume no obrigatrio; costume em retrogresso), como sucedeu em matria de plataforma continental. Possibilidade de coexistncia temporria de Costume contraditrios, dando lugar a situaes de indeterminao quanto norma a apreciar a doutrina tende a defender a aplicao das regras que tradicionalmente regulam as relaes especiais, baseadas na oponibilidade, na aquiescncia ou no ttulo histrico. Tambm possvel a celebrao de convenes internacionais com o objectivo de revogar direitos consuetudinrios nas relaes entre as partes. Devido acelerao da histria

Costume selvagem costume sensato tende a acentuar a anterioridade e preponderncia da dimenso fctica de uso relativamente dimenso psicolgica da convico de obrigatoriedade sendo tnue poder ser compensado pelo recurso aos princpios: non venire contra factum proprium segurana jurdica proteco da confiana e das expectativas estabilizadas Costume selvagem tende a sublinhar o carcter decisivo da convico de obrigatoriedade, relegando o elemento fctico do uso para segundo plano (de modo a responder a alteraes sbitas das circunstncias normativamente relevantes, que nem sempre encontram resposta adequada na via consuetudinria. I.3.4. A prova do costume No sendo constitudo por normas escritas, a prova do Costume internacional baseia-se na mobilizao de determinados indcios. indcios da existncia do Costume podem ser procurados em declaraes polticas, pretenses e contra-pretenses dos Estados, omisses e silncio dos Estados. Um outro acervo pode encontrar-se em arquivos histricos, jornais, publicaes oficias, memrias, manuais doutrinais. Resolues da Assembleia Geral da ONU; decises das instncias jurisdicionais O Costume pode ser invocado ex officio pelo juiz. Nos casos em que tenha sido invocado pelas partes de um conflito internacional, cabe-lhes o nus da prova. muito difcil provar o assentimento de todos os Estados, tanto mais certo que, de um modo geral, os 2indcios do Costume s atestam o assentimento dos Estados mais representativos ou dos mais interessados na consolidao do Costume. I.3.5. As limitaes do costume Apesar da sua importncia fundamental como fonte de direito internacional. o seu carcter estruturalmente conservador, incompatvel com as necessidades de uma resposta rpida s reformas de que uma comunidade internacional globalizada carece. Assinala-se a sua demasiada lentido, no tempo actual, incompatvel com as exigncias normativas decorrentes do fenmeno de acelerao da histria. Trata-se de uma fonte de direito demasiado indeterminada, quer quanto sua existncia quer quanto ao seu contedo para a deciso de um caso concreto o Costume apenas fornece alguns princpios fundamentais, sem que se possa esperar a especificao de critrios ou mtodos precisos de resoluo de problemas. difcil adequao complexidade da comunidade internacional o Costume mostra que o Costume muda Apesar desta debilidades, o Costume internacional continua a desempenhar uma funo fundamental e indispensvel na ordem internacional. Porque as rpidas transformaes que a comunidade internacional no so acompanhadas pela celebrao dos necessrios tratados internacionais multilaterais (cujo procedimento de negociao, assinatura, aprovao, ratificao e entrada em vigor se pode arrastar ao longo de anos, ou mesmo de dcadas). Nestas situaes o Costume

tem desempenhado e continua a desempenhar um importante papel de estabilizao da ordem jurdica internacional.

I.4. Os princpios gerais do direito internacional


I.4.1. Caracterizao e natureza jurdica Particularmente relevante quando se trata de decidir questes jurdicas para as quais no existem regras convencionais ou consuetudinrias susceptveis de mobilizao para a resoluo da disputa internacional concreta. Os princpios funcionam igualmente como rectores na tarefa de determinao do sentido e do alcance das normas convencionais e consuetudinrias. Distino valores, regras, princpios: valores carecem de densificao ulterior com base em princpios e normas. Ex.. valor da dignidade humana, da liberdade, da democracia, da justia e da paz. Princpios surgem como normas dotadas de um elevado grau de abstraco e generalidade, compatvel com diferentes graus e formas de concretizao. Regras - so suficientemente densas e concretas para permitirem a sua aplicao em termos de ou tudo ou nada Os princpios e as regras podem ter como fundamentos materiais: valores princpios dotados de um grau mais elevado de generalidade e abstraco consideraoes de poltica pblica (public policy) So induzidos a partir de princpios gerais do direito interno ex. boaf, proporcionalidade Natureza Tese jus naturalista os princpios constituem expresso do direito natural Contornos secularizados enquanto expresso de princpios racionais de justia, sociobiologicamente incorporados no processo evolutivo ou resultantes de uma tendncia natural de ordem a parte dos caos. Nominalista concebe os princpios como frmulas sintticas ou indutivas de normas gerais de direito consuetudinrio e convencional pr-existente. I.4.2. Funes dos princpios de direito internacional 1) exprimir e densificar normativamente a ordem de valores jurdicointernacional 2) compete-lhes assegurar a coeso do direito internacional 3) tm relevo na clarificao daquilo que seja o ncleo essencial do jus cogens 4) contribuem para diminuir o espao de manobra do relativismo fundamental do direito internacional 5) cabe o estabelecimento dos limites do dilogo interpretativo jurdicointernacional Monista os princpios asseguram a unidade substancial entre o direito interno e o direito internacional

I.4.3. Os vrios princpios e o seu alcance Princpios gerais do direito internacional em especial incluem: a igualdade soberana dos Estados a resoluo pacfica dos conflitos a responsabilidade internacional dos Estados a no interferncia nos assuntos internos de outros Estados Princpios gerais do direito princpio da proporcionalidade em sentido amplo princpio da boa f da proteco da confiana do non venire contra factum proprium Alguns destes princpios so de difcil aplicao prtica na medida em que no existe um sistema centralizado e coercivo para impor a sua observncia. A doutrina sublinha que se trata de uma fonte de direito dotada de um alcance relativamente limitado (TPJI e TIJ) por um lado, um princpio deve ser ponderado com outros princpios. Por outro lado, pode ser compatvel com vrias regras que o concretizem.

I.5. A jurisprudncia internacional


No se trata de uma verdadeira fonte de direito internacional, mas sim de um meio subsidirio de determinao da existncia e do contedo deste direito, ainda que de importncia fundamental. Assim, as decises dos tribunais internacionais no constituem, s por si, uma fonte de direito internacional que o nosso direito constitucional haja ter em conta. O alcance da jurisprudncia internacional h-de encontrar-se por referncia aos principais tipo de de decises das instncias internacionais as decises do TIJ: tm a fora de caso julgado, estando os seus efeitos circunscritos ao caso concreto (inter partes). A sua maior utilidade prende-se com a densificao e concretizao dos princpios e das normas internacionais servem tambm de referncia para as instncias arbitrais. Decises arbitrais o seu relevo, no plano internacional, reside essencialmente no facto de as mesmas poderem indiciar a formao de Costume ou de princpios gerais de direito.

I.6. A doutrina
Um outro meio auxiliar ou indirecto de determinao da existncia, do contedo e do sentido do direito internacional a doutrina a opinio dos cultores de direito internacional. doutrina de reflexo de carcter teortico, crtico e construtivo doutrina de aco orientada para a resoluo de casos concretos em procedimentos especficos, de natureza diplomtica, normativa ou contenciosa pontos fortes: o influncia formativa (do ponto de vista histrico) o facto de proceder construo conceitual e sistemtica do direito internacional o facto de oferecer reflexes crticas e propostas alternativas de teorizao dos objectivos, valores, limites e imperfeies do direito internacional.

Pontos fracos interioriza, frequentemente, os preconceitos nacionais, pelo que no nos d uma viso isenta e neutral do direito internacional d conta da existncia de divergncias significativas entre diferentes concepes, teorias e opinies.

I.7. Decises ex aequo et bono


Art.38 ETIJ Estas decises consistem numa combinao casustica de princpios e normas de justia, razoabilidade, Nalguns casos, como casos sobre a Plataforma Continental do Mar do Norte, o TIJ recorreu equidade mesmo sem as partes lhe terem conferido esse poder. Na verdade, tende a entender-se que o consentimento s necessrio quando se trate de fazer prevalecer decises ex aequo et bono de alcance contra legem sobre as demais fontes de direito internacional.

I.8. Outras fontes de direito internacional


Uma das mais significativas fontes de direito internacional fora do catlogo do ETIJ a categoria dos actos unilaterais. Estes definem-se como actos imputveis a um sujeito nico de Direito Internacional. Estes podem ter uma subsistncia autnoma relativamente a um tratado internacional ou ao Costume, podendo igualmente apresentar-se dependentes de uma norma convencional ou consuetudinria. Alm disso, os actos unilaterais podem ser autonormativos, quando pretendem vincular o prprio Estado, ou heteronormativos, quando criam direitos a favor de outros sujeitos de direito internacional. Como exemplos de actos unilaterais autnomos podem mencionar-se a notificao, protesto, a renncia e a promessa. A promessa unilateral juridicamente vinculativa, sem com essa inteno foi formulada pelo Estado. Ex.: caso nuclear tests. Uma outra forma de acto unilateral consiste no reconhecimento. Trata-se aqui de um acto unilateral de um Estado que tem por objecto qualquer modificao na ordem jurdica internacional.

II -

O problema da hierarquia das fontes

II.1. A hierarquia das fontes como questo doutrinal


Alguma doutrinal sustenta a inexistncia de uma hierarquia fundamentando essa posio na doutrina tradicional de que, de acordo com o princpio da igualdade soberana dos Estados, estes e s estes permanecem os senhores do Direito Internacional. Alguma doutrina defende a existncia e a necessidade de uma hierarquia, sendo comum deparar com expresses como Constituio Mundial, supra-legalidade internacional Na procura de um fundamento slido para essa hierarquia argumenta-se com o teor literal do art. 38 do ETIJ, embora este seja, de longe a via menos plausvel, pois primeiro seria necessrio demonstrar adequao desta fonte para estabelecer uma hierarquia. No entanto, outras linhas argumentativas apoiam-se no valor universal da manuteno da paz constante da Carta da ONU, chamam a ateno para o desenvolvimento da ideia de ius cogens. A existncia de uma hierarquia de normas internacionais deve apoiar-se em fundamentos de legitimidade que a conscincia axiolgica da comunidade internacional considera acima do consentimento dos Estados, pelo que devem ser considerados imperativos, mesmo quando sistematicamente violados.

II.2. Elementos constitutivos da hierarquia


No direito positivo, o problema suscita-se a propsito das chamadas normas imperativas de direito internacional, reconduzveis expresso jus cogens. Art. 52

CVDT: existncia de normas imperativas de direito internacional geral. A sano para a incompatibilidade entre as convenes internacionais e as normas de ius cogens a nulidade. Ius cogens consiste em obrigaes erga omnes embora nem todas as obrigaes era omnes possam ser consideradas ius cogens. Se est perante normas inderrogveis, que exprimem a existncia de obrigaes perante a comunidade internacional globalmente considerada, embora s o ius cogens seja considerado direito imperativo de maior dignidade hierrquico-normativa. Ho-de considerar-se normas imperativas de direito internacional as normas reconhecidas e aceites pela comunidade dos Estados. Importa pois, sublinhar a: 1) essencialidade destas normas do ponto de vista das relaes entre os Estados (v.g. proibio da ameaa de recurso fora armada) 2) salvaguarda dos interesses da comunidade internacional globalmente considerada 3) fundamentalidade do ponto de vista da dignidade e integridade da pessoa humana. Relativamente questo de saber em que medida que a proteco dos direitos fundamentais integra o jus cogens, a tese universalista responde com a noo de que as razes que fundamentam essa proteco no ocidente ou no norte so vlidas igualmente para o oriente e para o sul. Assim, os direitos humanos devem ser vistos, pelo menos nas suas dimenses essenciais, como jus cogens dotados de validade planetria A tese ocidentalista pretende ir mais alm, sustentando que para alm do ius cogens universal existem ainda alguns princpios fundamentais. Mesmo que se aceite a existncia de uma hierarquia de fontes de direito internacional, a mesma ainda imperfeita. Isso no impede que se procurem identificar tentativa e provisoriamente os diferentes graus dessa hierarquia. Assim, a mesma tem no topo os princpios de ius cogens, que podem incluir direitos fundamentais e princpios gerais do direito (no corresponde ao artigo 38 do ETIJ). Alguns autores apontam para: 1) a primazia do direito universal sobre o direito regional ou local (mas no faz muito sentido em certos casos) 2) primazia do direito regional sobre o direito bilateral. 3) O princpio fundamental deve ser o de quanto mais alargada for a base de produo ou reconhecimento de uma norma internacional, tanto mais elevado deve ser o seu grau de vinculatividade. Merece igualmente referncia a aplicao do princpio da legalidade e da hierarquia das normas no seio da organizaes internacionais, valendo aqui a prioridade do direito originrio sobre o direito derivado.

III - Direito Internacional e direito interno

III.1. As doutrinas tradicionais


III.1.1. Monismo As posies monistas procuram um ponto arquimediano ou um princpio fundamental que possibilite a unificao do direito interno e do direito internacional. O monismo tanto tem sido tentado a partir de um princpio de natureza substitutiva. Ex.: a ideia de direito; uma noo de solidariedade social, o valor da dignidade da pessoa. Como tendo por base um ponto de apoio de natureza formal, como o princpio pacta sunt servanda. 1. Princpios de direito natural (Grcio, Suarez) os mesmos princpios permeiam o direito internacional e o direito interno.

Combina elementos da tradio contratualista (pacta sunt servanda) com a depurao do direito de todos os elementos metafsicos, de acordo com os parmetros tpicos do positivismo jurdico. 3. Para uma variante da doutrina monista, a superioridade cabe, em ltima anlise, ao direito interno, considerando que o Estado se encontra na origem de todo o Direito, pelo que o direito internacional um direito criado pelos Estados e dependente em ltima anlise deles linha estadualista, voluntarista e positivista. Para outra posio doutrinal, o monismo assenta na superioridade do Direito internacional a partir de premissas fundamentais de contedo poltico-moral. III.1.2. Dualismo Sugerem a existncia de uma distino estrutural entre o direito interno e o direito internacional possivelmente insusceptvel de superao. Premissas fundamentais: revestem uma natureza positivista e estadualista. nfase no consentimento efectivo dos Estados como fonte do direito internacional. Triepel o direito interno e o direito internacional resultam da existncia de dois planos separados, sendo um o das relaes internas (cidados e Estado) e o outro o das relaes internacionais (Estados). O direito interno caracteriza-se por ter a sua origem na vontade de um Estado O direito internacional constitui uma emanao da vontade de vrios Estados. Alguma doutrina sublinha a superioridade do direito internacional relativamente s normas de todos os outros sujeitos de direito internacional. Os pressupostos em que assentam as doutrinas dualistas, parecem apoiar-se na considerao dos Estados como nicos sujeitos de direito internacional, a par do reconhecimento da especial delicadeza do relacionamento entre os direito internacional e interno, mesmo num contexto de pluralidade de sujeitos. III.1.3. Avaliao doutrinal indiscutvel que a pretenso monista de constituir um todo unitrio e coerente deduzindo o direito internacional e o direito interno da premissa da igual dignidade e liberdade de todos os indivduos particularmente apelativo a sensibilidades liberais e kantianas como a nossa. Provavelmente, subjacente nossas compreenso de direito internacional encontram-se premissas de natureza monista que conduzem a que se d primazia ao direito interno ou ao direito internacional consoante aquele que num determinado momento estava mais prximo dos valores liberais modernos. A tentativa de apregoar urbi et orbe uma teoria monista, embora plenamente aceitvel enquanto ideal regulativo, no pode obnubilar o facto da existncia, no contexto actual, de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos internos, imbudos dos valores mais divinos e mesmo antagnicos (ex.: liberais/ autoritrios; seculares/ religiosas), sendo que muitos deles dificilmente seriam compatveis, em bom rigor, com o novo direito internacional construdo a partir do valor da proteco dos direitos do homem, da tolerncia mundividencial, da cooperao internacional, da democracia e do Estado de direito; esta diversidade axiolgico- normativa tem como consequncia a aplicao prtica de modelos dualistas de relacionamento do direito internacional com um nmero ainda muito significativo de ordenamentos jurdicos internos.

2.

III.2. A jurisprudncia e o primado do direito internacional


Modo como na prtica jurisprudencial se tm resolvido os problemas de coliso entre normas internas e normas internacionais:

Caso Alabama insuficincia de meios legais para no observar o direito internacional Montijo uma sentena arbitral no reconheceu Colmbia o direito de invocar a sua Constituio como fundamento para o incumprimento de um tratado celebrado com os Estados Unidos. Para alm da arbitragem, a primazia do direito internacional sobre o direito interno prosseguiu a sua afirmao na Jurisprudncia do Tribunal permanente de Justia Internacional. As decises dizem respeito a instncias jurisdicionais que se autocompreendem acima de tudo como garantes da observncia do direito internacional e da correco das relaes inter-estaduais, assim se compreendendo que tenham que desconsiderar o direito interno. A tendncia parece ser a de formar uma preferncia de aplicabilidade no estritamente hierrquico-jurdica das normas de direito internacional, sem pretenderem aferir a validade das normas internas luz das normas internacionais.

III.3. O problema no direito comparado


Modo como os diferentes o ordenamentos jurdicos tm procurado resolver o problema das relaes entre o direito interno e o direito internacional

III.4. Tendncias actuais


as vrias ordens jurdicas tendem a subtrair-se vinculao a uma nica posio doutrinria, adoptando uma atitude cautelosa e no dogmtica. A resoluo de problemas prticos parece ter adquirido primazia relativamente assuno de posies tericas. Aponta-se para uma tendencial afirmao do primado do direito internacional a partir de uma noo de que todo o ordenamento jurdico deve impor-se aos seus sujeitos, sob pena de perder essas qualidade. Para este entendimento, independentemente de se adoptar uma teoria monista ou dualista, negar a superioridade do direito internacional negar a sua existncia enquanto tal. A observncia do direito internacional por parte dos Estados uma condio indispensvel cooperao internacional, no podendo esta, em princpio, ser frustrada pela invocao do direito interno. A fora normativa superior do direito internacional em caso algum pode pr em causa dimenses essenciais da estadualidade e da juridicidade dos vrios Estados, desde que as mesmas sejam compatveis com o contedo essencial dos valores, princpios e regras do direito internacional doutrinas da coordenao (novo dualismo) mais do que um problema de hierarquia, a coordenao entre ordenamentos jurdicos internacional e interno prende-se com a determinao das respectivas reas de competncia, em termos que possibilitem o exerccio das funes prprias de cada um. A prtica aponta para o reconhecimento do primado no plano internacional, embora o juiz ou rbitro internacional no anule a norma de direito interno contrria ao direito internacional. Diferentemente, ele tende a desaplicar ou declarar inoponvel a norma de direito interno contrria ao direito internacional, no caso concreto, mas sem pr em causa a sua vigncia. J no plano interno, parece desenvolver-se uma tendncia no sentido do reconhecimento imperfeito do primado do direito internacional no plano interno. Compreende-se assim j que o direito interno procura salvaguardar as dimenses que considera essenciais ex.: controlo da constitucionalidade de uma conveno.

IV - O problema na Constituio portuguesa de 1976

IV.1. Premissas fundamentais


Portugal como uma Repblica soberana Portugal como um Estado de Direito Inadmissibilidade da assuno de obrigaes internacionais que ponham em causa princpios fundamentais do direito interno (autonomia individual, igualdade, democracia, Estado de Direito). Resulta: a obrigao de conformao do direito interno com as obrigaes assumidas no plano internacional, desde que as mesmas no colidam com dimenses essenciais da estadualidade de direito democrtico.

IV.2. Recepo do direito internacional pelo direito interno


Tcnicas de recepo manifestam a concepo da centralidade do Estado, tanto no direito internacional, como no direito interno pretende fazer depender a aplicao do direito internacional na ordem interna de uma deciso estadual, seja do pode constituinte, seja do poder legislativo. O direito internacional acaba por valer na ordem interna, no em virtude da sua prpria fora normativa, mas por existir uma deciso constitucional ou legal nesse sentido. Tcnicas de articulao ( de tcnicas de recepo): Remisso uma lei interna utiliza um conceito de direito internacional ou vice-versa. Complementao ocorre quando convenes internacionais requerem normas complementares de direito interno Dependncia consiste na existncia de uma norma de direito interno dependente de uma norma internacional permissiva. Tcnicas de recepo Sistema de transformao de ordem de execuo (exequatur) uma normas internacional s vigor na ordem interna depois de reproduzida numa fonte interna de uma autorizao expressa nesse sentido.; sistemas de transformao ou de ordem de execuo assentes na interposio das autoridades nacionais Recepo automtica plena as normas de direito internacional vigoram enquanto tais, na ordem interna, independentemente do seu objecto, podendo mesmo ser directamente aplicveis e vincular entidades pblicas e privadas o direito internacional adquire atributos que o aproximam da noo de supra nacionalidade. Recepo semi-plena (posio intermdia) pode-se combinar as duas tcnicas referidas, optando por um ou por outra consoante as matrias em causa. A utilizao de um clusula de recepo automtica pode assumir uma modalidade de clusula varivel, com base no critrio das fontes cuja vigncia admitida (Costume, princpio, convenes).

IV.3. Anlise dos dados normativos relevantes


IV.3.1. Amizade para com o direito internacional art. 7 CRP pretende-se estabelecer os princpios que devem posicionar Portugal no plano das relaes internacionais. Atravs desta disposio a Constituio manifesta a sua extroverso e a sua amizade jurdico-internacional. A dispem-se

que certos princpios so orientadores da participao de Portugal na ordem internacional. Estes princpios so hoje pilares fundamentais da ordem jurdico internacional Ao assumi-los como seus, Portugal pretende afirmar a continuidade material entre o direito internacional, na sua configurao actual, e o direito interno, em termos marcadamente monistas, do ponto de vista dos valores e dos princpios. Art. 16 (continuidade material entre o direito internacional e o direito interno). A abertura material da Constituio aos princpios fundamentais da rodem jurdica internacional contribui, s por si, para reduzir substancialmente a possibilidade de conflitos de normas, na medida em que aponta para uma interpretao mutuamente reforadora. IV.3.2. A recepo do direito internacional Art. 8 serve de interface entre o direito internacional e o direito interno dizse que contm clusulas de recepo automtica plena (com as suas insuficincias). IV.3.2.1. Direito internacional geral ou comum Art. 8/1 da CRP dispe-se que as normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. Deste modo, estabelece-se a recepo automtica plena do direito internacional constitudo pelos princpios gerais do Direito e pelo Costume universal, ambos acolhidos pela ordem jurdica interna sem qualquer necessidade de acto formal especfico de incorporao com a consequente possibilidade de aplicao imediata pelos operadores jurdicos. Igualmente integrantes do direito internacional geral ou comum so as normas convencionais de relevo constitucional ou quase constitucional no seio do ordenamento jurdico internacional. Costume local ou bilateral no directamente aplicvel. IV.3.2.2. Convenes internacionais Art. 8/2 dispe que as normas constantes de convenes internacionais regularmente rectificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao clusula de recepo automtica plena das convenes internacionais, sem prejuzo de a eficcia no direito interno das convenes de contedo no imediatamente aplicvel (self-executing) ficar dependente da mediao legislativa ou regulamentar. 1. Esta norma refere-se s convenes internacionais multilaterais, que pelo seu contedo, no possam ser reconduzidas categoria de direito internacional geral ou comum, de relevo quase constitucional, bem como ao direito convencional particular so recebidos pelo art. 8/1. 2. A ratificao e a aprovao no podem ser vistas como actos de transposio ou recepo especfica de convenes para a ordem interna, mas como momentos do treaty making process de vinculao internacional do Estado portugus, pressupostos necessrios e suficientes da validade das convenes no direito internacional e no direito interno. Exigncia de publicao decorre do princpio geral da segurana jurdica e proteco da confiana dos cidados sub princpio do princpio do estado de direito. a. A publicao oficial no Dirio da Repblica constitui um pressuposto de eficcia da conveno no direito interno, que no no direito internacional. b. Publicao encontra-se disciplinada no art. 119/1/c) c. Sem publicao oficial no Dirio da Repblica, a Conveno no oponvel aos particulares no mbito do direito interno, embora tudo indique que esta possa ser invocada por estes contra o Estado desde

que j se encontre em vigor no direito internacional e a vincular o Estado Portugus. 3. A norma em apreo parece ter subjacente uma concepo de conveno internacional idntica adoptada pela Conveno de Viena do Direito dos Tratados (CVDT) tratados e acordos celebrados entre Estados mediante acordo escrito. a. Problemtico em relao a tratados celebrados com OIs b. Problemtico quando se esteja perante tratados em forma simplificada, ou celebrados oralmente (conveno admite). Fica comprometida a regra geral da recepo automtica plena. Tambm no lquido que a natureza quase pactcia (acordo tcito) do direito consuetudinrio local ou bilateral, possa ser includo no mbito do n2 (j excludo) no n1, j que este menciona expressamente o requisito da publicao oficial. IV.3.2.3. Normas de organizaes internacionais Art. 8/3 as normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos Tambm esta norma tem sido considerada imprecisa, devendo ser objecto de uma interpretao correctiva, de forma a garantir a fora normativa, na ordem interna, de actos de natureza jurisdicional e administrativa praticados pelas organizaes em presena, no mbito das suas competncias. IV.3.3. O direito internacional na hierarquia das fontes Art. 8, embora pretenda clarificar os termos da recepo do direito internacional, no totalmente claro quanto ao problema da hierarquia das fontes designadamente quanto questo de saber se o direito internacional, no todo ou em parte, tem um valor supra-constitucional, constitucional, infra constitucional e supra legal, legal ou infra legal. IV.3.3.1. Direito supra-constitucional ou materialmente constitucional Normas de direito internacional de natureza convencional, consuetudinria e constantes de princpios jurdicos com um valor inquestionavelmente superior Constituio e limitadores do prprio poder constituinte originrio e derivado. Jus cogens limita a soberania dos Estado, e por conseguinte o poder constituinte, apresentando-se como pressuposto de legitimidade da prpria Constituio, pelo que a contradio da Constituio com o jus cogens representaria, provavelmente a ilegitimidade desta. - supra constitucionalidade auto generativa. Normas internacionais sobre direitos humanos (PIOCP e CEDH) prevalecem sobre o direito interno, constitucional ou legal (vinculando o poder constituinte ao seu patamar de proteco, embora no o impeam de maximizar o grau de proteco). As convenes internacionais sobre direitos humanos que Portugal subscreveu assumem uma natureza materialmente constitucional, vinculando todos os actos dos poderes pblicos, normativos ou no, de carcter infra-constitucional. No caso de regulamentos internacionais (ex.: regulamento administrativo da IUT) provvel que pela natureza das matrias me causa, faa sentido afirmar-se a sua primazia relativamente Constituio. A afirmao desta primazia do direito internacional geral ou comum no tem que passar necessariamente pela invalidao da Constituio, quer no mbito do direito

internacional como no direito interno, mas sim, relativamente, pela sua inoponibilidade e inaplicabilidade prtica no caso concreto. Art. 8/1 Art. 16/12 da CRP Alguns princpios gerais do direito internacional prevalecem sobre a CRP, em abstracto, embora a CRP de 1976 os tenha incorporado no seu texto, deixando-se de colocar o problema da contradio. IV.3.3.2. As convenes internacionais como direito infra-constitucional A afirmao da primazia da Constituio a partir das normas constitucionais, baseia-se na suposta primazia dessas normas, a qual depende, ela mesmo, da primazia da Constituio d-se como demonstrado o que preciso demonstrar. = Que o argumento da prevalncia do direito convencional sobre o direito constitucional, construdo com base no art. 27 da Conveno de Viena. Art. 3 da CRP clusula de supremacia nos termos da qual a mesma vincula todos os actos normativos dos poderes pblicos ou os princpios nela consignados. A possibilidade de inconstitucionalidade extensiva s prprias convenes internacionais, devendo entender-se que a regra a de que as mesmas esto subordinadas lei Fundamental. Um dos postulados fundamentais de toda esta problemtica, reside no facto de a vinculao internacional do Estado portugus se ter que subordinar s disposies formais e materiais da Constituio. As razes que valem para proteger os valores constitucionais fundamentais e dos direitos dos cidados dos actos de direito interno valem com igual intensidade, quando se est perante actos de natureza jurdicointernacional. Direito internacional convencional multilateral e direito convencional bilateral ambos prevalecem sobre a lei. A regra geral da primazia da Constituio relativamente s convenes internacionais no exclui a possibilidade de algumas das normas que estas contenham se virem a revelar, numa segunda anlise, materialmente constitucionais ou mesmo supraconstitucionais o que sucede nomeadamente com as convenes internacionais que consagrem ius cogens. Art. 277/2 da CRP a primazia da Constituio no afirmada em termos absolutos e incondicionais, admitindo-se a considerao como simples irregularidade das situaes de inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte e no se viole uma disposio fundamental. O princpio geral da subordinao das convenes internacionais Constituio reafirmado com a consagrao constitucional dos processos de fiscalizao preventiva e sucessiva, concreta e abstracta, da constitucionalidade de normas constantes de convenes internacionais. Fiscalizao preventiva pedida pelo Presidente da Repblica ao Tribunal Constitucional, relativo a qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificao ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura no caso de inconstitucionalidade de norma constante de tratado ou acordo haver lugar a veto por inconstitucionalidade, devoluo Assembleia da Repblica ou ao Governo, conforme os casos, havendo lugar reabertura das negociaes.

Tratados (no acordos), estes podem ser ratificados se a Assembleia da Repblica os vier a confirmar por maioria de 2/3 dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. Acordos a deciso positiva de inconstitucionalidade tem um valor definitivo. Fiscalizao concreta igualmente possvel suscitar o incidente de inconstitucionalidade relativamente a normas constantes de tratados e acordos internacionais. Deste modo a CRP, pretende assegurar que a vinculao internacional do Estado portugus no ponha em causa disposies constitucionais fundamentais. A bondade desta orientao parece inquestionvel, sob pena de no fazer qualquer sentido continuar a falar em Estados soberanos na comunidade internacional. Art. 27 Conveno de Viena sobre direito dos Tratados art. 46 Deve notar-se que o princpio do Estado de Direito com o seu corolrio da regularidade de toda a actuao estadual, aponta para que os Estados, no podendo invocar o direito interno para justificar a violao de uma conveno internacional, devem observar as normas constitucionais fundamentais sempre que celebram um. No caso de um Estado violar uma disposio constitucional fundamental atravs de uma conveno internacional - ou foi violado um princpio de jus cogens universal ou regional, e o problema tem soluo no direito internacional, com a primazia deste princpio - ou a Conveno deve ver recusada a sua aplicao na ordem interna, havendo lugar sua renegociao, se o outro Estado estiver de acordo, ou a responsabilidade internacional (se se verificarem os respectivos pressupostos). IV.3.3.3. As convenes internacionais como direito supra-legal A constituio afirma o carcter de norma superior do ordenamento jurdico. Art. 70/c)/i) da LTC quando afirma caber recurso para o Tribunal Constitucional, quando afirma caber recurso para o Tribunal Constitucional, das decises dos tribunais que recusem a aplicao de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma conveno internacional. Recurso obrigatrio para o Ministrio Pblico. A Constituio aponta (pelo menos implicitamente) para a superioridade das convenes internacionais relativamente lei interna, anterior ou posterior (assim entende o Tribunal Constitucional) uma lei no pode violar uma Conveno Internacional, salvo se a mesma lei afirma princpios fundamentais constitucionalmente consagrados, de jus cogens, ou de direito internacional geral ou comum, e violados pela conveno internacional. O art. 70/c)/i) da LTC parece ter assim, plena justificao constitucional, no havendo razo para se invocar, como alguma doutrina fez, a inconstitucionalidade por violao do art. 8 da CRP de uma norma legal que viole uma conveno internacional uma norma interna contrria ao direito internacional pode ser declarada nula, em fiscalizao abstracta, e desaplicada, em fiscalizao concreta. IV.3.3.4. O direito europeu Limitao da soberania dos Estados individualmente considerados, com base no exerccio em comum da soberania de cada um deles. Embora as normas europeias no sejam hierarquicamente superiores s Constituies nacionais, as mesmas tem uma aplicao preferencial em caso de conflito (ao nvel dos operadores jurdicos comunitrios).

No plano nacional, parece no estar excluda a possibilidade de preferncia da Constituio no caso de esta conter normas mais favorveis ao particular, cuja aplicao no ponha em causa a realizao de finalidades europeias essenciais. Primazia do direito europeu originrio sob as leis internas Fora activa e resistncia passiva dos regulamentos, que as podem revogar e modificar, sem poderem ser por elas revogados ou modificados princpio da primazia do direito europeu derivado sobre o direito interno, infra constitucional.

Cap. 4

Sujeitos de direito internacional

I - Consideraes gerais
As principais expresses da personalidade internacional consistem no: direito de celebrar convenes internacionais ius tractuum direito de estabelecer relaes diplomticas ius susceptibilidade de ser destinatrio directo de normas de direito internacional legitimidade processual internacional. No mbito dos sujeitos do direito internacional observam-se alguns fenmenos interessantes: por um lado tem-se assistido nas ltimas dcadas a um aumento exponencial dos Estados por outro lado, assiste-se emergncia de outros sujeitos internacionais, de natureza inter-governamental, supranacional, no governamental, bem como de sujeitos especiais ou atpicos, de direito internacional.

II -

O Estado

A doutrina do direito pblico tende a caracterizar o Estado com base na clebre teoria dos trs elementos: povo territrio soberania Estado pessoa jurdica, uma instituio, corporao territorial, de suporte institucional de um ordenamento jurdico e detentor do monoplio de coao legtima. Soberania assume uma importncia estruturante no direito internacional: Soberania interna apoia-se na titularidade do monoplio da coero legtima dentro de um territrio delimitado. Consiste no poder de disciplinar juridicamente as actividades realizadas dentro do seu territrio; resulta de uma competncia territorial e pessoal (que inclui a competncia sobre nacionais em territrio estrangeiro limitada), sobre estrangeiros no territrio nacional e sobre nacionais no espao internacional. - exerccio da competncia das competncias Soberania externa (internacional) abrange o direito de excluso de interferncias de outros Estados no territrio nacional e os poderes de participar na formao do direito internacional, de defender os seus interesses no plano internacional. A soberania externa a expresso da unidade e permanncia do Estado na ordem internacional. O conceito de estado surge hoje fortemente relativizado princpio da separao horizontal de poderes os poderes do Estado surgem institucional, funcional e pessoalmente separados, de acordo com modelos de coordenao, interdependncia e controlo recproco. Princpio da separao vertical de poderes nas suas expresses puras ou mistas, de tipo federal, regional, autrquico, etc ou seja, falar de Estado est longe de se falar em unidade ou coerncia da aco. Desenvolvimento da sociedade civil profundamente heterognea; nela confrontam-se partidos polticos, associaes, empresas, meios de comunicao social; desenvolvimento de novas tecnologias de comunicao e informao Desenvolvimento da comunidade internacional, com o desenvolvimento do ius cogens e do direito internacional universal, oponvel aos Estados

mesmo sem o seu consentimento, acompanhado da emergncia de outros sujeitos de direito internacional (ex.: proliferao de organizaes internacionais) Estes factores do origem emergncia de uma dupla Constituio, ou mesmo tripla Constituio (nacional, supra-nacional e internacional), de natureza interna, supranacional e europeia, dando corpo partilha articulada das funes estaduais a partir de uma ideia de inter-constitucionalidade.

II.1. Elementos constitutivos do Estado


Art. 1 da Conveno de Montevideu (1933) sobre os Direitos e deveres dos Estados II.1.1. Povo Colectividade humana ligada entre si pelo vnculo jurdico da nacionalidade um povo no sentido tnico, cultural e lingustico pode estar dividido por diferentes Estados (ex.: povo germnico na ustria, Alemanha; povo rabe dividido pelos estados rabes); ao passo que um Estado pode conter diferentes povos (ex..: Reino Unido, Espanha, Afeganisto, ndia) Do mesmo modo pode haver povos sem Estado (ex.: curdos, palestinianos), bem como Estados que incluam indivduos das mais diversas tnicas acomodados a uma cultura aberta mais ou menos comum (ex.: EUA, Brasil) Do ponto de vista do Direito Internacional, a categoria povo assume o maior relevo, na media em que se refere aos titulares e destinatrios do exerccio da soberania. Do mesmo modo, a atribuio do vnculo jurdico da nacionalidade, tanto originria como derivada, vista como uma forma de exerccio da soberania de um Estado. II.1.1.1. Nacionalidade dos indivduos normalmente obtida pela via da aquisio originria, a qual se processa com base numa combinao, que varia de Estado para Estado, dos critrios do: jus soli (privilegiando quando se adere a uma concepo cvica e poltica de nacionalidade) jus sanguinis (seguido quando se favorece uma concepo tnica de nacionalidade Para alm disso, a generalidade dos Estados prev a possibilidade de aquisio derivada de nacionalidade, atravs de outros mecanismos como: a naturalizao, a opo de vontade, a adopo, o matrimnio ou a recuperao. Distino entre cidado natural e cidado naturalizado. Admite-se igualmente a perda de nacionalidade, nomeadamente por denncia e substituio. A nacionalidade corresponde a um estatuto jurdico-poltico que acompanha o indivduo mesmo quando se encontre ou resida no estrangeiro. Por vezes, da concorrncia de normas de diferentes Estados sobre esta matria resulta a possibilidade de segunda nacionalidade: 1. forma de cooperao efectiva de dois ou mais Estados, relativamente aos seus nacionais 2. anomalia jurdica resultante da coliso entre critrios de atribuio deste vnculo jurdico Aptrida correspondente inexistncia de qualquer vnculo de nacionalidade. A atribuio do vnculo da nacionalidade integra uma reserva de soberania Estadual. Presentemente existem numerosos instrumentos internacionais relativos nacionalidade, pluralidade de nacionalidades e apatridia, existindo alguns princpios a ter em conta em matria de nacionalidade.

Acima de tudo, o direito internacional pretende assegurar a todos uma nacionalidade e um estatuto de no discriminao com base na nacionalidade. 1. A nacionalidade um direito fundamental face do direito internacional art. 15 DUDH e 24/3 PIDCP esta disposio implica que os Estados devem tornar as medidas necessrias, tanto no plano internacional como no plano interno. Conveno Europeia sobre a nacionalidade (CEN) este instrumento reconhece a atribuio da nacionalidade como reserva de soberania estadual, embora afirme que a mesma deve ser consistente com as normas de direito internacional pertinentes. Na linha do disposto no art. 24/3 do PIDCP, a CEN, pretende promover a cooperao dos Estados na garantia a todos os indivduos do direito a uma nacionalidade. 2. O direito internacional exige que se verifique uma conexo efectiva como condio do reconhecimento do vnculo da nacionalidade no plano internacional caso Nottebohm suster a doutrina de que mesmo que seja vlido no plano interno, a atribuio de nacionalidade s vlida no plano internacional se se basear numa conexo efectiva. II.1.1.2. Nacionalidade de pessoas colectivas e coisas No caso das pessoas colectivas, os ordenamentos internos tendem a privilegiar diferentes critrios que passam nomeadamente pelo: local do pacto social de constituio, da sede, do exerccio da actividade, da nacionalidade dos accionistas maioritrios a opo por um ou por outro encontra-se geralmente dependente da adopo de uma perspectiva funcional, sempre com base num critrio de conexo efectiva. Ex.: nacionalidade tributria princpio da residncia critrios da sede e da direco efectiva. Princpio da territorialidade releva o local da produo dos rendimentos e a presena de um estabelecimento estvel. Atravs do conceito de estabelecimento estvel procura-se cobrir aquelas hipteses mais frequentes nas relaes econmicas internacionais, em que uma empresa constituda ou sediada num Estado, desenvolve actividades econmicas a partir de outro, sem para esse efeito constituir a Sociedade filial. No plano jurdico internacional, nem sempre se tem considerado a existncia de uma conexo efectiva como critrio de reconhecimento da validade internacional da nacionalidade Barcelona Tration apenas considerou relevante o critrio do local de celebrao do contrato de sociedade. Do ponto de vista do direito internacional, a atribuio da nacionalidade tem importantes consequncias condiciona a responsabilidade internacional de um Estado em razo dos seus nacionais e possibilita a um Estado o exerccio da proteco diplomtica em benefcio dos seus nacionais. II.1.2. Territrio caracterizado como o marco fsico em que opera o ordenamento de um Estado, constituindo o objecto da plenitude e da exclusividade da soberania. mesmo um pressuposto material do exerccio vlido, efectivo e exclusivo da soberania, funcionando ainda como condio da independncia poltica relativamente a outros Estados e da autonomia e independncia econmica. Fronteira limite exterior de um territrio delimitado, a sua delimitao e demarcao assume geralmente carcter convencional. Natureza jurdica do territrio (trs teses):

territrio-objecto: concebe o territrio como objecto de um direito real de soberania territrio-sujeito v o territrio como mero elemento constitutivo do Estado territrio-limite olha para o territrio como suporte da soberania Perspectivas diferentes para encarar a mesma realidade II.1.2.1. Elementos constitutivos II.1.2.1.1. Superfcie terrestre Em sentido amplo: esto includos o solo, o subsolo, as guas interiores (baas, os lagos, os rios e todos as guas que ficam aqum da linha de base do mar territorial). No se garante um direito de passagem inofensiva a estrangeiros (art. 8/2 da CDM). A superfcie terrestre s excepcionalmente ter relevncia no direito internacional, embora o desenvolvimento do direito internacional do ambiente e humanitrio tenda a inverter gradualmente esta situao. II.1.2.1.2. Mar territorial Tradicionalmente adoptou-se como limite do mar territorial o critrio do alcance de um tiro de canho, enquanto marca visvel do exerccio da soberania. (a precariedade deste critrio visvel se se pensar nos estados que antigamente no dispunham de canhes e nos Estados que hoje possuem msseis inter-continentais. Da que se tenha abandonado este critrio e adoptado outro, o das 3 milhas. Actualmente o critrio geralmente vlido o das 12 milhas martimas, a partir do ponto mais baixo da baixa-mar, devidamente reconhecido pelo Estado costeiro. Art. 2 CDM A soberania sobre o mar territorial exercida em conformidade com a CDH e as demais normas de direito internacional. Como so determinados os limites do mar territorial (art. 3 CDM) alinha de base normal para medir a largura do mar territorial a linha de baixa-mar, ao longo da costa, tal como indicada nas Cartas martimas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo estado costeiro. A sentena do TIJ no caso Anglo- norwegian fisheries veio chamar a ateno para os problemas colocados pela instabilidade da linha costeira. A CDM estabelece regras especiais de delimitao do mar territorial podendo recorrer-se a linhas de base rectas. O TIJ considerou que o mtodo das linhas de base rectas, impostas pela geografia, haviam h muito sido consagradas pelo sistema noruegus e consolidado por uma prtica constante e suficientemente longa. O regime jurdico-internacional do mar territorial assenta no reconhecimento de que se trata aqui de uma parte integrante do domnio territorial do Estado restrio soberania - direito de passagem inofensiva (art. 17 CDM). A passagem significa a navegao pelo mar territorial com o fim de atravessar esse mar sem penetrar nas guas interiores nem fazer escala, nem ancoradouro ou instalao porturia situada fora das guas interiores, nem se dirigir para as guas interiores, bem como delas sair ou fazer escala num desses ancoradouros ou instalaes porturias. A mesma dever ser contnua e rpida, embora compreenda o parar e o fundear, na medida em que os mesmos constituam incidentes comuns de navegao, ou sejam, impostos por motivos de fora maior (por dificuldade grave ou pela inteno de prestar auxlio a pessoas, navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave). A passagem inofensiva desde que no seja prejudicial paz, boa ordem ou segurana do Estado costeiro, o que de acordo com a CDM no se verifica num conjunto tipificado de situaes (art. 19/2 CDM) a no subsuno destas situaes ao

conceito de passagem inofensiva tem por fundamento uma leitura restritiva deste instituto, tendo em conta a necessidade de conferir o devido reconhecimento aos interesses de soberania do Estado Costeiro e reduzir ao mnimo a compresso aos mesmos que aquele representa. II.1.2.1.3. Zona Contgua, plataforma Continental e Zona Econmica Exclusiva Embora situadas fora do marco territorial a que se estende o exerccio da soberania estadual, a Zona Contgua, a Plataforma Continental e a ZEEE justificam um tratamento em sede de Estado e de Soberania, na medida em que as mesmas se traduzem num alargamento limitado da jurisdio estadual. Zona Contgua: no interior da qual o Estado pode tomar medidas de fiscalizao e exercer prerrogativas policiais de autoridade com a sano do direito internacional, em matrias como o controlo aduaneiro, da imigrao, o trfico de droga, proteco do ambiente (ver art. 33 CDM) trata-se de prevenir violaes s leis e regulamentos pertinentes, no territrio globalmente considerado ou no mar territorial. A Zona Contgua no pode estender-se alm de 24 milhas martimas, contada a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Diferentemente do que sucede relativamente ao mar territorial, a Zona Contgua deve ser expressamente reclamada. Plataforma Continental inclui o leito do mar e o subsolo martimo adjacentes costa, mas situadas fora da rea do mar territorial at uma profundidade de 200 metros, ou at ao ponto onde a profundidade das guas suprajacentes permita a explorao dos recursos naturais nas referidas reas, bem como o leito do mar e o subsolo das reas submarinas anlogas adjacentes s costas das ilhas. Os direitos do Estado costeiro sobre a plataforma continental abrangem a explorao e a extraco de recursos naturais (recursos minerais ou organismos vivos), constituindo direitos exclusivos e inerentes ao Estado Costeiro no dependem de ocupao efectiva ou fictcia, nem afectam o estatuto jurdico-internacional das guas suprajacentes ou do espao areo sobre essas guas. Zona Econmica Exclusiva maior relevo no mbito do direito internacional (espao sui generis orientado para os recursos naturais). Zona opcional, que deve ser reclamada expressamente Tem os seus antecedentes nas antigas zonas de pesca; estendendo-se a 200 milhas desde o limite do mar territorial atribui ao Estado costeiro um direito exclusivo de aproveitamento econmico Poltico-internacional : pretende atenuar as tenses geradas em torno das fronteiras martimas da maneira como foi configurada pela CDM (corresponde a uma soluo de compromisso, procurando identificar um ponto ptimo de concordncia prtica no impede o exerccio por parte de outros Estados o de direitos de navegao o de sobrevoo o instalao de condutas e cabos submarinos, sempre com o devido respeito ao Estado Costeiro Estabelece-se o princpio geral de que os Estados encravados ou geograficamente desfavorecidos devem poder participar e retirar alguns benefcios da explorao da ZEE. Para alm dos interesses do Estado Costeiro, o regime jurdico da ZEE pretende ponderar os interesses de outros Estados, estabelecendo um sistema complexo de

direitos e deveres na ZEE todos os Estados, quer costeiros, quer sem litoral, gozam das liberdades de navegao, sobrevoo e de colocao de cabos e ductos submarinos. Paralelamente ao que sucede com os Estados sem litoral a CDM, consagra um direito de participao de natureza, contedo e regime anlogos, a favor dos Estados geograficamente desfavorecidos. II.1.2.1.4. Espao Areo A soberania estadual estende-se ao espao areo horizontal e verticalmente definido. Na sua delimitao horizontal o mesmo geralmente caracterizado como a coluna de ar situada sobre o territrio de um estado (reas terrestres, continentais ou insulares e mar territorial). Delimitao vertical considera-se que o mesmo se encontra limitado superiormente pelo espao extra atmosfrico. O estatuto jurdico do espao areo assenta numa premissa bastante simples ele encontra-se plenamente abrangido pela soberania do Estado subjacente, ou seja, a sua relevncia jurdica exprime a irradiao da soberania territorial sobre o ar correspondente, de acordo com a teoria da aderncia indissolvel. Neste domnio deve assinalar-se a proliferao de convenes multilaterais e bilaterais (ex.: rotas, frequncias; volume e gesto de trfego), chamando a doutrina a ateno para o desenvolvimento de uma prtica de bilateralismo areo em sede de direitos de sobrevoo. Existncia de uma regra consuetudinria geral, que estabelece a necessidade de autorizao expressa, no caso de avies civis, para sobrevoo, escala comercial, escala tcnica, embarque e desembarque de passageiros, mercadorias e correio. No existe um direito de passagem inofensiva no espao areo nacional, anlogo ao que se verifica no mar territorial. Os estados podem constituir zonas de segurana, vedadas ao trfego areo, as quais devem limitar-se ao necessrio para o cumprimento da sua funo defensiva, devendo comunicar esse facto Organizao Internacional da Aviao Civil e aos Estados. II.1.2.2. Aquisio e perda do ttulo jurdico sobre o territrio Aquisio de facto: ocupao, entendida como extenso da soberania a uma terra nullius, trata-se de uma figura equivalente posse do direito interno, sem implicar a deteno fsica importncia da efectividade e continuidade da actuao estadual. Acesso natural; aluvio e avulso (art. 1325 e ss. Do CC) Anexao e conquista O Direito internacional no reconhece hoje qualquer relevo s aquisies de facto que possam ocorrer. Para o direito s so relevantes, por definio, as aquisies de direito. A pesar de serem pouco compatveis com o direito internacional actual, a ocupao e a conquista continuam a ter relevo prtico para a justificao de situaes actualmente existentes com a sua origem no passado. Aquisio de direito abrange: cesso mediante uma conveno internacional entre cedente e cessionrio conveno de compra e venda (ex.: Alaska adquirido Rssia) a novao consistindo na transformao de ius in territorio alieno num direito de soberania a usucapio assenta na posse imemorial, pacfica, pblica e ininterrupta, e de boa f, sem consentimento durante um prazo definido pelo direito. Tambm possvel verificar-se a aquisio quando existe

posse imemorial, ininterrupta e sem necessidade de boa f (mais do que a posse imemorial conceito manifestamente indeterminado e insuficiente, o elemento do consentimento ou aquiescncia considerados decisivo). A perda do ttulo sobre um territrio pode verificar-se por: descolonizao, secesso, renncia (no existe aqui qualquer ttulo) e abandono. II.1.3. A soberania II.1.3.1. Atributos fundamentais Terceiro elemento constitutivo dos Estados 1. Consiste na ausncia de qualquer dependncia orgnica relativamente a outra entidade dentro do respectivo marco territorial trata-se da existncia de uma estrutura de autoridade estadual dentro de um determinado territrio, aliada capacidade efectiva de exercer essa autoridade. 2. Externamente traduz-se na capacidade de estabelecer relaes com os outros estados em condies de igualdade e simetria de reconhecimento. 3. Capacidade de estruturar normativamente a vida dentro das suas fronteiras, sem interferncias dos outros Estados (terceiros). II.1.3.1.1. Competncia das competncias Assim, a soberania encontra-se geralmente ligada ao princpio da efectividade do exerccio do poder, compreendendo a titularidade da competncia das competncias, enquanto expresso por excelncia do direito de auto-organizao. Direito de auto-organizao 1) exerce-se atravs do poder constituinte, 2) caracterizando-se a partir da nos princpios da autonomia do exerccio das competncias, da plenitude das competncias da exclusividade das competncias. A insero na comunidade internacional e o processo de integrao europeia resultam naturalmente na compreenso dos atributos tradicionalmente associados soberania nacional. Em todo o caso, a soberania do Estado manifesta-se no exerccio das suas competncias prprias. Competncias prprias: competncias territoriais do Estado recaem sobre o espao submetido sua soberania; competncias extra-territoriais - exercidas sobre o alto mar, o espao areo internacional, o espao exterior. A soberania estadual implica, em princpio, a possibilidade de escolha de um sistema poltico e de uma forma de governo, de emanar normas e de garantir a sua execuo no entanto parece verificar-se uma tendncia internacional no sentido da afirmao do modelo de Estado de Direito, democracia e direitos humanos, como princpio de direito internacional. Doutrina partindo da afirmao do indivduo como unidade primria e sujeito por excelncia de direito internacional, a qualidade de Estado de direito democrtico de direitos fundamentais deveria ser considerada, pela comunidade internacional, como critrio de legitimao da prpria existncia de um estado enquanto tal.

1. 2.

II.1.3.1.2. Direito de jurisdio Jurisdio prescritiva ou normativa poder estadual de disciplinar juridicamente uma determinada matria Jurisdio compulsria ou administrativa poder de exigir o cumprimento das normas por meios administrativos e policiais

jurisdio adjudicativa ou jurisdicional poder de levar um determinado sujeito a julgamento pela prtica de uma infraco. Uma forma de jurisdio no implica necessariamente a outra A noo de soberania estadual aponta para uma tendencial correspondncia entre os limites territoriais e o alcance do direito de jurisdio. Princpios que constituem a base do reconhecimento internacional de direitos de jurisdio genericamente considerados (David Mackusick). 1. Princpio da territorialidade um estado dispe de direitos de jurisdio sobre os indivduos residentes e sobre os actos praticados no seu territrio (territorialidade subjectiva) ou fora dele mas que a produzam efeitos directos ou indirectos (territorialidade objectiva). 2. Princpio da nacionalidade confere jurisdio a um Estado sobre os seus cidados, mesmo fora do seu territrio, bem como sobre plataformas petrolferas, embarcaes, aeronaves, naves espaciais registadas com a nacionalidade desse Estado. 3. Princpio protectivo Um Estado pode exercer jurisdio sobre actos extra-territoriais que afectem a sua segurana. 4. Princpio da universalidade reconhece aos Estados a jurisdio extra-territorial relativamente a actividades caracterizadas pelas suas danosidade ou perigosidade global, considerando-se que relativamente a elas todos os Estados podem reclamar jurisdio. 5. Princpio da personalidade passiva fundamenta a possibilidade de um Estado afirmar a sua jurisdio sobre estrangeiros por actos cometidos contra os seus nacionais, fora do seu territrio, se existir um interesse preponderante nesse sentido. II.1.3.1.3. A soberania no direito contemporneo Crise do Estado soberano (globalizao da economia, dimenso global dos problemas) a globalizao implicou o incremento da interdependncia dos Estados e o colapso da distino entre questes de direito interno e questes de direito internacional international affairs/ domestic affairs. No entanto a soberania no deixa de existir, de modo algum, sendo ainda uma dimenso fundamental do direito internacional e interno no entanto a mesma hoje entendida como instrumental, menos autnoma, mais colaborante e at mais competitiva. A viso do Estado como um instrumento ao servio do indivduo e da proteco dos seus direitos, longe de conduzir subalternizao da problemtica do Estado, torna-a ainda mais premente. No pode haver eficaz proteco dos direitos humanos sem um estado forte. evidente que esta compreenso do Estado exige uma reconceptualizao da soberania, limitando algumas das suas dimenses e fortalecendo outras. Sublinha-se tambm a importncia de se incrementar instituies e procedimentos de exerccio conjunto da soberania tambm necessrio adequar a soberania tradicional emergncia de instituies e esquemas regulatrios de governao global. Tambm se observa que o exerccio normal da soberania por parte dos Estado chamado a coexistir com algumas modalidades de administrao de territrios no autnomos (ex.: condomnios). II.1.3.2. Estatuto Internacional dos Estados II.1.3.2.1. Igual dignidade soberana Igualdade nas relaes entre os Estados (relaes simtricas de reconhecimento, caracterizadas pela justia e reciprocidade). Princpio da no ingerncia (regra vem desde o modelo de Vesteflia) 3.

Exigncia de igualdade dos Estados perante o direito internacional direito igual medida de soberania e igualdade na formulao de regras de direito internacional. Garantia da igualdade dos estados na aplicao do direito internacional igual liberdade dos estados no direito de legao, negociao internacional e reclamao internacional. Estes princpios no obstam a que a igualdade formal ceda frequentemente perante consideraes de natureza material, designadamente quando est em causa a participao em organizaes internacionais neste mbito admite-se a existncia de situaes de desigualdade funcional desde que baseada em critrios de razoabilidade geralmente aceitos no direito internacional; essa desigualdade no viola o sentido material do princpio da igualdade, sendo mesmo imposta por ele. II.1.3.2.2. Imunidade de jurisdio Outro corolrio da igual dignidade soberana dos Estados no direito internacional diz respeito garantia de imunidade de jurisdio aos Estados e sua propriedade. Imunidade processual um estado, incluindo qualquer das suas unidades constitutivas, rgos, entidades no exerccio de prerrogativas de soberania ou representantes, no pode ser submetido jurisdio interna de outro estado (ilegitimidade processual activa), sem o seu consentimento, devendo os ordenamentos jurdicos internos assegurar a existncia de uma excepo processual de incompetncia. Garantia de imunidade de jurisdio absoluta quando um estado pura e simplesmente se recusa a submeter a jurisdio qualquer acto de outro Estado relativa quando o reconhecimento da imunidade se apoia na distino entre actos iure imperium e actos iure gestionis, com base na natureza e no fim do acto (sendo s os segundos sujeitos jurisdio) Imunidade relativa considerada por uma parte substancial da doutrina como a mais consentnea com a tendncia actual no sentido da responsabilizao dos poderes pblicos por danos, contratuais ou extracontratuais, causados aos particulares. Para alm da imunidade processual, o princpio geral da imunidade dos Estados compreende a chamada imunidade de execuo pretende-se assegurar a liberdade, por parte de um Estado, de recusar a execuo das sentenas proferidas pelos rgos jurisdicionais de outro Estado, qualquer que seja o processo em causa da soberania do Estado resulta ainda o Reconhecimento da imunidades especiais (corpo diplomtico, funcionrios consulares, etc) A doutrina da imunidade no tem conhecido a tranquilidade na doutrina internacional. Para alm dos actos de gesto, verifica-se hoje uma tendncia no sentido do levantamento da imunidade dos Estados que pratiquem ou auxiliem a prtica de actos extra-territoriais de terrorismo. A frequncia e a gravidade dos actos de terrorismo tem gradualmente conduzido primazia da proteco dos direitos humanos relativamente ao interesse na estabilidade das relaes entre Estados soberanos; estes no podem utilizar a sua imunidade para dar cobertura prtica de actos terroristas violadores de jus cogens. Imunidade dos chefes de Estado e de outros titulares de cargos oficiais, no mbito de processos judiciais em Estados estrangeiros relativos a actos praticados no exerccio das suas competncias e funes. At pouco vinha-se entendendo que estes gozavam de uma imunidade absoluta (ratione personae) vlida durante o exerccio do seu cargo; imunidade relativa (ratione materiae) vlida mesmo depois da cessao das

suas unes relativamente a todos os actos praticados no seu exerccio, excepto os praticados em benefcio prprio (art. 39) Conveno de Viena sobre relaes diplomticas. Caso Pinochet a imunidade referida no pode ser utilizada para obter a impunidade da violao de normas imperativas de direito internacional/ ius cogens, nomeadamente atravs da prtica de crimes internacionais, j que estas normas constituem um limite soberania internacional dos Estados. Democratic republic of the Congo vs. Belgium (TIJ) considerou-se invlido o mandato de captura emitido pela Blgica e publicitado internacionalmente, tendo como alvo o ministro dos negcios estrangeiros do Congo (sob a acusao de crimes contra a Humanidade) com base no princpio da jurisdio universal.

II.2. O regime jurdico-internacional dos Estados


II.2.1. O surgimento dos Estados Descolonizao princpio uti possedetis iuris (o que possuis, isso possuis), nos termos do qual se sustentou a conservao por parte dos novos Estados, das demarcaes fronteirias coloniais, em nome da estabilidade da ordem jurdica internacional particular relevo para frica e sia. Processos de secesso (esteve na origem de Estados como a Crocia e Eslovnia) e desmembramento de Estados (URSS Rssia, Ucrnia, Gergia, Checoslovquia. Repblica Checa e Eslovquia). II.2.1.1. O reconhecimento dos Estados Estamos perante sujeitos prospectivos de direito internacional que se reclamam de um povo, de um territrio e de um governo soberano. O reconhecimento consiste num acto unilateral dos Estados que produz efeitos jurdicos na ordem internacional. Forma reconhecimento expresso ou tcito. Ex.: admisso de um Estado nas Naes Unidas pode ser vista como um reconhecimento tcito, embora no implique necessariamente o reconhecimento de um Estado, como tem sucedido com os Estados rabes que no reconhecem o Estado de Israel. Qual o valor jurdico do reconhecimento tese do valor meramente declarativo o reconhecimento limita-se a verificar a existncia de um sujeito jurdico portador das respectivas caractersticas definitrias. Ele no cria uma nova realidade, apenas certifica a sua pr-existncia. - Tese do valor constitutivo o reconhecimento determina a existncia de um sujeito jurdico. Na prtica parece predominar a chamada tese mista nos termos da qual o reconhecimento assume um valor ora declarativo, ora constitutivo, de acordo com critrios de convenincia e oportunidade. Art. 3 - conveno de Motevideu sobre os direitos e os deveres dos Estados Art. 6 Conveno de Montevideu do teor literal destes instrumentos normativos parece resultar a natureza tendencialmente declarativa do reconhecimento nem tudo o que reconhecido como Estado (ex.: Santa S) tenha que ser considerado como tal obrigatoriamente, se se entender que no esto reunidas as respectivas notas definitrias. Mesmo que estejam reunidos os trs elementos constitutivos de um Estado isso no condio necessria (autoridade palestiniana) nem suficiente (Taiwan) para o reconhecimento. Mesmo quando aplicada a Estados propriamente ditos, a tese da natureza meramente declarativa do reconhecimento entre em rota de coliso com algumas das novas tendncias do direito internacional. Para alguns autores, o reconhecimento dos

Estados e dos Governos deve ser dissocivel da estadualidade de direito democrtico e do respeito pelos direitos fundamentais. II.2.1.2. reconhecimento de governos Embora relativamente prximo do reconhecimento dos Estados distinto e merece tratamento autnomo. Existncia de um novo Governo margem das regras constitucionais ou de duas foras que reclamam o exerccio do poder soberano num territrio. Tese da legitimidade tanto se pode estar perante a defesa da legitimidade dinstica, como perante a defesa da legitimidade democrtica (ex.: golpe de estado seguido de referendo) Tese da efectividade o elemento decisivo para o reconhecimento de um novo governo o exerccio efectivo de autoridade, acompanhado da capacidade, ainda que rudimentar, de assuno dos direitos e cumprimento das obrigaes internacionais para alguns, esta orientao tem a virtude de ser compatvel com o princpio da no ingerncia; para outros, porm, nisso consiste o seu principal defeito. A tese da efectividade do reconhecimento apresenta-se desfavorvel democratizao internacional. Teoria da oportunidade o reconhecimento de um governo , acima de tudo, uma funo de consideraes de oportunidade poltica e de salvaguarda dos interesses do Estado que efectua o reconhecimento. Mais recentemente alguma doutrina decidiu avanar no sentido de associar a legitimidade democrtica ao reconhecimento internacional dos governos ou dos beligerantes. II.2.1.3. a continuidade dos estados Considerao de algumas vicissitudes que os estados podem sofrer nos seus elementos constitutivos. As reas de incidncia das transformaes do Estado dizem respeito aos seus elementos constitutivos: o povo, o territrio e a soberania. As mesmas tm como pano de fundo e critrio de orientao o princpio da continuidade dos Estado, como imperativo de estabilidade e de proteco dos interesses de terceiros. Para o direito internacional a identidade e continuidade dos estados constitui um valor fundamental, assim, compreende-se a adopo de critrios meramente formais: as transformaes constitucionais (revoluo de Estado, nova Constituio) no interrompe, a continuidade do Estado as alteraes demogrficas (crescimento, diminuio, base tnica) o Estado subsiste mesmo quando ocupado parcial ou totalmente pelo inimigo durante uma guerra em violao do direito internacional, o mesmo sucedendo quando adquire ou perde territrio. Interrupo na continuidade Revoluo Russa de 1917 a subsequente recusa do cumprimento das obrigaes internacionais assumidas pelo Estado czarista por serem contrrias aos interesses da classe trabalhadora. Repblica popular da China a partir de 1948 II.2.1.4. a sucesso dos estados Surge sempre que num territrio um Estado substitudo por outro com ou sem extino do primeiro. A sucesso dos estados constitui uma modalidade de transformao dos Estados neste domnio resultam implicaes em domnios como o reconhecimento, a responsabilidade internacional, o direito dos tratados. Doutrina - sucesso dos Estados como a substituio de um Estado por outro na responsabilidade das relaes internacionais dentro de um territrio. So levantadas

vrias questes sob diversos demnios que o direito internacional tem que ter em considerao tm vindo e continuam a ser resolvidas pelo direito consuetudinrio. Sucesso quanto ao regime jurdico do Estado predecessor Funcionrios pblicos a sua continuidade em funes depende da vontade do Estado sucessor Legislao corrente a adopo de regimes transitrios Jurisdio a competncia dos tribunais do Estado sucessor sobre os processos pendentes, acompanhada da inexistncia de um dever de execuo das sentenas ao Estado predecessor pelo Estado sucessor. II.2.1.4.1. Sucesso e tratados Assentava na distino entre tratados: de natureza pessoal (essencialmente polticos, tinham subjacente um intuitus personae, postulando a estabilidade e a permanncia das partes (tratados de paz, amizade, cooperao econmica). Vale um princpio geral de tbua rasa no caso de se estar perante Estados recm-criados. Os tratados celebrados pelo Estado predecessor no vinculam o Estado sucessor. De natureza real ou dispositiva visavam acima de tudo regular aspectos territoriais como a delimitao de fronteiras, o estabelecimento de regimes de passagem nestes casos, por razes de segurana jurdica e da proteco da confiana, nas relaes internacionais apontam para a permanncia destes tratados, excepto a permanncia do estabelecimento de bases militares estrangeiras. Na sucesso por unificao ou separao vale o princpio da continuidade das convenes internacionais em vigor, sem prejuzo de acordo em contrrio entre o sucessor e o outro Estado parte ou de disposio em contrrio continuidade dependente da anlise do processo de dissoluo da celebrao de tratados posteriores e de notificao expressa da comunidade internacional. A continuidade de convenes internacionais estruturantes do direito internacional tratados constituio/ tratados-lei; no posta em causa pela sucesso de estados. Tratados ainda no em vigor soluo caso a caso II.2.1.4.2. Sucesso e propriedade pblica Regra geral, a propriedade pblica, mvel e imvel situada no territrio do Estado sucessor, transfere-se para este. Sucesso por unificao a regra a transmisso dos bens do estado predecessor para o sucessor. Separao/ dissoluo observa-se a transmisso numa proporo equitativa, valendo o mesmo princpio para as dvidas. II.2.1.4.3. Sucesso e dvidas Princpio da tbua rasa no domnio da transmisso de dvidas, sem prejuzo de acordo bilateral. II.2.1.5. A sucesso de Governos Em regra, a sucesso de governos no deve afectar a estabilidade do direito internacional, todavia, algumas roturas revolucionrias, com o argumento de que transcendiam em muito as simples alteraes de governos ou mesmo de regime, vieram a ser utilizadas por alguns Estados para justificar a sua desvinculao face a tratados internacionais ex.: revoluo cultural chinesa, revoluo russa, revoluo iraniana. Embora alguns insistissem na continuidade de todo o direito internacional, o certo que alguns Estado revolucionrios recusaram-se a observar tratados

internacionais, tendo sido invocada em alguns casos a clusula rebus sic standibus para o efeito. A doutrina tende a considerar como relevantes para a resoluo da questo da continuidade de tratados internacionais no caso de alteraes polticas significativas factores como: as circunstncias histricas que rodearam a sua celebrao natureza dos tratados em causa tipo de revoluo em presena alteraes de circunstncias verificadas e as respectivas repercusses nos tratados celebrados II.2.2. A extino dos Estados Constitui uma das vicissitudes possveis de um estado. Extino: interrupo da continuidade de um Estado Doutrina em abstracto so vrias as causas possveis: abandono (derelictio) retorno a um estado pr-existente a que pertencia originariamente fuso ou unificao de Estados anexao militar (debellatio) desmembramento deciso colectiva de extino nalguns casos a extino verifica-se sem a formao de novos Estados; ocorre a absoro por um Estado j existente desmembramento de um Estado em partes que sero absorvidas por vrios estados () Dissoluo das instituies estaduais em virtude de guerra civil, com repercusses nos planos interno e internacional, dando lugar ao surgimento de verdadeiros estados falhados (failed states) cujos servios e negcios tem que ser assumidos provisoriamente, separada ou conjuntamente, por privados (particulares, empresas, ONGs) por outros Estados ou pela comunidade internacional Esta situao no tem que culminar necessariamente na extino do Estado, embora provisoriamente possa apresentar essa configurao.

III - Organizaes internacionais


Os Estados subsumem-se hoje a uma categoria complexa e heterognea (com incapacidade em responder aos problemas como que as suas comunidades se confrontam (mesmo dentro das suas fronteiras). Problemas com dimenso planetria Desenvolvimento econmico, cientfico, tecnolgico e cultural Necessidade incontornvel de institucionalizar de forma permanente, tanto de forma genrica como especializada a cooperao internacional surge assim no direito internacional a figura da OI. Dotada de personalidade jurdica internacional, sem que isso signifique, contudo, que a mesma goza dos mesmos direitos e deveres de que gozam os Estados.

III.1. Significado jurdico-internacional


Tradicionalmente consideradas como sujeitos secundrios de direito internacional, as OIs constituem actualmente uma das principais manifestaes das profundas alteraes paradigmticas que o direito internacional vem sofrendo.

A importncia de algumas to grande, no plano internacional, que h muito se fala, em relao a essas (v.g. ONU), de uma personalidade jurdico-internacional objectiva e primria. cujo alcance vai muito para alm do reconhecimento dos Estados. O ps II Guerra Mundial marca uma verdadeira proliferao das organizaes internacionais, de alcance universal e regional, genrico ou especializado, o que constitui um dos fenmenos mais significativos do direito internacional contemporneo. O objectivo de estruturar formas justas de cooperao entre os povos escala planetria, inspirado no pensamento filosfico universalista de matriz contratualista, jusnaturalista e iluminista mostrou ser impossvel de realizar sem a institucionalizao de OIs estas surgem adstritas realizao dos mais variados propsitos, apresentando-se dotadas de uma organizao e de um acervo de competncias funcionalmente adequados a esse efeito. A doutrina sublinha o contributo decisivo das OIs no alargamento, intensificao e especializao da cooperao internacional, na consequente pacificao das relaes entre Estados e no desenvolvimento e codificao do direito internacional. Paralelamente as OIs tm contribudo para a edificao de uma repblica internacional, por via da identificao de bens e interesses da comunidade internacional (civitas mxima), oponveis aos prprios Estados, e da dinamizao do dilogo e da deliberao escala global, numa perspectiva de auto-governo mundial. As OIs deram deste modo um contributo para a reconsiderao das prerrogativas da soberania estadual na sua acepo tradicional. As OIs revestem-se de uma importncia fundamental para a vida dos Estados a dimenso transfronteiria e mesmo planetria dos problemas humanos requer, mais do que nunca a existncia de plataformas internacionais para a sua discusso e resoluo concertada. As OIs (com particular relevo para as que fazem parte das Naes Unidas) contribuem para atenuar as consequncias negativas resultantes da impossibilidade fctica, por parte da generalidade dos Estados, de manter relaes diplomticas bilaterais com todos os demais Estados. As OIs asseguram uma conscincia normativa decisria nos domnio politico e jurdico internacionais favorecendo a igualdade dos Estados.

III.2. Teoria geral


Organizao internacional trata-se de uma associao voluntria de Estados e organizaes internacionais, ou criao por uma organizao internacional Caracterizam-se pela sua constituio mediante uma conveno internacional So dotadas de personalidade jurdica Subordinao ao direito internacional Caracterizam-se pela sua permanncia Autonomia relativamente aos Estados membros Formarem e manifestarem uma vontade prpria Darem origem a uma ordem jurdica prpria, compreendendo o direito originrio e o direito derivado, sustentada num complexo de rgos e procedimentos de normao, direco, execuo e adjudicao. Quanto ao objecto finalidades gerais (ONU); finalidades especiais de natureza poltica, econmica, militar, cultural, social, tcnica, profissional, desportiva Quanto estrutura jurdica intergovernamentais (ONU); no governamentais (Cruz Vermelha); supra-nacionais (UE) Quanto ao mbito territorial: universais/ regionais/ locais

As OIs so uma realidade demasiado vasta, heterognea e dinmica para que se lhe aplique um regime uniforme. Normalmente uma OI h-de constituir uma associao duradoura de Estados dotada de uma estrutura orgnica assente numa clara distino entre a OI e os seus membros, tendo em vista a realizao de propsitos legtimos atravs de poderes reconhecidos pelo direito internacional.

III.3. Estatuto jurdico-internacional


III.3.1. A OI enquanto instituio internacional atravs da celebrao de uma conveno internacional que se exprime a vontade assumida pelas partes, de estabelecer uma OI. A criao de uma OI surge, de um modo geral, como expresso dos valores da voluntariedade, da autonomia, e da igualdade soberana dos Estados. A conveno de criao de uma OI rege-se pelas normas internacionais em matria de tratados esta passa a ser a Constituio da OI, o seu direito originrio. As normas de direito originrio e direito derivado das OIs podem vir a ser consideradas como verdadeiro direito internacional, embora isso no seja necessrio, podendo limitar-se a uma vinculao interna organizao. Tanto pode assumir uma funo internacionalmente coordenadora das relaes entre Estados, como meramente organizatria. III.3.2. A OI e o Direito Internacional III.3.2.1. Personalidade jurdica internacional As OI dispem de personalidade jurdica internacional, ou seja, so sujeitos de direito internacional. O facto de uma OI se poder reclamar de personalidade jurdica internacional depende da existncia de uma vontade expressa nesse sentido, mas faz sentido (em certos casos), considerar a existncia de uma personalidade jurdica internacional objectiva e primria, tornada independente do prprio reconhecimento. A personalidade jurdica das OIs deve ser compreendida por referncia s suas caractersticas estruturais e funcionais. III.3.2.2. Capacidade jurdica internacional A doutrina considera a personalidade jurdica internacional como pressuposto da capacidade jurdica internacional. Estados: capacidade de celebrao de tratados internacionais de estabelecimento de relaes diplomticas, de reclamao internacional e de exerccio de proteco diplomtica. Algumas das OIs podem-se reclamar destas prerrogativas. Enquanto espaos de deliberao e deciso autnomos, pode dizer-se, em muitos casos que as OIs dispem de uma vontade prpria, independente da vontade dos Estados membros, individualmente considerados. So cada vez mais frequentes os casos em que uma vez celebrados os tratados que regulam uma determinada matria (ex.: comrcio internacional) e criam uma determinada OI com competncias na Mesma (ex.: OMC), os Estados deixam de ser os senhores dos tratados, como tradicionalmente acontecia, passando para a OI a competncia para alterar, suspender, interpretar e integrar os tratados, margem dos processos de aprovao e ratificao tradicionais, ficando os Estados apenas com um direito de opting out. III.3.2.3. Imunidades, privilgios e sede Diferentemente do que sucede com os Estados, em que as respectivas imunidades so vistas como decorrendo da sua prpria soberania. As OIs gozam de imunidades e privilgios funcionais, ou seja, adequados realizao das atribuies que lhe foram adstritas.

As imunidades e os privilgios das OIs esto sujeitas a um princpio de especialidade, resultando normalmente dos tratados instituidores. A relao da OI com o estado em que se encontra a sua sede (o secretariado) merece ateno especfica, o mesmo sucedendo, de forma diversa, com aqueles Estados em que a mesma estabeleceu delegaes regionais. essencial a existncia de um acordo de sede (headquarters agreement) em que se compatibilizam, no plano jurdico, os direitos de soberania do Estado da sede com as necessidades funcionais da OI. O acordo de sede deve ser negociado, interpretado e aplicado de boa-f por ambas as partes, devendo conter normas em matria de resoluo de conflitos e remdios para o seu cumprimento por qualquer delas.

III.4. A Organizao das Naes Unidas


Inclui os principais elementos constitutivos de uma teoria geral das OIs. III.4.1. Histria e fundamentos Organizao Internacional criada em 1945, em substituio da antiga Sociedade das Naes, colocada como pedra de esquina da organizao da comunidade internacional, qual foi conferida uma personalidade jurdico-internacional adequada realizao das suas funes. Como instrumentos normativos fundadores: Carta das Naes Unidas e Estatuto do TIJ. Privilgios e imunidades extraterritorialidade do adminsitrative district da sede da ONU em Nova Iorque Estabelecimento de imunidades de funcionrios, agentes e peritos da ONU a existncia de privilgios e imunidades conduz, naturalmente, responsabilidade internacional do Estado que incorrer na respectiva violao. Mais a existncia de um mecanismo de proteco funcional (em boa medida equivalente da proteco diplomtica). Principais Objectivos da ONU (Carta) A ONU pretende constituir um ponto de encontro da comunidade internacional, onde continuadamente so equacionados e debatidos os problemas que afectam a comunidade internacional; em ordem formulao de linhas de orientao para a sua resoluo escala global, 1. seja atravs da celebrao de convenes internacionais multilaterais de carcter normativo 2. seja pelo estabelecimento de OIs subsidirias de governao global (global governance) 3. seja pela formulao e articulao de princpios e directrizes de poltica pblica escala mundial Princpios fundamentais a que obedece a aco da ONU: igualdade soberana dos Estados boa-f nas relaes internacionais resoluo pacfica dos conflitos no ingerncia Estes princpios tm um vigor irradiante que extravasa de longe o mbito interno desta organizao, constituindo hoje princpios de direito internacional geral ou comum, dotados de fora normativa (erga omnes). III.4.2. Organizao interna particularmente instrutiva quando se trata de estabelecer as virtualidades e debilidades do funcionamento desta e compreender as configuraes histrico-polticas

que estiveram na sua origem e que condicionam ainda hoje o seu funcionamento num contexto conformado por sucessivas alteraes supervenientes das circunstncias. III.4.2.1. Assembleia Geral Art. 9 e ss. competente para a discusso de todos os temas relacionados com a Carta. As suas resolues no tm efeito vinculativo, a no ser para os rgos da ONU, embora possam ter um precioso indicador da presena de Costume internacional. Caso Portugal vs. Austrlia o TIJ entendeu que o facto de vrias resolues da Assembleia Geral e do Conselho de Segurana da ONU se referirem a Portugal como potncia dominante de Timor Leste, no faz impender sobre os Estados uma obrigao erga omnes de tratarem exclusivamente com Portugal de questes respeitantes plataforma continental de Timor Leste. Assembleia Geral da ONU cabe ainda um importante papel na dinamizao de estudos e debates e na organizao de conferncias internacionais sobre temas de interesse geral. ainda responsvel pela apreciao dos relatrios anuais do Conselho de Segurana e demais rgos da ONU, bem como pela aprovao do Oramento da ONU e apreciao dos oramentos dos agncias especializadas. Para o exerccio das suas atribuies a Assembleia Geral dispe de alguns direitos, ou prerrogativas funcionais, onde se destaca entre outros, o direito a ser informada pelo Conselho de Segurana. III.4.2.2. Conselho de Segurana rgo do maior relevo na organizao rgo de funcionamento permanente Composio (art. 123) membros permanentes - potncias emergentes da vitria da II Guerra Mundial - membros no permanentes Esta composio pretende exprimir uma ampla diversidade de interesses, que tem funcionado como factor de estabilidade (no entanto, tendo sido h muito superado o equilbrio de poderes do ps-guerra, muitos autores consideram que ele resulta na preterio das aspiraes legtimas de outros estados (Alemanha, Brasil, Japo, etc) Voto voto a cada poder de veto definitivo a cada membro. As resolues do Conselho de Segurana no tm de modo geral, carcter vinculativo, embora possam indiciar a presena de direito consuetudinrio. No entanto, as mesmas podem ter fora jurdica, como sucede quando se autoriza o recurso fora pela comunidade internacional. III.4.2.3. Secretariado rgo importante encabeado pelo Secretrio Geral das Naes Unidas (Papa secular) Competncias polticas 1) manuteno da paz e da segurana internacional; 2) dinamizao da opinio pblica mundial Competncias normativas nos domnios das relaes da ONU com outros Estados e do estatuto jurdico dos seus agentes. III.4.2.4. Conselho Econmico e Social A CNU considera o desenvolvimento econmico e social dos povos como pressuposto fundamental da paz, da estabilidade e da cooperao internacionais (art. 55 e ss. CNU), a mesma arranca da premissa da complementaridade entre os direitos humanos e o desenvolvimento econmico e social. Importa sublinhar a importncia do Conselho Econmico e Social (ECOSOC) art. 60 CNU, que composto por 54 membros, eleitos por perodos de 3 anos, reunindo-se por breves perodos de tempo ao longo do ano. Promove o debate das

questes econmicas e sociais; presta servios aos Estados relacionados com as suas competncias e por ltimo refira-se o estreito relacionamento que este rgo tem vindo a desenvolver com as mais diversas ONGs, deste modo ajudando a promov-las como actores de pleno direito nas relaes internacionais. III.4.3. A famlia das Naes Unidas A famlia das Naes Unidas compreende hoje um elevado nmero de organizaes ou agncias especializadas para a realizao de atribuies nos mais variados domnios. Tanto a Assembleia Geral como o Conselho de Segurana podem ter rgos e organizaes internacionais subsidirias. Algumas organizaes relacionadas com a Assembleia Geral e o ECOSOC. Sob a gide deste h que considerar a existncia de nove comisses funcionais. Sob a coordenao do ECOSOC trabalham ainda as agncias especializadas, entidades juridicamente autnomas mas ainda parte da famlia das Naes Unidas. Alm dito h todo o grupo do Banco Mundial. III.4.4. Exemplos de OIs III.4.4.1. Organizaes regionais Trata-se de OIs estabelecidas por acordo entre Estados, no qual so definidos as suas funes, competncias e estrutura organizatria, vocacionadas para a resoluo de problemas de diferente natureza numa regio do globo especfica. Podem ser: 1. apenas fruns de discusso entre Estados ASEAN 2. ter estrutura flexvel e pouco formalizada 3. nvel de organizao considervel, com funo de criao de direito internacional (Conselho da Europa) 4. vocao supranacional (EU) III.4.4.1.1. Conselho da Europa O Conselho da Europa foi criado em 1949 com o objectivo de promover a unidade na Europa no rescaldo da II Guerra Mundial. III.4.4.1.2. Unio Europeia III.4.4.1.3. Organizao dos Estados Americanos Esta foi criada em 1948 tendo em vista promover a unidade e a cooperao entre os Estados do hemisfrio ocidental. III.4.4.1.4. ASEAN Association of Southeast Asian Nations tem como objectivo constituir um frum internacional para os Estados do sudoeste asitico, para a discusso de assuntos de natureza econmica, tcnica e comercial de interesse mtuo. III.4.4.2. Cooperativas internacionais INTELSAT, INMARSAT OIs criadas atravs de acordo intergovernamental e dotadas de privilgios e imunidades pelos respectivos acordos de sede, com o objectivo de realizar uma funo tipicamente comercial (disponibilizao onerosa de tempo de satlite).

IV - Sujeitos especiais de direito internacional


Outros sujeitos que juntamente com os Estados e com as OIs, gozam de personalidade jurdica internacional (superao do modelo inter-estadual de Vesteflia, atravs do alargamento da comunidade internacional e a emergncia de uma sociedade civil global). A subjectividade jurdico-internacional manifesta-se sempre que um determinado sujeito destinatrio directo de normas internacionais, participa do seu

processo de elaborao, dispe de direitos processuais quando se trata de contestar o seu incumprimento ou incorre em responsabilidade internacional por aces ou omisses danosas que o direito internacional considere relevantes.

IV.1. Organizaes no-governamentais (ONGs)


IV.1.1. Notas histricas Actualmente a proliferao de ONGs na Comunidade Internacional constituiu uma inovao sem precedentes, que nas ltimas dcadas muito tem contribudo para alterar a natureza e o contedo do direito internacional Sociedade Civil Mundial IV.1.2. Caracterizao, escopo e natureza jurdica Caracterizam-se (apesar de terem a sua origem no direito interno) pelo alcance internacional da sua actividade. Ausncia de escopo lucrativo. Instituies sem fins lucrativos que desenvolvem a sua actividade e desdobram a sua estrutura organizatria em dois ou mais estados Embora tenham a sua origem no direito interno, sob a forma de associaes, fundaes, confisses religiosas a relevncia internacional da sua actividade acaba por conduzir naturalmente aquisio de um status internacional, ou seja, de uma medida funcionalmente adequada de subjectividade internacional. IV.1.3. Capacidade jurdica internacional das ONGs As ONGs devido sua actividade devem ser consideradas quando se trata de indagar da existncia e do contedo do direito consuetudinrio internacional. O relevo internacional da actividades das ONGS constitui uma realidade incontornvel. frequente encontrar ONGs na origem de importantes desenvolvimentos jurdicointernacionais: - Instituies desportivas: COI, FIFA, UEFA, esto mesmo na origem de verdadeiros sistemas normativos, tendencialmente subtrados jurisdio estadual - As ONGs destacam-se igualmente na monitorizao dos regimes polticos (ex.: Amnistia Internacional), da actividade dos Estados e da conduta das empresas transnacionais, no controlo do cumprimento de convenes internacionais, dando um contributo inquestionvel para a prpria eficcia do direito internacional. Diversidade de ONGs prosseguindo ideais, objectivos e interesses radicalmente diferentes e at antagnicos a diversidade exprime de forma positiva, a participao de uma pluralidade de grupos de interesse.

IV.2. Os povos
H algumas dcadas a esta parte tem sido reconhecido o estatuto de sujeitos de direito internacional aos povos, para efeitos de efectivao do respectivo direito de autodeterminao (direito remonta tradio calvinista do direito de resistncia contra tiranos luta da independncia da Holanda). Princpio da autodeterminao dos povos todos os povos tm o direito de determinar a sua condio poltica e de procurar o seu desenvolvimento econmico, social e cultural e todo o Estado tem o dever de promover a aplicao deste princpio em conformidade com as disposies da Carta da ONU. A autodeterminao no apenas um direito dos povos, mas tambm um dever dos Estados, no sentido de propiciarem a plena integrao e representao polticodemocrtica das vrias comunidades tnico-culturais, que existam no seu territrio, sob pena de no poder invocar a clusula de salvaguarda. IV.2.1. Os movimentos de libertao e beligerantes A alguns tem sido reconhecido o estatuto de sujeito de direito internacional subordinao ao jus in bellium/ capacidade de celebrar convenes internacionais/

subordinao automtica a algumas convenes internacionais/ admisso em OIs, incluindo as prprias Naes Unidas. O reconhecimento de subjectividade internacional funo de consideraes no estritamente jurdicas. Ex.: OLP/ Palestina mesmo sem que exista neste momento um estado palestiniano internacionalmente reconhecido, a OLP tem podido exercer, na ordem internacional um quase ius legationis, dispondo de representaes diplomticas ou quase diplomticas, em muitos estados. certo que a Palestina ainda no declarou formalmente a sua independncia, nem reconhecida como estado por um conjunto significativo e representativo de Estados, embora o seja por outros. No entanto verdade que a mesma conta j com um acervo relevante de atributos definitrios da estadualidade. Mais uma vez se demonstra que no direito internacional h lugar para a personalidade jurdica de entidades sui generis.

IV.3. Binmio Santa S/ Cidade do Vaticano


Teses estadualistas/ teses no estadualistas

IV.4. As empresas transnacionais


IV.4.1. O sentido do problema O problema colocado a partir da constatao dos dados reais concernentes dimenso geogrfica, poltica e econmica das empresas transnacionais, ao carcter planetrio de muitas das suas actividades, e aos poderes de facto que dispem, largamente superiores a muitos Estados violaes frequentes de direitos humanos. Direitos sociais, trabalho forado, trabalho em condies insalubres A orientao tradicionalmente vigente no direito internacional consistia na denegao da personalidade jurdica internacional s empresas transnacionais daqui resulta a aplicabilidade mediata do direito internacional dos direitos humanos s empresas transnacionais, naturalmente de acordo com as regras da territorialidade da jurisdio e com os critrios de oportunidade da doutrina IV.4.2. Soft Law e empresas transnacionais Questo da personalidade jurdica internacional e da consequente vinculao imediata das empresas transnacionais de direito internacional. Alguns mecanismos que foram conduzidos ao estatuto de soft law Global Compact (1999) por esta via pretende-se nortear a actividade das empresas transnacionais, embora partindo de uma base essencialmente voluntria, ou seja, tambm reconduzvel ao conceito de soft law. Este instrumento tem em vista a responsabilizao das empresas transnacionais na realizao dos direitos humanos, nomeadamente atravs da definio de standards laborais mnimos. IV.4.3. Personalidade jurdica internacional limitada Uma maneira de controlar as empresas com a considerao das empresas transnacionais como sujeitos de direito internacional com personalidade jurdica internacional limitada. Reconhecimento das empresas transnacionais como titulares de direitos no plano internacional. No futuro a tendncia ir no sentido do alargamento da personalidade jurdica das transnacionais, de forma a que as mesmas seja consideradas destinatrias de obrigaes no plano internacional, e da vinculao imediata das empresas transnacionais pelos direitos humanos internacionalmente estabelecidos, com a consequente responsabilizao civil e criminal das empresas transnacionais pelas violaes dos direitos humanos em que estejam envolvidas, tendo como base um fundamento retributivo e dissuasrio.

Na conferncia de Roma, para a criao do TPI permanente consagrao da responsabilidade criminal internacional das pessoas colectivas privadas. Mais vrias iniciativas normativas multilaterais de alcance regional e universal, define alguns crimes internacionais e obriga os estados a responsabilizarem civil e administrativamente as empresas envolvidas nestas condutas estas iniciativas convencionais visam criar as condies para um combate criminalidade internacional atravs dos meios de direito interno, no recorrendo responsabilidade internacional. Ver pg. 377

Cap. 5

Direito dos tratados

I - Consideraes gerais
A celebrao de tratados desde sempre constituiu o instrumento, por excelncia, de estabelecimento de laos de paz, amizade e cooperao entre povos. Hoje muito frequente a adopo de um iter procedimental estruturado com base na assinatura do representante governamental, na subsequente aprovao pelo parlamento e na ulterior ratificao pelo chefe de Estado constitui reserva de Constituio, devidamente acautelada pelos Estados, o estabelecimento das regras que disciplinam a sua vinculao internacional, as quais reflectem as exigncias do respectivo sistema de governo. Aspectos essenciais do direito dos tratados: Este deve adequar-se realisticamente s necessidades de uma colaborao pronta e `Gil entre povos, no seio de uma comunidade internacional hiper completa. O exerccio do poder e das competncias de vinculao internacional do Estado (treaty making power e treaty making capacity) deve acomodar o necessrio respeito pelas dimenses essenciais do esquema constitucional de competncias e funes dos rgos de soberania e a salvaguarda da sua posio relativa. medida que a cooperao internacional se intensificou tornou-se necessrio criar OIs com a incumbncia de procederem elaborao, aprovao e acompanhamento da execuo dos tratados nos nossos dias praticamente todos os tratados importantes, nos mbitos universal e regional, so elaborados no seio de OIs

II -

A vinculao internacional do Estado portugus na CRP

As convenes internacionais constituem o mais importante instrumento de criao de direito internacional; no incio, as convenes internacionais eram entendidas como acordos orientados disciplina jurdica das relaes entre Estados. Hoje, as mesmas fornecem uma espcie de bloco de constitucionalidade internacional, universalmente vlido e imediatamente vinculante. H uma verdadeira metamorfose das convenes internacionais, cujo mbito no mais se encontra confinado aos assuntos prprios (proper subjects) das relaes entre Estados, antes invade, com intensidade crescente, as questes ditas domsticas (domestic affairs), podendo contribuir at para promover a harmonizao do direito interno dos vrios Estados. A formao de Convenes Internacionais encontra-se regulada no direito internacional, pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 neste mbito vale, um princpio geral de flexibilidade formal (art. 11 CV).

II.1. A expresso do consentimento nacional


A nossa Constituio confere aos rgos de soberania que definem o nosso sistema de Governo (o presidente da Repblica, o Governo, a Assembleia da Repblica) um papel da maior importncia no exerccio do treaty making power. A interveno concertada dos rgos de soberania politicamente relevantes evidencia o facto de que a vinculao internacional do Estado um assunto de todos os cidados, um momento fundamental do seu auto-governo democrtico. Esta nova realidade, nos termos da qual, as convenes internacionais constituem fontes de direito interno, conformadoras dos mais diversos aspectos da vida dos cidads, coloca problemas complexos de enquadramento jurdico do poder de vinculao internacional do Estado face s exigncias de simplificao formal do direito internacional e a necessria observncia dos imperativos substantivos e estruturais da ordem internacional.

A posio relativa dos rgos de soberania importante para compreender que essa posio na arquitectura institucional estabelecida pela Constituio se deve manter inalterada no exerccio desse poder. As normas constitucionais dever ser interpretadas de uma maneira que no subverta o esquema constitucional de competncias e funes. A lei fundamental utiliza a expresso conveno internacional como genus generalssima para denotar: 1) Tratados solenes e 2) acordos em forma simplificada esta distino tem relevo na configurao das competncias dos ditos rgos de soberania. II.1.1. O Governo Ao Governo, com relevo especial para o Ministrio dos Negcios Estrangeiros compete negociar e ajustar convenes internacionais (art. 197/1/b) da CRP) - aprovar os acordos internacionais no reservados AR (art. 197/1/c) - aprovar os acordos internacionais no submetidos AR (art. 197/1/c) A aprovao de acordos reveste a forma de decreto (art. 197/2 CRP Entre ns o Governo dispe de amplas competncias poltica, legislativas e administrativas, sem prejuzo do respeito devido reserva de competncias exclusiva da AR. Os acordos aprovados pelo Governo no tm necessariamente que corresponder continuao, no plano internacional, do exerccio de poderes de natureza administrativa tpicos do direito interno nem de assumir um relevo jurdico-poltico equivalente ao dos regulamentos. Na mais recente redaco constitucional, o Governo s aprova acordos (no implica a reduo das relaes internacionais convencionais a uma funo meramente de tipo politicamente administrativo interesse da flexibilizao, no plano dessas relaes convencionais, das condies formais e procedimentais do exerccio da sua funo de tipo poltico- legislativo. II.1.2. A Assembleia da Repblica Compete-lhe aprovar tratados (art. 161/i) (embora no distinga directamente tratado de acordo reserva material) onde se incluem domnios como a participao em organizaes internacionais, amizade, paz, defesa, rectificao de fronteiras e assuntos militares nestes caso obrigatria a utilizao da figura do tratado (esta reserva material de tratado no pretende constituir um elenco taxativo). Mesmo um tratado em sentido prprio pode surgir formalmente designado como acordo devendo para efeitos da respectiva qualificao atender sua substncia e no sua designao formal. Para alm da sua competncia em matria de tratados, incumbe Assembleia da Repblica, aprovar acordos Sobre matrias de competncia reservada (termos absolutos e relativos); aprovar acordos submetidos Assembleia da Repblica pelo Governo. A aprovao de tratados e acordos feita por resoluo A participao da Assembleia da Repblica no processo de vinculao internacional do Estado se sempre foi importante, hoje -o particularmente. A eroso de barreiras entre o direito internacional e o direito interno, o dfice de transparncia democrtica frequentemente associado negociao de convenes internacionais e a opacidade, complexidade e fragmentao dos procedimentos decisrios de muitas organizaes internacionais conferem um relevo acrescido participao do rgo democrtico representativo por excelncia no processo de criao do direito internacional.

II.1.3. O Presidente da Repblica Art. 135 CRP como chefe de Estado, o responsvel pela representao internacional do Estado portugus, a quem cabem importantes competncias em matria de relaes internacionais: jus legationis o incumbe-lhe a nomeao de embaixadores e enviados extraordinrios, sob proposta do Governo. o creditao dos representantes diplomticos estrangeiros. Jus bellum declarar a guerra e fazer a paz Jus tractuum o Presidente da Repblica tem a competncia para ratificar tratados internacionais devidamente aprovados. o A ratificao de tratados internacionais constitui um acto prprio e autnomo do PR. o A par da ratificao, compete ao PR assinar as resolues da AR que aprovem acordos e os decretos do Governo que aprovem acordos. Sobre o carcter livre ou vinculado deste poder em concreto - tese da obrigatoriedade da assinatura argumento jurdico-internacional a ratio essendi dos acordos em forma simplificada consiste na reduo do procedimento de vinculao internacional a um s momento decisrio, tendo em vista a facilitao e flexibilizao da cooperao internacional necessidade de conferir sentido normativo til distino entre tratado e acordo, ratificao e assinatura. Tese da no obrigatoriedade da assinatura argumento do princpio hermenutico- constitucional da conformidade funcional; trata-se de conservar a integridade dos poderes do Presidente da Repblica e salvaguardar a posio relativa dos rgos de soberania. Se o PR pode recusar a ratificao de tratados, por maioria de razo poder recusar a assinatura de acordos. O PR autnomo e no autmato. O PR na sua qualidade de rgo constitucional autnomo e eleito por sufrgio universal e para mais dotado de importantes poderes de representao internacional do Estado portugus, estivesse obrigado a assinar sem qualquer possibilidade de exame, um acto que lhe apresentado para assinatura por qualquer um dos rgos sobre cuja subsistncia ele tem poderes de deciso: o Governo (que ele nomeia e exonera) e a Assembleia da Repblica (que ele pode dissolver). Inconstitucionalidade de um acordo quando aprovado pela Assembleia da Repblica no pode conduzir sua confirmao por maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de funes. Presuno de oportunidade poltica permitiria conservar o sentido til da distino entre tratado e acordo e salvaguardar o estatuto formalmente simplificado deste, sem neutralizar as competncias de um rgo constitucional como o Presidente da Repblica. 1 exame mais cuidadoso por parte do PR justificar-se- particularmente quando estejam em causa acordos executivos sobre direitos, liberdades e garantias, ou acordos executivos sobre matrias essenciais para a comunidade poltica. II.1.4. Regies Autnomas Art. 231 - inexistncia de treaty making power no se pode mobilizar critrios de jus soli ou jus sanguinis para procurar alicerar, a existncia de duas subcomunidades, a que corresponderia uma sub-nacionalidade. Direito de participao na negociao de convenes internacionais no mbito do direito do mar, bem como de tratados e acordos que lhes digam respeito (art. 227/1/t)

Referendo a convenes internacionais: Referendo nacional mecanismo de democracia semi-directa, cuja realizao depende de uma deciso do Presidente da Repblica sob proposta do Governo ou da Assembleia da Repblica por iniciativa dos cidados do ponto de vista da celebrao de convenes internacionais uma forma de participao pr-procedimental, na medida em que no constitui, em si mesmo, um modo de formalizao do consentimento do Estado. O Referendo permite-nos salientar um aspecto fundamental que nunca pode ser ignorado quando se aborda toda esta problemtica a vinculao internacional um assunto de todos os cidados, na medida em que se trata de uma obrigao assumida em nome deles. Art. 115/3 o Referendo pode versar sobre matrias a decidir por conveno internacional Art. 115/4 no pode incidir sobre alteraes Constituio exclui a possibilidade de referendo sobre convenes internacionais cuja aprovao obrigue alterao Constituio. II.1.5. A ratificao negativa Consiste num procedimento clere de reviso dos tratados, previsto nos tratados constitutivos de algumas organizaes internacionais os tratados criados no seio da organizao consideram-se adoptados e oponveis aos Estados membros, se at ao transcurso de um determinado prazo estes no indicarem expressamente a vontade de no se vincular. (por esta via pretende-se combater a morosidade dos procedimentos normais de aprovao e ratificao de tratados). Questionvel se o instituto da ratificao negativa se poder compaginar com o sentido e o alcance das disposies constitucionais pertinentes.

II.2. Tratados e acordos


II.2.1. Distino tendencial A Lei fundamental no avana elementos que possamos considerar decisivos para a formulao de uma distino que no seja meramente tendencial. Tratado Reserva de tratado (art. 161/i) da CRP A forma de tratado deve utilizar-se sempre que se pretenda a vinculao internacional do Estado Portugus em matrias consideradas essenciais para a comunidade nacional globalmente considerada, de acordo com a teoria da essencialidade (matrias em que haja que estabelecer um regime jurdico primrio). Acordo Governo - Ser utilizada nos casos dos acordos da competncia do governo, quando se trate de regular matrias no essenciais ainda que de forma primria e inovadora, quando se queira proceder regulamentao, execuo ou complementao, de um tratado previamente celebrado. Assembleia da Repblica ser utilizada pela AR, mesmo em matrias essenciais , de competncia reservada, quando se pretenda estabelecer uma disciplina secundria, no invocadora, de regulamentao (execuo e complementao) dos tratados. O Governo pode submeter para aprovao Assembleia da Repblica acordos sobre matrias relativamente s quais ele competente, se nisso vir oportunidade e convenincia poltica.

II.2.2. Regime constitucional Desde a lei constitucional 1/97, de competncia concorrente da AR e do Governo em matria de tratados, paralela que existe entre leis e decretos-lei. S a SR (nos termos constitucionais) pode celebrar tratados internacionais. A inteno desta alterao constitucional parece ser o de permitir a utilizao da forma de acordo em matrias tradicionalmente pactuadas por forma de tratado solene; fortalecendo a tendncia no sentido de minimizar a distino material entre tratados e acordos, e favorecendo uma apropriao da forma de acordo pelo executivo sempre que entender ser conveniente. Ambos (tratados e acordo) encontram-se sujeitos fiscalizao preventiva o pedido do Presidente da Repblica (art. 278/1 CRP) embora esta norma se refira apenas a acordos cujo decreto de aprovao tenha sido enviado ao Presidente da Repblica para assinatura tudo indica que o pedido de fiscalizao preventiva deve ser admitido no caso de acordo aprovado pr resoluo. Deve admitir-se a fiscalizao preventiva dos acordos aprovados pelo Governo e pela Assembleia da Repblica. Tratados e acordos no caso de deciso poltica de inconstitucionalidade em fiscalizao preventiva: S os tratados podem ser confirmados por maioria de 2/3 art. 279/4 CRP. No se aplica aos acordos aprovados pela Assembleia da Repblica; os quais devero ser renegociados.

III - O Direito internacional dos tratados

III.1. Negociao e ajuste dos tratados


Tratados: convenes internacionais 1) Negociao e ajuste dos tratados Negociao momento inicial do procedimento de celebrao dos tratados. Representao do Estado os poderes de representao devem ser concedidos de forma expressa (quando de trate de um embaixador plenipotencirio).; tambm pode ser tcito (quando intervenham alternadamente o Primeiro Ministro, o Ministro dos negcios estrangeiros, os chefes de uma misso diplomtica ou os chefes de uma misso permanente numa organizao internacional). A negociao encontra-se sujeita a determinados princpios gerais de direito internacional (que nela adquirem um significado especfico): boa f - relacionada com outros princpios jurdico-internos normalmente relevantes: segurana jurdica e proteco da confiana, transparncia e lealdade nas relaes entres os estados. Ver art. 18 CVDT boa f negocial - plena disponibilidade negocial princpio do non venire contra factuum proprium dever de no agir de forma a frustrar o objecto ou o fim negocial dever de exame das contra propostas dever de fornecer toda a informao essencial para a formao de uma vontade esclarecida dever de no retardar a assinatura e a entrada em vigor. o Este princpio, acompanha todas as vicissitudes das convenes internacionais, desde a sua negociao at cessao da sua vigncia Princpio da confidencialidade nas negociaes (excepto no caso das negociaes serem realizadas dentro de uma OI) Uma vez terminada a negociao, procede-se elaborao do projecto de tratado

ttulo do tratado contm a identificao do tipo de tratado, do seu objecto e das partes 2) prembulo do tratado onde constam as razes que levaram sua celebrao 3) corpo do tratado onde se procede articulao dos direitos e deveres das partes 4) parte final do tratado contedo, disposies sobre o incio e a cessao da vigncia, a alterao, a interpretao, a adeso, as reservas, a publicao Terminada a redaco do tratado, o mesmo dever ser devidamente autenticado - atravs da autenticao pretende-se a certificao solene de que o texto correcto, autntico e definitivo. 1)

III.2. A adopo dos tratados


nesta fase que se exprime o consentimento dos representantes do estados partes ao texto do tratado (contraentes) adopo dos tratados supe a convergncia bilateral de vontade (ver. 1 CVDT). Nesta fase, os estados tm o dever de informao mtua sobre as formalidades internas a seguir at sua vinculao definitiva.

III.3. As reservas aos tratados


A CVDT sobre direito dos tratados admite reservas aos tratados multilaterais gerais, a menos que expressa ou implicitamente proibidas ou incompatveis com o objecto e o propsito do tratado (art. 19 da CVDT) A CVDT define reserva (art. 2) declarao formal, unilateral e simultnea, mas mais correctamente: consiste numa declarao unilateral, independente do contedo ou da forma, feita por um estado no momento da assinatura, da ratificao, da aceitao, da aprovao ou da adeso, tendo em vista modificar ou excluir os efeitos jurdicos de determinadas disposies convencionais na sua aplicao a esse Estado. Atravs das reservas (com a sua lgica do tipo line-item: visa-se flexibilizar os mecanismos de cooperao pacfica dos vrios estados, afastando lgicas do tipo all-or-nothing. Contribuem para viabilizar a cooperao internacional e no para a frustrao dos seus objectivos. A reserva expressamente permitida pelo tratado no carece de aceitao, a menos que o tratado o exija expressamente a previso da possibilidade de reservas pelo tratado traduz j a aceitao das mesmas pelos negociadores que procederam sua elaborao art. 20 CVDT. Para ter eficcia jurdica, a reserva carece de aprovao e ratificao, nos mesmos termos do tratado a que se refere. No se confunde com declaraes sobre a poltica geral, sobre as relaes com outros Estados, declaraes de voto, as consideraes de circunstncia, as declaraes de intenes e as declaraes interpretativas (no tm efeitos jurdicos que alterem os termos do tratado no mbito do direito internacional). As reservas incidem sobre os tratados multilaterais s a verdadeiramente tm sentido o princpio por defeito o da aceitao em bloco (no entanto possvel prever-se expressamente a aceitao parcial. A proliferao de reservas pode complicar excessivamente os tratados multilaterais transformando-os num complexo de tratados bilaterais.

Em relao aos tratados bilaterais as reservas so sublinhadas para evidenciar a sua desadequao a estes instrumentos convencionais; com efeito a reserva surge no momento da assinatura, evidente que sem aceitao da outra parte no h consentimento. A consequncia normal do surgimento de reservas nos tratados bilaterais ser a reabertura do processo negocial. (da no faz sentido falar em reservas no quadro dos tratados bilaterais, na medida em que os mesmo so cuidadosamente negociados de forma a acomodar os interesses de ambas as partes). As reservas tm que ser admitidas por cada um dos demais estados contratantes A aceitao de uma reserva por parte de um Estado torna-a oponvel a este nas suas relaes com o estado que formulou a reserva o tratado aplica-se, mas com o efeito resultante da reserva. A reserva no oponvel aos estados que no a aceitem (art. 21/2/3 da CVDT) a integridade dos tratados incompatvel com a proliferao de reservas. Efeitos jurdicos resultantes das objeces s mesmas havendo uma objeco, existem 2 resultados possveis: se o Estado que objecta parte do tratado o mesmo pode aceitar a relao convencional com o Estado que formulou a reserva, caso em que o tratado se aplica nas relaes entre ambos, embora sem que as disposies obre que incide a reserva se apliquem entre os dois Estados, na medida do que foi previsto pela reserva. Se o Estado que objecta recusar o estabelecimento da relao convencional, recusando quaisquer efeitos jurdicos do tratado entre as partes nem um nem outro estaro vinculados nas suas relaes um com o outro. A objeco a uma reserva no compromete a vigncia da Conveno, embora possa ter esse efeito circunscrito s relaes inter partes (art. 24 CVDT).

IV - A vigncia dos tratados


A eficcia jurdico-internacional dos tratados encontra-se dependente do seu registo e publicao pelo Secretariado da ONU (art. 102 da CNU) assim em virtude do princpio da diplomacia aberta. certo que dois estados podero considerar-se vinculados por um tratado independentemente dos respectivos registo e publicao no entanto a doutrina e a jurisprudncia internacionais tem sustentado a tese da inoponibilidade junto da ONU (v.g. TIJ) de uma tratado no registado. Art. 76 CVDT depsito dos tratados multilaterais consiste na entrega do instrumento convencional a um depositrio, a quem cabe o dever de conservar o instrumento original e todos os documentos a ele respeitantes. O depositrio pode ser um ou mais Estados, uma Organizao Internacional; a soluo mais habitual a escolha do Secretariado das Naes Unidas ( a partir do momento em que entra em vigor no se fala de Estado contratante, mas Estado-parte) No plano interno os Estados costumam colocar a vigncia do tratado na dependncia ou da sua transformao em acto normativo de direito interno ou da publicao oficial. De modo geral, h-de entender-se que a cessao da vigncia do tratado pode ocorrer em qualquer momento, por consentimento de todas as partes, depois de consultar os demais estados contratantes, que ainda no sejam partes). Denncia unilateral quando expressa ou implicitamente admitida ou compatvel com o tratado, acompanhada de um dever de notificao.

Os tratados multilaterais concedem um direito de opting out, eventualmente condicionado. A violao do tratado pela outra parte justificar sempre a sua resoluo. Possibilidade de alterao superveniente das circunstncias invocao da clusula rebus sic standibus

IV.1. A aplicao e cumprimento dos tratados


Art. 25 Valem: princpio da no retroactividade dos tratados (art. 28 CVDT) pacta sunt servanda (art. 26) o tratado deve ser aplicado em todo o territrio salvo acordo em contrrio (art. 29) Art. 34/ 30 60 e 66 (resoluo pacfica de conflitos) CVDT

IV.2. A Interpretao dos tratados


IV.2.1. Consideraes gerais Interpretao jurdica consiste na mediao do sentido de um texto normativo tendo em vista a sua aplicao pratica operao irredutivelmente complexa (complexidade irredutvel da interpretao resulta da considerao dos problemas especficos que se suscitam a propsito dos sujeitos da interpretao e dos elementos ou critrio de interpretao). Em muitos casos, a interpretao torna-se numa tarefa de criao de direito a partir de textos, subordinada a determinados condicionamentos. IV.2.2. Os elementos de interpretao Olhar para um objecto j agir sobre ele, muito dependendo de quem olha para ele. Tratados diplomticos da natureza bilateral existe sempre a oportunidade de as partes fornecerem a interpretao autntica dos mesmos - pressuposto de que mais ningum conhece to bem o contedo que lhe quiseram atribuir. Interpretao quase autntica interpretao que resulta de uma prtica tcita, constante e uniforme da sua aplicao, a histria dos efeitos do texto. Na falta de um consenso entre as partes, torna-se necessria a interveno de um terceiro, normalmente um tribunal arbitral (o TIJ) de quem se espera uma interpretao imparcial, objectiva e vinculativa tem como estratgia bsica a aplicao dos tratados internacionais a um caso concreto, depois de determinados os factos relevantes. Tratados multilaterais de contedo universal problemas difceis - h que considerar a existncia de pr-compreenses radicalmente diferentes representadas pelos vrios Estados, portadores de matrizes civilizacionais, culturais e ideolgicas radicalmente opostas e antagnicas. Casos em que a interpretao de tratados multilaterais passa a ser da responsabilidade e uma OI criada para garantir a sua aplicao deixando os Estados de agir como os senhores do tratado. Esta OI pode ter um carcter tipicamente administrativo, ou assumir uma natureza manifestamente jurisdicional. Ex.. a interpretao das normas constantes da CEDH foi entregue ao TEDH Elementos da interpretao o Exegese (prtica da interpretao) o Hermenutica (cincia da interpretao) (Quando algum interpreta uma conveno internacional est a fazer a exegese do respectivo facto, recorrendo aos elementos de interpretao fornecidos pela cincia hermenutica).

Teor literal e gramatical vale com o sentido natural e ordinrio que as palavras adquirem no respectivo contexto proposicional de forma a garantir estabilidade e previsibilidade, devendo assegurar-se que cada disposio contm um sentido e produz um efeito til. igualmente importante, na medida em que permite tirar concluses sobre o que no dito, a partir daquilo que dito. Plano histrico gentico relevante o facto de a inteno originria dos autores do tratados, os trabalhos preparatrios, o prembulo e as declaraes anexas, constiturem, em regra, apenas Maios subsidirios de determinao do sentido das suas normas. Ponto de vista teleolgico- funcional ser relevante considerar, entre outras coisas, se o mesmo pretende ter um contedo normativo ou negocial, genrico ou particular, em alcance universal, regional ou local e uma durao prolongada, temporria ou provisria impe-se procurar a ratio legis de cada disposio em concreto. Este elemento da interpretao apresenta-se policy-oriented e configurativo Lgico- sistemtica impe a considerao dos nexos de interdependncia parcial e total que se estabelecem entre as vrias disposies consagradas. Os instrumentos normativos devem ser interpretados na procura da unidade de sentido e coerncia interna, procurando a inteligibilidade, a efectividade e a utilidade de cada uma das suas disposies. A interpretao obedece ainda a outros princpios: princpio da boa-f interpretao em conformidade com os princpios gerais do direito internacional; com os direitos humanos e com o jus cogens. O princpio tradicional, nos termos do qual os tratados deveriam ser interpretados num sentido favorvel soberania dos estados, no figura (actualmente) nos cnones metdicos geralmente aceites superao do modelo de Vesteflia. A interpretao acima de tudo, uma actividade dialgica e persuasiva. Os elementos de interpretao podem ser eles mesmos interpretados de forma diferente, podem apontar para resultados contraditrios e no dizem qual a melhor maneira de proceder sua combinao ou hierarquizao.

IV.3. A validade dos tratados


IV.3.1. Validade constitucional e internacional Subjacentes aos regimes de invalidades do direito constitucional e do direito internacional esto preocupaes diferentes, as quais no tm que coincidir a prevalncia dos obrigaes convencionais internacionais sobre o direito interno vale no mbito do direito internacional, embora o mesmo no se verifique no mbito do direito interno. O direito constitucional portugus pretende assegurar que a vinculao internacional do Estado e a sua participao activa no sistema de cooperao internacional no ocorram custa de dimenses materiais e formais da estadualidade democrtica de direito e da proteco dos direitos fundamentais. Tanto o direito constitucional como o direito internacional concedem uma margem razovel para a acomodao das pretenses do outro ramo em presena. medida que valores como os direitos humanos, a democracia e o Estado de Direito adquirem relevo internacional, e que valores como a paz e a cooperao internacional adquirem relevo constitucional, o potencial de conflitos resulta claramente atenuado. jurisdio nacional cabe:

Um papel especial no controlo da constitucionalidade das convenes internacionais da sua competncia assegurar o respeito pelo jus cogens ou outras normas internacionais fundamentais de alcance universal ou regional. jurisdio internacional cabe Garantir acima de tudo a primazia do direito internacional, embora sem manifestar a devida deferncia para com as normas fundamentais de direito interno que possam ser pertinentes na resoluo do caso. Ambas as jurisdies devem proceder a uma interpretao harmonizadora do direito internacional e do direito interno. Existe em todo o caso sempre a hiptese de os tribunais nacionais invalidarem uma Conveno internacional por violao de disposies constitucionais fundamentais, forando nessa hiptese a desvinculao internacional do Estado portugus, havendo quanto muito lugar a responsabilidade internacional, se se verificarem os respectivos pressupostos. IV.3.2. Inconstitucionalidade das convenes No caso de desconformidade de uma conveno internacional com a Constituio, o nosso ordenamento jurdico responde com a sano de nulidade a nulidade quando se esteja perante a violao de uma norma constitucional fundamental substantiva ou organizatria. Inconstitucionalidade originria invocao a todo o tempo, na produo de efeitos na ordem interna. Neste hiptese, Portugal considera-se unilateralmente desvinculado da Conveno, independentemente das consequncias que da possam resultar no plano jurdico- internacional. Fiscalizao concreta da constitucionalidade resulta apenas a desaplicao da conveno ao caso concreto, continuando o estado portugus internacionalmente vinculado. Ineficcia no direito interno (por falta de publicao da Conveno Internacional);sem prejuzo da vinculao internacional do Estado a Conveno no produz efeito internamente. Simples irregularidade quando esteja em causa a violao de uma norma de natureza orgnica e forma no essencial admite-se a aplicao da Conveno internacional na ordem jurdica interna, desconsiderando-se a sua inconstitucionalidade IV.3.2.1. O regime da invalidade internacional Influncia da teoria geral do negcio jurdico A CVT pretendeu avanar com uma tipologia dos vcios dos tratados internacionais e respectivas sanes no entanto, as solues a que se chegou so controversas, vinculando apenas os Estados parte na CVDT. IV.3.2.1.1. Tipos de vcios e suas reas de incidncia Anlise da validade de uma conveno internacional implica a realizao de um conjunto standard de operaes do controlo destinados a examinar cada um dos seus elementos. 1) considera-se a Conveno do ponto de vista dos seus elementos orgnicos, procedimentais e formais.

Em seguida avalia-se o seu contedo material, incluindo na anlise o fim que a mesma pretende servir. 3) A evidncia patente da ilegitimidade do fim ou do contedo da Conveno do ponto de vista do direito internacional imperativo pode desencadear imediatamente a declarao da invalidade (sem ter que passar pela anlise das questes formais em sentido amplo). IV.3.2.1.1.1. Vcios orgnicos e formais Operaes de controlo que tm em vista a deteco de vcios orgnicos: analisam-se todos os problemas suscitados em torno dos sujeitos que celebram a conveno internacional. Ex.: aprovao sem poderes de representao (art. 8 CVDT) vcios do consentimento de natureza subjectiva que ocorrem quando a vontade dos Estado no se formou de acordo com os parmetros normativos internacionalmente estabelecidos (ex.. eno) vcios formais (em sentido prprio) o vcios procedimentais o vcios formais em sentido estrito ex.: falta de autenticao do texto, falta das necessrias assinaturas, inobservncia das regras procedimentais IV.3.2.1.2. Vcios materiais vcios materiais detectveis atravs da anlise do contedo e do fim da norma, revestem-se de natureza objectiva constem na violao do ius cogens; na violao de obrigaes era omnes; na violao de uma norma fundamental de direito interno. A invocao internacional dos vcios no deixar de estar sujeita s regras que regulam a legitimidade processual activa e passiva na Jurisdio internacional e definem os respectivos pressupostos e alcance (ver o Caso Portugal vs. Austrlia). IV.3.2.2. As sanes dos vcios ( sanes impostos pela violao do parmetro constitucional); o plano estritamente jurdico- internacional que interessa. Uma conveno internacional analisada do ponto de vista da sua conformidade com dois parmetros diferenciados. 1) direito constitucional regula o treaty making power, de acordo com a sua arquitectura institucional, e estabelece os princpios fundamentais a que h-de subordinar-se todo o direito vigente na ordem interna da constituio resultaro determinadas sanes por foca da violao das respectivas disposies. 2) Direito internacional dispe de normas sobre a celebrao de convenes internacionais e determina sanes para os vcios formais e materiais e que as mesmas possam apresentar. A natureza e os efeitos jurdicos das sanes no coincidem necessariamente, na media em que obedecem a pressupostos diferentes. Um tribunal estadual pode considerar invlido um tratado que um juiz internacional julgava vlido luz do direito internacional, considerando prefervel o Estado incorrer em responsabilidade internacional se se verificarem os respectivos pressupostos, do que violar normas constitucionais consideradas essenciais. importante que os Estados sintonizem os vcios de inconstitucionalidade com os vcios resultantes da violao do direito internacional, por via normativa e interpretativa, a fim de que seja assegurada a coerncia do ordenamento jurdico. Normalmente os fundamentos de invalidade afectam todo o tratado. Todavia, nalgumas circunstncias pode justificar-se a invalidade parcial do mesmo. As

2)

disposies do tratado podem ser separveis umas das outras, sendo que por vezes, o prprio tratado que prev expressamente a autonomia e separabilidade das suas disposies. igualmente sustentvel a separabilidade naqueles casos em que as clusulas invlidas podem ser autonomizadas do restante tratado para efeitos da respectiva execuo quando as mesmas no constiturem um pressuposto essencial do consentimento ou quando a continuao da aplicao das restantes partes do tratado no seja imposta. IV.3.2.2.1. Nulidade absoluta Art. 50 CVDT a mais grave sano para os vcios dos tratados internacionais aplica-se em caso de: corrupo de um representante do Estado; consiste no exerccio de uma influncia substancial e imprpria sobre aquele por altura da negociao e aprovao de um tratado. Coero dirigida ao representante de um Estado condutas que consubstanciam ameaas sobre o representante tendo em vista obter o seu consentimento em nome do Estado; contra o Estado em si mesmo est-se perante um tratado concludo com base na ameaa do uso da fora, em violao de princpios da Carta da ONU, e de normas imperativas que probem o uso da fora. luz do regime da nulidade absoluta: - estes vcios podem ser invocados a todo o tempo, tendo uma deciso jurisdicional nestes casos efeitos meramente declarativos. - Os tratados viciados de nulidade absoluta por coero ou violao de norma de jus cogens no podem ser convalidados pela aquiescncia das partes. Est-se perante uma nulidade originria tem como consequncia a improdutividade de efeitos jurdicos ab initio; juntamente com os efeitos ex tunc da declarao de nulidade. Violao de normas imperativas ou peremptrias de direito internacional ius cogens o objectivo fundamental da aplicao da sano da nulidade absoluta a este vcio material consiste em sublinhar o carcter reforado e indisponvel destas normas. A nulidade goza de um regime especfico no caso de violao do ius cogens -art. 71/2 CVDT: eliminao de todas as consequncias produzidas por acto de execuo de tratado contrrio ao jus cogens aproximao ao regime da inexistncia quando ocorra a violao de norma de jus cogens superveniente, cessa o dever de cumprimento do tratado, sem prejuzo da salvaguarda dos direitos ou situaes consolidadas que no contrariem norma internacional imperativa. IV.3.2.2.2. Nulidade relativa ou anulabilidade Vcios possveis de convalidao por vontade das partes, expressa ou tcita aquiescncia (art. 45 CV) uma parte que continue a executar o tratado, nos termos por ele prescritos, apesar de ter conhecimento da existncia de fundamentos para a respectiva invalidao no pode vir mais tarde alegar os vcios correspondentes o regime da aquiescncia funda-se em razes de lealdade, boa-f, segurana jurdica, proteco da confiana nas relaes internacionais.

Violao de norma interna de competncia, de relevo fundamental (art. 48); neste caso, o Estado cuja norma fundamental foi violada pode vir a requerer a anulao do tratado. Erro unilateral ou bilateral o O erro no implica automaticamente a invalidade de um tratado o Para que um dos Estados possa invocar o erro para obter a invalidao de um tratado por si celebrado necessrio que o mesmo incida sobre um situao existente ao tempo da celebrao que o erro recaia sobre uma base essencial do consentimento, e que seja desculpvel, isto , dificilmente evitvel ou cognoscvel. Os erros sobre o teor literal do tratado no afectam a sua validade. Dolo no est aqui apenas a proteco de uma vontade livre e esclarecida, mas a garantia da verdade, da lealdade, da boa f e da proteco da confiana nas relaes internacionais consiste na destruio da confiana entre as partes, atravs de uma conduta fraudulenta, que tente induzir a outra parte em erro. A ocorrncia de dolo no constitui fundamento para a nulidade ipso jure do tratado ela fornece parte cujo consentimento foi viciado um fundamento de anulao que a mesma pode utilizar se for essa a sua vontade. tambm importante que o erro se caracterize pela sua essencialidade e exclusividade.