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A terceirizao O processo de terceirizao uma realidade na atual gesto do processo produtivo no setor privado, sendo tambm amplamente utilizado no setor pblico. Apesar disso, como sabido, no Brasil no existe uma regulamentao legal ampla sobre a matria, ou seja, no existe um marco regulatrio geral sobre a terceirizao, mas apenas diplomas legais especficos a alguns tipos de terceirizao (trabalho temporrio, por exemplo) combinados com um sensvel labor jurisprudencial sobre a matria. Esta situao tem gerado uma srie de problemas socioeconmicos e jurdicos para a soluo de temticas como: igualdade de direitos entre trabalhadores terceirizados e empregados da tomadora de servios; negociao coletiva e normas coletivas aplicveis aos trabalhadores terceirizados, bem como, em especial, a questo da existncia ou no de responsabilidade e de qual espcie, por parte do tomador de servios. Tentar-se-, sumariamente, traar algumas linhas no tocante responsabilidade na terceirizao, em especial aps a deciso proferida pelo STF na ADC 16 que afirmou a constitucionalidade do art. 71, par. 1, da Lei n 8.666/1993 e, assim, prejudicou, em parte, o disposto na Smula n 331, IV, do TST. Cumpre precisar que, buscar-se- apreciar a questo da responsabilidade no campo pblico e privado. 10.1. Contextualizao da terceirizao: Para que se possa atingir o objetivo almejado, necessrio que a terceirizao seja contextualizada como um fenmeno socioeconmico dentro do processo maior de globalizao neoliberal, como tambm necessrio alinhavar como a jurisprudncia tem tratado, atualmente, a terceirizao. Com efeito, com o avano do processo de globalizao neoliberal da economia, catapultado pelas novas tecnologias de produo e informao, que o processo de terceirizao se faz cada vez mais presente no mbito trabalhista. Nascimento1 afirma que a terceirizao se configura no expediente utilizado no meio empresarial em razo de uma srie de objetivos, tais como: necessidade de especializao; desenvolvimento de novas tcnicas de administrao para gesto dos negcios; aumento de produtividade e reduo de custos. Com isso, afirma o autor, houve o fomento da contratao de servios prestados por outras empresas no lugar daqueles que poderiam ser prestados pelos prprios empregados da empresa que utiliza este expediente. Assim, a terceirizao, em sentido amplo, sem adentrar em aspectos ligados sua licitude ou no, se caracteriza pelo fato de que uma empresa (ou o poder pblico) contrata outra empresa para que esta coloque sua disposio a fora de
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 30 edio. So Paulo: LTr. Editora, 2004, p. 262.

trabalho de que precisa para o desenvolvimento do seu processo produtivo, por razes de especializao, reduo de custos e gerenciamento do processo produtivo. Portanto, fica claro que na terceirizao o verdadeiro tomador de servios, o tomador de fora de trabalho, no o empregador no sentido jurdicoformal, ou seja, aquele que est ligado ao trabalhador por uma relao de emprego, mas sim um terceiro, que contratou a empresa terceirizada com o objetivo de que esta coloque a fora de trabalho dos seus empregados sua disposio. Ora, se a adoo da terceirizao pelas empresas (ou pelo poder pblico) para a busca de uma maior competitividade, lucratividade e melhor gerenciamento da gesto dos negcios, com relao aos trabalhadores esse fenmeno tem levado precarizao do emprego e, como regra, a uma reduo drstica dos nveis salariais e dos direitos dos trabalhadores que so contratados sob esta modalidade. Conforme expe Pochmann, em estudo realizado sobre a terceirizao, entre 1995 e 2005, houve um aumento, no Brasil, de 127% no nmero de trabalhadores que trabalham sob o regime terceirizado (passando de 1,8 milho para 4,1 milhes), o que resultou num corte excepcional de salrios e encargos sociais (R$26 bilhes). Segundo o estudo, no Brasil a terceirizao tem sido sinnimo de precarizao, pois a terceirizao tem sido utilizada de forma extensiva para reduzir o custo de mo-de-obra e no para modernizar a estrutura produtiva. Afirma Pochmann que, em contraste com isso, na Alemanha e na Itlia, por exemplo, a prpria lei prev salrio igual entre terceirizados e funcionrios. Assim, o autor defende a regularizao estatal da terceirizao.2 Com efeito, no Brasil no h uma lei geral que regulamente os casos de terceirizao. H um projeto de lei elaborado junto ao Ministrio do Trabalho que visa regulamentar o assunto. Dessa forma, na falta de legislao geral, coube jurisprudncia, regulamentar a questo. Assim, no direito do trabalho brasileiro, num primeiro momento, a terceirizao foi acolhida apenas de forma excepcional, basicamente quando havia permissivos legais para tanto, como, por exemplos: o Decreto-Lei 200/1967 e Lei n 5.645/1970 (ambos no mbito da Administrao Pblica); a Lei n 6.019/74 (Trabalho Temporrio) e a Lei n 7.102/1983 com as alteraes da Lei n 8.863/1994 (Vigilantes) 3. Tal assertiva pode ser comprovada pela leitura do cancelado Enunciado de n 256 do TST, que s permitia tal forma de contratao em estritos limites, sob pena de que o vnculo trabalhista se desse diretamente com o tomador de servios. Com o passar do tempo e as presses provindas do funcionamento do sistema capitalista, bem como pelo prprio enfraquecimento da posio dos trabalhadores organizados, a posio da jurisprudncia sofreu uma mudana que pode ser caracterizada de radical. Com efeito, exemplo disso a Smula de n 331 do TST, que ampliou, sobremaneira, os casos de terceirizao, que no ficam mais restritos aos casos expressamente previstos em lei.
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POCHMANN, Mrcio. Pochmann estuda boom na terceirizao: 127% em dez anos. In Dirio Vermelho, notcias de 04/09/2006, endereo eletrnico www.vermelho.org.br. 3 Para um apanhado geral sobre estas leis ver DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. Editora: LTr, 2010, p. 416-420.

A referida Smula de n 331 do TST, antes da atual redao dada em 24 de maio de 2011, estava assim vazada:
331 CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE REVISO DA SMULA DE NO. 256 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador de servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.83) de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93, de 21.06.1993).

Percebe-se que houve um giro bastante grande na viso da jurisprudncia sobre a terceirizao, que agora amplamente admitida para os casos de trabalhadores temporrios, em vigilncia, em servios de limpeza e conservao e para os servios especializados ligado s atividades meio do tomador. Atividades meio, segundo Nascimento4, so aquelas que no coincidem com os fins da empresa tomadora de servios, e, pelo contrrio, como atividades fim aquelas que coincidem com os prprios fins da empresa. Camino 5 considera que os servios especializados ligado a atividade meio do tomador de servios somente so os servios de apoio, permanentes e necessrios, mas no essenciais, por no estarem vinculados consecuo do prprio objeto da empresa, ou seja, sua atividade principal. Segundo Delgado6, as atividades fim so aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, compondo a essncia dessa dinmica e contribuindo inclusive para a definio de seu posicionamento e classificao no contexto empresarial e econmico. Enquanto isso, o autor considera como atividades meio aquelas funes e tarefas empresariais e laborais que no se ajustam ao ncleo da dinmica empresarial do tomador de servios, nem compem a essncia dessa dinmica ou contribuem para a definio de seu posicionamento no contexto empresarial e econmico mais amplo. Assim, segundo o autor, as primeiras so as atividades nucleares e as segundas as atividades perifricas da dinmica empresarial.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 27 edio. So Paulo: LTr. Editora, 2001, p. 176. 5 CAMINO, Carmem. Direito Individual do Trabalho. 2a. Edio. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 115 e 116. 6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, cit., p. 429-430.

Ocorre que, como bem lembra Nascimento 7, cada vez mais os tomadores de servios acabam por contratar terceirizadas ligadas a sua atividade fim devido a alta especializao de determinados servios, sendo de se salientar, ainda, que a questo da definio do que seja efetivamente atividade meio e atividade fim, muitas vezes problemtica. Pelo que expressa a Smula, caso os servios prestados sejam na atividade fim do tomador de servios ou se o trabalhador estiver pessoal e diretamente subordinado ao tomador de servios, o vnculo de emprego se estabelece diretamente este. Segundo a Smula, ainda, o tomador de servios tem responsabilidade subsidiria no caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte da prestadora, o que significa que responder da mesma forma que o fiador responde quando no abre mo do benefcio de ordem. Para ser responsabilizado subsidiariamente, porm, o tomador tem que participar da relao processual de conhecimento e estar no ttulo executivo8. A jurisprudncia do TST tem ainda assentado outras posies sobre a matria. Tem-se entendido, por exemplo, que a Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472/1997, artigos 60 c/c 94, II) permite a contratao de trabalhadores terceirizados mesmo para as atividades fins.9 O Tribunal tambm emitiu duas Orientaes Jurisprudenciais sobre questes ligadas terceirizao, as OJs da SDI-I n 191 (redao de 24 de maio de 2011) e n 383, com as seguintes redaes:
OJ 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. OJ 383. TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18 a. Edio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 515. 8 Esta questo ser aprofundada adiante. 9 Como exemplo dessa linha decisria pode ser citado o RR 23400-77.2009.5.03.0015, da 8 Turma do TST, tendo como Relator a Ministra Maria Cristina Peduzzi.

Pode ser citada, ainda, a deciso tomada pela 6 Turma do TST no RR-54900-80.2004.5.04.0122, tendo como Relator o Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, deciso tomada em 28 de abril de 2010 10, na qual o Tribunal determinou a aplicao das normas coletivas da empresa tomadora de servios para um empregado terceirizado. Essa linha jurisprudencial, em especial no tocante responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica em sentido amplo, veio, em dezembro de 2010, a sofrer um abalo em virtude de deciso tomada pelo STF. Com efeito, em 24 de novembro de 2010, ao julgar a ADC 16, o STF entendeu ser constitucional o art. 71, par. 1, da Lei n 8.666/93, havendo consenso dos Ministros no sentido de que o TST no poder aplicar de forma generalizada aos casos de terceirizao no mbito da Administrao a responsabilidade subsidiria desta, devendo investigar, caso a caso, quando a inadimplncia tem como causa principal a falha ou falta de fiscalizao do rgo pblico para s a torn-lo responsvel11. Em razo de referida deciso, o TST, em 24 de maio de 2011, deu nova redao Smula n 331 do TST, nos seguintes termos:
Smula 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

Como possvel perceber, para se adaptar deciso do STF, acima citada, o TST alterou a Smula n 331. Em sua nova redao, o item IV da Smula
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A deciso pode ser conferida no site do TST (www.tst.jus.br). A informao pode ser conferida no site do STF (www.stf.jus.br), notcias de 24 de novembro de 2010. A crtica a esta deciso ser feita abaixo.

continua impondo responsabilidade subsidiria aos empregadores privados em geral pelo mero inadimplemento. Quanto aos entes da administrao pblica em geral o item V da Smula, todavia, s impe a responsabilidade subsidiria em caso em que fique caracterizada a conduta culposa do ente, com especial nfase no dever de vigilncia do cumprimento das obrigaes legais e contratuais da prestadora de servios com empregadora. Ainda, no inciso VI disciplina que a responsabilidade subsidiria atinge todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo de prestao de servios ao tomador. Embora seja impossvel no reconhecer o esforo da jurisprudncia, em especial do TST, em tentar normatizar o fenmeno em anlise, entende-se que o fenmeno da terceirizao deve ser melhor avaliado, ainda mais depois da deciso do STF que, de certa forma, fragiliza a posio de proteo aos trabalhadores. 10.2. A conformao do processo de terceirizao: Contextualizado sob a tica socioeconmica e a jurdica, cabe agora que se analise a conformao do processo de terceirizao, na tentativa de mostrar como se apresentam as vrias formas de terceirizao, ao mesmo tempo em que se busca a construo de um paradigma terico novo para enfrentar essa nova realidade. 10.2.1. A nova teoria contratual: A chamada nova teoria contratual vem sendo desenvolvida no campo do direito civil e do direito do consumidor. Esta teorizao parte de dois pressupostos: a) o de que a noo de contrato uma noo histrica; b) o de que o contrato no um espao imune incidncia dos princpios constitucionais fundamentais e dos direitos humanos fundamentais12. Ora, no existe campo mais propcio para testar a potencialidade desta teoria do que o campo das relaes de trabalho, pois, sem dvidas, os primrdios desta formulao vo ter sua base histrica nas conquistas efetuadas pelas lutas operrias. Embora isso, no atual campo de estudos do direito do trabalho, muitas vezes se percebe um silncio ensurdecedor sobre esta temtica. Dito isso, far-se- uma breve anlise da questo. A noo de contrato histrica, ou seja, no existe um conceito de contrato em si, abstrato, existem sim concepes contratuais diretamente ligadas ao processo de desenvolvimento histrico e s necessidades de regulao deste instrumento viabilizador da circulao de riquezas. Como bem lembra Martins Costa13, a idia de contrato em sentido moderno, aqui chamado clssico, nasceu vinculada idia de autonomia da vontade.
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Sobre a chamada nova teoria contratual ver, entre outros, COSTA, Judith Martins. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor n 3. So Paulo: RT, julho-setembro 1992, p. 127 e s; TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. Temas de Direito Civil. 2a Ed. Renovar: Rio de Janeiro-So Paulo, 2001, p. 199 e s. 13 COSTA, Judith Martins. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro, cit., p. 127 e s.

O contrato clssico o contrato tpico do liberalismo poltico e econmico, uma concepo contratual que tem como substrato econmico o capitalismo nascente e em expanso e por substrato poltico as revolues liberal/burguesas que assentaram um tipo estatal especfico deste arranjo scio-econmico/poltico: o Estado Liberal Clssico. Esse tipo contratual partia do reconhecimento formal, necessrio ao avano do modo de produo capitalista, de que todos eram iguais, sem levar em conta os homens reais viventes e suas condies sociais (em sentido amplo) e, assim, estes sujeitos livres e iguais poderiam livremente manifestar sua vontade e se vincular juridicamente por intermdio do contrato. O contrato, assim, foi idealizado como manifestao da personalidade e capacidade de cidados, livres e iguais, que tinham o poder de criar e se vincular pela manifestao de suas vontades. No contexto do iderio liberal somente se concebia o Estado como garante da fluncia normal das relaes econmicas, como guardio da propriedade (individualista), da famlia (patriarcal) e do cumprimento dos contratos (clssico) livremente formados entres partes iguais e livres. Sintetizando, como afirma Joaquim de Souza Ribeiro 14, a concepo clssica do contrato, que isolava o contrato do mundo da vida (as condies materiais de vida das pessoas), cortando todas as conexes externas do contrato,
caracterizava-se por um radical monismo axiolgico, alimentando por uma racionalidade estritamente auto-referencial, fechado sobre si prpria. Sendo a liberdade individual reconhecida, no campo do contrato, como valor nico e absoluto, era ela perspectivada em termos puramente formais e jurdicos, com quase total irrelevncia normativa das condies materiais do seu exerccio.

No necessrio lembrar que a concepo liberal da sociedade e do Estado acaba sofrendo profundas transformaes j ao longo do sculo XIX e, em especial no sculo XX, quando as bases ideolgicas dum regime liberal clssico so abaladas por acontecimentos econmicos, sociais e polticos, em especial, pelas lutas empreendidas pelos trabalhadores e oprimidos, diante das profundas iniqidades causadas por este arranjo econmico/poltico. A interveno estatal no campo do trabalho , sem dvidas, uma das primeiras manifestaes efetivas destas transformaes impostas pelas lutas de classe, que tiveram como fruto o nascimento do Direito do Trabalho e de um contrato, o contrato de trabalho, marcados por uma srie de mecanismos jurdicos protetivos dos trabalhadores15. Ao longo do sculo XX, assim, assiste-se a criao e derrocada de vrios modelos scio-econmicos/polticos e de formas Estatais, em nvel mundial, at que se
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RIBEIRO, Joaquim de Souza. O contrato, hoje: funes e valores. Dilogo constitucionais Brasil/Portugal. Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Organizadores. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 151-152. 15 Cumpre que se faa uma advertncia: o carter contraditrio, nsito ao Direito do Trabalho que, ao mesmo tempo em que reconhece proteo aos trabalhadores, tambm estabiliza e legitima o processo capitalista de explorao do trabalho.

chega ao modelo do chamado Estado Democrtico de Direito, que acaba por encontrar tambm no Brasil ambiente favorvel e vai ser positivado na Constituio Federal de 1988. justamente no contexto deste arranjo scio-econmico/poltico de uma sociedade e dum Estado Democrtico de Direito que necessrio, assim, contextualizar que tipo de contrato, ou melhor, que concepo de contrato com eles compatvel. Evidente que no pode ser a concepo liberal clssica de contrato. Ora, num Estado Democrtico de Direito, como o fundado pela Constituio Federal de 1988, a interveno estatal no campo social e econmico no somente um direito, uma potestade estatal, mas um dever do Estado. Existe um compromisso sociopoltico firmado na Constituio Federal de 1988 que impe ao Estado (como um todo) agir e transformar a realidade16. Assim, o contrato deixa de ser (ou deve deixar de ser) apenas o espao da liberdade contratual formal, da autonomia da vontade, como entendia a doutrina clssica, para ser o espao da autonomia privada, da justia comutativa, material, que tambm passam a fazer parte da estrutura contratual, que deve levar em conta, em especial, a proteo dos vulnerveis. Assim, quanto maior a vulnerabilidade, menor a tutela da liberdade contratual.17 A nova teoria contratual, portanto, constata que a noo de contrato histrica e como tal deve ser amoldada sociedade em que est ambientada. No correto mant-lo preso noo clssica de autonomia da vontade como produtora exclusiva e soberana de vnculos jurdicos contratuais. Num Estado Democrtico de Direito os princpios fundamentais (dignidade humana, igualdade, justia, solidariedade, entre outros) e os direitos humanos fundamentais no so realidades incompatveis e que ficam de fora do espao contratual18. Faz-se imperioso reconhecer, assim, uma transformao da autonomia da vontade em autonomia privada, entendida esta como o poder, a liberdade conferida aos privados para conformarem as suas relaes jurdicas 19, todavia, liberdade que s valorizada e tutelada juridicamente enquanto compatvel com os demais princpios e regras que lhe so opostos e limitativos 20, ficando evidenciada a sua proteo enquanto se justifique por sua funo social. Tendo como pressuposto a liberdade, a autonomia privada tem como sua expresso no campo constitucional a chamada livre iniciativa, prevista como valor social pelo inciso IV, in fine, do art. 1o e no caput do art. 170, ambos da CF de 1988.
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Mais uma advertncia: transformao dentro dos condicionamentos e limites de um modo de produo capitalista. Assim, para que se torne legtima a explorao, ela deve se dar dentro de certos parmetros: dignidade humana, solidariedade social, valor social do trabalho, direitos humanos fundamentais, etc, novamente deixando clara a contradio e a necessidade de ponderao nos conflitos. 17 Ver RIBEIRO, Joaquim de Souza, op. cit., p. 169-170. 18 Ver o que foi dito quando da anlise do princpio da autonomia privada. 19 Ver neste sentido ROPPO, Enzo. O Contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 127 e 128; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2a ed. Traduo de Maria Cristina de Cicco. Rio de JaneiroSo Paulo: Renovar, 2002, p. 17 e s. 20 Ver o que foi dito, anteriormente, quando do tratamento dos princpios da autonomia privada e funo social do contrato.

Como se percebe, a autonomia privada no pode mais ser entendida no sentido tradicional, como liberdade plena de contratar, mas sim como liberdade valorizada enquanto compatvel com os demais princpios e regras que lhe so opostos e que lhe so limitativos, ficando evidenciada a sua proteo enquanto se justifique por sua funo social. Esta virada configura o reconhecimento da normatividade dos princpios, principalmente os constitucionais, que deixam de ser meras exortaes e passam a reger tambm as relaes privadas decorrentes do contrato. Assim, o contrato deixa de ser visto como uma esfera soberana e livre da incidncia dos valores constitucionais, os quais, em nossa Constituio Federal de 1988, tm ntido carter solidrio e existencial, protegendo a igualdade real e a dignidade da pessoa humana21. Diante desta nova realidade, forte corrente doutrinria civilista, com nfase na chamada constitucionalizao do direito civil, e os consumeristas brasileiros, vm se debruando sobre tal temtica, mostrando a incidncia dos princpios fundamentais constitucionais e dos direitos humanos fundamentais no mbito contratual, postulando uma repersonalizao do contrato, pautado pelos princpios da dignidade humana e solidariedade social (boa f objetiva e funo social do contrato). Ser que toda esta construo doutrinria no deve servir de base para um repensar tambm no campo do Direito do Trabalho? Ser que o contrato de trabalho, no contexto de nosso sistema jurdico fundado pela Constituio Federal de 1988, tambm no deve tambm ser repensado sob a tica dos princpios constitucionais fundamentais e dos direitos humanos fundamentais? Ser que j no hora de se buscar acentuar e efetivar as conquistas civilizatrias do modelo constitucional para o campo do Direito do Trabalho? Ao que parece, a resposta do ordenamento a todos estes questionamentos um slido sim. com fundamento nestas idias que se faz necessrio, agora, analisar-se a chamada conexidade contratual. 10.2.2. A conexidade contratual: As relaes econmicas no mundo globalizado e neoliberal impem a modificao no entendimento do fenmeno contratual, visto que se faz presente a necessidade de revisar a teoria contratual clssica para que a teoria no fique engessada em padres dogmticos ultrapassados e possa abarcar e explicar a nova realidade econmico-contratual. No podemos esquecer que as relaes econmicas so o cerne da relao contratual. Com efeito, conforme lembra Enzo Ropo22, o contrato a veste
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Sobre a influncia constitucional ver Costa, obra citada, p. 137 e s. e Gustavo Tepedino. As Relaes de Consumo e a Nova Teoria Contratual. Temas de Direito Civil. 2 a ed. Renovar: Rio de Janeiro-So Paulo, 2001, p. 199 e s.
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ROPPO, Enzo. O Contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Livraria Almedina Editora, 1988, Coimbra, p. 11 e127. Ver a anlise da questo no clssico de MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 77.

jurdico-formal de operaes econmicas e o regime a que esto sujeitas as operaes econmicas dentro de um determinado sistema influenciam a definio jurdica dos termos e elementos destas operaes e o seu regulamento. Ora, as relaes econmicas contemporneas impem uma realidade contratual de contratao massiva e marcada pela conexidade e formao de redes contratuais, o que se d em razo da especializao das tarefas produtivas e a cada vez mais pulsante diviso do trabalho, com as empresas buscando diminuir custos, riscos e aumentar a sua produtividade23. a chamada produo flexvel. Sobre essa realidade, Lorenzetti24 afirma:
En el derecho anglosajn se h desarrolado la teoria de los contratos relacionales, que se refiere a dos fenmenos simultneos: los vnculos de larga duracin y las redes constractuales. La teora contractual debe modificarse para captar las relaciones flexibles que unen a las empresas en la economa actual y tener en cuenta que estos vnculos se hacen con perspectiva de futuro. La teora clsica contempla al contrato como algo aislado y discontnuo, con un objeto definido que hace presente lo que las partes harn en el futuro (por ejemplo, comprar y vender una cosa). ... En el campo de las networks el contrato es una relacin entre empresas basada la cooperacin. Se trata de vnculos mltiples basados na confianza entre los agentes para lograr una metodologa de produccin flexible, que es lo que exige la economa actual. De modo que es esa confianza o cooperacin el elemento que une a esas redes. Resumiento: se destaca al contrato como um conjunto de reglas que estabelecen comportamiento procedimentales para lograr um resultado flexible, basado en la cooperacin de um conjunto de agentes econmicos.

neste contexto que ganha espao a noo de conexidade contratual, pois se tornou comum nas relaes econmico-contratuais vigentes a necessidade da existncia de vrios contratos que, embora formalmente sejam distintos e tendo vrios sujeitos, fazem parte de um todo negocial que somente se torna possvel e factvel com a reunio de contratos. Existe um fim, uma causa supracontratual que une todos os distintos contratos para viabilizar a operao econmica unitria (negcio global). Ora, a terceirizao justamente um dos rebentos desse novo modelo contratual. Para caracterizar o fenmeno da conexidade contratual, Kirchner 25 reproduz concluses de uma jornada de direito civil ocorrida na Argentina. Afirma o autor:
Conforme as concluses da Comisso III da XVII Jornada Nacional de Derecho Civil (Argentina), presidida pelos juristas Jorge Mosset Iturraspe e Ricardo Lorenzetti, a conexidade um fenmeno que compreende o estudo de todas as relaes em que os contratos so instrumentos para a realizao de uma operao econmica global, o que inclui as relaes de consumo entre grupos de fornecedores e de consumidores e as relaes
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Ver nesse sentido KIRCHNER, Felipe. A conexidade no contrato de consumo financiado: a maximizao da proteo do consumidor no horizonte da teoria sistmica. Revista de Direito do Consumidor n 74. So Paulo: Revista dos Tribunais, abril-junho 2010, p. 75 e 78. 24 LORENZETTI, Ricardo. Redes Contractuales: Conceptualizacin Jurdica, Relaciones Internas de Colaboracin, Efectos Frente a Terceros. Revista de Direito do Consumidor no. 28. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 27 e s. 25 KIRCHNER, Felipe. A conexidade no contrato, op. cit., p. 76.

interempresariais, hiptese na qual se encontram subsumidas as redes associativas, as cadeias contratuais e a terceirizao. (grifo nosso)

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Interessante assinalar, desde j, as concluses da Comisso III da VI Jornada Nacional de Derecho Civil (Argentina): Habr contratos conexos cuando para la realizacin de un negocio nico se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre si, a travs de una finalidad econmica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse juridicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.

Ainda sobre a caracterizao da conexidade contratual, interessante lembrar Octavio R. Acedo Quezada26 que afirma:
... habr conexin contractual cuando, celebrados varios convenios, deba entenderse que no pueden ser considerados desde el punto de vista jurdico como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza o estructura as o determinan, o bien porque entonces quedaran sin sentido desde la perspectiva de la operacin econmico-jurdica que a travs de ellos quiere articular-se, en el claro entendido de que esta figura no exige que los contratos concurrentes hayan sido celebrados por las mismas partes, pues en muchos casos, de hecho, la vinculacin se produce entre dos contrantes (A contra B, y B lo hace com C) no siendo tampoco necesario para que tenga presencia el fenmeno de la vinculacin que exista un pacto expreso de las partes dirigido a establecer el nexo o ligamen entre los negcios, pues la vinculacin nace o puede nacer de la naturaleza de las prestaciones y no del nomen o la forma o el nmero de partes contratantes, tal y como ha venido siendo reiteradamente afirmado por la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley, en el sentido de que la naturaleza de los contratos no depende del nombre que las partes den a dicho acto jurdico, sino de la naturaleza de las prestaciones que para las partes del prprio deriven.

perceptvel que na conexidade contratual os vrios contratos conectados apresentam, alm de sua causa/funo especfica, uma causa/funo supracontratual, o que importa no surgimento de obrigaes e deveres relativos no a cada um dos contratos isoladamente, mas sim que dizem respeito ao sistema contratual formado pelos vrios contratos conectados. Dessa forma, no possvel separ-los artificialmente, pois esto unidos em torno do alcance da finalidade comum ao sistema contratual. Se um falhar, o sistema falha e, dessa forma, a finalidade do sistema contratual no resta plenamente atingida. No momento em que a teoria contratual contempornea se v frente ao cotidiano das contraes conexas e das redes contratuais, vrios dos pr-conceitos formulados sob uma tica contratual clssica perdem, ou pelo menos, devem ter relativizados os seus efeitos. Os vrios contratos coligados no podem mais ser vistos como se fossem elementos isolados, apenas justapostos e sem interligao; devem ser tratados como um arranjo contratual sistemtico de contratos interligados, provocando efeitos recprocos, gerando obrigaes, direitos e responsabilidades diversos dos
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QUEZADA, Octavio R. Acedo. Contratos coaligados (notas para una futura construccin dogmtica). Revista de derecho privado. Biblioteca Virtual (www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/3/dtr/dtr1.htm), acesso em 21/12/2010.

caractersticos de cada um dos contratos isolados, pois dizem respeito ao sistema contratual (ao negcio que os une). Kirchner27 nos traz outra concluso que a doutrina argentina (Comisso III da VI Jornada Nacional de Direito Civil) tomou sobre esta questo:
El sistema es un grupo de contratos individuales conectados por una operacin econmica diferente de cada uno de los vnculos individuales. Son elementos del sistema: (a) la causa sistemtica, que justifica un equilibrio del sistema que permite el funcionamiento de las uniones de contratos; (b) las obligaciones y deberes colaterales sistemticos, en virtud de los cuales los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de los dems miembros o de terceros, que tienen su origen en el sistema.

Como fica claro da concluso acima referida, nos contratos conexos o velho dogma dos efeitos relativos dos contratos, segundo o qual o contrato no prejudica e nem beneficia a terceiros, no gerando direitos e obrigaes seno entre as partes contratantes, dogma este que j resta relativizado em razo do princpio da funo social do contrato, deve ser ainda mais flexibilizado, pois existem direitos, obrigaes, responsabilidades atinentes ao sistema contratual que ultrapassam a esfera dos contratos isolados e que se projetar at mesmo para a proteo de terceiros. Sobre este aspecto, Kirchner28 afirma:
O aspecto externo das redes contratuais diz com as relaes formadas entre fornecedores e consumidores, as quais, devido ao reconhecimento da conexidade, acabam por mitigar os efeitos do princpio da relatividade dos efeitos dos contratos (res inter alios acta) e suscitar questes acerca da existncia de aes diretas contra integrantes do grupo, ampliando as possibilidades de propagao das invalidades e ineficcias dos contratos nos pactos que lhe so conexos. Novamente fao remisso s concluses da Comisso III da VI Jornada Nacional de Derecho Civil (Argentina): Efectos frente a los terceros : (...) Tambin resulta aplicable en las relaciones frente a terceros no consumidores la responsabilidad por el hecho de dependientes, a travs de una interpretacin laxa; responsabilidad por control sobre la prestacin, y responsabilidad por la apariencia. En el mbito contractual puede basarse en la existencia de un vnculo asociativo entre las partes, en el contrato a favor de terceros, y la estructura del vnculo obligatorio. La conexidad relevante tiene por efectos que la ineficacia o vicisitudes padecidas por uno de los contratos, puede propagarse a los restantes contratos determinantes del negocio nico. La conexidad relevante debe ser demostrada por quien la alega. La conexidad dentro de un negocio nico constituye una excepcin al principio de los efectos relativos del contrato y posibilita la oponibilidad a los terceros, otorgando acciones directas, aun en ausencia de previsin expresa.

Todo este avano significativo que a doutrina contratual civilista e consumerista tem chegado em torno da avaliao das novas formas de arranjos contratuais no pode passar despercebida no campo do Direito do Trabalho. No podem ser fechados os canais de comunicao. A terceirizao sob o ponto de vista contratual se caracteriza, justamente, por ser viabilizada juridicamente por meio de grupos de
27 28

KIRCHNER, Felipe. A conexidade ..., op. cit., p. 85. KIRCHNER, Felipe. A conexidade ..., op. cit., p. 87.

contratos conexos que torna possvel que uma empresa (tomadora) possa utilizar fora de trabalho contratada por outra (ou outras) empresa (s). Ento, pergunta-se: no deve operar tambm na terceirizao a flexibilizao dos efeitos relativos dos contratos? Inexecues de um contrato no podem contaminar os outros? No existem deveres atinentes ao sistema contratual que viabiliza a terceirizao e que se dirigem a todos os participantes do dito sistema? Ser que o tomador de servios no tem nenhum dever de cuidado e considerao com relao aos empregados terceirizados? Estas so questes que precisam ser feitas e respondidas diante no ambiente dum sistema jurdico constitucional pautado pela dignidade humana, pela solidariedade social, pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como pela proteo dos direitos humanos fundamentais, ou seja, no mbito de uma sociedade e dum Estado Democrtico de Direito. 10.3. As vrias facetas da terceirizao: Sob a denominao ampla de terceirizao se apresentam uma srie de formas de contratao de trabalho, onde podem ser includas as chamadas terceirizao interna e externa29. Na terceirizao interna, o tomador de servios contrata uma empresa, que a prestadora de servios, para que esta coloque sua disposio os trabalhadores de que precisa para a sua atividade, pagando um valor empresa prestadora de servios de acordo com o trabalho prestado e o nmero de trabalhadores que so colocados sua disposio. Nesse tipo de terceirizao os trabalhadores iro exercer suas atividades diretamente no interior do processo produtivo do tomador de servios, embora sejam empregados da empresa prestadora de servios. Assim, a empresa prestadora de servios quem admite e assalaria e o tomador de servios quem dirige o trabalho (no sentido de determinar no que o trabalho ser prestado, embora no devendo haver subordinao direta e pessoalidade para que no surja o vnculo de emprego direto com o tomador de servios). Na terceirizao interna no raro que a empresa prestadora de servios tenha vrios de seus empregados distribudos por muitas empresas tomadoras de servios, com as quais mantm contratos de prestao de servios. Considerada de forma ampla, a terceirizao interna engloba o trabalho temporrio e o de vigilncia, por exemplos. Todavia, quando aqui se tratar da terceirizao interna sem quaisquer adjetivos, reportar-se- aos casos em que no existe disciplina legal especfica, embora a construo feita possa lhes ser aplicvel.

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Sobre o assunto ver VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e Sindicato: Um enfoque para alm do jurdico. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/775 e s..

Por seu turno, na terceirizao externa, uma empresa expulsa para fora de seu crculo de produo as atividades que sejam passveis desta transferncia, s quais passaro a ser realizadas por vrias outras empresas, muitas delas pequenas e mdias. Embora isso, a empresa principal continua, muitas vezes, com o comando e controle de toda a produo, principalmente graas s novas tecnologias. Nesse tipo de terceirizao, o trabalhador no presta servios dentro do interior do processo produtivo da empresa principal, mas sim para outra empresa e no crculo de comando desta, empresa esta que tem sua produo voltada para a empresa principal, muitas vezes estando totalmente envolvida e at comandada pela empresa principal. Cabe, aqui, citar Uriarte que fala desse tipo de terceirizao:
A enumerao da bateria de variadas iniciativas flexibilizadoras registradas no Brasil no estaria completa se nela no se inclusse uma referncia descentralizao produtiva: instalao de plantas (des)articuladas, consrcios modulares ou condomnios industriais, como as fbricas de caminhes da Volkswagen de Resende ou Ford de Taboo. Nestas, menos de 20% do pessoal est empregado pela empresa principal ou real; o restante pertence a empresas, formalmente independentes ou autnomas, que assumem cada uma delas etapas do processo de produo e venda, embora todas elas sejam instaladas no mesmo espao industrial, operem de conformidade com pautas tcnicas e econmicas fixadas e controladas pela principal, etc.30

Outras vezes, na terceirizao externa, embora no haja o comando de uma empresa principal frente s parceiras, existe uma coordenao entre estas empresas, em que um objetivo comum liga-as e se torna a razo de ser desta rede, havendo objetivos comuns a serem alcanados. Estas relaes entre as empresas se do atravs de redes contratuais, nas quais vrios contratos so feitos e postos em ligao uns com os outros, embora com partes distintas e formalmente sendo independentes, formando uma cadeia de contratos em que existem finalidades comuns a serem alcanadas pelas empresas que garantem a conexidade destes contratos e fazem com que sejam vistos como rede. Conforme se pode perceber do acima descrito, na terceirizao interna se configura um verdadeiro contrato triangular nos moldes do que ocorre com o chamado trabalho temporrio, somente que, ao contrrio deste, na terceirizao no h os limites formais impostos pela legislao que regulou aquele tipo de trabalho. No trabalho temporrio o trabalho prestado pode, ou melhor, vai ocorrer na prpria atividade fim do tomador de servios. J na terceirizao interna caso isto se configure, o vnculo de emprego se estabelecer diretamente com o tomador de servios, sem prejuzo da responsabilidade solidria da empresa prestadora de servios (art. 9o da CLT e caput do art. 942 do CCB), o que tambm ocorre nos casos de subordinao direta e pessoalidade do trabalhador ao tomador de servios na prestao destes servios. O empregado terceirizado acaba por servir em virtude de seu trabalho tanto empresa prestadora de servios como ao tomador de servios, havendo uma relao muito prxima do empregado no s com a prestadora de servios, com a qual
30

URIARTE, Oscar Ermida, A flexibilidade, cit., p. 47.

mantm o vnculo de emprego, mas principalmente com o tomador de servios que para quem o trabalho efetivamente prestado. Toda a dinmica da terceirizao interna se d justamente sobre o trabalho terceirizado, este o principal e nico motivo para a existncia do contrato de prestao de servios entre prestadora de servios e o tomador de servios.H um liame triangular nesta relao que se pode chamar de complexa, de contratos conexos, na qual o empregado da empresa prestadora de servios, ligado a esta por uma relao de emprego, acaba por prestar o seu trabalho para um tomador de servios que tem um contrato civil com a empresa prestadora de servios. evidente aqui a conexidade contratual. Certamente que no possvel, em especial nos moldes da teoria contratual clssica, afirmar que existe um contrato entre empregado e tomador de servios. Todavia, com base na nova teoria contratual, tendo em conta a conexidade contratual e as redes contratuais, no se pode negar que os contratos que esto na base da terceirizao interna de trabalho (o de Direito do Trabalho relativo ao contrato de emprego e o de Direito Civil de prestao de servios) esto umbilicalmente unidos pelo fim comum a que servem, ou seja, a possibilidade da prestao de trabalho do empregado da empresa prestadora de servios para o tomador de servios. Assim, mesmo que no haja um nico contrato entre as mesmas partes (entre o empregado da empresa prestadora de servios e o tomador de servios), inegvel que se estabelece entre ambos uma relao, um vnculo de extrema proximidade, de conexidade, at porque para o tomador de servios que o trabalho do empregado ser diretamente prestado. Deve ficar claro que, sem essa unio sistemtica dos contratos, sem essa conexidade entre o contrato de trabalho (entre empregado e prestadora de servios) e de prestao de servios (entre a empresa prestadora de servios e o tomador de servios) no se torna possvel o negcio da terceirizao. Evidencia-se, portanto, que nesta relao triangular travada, muito alm de dois contratos totalmente distintos e separados, h, na verdade, um complexo contratual, um sistema contratual no qual um contrato no ter qualquer chance de bom cumprimento sem que o outro igualmente tenha. Desconhecer este fato virar as costas para realidade. Judith Martins-Costa31 relata e defende a posio adotada em julgamento sobre uma relao contratual onde havia um verdadeiro grupo de contratos, o qual teve como julgador o Juiz de Direito Claudemir Missagia. No caso referido, o grupo de contratos tinha por finalidade negcio de aquisio de casa prpria, englobando contrato de compra e venda de imvel (terreno) e abertura de crdito mediante garantia hipotecria, contrato de empreitada para a construo de casas e contrato de mtuo. Neste contrato figuravam os compradores (consumidores) e trs empresas, cada uma responsvel por uma parte do negcio. Como houve vrias falhas na construo do imvel, de acabamento e at de extenso da rea construda, os compradores ingressaram com ao pedindo indenizao e condenao solidria das empresas.
31

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 443 e s..

Conforme aduz a autora, a ao foi julgada procedente tendo em conta a concepo da relao contratual como processo e totalidade, em virtude do descumprimento de deveres instrumentais decorrentes da boa f. Na fundamentao da deciso consta:
Hodiernamente, a relao obrigacional tem sido visualizada sob o ngulo da totalidade e numa perspectiva processual (cf. Clvis do Couto e Silva, A obrigao como processo) (...). Sem razo, pois, as partes, quando pretendem fragmentar as relaes obrigacionais, no a vislumbrando como um feixe unitrio e complexo, conforme os seus interesses, a Habitasul ao alegar que sua responsabilidade consistia apenas em liberar o financiamento e a Villa Romana ao destacar que sua prestao restou consumada pela entrega do terreno. No importa se as obrigaes foram formalizadas em instrumentos distintos. Os autores, de boa-f, seja na perspectiva psicolgica (subjetiva), ou tica (objetiva), contrataram a aquisio da casa prpria. A aquisio no era possvel sem a interveno das trs empresas e todas elas so solidariamente responsveis pela prestao final, qual seja a entrega da casa nos exatos termos do contrato. A solidariedade decorre de lei, ou, mais precisamente, do princpio da boaf, expresso em regra jurdica vigente, na sua concepo tica (boa-f objetiva).

Alis, essa linha decisria faz parte das decises do STJ. Veja-se como exemplo a deciso proferida no Recurso Especial n 331.340, 4 Turma do STJ, tendo como Relatora o Ministro Barros Monteiro (DJ 14.03.2005), com a seguinte ementa:
Promessa de venda e compra. Aquisio de unidade habitacional mediante financiamento (SFH). Vcios de construo. Legitimidade de parte do agente financeiro. Contratos de construo e de financiamento. Interdependncia. O agente financeiro parte legtima na ao de resoluo contratual proposta por muturios em virtude de vcios constatados no edifcio, dada a inequvoca interdependncia entre os contratos de construo e de financiamento. A obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro de Habitao acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurana (Resps 51.169/RS e 647.372/SC). Recurso especial conhecido e provido.

A soluo dada aos casos descritos acima no so incompatveis ou inaplicveis aos casos de terceirizao interna, possibilitando a viso de que embora existam contratos formalmente distintos, o fim supra-contratual que une os contratos, evidencia a conexidade que se d entre os mesmos. Alm do mais, em virtude da proximidade que h no relacionamento contratual pertinente terceirizao interna, no h como no exigir do tomador de servios que haja de acordo com os princpios da boa f objetiva, da proteo da confiana e da funo social do contrato, no s com relao empresa prestadora de servios, mas tambm com o empregado terceirizado. Nesta relao triangular, em virtude da concreo do princpio da boa f objetiva (e da proteo da confiana), surgiro deveres anexos de conduta, como o de fidelidade, proteo, cuidado, informao, no discriminao (este apoiado, ainda, na concretizao do princpio da igualdade) entre o empregado da empresa prestadora de servios e o tomador de servios. Alm disso, o princpio da funo social do contrato tambm ir atuar para a concretizao de deveres de solidariedade e socialidade,

flexibilizando o princpio da relatividade dos contratos, e impondo o dever de cuidado e proteo do empregado terceirizado ao tomador de servios. Tendo em conta a perspectiva assinalada em relao chamada terceirizao interna, perfeitamente admissvel a possibilidade de reconhecer vrios efeitos provindos do reconhecimento da conexidade dos contratos e da incidncia dos princpios supra referidos. Entre estes efeitos, os que parecem ser mais importantes so os relativos igualdade salarial entre empregados terceirizados e empregados do tomador de servios, inclusive com relao ao enquadramento sindical, bem como a questo da responsabilidade solidria entre prestadora de servios e tomador de servios em relao aos crditos do empregado terceirizado32. Por seu turno, na terceirizao externa, embora o empregado terceirizado no esteja trabalhando no interior do processo produtivo da empresa principal, h sem dvidas uma ligao muito prxima entre as empresas, relao que se estabelece atravs de redes contratuais. Essas relaes que se estabelecem entre tomadoras e prestadoras de servios podem ser de mera coordenao ou se apresentar uma relao de verdadeiro comando de umas sobre as ouras. As razes acima expostas para demonstrar a existncia de contratos conexos, intimamente ligados, tambm se faz presente na terceirizao externa, onde o prprio vnculo estabelecido entre as empresas est baseado na confiana e na boa f objetiva, visando os contratos uma causa comum que o elemento de conexo dos contratos que servem de base ao negcio33. Cabe lembrar tambm aqui, a funo de preservao de trocas justas e teis, bem como a proteo frente a terceiros que emana do princpio da funo social do contrato. Os contratos que formam este tipo de rede contratual no podem ser vistos como elementos isolados, mas sim visualizar um sistema contratual forjado por um grupo de contratos que tem em comum finalidades supra-contratuais e que servem para o desenvolvimento dos negcios das empresas da rede34. Todavia, nos casos de terceirizao externa prudente que se faa a distino entre os processos de terceirizao onde existe na cadeia contratual uma proximidade entre as empresas bem acentuada, daqueles casos onde esta proximidade se d de forma mais atenuada, alargaada. Nos casos de proximidade acentuda, ntima, entre as empresas, onde os interesses das mesmas se apresentam como unificados no s em torno da rede, mas tendo em vista os seus prprios empreendimentos, principalmente no caso das empresas terceirizadas que funcionam praticamente em torno da empresa principal, poderia se defender a ocorrncia de um verdadeiro grupo econmico, numa interpretao mais aberta do disposto no art. 2o, par. 2o, da CLT, tirando da todas as conseqncias dessa caracterizao35. Esse argumento no afasta, ainda, a aplicao conjunta dos princpios da boa f objetiva, confiana e funo social do contrato, defendida acima.
32 33

Temas desenvolvidos abaixo. LORENZETTI, Ricardo. Redes Contractuales: Conceptualizacin Jurdica, Relaciones Internas de Colaboracin, Efectos Frente a Terceros. Revista de Direito do Consumidor no. 28. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 29. 34 LORENZETTI, Ricardo. Redes Contractuales , op. cit., p. 30 e 34.

Com efeito, deve haver o reconhecimento do grupo empresarial sempre que houver alguma forma de controle ou coordenao entre empresas, desde que tenham interesses intimamente ligados e formem uma cadeia produtiva, na qual os interesses econmicos se apresentem visceralmente relacionados, principalmente quando o prprio grupo empresrio se utilize de sua forma corporativa para ganhar confiabilidade no mercado (proteo da confiana despertada). J nos casos onde no houver esta ntima proximidade, ou seja, quando as empresas no tenham ligao visceral, no se poderia configurar um grupo empresarial, o que, todavia, tendo em vista o fato de que as redes contratuais s existem em torno de uma finalidade comum supra-contratual, poderiam ser invocados os princpios da boa f objetiva, da proteo da confiana e da funo social dos contratos para regular tais casos. claro que, como aqui se tratam de aplicao de princpios, dever se dar a melhor soluo conforme a configurao de cada caso concreto. Em casos de proximidade maior, em que se demonstre um grande identidade entre as funes desempenhadas pelos trabalhadores terceirizados, pode-se defender o reconhecimento da igualdade de direitos entre terceirizados e empregados efetivos. J responsabilizao solidria entre a tomadora e a prestadora de servios dever estar sempre presente. Feitos estes delineamentos, devemos tratar de duas questes: igualdade de direitos e responsabilidade na terceirizao. 10.4. Igualdade de direitos entre trabalhadores permanentes e terceirizados: A questo da igualdade de direitos entre trabalhadores permanentes e terceirizados condio indispensvel para que a terceirizao deixe de ser instrumento de precarizao de condies de trabalho, na linha do que preceitua a CF de 1988 a prever a valorizao social do trabalho como um dos princpios fundamentais (art. 1, IV), pois o trabalho no pode ser tratado como mera mercadoria. Os fatos demonstram que, de forma geral e salvo raros casos, a terceirizao importa em precarizao das relaes de trabalho, com uma diminuio do valor salarial e das condies de trabalho para os trabalhadores terceirizados. Ora, sempre que se apresentar semelhana ou igualdade no trabalho prestado entre os trabalhadores das empresas terceirizadas e as empresas principais, observando-se o caso concreto em suas peculiaridades, perfeitamente invocvel o princpio da igualdade e o reconhecimento de condies de trabalho e salariais equivalentes aos referidos empregados.36
35

Ver neste sentido VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e Sindicato: Um enfoque para alm do jurdico. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/785 e CASTELO, Jorge Pinheiro. Teoria Geral da Responsabilidade Civil e Obrigaes Contratuais do Empregador Perante o Novo Cdigo Civil. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/797 e s..
36

DELGADO, Maurcio Godinho. Smula n. 331. O que j de novo em Direito do Trabalho Homenagem a Isis de Almeida, Messias Pereira Donato, Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena. Coordenadores: Mrcio Tlio Viana e Luiz Otvio Linhares Renault. So Paulo: LTr. Editora, 1997, p.

Com efeito, para defender esta posio sustentvel a invocao do princpio de no discriminao (art. 3o, IV, da CF de 1988); da igualdade (art. 5o, caput e par. 1o, da CF de 1988); o princpio da valorizao social do trabalho (art. 1 o, inciso IV, primeira parte, da CF de 1988), alm dos direitos fundamentais do art. 7o, incisos XXX e XXXII, da CF de 1988 que so decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da CF de 1988). No plano infra-constitucional, possvel a aplicao do disposto no art. 766 da CLT para a fixao de salrio. Cabe lembrar, ainda, a possibilidade de se invocar, por analogia, a Lei n 6.019/1974, que em seu art. 12, letra a, prev salrio igual ao do trabalhador permanente ao trabalhador temporrio. Se existe um sistema contratual, marcado pela conexidade, no existe razo jurdica para que se tratem os trabalhadores que fazem trabalhos equivalentes de forma desigual sem que se fira frontalemnte o princpio da isonomia. Cabe referir que em 23 de novembro de 2007, na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, organizada pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho), ENAMAT (Escola Nacional da Magistratura Trabalhista) e ANAMATRA (Associao Nacional dos Magistrados Trabalhistas), esta posio que vinha sendo sustentada a tempos restou consagrada no Enunciado de n 16, nestes termos37:
16. SALRIO. I SALRIO. PRINCPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das condies para a obteno da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Smula n. 6 do Colendo TST no esgotam as hipteses de correo das desigualdades salariais, devendo o intrprete proceder sua aplicao na conformidade dos artigos 5, caput, e 7, inc. XXX, da Constituio da Repblica e das Convenes 100 e 111 da OIT. II TERCEIRIZAO. SALRIO EQITATIVO. PRINCPIO DA NO-DISCRIMINAO. Os empregados da empresa prestadora de servios, em caso de terceirizao lcita ou ilcita, tero direito ao mesmo salrio dos empregados vinculados empresa tomadora que exercerem funo similar.

236, afirma: A combinao de todos esses significativos preceitos constitucionais confere suporte interpretao isonmica mais avanada no sentido de que a contratao terceirizada no poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatrio entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou funo equivalente na empresa tomadora de servios. Em virtude do parmetro constitucional analisado, seria devido, em tais situaes, o chamado salrio eqitativo, j a assegurar a correspondncia isonmica entre os respectivos profissionais. Ver neste sentido VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e Sindicato: Um enfoque para alm do jurdico. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/787, entende aplicvel, para a determinao de salrio e condies de trabalho iguais, o disposto na Lei no. 6.019/74, por analogia.
37

A redao pode ser conferida no site www.anamatra.org.br. Cabe lembrar ainda que, em 02 de setembro de 2008 (notcia publicada neste dia no site www.tst.gov.br), o TST entendeu, por sua SDI-1, no E-ED-RR-579/2006-003-18-00.5, tendo como Relator o Min. Aloysio Corra da Veiga, tendo por base o princpio da igualdade, que uma empregada terceirizada da CEF (Caixa Econmica Federal) deveria receber os mesmos direitos assegurados aos empregados da empresa tomadora de servios.

As posies adotadas na doutrina mais arejada, acabaram por ter reflexo no TST que, por sua SDI-I, em abril de 2010 aprovou a Orientao Jurisprudencial n 383, com a seguinte redao:
OJ 383. TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, "a", da Lei n 6.019, de 03.01.1974.

Pode ser lembrada, tambm, a deciso tomada pela 6 Turma do TST no RR-54900-80.2004.5.04.0122, tendo como Relator o Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, deciso tomada em 28 de abril de 2010 38, na qual o Tribunal determinou a aplicao das normas coletivas da empresa tomadora de servios para um empregado terceirizado. Desta forma, entende-se que a terceirizao no pode ser utilizada para que se aumente o nvel de excluso social e diminuio da qualidade de vida dos trabalhadores, cabendo ao jurista, tendo em vista que a liberdade de contratar somente admissvel em razo e nos limites da funo social do contrato, encontrar medidas para harmonizar, dentro do possvel num sustema capitalista, a ordem econmica (art. 170 da CF de 1988), para que leve em conta todos os interesses envolvidos. 10.5. Da responsabilidade na terceirizao: Outra questo de grande importncia na matria, a relativa a responsabilidade dos tomadores de servios, sejam empresas ou o prprio poder pblico, na terceirizao. Com efeito, no raro, e os pretrios esto lotados destes casos, as empresas prestadoras de servios no tem patrimnio para arcar com direitos dos trabalhadores terceirizados. Alm disso, necessrio no olvidar que, quem toma fora de trabalho por intermdio de outrem, no pode ser simplesmente considerado alheio com relao responsabilidade pelo pagamento desta fora de trabalho. Em sua redao anterior 24 de maio de 2011, a Smula n 331 do TST, conforme j indicado, estabelece a responsabilidade subsidiria do tomador de servios na terceirizao. De acordo com a Smula, a empresa prestadora de servios responde de forma principal e o tomador de servios responde em segunda mo, subsidiariamente, de forma semelhante ao que ocorre com o fiador com benefcio de ordem. Embora se deva reconhecer a tentativa da Smula em regrar uma situao que no tem previso em lei especfica, no parece que o caminho adotado seja o melhor. A responsabilidade subsidiria prevista na Smula no parece ser a mais
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A deciso pode ser conferida no site do TST (www.tst.jus.br).

adequada para realmente garantir os direitos do trabalhador terceirizado, pois de certa forma, pelo menos num primeiro momento, isenta o tomador de servios de responder, j que s vai responder aps o devedor principal. Isso, certamente, faz com que o devedor subsidirio tenha menos cuidado com os direitos dos trabalhadores terceirizados. Alm disso, a responsabilidade subsidiria prevista na Smula restou significativamente abalada diante da deciso proferido pelo STF na ADC n 16, j comentada, que afastou a pura e simples aplicao do inciso IV da Smula n 331 do TST para a Adminsitrao Pblica. Como j explicitado acima, para tentar se adaptar deciso do STF, o TST alterou a Smula para somente responsabilizar a adminstrao pblica, direta e indireta, com a constatao da conduta culposa do ente pblico, em especial, pela caracterizao de falta de vigilncia na fiscalizao quanto a se a empresa prestadora de servios est cumprindo suas obrigaes legais e contratuais com o seu empregado que presta servios junto ao ente pblico. Diante disso, entende-se que a responsabilidade a ser imputada nas terceirizaes, interna ou externa, seja o tomador de servios pblico ou privado, deve a responsabilidade ser solidria de todos os membros da rede contratual, do sistema contratual marcado pela conexidade. Alis, com relao responsabilidade solidria, sequer h razes para se afastar a responsabilidade mesmo nos casos de terceirizao externa onde no haja uma proximidade ntima, pois no pode, simplesmente, o tomador de servios transferir para os trabalhadores os riscos de uma terceirizao muitas vezes realizada atravs de empresas com muito menor solvabilidade39. Mas quais seriam os fundamentos jurdicos para se estabelecer a responsabilidade solidria? A resposta no nica, pois provm de vrias bases normativas. Esta responsabilizao pode decorrer, no caso de tomadores de servios privados, dependendo do caso, da configurao de um verdadeiro grupo econmico entre os tomadores e prestadores de servios (art. 2, par. 2, da CLT); pode provir da desconsiderao da personalidade jurdica; da aplicao analgica do disposto no art. 16 da Lei no. 6.019/74; do abuso de direito previsto no art. 187 do CCB; do disposto no art. 9 da CLT c/c art. 265 do CCB, para os casos de terceirizao ilcita, deixando um leque
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Falando sobre a responsabilidade no mbito do Direito do Consumidor e defendendo esta posio para os casos de terceirizao, CASTELO, Jorge Pinheiro. Teoria Geral da Responsabilidade Civil e Obrigaes Contratuais do Empregador Perante o Novo Cdigo Civil. Revista LTr. 07. Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/795, demonstra a capacidade das empresas de absorver sem maiores problemas esta responsabilidade, o que inocorre com o trabalhador, ao aduzir: A responsabilidade civil passa a debitar, pura e simplesmente, o nus do risco da atividade empresarial sobre as empresas, porque elas tem maiores condies de prev-lo (business plan), de distribuir os riscos (com as demais envolvidas na corrente de fabricao, distribuio e comercializao ao consumo), de diluir riscos (abatendo despesas de imposto de renda e pagamento de impostos por outros mecanismos de planejamento e reduo fiscal a partir da perda), reduzir o risco (mediante a utilizao de seguros em geral, e, inclusive, seguros de responsabilidade civil para cobrir os riscos dos scios e administradores gestores), alm do prprio fato de que o risco da atividade econmica deve recair sobre a empresa que o origina.

de opes que podem ser utilizadas em conjunto quando se apresentarem os pressupostos fticos para tanto40. No caso de tomadores pblicos de servios, tambm o leque de fundamentos para a configurao da responsabilidade solidria variado: em caso de terceirizao ilcitas e fraudes, o fundamento est no disposto no art. 9 da CLT c/c art. 265 do CCB; do abuso de direito previsto no art. 187 do CCB; cabe invocar, ainda, o disposto no par. 6 do art. 37 da CF de 1988; de forma geral, tambm deve ser lembrado que o Poder Pblico (lato senso) tem o dever de se pautar pela moralidade e legalidade (art. 37, caput, da CF de 1988 e art. 3, caput, da Lei n 8.666/1993) do que resulta a obrigao de zelar pelo correto cumprimento dos contratos, acompanhando e fiscalizando a sua execuo (art. 67 da Lei n 8.666/1993), deveres que se no forem observados impe a responsabilidade solidria. Entende-se, todavia, que a melhor soluo para a responsabilizao solidria na terceirizao, seja no setor pblico ou privado, est na aplicao dos princpios da boa f objetiva, da proteo da confiana e da funo social do contrato, visto que estes princpios so amplamente aplicveis nas relaes conexas que caracterizam o sistema contratual nas terceirizaes. No se pode esquecer que no campo contratual, seja no setor privado ou no setor pblico, a aplicao destes princpios gerais carece de dvidas na doutrina e na jurisprudncia, sendo, inclusive, prevista na prpria legislao (art. 8, pargrafo nico, da CLT e art. 54, caput, in fine, da Lei n 8.666/1993). A vantagem de se utilizar esses princpios para aferio da responsabilidade do tomador de servios na terceirizao que eles permitem visualizar as obrigaes contratuais como um processo (Couto e Silva), como um sistema contratual marcado pela conexidade, em que os deveres previstos nas leis e nos prprios contratos no exaurem todos os deveres necessrios para o correto adimplemento da obrigao, pois existem outros deveres que decorrem da incidncia destes princpios. Dessa forma, estes princpios impe a obrigao do tomador de servios de cumprir, de observar os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e patrimnio do empregado terceirizado. No momento em que demonstrado que o empregado terceirizado restou menosprezado, que seus direitos foram vilipendiados, que seus haveres no foram pagos, pesa sobre todos os integrantes do sistema contratual a responsabilidade pelo descumprimento dos deveres de considerao, cuidado e proteo. Cabe chamar a ateno para o fato de que, no tocante ao Poder Pblico, o art. 71, par. 1, da Lei n 8.666/93, no afasta simplesmente a sua responsabilidade na terceirizao. Uma leitura isolada e simplista deste dispositivo certamente peca. Ora, a prpria Lei em comento, prev expressamente no seu art. 54 a incidncia dos princpios
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Neste sentido as posies de VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e Sindicato: Um enfoque para alm do jurdico. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/785 e CASTELO, Jorge Pinheiro. Teoria Geral da Responsabilidade Civil e Obrigaes Contratuais do Empregador Perante o Novo Cdigo Civil. Revista LTr. no. 07, Vol. 67. So Paulo: LTr. Editora, 2003, p. 67-07/797 e s., com algumas diferenas menores.

da teoria geral dos contratos (entre eles, evidentemente, boa f objetiva, confiana e funo social do contrato) e no seu art. 67 impe o dever de fiscalizao. A realizao da licitao (quando for o caso) para a contratao apenas um dos deveres a ser cumprido pela Administrao Pblica (lato senso), no o nico. A licitao, quando feita de forma escorreita, pode at fazer presumir (presuno relativa) a falta de culpa in eligendo, mas, de modo algum, afasta o dever de considerao, cuidado e proteo que esto presentes durante todo o processo obrigacional da terceirizao. A falta de cumprimento destes deveres impe a responsabilidade solidria e o inadimplemento de obrigaes por parte da prestadora de servios frente aos seus empregados uma demonstrao, praticamente insupervel, do descumprimento destes deveres. Alm disso, seja no campo pblico ou privado, tanto no que toca igualdade de direitos, como responsabilidade solidria, uma forma de compatibilizar, minimamente, por um lado o valor social do trabalho, ao prever uma garantia maior para os direitos trabalhistas do empregado terceirizado e, por outro lado, tambm no deixar de ter em conta o valor da livre iniciativa, ambos valores previstos no art. 1 o, inciso IV, da CF de 1988. Garantir os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores atende aos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, como a cidadania e a dignidade da pessoa humana, alm de contribuir para a criao de uma sociedade livre, justa e solidria, que busque o bem de todos com a erradicao da pobreza e desigualdades sociais (arts. 1o., incisos II e III e art. 3 o, incisos I, III e IV, todos da CF de 1988), ainda mais quando se leva em conta que referidos princpios constitucionais so bsicos para qualquer entendimento hermenutico razovel que se busque fazer do ordenamento jurdico. Assim, a responsabilidade solidria melhor resposta para a questo. O que importa, portanto, que cabe a todos os integrantes da rede contratual, ao sistema contratual marcado pela conexidade dos contratos que formam a terceirizao, e ao tomador de servios em especial, seja pblico ou privado, os deveres anexos de considerao, de proteo e de cuidado para com o empregado da empresa prestadora de servios, devendo todos zelar pela proteo do patrimnio e pessoa deste trabalhador. Isso uma forma de preservar, minimamente, a funo econmica e social dessa contratao. Dos deveres anexos de proteo, cuidado e considerao (decorrente do princpio da boa f objetiva e da confiana, bem como da funo social do contrato) devido aos trabalhadores, ao seu turno, que abrange no s a sua pessoa mas tambm seu patrimnio, nasce para todos os integrantes da rede a obrigao de zelar pelo seu correto cumprimento, sendo que, acaso descumprida tal obrigao surgir a sua responsabilidade pelo inadimplemento41.
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VARELA, Joo de Matos Antunes. Das Obrigaes Em Geral. Vol. I. 9a. Edio, Coimbra: Almedina, 1996, p. 552, nota 1, expresso em reconhecer que os deveres acessrios de conduta, que gravitam no espao da relao contratual podem, em alguns casos, se estenderem a terceiros, pelos quais podem ser violados. Este dever de proteo ao crdito do empregado por parte do tomador de servios tambm pode ser reconduzido ao princpio da funo social do contrato, pelo qual o terceiro no pode desconhecer a relao obrigacional entre outras partes. Sobre isso ver o tratamento dado nessa obra sobre o princpio da funo social do contrato.

Alm disso, perfeitamente justificvel que realmente a todos os integrantes da rede e ao tomador de servios em especial se atribuam os deveres de proteo, considerao e cuidado, porque os tomadores de servios esto, em primeiro lugar, utilizando fora de trabalho humano que merece cuidado (valor social do trabalho) e, alm disso, em segundo lugar, em regra, buscam o lucro (inclusive quanto s empresas pblicas e sociedade de economica mista), cabendo estas o risco econmico do negcio. Cabe lembrar ainda que, em terceiro lugar, os tomadores de servios tem meios contratuais hbeis exigir a comprovao, por parte das empresas prestadoras de servios, comprovem que esto respeitando os direitos dos trabalhadores terceirizados. Na linha acima sustentada, em 23 de novembro de 2007, na 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, organizada pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho), ENAMAT (Escola Nacional da Magistratura Trabalhista) e ANAMATRA (Associao Nacional dos Magistrados Trabalhistas), esta posio que vinha sendo sustentada a tempos restou consagrada no Enunciados de nos. 10, 11 e 13, nestes termos42:
10. TERCEIRIZAO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. A terceirizao somente ser admitida na prestao de servios especializados, de carter transitrio, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidria entre as empresas. 11. TERCEIRIZAO. SERVIOS PBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. A terceirizao de servios tpicos da dinmica permanente da Administrao Pblica, no se considerando como tal a prestao de servio pblico comunidade por meio de concesso, autorizao e permisso, fere a Constituio da Repblica, que estabeleceu a regra de que os servios pblicos so exercidos por servidores aprovados mediante concurso pblico. Quanto aos efeitos da terceirizao ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidria do ente pblico. 13. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra no decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Cdigo Civil, arts. 186 e 927) mas da prpria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), j que fundamento da Constituio a valorizao do trabalho (CF, art. 1, IV), no se lhe faculta beneficiar-se da fora humana despendida sem assumir responsabilidade nas relaes jurdicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo apenas a hiptese de utilizao da prestao de servios como instrumento de produo de mero valor de uso, na construo ou reforma residenciais.

Entende-se, portanto, que possvel defender a caracterizao da responsabilidade solidria neste tipo de relao, tendo em vista a incidncia dos princpios da boa f objetiva, da proteo da confiana e da funo social dos contratos. Com efeito, de tais princpios nascem, para todos os integrantes da terceirizao, os deveres de considerao, cuidado e proteo que, se violados, tornaro responsveis
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A redao pode ser conferida no site www.anamatra.org.br.

solidrios todos os integrantes da rede contratual que se aproveitaram dos servios prestados pelos trabalhadores terceirizados.