CASO FAYT

El Dr. Carlos Fayt se vio afectado por la modificacin a la clusula constitucional -recordando que en ese momento tena setenta y seis aos de edad- y plante ante el fuero en lo contencioso administrativo (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 7 a cargo de la Dra. Carrin de Lorenzo) una accin declarativa de inconstitucionalidad En primera instancia se hizo lugar a la peticin declarando la nulidad de la reforma introducida por la Convencin Reformadora del 94 en los artculos citados. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III revoc la declaracin de nulidad de la clusula constitucional y, confirmando la procedencia de la accin declarativa, consider que los jueces tienen un derecho adquirido a las condiciones de estabilidad vigentes al momento de su nombramiento, y por lo tanto como el Dr. Carlos Fayt fue nombrado antes de la aludida reforma no estaba sujeto al lmite de edad fijado en la norma constitucional, es decir, la declar inaplicable al presente. El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario con fecha 16 de diciembre de 1998, concedido el 9 de marzo de 1999. Dos semanas mas tarde las actuaciones fueron remitidas al Alto Tribunal, el cual dispuso que los autos pasaren al Procurador General de la Nacin, este recurso el Estado lo funda diciendo principalmente diciendo que el nuevo texto constitucional no modifico la garanta de inamovilidad de los jueces; que reforma en el punto en cuestin es valida y

responde a los trminos de la norma que la convoco; la sentencia esta viciada por incongruencia por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre la validez y por ltimo que se incurre en arbitrariedad. Que en cuanto al fondo de la cuestin, el voto mayoritario Dres. Nazareno, Belluscio, O`Connor, Boggiano, Lpez y Vzquez, este ltimo con fundamentos propios- declar nulo el Art. 99 inciso 4 tercer prrafo de la Constitucin Nacional, y argument, fundamentalmente, que la ley que declar la necesidad de la reforma constitucional (ley 24.309) no autoriz a limitar la garanta de la inamovilidad establecida en el Art. 110 de la Carta Magna, y que en el Art. 6 de dicha ley se estableca que seran nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente, apartndose de la competencia establecida por la ley que declar la necesidad de la reforma. El tema principal en cuestin en este fallo es la inamovibilidad de los jueces en su cargo, la cual es una garanta que debe ser respetada por los dems poderes de lo contrario se vera afectado el principio de la divisin de poderes.

COMUNIDAD HOMESEXUAL ARGENTINA CONTRA I.G.J

Este fallo fundamentalmente desde la parte agraviada trata de un caso evidente de discriminacin, puesto que el C.H.A una vez agotadas las vas administrativas y las instancia judiciales previas presenta un recurso federal extraordinario ante la

Corte solicitando se revoque la decisin de la I.G.J acerca de negarle la personera jurdica porque de acuerdo a este organismo el C.H.A no cumpla con los objetivos debera tener una asociacin sin fines de lucro. Este recurso interpuesto la Corte se lo otorga parcialmente puesto que lo rechaza en lo referente a la arbitrariedad alegada y le da la razn respecto del cuestionamiento del alcance de las noemas de carcter federal. En las instancias que se presento el C.H.A a cuestionar la decisin de la I.G.J respecto de la negativa a darle personera jurdica, todas coincidieron en darle la razn a la I.G.J respecto de las razones para negarle la personera, incluso la Corte. Pero adems la Corte en este fallo en particular aclara un punto de vital importancia en cuanto limita su competencia solo a revisar la Razonabilidad de la decisin y No el mrito u oportunidad de la misma. Por la razn antes expuesta es que fundamentalmente declara improcedentes los recursos, puesto que el C.H.A basa casi todo su argumento cuestionando merito u oportunidad de la decisin tomada en su contra. Y cuando cuestiona la razonabilidad de la decisin lo hace de manera errnea o escasa, ya que plantea que tal decisin o bien viola, afecta o contraria diversas normas cuando en realidad no es de esa manera. Por todo lo antes expuesto es que mas all del tema discriminacin planteado por la parte agraviada, este fallo trata de la competencia de la Corte en revisar decisiones administrativas, y a lo que principalmente se apunta limitando a la

Corte a intervenir SOLO en decisiones arbitrarias o ilegitimas es a conservar el equilibrio entre los poderes, principio bsico para nuestro sistema democrtico

CAMPILLAY JULIO.C CONTRA LA RAZN Y OTROS

Campillay Julio demanda a La Razn y otros por haber publicado errneamente una noticia en la cual se lo involucraba directamente en la perpetracin de diversos delitos por los cuales haba sido detenido, pero luego fue sobresedo en diferentes sedes penales. diferentes sedes penales. Ahora bien este fallo trata fundamentalmente de la responsabilidad derivada de los medios en cuanto a la publicacin de una noticia del lado de Campillay, y por la otra parte La Razn plantea que de darse la razn a Campillay se afectara seriamente la libertad de prensa. O sea por un lado se fundamenta el recurso en el Art. 14 inc 3 de la ley 48 y por e otro lado la libertad de expresin sustentada en los Art. 14 y 32 de la Constitucin Nacional Argentina. Campillay se presenta ante la Corte a travs de un recurso extraordinario federal. La Corte indica declarar procedente los recursos extraordinario presentados y confirmar la sentencia apelada o sea se le da La Razn a Campillay, dndole prioridad a la responsabilidad de los medios por sobre la libertad de prensa.

La Corte para sentenciar usa algunos principios que son fundamentales a la hora de analizar este caso, ahora estos principios se podran resumir diciendo que la libertad de prensa es Inalterable, pero bien se aclara que no es absoluta y por lo tanto como cualquier otro derecho no puede perjudicarse a otro por hacer uso de ese derecho.

MOUVIEL

Este caso Ral Mouviel es condenado la pena de arresto por infraccin a los edictos policiales sobre desordenes y escndalo, y la defensa se agravia por considerar dichos fallos violatorios de aciertos artculos de la Constitucin nacional. Aqu lo que se plantea es el Poder de polica, el principio de poderes y la delegacin que se hace

No se argumente que la materia legislada en los edictos policiales es de menor cuanta porque el monto de las sanciones resulta pequeo. Aparte de ello no bastara para despojarles de su autntico carcter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el rgimen republicano y democrtico, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los ms elementales derechos

individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad" Mas solo implic el cese de la facultad de legislar, manteniendo la de juzgamiento conforme lo estableca el Art. 27 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal "cuando la pena no exceda de un mes de arresto o cien pesos de multa". An cuando se garantizaba al justiciable la necesaria va judicial de revisin, conforme las pautas del Art. 4 de la ley 2372, ello en la prctica, implic la denegacin tcita de todo control jurisdiccional ya que no todo los "infractores" eran impuestos de su derecho a recurrir de la resolucin adoptada por el jefe de comisara, y mucho menos se propiciaba el contar con defensa tcnica. Por lo tanto lo que la Corte hizo fue darle lugar al recurso presentado por Mouviel ratificando que la delegacin indebida de poder de ninguna manera puede ser tomada como legal sino todo lo contrario

MARBURY VS MADISON

En el ltimo perodo, esto es, diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a travs de su abogado Charles Lee ex ministro de Justicia de los Estados Unidos. solicitaron al Tribunal que ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la Corte deba abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los designaba jueces de paz del Distrito de Columbia. Esta

peticin fue apoyada en testimonios (incluyendo uno del hermano de John Marshall James) de los siguientes hechos: que el seor Marshall estaba enterado de esta peticin y que el seor Adams, ex presidente de los Estados Unidos, elev al Senado las nominaciones de los candidatos para ser designados en tales cargos; que el Senado aconsej y consinti estas designaciones; que las correspondientes designaciones formales nombrndolos jueces fueron firmadas por el presidente y, finalmente, que el sello de los Estados Unidos estaba puesto en debida forma en tales designaciones por el entonces Secretario de Estado (John Marshall); que los solicitantes haban pedido al seor Madison que les entregara tales nombramientos con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas. Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el Secretario de Estado diera cuenta de las causas que motivaron su conducta.

Posteriormente, el 24 de febrero de 1803, la Corte emiti la siguiente opinin conducida por el voto del presidente John Marshall: "Durante el ltimo perodo la Corte expidi una orden para que el secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la entrega de su designacin como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la peticin se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos.

Lo particularmente delicado de este caso, la novedad de algunas de sus circunstancias, y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo, requieren una exposicin completa de los fundamentos que sostienen la opinin que dar esta Corte. Segn el orden seguido en el anlisis del caso, la Corte ha considerado y decidido las siguientes cuestiones: 1) Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? 2) Si lo tiene, y ese derecho ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin? 3) Si lo proveen, es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir?

La primera cuestin es: Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es decididamente la opinin de esta Corte que, cuando un nombramiento ha sido firmado por el Presidente, la designacin debe considerarse hecha; y que la misma es completa cuando tiene el sello de los Estados Unidos puesto por el Secretario de Estado. Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el Presidente y sellado por el Secretario de Estado, el Sr. William Marbury est designado; y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por 5 aos en forma independiente del Ejecutivo, el nombramiento es

irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legtimos que estn protegidos por las leyes de su pas. La retencin de su nombramiento, es por lo tanto, un acto que la Corte considera no respaldado por la ley y por ello es violatorio de legtimos derechos adquiridos. Esto nos conduce a la segunda cuestin: Si el derecho existe y ha sido violado, proveen las leyes del pas un remedio a esa violacin? La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la proteccin de las leyes cuando han sido objeto de un dao. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta proteccin. El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejara de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violacin de un derecho legtimamente adquirido. Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia de nuestro pas, ello slo podra deberse a las especiales caractersticas del caso. Nos corresponde por lo tanto, preguntarnos si existe en este caso algn ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de reparacin legal. Est dicho elemento presente en el caso? Constituye el acto de entregar o retener una designacin escrita un mero acto poltico reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra Constitucin ha depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier

conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la consecuente reparacin para el caso que dae a un individuo? Sin duda, tales casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes Departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos es, sin duda, inadmisible. De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparaciones dependientes del Ejecutivo, depende en cada caso de la naturaleza del acto. Por la Constitucin de los Estados Unidos, el Presidente est investido de algunos importantes poderes polticos cuyo ejercicio est librado a su exclusivo arbitrio, y por el cual es slo responsable ante el pueblo, desde el punto de vista poltico, y ante su propia conciencia. Para colaborar con l en el cumplimiento de sus funciones, puede designar funcionarios que acten bajo su autoridad y de conformidad con sus rdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del Presidente, y sea cual fuere la opinin que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las materias son polticas, ataen a la Nacin, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo es terminante. Lo dicho est claramente ejemplificado en la creacin legislativa del Ministerio de Relaciones Exteriores. El Mministro de Relaciones Exteriores debe desempearse, desde que su funcin es creacin legislativa, precisamente de

conformidad con la voluntad del Presidente. Es meramente el rgano a travs del cual se transmite la voluntad del Presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad de tal, no pueden ser nunca examinados por los tribunales. Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones; cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos; cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, ese funcionario deja de ser funcionario del Presidente para convertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discrecin los derechos adquiridos de otros. La conclusin de este razonamiento es que cuando los titulares de los Departamentos actan como agentes polticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen ms que poner en prctica la voluntad del presidente en aquellos casos en que ste posee poderes discrecionales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar ms claro que el control de tales actos slo puede ser poltico. Pero cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aqul que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones, tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener una reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte, que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregrselo constituye una clara violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un remedio.

Resta considerar le corresponde el remedio que solicita? Ello depende de: a) la naturaleza de la medida que solicita, y b) el poder de esta Corte. Si la medida solicitada fuera concedida, debera dirigirse a un funcionario del gobierno, y el contenido de la misma consistira, usando las palabras de Blackstone, en una orden de hacer algo en particular all especificado, que atae a su cargo y deberes y que la Corte a determinado previamente, o al menos, supuesto, que es correcto y ajustado a derecho. O bien, en las palabras de Lord Mansfield, el solicitante, en este caso, tiene un derecho a ejecutar un cargo de inters pblico, y es privado de la posesin de ese derecho. Estas circunstancias ciertamente se dan en este caso. Pero para que el mandamiento la medida solicitada surta los efectos deseados, debe ser enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios legales; y la persona solicitante de la medida debe carecer de otro recurso legal especfico. Respecto del funcionario al cual se diriga la medida, la ntima relacin poltica que existe entre el presidente de los Estados Unidos y los titulares de los ministerios hace particularmente fastidiosa y delicada cualquier investigacin legal de sus actos, y hasta puede dudarse de que corresponda llevar a cabo tales investigaciones. Es comn que la gente en general no reflexione ni examine a fondo las impresiones que recibe y, desde tal punto de vista, no sera conveniente que en un caso como ste se interprete la atencin judicial del reclamo de un particular como una forma de intromisin en la esfera de prerrogativas exclusivas del Poder Ejecutivo.

No es necesario que la Corte renuncie a toda su jurisdiccin sobre tales asuntos. Nadie sostendra tan absurda y excesiva extravagancia ni por un momento. La competencia de la Corte consiste, nicamente, en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros. Los asuntos, que por su naturaleza poltica o por disposicin constitucional o legal, est reservados a la decisin del Ejecutivo, no pueden ser sometidos a la opinin de la Corte. Pero si no se tratara de un asunto de tal naturaleza; si, lejos de constituir una intrusin en los asuntos propios del Gabinete, estuviera nicamente vinculado con un papel cuya obtencin la ley permite slo a condicin del pago de 10 centavos; si ello no supusiese intromisin alguna en materias sobre las cuales se considera al Ejecutivo como no sujeto a control alguno; qu habra en la alta condicin del funcionario que impidiera a un ciudadano reclamar sus derechos ante un tribunal de justicia, o que prohibiera a ste atender el reclamo, o expedir una orden mandando el cumplimiento de una obligacin no dependiente de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de los actos particulares del Congreso y de los poderes discrecionales del Ejecutivo, sino de los actos particulares del Congreso y de los principios generales del derecho? Si uno de los titulares de los Departamentos del Estado comete un acto ilegal amparndose en su cargo, dando lugar a un reclamo de un ciudadano afectado, no puede sostenerse que su cargo, por s solo, lo exima de ser juzgado por el procedimiento ordinario y obligado a obedecer el juicio de la ley.

Cmo podra entonces su cargo exceptuarlo de la aplicacin de este modo particular de decidir acerca de la legalidad de su conducta si el caso no reviste diferencia alguna con cualquier otro en el cual un individuo comn sera procesado? No es por el cargo que tenga la persona, sino por la naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgar la pertinencia del mandamiento. Cuando un ministro acta en un caso en que se ejercen los poderes discrecionales del Ejecutivo y donde el funcionario acta como mero rgano de la voluntad del presidente, correspondera rechazar sin la menor duda todo pedido a la Corte para que ejerza un control de tal conducta a cualquier respecto. Pero cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley de modo tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los individuos la cual no se encuentra bajo la direccin del Presidente y no puede presumirse que ste la haya prohibido; como por ejemplo, registrar un nombramiento o un ttulo de propiedad que ha cumplido todas las formalidades de la ley, o entregar una copia de tales registros; en esos casos, no se advierte sobre qu bases los tribunales de la Nacin podrn estar menos obligados a dictar sentencia que si se tratara de funciones atribuidas a otro individuo que no fuese ministro. ste, por lo tanto, es un claro caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la designacin o de una copia de la misma extrada de los registros correspondientes, quedando entonces, por resolver, una sola cuestin: puede la Corte emitir ese mandamiento?

La ley por la que se establecen los tribunales judiciales en los Estados Unidos, autoriza a la Corte Suprema a emitir mandamientos, en casos en que fuesen comprendidos segn los principios y las costumbres del Derecho, a cualquier tribunal o persona designado en su oficio bajo la autoridad de los Estados Unidos. Siendo el Secretario de Estado un funcionario bajo la autoridad del gobierno de los Estados Unidos, se encuentra precisamente comprendido en las previsiones de la ley precitada; y si esta Corte no est autorizada a emitir una orden de ejecucin a tal funcionario, slo puede ser a causa de la inconstitucionalidad de la ley, incapaz por ello, de conferir la autoridad y de asignar las obligaciones que sus palabras parecen conferir y asignar. La Constitucin deposita la totalidad del Poder Judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso establezca en el transcurso del tiempo. Este poder se extiende expresamente al conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, de algn modo puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los Estados Unidos. Al distribuir este poder la Constitucin dice: En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercer jurisdiccin originaria. En todos los casos mencionados anteriormente, la Corte ejercer su jurisdiccin por apelacin. Se ha sostenido ante el Tribunal que, como otorgamiento constitucional de jurisdiccin a la Corte Suprema y a los tribunales ordinarios es general, y la clusula que asigna las causas de jurisdiccin originaria a la Corte Suprema no

contiene expresiones negativas o restrictivas, el Poder Legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria a la Corte en otros casos que los precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al Poder Judicial de los Estados Unidos. Si se hubiera querido dejar librado a la discrecin del Poder Legislativo la posibilidad de distribuir el Poder Judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, habra sido ciertamente intil hacer otra cosa que definir el mbito de competencia del Poder Judicial en general, mencionando los tribunales a los que corresponde ejercerlo. Si sta es la interpretacin correcta, el resto de la norma constitucional carece de sentido. Si el Congreso tiene la libertad de asignar a esta Corte competencia por apelacin en los casos en los que la Constitucin le asigna competencia originaria y fijarle competencia originaria en los casos en que le corresponde ejercerla por apelacin, la distribucin hecha en la Constitucin es la forma carente de contenido. Las palabras afirmativas son, a menudo en su operatividad, negatorias de otros objetos que los prescriptos, y en este caso debe asignrseles ese sentido so pena de privarlas de sentido absoluto. No puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto, por lo tanto, la interpretacin contraria es inadmisible salvo que el texto expreso de la Constitucin as lo manifieste. Cuando un instrumento legal organiza las bases fundamentales de un sistema judicial dividindolo en una Corte Suprema y en tantas inferiores como el Congreso decida, enumerando sus poderes y distribuyndolos mediante la delimitacin de los casos en los que la Corte Suprema ejercer jurisdiccin

originaria y aquellos en que la ejercer por va de apelacin, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos la competencia ser originaria y no en los dems. Si cualquier otra interpretacin convirtiera en inoperante dicha clusula, tendramos all una razn adicional para rechazarla y para adherir al sentido obvio de las palabras. Luego, para que esta Corte est en condiciones de emitir una orden de ejecucin como la que se pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelacin. Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdiccin apelada puede ejercerse de diversos modos y que siendo la voluntad del Congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdiccin apelada (ver ley de organizacin judicial de los Estados Unidos de 1789), dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero no obstante ello, la jurisdiccin debe ser apelada y no originaria. Es el criterio esencial de la jurisdiccin por apelacin, que ella abarca tpicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Por ello, aunque es posible emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo respecto de un funcionario para que entregue un documento es lo mismo que intentar una accin originaria para la obtencin de dicho documento y por ello, no parece pertenecer a la jurisdiccin apelada sino a la originaria. Tampoco es necesario en este caso, capacitar a la Corte para que ejerza su competencia por va de apelacin. Por lo tanto, la autoridad otorgada a la Corte Suprema por la ley de organizacin judicial de los Estados Unidos para emitir rdenes directas de ejecucin de conductas a funcionarios pblicos, no parece estar respaldada en la Constitucin, y hasta se hace necesario preguntarse si una competencia as conferida pueda ser ejercida.

La pregunta acerca de si una ley contraria a la Constitucin puede convertirse en ley vigente del pas es profundamente interesante para los Estados Unidos, pero, felizmente, no tan complicada como interesante. Para decidir esta cuestin parece necesario tan slo reconocer ciertos principios que se suponen establecidos como resultado de una prolongada y serena elaboracin. Todas las instituciones fundamentales del pas se basan en la creencia de que el pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los principios que juzgue ms adecuados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo, que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios as establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse, estn destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones especficas. Puede hacer slo esto, o bien fijar, adems, lmites que no podrn ser transpuestos por tales poderes. El gobierno de los Estados Unidos es de esta ltima clase. Los poderes de la legislatura estn definidos y limitados. Y para que estos lmites no se confundan u olviden, la Constitucin es escrita. Con qu objeto son limitados los poderes y a qu efectos se establece que tal limitacin sea escrita si ella puede, en cualquier momento, ser dejada de lado por los mismos que resultan sujetos pasivos de la limitacin? Si tales lmites no restringen a quienes estn alcanzados por ellos y no hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distincin entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.

Hay slo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado Constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nacin, y consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula. Esta teora est ntimamente ligada al tipo de Constitucin escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios bsicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia. Si una ley contraria a la Constitucin es nula, obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo ley, constituye una norma operativa como lo sera una ley vlida? Ello anulara en la prctica lo que se estableci en la teora y constituira, a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en l. Sin embargo la cuestin merece recibir un atento tratamiento.

Sin lugar a dudas, la competencia y la obligacin del Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitucin y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitucin y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitucin como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitucin y mirar slo a la ley. Esta doctrina subvertira los fundamentos mismos de toda Constitucin escrita. Equivaldra a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teoras de nuestro gobierno es, en la prctica, completamente obligatoria. Significara sostener que si el Gobierno acta de un modo que le est expresamente prohibido la ley as sancionada sera, no obstante tal prohibicin, eficaz. Estara confiriendo prctica y realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con el cual profesa la restriccin de sus poderes dentro de lmites estrechos. Equivaldra a establecer al mismo tiempo los lmites y el poder de transgredirlos a discrecin.

Reducir de esta manera a la nada lo que hacemos considerado el ms grande de los logros en materia de instituciones polticas una Constitucin escrita sera por s mismo suficiente en Amrica, donde las Constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitucin de los Estados Unidos construyen un andamiaje de argumentos adicionales en favor del rechazo de esta interpretacin. El Poder Judicial de los Estados Unidos entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitucin. Pudo, acaso, haber sido la intencin de quienes concedieron este poder, afirmar que al usar la Constitucin, no debera atenderse a su contenido? Que un caso regido por la Constitucin debiera decidirse sin examinar el instrumento que lo rige? Esto es demasiado extravagante para ser sostenido. En ciertos casos, la Constitucin debe ser interpretada y analizado su contenido por parte de los jueces. Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la Constitucin qu parte de ella les est prohibido leer u obedecer? Hay muchas otras partes de la Constitucin que ilustran esta materia. Dice la Constitucin que: ningn impuesto o carga se impondr sobre artculos exportados desde cualquiera de los Estados. Supongamos una carga impuesta sobre la exportacin de algodn, o de tabaco o harina, y supongamos que se

promueve una accin judicial destinada a exigir la devolucin de lo pagado en virtud de dicha carga. Debe darse un pronunciamiento judicial en tal caso? Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitucin y ver slo la ley? La Constitucin prescribe que: No se sancionarn leyes conteniendo condenas penales individualizadas ni leyes retroactivas. Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada bajo tales leyes debe la Corte condenar a muerte a esas vctimas a quienes la Constitucin manda proteger? Dice la Constitucin: Ninguna persona ser procesada por traicin salvo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su confesin pblica ante un tribunal de justicia. En este caso, el lenguaje de la Constitucin est especialmente dirigido a los tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no pueden apartarse. Si la Legislatura modificara esa norma y permitiera la declaracin de un solo testigo o la confesin fuera de un tribunal de justicia como requisitos suficientes de prueba, debera la norma constitucional ceder frente a esa ley? Mediante estos y muchos otros artculos que podr seleccionarse es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligatoria tanto para los tribunales como para la Legislatura.

Por qu motivo, si no, prescribe a los jueces jurar su cumplimiento? Este juramento apela, ciertamente, a su conducta en el desempeo de su cargo de carcter oficial. Qu inmoralidad sera imponrselos, si ellos (los jueces) fueran a ser usados como instrumentos y como instrumentos conscientes de la violacin de lo que juran respetar! El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso, es tambin completamente ilustrativo de la opinin legislativa sobre esta cuestin. Este juramento dice: Juro solemnemente que administrar justicia sin importar las personas y har justicia igualmente al pobre como al rico; y que desempear leal e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejores capacidades y comprensin, conforme con la Constitucin y las leyes de los Estados Unidos. Por qu motivo jura un juez desempear sus deberes de acuerdo con la Constitucin de los Estados Unidos, si esa Constitucin no fuera una norma obligatoria para su gobierno? Si estuviere cerrada sobre l y no pudiera ser inspeccionada por l? Si fuera se el estado real de las cosas, constituira algo peor que una solemne burla. Pero adems de ello, imponer, tanto como jurar en esos trminos sera una hipocresa.

No es tampoco intil observar que, al declarar cul ser la ley suprema del pas, la Constitucin en s misma es mencionada en primer lugar, y no todas las leyes de los Estados Unidos tienen esa calidad, sino slo aquellas que se hagan de conformidad con la Constitucin. De tal modo, la terminologa especial de la Constitucin de los Estados Unidos confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda Constitucin escrita, de que la ley repugnante a la Constitucin es nula, y que los tribunales, as como los dems poderes, estn obligados por ese instrumento. Por ello, es que esta corte rechazo la peticin del demandante.

CASO PONZETTI DE BALBN

Encontrndose el doctor Ricardo Balbn internado de gravedad en la Clnica Ipensa, un fotgrafo sin autorizacin y por ende de forma clandestina, toma una fotografa de aquel en dicho estado, que luego fueron publicadas por la revista "Gente y la actualidad"; lo cual produjo sufrimiento y mortificacin de la familia del Dr. Balbn y la desaprobacin de la sociedad en general. Lo anterior dio origen a una demanda contra la editorial Atlntida propietaria de la revista citada, los fallos de 1era y 2da instancia dictaron sentencia a favor de la parte actora, por esto la demandada eleva un recurso extraordinario al cual se declara procedente.

Los lmites al derecho a la privacidad son los expresados claramente en el Art. 19 de la Constitucin Nacional "... que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero". Pertenecen entonces al mbito ntimo las acciones externas que no perjudiquen a terceros, siendo este el lmite, las dems acciones estn fuera de esta esfera. Otra limitacin que sufre el derecho a la intimidad es la del derecho a informar a la sociedad sobre temas de inters general. Todos los votos hacen referencia al mencionado artculo pero es el voto del ministro Petracchi el que hace un anlisis de este, y tambin toma en cuenta al inters general sobre la salud del Dr. Balbn. Como en el presente caso la violacin a la privacidad no a tenido relacin con las acciones o hechos fuera de sus lmites, o sea, no son hechos que perjudiquen a terceros y las fotografas no eran necesarias para informar sobre el estado del susodicho, cabe inferir que las limitaciones no han tenido influencia en el fallo de la Corte. Las normas constitucionales son: el artculo 19 y tambin el Art.75 por partida doble porque este en su inc.12 obliga dictar el Cdigo Civil el cual contiene el Art. 1071bis y adems reconoce y da operatividad a los pactos firmados por el Estado entre los cuales se encuentra la Convencin de Costa Rica y es expresamente el artculo 11de esta en el cual se funda el fallo. Este ltimo tiene fuerza constitucional pero no es nombrado en la sentencia de la corte pero s en los votos de Caballero, Belluscio y Petracchi; este Art. Expresa en su inc.1 "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad", en su inc.2 "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de

ataques ilegales a su honra o reputacin." y en su inc.3 "toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques." El otro derecho que se relaciona con el caso es el consagrado en el Art.13 del pacto de San Jos de Costa Rica y en el Art. 32 de la Constitucin Nacional que es la libertad de imprenta o la libertad de pensamiento y de expresin segn el Pacto. El contenido asignado al derecho a la intimidad es una cuestin de valores. Puede variar de un caso a otro, de un damnificado a otro. Tal ves si las circunstancias hubiesen sido otras, el Dr. Balbn no hubiese fallecido; o no hubiese estado en el estado tal de gravedad, y tambin vara con la poca, esto ni se discutira en aos anteriores o en el futuro tal vez no tenga tanta relevancia. Esto se da porque los valores van cambiando con el transcurso del tiempo.

BAZTERRICA GUSTAVO SOBRE TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Hechos: Gustavo Bazterrica fue condenado a la pena de 1 ao de prisin en suspenso y $ 200 de multa y costas por el delito de tenencia de estupefacientes en primera y segunda instancia por lo que la defensa dedujo el recurso extraordinario que fue parcialmente concedido. Es decir, la Corte Suprema de Justicia entendi que la revisin del procedimiento policial que diera inicio a la causa no era una cuestin atinente a su competencia pero s lo respectivo a la violacin del art. 19 de la

Constitucin Nacional, en cuanto, segn la defensa del imputado, los estupefacientes encontrados en su poder eran para consumo personal. La cuestin pasa por dilucidar qu limitaciones razonables resultan admisibles al amparo de los principios constitucionalmente consagrados en el artculo citado supra y que dice: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo . Es indudable que la norma constitucional define un mbito de libertad individual que excluye la intervencin del Estado y de terceros. Carlos Nino seala que el lmite a la interferencia del Estado no se agota en las acciones realizadas en privado. As, aquella norma no impone una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfeccin personal, por aquel diseadas. Deja ello librado a la moral, a las convicciones, a los principios religiosos de las personas y de la sociedad civil. Solo interviene cuando estas ofenden al orden o a la moral pblica o perjudican a un tercero (cfr. Carlos Santiago Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional". Ed. Astrea, Bs. As. 1992). En el precedente "Ponzetti de Balbin c/ Ed. Atlntida" (C.S.J.N., P.526-XIX) -citado por el Ministro Petracchi al expedirse en la sentencia in re "Bazterrica" (Fallos 308:1392)- el Alto Tribunal de la Nacin precis que "el artculo 19 en relacin directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin

econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn reservadas al propio individuo". Ms adelante, se lee en el mismo voto, que las acciones privadas de los hombres comprenden lo atinente a la salud e integridad fsica y psicolgica de las personas. El voto de la mayora en "Bazterrica" precis que el artculo 19 de la Constitucin Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su lmite en el orden y la moral pblica y en los derechos de terceros. Tales limitaciones, genricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal es este el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevante, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan proteccin jurdica a determinados bienes. As, la actividad legislativa encuentra all su lmite y por tanto no puede prohibir las conductas que tienen lugar en el mbito privado siempre que no afecten la moral colectiva y no revelen entidad para afectar derechos de terceros. Ellas estn reservadas al juicio de Dios y quedan fuera del mbito de las prohibiciones. Tal aseveracin lleva necesariamente a deslindar la moral individual de la colectiva. La ltima ser relevante a la hora de autorizar la intervencin estatal. A propsito, el Ministro Petracchi precisa en el precedente al que se viene aludiendo que no se pueden sancionar penalmente acciones que slo se refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervencin de la

ley penal, que se afecten bienes jurdicos privados o colectivos, para despus afirmar que no son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral pblicos. As definido el mbito de accin privada de los hombres con arreglo a la garanta del artculo 19 de la Constitucin Nacional, es claro que al Estado le est vedado inmiscuirse en l. "El poco flexible lmite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral pblicos y los derechos de terceros. El alcance de tal lmite resulta precisado por obra del legislador; pero, su intervencin en ese sentido, no puede ir ms all de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pblica, que interfieran con el orden pblico o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estn dirigidas a perturbar derechos de terceros" (voto del Dr. Enrique Petracchi, in re "Bazterrica"). No obstante el mbito de reserva que la Carta Magna consagra en favor de los ciudadanos, no pueden obviarse las graves consecuencias que la droga produce en el individuo vctima de la adiccin y el serio compromiso que representa para su salud fsica y psquica, atentando en forma directa contra la naturaleza y dignidad de la persona humana. La Conferencia General del Episcopado Latinoamericano reunida en Santo Domingo, puso de manifiesto que la droga, entre otros males, caracteriza una cultura de la muerte y que es causa de un deterioro creciente de la dignidad de la

persona humana (Santo Domingo, "Conclusiones" n 9 y 235). El abuso de drogas ha sido tambin definido como un signo contrario al deseado desarrollo de la persona (Juan Pablo II, Mensaje, 1/1/87). Ello explica porqu ha de considerarse lcita la actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegtima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). Con todo, la transgresin a la tica privada est reservada al juicio de Dios, y en tanto las conductas del hombre se dirijan contra s mismo, quedan fuera del mbito de las prohibiciones (in re "Bazterrica", voto de la mayora). En otro aspecto, siguiendo a los fundamentos de la Corte en el caso "Bazterrica", la incriminacin de la simple tenencia de drogas para consumo, no castiga otra cosa que la mera creacin de un riesgo (peligro abstracto) y no un dao concreto a terceros y a la comunidad. Es decir que, entendida de esta manera, carece de entidad para afectar la salud pblica. As, "penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daos que puedan ocasionarse...no se justifica frente a la norma del artculo 19, tanto ms cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la induccin al consumo, la utilizacin para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusin pblica del uso, o el uso en lugares expuestos al pblico a aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros" (del voto de la mayora, in re "Bazterrica"). Por todo lo expuesto, corresponde en el caso "sub exmine", atendiendo a

sus circunstancias particulares, declarar la inconstitucionalidad de la norma que pena la tenencia de droga para uso personal, en tanto conculca el artculo 19 de la Constitucin Nacional al invadir la esfera de libertad individual que ella consagra y en virtud de que la tenencia aqu sometida a juzgamiento no trasluce un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros.

CASO DELFINO Y CIA

En este caso la Prefectura General de Puertos impuso alos agentes del vapor alemn Bayen una multa de cincuenta pesos por haber violado el Art. 43 de Reglamento del Puerto de la Capital en consonancia con lo establecido por el artculo 117. Que la defensa se agravia presentando un recurso ante Corte planteando que dichos artculos son inconstitucionales y constituyen una delegacin indebida de poderes, ya que el Poder Ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de polica que la Constitucin ha puesto exclusivamente en manos del Poder Legislativo y que el primero no ha podido atribuirse. La Corte lo que hace es confirmar lo dicho por el juez de instancia anterior , puesto que la delacin de poderes no es algo ilegitimo, puesto que esta contemplado en nuestra constitucin, y de ninguna manera implica esto tomarse una atribucin que

no le corresponde sino que todo lo contrario significa delegar una parte del poder en quien mejor lo puede llevar a cabo.

CASO BAHAMONDEZ

Cumplir con los deberes de la excelencia moral, es vivir continuamente en un paraso delicioso que es una consecuencia natural de la tranquilidad de conciencia. Abstenernos de lo malo, de lo reprobable, es respetar nuestras ntimas convicciones. Respetarnos a nosotros mismos y a los dems, es conocer nuestra responsabilidad individual de hacer todo el bien posible, de obrar con libertad y sinceridad.

Cuando enfermo debido a una hemorragia digestiva masiva provocada por una lcera gastroduodenal me internaron en el hospital regional de Ushuaia con un recuento de glbulos rojos de aproximadamente 34 %.

Las primeras medidas mdicas fueron la insercin de una sonda por la nariz al estomago a fin de sacar la sangre acumulada provocada por la hemorragia digestiva masiva y por va endovenosa recib expansores de volumen como el dextrn, la solucin salina o de Ringer y el Haemaccel.

Recuerdo que Luis Pinto, actualmente anciano de la congregacin en la cual me reno, me acompa en la internacin. Era tanta la debilidad que tena debido a la perdida de sangre que me ayud a higienizarme de la evacuacin de la melena, ya que la sangre perdida debido a la hemorragia se va acumulando en el estomago, se descompone, se altera y se va tornando negra. Ayudarme en ese estado, es algo que nunca voy a olvidar, porque fue un acto de humildad, hermandad y solidaridad muy importante.

El mdico que me atenda era el Doctor Cano quin estuvo dispuesto a respetar mi decisin de abstenerme de la transfusin de sangre. Recuerdo que esa noche de un da sbado el mdico de guardia, el Doctor Labal intent sin consultar al mdico que me atenda y de manera afrentosa convencerme de que aceptara la nica terapia que poda salvar mi vida, segn l, la transfusin de sangre.

Respetuosamente le contest que de ninguna manera iba a violar mi conciencia y mi dignidad. Le aclare que mi postura no era irrazonable ya que estaba dispuesto a aceptar otras alternativas medicas. Que no buscaba el suicidio, sino que me atendieran con otras alternativas teraputicas respetando mis creencias religiosas.

Este doctor en total disentimiento me dijo que yo estaba muy equivocado y engaado y que l buscara alguna manera para que me transfundieran. Cuando se retir pens en el antagonismo inconciliable de este profesional que no quiso

respetar mi consentimiento informado oponindose a mi decisin personal y madura. Dnde se hallaba el respeto por la autonoma que invoca que se reconozca el derecho del paciente, a tener sus propios pareceres y decidir por s mismo sobre las distintas opciones de tratamiento segn sus valores y creencias?. Este mdico no me haba trado tranquilidad ni me haba concedido consideracin.

Es interesante que ocho aos antes en la Declaracin de Lisboa sobre los derechos del paciente, adoptada por la Asociacin Mdica Mundial se postula un principio tico muy importante es que todo enfermo tiene el derecho de rehusar un tratamiento. Al paciente se le tiene que informar completamente y correctamente sobre los riesgos que corre a raz de su posicin de rechazo. Esta manera de obrar es perfectamente aceptable si el paciente rechaza cualquier otro tratamiento: la decisin le pertenece. No existe por lo tanto ninguna obligacin del mdico de realizar un tratamiento si el paciente se niega a alguna terapia especfica.

Entonces, no era correcto que el mdico respetara mi autonoma, aun cuando creyera que el valor de la vida y su preservacin constituyen un bien supremo? Sin embargo este mdico quera obligarme a que me sometiera a un tratamiento en contra de mis deseos.

Es interesante recordar el fallo del Tribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana que, fundado en el Art. 2, inc. 2, de la Ley Fundamental de ese

pas que reconoce el derecho a la vida y a la integridad corporal, resolvi que era antijurdica una operacin quirrgica sin consentimiento del paciente por los siguientes argumentos: "...Nadie puede asumir el papel de juez para decidir bajo cules circunstancias otra persona estara razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto de curarse. Este principio tambin es vinculante para el mdico. Por cierto que el derecho ms trascendente de ste, y su obligacin ms esencial, es la de curar a los individuos enfermos dentro de sus posibilidades. Sin embargo, este derecho y esta obligacin encuentran sus lmites en el derecho del individuo a determinar, en principio por s mismo, acerca de su cuerpo. Constituira una intromisin antijurdica en la libertad y la dignidad de la persona humana si un mdico - aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista mdico- realizase, por s, una operacin de consecuencias serias en un enfermo sin su autorizacin, en el caso que previamente hubiese sido posible conocer en forma oportuna la opinin de aqul. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte, puede tener razones adecuadas y valederas, tanto desde un punto de vista humano como tico, para rechazar una operacin, aun cuando slo por medio de ella sea posible liberarse de su dolencia". 1

De hecho la libertad religiosa comprende un derecho natural e inviolable de la persona humana y en la naturaleza de la dimensin tica del hombre y los principios sobre los que gravitan las soluciones a los diversos problemas concretos el mdico tendra que esforzarse por entender no slo la parte fsica del

enfermo sino debera tener una visin completa de la dignidad del paciente que bajo ningn punto debe ser violada.

La maana siguiente, lleg el juez federal (subrogante) Dr. Carlos Bassaneti y su secretario Juan A. Soria para hablar conmigo y convencerme con el nico fin de que depusiera mi decisin y reflexionara sobre la importancia de la vida como bien supremo. Acaso usted no est consciente del peligro potencial de su abstencin a las transfusin de sangre?. Puede perder su vida - afirm con conviccin. Entonces le pregunt y mi vida espiritual? Y mi fe, y la obligacin al mandato divino? Eso es peligroso porque no es una vida de setenta u ochenta aos sino est en juego mi dignidad e integridad y mi porvenir eterno.

Recuerdo que me dijo que en Argentina, muchos juristas haban resuelto que si peligraba la vida del paciente por su negativa a la transfusin sangunea el tribunal como garante de los derechos humanos estaba facultado a intervenir y decidir por el enfermo an en contra de la voluntad del paciente para proteger su vida fsica, exonerando de responsabilidades a los mdicos.

Este captulo de mi vida se reviste de una gravedad ulterior, a poco que se advierte la violacin a la Declaracin Universal de Derechos Humanos: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona 2 Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada (...) ni de ataques a

su honra o a su reputacin3 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (...) 4 Toda persona tiene derecho a la satisfaccin del derecho a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad 5

Recuerdo que se encontraba presente mi madre, ella haba manifestado al juez que no se opona a mi decisin. Su firme postura me dio ms valor para seguir manteniendo mi negativa respecto a la transfusin de sangre. Entonces le contest al juez de primera instancia que era importante la vida fsica pero ms fundamental y trascendente era la vida espiritual que haba escogido. Que con mis 23 aos estaba plenamente lcido, maduro y consciente de mi decisin. Tambin le expliqu que el derecho a la dignidad estaba por encima del derecho a la vida. Le pregunt, acaso los soldados cuando van a la guerra no ponen su vida en peligro para defender a la patria de invasores? No estn ellos hasta dispuestos a arriesgar su vida por su pas si fuese necesario?.

Otra vez el juez insisti que si no aceptaba la transfusin de sangre poda morir. Con mucha tranquilidad le contest que yo no buscaba con mi decisin atentar contra mi cuerpo le dije - al contrario, por eso vine al hospital para recibir ayuda mdica y aceptar otras terapias de alternativa, si no fuese as y si buscara morir me hubiese quedado en mi casa sin ninguna atencin profesional. Pero tenga la seguridad que de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia, voy a transgredir el mandato bblico de abstenerme de sangre creyendo equivocadamente que si

violase la ley de Dios pudiese traicioneramente salvar mi vida al contrario la perdera.

Dentro de los principios de la biotica se encuentra el derecho bsico que tiene el paciente a rechazar tratamiento mdico y el mdico acta ticamente, incluso si al respetar ese deseo el paciente muere. Luego agregu que la falacia es que ustedes creen que la transfusin es la nica terapia y no es as. Hay muchas terapias alternativas, No estaran extralimitndose si no respetaran mis principios como testigo de Jehov aplicndome la transfusin de sangre? No van hacer bien, El resultado sera pattico y espantoso porque habran violado mi conciencia, atentando contra mis derechos fundamentales. El axioma es que todos somos diferentes y los principios de autonoma y beneficencia obligan a respetar esa diferencia. Esta prctica forzosa sera inhumana. Significara una flagrante violacin a mi conciencia, un avasallamiento a mi fuero ms ntimo.

No deberan los mdicos ofrecer a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad, teniendo en cuenta el progreso en los conocimientos mdicos y de la tecnologa mdica para lograr proezas que eran imposibles en el pasado? Disconforme con mi negativa el juez me dijo que iba a labrar un acta en la presencia de dos testigos en la que se dejara constancia de mi negativa a la transfusin de sangre. Esta hostigacin de parte del juez se realiz de manera sistemtica y obsesiva.

Ese domingo del mes de junio de 1989, muy tarde a la noche volvi el magistrado y el secretario con la autorizacin escrita de la prctica de transfusiones de sangre. Recib una copia de esta orden judicial y ped al seor Juez que me permitiese leerla en voz alta, delante de ellos. Quera con mi solicitud que ellos apercibieran como haban atentado contra mi dignidad y derechos dotados stos de razn y conciencia. Quera conservar mi firmeza,necesitara entonces un grado ms pleno de prudencia y sabidura. No era una medida fraternal esta resolucin, sino que conformaba la esencia del principio nefasto de invasin a mi libertad, a la seguridad de mi persona, y al principio de reserva fundada en el artculo 19 de la Constitucin Nacional.

Comenc a leer esta decisin judicial obrante en el Expte. Nro. 16.512 Caratulados Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar de fecha 11 de junio de 1989. Que haba autorizado la practica de transfusiones de sangre necesarias para el adecuado tratamiento mdico, conforme las conclusiones de los profesionales que las indiquen. Disconforme con esta resolucin le pregunt si me permitira apelar a una Cmara ms alta. Le dije al juez que mi decisin no afectaba a terceros que mi resistencia era por la obligacin impuesta compulsivamente a que obrara en un acto prohibido por mi conciencia. El juez me respondi que poda en la misma Resolucin al final del texto apelar poniendo por escrito mis razones, no dude ni un instante y as lo hice.

Seguidamente advert al Juez que esa resolucin que violentaba mis convicciones ntimas no implicaba que inmediatamente me transfundieran. El juez me dio esta vez la razn, que slo sera cuando los mdicos vieran la necesidad de ello, an as esto estaba en contra de mi decisin sincera y seria de mis profundas convicciones religiosas. Entonces le dije que si ya se me haba detenido la hemorragia, no era lgico que se me violentara y forzosamente me transfundieran.

Pero este correlato de intranquilidad, se alzaba sobre mi como un espectro monstruoso y siniestro, ya que los mdicos del Hospital Regional Ushuaia abandonaron las otras terapias y por tres das consecutivos, provocaron la urgencia para que me transfundan legalmente en contra de mi voluntad y de mis ms elevados principios grabados en mi mecanismo moral de seguridad, mi tribunal interior, mi conciencia. Yo saba que tena que seguir navegando a lo largo de un ocano trmulo de peligros respecto a mi vida.

Es principio de tica esencial el beneficio que se debe al paciente y que debe ser preservado, que es la autonoma profesional en la atencin de los pacientes a fin de asegurarles la calidad continua de la atencin prestada por mdicos competentes. Es lamentable pero la atencin a mi persona se discontinu.

Patticamente el mdico que me atenda haba sido presionado para que no me asistiera, lo comprobamos porque reiteradas veces en el decurso de esos tres das mis familiares iban a verlo para que me atendiera pero el Dr. Cano se excusaba diciendo que estaba ocupado y que ya iba a apersonarse pero nunca apareci sino que deliberadamente sac las terapias de alternativa de reposicin de lquidos y por tres das me dej sin ningn tratamiento. Comprend que queran que entraran en shock hipovolemico para que pudiesen tratarme con las transfusiones de sangre autorizadas por dicho pronunciamiento judicial.

Estoy convencido de que estos mdicos del Hospital Regional Ushuaia al no hacer uso de otras terapias, y al no proporcionarme la atencin debida incurrieron en la desidia, en la negligencia ya que haban fallado en la conformidad de las normas elementales de la atencin al paciente. Estos mdicos no haban hecho nada para informarse de los planteamientos de mi conciencia antes de someterme a algn tratamiento especfico solo buscaron imponer su conciencia por encima de la ma.

Yo podra haber denunciado ante la justicia este abandono segn las figuras conocidas como "abandono de personas" y la "omisin de auxilio". Artculo 106 del Cdigo Penal (conf. ref. ley 24.410): "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis

aos. La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin".

Pero no lo hice porque entenda que en el fondo estos mdicos pensaban que lo nico que me salvara era las transfusiones de sangre y esperaban la oportunidad justificada de su estrecho punto de vista para transfundirme.

En medio de los vendavales de la discriminacin mi vida fsica estaba en riesgo, mi estado de salud pas a un ltimo plano. Tal vez uno de los equvocos ms funestos sea el que el mdico no haya tomado en cuenta las normas ticas y legales sobre el consentimiento informado y el derecho que yo posea a rechazar tratamientos mdicos. Si el mdico hubiese profundizado estas cuestiones y se hubiese esforzado por cumplir las condiciones de respeto que se debe al derecho de los pacientes de tomar decisiones respecto a su salud se hubiese constituido en un verdadero protector de mis intereses. Reconociendo que toda persona tiene derecho, sin discriminacin, a una atencin mdica apropiada y continua. Una atencin mdica de buena calidad.

Pero fue inmoral e impropio de la dignidad humana que estos mdicos, influidos por esta era de cosificacin y deshumanizacin, me tratasen, como si fuese un

nmero ms que no ha de ser querido por s mismo. Contrario a esto los mdicos tienen el deber tico y la responsabilidad profesional de velar por los intereses de sus pacientes en todo momento6

Es necesario mencionar la 35 Asamblea Mdica Mundial de Venecia, Italia, seis aos antes de mi caso en octubre 1983 mostr que entre algunos de los deberes que debe observar el mdico consistir en mantener siempre el ms alto nivel de conducta profesional y que en todos los tipos de prctica mdica, debe dedicarse a proporcionar un servicio mdico competente, con plena independencia tcnica y moral, con compasin y respeto por la dignidad humana. Que deber respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud y deber actuar slo en el inters del paciente cuando preste atencin mdica que pueda tener el efecto de debilitar la condicin mental y fsica del paciente.

Volviendo a la conversacin con el juez, me preguntaba cmo poda ser que en este da, un da no laborable, el juez y su secretario estaban cumpliendo una funcin pblica?. Pase por mucha tensin ese da, que de seguro provoc que la hemorragia se agravara. Recuerdo que en esa larga noche estuve acompaado de Jos Arnauti, hermano anciano de mi congregacin, fueron momentos de mucha tensin ya que cada dos horas venan a sacarme sangre para comprobar si el hematocrito bajaba de 30 %, porque entonces utilizaran la orden para transfundirme de manera forzosa.

Yo saba que tena que salir del Hospital Regional Ushuaia porque all peligraba mi vida espiritual que constitua mi relacin con mi amoroso Dios. Estaba consciente del derecho a la libertad de eleccin que me permita elegir o cambiar libremente a mi mdico y al hospital o la institucin de servicio de salud. Asimismo, en este derecho podra solicitar la opinin de otro mdico cuando lo creyera conveniente y segundo el derecho a la autodeterminacin, tomando decisiones libremente con relacin a mi persona con conocimiento de las consecuencias de mi decisin. Es digno de mencionar a mi hermano Ciro Bahamondez que habl para que me pudiesen atender en una Clnica privada, all el Doctor Roque Snchez Galdeano me dio las garantas de atencin en el respeto a ultranza a mi decisin.

Llegu a este sanatorio con un 17% de hematocrito que iba en descenso. Entonces me sometieron a tratamientos alternativos sin sangre. Primero reponiendo el volumen que haba perdido, recuerdo que estaba inmovilizado ya que en cada brazo tena varas soluciones de dextran y lactato de ringer, junto con aminocidos, complejos vitamnicos, hierro, yecta fer, vitamina K, albumina, y otros.

Pasaron los meses y el 28 de julio de 1989 y cuando mi nivel de hematocrito aument el Dr. Roberto Livingstone y el Dr. cirujano Jorge Snchez Poslemann junto a su equipo quirrgico me intervinieron quirrgicamente de la lcera pre

pilrica, denominada hemigostrectomia con vagotomia truncada y anestomosis bilrott 1, la operacin haba insumido tres horas. La operacin efectuada sin sangre result exitosa.

Estos mdicos me vieron como un individuo autnomo que puede obrar libremente en conformidad con las creencias que el mismo ha elegido. El ejercer este nivel de apertura mental fue indicador de tolerancia, respeto y madurez de parte de estos profesionales de la medicina. La tolerancia a nuevas ideas y a verdades inesperadas que pueden llegar a ser contrarias a lo que siempre hemos credo suelen recargarse desde la experiencia al tratar con personas de distintas creencias. El respeto a la identidad cultural de los seres humanos y de los grupos sociales es fundamental para la libertad de conciencia frente a distintas pautas culturales. En este sentido estos mdicos maduros no olvidaron que en el momento de ser admitidos como miembros de la profesin mdica declararon: No permitir que consideraciones de afiliacin poltica, clase social, credo, edad, enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen tnico, raza, sexo o tendencia sexual se interpongan entre mis deberes y mi paciente 7

El proceso judicial continuo, el defensor oficial Doctor Felix Rodolfo Dutto se ocupo de la revocatoria. Lamentablemente el ms alto Tribunal Federal de la Patagonia, la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirm la resolucin de la instancia anterior y entre otras cosas tildaron mi conducta de nihilista y compararon mi caso con el repugnante sacrificio al dios falso Molek,

algo muy abominable para un testigo de Jehov que reconoce que nunca subi en el corazn de Dios el sacrificio de nios entregados al fuego de un rito repugnante. Tambin sostuvieron que mi decisin constitua un suicidio lentificado, realizado por un medio no violento y no por propia mano, mediante un acto, sino por la omisin propia del suicida que no admita tratamiento y de ese modo me dejaba morir.

Nada mas errneo, yo no quera suicidarme sino que deseaba vivir, pero no vivir a costa de aceptar un tratamiento mdico que profanase mis ntimas convicciones religiosas. Vivir por un acto compulsivo que desconoce y avasalla mi vida espiritual en mi integridad a Dios no sera vivir. Fue entonces que mi defensor se comunic otra vez conmigo para consultarme si quera que siguiramos apelando a la mxima autoridad en la Justicia Argentina, la Suprema Corte. Convencido de mi postura le expres mi conformidad y mi sincero agradecimiento por su noble y dedicado trabajo.

Despus de un tiempo el Dr. Dutto me llam para darme la lamentable noticia que el expediente se haba extraviado en la Suprema Corte y me pregunt si quera seguir con el caso. Determinado, le dije que s, mis razones eran que saba que este caso iba a ser muy importante para sentar nueva jurisprudencia en Argentina, porque mi situacin no difera sustancialmente de la de otros testigos de Jehov que podran llegar a requerir, tambin en el futuro y con idntico grado de

eventualidad, una atencin de esas caractersticas, por eso le dije al Sr. Dutto que intentara reconstruir el expediente.

Fue un regocijo leer el fallo de la Corte suprema de Justicia de la Nacin cuando declaro: El Art.19 de la Ley 17.132 de Ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin dispone de forma clara y categrica que los profesionales que ejerzan medicina debern entre otras obligaciones respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse..., con excepcin de los supuestos que all expresamente se contemplan. La recta interpretacin de la citada disposicin legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervencin en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello, con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisin del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al Tribunal en virtud de los dispuesto por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la ms elemental de sus interpretaciones ya que ste otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos a terceros. (...) En rigor, cuando el Art. 19 de la Constitucin Nacional dice que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados, concede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida

de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del seoro a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaracin que contiene el Art. 19 de la Constitucin Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional est dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a travs de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el Art. 19 de la Constitucin Nacional. 8

Es digno de mencionar que la Corte Suprema mostr que la persona es inviolable, que el respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurdicamente protegido. Que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en si mismo, su esencia humana, y su naturaleza individual y social aunada a sus derechos fundamentales y esenciales de su persona humana, constituyen junto a sus creencias trascendentes, la substancia misma de la libertad y la dignidad humana

Hoy me encuentro con mi dulce esposa, mis dos hijos y una nenita que viene en camino, esperamos que nazca para el 23 de Octubre de 2001, sigo siendo testigo de Jehov, siento que se me ha hecho justicia y que ahora la negativa de un

paciente Testigo a la sangre est protegida por los derechos constitucionales que garantizan los derechos a la intimidad, a la dignidad humana, a la autodeterminacin corporal, a la objecin de conciencia, al consentimiento informado y a la libertad de cultos.

Ha quedado atrs la agresin, el intento de someterme contra mi voluntad y por la fuerza a una transfusin de sangre, afectando mi derecho a mi integridad psicfisica y a mi dignidad inherente de mi persona humana.

Agradezco al Doctor Felix Dutto porque a pesar de dos fallos desfavorables continu la defensa de mi caso hasta la mismsima Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Me parece que hoy, en medio de una crisis de sentido es necesario hablar mucho de la responsabilidad y el respeto. As como se ha despreciado el concepto de la biodiversidad y se ha atentado sistemticamente contra el orden natural, tambin se ha despreciado la unicidad o la singularidad de lo permanente y lo duradero de la conciencia humana que debe responder a una cierta tica.

Y si la finalidad de la biotica es la preservacin de la dignidad del hombre? Es en la conciencia de esa dignidad donde tenemos que edificar el respeto hacia nuestro tribunal interior que obra en nosotros como un mecanismo moral de seguridad. Este fuero ntimo gradualmente modela el cambio interior de

cada uno, enriqueciendo la facultad de pensar, creando la capacidad de aceptar. Comprendiendo y respetando las diferentes creencias y la diversidad de conciencias.

El ejercicio de esta libertad tendra como finalidad la decisin acerca de acciones concretas, fundamentadas en un sistema moral que como seres humanos adoptamos como consecuencia natural de nuestro libre albedro. Es en esta facultad de elegir y deliberar la que se substancia el valor de la autonoma. Decidiendo sobre s mismo, consciente de la libertad y su transcendencia.

La conciencia misma de la libertad, con toda su riqueza y oportunidad, nos enfrenta a la cuestin de la responsabilidad individual y de comunidad. Esta conciencia moral deviene del conocimiento de nuestras acciones coexistentes con la dignidad de nuestra propia condicin de persona humana. De este modo, cuando no somos consecuentes con nuestros valores morales, nuestra conciencia moral nos condena como persona.

En medio de estas implicaciones morales es menester mencionar que muchas veces prevalece la lucha por invadir o usurpar la autonoma de otros y no hay respeto por la conciencia en toda su amplitud. Y en el caso de la relacin mdico - paciente, ambas conciencias deberan respetarse y considerarse, porque en el momento de una decisin o eleccin se ejercitan principios ticos

que no se deberan violar. En el caso del mdico, viene bien afirmar que "poseer poderes y permisos especiales significa que los profesionales estn sujetos a tentaciones inusuales contra las cuales deben ser advertidos 1.

El ser humano, consciente ante nuevos conocimientos no se limita a slo lo conocido. Va ms all de lo establecido. Cuestionando y debatiendo tanto su entorno como sus valores internos. Es en esta investigacin dnde manifiesta su inteligencia, racional, intuitiva y emocional a fin de asirse del conocimiento especfico para cada cuestin moral tornndolo prctico y orientador a fin de hacer uso de su libertad con conciencia moral.

El hombre hace uso de su libertad para adoptar nuevas creencias en la conformidad que da su mente, en lo dicho, en lo pensado y en lo sentido. Cuando consigue un criterio o norma que puede ser acertado o errado, ese criterio constituye la verdad del hombre, que es aquello sobre lo que en el fondo l mismo decide sobre s mismo. Si se niega o se viola esta verdad inherente a su conciencia moral, la libertad se hace irrelevante, porque no decide sobre nada verdaderamente importante.

Entonces, puede dar lo mismo ser generoso o egosta, porque decidirse por un modo de ser u otro, no es nada sobre lo que valga la pena pararse a pensar. Pero esto est en contra de nuestras experiencias humanas ms fundamentales,

como el hecho de que exista una verdad sobre el hombre, que sea a la vez basamento y consuelo para su vida. La verdad dotando a nuestra vida de sentido. Entonces, todas nuestras acciones y nuestras expectativas pueden revestirse de un significado autntico, trascendente y vivificante. Slo si escogemos el cumplimiento de esa verdad en nuestra vida estaremos gustando la conciencia de nuestra libertad.

Y no es cierto que cuando afirmamos que el robo, el asesinato, o la mentira, son malos, estamos expresando una realidad objetiva, es decir, real. Porque la naturaleza de nuestra conciencia habla, no ciertamente con una gramtica humana, sino que se expresa con un sentido interno que puede ser alcanzado o percibido por una mente abierta y atenta.

Por eso, el apego al criterio, a la norma, a la verdad ser vital para nuestra libertad de conciencia porque slo cuando trasuntamos por estos caminos nos damos cuenta de una posesin muy importante, percibimos nuestra dignidad humana y para proteger esa dignidad hacemos uso de la libertad de conciencia.

En este contexto el paciente debe comprender la informacin dada por el mdico, de manera de tener una impresin realista sobre su propio estado de salud y las alternativas que el mdico le ofrece. Si ejerce una correcta aptitud comprender su propia situacin de salud y los riesgos de cada tratamiento que el mdico le

informe. Entonces, podr con plena libertad de conciencia, decidir competentemente de acuerdo a sus propios valores y metas personales para tomar la decisin de aceptar o no el tratamiento especificado.

El paciente estar ejercitando dos derechos fundamentales. Primero, el derecho a la libertad de eleccin, eligiendo o cambiando libremente a su mdico y al hospital o la institucin de servicio de salud. Asimismo, en este derecho podr solicitar la opinin de otro mdico cuando lo crea conveniente. Segundo, el derecho a la autodeterminacin, tomando decisiones libremente con relacin a su persona con conocimiento de las consecuencias de su decisin.

Y ante el conflicto de la negativa del paciente de recibir transfusiones de sangre, el mdico tendra que sopesar o ponderar los principios elementales en el mbito biomdico. Tomando en cuenta las normas ticas y legales sobre el consentimiento informado y el derecho a rechazar tratamientos mdicos. Si el mdico profundiza estas cuestiones y se esfuerza por cumplir las condiciones de respeto que se debe al derecho de los pacientes de tomar decisiones respecto a su salud estara constituyndose, el mdico, como un verdadero protector de los intereses del paciente. Reconociendo que toda persona tiene derecho, sin discriminacin, a una atencin mdica apropiada y continua. Una atencin mdica de buena calidad.

Sera inmoral e impropio de la dignidad humana si el mdico, influido por esta era de cosificacin y deshumanizacin, tratase a su paciente de un modo puramente instrumental, es decir, como si fuese un nmero que no ha de ser querido por s mismo. Contrario a esto los mdicos tienen el deber tico y la responsabilidad profesional de velar por los intereses de sus pacientes en todo momento 2

Es necesario mencionar que el Cdigo Internacional de tica Mdica, adoptado por la 3 Asamblea General de la AMM Londres, Inglaterra, en octubre de 1949 y enmendado por la 22 Asamblea Mdica Mundial Sydney, Australia, en agosto 1968 y la 35 Asamblea Mdica Mundial Venecia, Italia, octubre 1983 muestra que entre algunos de los deberes que debe observar el mdico consistir en mantener siempre el ms alto nivel de conducta profesional y que en todos los tipos de prctica mdica, debe dedicarse a proporcionar un servicio mdico competente, con plena independencia tcnica y moral, con compasin y respeto por la dignidad humana. Que deber respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud y deber actuar slo en el inters del paciente cuando preste atencin mdica que pueda tener el efecto de debilitar la condicin mental y fsica del paciente.

En este sentido el profesional de la medicina en su deliberacin racional determinar su deber y obligacin moral, considerando si en su fuero ms ntimo persiste una actitud paternalista peligrosa para los derechos y el bienestar del paciente. El concepto paternalista es cultural y muy comn desde la Grecia

Clsica en la relacin medico-paciente. El paternalismo ejercido inflexiblemente puede lesionar la autonoma ajena y los derechos de terceras personas.

Interrogantes como: Qu lmite tengo como mdico en el respeto a las creencias de los testigos de Jehov, quienes, principalmente por razones religiosas, rechazan las transfusiones sanguneas? O Debo transfundir a un paciente en contra de su voluntad si tal medida me parece mdicamente aconsejable? Y si transfundo sangre sin que el paciente lo sepa, sera tico este accionar?

Para dilucidar estas cuestiones, el mdico necesitar conocimiento objetivo del criterio del paciente testigo de Jehov. Y en esta comprensin imparcial el mdico se informar que en el caso de los testigos de Jehov, se extiende ms all de un sentido tico, su postura tocante a la santidad de la sangre no es un punto de vista tico sujeto a revisiones peridicas, sino una doctrina. El claro mandato bblico no deja margen a la transigencia. (Hechos 15:28, 29.) Para el Testigo, la violacin de esta ley divina es tan inadmisible como la aceptacin de la idolatra o la fornicacin.

El mdico debera ver al paciente como un individuo autnomo que puede obrar libremente en conformidad con sus creencias que el mismo ha elegido. El ejercer este nivel de apertura mental ser indicador de madurez y lucidez para considerar imparcialmente lo que est ajeno a nuestros conocimientos.

La tolerancia a nuevas ideas y a verdades inesperadas que pueden llegar a ser contrarias a lo que siempre hemos credo suelen recargarse desde la experiencia al tratar con personas de distintas creencias. El respeto a la identidad cultural de los seres humanos y de los grupos sociales es fundamental para la libertad de conciencia frente a distintas pautas culturales.

En este sentido el mdico no olvidara que en el momento de ser admitido como miembro de la profesin mdica declar: No permitir que consideraciones de afiliacin poltica, clase social, credo, edad, enfermedad o incapacidad, nacionalidad, origen tnico, raza, sexo o tendencia sexual se interpongan entre mis deberes y mi paciente3

Por otra parte, las acciones de una persona cuya autonoma est disminuida estn controladas, al menos en parte, por otras personas y es incapaz, por las razones que sean, de deliberar o de actuar en conformidad con sus deseos y planes. En este aspecto, si el paciente est inconsciente, es necesario considerar el aspecto legal, si cuenta con un apoderado legal que decida sobre el enfermo. En estos casos el mdico tendra que actuar respetando todos los aspectos ticos y legales a favor del bien integral del paciente en los derechos inalienables que a ste le asisten.

El respeto por la autonoma invoca que se reconozca el derecho del paciente, a tener sus propios pareceres y decidir por s mismo sobre las distintas opciones de tratamiento segn sus valores y creencias. Exige de los mdicos que concedan a todos sus pacientes gran consideracin.

En la Declaracin de Lisboa sobre los derechos del paciente, adoptada por la Asociacin Mdica Mundial en 1981, se postula un principio tico muy importante es que todo enfermo tiene el derecho de rehusar un tratamiento. Al paciente se le tiene que informar completamente y correctamente sobre los riesgos que corre a raz de su posicin de rechazo. Esta manera de obrar es perfectamente aceptable si el paciente rechaza cualquier otro tratamiento: la decisin le pertenece. No existe por lo tanto ninguna obligacin del mdico de realizar un tratamiento si el paciente se niega a alguna terapia especfica.

Entonces, lo correcto es que el mdico respete la autonoma de sus pacientes, aun cuando considere que el valor de la vida y su preservacin constituyen un bien supremo. El mdico no debera obligar a un paciente para que ste se someta a un tratamiento en contra de sus deseos.

En la naturaleza de la dimensin tica del hombre y los principios sobre los que gravitan las soluciones a los diversos problemas concretos el mdico tendra que esforzarse por entender no slo la parte fsica del enfermo sino

debera tener una visin completa de la dignidad del paciente que bajo ningn punto debe ser violada.

El mdico en su responsabilidad de ser guardin de la calidad de los servicios mdicos tendra que esforzarse por alcanzar el criterio suficiente apoyndose en la biotica a fin de abordar los problemas estrictamente nuevos, que se plantean respecto a los derechos humanos y hasta en lo que tiene que ver con su propia libertad individual como profesional de la medicina haciendo todo lo posible por acabar con cualquier situacin que niegue los derechos y responsabilidades en la relacin mdico-paciente.

Es indesmentible que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conviene en postular que toda persona tiene el derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral y que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Tambin que toda persona (...) ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano 4 El artculo 11 muestra la proteccin de la honra y de la dignidad Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada 5 y el artculo 12 sostiene el derecho a la libertad de conciencia y de religin. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin6

El principio de no-maleficencia si se aplica en la tica mdica manifiesta la obligacin moral negativa de no hacer mal o dao al paciente. El principio de beneficencia si se aplica en la tica mdica manifiesta la obligacin moral positiva de prevenir, remover y promover el bien al paciente. Apoyando sus intereses legtimos e importantes. Sopesando los costos y los riesgos encontrando un balance entre los dos principios.

El fundamento moral de la tica mdica debera trascender el principio de no-maleficencia, ir ms all del respeto a la autonoma ajena y de la abstencin de hacer dao, alcanzando con actitudes y acciones positivas la proteccin de los derechos del paciente, previniendo los daos que podran afectar a terceras personas, procurando el bienestar integral del paciente. La administracin equitativa e imparcial de lo que es correcto, aunada a la virtud de dar a cada uno lo que le corresponde se funda otro principio, el de la justicia. El mdico se esforzar a fin de garantizar la autonoma y justicia con el paciente. La injusticia en cambio conlleva una omisin o comisin que deniega o quita aquello que le era debido, que le corresponda como suyo, bien sea porque se le ha negado a alguien su derecho o porque la distribucin de cargas no ha sido equitativa. El mdico debera considerar las caractersticas o circunstancias relevantes en la situacin con sus pacientes y debera dar un trato justo sin discriminar al

paciente por sus creencias ticas y religiosas. Los principios enunciados se deberan tomar en cuenta para cada situacin de conflicto concreta, tendran que discernirse, ponderarse, sopesarse y especificarse con el fin de tomar decisiones orientadas en la biotica. Si el mdico se extralimitara en el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de conciencia que le asiste en su actividad como profesional, y acatara slo los dictados de su propia conciencia, sesgado por intereses ajenos al paciente, al punto crtico de no respetar los principios del paciente testigo de Jehov y aplicara una transfusin de sangre sera un acto de maleficencia de parte del mdico. El resultado sera pattico y espantoso porque habra violado la conciencia de su paciente, atentando contra sus derechos fundamentales. El axioma es que todos somos diferentes y los principios de autonoma y beneficencia obligan a respetar esa diferencia.

Otro deber tico es que el mdico debe a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad. Teniendo en cuenta el progreso en los conocimientos mdicos y de la tecnologa mdica para lograr proezas que eran imposibles en el pasado.

En este objetivo cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el mdico debe llamar a otro mdico calificado en la materia. Y en el caso de los testigos de Jehov se han organizados comits de enlace en los cuales se brinda

informacin reciente sobre adelantos en la medicina cientfica y la utilizacin de mtodos teraputicos seguros y efectivos que constituyen tcnicas exitosas sobre terapias de alternativa.

Pero si no hace uso de estas ayudas y no proporciona la atencin debida al paciente incurrir en la desidia, en la negligencia ya que ha fallado en la conformidad de las normas de la atencin al paciente.

Por ello el mdico debera informarse de los planteamientos de conciencia que tiene el paciente antes de someterlo a algn tratamiento especfico, y para esto es necesario la especificidad de situaciones en conflicto para ponderar los principios y las cuestiones legales inherentes a las libertades, derechos, deberes y garantas de los pacientes.

Adems, en el caso de los testigos de Jehov, de ninguna manera la negativa a las transfusiones de sangre constituye un suicidio o de lo contrario no aceptaran otras terapias de alternativa ni iran al hospital a requerir atencin mdica. Los mdicos saben que el suicidio con ayuda mdica, como la eutanasia, es contrario a la tica y debe ser condenado por la profesin mdica. Cuando el mdico ayuda intencional y deliberadamente a la persona a poner fin a su vida, entonces el mdico acta contra la tica. Sin embargo, el derecho a rechazar

tratamiento mdico es un derecho bsico del paciente y el mdico acta ticamente, incluso si al respetar ese deseo el paciente muere. 4

En el caso Bahamondez Marcelo, el fallo de la Corte Suprema, entre algunos de sus considerandos mostraba que Existe, entonces, una importante diferencia entre el contenido de la accin desplegada por el promotor o el cmplice de la eutanasia y el de la conducta del objetor de conciencia. Este no busca el suicidio, tal como insistentemente se expresa en el recurso extraordinario, sin que se observen razones para dudar de la sinceridad de esta alegacin. Tan solo pretende mantener inclumes las ideas religiosas que profesa. Por ello, la dignidad humana prevalece aqu frente al perjuicio que posiblemente cause la referida ausencia de transfusin sangunea. (...)Que no hallndose en este caso afectados los derechos de otra persona de Bahamondez, mal puede obligarse a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Que la convivencia pacfica y tolerante tambin impone el respeto de los valores religiosos del objetor de conciencia, en las condiciones enunciadas, aunque la sociedad no los asuma mayoritariamente. De lo contrario, bajo el pretexto de la tutela de un orden pblico errneamente concebido, podra violentarse la conciencia de ciertas personas que sufriran una arbitraria discriminacin por parte de la mayora, con perjuicio para el saludable pluralismo de un estado democrtico.

El concepto paternalista en cambio muestra al mdico como la personificacin de lo bueno, lo verdadero y lo bello cuya tarea era moralizar, curar,

e inculcar buenos hbitos. El mdico paternalista era lo contrario a un in firmus o un falto de firmeza, un minusvlido fsico, psquico y moral, incapaz por tanto de saber qu le conviene para restablecer su salud, perdida en buena medida por culpa de l. Es interesante mencionar que este mdico no informaba al paciente sino slo comentaba aquello que poda ayudar al tratamiento. Los resabios de la actitud paternalista de la Grecia clsica an imperan en algunos mdicos que no quieren escuchar las razones de conciencia de sus pacientes.

Es principio de tica esencial el beneficio que se debe al paciente y que debe ser preservado, que es la autonoma profesional en la atencin de los pacientes a fin de asegurarles la calidad continua de la atencin prestada por mdicos competentes5 Por eso es tico que el mdico revele la informacin necesaria al paciente, tanto acerca del diagnstico como de las alternativas teraputicas con el fin noble de obtener su consentimiento informado antes de someter a stos a intervenciones teraputicas.

Pero esto es aceptable si el mdico no tergiversa ni oculta ciertos hechos. La exposicin del mdico debe ser clara no oscura confundiendo los procesos del pensamiento del paciente. Tampoco debera coaccionar utilizando amenazas o daos importantes para influir en alguien o para manipularlo.

Es tico que el profesional de la medicina se asegure que el paciente comprende la informacin, invitndole a que le formule preguntas inherentes a su estado de salud. Tambin es honrado que el mdico comunique sus preceptos en un lenguaje comprensible para el enfermo, respetando la dignidad del paciente y el derecho a su vida privada durante la atencin mdica.

Si el mdico se esfuerza por ser neutral en su juicio, an cuando los valores del paciente estn en oposicin a sus ideas, se estar respetando las convicciones religiosas, la tica del paciente y la libertad de conciencia.

A partir del reconocimiento de los derechos de los dems, del respeto a la dignidad de todo ser humano y del estudio reflexivo de las causas que pueden determinar cada accin individual alcanzaremos la plenitud de nuestra propia existencia, veremos la vida como el espacio para encontrarnos en el cumplimiento de la totalidad

CASO SMITH

La representacin del BBVA Banco Francs S.A. plantea la presente accin meramente declarativa de certeza "...a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que pesa sobre la constitucionalidad del Art. 2 del decreto 1570/2001, como respecto de cualquier norma legal o reglamentaria de semejante

finalidad que pudiese dictarse y que mantenga una situacin como la que se describe en el captulo de HECHOS..." (ver primer prrafo del punto II.Objeto del escrito de inicio), solicitndole al suscripto que se pronuncie respecto de la constitucionalidad de dicha norma. Tras referirse al pronunciamiento dictado por la C.S.J.N. en la causa caratulada "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia econmica (B.114.XXXVII)" y explayarse acerca de su legitimacin para promover la presente accin, recuerda que mediante el dictado del decreto 1387/01 se dispuso la reestructuracin de la Deuda Pblica Nacional y Provincial, que llev a la instrumentacin del canje de esa deuda pblica por prstamos garantizados. En el contexto de las operaciones previstas por ese decreto y procurando evitar la inestabilidad en el nivel de los depsitos en el sistema financiero que pusiese en riesgo su intangibilidad, prosigue, fue dictado el decreto 1570/01 -tambin calificado como de "necesidad y urgencia"- cuyo Art. 2 prohibi, entre otras operaciones, los retiros en efectivo que superen los $250 o U$S 250 por semana por parte del titular o los titulares que acten en forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada entidad financiera. Posteriormente, agrega, se dict la Resolucin ME 850/2001 por medio de la cual se estableci un rgimen para la atencin de los mandatos judiciales que anulen, restrinjan o alteren de cualquier modo las disposiciones de aquel decreto. Ello fue puesto en conocimiento de las entidades financieras a travs de la Comunicacin BCRA "A" 3400, del 17/12/01. Luego, contina, el Ministerio de Economa dict una nueva resolucin, la 863/01, cuyo Art. 1 aclaraba que la anterior resolucin no inhiba a las entidades

financieras de obedecer las mandas judiciales, correspondiendo en forma previa a ello verificar en cada caso si la manda judicial se encontraba vigente. Recuerda, por ltimo, los numerosos casos de amparos u otras acciones judiciales que fueron iniciadas y las cautelares dictadas por distintos jueces federales del pas que ordenaron retiros de sumas de dinero aun con posterioridad al citado fallo de la C.S.J.N. Entiende que la situacin descripta torna procedente el planteamiento de la presente accin declarativa, en atencin al perjuicio que le ocasiona a su parte la falta de certeza sobre las relaciones jurdicas que lo vinculan con sus ahorristas clientes. Reserva caso federal, solicita se cite como tercero al Defensor del Pueblo de la Nacin y, por ltimo, que oportunamente dicte sentencia pronuncindome acerca de la validez o invalidez constitucional del Art. 2 del decreto 1570/01 y de sus normas complementarias o de aquellas que lo ratifiquen o modifiquen. 2) La accin intentada por el BBVA Banco Francs SA debe ser rechazada "in lmine", sin que ello implique, naturalmente, que cuanto aqu se diga pueda ser interpretado como una decisin con entidad para interferir otros pleitos, en los cuales se hayan adoptado posiciones discordantes con la que propiciar el dictado de la presente resolucin. Ello aclarado, corresponde en principio destacar que la presente accin fue promovida el 7 de enero pasado, es decir, antes de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunciara el 1/2/02 en la causa "Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervencin urgente en autos: 'Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarsimo' ".

Ante un primer golpe de vista, parecera que ese fallo conduce al rechazo de la pretensin aqu esgrimida. Sin embargo, la decisin con base en ese argumento slo podra tomarse si se considerara que ste es predicable en esta causa por resultar la misma sustancialmente anloga a la que gener aquel precedente y, adems, se lo compartiera. Por el contrario, este pronunciamiento no se va a basar en ese fallo de la Corte Suprema, por cuanto las circunstancias fcticas que lo nutren permiten un conocimiento diferente del que, segn se desprende del caso "Smith", tuvo el Alto Tribunal. El suscripto desconoce los datos singulares del expediente en el cual la Corte se pronunci, de modo que no le resulta posible entender en qu elementos probatorios se bas para considerar que las restricciones que sucesivamente se fueron imponiendo a los fondos depositados en entidades bancarias desde el dictado del dec. 1570/01 en adelante, merecieron el calificativo de irrazonables al no advertir "la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementacin para conjurar la crisis, ya que no significa una simple limitacin a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privacin y aniquilamiento" (en referencia al derecho de propiedad). Por de pronto, del texto del fallo no surge que en el debate haya participado el Estado Nacional, por cuanto la Corte Suprema analiz el fondo de la cuestin ante una medida cautelar obtenida por un particular y que fuera elevada hasta la mxima instancia judicial por el pedido de intervencin de un Banco privado. 3) Las circunstancias que rodean la sentencia que aqu dicto me permiten conocer

elementos objetivos, por lo cual estoy en condiciones de decidir sin necesidad de recurrir a expresiones inestables como las que debi emplear el Alto Tribunal en el caso "Smith". Yo no puedo ya decir que "no se advierte" la proporcionalidad de la medida estatal para conjurar la crisis econmica. Ello, por cuanto se me han acompaado documentos emitidos por entidades pblicas, que expresan con formalidad aquello que, de todos modos, nadie contradijo nunca; esto es, que la apertura indiscriminada y sin escalas del denominado "corralito", slo puede conducir a la frustracin de gran parte de los ahorristas y al derrumbe de la mayora de las entidades bancarias -en cuyo caso aquella frustracin de aproximadamente el 75 % de los ahorristas sera definitiva-, por cuanto es menor la cantidad de dinero que tienen stas comparado con la que los ahorristas estaran en el derecho de exigirles. Segn el Informe N 342/041/02 presentado por le Gerencia de Anlisis del Sistema de la Subgerencia de Anlisis del Sistema Financiero del Banco Central de la Repblica Argentina, al 31 de enero del presente ao la disponibilidad de pesos era de 5.787.000.000, mientras que la sumatoria de los Depsitos a la Vista (pesos 22.145.000.000) y los Depsitos a Plazo Fijo (pesos 3.908.000.000) era de pesos 26.053.000.000. A su vez, la disponibilidad en moneda extranjera era de 4.279.000.000 para afrontar Depsitos a la Vista por 14.492.000.000 y Depsitos a Plazo Fijo de 25.396.000.000. Las disponibilidades en menos a los Depsitos a la Vista eran, a aquella fecha, de $ 16.358.000.000 y 10.213.000.000 en moneda extranjera. 4) Encuentro inconducente analizar s es o no justo que no se devuelva el dinero de los particulares todo y ahora. Es obviamente injusto. Lo que sucede es que los

hechos no son valorables moralmente. Carecera de lgica afirmar que un terremoto es injusto. Por supuesto que no se me escapa que un terremoto es causado por fuerzas de la naturaleza mientras que la crisis que hizo eclosin en el mes de diciembre del ao pasado fue provocada por la negligencia o dolo de personas (cuyas responsabilidades debern ser investigadas, ciertamente). Pero que esto ltimo sea as, no nos debe impedir aceptar que esa desgraciada actividad humana se ha transformado, ahora, en un hecho, y no existe la ms mnima posibilidad de que un pronunciamiento judicial se ajuste a derecho si se alza, a sabiendas, contra los hechos. Es decir, si contiene una orden que sabe de cumplimiento imposible, una vez que el precedente particular que opera como caso lder alcance con el tiempo a todas aquellas personas o entidades que tengan el mismo derecho del actor que propici con su accin el dictado de aquel fallo originario. En el caso "Smith" la Corte Suprema sostuvo que el dec. 1570/01 afecta las garantas reconocidas por los Art. 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional y agreg que conculca tambin, el Art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica. Que conculca el derecho de propiedad garantizado por el Art. 17 de la Constitucin Nacional, no es un hecho controvertido, puesto que est reconocido en el Considerando del propio decreto 1570/01 (no advierto, sino de un modo quiz reflejo, la vinculacin de los derechos reconocidos por el Art. 14 bis de la Carta Magna con el mbito material sobre el que proyecta sus efectos el mencionado decreto de necesidad y urgencia). Sin embargo, aquellos elementos

sirven para comprender que a un juez le resulta imposible calificar de irrazonables las medidas que se han tomado partiendo de esa cruel realidad, sin saber si se podra intentar el conjuro de esa grave situacin a travs de mecanismos tan razonables, que permitan demostrar que los elegidos hasta ahora no lo son. Las pruebas que , a diferencia de la Corte Suprema, tengo a la vista (vlidas, al amparo del Art. 12 de la ley 19.549), impiden imputarle a aquel acto la violacin del Art. 21 del citado pacto internacional, puesto que en ste se establece que "la ley puede subordinar tal uso y goce (de sus bienes) al inters social" -punto 1- y "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto por razones de utilidad pblica o inters social" -punto 2-. Destaco la trascendencia que tiene la circunstancia de contar con documentos probatorios oficiales, para que se comprenda que este fallo no debe interpretarse como contradictor del dictado por la Corte Suprema. Por el contrario, encuentro claro que el Alto Tribunal hubiera resuelto como lo hago ahora si hubiera podido valorar las pruebas arrimadas por el BCRA ya citadas ms arriba y que permiten conocer que desde el dictado del decreto 1570/01 hasta el presente, los autores de las sucesivas normas se han encontrados contextualizados por aquel lamentable balance. Desde esa perspectiva carece de sentido imputarle inconstitucionalidad en abstracto a normas por el solo hecho de reflejar aquella situacin econmico-financiera dolorosa pero verdadera, por lo cual es inaceptable que el dictado de las mismas genere un estado de incertidumbre que merezca un pronunciamiento aclaratorio en los trminos del Art. 322 del C.P.C.C.. Ello as, corresponde rechazar "in lmine" la accin promovida por el BBVA Banco Francs SA. AS DECIDO.

Atento la naturaleza y alcance de la resolucin tomada, resulta insustancial analizar la imperatividad al caso de las disposiciones contenidas en el dec. 214/02. Naturalmente, este pronunciamiento no pretende zanjar el debate de modo general, puesto que tanto los datos como los argumentos aqu expresados pueden intentar ser rebatidos o no compartidos por quienes no hayan participado en esta accin.

COMPARACIN ENTRE LOS CASOS RODRGUEZ Y VERROCCHI

Esta comparacin la har en virtud de que ambos casos refieren a asuntos similares y por lo tanto ser ms eficaz de acuerdos a lo que solicita la ctedra.

En el ao 1994 se incorpor a la Constitucin Nacional la posibilidad de emitir reglamentos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc.3) por parte del Poder Ejecutivo. Con anterioridad a esta fecha lleg a discutirse mucho acerca de la constitucionalidad de los mismos. La Corte, en el caso Peralta -por primera vez- convalid la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia. El mismo fue dictado en un contexto de grave crisis econmica y social producido por la hiperinflacin. Con la reforma de 1994 la Corte se expidi, por un lado respecto del alcance del artculo 99 inc. 3 (decretos de necesidad y urgencia) que se haba incorporado y

por otro sobre el control de constitucionalidad que deba realizar el Poder Judicial sobre estos decretos. Tras el anlisis de los fallos Rodriguez y Verrocchi pueden observarse criterios diferentes para analizar el control o intervencin del Poder Judicial sobre los decretos de necesidad y urgencia. La Corte sostuvo en el caso Rodrguez que la decisin de la jueza haba sido tomada con ausencia de jurisdiccin, o sea, haba decidido un conflicto por naturaleza ajena a la resolucin judicial que traducira la invasin de la zona de reserva de otro poder. En este mismo fallo la Corte resolvi, basndose en la falta de agravio concreto, no realizar un control de constitucionalidad del decreto en cuestin sosteniendo que es al Congreso, rgano depositario de la soberana popular, a quien la Constitucin atribuye una excluyente intervencin en el control de los decretos de necesidad y urgencia, entendiendo que tal funcin no puede ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial. De interferirse esta funcin estaramos frente a una grave afectacin de la divisin de poderes. La Corte Suprema afirma que el Congreso tiene una atribucin excluyente en el control de los decretos de necesidad y urgencia pero reconoce al Tribunal facultades para ejercer el control -aunque no deja muy en claro el alcance del mismo- ante agravio concreto en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos y garantas consagrados en la Constitucin.

En este fallo (Rodrguez) el Alto Tribunal sostuvo que se trataba de una cuestin poltica no judiciable y que en caso de inmiscuirse en la oportunidad y conveniencia del dictado del decreto se corra el riesgo de que la decisin poltica del gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido jurdicoconstitucionalmente, es en el fondo un acto poltico de personas que no tienen ningn mandato democrtico para llevar a cabo esta funcin. El caso Verrocchi difiere en muchos aspectos del caso Rodrguez, por otro lado en el primero hay un derecho de un particular concretamente lesionado por los decretos dictados (derecho a percibir asignaciones familiares); esto fue lo que justific que la Corte mediante el control de constitucionalidad los invalide. En este caso, la Corte sostuvo que se trataba de una cuestin judiciable. En Rodrguez el Tribunal verific simplemente que el decreto cumpliera con los requisitos formales y sostuvo que cumplimentados los mismos la norma slo poda considerarse sometida al pertinente contralor del Poder Legislativo, a quien corresponde pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, as como de la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido. En el caso Verrocchi, en cambio, la Corte admiti el control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial sobre las condiciones bajo las cuales se admite la facultad excepcional de dictar decretos de necesidad y urgencia. En este fallo adems se seal que es atribucin del tribunal evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin de decretos de necesidad y urgencia, no limitndose el control ejercido por el Poder Judicial a meras cuestiones de forma.

La Corte en este caso efecta un control amplio e intenso, en cambio, en el caso Rodrguez el Tribunal reduce el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia hasta casi hacerlo desaparecer. Tanto en el caso Rodrguez como en Verrocchi la Corte coincide en que la falta de sancin de la ley especial contemplada por el Art. 99 inc.3 de la C.N y el hecho de que no se encontraba en vigencia la Comisin bicameral permanente no poda impedirle al Poder Ejecutivo el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia. El tribunal sostuvo en el caso Verrocchi que esta circunstancia exiga un mayor control por parte de los jueces, en cambio, en el fallo Rodrguez se hace hincapi en el control legislativo.

CASO BUSTOS

A los efectos de hacer posible una acabada y precisa comprensin de este trabajo por los lectores en l interesados, es que resulta ms que imperioso ensayar una suerte de introduccin especificando determinados conceptos que su alto grado de tecnicismo exige. Ya en otra oportunidad habamos aseverado que no surge del plexo jurdico nacional un concepto de emergencia econmica que se constituya en el norte o en la situacin tpica a configurarse para que con certeza y coherencia se pueda establecer que estamos en una situacin de emergencia (Pinese, Graciela G, El

derecho de emergencia o el derecho en emergencia, en Libro de ponencias XIX jornadas nacionales de derecho civil, pg. 490, ed. Rubinzal Culzoni, 2003). Al respecto, Nstor Pedro Sages sostiene que las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho de emergencia no han sido ni claras ni pacficas. En rigor de verdad, todava se discute cuales son las fronteras de la emergencia, y si est comprendida, de modo completo, en la constitucin (Sages, Nstor P., Derecho constitucional y derecho de emergencia, LL. T. 1990-D, pg. 1036). Sin embargo, se ha intentado vertir un concepto de emergencia y en consecuencia se ha escrito que la emergencia como instituto jurdico es una reaccin del Congreso o de las legislaturas provinciales ante una situacin de hecho extraordinaria (Monti, Laura, Emergencia y contratos administrativos, pg. 65 en El contrato administrativo en la actualidad, Agustn Gordillo director, ed. La Ley, 2004). Tanto en nuestro pas como en los Estados Unidos se han acumulado, a partir de la crisis de 1930, numerosos antecedentes doctrinarios y jurispru-denciales sobre esta materia (Colau-tti, Carlos E., Los derechos patrimoniales durante la emergencia, LL. T. 1991-E, pg. 1359). La Constitucin Nacional, en su texto, si prev la emergencia poltica (artculo 23), pero no hace extensiva tal prctica previsora a la emergencia de tipo econmica (Conf. Colautti, Carlos E., ob. cit. pg. 1360). Pero tal vaco no se traduce en la inexistencia de ciertos requisitos para la procedencia de la emergencia, tales como el plazo de duracin (temporalidad), el rgano encargado de declararla (el Congreso o legislaturas provinciales), la

razonabilidad, entendida como juego armnico entre medios empleados para conjurar la emergencia y el fin perseguido, tal como surge del artculo 28 de la constitucin, y el debido control por parte del rgano judicial, como ltimo interprete de la constitucin, de la concurrencia de los recaudos enumerados (fallos Video Club Dreams, considerando 9 y Cocchia, considerando 8). Por lo hasta aqu expuesto asoma con cierta notoriedad un conflicto jurdicopoltico-econmico-social entre la pesificacin entendida como la transformacin a pesos de todas las obligaciones y tenencias expresadas en moneda extranjera (Padilla, Miguel M., Una larga espera, pg. 15, en Tutela de los depsitos bancarios, Gregorio Badeni director, ed. La Ley, 2003) y los derechos patrimoniales tutelados constitucionalmente, y todo ello en un claro marco de salida de la convertibilidad que en el ao 1991, por medio de la sancin de la ley 23.928, haba introducido en aquel entonces. En este panorama de falta de previsin expresa del instituto de la emergencia econmica comenzaremos el anlisis del caso recientemente resuelto por el alto tribunal en autos Bustos, Alberto y otros c/ Estado Nacional y otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su flamante integracin, de acuerdo al voto de cuatro de sus ministros, ha declarado la constitu-cionalidad de la pesificacin de los depsitos bancarios. Un quinto ministro, Eugenio Zaffa-roni, slo adhiri a tal constitucionalidad respecto de los depsitos que superan la suma de U$S 140.000.

Es de destacar, entonces, que la mayora absoluta slo se alcanz en este ltimo supuesto, pero la constitucionalidad de la pesifi-cacin en general est a la espera de un voto ms. De este modo, y por ahora, vari la doctrina sentada con otra composicin, en el caso Provincia de San Luis, donde haba ordenado al Banco de la Nacin Argentina a reintegrar a la Provincia de San Luis las sumas depositadas en dlares estadounidenses. La accin de amparo promovida a los fines de cuestionar la constitucionalidad de la normativa de emergencia fue rechazada por cuatro magistrados. A saber: Boggiano, Highton, Maqueda y Belluscio. En el considerando 6 del fallo se determina que el lapso de dos aos y medio transcurridos hasta que la Corte estuviese en condiciones de dictar sentencia desnaturaliza la va del amparo. El Ministro Boggiano, en su voto, desestim la accin intentada en mrito a la complejidad de las cuestiones debatidas (cons. 18). El Ministro Fayt remite a los fundamentos por l esgrimidos en la causa Provincia de San Luis, donde sostiene que cuando aparezca de un modo claro y manifiesto el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos y judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va rpida del amparo... (cons. 12). La sentencia recada en autos ha sido objeto de las ms variadas crticas provenientes a su vez de diversos frentes de opinin. La decisin del alto tribunal cuenta con el voto de uno de sus miembros que es digno de ser tratado en

particular. Se trata del voto del Ministro Eugenio Zaffaroni, quien ensay una clasificacin entre los depositantes en mrito a la cuanta del depsito (cons. 8,9,10,11), a saber: a) depsitos hasta U$S 70.000; b) depsitos hasta U$S 140.000; y c) depsitos de ms de U$S 140.000. Si bien efecta una distincin entre los depositantes, no olvida tomar recaudos para no incurrir en arbitrariedad y por ello afirma que es necesario reducir sta al mnimo a la hora de apelar a la equidad en la solucin de tan difcil situacin (cons. 9). En atencin a las diversas categoras construidas pretorianamente, la devolucin se opera del siguiente modo: los primeros recibirn sus depsitos en dlares estadounidenses; los segundos recibirn la mitad de sus depsitos, esto es U$S 70.000 en dlares estadounidenses, mientras que el saldo ser reintegrado a razn de pesos uno con cuarenta centavos por cada dlar estadounidense depositado con ms la aplicacin del Coeficiente de Estabilidad de Referencia e intereses; para los ltimos, sus depsitos sern reintegrados a razn de pesos uno con cuarenta centavos por cada dlar estadounidense depositado, con ms la aplicacin del CER e intereses. En vistas al futuro de la cuestin, resta analizar qu acontecer con los depositantes que han obtenido la restitucin de sus depsitos ntegramente en dlares estadounidenses. La respuesta al acertijo la encontramos en el voto del Ministro Eugenio Zaffaroni, quien sostiene que la decisin alcanzada tampoco puede resultar aplicable a aquellos supuestos de montos percibidos por el titular del depsito o certificado con motivo de medidas cautelares dispuestas por los

jueces de la causa, siendo que tales montos como principio y como regla general debern considerarse como definitivamente consolidados al amparo de los procesos correspondientes.... Y ello, en nuestro entender es correcto, en atencin a que es vital que la seguridad jurdica en un estado de derecho sea tutelada y resguardada en todo sentido y materia. Para bajar el teln de este breve estudio de una verdadera problemtica institucional, consideramos, tal vez, que resulta significativo transcribir una porcin de la conclusin plasmada por el Procurador General de la Nacin, al expresar que si todos los sectores de la sociedad [...] estn soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una crisis de emergencia de la magnitud y gravedad como la que afect al pas, los actores no pueden vlidamente ser los nicos en quedar al margen de esta situacin. Se puede o no estar de acuerdo con ello, pero en lo que seguramente no podemos disentir es en dos conjeturas bsicas: a) que los mentores de tales crisis se encuentran al margen, algunos por edad y otros por encontrar estada en otras fronteras; y b) que la emergencia se constituy desde larga data como una herramienta de corte poltico correctora de malas o irresponsables gestiones

CASO MILL PEREYRA

Con fecha reciente la Excma Suprema Corte de la Nacin en fallo recado en la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido". ha declarado la inconstitucionalidad del art 245 de la LCT ( ley 20744 texto ordenado por ley 21.297 y modificado por ley 24.013) en cuanto al tope indemnizatorio que all se dispone. Los topes en materia de indemnizacin por despido sin justa causa existen en el derecho argentino desde el momento en que vi la luz la primera regulacin legislativa al respecto ( Ley 11.729 modificatoria del Cdigo de Comercio). Con distintas variantes y la sola excepcin del corto perodo de vigencia de la ley 23.697 ( Octubre/99 a Diciembre/91) se han mantenido hasta el presente. Precisamente de la evolucin cronolgica que resume Grisola en su obra dedicada al regimen indemnizatorio en la LCT, podemos apreciar distintos criterios jurisprudenciales del Superior Tribunal Nacional en torno a la posibilidad de declarar inconstitucional tal tope, que consideraron ello posible slo en caso de que tal lmite sea irrazonable, por iniquidad ( Carrizo v. AGP 6/7/82), supresin desnaturalizacin del derecho ( Ulman v. V.A.S.A. 11/09/84), pulverizacin del real significado econmico del crdito indemnizatorio y supresin desnaturalizacin del derecho que pretende asegurar ( Vega v. Consorcio 16/12/93) (1). Y tambin advertimos que la tesitura inmediatamente anterior a la del fallo que nos ocupa, era la de rechazar este tipo de planteos considerando es facultad del legislador establecer las consecuencias de la ruptura del contrato laboral, sin que los jueces estn habilitados para decidir sobre el mrito la conveniencia de la reglamentacin legal ( Villareal v. Roemmers 10/12/97 ). La postura asumida por la Suprema Corte Nacional en Vizotti c/ AMSA es

totalmente opuesta a Villareal v. Roemmers y los otros fallos que le sucedieron, y es por ello que este fallo, junto a los tambin recientemente dictados Castillo v. Ceramica Alberdi y Aquino v. Cargo son hoy motivo de encendidos comentarios tanto a favor como en contra. Sin embargo, y ms all de la discusin que pudo generar el fallo en comentario, advertimos que con slidos y extensos fundamentos la Suprema Corte Nacional no slo sienta un precedente en cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad del cuestionado tope del art 245 de LCT, sino que adems establece un Nuevo Parmetro que, podra decirse, modifica el estatudo en la norma. Hemos resaltado en negrillas lo referido a la extensin y solidez jurdica de los fundamentos del decisorio por cuanto en la inexistencia de valederas argumentaciones se haba basado la crtica a los precedentes y el apartamiento de sus conclusiones (2) Y , digno es destacarlo, tal y como lo sostienen los Dres Hctor P Recalde y Mariano Recalde (3) los lineamientos de este fallo podrn ser seguidos no slo en casos similares en que tal inconstitucionalidad hubiese sido expresamente planteada sino tambin en aquellos pendientes de resolucin, en virtud del criterio sustentado por nuestro Mximo Tribunal Nacional de que como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin ( CSJN Mill de Pereyra Rita Aurora Otero Raul Ramn y Pisarello Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ Demanda Contenciosa Administrativa LA LEY 2001 F 891; 2002 A 31; 2003 A

234). Es ms. Con relacin a este punto y tambin de acuerdo a un reciente pronunciamiento de nuestro Mximo Tribunal Nacional, nos permitimos afirmar que ninguna duda cabe a poco de leer los considerandos tercero y cuarto del fallo denominado Banco Comercial Finanzas que el Control de Constitucionalidad de las leyes a aplicar para la solucin de un caso deben hacerlo los jueces de oficio como parte de su rol de decir el derecho, lo pidan o no las partes del litigio. As en el considerando 3 se expresa: ...como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin... ( Banco Comercial Finanzas SA En liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina s/ Quiebra B. 1160 XXXVI) Ingresando en el anlisis del decisorio vemos que se basa la decisin desestimatoria del dispositivo legal aludido en que, en el caso concreto, se estima que la aplicacin literal e irrestricta del art 245 de la LCT importa desvirtuar la manda constitucional del art 14 bis de la CN de proteccin contra el despido arbitrario, obligatoria tanto por el texto constitucional aludido cuanto ms por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos volcado en numerosos tratados suscriptos por nuestro Pas y refrendados por el Congreso que el fallo se encarga de citar y precisar. Partiendo de la premisa sentada en fallos anteriores de que resulta posible la declaracin de inconstitucionalidad en el caso concreto y cuando se advierta no razonable por iniquidad ( Carrizo c/ Administracin General de Puertos), ingresa en consideraciones tendientes a rescatar y revitalizar el principio

protectorio, al trabajador como el sujeto de preferente tutela de la relacin patrn-empleado y la prevalencia del orden pblico laboral por sobre las leyes de mercado. Sin embargo, tal fallo no importa desconocer la existencia de un lmite a las indemnizaciones ni el derecho del legislador a establecerlo basado en razones de previsibilidad econmica . Que esto quede claro: no se ha declarado la absurdidad inconveniencia de que exista un lmite al reclamo econmico que surja de la aplicacin de los dos parmetros que destaca existen en la norma para determinar el cuantum indemnizatorio ( 1-mejor salario normal, habitual y permanente percibido en el ultimo ao previo al despido, y 2- aos de antiguedad). Ni tampoco afecta a todas las indemnizaciones por despido, sino tan slo a aquellas de personal con tareas y salarios fuera de convenio, que se vean afectadas en significativa proporcin, que ya veremos, al aplicrseles el tope mximo. Lo que hace el fallo es poner un lmite a tal lmite. Y precisamente esto, que parece un juego de palabras, lo hacen los Jueces de nuestro Mximo Tribunal recurriendo a la jurisprudencia invariable de sa Corte en punto a la consideracin de toda quita superior al 33% como confiscatoria cuando la presin fiscal excede de dicho porcentaje ((Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6, entre muchos otros). De tal forma esta Sentencia dispone para este caso concreto, y a nuestro entender para todo otro en que los jueces adviertan existe similar disociacin entre los hechos y la norma, que corresponder aplicar la limitacin a la base salarial

prevista en los prrafos segundo y tercero del citado art 245 de la Ley de Contrato de Trabajo slo hasta el 33% de la mejor remuneracin mensual normal y habitual computable.

Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo

Contra la resolucin dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requera el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62. La Fundacin Mujeres en Igualdad inici este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que sta realiza prcticas discriminatorias contra las mujeres en la seleccin de personal. Seala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratacin de personal femenino. El juez de primera instancia rechaz el amparo porque: a) la actora no demostr que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condicin; b) la ley prohbe el desempeo de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino. En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religin, condicin social, etc., se encuentran en una condicin desigual. Es lo que se conoce por discriminacin inversa y que nuestra Constitucin admite en forma expresa, aunque bien podra sostenerse que ello era posible an antes de la reforma. Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a travs de una diferenciacin jurdica. Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes histricas de trato desigual. Se acude as a los llamados "programas de accin afirmativa", cuyo propsito es reparar injusticias pasadas. Se deja atrs el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., ALos derechos humanos de la Tercera Generacin@, Bs. As., 1997, ps. 75/6). Tambin se encuentra prevista la llamada discriminacin inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. As, el art. 1.4 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor despus del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminacin.

Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringi su aplicacin, pues se colocaba en peor situacin para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un anlisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., "Discriminacin inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.", ED, 93-877). Los requisitos que exigi la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden pblico, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentacin restringe, as como que el dao provocado por la restriccin sea menor que el perjuicio que motiv la adopcin de la medida reglamentaria. Las medidas de discriminacin inversa deben ser razonables. Se sealan como lmites a esta poltica la bsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rpido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminucin de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimizacin y/o excelencia del servicio, cargo o funcin; impedir el corporativismo (Vittadini Andrs, S., "Los lmites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795). En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminacin, as como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distincin desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religin, nacionalidad, sexo, condicin social, aspecto fsico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqu al resolver la Corte Suprema la causa ARepetto c/Pvcia de Buenos Aires@, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de aos de jurisprudencia y de doctrina (ADerechos civiles de los extranjeros y presuncin de inconstitucionalidad de las normas@ LL, 1989-B-931). Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la "proteccin igual de las leyes". Puede decirse que su desarrollo ms intenso se encuentra en la famosa nota a pie de pgina nmero 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que form parte de una lnea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepcin de cul seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugiri que la legislacin, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizs no merecera la misma deferencia que la inmensa mayora de la legislacin. Concretamente sugiri la existencia de categoras respecto de las cuales no sera apropiada la presuncin general de constitucionalidad de las leyes. La cuestin de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituy en una preocupacin esencial de la teora constitucional a partir de ese momento.

Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisin judicial ms activa en ciertos mbitos, se constituy en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer prrafo, aadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando estn

en juego derechos explcitamente mencionados en el texto de la Constitucin. El segundo prrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes pblicos interfieran "aquellos procesos polticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogacin de la legislacin poco deseable. El prrafo tercero es el ms vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minoras aisladas y disgregadas" debera tambin dar lugar a un "examen judicial ms cuidadoso, y cit en su apoyo precedentes que haban invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religin u origen nacional. Dicha nota, al sealar que la discriminacin contra algunos grupos o derechos deba poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los aos treinta por terminar con la tradicin anterior de intervencin judicial que tena como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., AIdentificacin con la comunidad y derechos de las minoras@, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.). Como seala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cules de ellas son una discriminacin intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminacin perversa". La expresin "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o est sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o est relegado a una posicin tal de impotencia poltica que exige la proteccin extraordinaria del proceso poltico mayoritario ("La Constitucin de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1). Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect classification), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test ms simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. As, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendi que las clasificaciones basadas en la extranjera son intrnsecamente sospechosas y estn sujetas a un escrutinio judicial atento; se agreg que los extranjeros deban considerarse como "un acabado ejemplo de una minora no homognea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupacin judicial" ("Graham v.Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendi, adems, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegtimos (Corwin, ob. cit., p. 633). Tambin el Tribunal Constitucional espaol seal, en diversas oportunidades, el especial deber de atencin que deben prestar los rganos judiciales ante la situacin de discriminacin laboral por razn del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Hay una pauta intermedia de valoracin que se usa a menudo, segn la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante inters del gobierno, y la Corte habr de realizar una evaluacin independiente acerca de la validez del inters buscado.

Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presuncin de que las mujeres son el sexo dbil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se

advirti la existencia de un importante inters estatal que justificase la distincin (Kiper, C., ADerechos de las minoras ante la discriminacin@, p. 132). Esta Sala ya resolvi, por mayora, que Uno de los problemas que presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional (la proteccin emana de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarqua), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minoras ante la discriminacin", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar tambin, slo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modific en 1991, para disponer que en los casos de discriminacin la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idntico sentido, en Espaa, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminacin, corresponder al demandado la justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe). La Constitucin Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminacin inversa y a la adopcin de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral." El art. 43, al regular la accin de amparo dndole jerarqua constitucional, establece en el segundo prrafo que "Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin." Aqu se incorpora, cuando el requerimiento lo efecta alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitacin constitucional de la accin de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que estn dirigidas a proteger intereses individuales de sectores especficos de la poblacin, y que demostraron ser tiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daos que no son percibidos por muchos, sino tambin para evitar la acumulacin de acciones. En la class action se produce una extensin de la representacin de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prcticas (ver Quiroga Lavi, H., El amparo colectivo, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con nfasis la tutela colectiva). El prrafo siguiente ampla el campo de la accin a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems garantas tutelados por la Constitucin.

En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna...".

En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artculo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad." La OIT tiene una participacin activa para logar la igualdad en el mbito del empleo, especialmente a partir de 111. En 19751960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendacin n la OIT emiti una Declaracin sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolucin sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta Resolucin, el Consejo de Administracin adopt en 1987 un plan de accin sobre el tema. Cabe tambin recordar que la Comisin , prr. 2, del Convenio 111,de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1 consider que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del mbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., La discriminacin laboral, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y 166/71). Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer: Los Estados adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin, en cuestiones de empleo (...) Esta Convencin tiene un concepto amplio de igualdad: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurdica, igualdad en los derechos y, en lo que aqu ms interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, Igualdad y libertad, Paids, Espaa, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competicin de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la mujer, en M. Paz Garafulic Litvak, Mujer y Derecho, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Prembulo de la convencin, los Estados se obligan a suprimir la discriminacin contra la mujer en todas sus formas y manifestaciones

Adems de los principios emergentes de la Constitucin y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad." Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados". En el caso sometido a consideracin de esta Sala, la discriminacin no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto

es, en la conducta desplegada durante aos por la demandada, prefiriendo la contratacin de empleados de sexo masculino, en una proporcin tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin de su personal. Ms an si se tiene presente la presuncin de discriminacin referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situacin desigual pertenecen a grupos que histricamente se encontraron en desventaja. Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condicin, as como el acceso a los puestos de mayor jerarqua, hechos que suelen ocurrir en la prctica. A la vez, tambin debe garantizarse que no sean despedidas por tal razn, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por ltimo, que perciban la misma remuneracin que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la leye 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratacin, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (crticas a esta normativa pueden verse en Neira, La contratacin de mujeres, LL, 1996-A-1214; Elffman, M., Informe Nacional Argentino sobre Discriminacin en el Empleo, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social...", ED, 165-1302). La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se haba postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicit que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a ttulo subsidiario, que se la indemnizara por daos y perjuicios. Se bas la decisin en el pargrafo 2 del art. 3 de la Constitucin, que prohbe toda discriminacin fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11). En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situacin, programas de "accin afirmativa", partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minoras, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos pblicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.

Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarqua, as como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por aos les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen tambin la contratacin con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categora, una proporcin equivalente al nmero de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el rea donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los aos 70 provoc una ola de juicios que cuestionaban la poltica laboral expresada en la frmula "el ltimo contratado es el primer despedido", porque determinaba el despido de un nmero desproporcionado de trabajadores negros. Ocurri que se despeda en funcin de la menor antigedad, y como las polticas discriminatorias haban prevalecido durante aos, dicho procedimiento favoreca a los blancos. En 1976 la Corte decidi que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Ttulo VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigedad retroactiva a las vctimas negras de la discriminacin laboral ("Franks v.Bowman Transp.

Co.", 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y ms tarde fueron contratados por el mismo empleador. Tambin el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvi que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los mritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciacin objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalific disposiciones del derecho alemn que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilizacin de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18). Antiguamente, en nuestro pas, las costumbres sociales de la poca no aceptaban que las mujeres desempeasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consider vlida constitucionalmente la resolucin que exclua a la mujer del ejercicio de la procuracin judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas. Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro pas y tambin en el resto del mundo, segn se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formacin Profesional (v. el informe del diario La Nacin, titulado "Salarios sin maquillaje", 18/5/97, Seccin 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la pgina 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupacin ms altas). Adems de las normas citadas, hay una recomendacin expresa para la Repblica Argentina en la Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, la que goza de jerarqua constitucional. Prev dicha Convencin el funcionamiento de un Comit que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carcter general, como ocurre tambin con la aplicacin de otras convenciones internacionales.

Esto significa que la lucha contra la discriminacin no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por s insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdiccin, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (as se pronunci en varias oportunidades el Comit de Derechos Humanos con relacin a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Por ende, no son suficientes las medidas de proteccin, sino que es necesario una accin positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la 4 respecto a la aplicacin _promulgacin de leyes (conf. Observacin General n del comit citado). Es necesario, adems de facilitar el disfrute _del art. 3 de un derecho, hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su

voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comits de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159). En el caso de la Argentina, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe sesin del 1 de diciembre_peridico de nuestro pas (E/1990/6/Add.16), en su 52 de 1999 expres entre los APrincipales motivos de preocupacin@ que: A4.7. El comit observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneracin@. A su vez, en el punto 5.6, recomend que Ael Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales@ (Rev. Investigaciones, 3 (1999), ps. 759/60). Tambin la doctrina remarc la existencia de este flagelo en el mbito laboral. As, V. Rubio, afirma que "en nuestra sociedad hay una discriminacin negada". Su anlisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminacin ("Discriminacin en el trabajo. Despido discriminatorio", en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., "La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razn que "no hay ley ms comn que la ley antidiscriminatoria"). Es til hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razn de prejuicios sociales, se han establecido en la prctica discriminaciones sociales respecto de una categora de personas, y que la aplicacin rgida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho es a desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categora. Agreg que Ano son contrarias a la Constitucin las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres@ (decisin del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisin de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).

Una de las Conclusiones del Comit de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prcticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminacin en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden prctico, el Comit exige a los Estados, no slo que levanten todos los obstculos jurdicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino tambin que una accin positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situacin susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver tambin Consejo de Europa, ALa femme dans le monde 2, 1995, ps. _du travail@, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n 7/40). Lo cierto es que la principal limitacin a las normas que prohben la discriminacin indirecta en razn del sexo es que el empleador puede defender sus prcticas discriminatorias demostrando que sus acciones estn objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., AEqual Pay and the >Protection of Women within family 2, abril de 1999, p. 202)._life=@, European Law Review, vol. 24, n

De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se present ante un notario el coordinador y docente de la Clnica Jurdica de Inters Pblico que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurri a diversas heladeras (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constat que haba mujeres atendiendo al pblico (fs. 11/12). El 23 de octubre de 2000, otra escribana, tambin a pedido de la referida clnica, se constituy en diversos locales de la heladera Freddo, y constat que eran hombres los que atendan al pblico (fs. 156/8). A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita 100 empleados de atencin al cliente, 70 repartidores, y 20 caminantes y, entre los requisitos exigidos se menciona el sexo masculino. En otro aviso, en el que se solicitaron 50 empleados de atencin al cliente dirigido a quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposicin para la atencin de clientes, tambin se exigi como requisito el sexo masculino (fs. 14). Lo mismo sucedi con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atencin al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situacin se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este ltimo para refuerzo de fin de semana. La excepcin la constituye el pedido de telemarketers, en el que se aclara que est dirigido jvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras empleado, repartidores, con cierta alusin al sexo masculino.

La no discriminacin por razn del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y despus de la relacin laboral. Se entiende por antes el proceso de seleccin (desde las convocatorias, llamados para la provisin de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratacin definitiva. Es as que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas especficas para prohibir el uso del motivo sexo para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algn riesgo para la mujer (art. 132, Cdigo del Trabajo). En Per, la ley 26.772 prohbe la discriminacin por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distincin es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, Discriminacin laboral por razn de sexo en el Per, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este pas es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daos y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%. Los referidos avisos periodsticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensora del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, segn lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tena una dotacin de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y slo 35 mujeres (fs. 182). Tambin surge de dicho expediente que la representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atencin del cliente, seal que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 aos, y el sexo masculino (fs. 184). Inform tambin que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales slo 18 eran mujeres, lo que mejor en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe tambin sealar que Freddo ofreci un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la produccin de esta prueba (fs. 226). Ms adelante, la empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, adems de

preparar el producto y atender al cliente, deban efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de fro que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relacin a los motoristas se requieren conocimientos mnimos de mecnica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido FREDDO pretende proteger y no discriminar a la mujer (fs. 189). A fs. 216/7 declar Pablo Sartn, a cargo del rea de recursos humanos de la demandada, quien seal que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa poltica haba cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel. La justificacin de que los baldes son pesados para impedir la contratacin de mujeres no puede ser admitida, responde ms a prejuicios sobre el sexo dbil que a una verdadera visin del tiempo actual.

Tampoco parece ser sta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho pblico que, actualmente, las mujeres desempean tareas que requieren mayor esfuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe tambin advertir que la prohibicin de realizar estas tareas dirigida a las mujeres tambin es reputada discriminatoria. Seala. M. Ackerman que Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza fsica de las mujeres, al que tambin suele apelarse, es tambin endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo fsico, inferior a la de los hombres, tambin se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermera -actividad en que la poblacin laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amn de que suele reclamar la realizacin de esfuerzos fsicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusin de las mujeres de tal actividad. Por ltimo, si la explicacin se reduce a que la prohibicin legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestacin -que no es en estos trminos como aparece reseada en la legislacin argentina- igual restriccin debera corresponder para los que, de igual forma o en trminos similares, afectaran a los hombres (La discriminacin laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina, Ed. Biblos, Coleccin Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibicin para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores. Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestacin del ejercicio de la libertad. Posibilidad de eleccin que no se limita ni condiciona al trabajador varn, de modo que la prohibicin pone en evidencia un inequvoco contenido discriminatorio. Como se adelant, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, tambin, promoverlos y

garantizarlos para que sean efectivos. Las garantas son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos. Una de las consecuencias ms importantes derivadas de la relacin entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos all reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos humanos", ED, 160-758). Se ha sealado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., ALas obligaciones en el Derecho Constitucional@, Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..). Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminacin, les impone la obligacin, en el caso de no estar an garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carcter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.

Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopcin de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnizacin del dao. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras caractersticas, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina "posicin preferida" (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, AAlgo ms sobre el proceso transnacional@, ED, 162-1020; Nikken, P., AEl concepto de derechos humanos@, en Estudios Bsicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. Jos, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., "Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos", ED, 163- 893). En lo que aqu interesa, es la actuacin de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, "el problema fundamental en relacin con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosfico, sino poltico y tico" ("El tiempo de los derechos", 1991, Madrid, p. 21). Por ltimo, si bien es cierto que la Constitucin Nacional garantiza la libertad de contratar, tambin lo es que los derechos que reconoce la Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, as como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso 41/99, en_(conf. Tribunal

Constitucional de Espaa, sent. del 22/3/99, n Jurisprudencia Constitucional, Boletn Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485). Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios econmicos por encima de los jurdicos en la conduccin de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilacin permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una divisin social y cultural del trabajo. Por ende, al haberse acreditado la discriminacin, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, slo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deber presentar a la actora un informe anual, y deber permitirle el acceso a la informacin correspondiente. En caso de no cumplir con lo aqu dispuesto ser sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecucin.

CASO TIMERMAN

La ltima reforma de la ley jurisdiccional espaola introduce una novedad respecto al texto anterior al suprimir la exencin de la fiscalizacin judicial de los actos polticos del Gobierno, replantendonos una vieja discusin doctrinaria y jurisprudencial, sobre la extensin del control de constitucionalidad que deben efectuar los Tribunales jurisdiccionales. Los grandes interrogantes siguen siendo Debe admitirse el control jurisdiccional de constitucionalidad? Debe o no admitirse la existencia de actos que sean eximidos del control procesal por

pertenecer a la esfera reservada y exclusiva del poder poltico ?. El tema, pese a su recepcin legislativa mantiene an su debate en la misma Espaa como nos ensea el Profesor Garrido Falla
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constituyendo una de las problemticas ms

interesantes a ser tratadas por los juristas contemporneos. En nuestro pas se

(

impone un criterio netamente jurisprudencial. Observamos a travs de los distintos fallos del mximo tribunal que el control de constitucionalidad no se ha ejercido sobre la totalidad de los actos emanados del Poder Legislativo (Congreso) o del Poder Ejecutivo (Administracin) ,o del propio Poder Judicial es decir, que la Corte ha admitido la nocin del acto poltico, abstenindose de intervenir por propia restriccin no por prohibicin constitucional o legislativa. Varias son las razones que llevan que justifican esta exencin y de diversa naturaleza. En general, una primer e importante razn considera que las decisiones colectivas afectan, en gran medida, a la mayora de la poblacin, y proceden de poderes discrecionales lo que motiva que se entienda que no son suceptibles de ser llevadas ante un Tribunal solamente por un individuo ,o sea que los sujetos careceran de legitimacin para requerir la intervencin del rgano judicial y por all pasara el problema. Otra desde el punto de vista poltico funda tal restriccin en la

organizacin republicana , la divisin de poderes impide que el Poder Judicial verifique la legalidad de la tarea de los otros poderes globalmente, si se admitiera entraramos en el denominado gobierno de los jueces. Al analizar sta temtica tendremos en cuenta tres aspectos sealados por el profesor Bianchi 1[2] como trascendentes: 1) La supremaca de la Constitucin en los ordenamientos jurdicos actuales como regla general, 2)La determinacin del rgano de la estructura de poderes que debe encargarse de controlar la vigencia de esa supremaca ; 3) El poder que ha sido dado a los Tribunales es limitado o no, pues no abarca todas las decisiones del Congreso y de la Administracin .Dentro de esa porcin de
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decisiones que estn fuera del control judicial se encuentra lo que conocemos como cuestiones polticas no justiciables. En ste trabajo pretendemos sostener nuestro criterio favorable al control amplio de constitucionalidad por parte del Poder Judicial, proponiendo la apertura de las vallas que impiden su ejercicio en ciertas materias, previo a ello haremos una breve resea a travs de las teoras, la legislacin y la jurisprudencia a favor y en contra de nuestra posicin. Dada la extensin amplia del tema no vamos a desarrollar algunos interrogantes que

hacen a la misma cuestin como ser cundo se controla? ; cmo se controla? ; con qu efectos se controla? .Entendemos que el tema no solo hace al control de legalidad sino a la existencia de nuestro propio sistema de gobierno abandonando para siempre los regmenes totalitarios y contrarios a nuestro espritu republicano.

La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y an de sus propios actos administrativos, no es un tema pacfico, no tiene recepcin constitucional expresa ni en nuestro pas ni en los Estados Unidos, donde el tema tambin se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del famoso caso Marbury vs. Madison (1803) donde se afirm que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en que una ley

resultara contraria a la Constitucin, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. Recordamos que desde el punto de vista institucional existen dos sistemas bsicos de control de

constitucionalidad, el poltico, en el cual el control es ejercido directa o

indirectamente por los Poderes Legislativo o Ejecutivo y el Judicial el cual es desempeado por los tribunales, es decir ejercido por los jueces. Dentro del Sistema Judicial es decir atendiendo a la funcin del rgano de control a su vez podemos clasificar entre el control de constitucionalidad concentrado o especfico, el difuso o desconcentrado y el mixto. En el primero el control es ejercido por un nico rgano generalmente especializado, como ocurre por ejemplo en Espaa a travs del Tribunal Constitucional y el segundo en cambio se caracteriza por la distribucin de la competencia entre los jueces en general, como ocurre en

nuestro pas donde cualquier juez ordinario de jurisdiccin local o federal puede ejercer ste control al igual que en los Estados Unidos. En el mapa global no se ha obtenido la aplicacin de un modelo uniforme : Inglaterra por ejemplo donde su Constitucin flexible le da un control constitucional distinto a los dems pases. En Austria, Alemania, Espaa, Italia entre otros pases europeos se ha dado el modelo de la creacin de un Tribunal especializado en materia constitucional que tiene por misin especfica el contralor de esta materia, esta ubicado en algunos casos dentro del propio Poder Judicial y en otros casos como rgano extrapoder. En otros pases como Estados Unidos, Noruega, Dinamarca, Mxico, y Argentina se ha establecido un sistema de control difuso que es el que hoy an mantiene su vigencia en el orden federal, pues algunas provincias han creados Tribunales Constitucionales especiales. Tambin existen regmenes mixtos como el de Chile, donde existe una doble va de control constitucional , la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional especial, en Per donde se consagra el sistema difuso pero a su vez existe un llamado Tribunal de Garantas Constitucionales que se encarga de controlar la constitucionalidad de las normas. Entendemos que es

correcto que sea el Poder Judicial, que sean los jueces los que deben ser los encargados del control de estas cuestiones, aunque no es una cuestin tan fcil de decidir o ejecutar porque le es muy difcil a las autoridades judiciales aplicar el control constitucional sobre los otros poderes por su propia autolimitacin y que los dems oponen a la revisin de lo que

adems por la resistencia

consideran esferas reservadas. Porqu uno y no otro? Porque no el Poder Legislativo donde pareciera reposar la esencia de la democracia?. No todos estn de acuerdo con la posicin judicialista. Muchos entienden que el control de

constitucionalidad es un control netamente poltico. Por ello quien lo ejerce debera ser el poder poltico y no el judicial. El fondo es que quien ejerce este control pareciera tener mayor poder que los dems poderes. La cuestin es definir de dnde nace la legitimidad del poder judicial que en esencia no tiene sustento democrtico porque no es elegido por el pueblo por el contrario lo es por las otras autoridades polticas, es mas vlida su posicin de controlador final o la es la de los poderes que tienen el consenso popular. Es en el sistema difuso donde mas cuesta defender el porque de la eleccin del Poder Judicial, atendiendo al modelo constitucional elegido en los mismos. La idea que sustenta la eleccin del Poder Judicial es que este tiene como misin principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecucin del poder poltico, de la que s se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los dems poderes tienen funciones especficas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro normativo que producen los otros poderes, llmense leyes, o actos que regulen actividades polticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.

Concluimos en el captulo anterior que el control de constitucionalidad debe ser judicial ,ahora bien, aceptada esta posicin queda an por ver el alcance de ese control, es decir hasta donde se extiende si deben existir o no actos que queden exentos a la verificacin judicial y en el caso de aceptarse la limitacin al mismo cuales son los criterios que los fundan. Sobre el primer punto la doctrina en

nuestro pas esta dividida, hay quienes propician razones que hacen a la existencia de las cuestiones jurdicas no justiciables o los llamados actos y otros quienes entienden que el control judicial de

institucionales

constitucionalidad de estos actos debe ser amplio, rechazndola. En lo que refiere a la jurisprudencia en la Argentina la Corte Suprema Nacional ha mantenido el criterio de la no judiciabilidad de los denominados actos polticos o de gobierno como veremos al analizar los fallos. Otra aspecto de ste tema es considerar en que criterios se funda o basa el Poder Judicial para determinar si corresponde o no su intervencin. Siguiendo a Tribe citado por Bianchi 2[3] coincidimos en que se pueden sintetizar en tres los criterios que se han dado para el anlisis de la cuestin, el denominado clsico ; el prudencial, y el funcional. Criterio Clsico ; Aqu se ha seguido una interpretacin de tipo objetiva no admitindose la

discrecionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal cuando decide no intervenir en alguna cuestin ; se basa directamente en el texto

constitucional , y supone un anlisis textual del mismo y de las competencias que en el se dispone. Por ello hay cuestiones que caen dentro de la jurisdiccin de los
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Tribunales y hay otras que estn fuera de ella, pero siguiendo un criterio normativo puro. Ej. La intervencin federal a una provincia, la declaracin del estado de sitio, etc . Criterio Prudencial : En ste caso en cambio el Tribunal posee declarar la la propia

discrecionalidad para restringir su competencia y negarse a inconstitucionalidad de una ley cuando ello comprometera

independencia de la Corte. Se habla de prudencia, porque pese a sus facultades legales el mximo rgano jurisdiccional evita declarar la inconstitucionalidad de una norma del Congreso o acto del Poder Ejecutivo, evitando confrontar con los otros poderes polticos. Ej. cuando sostiene que la calificacin por ley de utilidad publica de un bien mueble o inmueble para ser expropiado no puede revisarse judicialmente o lo mismo en el caso de las decisiones de la Universidades en materia disciplinaria interna. Criterio Funcional : Es un criterio de tipo operativo en oposicin a los dos anteriores, se basa en que las cuestiones polticas nacen como consecuencia de lmite funcionales que le impiden al Poder Judicial el control sobre ciertas decisiones o planteos. Se formulan a partir de casos judiciales concretos. En el primer criterio el punto central de apoyo es la divisin de poderes, la autorestriccin aparece como protegiendo la independencia de los poderes, el mximo Tribunal Judicial se ha expedido en algunos casos concretos restringiendo el control con argumentos que coinciden con tal sentido. En nuestro pas autores como Linares Quintana 3[4] se adhieren a esta posicin pues entienden que el problema de las cuestiones polticas es una consecuencia lgica de la aplicacin del principio de la divisin de poderes. Bidart Campos 4[5] por el contrario
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critica esta concepcin y considera que la autorestriccin que se impone la Corte Suprema en el ejercicio de la jurisdiccin en esta materia se debe a un criterio de prudencia ya que no se ha querido entrar a considerar la cuestin cuando poda existir un pronunciamiento adverso al gobierno que resultase inconveniente. En el mismo sentido se expide Vanossi
5[6]

quien entiende que bajo la categora de

actos no justiciables se encierran razones practicas y de oportunidad. Pero para entender mejor estas cuestiones veamos los antecedentes histricos y jurisprudenciales.

Tambin respecto a los orgenes del concepto hay distintas posiciones algunos autores como Manuel Mara Diez6[7] sostienen que lo encontramos en Francia con la recepcin creativa por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado otros entienden en cambio que ya aparece en el sistema anglosajon del common law. En el primero de los casos sostiene la doctrina que luego de la Revolucin francesa en la cual se recibi la influencia de dos doctrinarios poderosos, pero no totalmente coincidentes. como fueron Montesquieu y Rosseau, las Asambleas que se conformaron para organizar la nueva forma de gobierno trataron de reflejar en los instrumentos dos sistemas incompatibles el de la divisin con igualdad de poderes y el de la supremaca del Poder legislativo, en el fondo los revolucionarios no queran perder la fortaleza y unidad del Estado. Este dilema se acentu con la
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crisis producida por la cada del imperio napolenico y la posibilidad de

la

restauracin de la dinasta Borbnica y su recuperacin del poder i[i], constituyendo el origen del mismo. El Consejo de Estado francs busca una solucin urgente al problema que se plantea conceptualizando el acto de gobierno, distinguiendo entre el poder poltico y el poder administrativo, entendiendo por el primero la zona en la que se toman las decisiones que hacen a la trascendencia de la existencia misma de la comunidad, de la sociedad, en cambio a la segunda sera la que hace a los intereses de la comunidad pero no en su misma subsistencia.

Distingue as, un campo en el cual poda actuar libremente el rgano ejecutivo sin que sus actos estuvieren sujetos a control de rgano alguno. El caso jurisprudencial en el cual se sentaron las bases para esta doctrina fue el caso Laffite resuelto el 1 de mayo de 1922, otros autores como Carro y Hernndez Valmayor7[8] piensan que el origen del acto de gobierno es de derecho positivo y encuentran su fuente en el art. 47 de la Ley del Consejo de Estado Francs del 3 de marzo de 1846 y no en la jurisprudencia. Autores como Bianchi sin embargo estiman que su origen en realidad lo encontramos en Inglaterra en el ao 1460. 8[9] cuando el duque de York requiri al Poder Judicial que lo declarara legtimo heredero del trono, y los jueces rechazaron su pretensin por entender que no era de su competencia sino de los lores, es decir poltica. No obstante stas distintas apreciaciones de su gnesis, lo cierto es que sta doctrina del acto de gobierno se expandi muy rpidamente por todo el mundo en los sucesivos aos pasando del
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continente europeo al americano y as encontramos norteamericana

que la Corte Suprema

se expidi sobre el particular en el caso Marbury vs.

Madison9[10] en Estados Unidos, que algunos consideran el fallo en virtud del cual se establece el criterio mas claro en el tema de donde se desprende el reconocimiento por parte del Poder Judicial de un poder discrecional potestad del Poder Ejecutivo por el cual el presidente responde solo en su carcter poltico. Determina en este fallo la existencia de asuntos polticos que incumben a la Nacin entendida como un todo y no reconocen los derechos individuales para cuestionarlos, afirmando que si estn confiados al Ejecutivo, la decisin del Ejecutivo en la materia es definitiva. Otros antecedentes importantes son los

casos Colegrove vs. Green ( 238 US 54, 1946 ) donde la Corte resolvi no intervenir al considerar no justiciable el sistema electoral vigente en Illinois, aqu fue discrecional el criterio del legislador al poder establecer el sistema electoral que le pareciera acorde, aunque se fuera en contra de la Constitucin Federal
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El caso Luther vs, Borden donde la Corte Suprema rechaz la peticin de declarar inconstitucional la decisin de intervencin del gobierno Federal en el Estado de Rhode Island por violar la garanta constitucional de la forma republicana de gobierno, en base a dicha intervencin se haba decretado la ley marcial bajo cuya vigencia los militares entraron a la casa de Luther con el propsito de buscarlo produciendo graves perjuicios. La desestimacin de la Corte se fundaba en la idea de considerar que revisar la legitimidad del grupo
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gobernante implicaba introducirse en una cuestin poltica ajena al Tribunal y muchos otros casos que se sucedieron aplicando estos criterios. Tampoco se puede olvidar los avances europeos en la materia as por ejemplo el debate de la ley del 20 de marzo de 1865 que abola los tribunales en el contencioso administrativo y la obra de Matellini en Italia ; la existencia de un sector de la actividad administrativa libre de control judicial en Alemania ; y en la misma poca la ley de jurisdiccin contencioso administrativa en Espaa que establece que las cuestiones que afecten la defensa del territorio nacional, las relaciones internacionales, la seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinacin compete a la jurisdiccin administrativo, se excluyen de la jurisdiccin contencioso - administrativa, hasta la actual reforma a la que hemos hecho referencia en nuestra introduccin. En nuestro pas, la Corte Suprema Argentina ha hecho de la no justiciabilidad una realidad con reglas difcil de

sostener frente a nuestro sistema de derecho, en especial al esquema propuesto por la Constitucin Nacional. Repasando los casos ms resonantes recordemos la postura de nuestro Alto Tribunal de Justicia. As en el Caso Sojo, se abstuvo de entender cuando una Cmara dispuso la detencin de recurrente sin tomar en cuenta si se haba violado el principio del debido proceso (F 32 :120). En Vrela le pareci que el juicio de las elecciones de los legisladores era exclusivo de cada Cmara, aunque hubiera violacin de los procedimientos preestablecidos (F 23 : 266). El leading case, en lo referente a los actos de gobierno es Joaquin M. Cullen c/ Baldomero Llerena, donde frente a la discusin de competencia del interventor federal designado en la Provincia de Santa Fe por el gobierno nacional,

el representante del gobernador provisional Candiotti plante una demanda ante la Corte Suprema pidiendo se lo restituya al cargo gobernador provisional, la que fue desestimada por la Corte al considerar que la intervencin federal a una provincia es un acto poltico cuya verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la nacin, (F 53 :420). En el caso Soria la Corte consider que las cuestiones formales sobre la sancin de la leyes no incumben a la Justicia, aunque lo matiz sosteniendo que ello era as siempre que se hubiesen cumplido los requisitos mnimos e indispensables del procedimiento (F256 :256). En Corts consider que interpretar que lo que se debe entender como forma republicana de gobierno, es una cuestin poltica dando un apoyo a la intervencin federal (F 187 : 79). En cambio la Corte se expidi, sin causa judicial abierta, frente a los golpes de Estado de 1930, 1943, 1955 y 1962, convalidando la continuidad en el poder de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que se trataba de un gobierno de facto que no puede ser discutido judicialmente con xito (F 158 : 290 continuando en F 196 :5, F 233 :15 y F 252 :8). Por supuesto que en estos casos haba cuestin poltica, pero tambin se haba violado notablemente la Constitucin y ello era justiciable, no para convalidar, sino para invalidar. Si la Constitucin no funciona como el Cdigo Bsico del sistema judicial, y el rgano de control encargado de hacerlo respetar no interviene, es obvio que estamos en presencia de la muerte del sistema.11[12] En fallos mas recientes como en los casos Timerman la jurisdiccin ha avanzado un poco mas sobre el control de los actos de gobierno en el caso especfico el estado de sitio,
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pues frente a la detencin

del periodista efectuada en estas especiales circunstancias la Corte revis la cuestin ordenando la libertad del detenido Jacobo Timerman planteada por

medio de la va del habeas corpus. In re " Rodrguez , Jorge Jefe de Gabinete de Mtros de la Nacin s/ plantea cuestin de competencia de fecha 17/ 12/97 ED 178- pag 571 la Corte se abstuvo de entender por considerar que se trataba de cuestiones no justiciables el conflicto planteado por el Jefe de Gabinete por ser prematura la interposicin de la accin judicial para resolver la contienda suscitada entre dos poderes antes que el procedimiento poltico normal tenga la oportunidad de resolver los conflictos. El ao pasado en materia del control de la actividad preparatoria para el dictado de la ley la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho un avance importante admitiendo en el caso Nobleza Piccardo SAIC y Estado Nacional - Direccin General Impositiva s / repeticin D.G.I. la

declaracin de inconstitucionalidad de una ley por no haber seguido el procedimiento formal, tema en el que haba omitido entrar hasta este precedente por considerarlo cuestin no justiciable o acto poltico. ED Diario del 27 de mayo de 1999.12[13] En el caso de las denominadas sentencias administrativas, ha dicho la Corte, que no son sentencias, son siempre revisables ante la justicia ordinaria , ( E.D 122-396 Caso Derma; E.D. 123-477 caso Lococo S.A.) . Vemos entonces a travs de ste breve pantallazo como se ha creado la concepcin del acto poltico en la jurisprudencia que nuestra Corte Suprema, porque en rigor de verdad la Constitucin prev la divisin de poderes en igualdad de condiciones sin primaca de ninguno de ellos y no recepciona conceptualmente al acto de gobierno o que
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cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial como bien lo explica el profesor Gordillo 13[14] quien defiende la verificacin de la

constitucionalidad en todos los actos que se emitan rechazando la doctrina de las cuestiones polticas.

Varias teoras se han elaborado por la doctrina en aras a la obtencin de un criterio que nos permita ubicar en el marco jurdico y muchas veces poltico a los denominados actos de gobierno. Las ms significativas son : a)Teora del mvil o de la causa subjetiva; b) Teora de la naturaleza del acto o de la causa objetiva; c) Teoras que definen los actos polticos como de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la Constitucin; d) Teora de la causa; e) Teora de la discrecionalidad; f) Teora de la no justiciabilidad ; g) Teora del acto institucional. a) a) Teora del mvil o de la causa subjetiva es la que considera a un acto

conforme a si persigue un fin poltico. Fue adoptado por el Consejo de Estado Francs en los primeros tiempos de la elaboracin del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la Tercera Repblica. Se trataba de un acto que tena por objeto defender a la sociedad, considerada en ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos interiores o exteriores, confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la presencia de un mvil poltico en virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de un juez administrativo de todo acto.

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Crtica : Se prestaba a graves abusos por parte del rgano ejecutivo, sobre todo en regmenes autoritarios, ya que la misin del juez se reduce a comprobar el motivo poltico alegado por el rgano ejecutivo y en consecuencia declarase incompetente. Era un inconveniente grave y ello haca que la teora fuera pronto abandonada y se abordase el problema desde el punto de vista jurdico, lo que era lgico porque esta teora no tiene nada de jurdica ; admitir una causa subjetiva, un mvil como elemento caracterstico y definidor del acto poltico o de gobierno, significa no solamente dar entrada en esta materia a un dato extrajurdico, sino, sobre todo, justificar el arbitrio del rgano ejecutivo. Teora de la naturaleza del acto o de la causa objetiva parte de desechar la anterior, entendiendo que los actos polticos lo son en razn de su naturaleza y en consecuencia son objetivamente distintos de los actos administrativos. Busca definir claramente la distincin entre actividad poltica y actividad administrativa. As el acto administrativo no cambia la naturaleza y por lo tanto no se sustrae al control del juez administrativo, aunque realice en base a un mvil o causa poltica, ya que los actos polticos tienen una naturaleza propia y distinta de la de los actos administrativos. Se propuso una clasificacin de los actos polticos en actos relativos a las relaciones entre rganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del Estado , actos relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia. Y los actos relativos a las relaciones entre

rganos constitucionales. Se entendi buscar la esencia misma de este tipo de actos, pero esta corriente doctrinal no consigui su propsito de explicar la naturaleza de los actos de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera exposicin analtica. Esta doctrina lleg a frmulas tan extremadamente vagas que

impidieron aislar claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad estatal con caractersticas propias y distintas de las tres funciones tradicionales del Estado. c) La doctrina que consider los actos de gobierno como de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la Constitucin, fue prontamente criticada en base al hecho de que muchas Constituciones contienen normas relativas a materias indudablemente administrativas y no siempre regulan aquellas otras que universalmente son reconocidas como polticas, dependientes directamente del poder poltico, como estado de sitio, estado de guerra, etc. En Italia surge la direccin doctrinal que ve en la causa del acto el elemento caracterstico y diferencial de los actos polticos, considerndolos como aquellos que consisten en una declaracin unilateral de voluntad del rgano ejecutivo nacional dictados para resolver en forma unitaria cuestiones decisivas para la vida del Estado. Se trata de considerar como acto poltico, al que se refiere a exigencias superiores en el orden general, originadas por situaciones de hecho que puedan comprometer los intereses supremos de la nacin y de las instituciones superiores del Estado, tal como existen en el momento histrico en que se emana la disposicin. Critica : Por su abstraccin y generalidad, ya que hablar de inters general del Estado en su unidad, constituye una frmula extremadamente vaga e imprecisa que hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto poltico y casi imposible resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que se puedan presentar al juez administrativo. Esta posicin acaba por hacer una lista de los actos que considera polticos, abandonando la esperanza de conseguir una definicin que pueda mostrarnos inequvocamente su existencia. e) Teora de la discrecionalidad: Considera esta teora a las funciones

de gobierno como una funcin completamente libre, solamente condicionada por el inters general del Estado y a la funcin administrativa como funcin vinculada a la aplicacin y desarrollo normativo de las leyes. A la funcin de gobierno se le ha atribuido una discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la libertad de eleccin de los fines y medios de la accin estatal ; a la funcin administrativa una discrecionalidad secundaria que se identifica con la eleccin de los medios para alcanzar los fines ya establecidos en la ley. Crtica : Se arguye que la administracin ejercita en ciertos supuestos una actividad discrecional y hay actos administrativos que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales. La discrecionalidad, en consecuencia, no es nota relevante para caracterizar el acto de gobierno, pues hay actos administrativos que emanan de una facultad discrecional de la administracin y que nadie pretende que sean actos de gobierno. As, por ejemplo, el premiso de uso de bienes del dominio pblico, que es un acto en el que la administracin acta ejerciendo facultades discrecionales. f) La no justiciabilidad de los actos de gobierno. Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que los actos de gobierno no son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que en un acto que se somete a su consideracin hay una cuestin poltica, se abstiene de decidir, como hemos visto salvo casos de arbitrariedad manifiesta, por considerar que ese acto es de competencia exclusiva del rgano del que eman. Sin embargo, no puede decirse que la no justiciabilidad es un elemento suficiente para distinguir los actos administrativos de los de gobierno, ya que existen actos que son evidentemente administrativos y no son justiciables, porque para serlo es necesario que un

particular est legitimado, vale decir, haya sido afectado en su derechos

subjetivos, ya que entre nosotros y en el orden nacional, no se puede atacar a la nacin por quien estuviera afectado solamente en sus intereses legtimos. As, por ejemplo, el acto de nombramiento de un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no est legitimado para ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos subjetivos. Evidentemente, este acto de designacin de un funcionario es un acto administrativo y no es justiciable, razn por la cual el hecho de no serlo no es una caracterstica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno. g) g) La teora del acto institucional , es la propugnada por Marienhoff 14[15],

quien distingue entre actos de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una categora especfica, sino simplemente una nocin conceptual de cierta actividad del rgano ejecutivo del Estado. Jurdicamente, acto de gobierno y acto administrativo quedan asimilados ; sin embargo, los primeros trasuntan decisiones que tiene finalidades superiores o trascendentes para el

funcionamiento del Estado como el indulto presidencial, la expulsin de extranjeros, la prohibicin de entrada de extranjeros, las medidas adoptadas durante una guerra respecto de extranjeros, la celebracin de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables. El acto institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (an superior) del Estado, sino que hace a su organizacin y subsistencia. Estos actos s estn exentos de control judicial y, entre ellos, Marienhoff cita la intervencin federal a una provincia, la declaracin de estado de sitio, el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la
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declaracin de guerra, etc. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera jurdica de ningn particular. Cassagne 15[16] sostiene, adhiriendo a la posicin de Marienhoff, que la tesis del acto institucional aparece como una consecuencia obligada de la necesidad de independizarla de la teora del acto de gobierno de la doctrina y jurisprudencia francesas, que responde a un sistema histrico distinto y se aplica en un sistema de contralor radicalmente opuesto al vigente en nuestro pas.

CONCLUSIONES En nuestro pas, ha sido la Corte Suprema Argentina a travs de la

jurisprudencia la ha incorporado la no judiciabilidad como una realidad, a mi criterio, con reglas difciles de sostener en nuestro sistema de derecho. Un breve anlisis de los fallos del mximo Tribunal vemos que sostiene un

criterio clsico en algunas oportunidades y prudencial en otros. La Constitucin regula es la divisin de poderes en igualdad de

condiciones sin primaca de ninguno de ellos y no tiene ningn artculo que recepcione conceptualmente al acto de gobierno o que cree o funde alguna zona de reserva que quede exenta del control judicial. Nuestro criterio es favorable al control de constitucionalidad por parte del

Poder Judicial, su trascendencia no nace nicamente del control de juridicidad del accionar estatal sino de la existencia del propio sistema democrtico de
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gobierno y su ejercicio regular nos permite abandonar para siempre los sistemas totalitarios y contrarios a nuestro sentir republicano y la vigencia plena del Estado de Derecho. La idea que sustenta la eleccin del Poder Judicial es que este tiene como

misin principal la de controlar, permaneciendo fuera de la ejecucin del poder poltico, de la que s se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Los dems poderes tienen funciones especficas que no le permiten compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro normativo que producen los otros poderes, llmense leyes, o actos que regulen actividades polticas expedidos por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. La incorporacin de los artculos 42 y 43 de la Constitucin Nacional ha

ampliado la legitimacin consagrando expresamente el inters difuso o derechos de incidencia colectiva o derechos debilitados, que era una de las causales que se argumentaba para el rechazo de la revisibilidad la inexistencia del caso concreto y el inters del individuo que pretenda la proteccin jurisdiccional. La amplia cobertura que otorga nuestra constitucin nacional a favor de los afectados en forma conjunta, grupos afectados, asociaciones, etc da un vuelco a una parte de las argumentaciones contrarias a la revisibilidad del acto de gobierno. A veces ni an el hecho de que se den todas las condiciones para la

revisibilidad judicial parece alcanzar para obtener esta tutela, hay casos en que el actor aparece legitimado, en que el acto es definitivo, en que ni la constitucin, ni la ley prohiben la revisin judicial pero igual no se revisa, esto

no es regular, ni es normal, es un obstculo para el funcionamiento del Estado de Derecho que entendemos debe ser respetado, ya lo ha dicho Duverger 16[17] al referirse a los elementos bsicos del sistema democrtico que estos son puntos indispensables del control de la autoridad poltica: el sistema de representacin popular, la separacin entre gobierno y parlamento, y el control jurisdiccional de los gobernantes. En sntesis entendemos que, debe respetarse la primaca de las normas

en el ordenamiento jurdico en el cual estamos insertos y debe garantizarse siempre en ese contexto la posibilidad de impugnacin de todos los actos que emita el Poder Ejecutivo cuando ellas lesionen no solo un derecho subjetivo, sino tambin un inters legtimo o un inters difuso en aras del derecho de defensa y de la garanta del ejercicio del buen gobierno, salvo que en algn momento la Constitucin recepte dentro de su ordenamiento esta excepcin por su propio sistema de organizacin poltica y jurdica y entonces s podemos aceptar esa exclusin. Si bien compartimos el temor de que el Poder Judicial pueda caer en extremos y est presente el rechazo al gobierno de los jueces pensamos que pueden establecerse pautas o normas que permitan el control de tales situaciones propiciando la recepcin por el acto judicial. Para definir cual es el fuero competente para el control de los actos de normativa de la responsabilidad

gobierno debe estarse al ordenamiento jurdico vigente en el pas en el cual se

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analiza el tema, puede ser un fuero constitucional especial o el fuero contencioso administrativo.

CASO PERALTA

HECHOS:

Los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 36/90 en cuanto dispuso que la devolucin de los depsitos a plazo fijo que excediesen de determinada cantidad, fuesen abonados con ttulos de la deuda pblica. El juez d primera instancia rechaz la accin. La Cmara revoc lo decidido. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto la sentencia apelada.

Es de toda evidencia que el amparo, instituido pretoriamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales.

El art. 2, inc. d), de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), no puede ser entendido en forma absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada en el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitucin, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.

El art. 2, inc. d) de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el mbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no claras, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantas constitucionales

que este remedio tiende a proteger.

La divisin de poderes no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los Poderes nacionales.

La Constitucin por la previsin de sus autores fue elaborada para ser gua del progreso nacional. Ella debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y s preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nacin. Bien entendido que, cuando los principios rectores en que aqulla se expres sean desconocidos por los jueces, sabrn hallar, ms que obstculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretenden ejercerse.

Procede reconocer la validez constitucional de una norma como la contenida en el decreto 36/90 (Adla, L-A, 58), dictada por el Poder Ejecutivo nacional, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados; 2) porque --y esto es de pblico y notorio-- ha mediado una situacin de grave riesgo social, frente a lo cual existi la necesidad de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.

A travs de la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Central de la Repblica Argentina, el Congreso de la Nacin ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo, buena parte de las funciones que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10.

Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio a la comunidad. En esencia se trata de hacer posible el ejercicio de facultades indispensables para armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal, puedan alcanzar un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional.

Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a las leyes

que reglamenten su ejercicio.

El fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto.

En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole.

Corresponde reconocer la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole.

La distincin entre la sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia, manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o declaran.

El ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende en nuestro pas a la proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura del bienestar general.

En momentos de perturbacin social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad.

La "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado.

Con el dictado del decreto 36/90 (Adla, L-A, 58) no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin Nacional, porque no hay violacin cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico y financiero.

La garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecusin.

Con el dictado del decreto 36/90 por el Poder Ejecutivo (Adla, L-A, 58) no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley.

Desde la generacin del amparo nunca ste ha sido aceptado jurisprudencialmente como remedio procesal legtimo para la negacin de la constitucionalidad de leyes y dado que la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) traduce en normas, casi al pie de la letra, los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedi, no es concebible que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en vista usaban la expresin "en principio" con relacin al problema en anlisis, de forma que si no la incorpor al texto del art. 2, inc. d), fue, con toda evidencia, porque quiso eliminarla. (Del voto en disidencia de fundamentos del doctor Oyhanarte)

El carcter excepcional de la va de amparo, obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos fundamentales, en tanto ella no altera las instituciones vigentes, ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que consideren ms convenientes y expeditivos. (Del voto en disidencia del doctor Belluscio).

TEXTO COMPLETO:

Opinin del Procurador General de la Nacin.

I. Los actores suscribieron un plazo fijo a 7 das en el Banco Comercial de Finanzas S. A., con vencimiento el 3/1/90. A esta fecha, el Poder Ejecutivo nacional dict el dec. 36/90, por el que se limit la devolucin de los depsitos a la suma de

1.000.000, abonndose el excedente en Bonos Externos 1989, medida que se complement, por parte del Banco Central de la Repblica Argentina, con la comunicacin "A" 1603.

A raz del dictado de tales normativas iniciaron la presente accin de amparo, en los trminos de la ley 16.986, recabando la declaracin de inconstitucionalidad del referido decreto y sus normas consecuentes, y pidiendo, por tanto, el pago ntegro del capital que se les adeuda, con ms los intereses respectivos y las costas del pleito.

Expresaron que la normativa implementada "se constituye en un acto de autoridad pblica, que en forma actual e inminente lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantas explcita e implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional.

Tras resear en su apoyo citas de discursos de altos funcionarios del rea econmica, que pondran en evidencia las motivaciones ilegtimas de las normas que atacan, sealaron que por stas, lisa y llanamente, se confiscan fondos de su propiedad sin fundamento legal, viciando el principio de supremaca de las leyes al arrasar con los preceptos civiles y comerciales aplicables al caso y conculcando los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional "ya que sin las disponibilidades de dinero --dijeron-- no podremos responder a las obligaciones contradas con anterioridad".

II. A fs. 113/114 el magistrado de primera instancia rechaz la accin. Entendi que el problema que se suscita excede el marco limitado de la accin excepcional de que se trata y que no se advierte la imposibilidad cierta de recurrirse a las vas ordinarias para obtener la tutela de los derechos que se dice conculcados. Asimismo, sostuvo que el tema en cuestin requiere de un mayor debate, impropio del restringido marco del amparo. Tambin estim que, al no ser demandada en autos la entidad bancaria que participa de la relacin jurdica sustancial en la que se sustenta el derecho subjetivo afectado, la decisin del juzgador slo configurara una declaracin abstracta, extremo vedado a los jueces.

Apelada esta decisin, dict sentencia la sala contenciosoadministrativa III de la Capital Federal (La Ley, 1990-D, 131), a fs. 128/133, la cual, por voto mayoritario, revoc el pronunciamiento del juez de primer grado, declar la inconstitucionalidad del dec. 36/90, e hizo lugar a la demanda.

En lo sustancial, el a quo parti de la base de que el varias veces mentado decreto, que configura uno de los llamados de "necesidad y urgencia", requiere para su permanencia la ratificacin del Congreso, pues constituye una materia que tanto el art. 4 como el art. 67, incs. 2, 3, 6, 11 y 28 de la Constitucin Nacional, reservan a ese Poder, el cual, a la fecha de dictarse el fallo, no ha suscripto dicha ratificacin. Destac que los actores no procuran atacar un acto contractual, sino un tpico acto de autoridad pblica, que ha venido a generar la limitacin a sus derechos. Consider que en el caso el derecho de propiedad de los accionantes era merecedor del amparo, pues se trata de la disponibilidad de pequeos ahorros de quienes no se pretende posean podero econmico. No obsta a la procedencia de la accin --aadi el tribunal--, el hecho de plantearse la inconstitucionalidad de un decreto, dado que su invalidez es palmaria. Esto ltimo resulta de que al someter a los actores al emprstito forzoso que prev el mecanismo normativo atacado se menoscaba el principio de igualdad frente a las cargas pblicas, que requiere considerar la condicin y magnitud de la riqueza de las personas que han de soportarlas. Mxime cuando el plazo del emprstito es superior al que el Estado sujet a otros acreedores. Y cuando de no accederse al amparo se les causara un dao grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios.

III. Contra dicha sentencia interpusieron recursos extraordinarios el Banco Central --el que fue denegado-- y la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

Tras sealar el cumplimiento de los diversos requisitos de la apelacin federal y resear los antecedentes de la causa y el contenido de la decisin en recurso, expresa el Procurador del Tesoro, en sntesis, los siguientes agravios:

a) El sentenciador no ha logrado demostrar que se encuentran cumplidas las exigencias indispensables para la procedencia de la accin de amparo, en especial en lo atinente a la inexistencia de otras vas, as como en lo que respecta a las garantas constitucionales violentadas, pues no se ha ponderado que stas estn sujetas a las reglamentaciones de su ejercicio.

b) El a quo no ha considerado, asimismo, como deba, que el Poder Ejecutivo nacional actu en el caso en el marco de validez que le posibilita dictar medidas de este tipo dadas las circunstancias de necesidad y urgencia que las inspiraron y que dieran lugar a las leyes de "emergencia econmica" 23.696 y 23.697, las que ponen en evidencia que el legislador ha reconocido la gravsima situacin por la que el pas atraviesa. Por lo dems, en el "sub lite" se han configurado todos los presupuestos que la propia doctrina de la Procuracin del Tesoro ha sentado sobre el particular para consagrar la validez de esta clase de reglamentaciones.

c) El fallo del tribunal no ha logrado demostrar la efectiva existencia de una manifiesta

ilegalidad y arbitrariedad del decreto que se cuestiona, el cual, en lo fundamental, est basado en las graves condiciones de la crisis, exteriorizada incluso en el cometido de actos vandlicos que pusieron en peligro la paz social. Al respecto, seala que escapa a la competencia del Poder Judicial el cuestionamiento sobre la idoneidad de medidas de esta naturaleza, que puedan adoptar otros poderes de gobierno del Estado para obtener los fines formalmente propuestos con su dictado. Indica que en varios precedentes la Corte Suprema ha reconocido la validez de ciertas restricciones a las garantas individuales, en salvaguarda de la seguridad general.

IV. Creo de importancia advertir, por lo pronto, que en las argumentaciones del escrito de interposicin de la presente demanda, se ha partido, a fin de presentar el problema en debate, de enfatizar un principio francamente ya insostenible en la doctrina jurdica, cual es que la limitacin, por actos de gobierno de la naturaleza del que se presenta en el "sub lite", del derecho de propiedad de las partes, irroga de por s una violacin de las garantas constitucionales y configura una ilegtima confiscacin.

Como bien lo apunta en su recurso extraordinario el Procurador del Tesoro y, por mi parte, tuve oportunidad de recordarlo en dictmenes recientes, la Corte, en el marco especfico de los regmenes de emergencia econmica, consagr numerosas veces, en especial en Fallos: 243:449, 467, (La Ley, 96-18), la plena legitimidad constitucional de la suspensin o limitacin temporaria de derechos fundamentales, en particular, el de propiedad (Cf. dictmenes de esta Procuracin General, en las causas "Laugle, Daniel", "Amui Azize, Jorge

C.", del 20 y 27/6/90, entre otros).

Por tanto, estimo que, ante todo, procede sealar que los accionantes, como ocurriera en esos precedentes a los que aludo, han incurrido en una manifiesta falta de debida fundamentacin, en el contenido sustancial de su demanda, al no hacerse cargo, en ningn momento, de tales reiterados y slidos argumentos de V.E., tarea que era menester para motivar de la actividad jurisdiccional un nuevo anlisis del tema en cuestin y en la que no cabe a los jueces suplir a las partes; carencia que de su lado se agudiza como defecto ritual cuando lo que se procura es, como en el caso, obtener la declaracin de inconstitucionalidad de normas generales, extremo que, segn el tribunal tiene muy dicho, constituye la "ultima ratio" del orden jurdico.

V. Sealado lo anterior, de por s fulminante, a mi juicio, para el progreso de la accin que se intenta, valga poner de resalto que, en virtud de esos principios jurisprudenciales elaborados durante dcadas por V.E. --los que a fin de evitar reiteraciones estriles doy por reproducidos--, a travs de los que se legitima la limitacin del derecho de propiedad cuando median aquellas mencionadas circunstancias de emergencia social, el exclusivo camino indefectible para cuestionar con algn xito preceptos de tal ndole sera el que llevase, o bien a controvertir en s misma la concepcin del estado de emergencia, negndolo, o al menos restndole la entidad que se pregona, o bien a discutir la razonabilidad del grado de vinculacin entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se tomaron para paliarlo, afectando a quien acciona.

Empero, reiterando el mismo caso de falencia, tampoco es dable percibir en la demanda incoada intento alguno de mnima crtica al respecto. Lo cual vuelve a redoblar la falta de debida fundamentacin, insalvable, como qued dicho, por los jueces, en su presentacin.

VI. Los defectos apuntados, segn lo estimo, se tornan aun ms patentes al tratarse de una accin de amparo que, como es tan sabido, --y as lo apunta el voto en disidencia-constituye slo una va excepcional, especialsima, que cabe exclusivamente utilizar cuando las acciones comunes previstas en la estructura procesal no son realmente eficaces para la salvaguarda de los derechos cuya conculacin se invoca. Este carcter de excepcin conlleva la necesidad ineludible de acreditar fehacientemente aquella referida ineficacia de los procesos ordinarios, obligacin que implica, justamente, desarrollar suficientes argumentos que sean aptos para convencer al juzgador acerca de la necesidad de que se justifique abrir ese camino rigurosamente excepcional, en desmedro de la natural apertura de los derroteros procesales comunes, que son slo los que el legislador, por principio, habilita para la defensa de los derechos.

Pues bien, el cumplimiento de esta otra bsica obligacin procesal, tambin en este principal aspecto, vuelve a brillar por su ausencia.

VII. No obstante todas esas defecciones, el a quo, por voto mayoritario, hizo lugar a esta demanda, revocando la sentencia del juez de primer grado que se expidi sobre la improcedencia del amparo, en consonancia con el mentado voto en disidencia.

En primer lugar, no comparto el razonamiento del juzgador por el que sostiene la invalidez de la norma del Poder Ejecutivo nacional, que en autos se cuestiona, dado que al tiempo de dictar la sentencia no estaba ratificada por el Congreso Nacional.

Al respecto, estimo que razones fundamentales de prudencia, as como el respeto ineludible del principio de la seguridad jurdica, obligan a ponderar como vlido un criterio de interpretacin opuesto. Si el Poder Ejecutivo nacional est habilitado a dictar los llamados "reglamentos de necesidad y urgencia" --circunstancia aceptada por la doctrina mayoritaria y que no se discute en el "sub judice"-- con la sola sujecin de enviarlo para su ratificacin al Congreso, cumplido este trmite y remitido para su consideracin a dicho Poder Legislativo, aquellas necesidades esenciales de prudencia y seguridad jurdica a que me refiero imponen entender que dicha norma mantiene su primigenia y aceptada validez hasta que el Congreso no la derogue de manera expresa y no que, como a mi juicio equivocadamente lo consagra el sentenciador, cuadre inferir su invalidez y as decretarla, por parte del Poder Judicial, en el lapso en que el rgano legislativo mantiene a consideracin el asunto. En rigor, es a este ltimo a quien le compete el poder constitucional de legislar y mientras de modo expreso no les quite legitimidad a las reglamentaciones que en supuestos de urgencia pudo vlidamente decretar el Ejecutivo, debe razonablemente interpretarse que est extendiendo y

convalidando su vigencia, tal como, salvando las obvias y notorias diferencias, pero rescatando para lo que nos atae sus, aunque remotas, sutiles semejanzas, V.E. interpret la persistencia de la validez de los decretos leyes de los poderes de facto, en los precedentes "Gamberale de Mansur", sentencia del 6/4/89 y en el all citado "Budano".

VIII. Teniendo en cuenta la consideracin anterior, esto es, que el reglamento de necesidad y urgencia mantiene, desde el punto de vista de su legitimidad, plena validez, importa atraer al enfoque correcto del problema que nos ocupa una consecuencia de importancia decisiva: al tratarse de una normativa general, en principio legtima, no es dable su cuestionamiento constitucional por la va del amparo.

En efecto, si bien es cierto que, como lo sostiene el a quo, la inteligencia del art. 2, inc. d) de la ley 16.986 no puede llevar al extremo de desconocer la viabilidad del amparo cuando se est frente a un supuesto de inconstitucionalidad manifiesta, palmaria, precisamente de lo que se trata en autos es que no se advierte esa palmaria o evidente ofensa constitucional por parte del decreto de referencia. Por el contrario, demostrar la verdad de tal reproche, obligara tanto a una mayor amplitud de debate cuanto a una compleja realizacin de medidas probatorias que, de su lado, tambin obstaran a la procedencia de este remedio excepcional, como bien lo postula el apelante y lo sostuvo con acierto, en su voto disidente, el tercer miembro del tribunal a quo.

Porque en este sentido, al quedar desestimada, por las razones que expuse, la supuesta inconstitucionalidad evidente derivada por el juzgador de la falta de ratificacin por parte del Congreso Nacional, resta por analizar slo si el referido vicio manifiesto pudiera consistir en la violacin de la garanta de la igualdad frente a las cargas pblicas, como asimismo lo entendi el a quo.

Sin embargo, estimo que tambin aqu el juzgador se ha equivocado al efectuar dicha conclusin, ya que no aparece, en rigor, lesionada dicha garanta, desde que, partiendo de los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo nacional, la razn de ser de convertir en sujetos de las limitaciones a sus derechos de propiedad a los ahorristas a plazo fijo como es el caso de los actores, tiene su fundamental motivo en razones de naturaleza econmico financiera caractersticas y especficas de dicho sector, no extensibles, a los fines perseguidos, a otro tipo de ciudadanos. Pues no se trata, como pareciera comprenderlo el tribunal recurrido, de la obtencin discriminatoria de fondos para hacer frente a algn aspecto de la crisis general, en cuyo caso podra tener asidero la objecin del a quo, al no justificarse que tales fondos emergieran de estos ahorristas y no tambin de otros de parecidas o mayores capacidades de ahorro. Lo que en realidad acontece, es que lo buscado con la medida en cuestin es impedir los propios efectos negativos que este particular circuito financiero, segn los conceptos tcnicos, por principio ahora irrevisables tenidos en consideracin por el Poder Ejecutivo, infringen en el agravamiento de la crisis o emergencia que con estas y otras medidas se procura desbaratar.

En consecuencia, se podr o no cuestionar la razonabilidad de la medida, mas no pretender invalidarla sobre la base de la igualdad.

IX. Por tanto, no siendo palmaria la supuesta inconstitucionalidad que se denuncia, el precepto del art. 2, inc. d) de la ley 16.986, mantiene su plena consecuencia, eso es, veda la posibilidad de que el amparo pueda ser admitido como camino idneo para cuestionar la constitucionalidad de una normativa general como la que en autos se discute.

De all que considero que V.E. debe hacer lugar a este recurso extraordinario y revocar la decisin del a quo, ya que de lo contrario se desnaturalizara la excepcional razn de ser de la accin de amparo, violentando los propios y claros preceptos de la ley que la reglamenta.

Mxime cuando, por ltimo, el sentenciador tuvo por cumplimentado otro de los requisitos que se exigen para su viabilidad sin que haya constancias en el "sub judice" que permitan efectivamente tenerlo por cumplido.

No advierto, en efecto, que le asista razn al juzgador cuando sostiene que nos hallamos en la causa ante un dao irreparable por otras vas. En tal sentido, en s misma, no veo que la lesin patrimonial causada a los actores sea diferente en su reparabilidad a la de todos los accionantes que por las vas ordinarias procuran, bajo la proteccin de las normas rituales

comunes a todos los justiciables, el resguardo de sus derechos afectados o el recupero de sus bienes en disputa. En ninguna instancia del juicio se invoc, por parte de los interesados, alguna situacin particular que, en todo caso, acreditara la posibilidad de un eventual perjuicio irreparable si la justicia no se expidiera en breve trmino, sobre todo si se tiene en cuenta que, al ser el Estado nacional el oponente, su solvencia, por principio, asegura la indemnizacin cierta de los hipotticos perjuicios.

X. A fin de acompaar los principios y razonamientos que expuse precedentemente mediante la jurisprudencia de V.E., debo recordar que V.E. ha dicho:

1) Que la aplicacin del aforismo "iuria curia novit", destinado a reconocer a los jueces la potestad de suplir el derecho errneamente invocado por las partes, no los autoriza a introducir de oficio una cuestin no planteada. Decidir as una causa importa violacin de los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 270:22 --La Ley, 131-1068, fallo 17.494-S--) Expres, de igual modo, al respecto, que no cabe aplicar el principio "iura curia novit" excediendo al mbito que le es propio y lesionando garantas constitucionales, pues la calificacin de las relaciones jurdicas que compete a los jueces, no se extiende a la admisin de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tcitamente resulte de los trminos de la litis (Fallos: 300:1015).

2) Que una escueta y genrica impugnacin de inconstitucionalidad no basta para que la

Corte Suprema ejerza la atribucin que reiteradamente ha calificado como la ms delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia (Fallos: 301:904), ni puede analizar la alegada inconstitucionalidad si no se realiz el esfuerzo de demostracin que exige la inteligencia de la Ley Fundamental (Fallos: 302:355).

3) Que la procedencia de la demanda de amparo se halla supeditada a la inexistencia de vas legales aptas para la tutela del derecho que se dice vulnerado (Fallos 270:176 --La Ley, 131-528--; 300:1231). Por ser de trmite sumarsimo, no procede en el supuesto de cuestiones opinables, que requieren debate y prueba (Fallos 271: 165; 273:84; 281:394, 229, 185 --La Ley, 134-1106, fallo 20.497-S; 134-382; 146-45--).

Ni es, en principio, la va apta para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas (Fallos 274:79 --La Ley, 135-858--).

Reviste carcter excepcional y slo procede en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla (Fallos 280:394; 301:1061).

4) Que no incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que le son propias (Fallos 270:168). Porque la misin ms delicada de la justicia nacional es la de poder mantener dentro de la rbita de su

jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos: 272:231 --La Ley, 135-900--).

5) Que la garanta constitucional de la igualdad no puede considerarse vulnerada si la norma legal no fija distinciones irrazonables o inspiradas con fines de ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas. Tal principio no impide que se contemple en forma distinta situaciones que se consideran diferentes (Fallos: 273:228 -- La Ley, 134-339--), aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 301:1185; 302:192, 457).

XI. En sntesis, toda vez que la demanda incoada carece de debida fundamentacin, que tal carencia es ms grave al pretenderse plantear la inconstitucionalidad de una norma general; que no se demostr, asimismo, que el amparo sea la nica va idnea para la defensa de los derechos que se dice conculcados; que, por el contrario, los requisitos bsicos para la viabilidad de esta accin excepcional no se encuentran cumplidos, ya que no se est ante una inconstitucionalidad palmaria, sino que, decidir sobre sta, implicara agotar un mayor debate y prueba y, de otro lado, no se invoc un dao grave e irreparable, sino el perjuicio comn a la generalidad de los procesos ordinarios; que el "decreto de necesidad y urgencia" no ha sido a la fecha descalificado de modo expreso, como es menester, por el Congreso Nacional; y que no se advierte que haya sido vulnerada la garanta de la igualdad como por error se apuntase, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario deducido en estos autos, revocar la sentencia apelada y rechazar la accin de amparo deducida por los accionantes, sin que ello implique, es obvio, que estos se vean impedidos de replantear la

cuestin por las vas rituales pertinentes y a travs de razones y argumentos que pudieren resultar eficaces para dicho cometido. -- Setiembre 13 de 1990. -- Oscar E. Roger.

Buenos Aires, diciembre 27 de 1990.

Considerando: 1) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanz slo al Estado nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba sido promovido por el nico condenado.

2) Que el recurso es formalmente admisible, en tanto encuadra de manera indudable en las previsiones del art. 14 de la ley 48.

3) La extensin y variedad de las cuestiones cuyo tratamiento impone este caso, hace conveniente que el tribunal anticipe las principales conclusiones, a los efectos del ordenamiento de las razones que son su fundamento.

De este modo, 1) que no es dable soslayar genricamente el control de constitucionalidad en la accin de amparo; 2) que el anlisis de la divisin de poderes, y las circunstancias que rodean a este caso, conducen a admitir la validez del dictado del decreto por el Presidente de la Repblica; 3) que reiterada jurisprudencia de esta Corte, y doctrina aprovechable del derecho comparado, permiten admitir las normas de emergencia; 4) que en el caso deben primar por una parte, el aseguramiento de la unin nacional, y por la otra las normas que garantizan el derecho de propiedad en los trminos de los arts. 14, 17 y especialmente 29 de la Constitucin Nacional; y finalmente 5) que la norma es razonable en tanto guarda proporcin con sus fines, adecuada a las peculiaridades de la materia econmica y el derecho que la rige, y no afecta el principio de igualada ante la ley.

4) Que la recurrente niega la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los procesos de amparo. En apoyo de su tesitura invoca, el art. 2, inc. d), de la ley 16.986 que establece su inadmisibilidad cuando "la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba 'o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas'".

5) Que la limitacin contenida en la mencionada disposicin se funda en la necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestin litigiosa tiene solucin por esta va; o peor aun, que mediante ella es dable

obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad (Fallos: 267:215 --La Ley, 126293--). Pero el carcter no absoluto de ese principio llev al tribunal a sealar en el precedente citado que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales, la existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta constitucional vulnerada, porque de otro modo bastara que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una norma previa --por ms inconstitucional que sta fuese-- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitucin del ejercicio del derecho esencial conculcado. Por ese motivo y porque precisamente la ley 16.986 se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar eficazmente el ejercicio de las garantas individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2, inc. d) debe ser interpretado como un medio razonable concebido para evitar que la accin de amparo sea utilizada caprichosamente con el propsito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitucin dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias al espritu y a la letra de la ley de las leyes (consids. 6 y 7 del pronunciamiento antes citado).

6) Que, ello es as, pues es de toda evidencia que el amparo, instituido pretorianamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como es el

control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales.

7) Que ese principio, que se corresponde con los fines propios de este tribunal, no admite una conclusin que haga prevalecer meras disposiciones de naturaleza procesal --y por tanto de carcter nicamente instrumental-- por sobre nada menos que la Constitucin Nacional. En tal sentido, cabe recordar las enseanzas de Orgaz cuando al tratar precisamente el "recurso" de amparo afirmaba --en trminos cuya aplicacin excede por cierto a tal instituto-que la supremaca de la Constitucin no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las construcciones tcnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicacin no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la Corte slo 'en principio'. Todo en la Corte es 'en principio', salvo la Constitucin misma, que ella s, y slo ella, vale absolutamente" (Alfredo Orgaz, "El recurso de amparo", ps. 37/38, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961).

Es que es funcin indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de ndole procesal. Esto es especialmente as, si se tiene en cuenta que las normas de ese carcter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarla.

8) Que, en definitiva, cabe reiterar una vez ms aquello que la Corte ya seal en Fallos : 33:162 y reiterados procedentes posteriores, en el sentido de que "es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolos con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin a ella; constituyendo esa atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin contra los abusos posibles...de los poderes pblicos".

9) Que, por lo dems, a fin de aventar equvocos que se sustentaran en una superada concepcin del alcance de la jurisdiccin federal, resulta propicio recordar la evidente relacin que existi en la gnesis de la norma hoy contenida en el art. 2, inc. c), de la ley 16.986 entre la limitacin que prev, los trminos en que fue concebida por esta Corte con anterioridad a la vigencia de la ley citada --indudable antecedente del artculo aludido-- y la cuestin de la posibilidad de la procedencia de admitir las acciones meramente declarativas de inconstitucionalidad, tema en la actualidad claramente diferente del que aqu se trata, pero de algn modo entremezclado en su consideracin en otras pocas.

Segn resulta de la atenta lectura del precedente de Fallos: 249:221 (La Ley, 103-315), al que remiten las decisiones posteriores que se pronuncian sobre aquella limitacin (Fallos:

249:449, 569 --La Ley, 106-415; 105-796--; 252:167; 256:386 --La Ley, 112-560--, entre otros), un fundamento sustancial para desestimar los amparos cuando ello requera un pronunciamiento de inconstitucionalidad de una norma de carcter general consista en la inexistencia en el orden nacional de acciones declarativas de inconstitucionalidad, conclusin que por esa poca era sostenida por el tribunal (Fallos 245:553; 256:104 --La Ley, 103-296; 112-558-- entre otros).

Pero ese bice --reunidos, desde luego, los requisitos que esta Corte exige-- ha sido superado a partir del precedente de Fallos: 307:1379 (La Ley, 1986-C, 117), cuya doctrina fue posteriormente reiterada en otras causas (Fallos 308:1489 --La Ley, 1987-A, 496--; N. 120.XX. "Newland, Leonardo c. Provincia de Santiago del Estero del 29/3/88; C.612.XXII. "Conarpesa Continental Armadores de Pesca S.A. c. Provincia del Chubut, del 22/6/89 --La Ley, 1989-E, 48-- entre otros). Es ms, en fecha relativamente cercana se admiti sin cortapisa alguna que bajo la forma del amparo se pudiesen articular acciones directas de inconstitucionalidad (confr. I. 173.XX "Incidente promovido por la querella s/inconstitucionalidad del decreto 2125 del Poder Ejecutivo nacional", del 19/11/87 --La Ley, 1988-B, 402--).

Ello evidentemente resta solidez a la postura limitativa antes sealada, al colocarla en su adecuada dimensin, dejando de lado aseveraciones absolutas, e impide que los pronunciamientos que se basaban principal o concurrentemente en tal fundamento puedan servir de antecedente para resolver esta cuestin.

10) Que, por otra parte, la lectura de los distintos pronunciamientos de este tribunal en los que se descart la procedencia de los planteos de inconstitucionalidad en los juicios de amparo, permite advertir que, no obstante sealarse tal principio, el estudio del punto no fue objeto ajeno a su consideracin.

As, si bien en Fallos: 249:221 (La Ley, 103-315) se rechaz la procedencia del amparo por aplicacin de tal criterio, se formularon consideraciones en orden a la constitucionalidad de la norma atacada (consids. 7 y 8). Idntico temperamento se observa en los precedentes de Fallos: 252:167 (consids. 3 y 4); 257:57 (consids. 3 y 4 --La Ley, 112-686--); 259:191 (consids. 6 y 7 --La Ley, 115-717--); 263:222 (consid. 4), entre otros. En Fallos: 304:1020 (La Ley, 1983-A, 217) directamente se declar la inconstitucionalidad de un decreto mientras que en el de Fallos: 306:400 (La Ley, 1984-C, 183), finalmente, se arrib a idntica solucin respecto de una resolucin ministerial.

11) Que a esta altura del desarrollo argumental expuesto, se llega a un punto de capital importancia que reclama una clara respuesta; se trata, ni ms ni menos, que de indagar acerca de la validez o invalidez constitucional de la limitacin contenida en el art. 2, inc. d) de la ley 16.986. Para ello, debe tenerse especialmente en cuenta que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita

a la funcin en cierta manera negativa de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y autntico sentido constitucional, en tanto la letra o el espritu de aqullas lo permita (Fallos: 308:647, consid. 8, y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), esto es, cuidando que concuerde con los principios, derechos y garantas consagrados por la Constitucin Nacional (Fallos: 253:344 --La Ley, 111-268--; 261:36, entre muchos otros).

12) Que no obsta a ello la solo aparente rigidez de los trminos de la ley. El mentado art. 2, inc. d) de la ley 16.986 no puede ser entendido en forma absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada en el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitucin, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos: 267:215; 306:400 --La Ley, 126-293; 1984-C, 183--). Este principio, que ya haba sido sostenido, por el tribunal con anterioridad a la sancin de la ley citada (Fallos: 249:449 y 569 --La Ley, 106-415; 105-796--; 252:167; 253:15 --La Ley, 108-434--, entre otros) fue aplicado por otra parte a las normas legales y reglamentarias de alcance general, categoras entre las que no cabe formular distinciones a este fin (Fallos: 252:167).

13) Que, sentado ello, cabe afirmar que el art. 2, inc. d) de la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el mbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no "clara, palmaria o manifiestamente" violatorias de las

garantas constitucionales que este remedio tiende a proteger (confr. doctr. de Fallos: 267:215; 306;400; y , ms recientemente Comp. 236.XXII "Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin de amparo", del 25/10/88; y C. 1062.XXII "Cardozo Galeano, Vctor A. c. Estado nacional --Ministerio del Interior--", del 13/2/90. Impedir este anlisis en el amparo es contraria las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, explcitos o implcitos, as como la funcin esencial de esta Corte de preservar la supremaca constitucional (arts. 31 y 100, Ley Fundamental). La interpretacin armnica de estas normas no permite dar al art. 2, inc. d) de la ley 16.986 otra inteligencia que la antes sealada.

14) Que sta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Tal conclusin, por otra parte, no es ms que la explicitacin terica de la prctica que viene observando en su seno el propio tribunal cuando acta en calidad de juez ordinario de instancia nica en los pleitos que suscitan su competencia originaria. As luego se sealarse --para lo cual debi rectificarse tambin una prolongada jurisprudencia-- que la accin de amparo, de manera general, es procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria del tribunal porque de otro modo quedaran sin proteccin los derechos de las partes contemplados por las leyes que establecieron aqulla (confr. causa: S.291.XX "Provincia de Santiago del Estero c. Estado nacional y/o Y.P.F. s/ accin de amparo", sentencia del 20/8/85, publicada en Fallos: 307:1379 --La Ley, 1986-C, 117--), en diversas ocasiones resolvi que juicios que haban sido iniciados como amparo se sustanciaran por una va procesal que permitiese una mayor discusin del asunto (confr. a ttulo meramente ejemplicativo L. 125.XXI "Lavalle, Cayetano A. y Gutirrez de Lavalle, Juana s/ recurso de

amparo", del 20/4/87; comp. nm. 28.XXII "Cugliari, Francisco E. c. Provincia de Salta s/ amparo" del 19/5/88; comp. nm. 36.XXII "Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin de amparo" del 25/10/88; comp. nm. 27.XXIII "Comodoro Rivadavia T.V. S.C.C. s/ accin de amparo", del 20/2/90). Empero la Corte dej sentado que "bien podra suceder... que ese mayor debate fuese innecesario en atencin a las circunstancias del caso, situacin en la que el tribunal conocera derechamente... en el juicio de amparo (confr. W.1.XXII "Wilensky, Pedro c. Provincia de Salta s/ accin de amparo", sentencia del 12/4/88 --La Ley, 1988-E, 61--. Y es bien sabido que este tribunal a partir del precedente de Fallos: 1:485 admite como supuesto por excelencia de su competencia originaria al pleito en el que alguna provincia es parte y se articula en l una inconstitucionalidad.

15) Que trasladando la doctrina desarrollada al caso de autos, parece evidente que le punto relativo a la competencia del Poder Ejecutivo para dictar los denominados decretos de necesidad y urgencia, puede resolverse sin mayor sustanciacin que la producida en esta causa y, por tratarse de una cuestin de derecho, no requiere de la produccin de prueba alguna. Tampoco la necesitan las dems cuestiones suscitadas en la presente causa.

En efecto, no requieren mayor sustanciacin ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios y reguladas por el derecho constitucional cuyo intrprete final --por imperativo de los convencionales de Santa Fe-- es esta Corte Suprema. Ignorar esto y dilatar la decisin de los temas sustanciales so color de inexistentes --o sino invlidas-- restricciones procesales, es hacer bien poco por el bien de la Repblica que reclama por un rpido esclarecimiento de la

justicia de sus instituciones fundamentales.

16) Que, justificada la procedencia del examen de constitucionalidad en esta causa, el dec. 36/90 pertenece a la categora de normas que ha recibido por parte de la doctrina la denominacin de reglamentos de necesidad y urgencia, como ya lo seala la sentencia apelada (consid. 2) y se desprende de su contenido y de lo que dice la fundamentacin que la precede (punto 9).

Con ese alcance tambin se pronuncia el propio Poder Ejecutivo al dirigirse al Congreso Nacional (dec. 158/90).

17) Que el estudio de facultades como las aqu ejercidas por parte del Poder Ejecutivo, guarda estrecha relacin con el principio de la llamada "divisin de poderes, que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categora histrica; fue un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica.

Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garanta de la libertad individual. Por l se reparten las atribuciones de la autoridad y se regula su accin en funcin de la preservacin de la libertad, atribuyendo a los distintos rganos facultades

determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura una relacin de equilibrio, fijando rbitas de actividad y lmites de autonoma, que al margen de su separacin externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelacin funcional. Es un procedimiento de ordenacin del poder de la autoridad; que busca el equilibrio y armona de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas una necesaria coordinacin.

En rigor, se trata de una teora sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los rganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una divisin funcional del poder poltico con miras a garantir la libertad individual.

18) Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias y establece medios de control y fiscalizacin, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un mbito cerrado de potestades, librado a su plena discrecin. As el Poder Ejecutivo no puede alterar el espritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero s ejerce facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aqul de la facultad de presentar proyectos de ley y puede vetar los que el Congreso apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero es funcin esencial suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la Constitucin Nacional y la jerarqua y extensin de los diversos campos normativos que ella establece (as la supremaca contemplada en el art. 31, la unidad del derecho comn del art. 67, inc. 11, etc.). A una y otra de las Cmaras del Congreso estn confiadas, por otra parte,

las diferentes etapas del juicio poltico, por el cual controla a los titulares de los otros poderes y a los ministros del Poder Ejecutivo. Las facultades administrativas del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo de la cuenta de inversin.

Estos ejemplos, extrados de disposiciones expresas fcilmente identificables de la Constitucin Nacional, permiten afirmar, aparte de debates doctrinarios y del anlisis de circunstancias histricas, que tal "divisin" no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. Los que han sido medios para asegurar la vigencia del sistema republicano, no puede convertirse, por una interpretacin que extreme sus consecuencias, en un instrumento que haga por una parte, inviable a aquel sistema, al conducir a la fragmentacin aludida del Estado, y por otra conduzca a una concentracin, que no por centrarse en tres polos y no uno, dejara de tener los caracteres que el constituyente argentino quiso evitar, asimilando para ello doctrinas ya elaboradas y probadas por otros pueblos.

19) Que la inteligencia que en consecuencia corresponde asignar al citado principio, permite concluir en que --sujeto a las condiciones que ms adelante se expondrn-- no necesariamente el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas como el dec. 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razn de su origen.

20) Que esta Corte Suprema ha dicho que "el valor mayor de la Constitucin no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva, "impregnada de realidad argentina", a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos: 178:9 --La Ley, 9-989--).

Tambin ha establecido que "la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu permanente de las instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponrsele, en un plano de abstraccin, el concepto medio de un perodo de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta "o no se enfrentaba a peligros de efectos catastrficos". La propia Constitucin Argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento poltico provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida.

Con sabia prudencia, ha sostenido el tribunal --en el recordado y bien atinente caso "Kot" (La Ley, 92-632) "que las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin: 'las leyes disponen para lo futuro', dice el art. 3 del Cd. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento, la Constitucin, que es la ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objectivos para que fue dictada la Constitucin" (Fallos: 241:291 --La Ley, 92-632--).

Por ltimo, con relacin al tema, en el caso "Nacin Argentina c. Provincia de Buenos Aires", fallado el 30/9/63, la Corte Suprema decidi que no corresponde una inteligencia de la Constitucin que comporte "una exgesis esttica, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sancin de la ley. Y esa exgesis no es adecuada, particularmente en el mbito de la interpretacin constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentacin. Pues nadie ignora, despus de Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la evolucin de la vida nacional, a la que han de acompaar en la discreta y

razonable interpretacin de la intencin de sus creadores. Las consecuencias contrarias genricas ms evidentes de este tipo de interpretacin jurdica importaran la paralizacin de la accin gubernativa y del progreso de la Repblica, comprometiendo la satisfaccin de las necesidades ms ineludibles, incluso la defensa de la Nacin..." (Fallos: 256:588 --La Ley, 116-183--).

21) Que, de resultas de todo lo expuesto, puede concluirse que la Constitucin por la previsin de sus autores, fue elaborada para ser gua del progreso nacional. La Constitucin debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y s preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nacin. Bien entendido que, cuando los principios rectores en que aqulla se expres sean desconocidos, los jueces sabrn hallar, ms que obstculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse.

22) Que, en tal contexto, no puede dejar de ponderarse la multiplicidad de funciones y mbitos en que el Estado actualmente desarrolla su actividad, impensable en la poca de los constituyentes. Por otra parte ha sido inters de ella asegurar la viabilidad de la subsistencia del Estado, bajo la forma republicana de gobierno que establece, al organizarla, en cumplimiento de "pactos preexistentes".

La Constitucin Nacional provee reglas concretas para organizar el Estado y asegurar los derechos individuales y sociales en situaciones imaginables para sus autores, pero slo

podemos recurrir a sus principios rectores ms profundos, frente a aquellas que no pudieron imaginar.

As, debemos atender a que ella concede al Presidente de la Repblica de modo directo, diversos poderes en determinadas circunstancias, que regula y normalmente requieren de la intervencin del Poder Legislativo, como conceder grados superiores del Ejrcito y la Armada en el campo de batalla art. 86, inc. 16; en otras slo requiere la conformidad de una de las Cmaras del Congreso, como ocurre para declarar el estado de sitio en casos de ataque exterior (art. 86, inc. 19).

En materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones (art. 67, inc.2), consustanciada con la forma republicana de "gobierno", pero normas como la del inc. 10 del art. 67 no pudieron ser interpretadas por esta Corte sin una adecuacin al cambio operado en los tiempos, por lo que, interpretando de modo integral y armnico las distintas clusulas constitucionales, as como reconociendo su diversa jerarqua, frente a fenmenos como la depreciacin monetaria, debi admitir que su admisin no dependa del Congreso, rectificando su anterior doctrina en la materia.

23) Que, esta Corte ha admitido en fecha reciente de forma implcita la validez constitucional de esta categora de disposiciones. As, al resolver la causa P.467.XX "Porcelli, Luis A. c.

Banco de la Nacin Argentina s/ cobro de pesos", pronunciamiento del 20/4/89, declar carente de inters actual el cuestionamiento constitucional del dec. 1096/85, en atencin a su origen, por haber mediado expresa ratificacin legislativa (art. 55, ley 23.410). Tal solucin resultara incompatible con la afirmacin de una deficiencia insalvable en razn de aquel origen. En esa causa, se cit en sustento de tal solucin la doctrina de los precedentes de Fallos: 11:405 y 23:257.

24) Que, en tales condiciones, puede reconocerse la validez constitucional de una norma como la contenida en el dec. 36/90, dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados; y 2) porque --y esto es de pblico y notorio-- ha mediado una situacin de grave riesgo social, frente a la cual existi la necesidad de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.

25) Que el Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el dec. 36/90, cuyo art. 9 da "cuenta" de su sancin al legislador; antes bien en el texto de la ley 23.871, su art. 16 se refiere a "la conversin obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo", y significativamente considera la fecha del 28/12/89, la misma que se tiene relevantemente en cuenta en los arts. 1, 2 y 3 del dec. 36/90. tambin esa ley, en su art. 18 "ratific en todas sus partes el dec. 173/90", que haba derogado la ley

23.667.

Esto implica que el Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficientes de la situacin planteada en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el contrario ratifica.

La consolidacin de la deuda pblica interna, por otra parte, era finalidad que el Congreso haba expresado como lo demuestra el art. 38 de la ley 23.697.

26) Que respecto de la eficacia a la que se hizo mencin en la segunda salvedad arriba apuntada, es necesario formular ciertas especificaciones derivadas de las circunstancias en que se desenvuelven los fenmenos econmicos en la Repblica.

Las violentas fluctuaciones econmicas asentadas, antes que las reales afecciones de la riqueza del pas, en cuestiones de ndole financiera y monetaria no fueron desconocidas en el siglo XIX ni anteriormente, pero s los remedios de poltica econmica que la ciencia que estudia este sector de la realidad social fue elaborando, recogiendo penosas experiencias nacionales y extranjeras. Tal, por ejemplo, la valoracin de decisiones no preanunciadas, para gobernar problemas de devaluacin y todos aquellos en que la pblica deliberacin

previa de los pormenores tcnicos malograra toda efectividad de las medidas polticas.

La transparencia de las decisiones pblicas, nsita en la forma republicana de "gobierno" puede as confrontarse con la necesidad de preservacin de la vida misma de la Nacin y el Estado. Esto no implica subordinar el fin a los medios, preferencia axiolgica que es conocida fuente de los peores males que puede padecer la sociedad, pero s adaptar los tiempos de esa transparencia, pues de otro modo todo remedio en la materia podra resultar ineficaz.

Este cambio de circunstancias haba motivado ya con anterioridad disposiciones en materias semejantes, como es el caso del dec. 1096/85. Parece evidente que tanto en este ltimo caso como en el que aqu nos ocupa, la eficacia de la medida adoptada --cuya conveniencia y acierto es, como se ver, extraa a la valoracin judicial--, depende en forma fundamental de la celeridad con que se adopte y ponga vigencia y, en este aspecto, la prudencia y el recto juicio del poder administrador no deben ser subestimados en el juzgamiento en esos motivos o razones, que se relacionan con hechos que, como los econmicos, afectan gravemente la existencia misma del Estado y se vinculan con el bien comn (Villegas Basavilbaso, Benjamn, "Derecho administrativo", t. I, p. 290 y sigts., Buenos Aires, 1949).

27) Que a ms de que las propias decisiones pblicas en materia econmica se conviertan en nuevos factores que inciden decisivamente en esa actividad, tal incidencia hace adems

enormes los efectos de cualquier trascendido o suposicin sobre cul ser la actitud futura del gobierno. La actividad econmica siempre ha dado gran importancia para su gua a la informacin; de sta, as como de las previsiones que puedan inferirse a travs de los datos obtenidos, depende la posibilidad de hacer operaciones rentablemente positivas. Especialmente en pocas de crisis --y de ello tenemos lamentablemente amplia experiencia propia que agregar a la universalmente reconocida-- se otorga a toda informacin, sea sta real o un mero rumor, una trascendencia desmedida, tan patolgica como lo es la situacin misma en que se produce.

Tal situacin enfermiza tiene un efecto tambin enfermizo en lo que regularmente no debe ser sino un elemento en que funden sus previsiones los particulares, como es la informacin, en este caso anticipada, de los actos pblicos. Se produce as un cuadro donde la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se hara l si fueran sus pormenores conocidos por los particulares, que usaran de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual, coartando toda posibilidad de solucin en el campo de los intereses de la sociedad toda.

28) Que, en tal sentido, esta Corte haba reconocido ya hace tiempo la existencia de problemas que --como el que es materia de la disposicin cuestionada-- demandan una particular celeridad a fin de no frustrar su solucin frente a procesos comnmente rpidos y difcilmente controlables, cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una ms completa

informacin, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad econmica y social del pas (Fallos: 246:345 --La Ley, 102-714--).

29) Que inmersos en la realidad no slo argentina, sino universal, debe reconocerse que por la ndole de los problemas y el tipo de solucin que cabe para ellos, difcilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales.

La confrontacin de intereses que dilatan --y normalmente con razn dentro del sistema-- la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es tambin normal, en tanto en su seno estn representados los estados provinciales y el pueblo --que no es una entidad homognea sino que los individuos y grupos en l integrados estn animados por intereses muchas veces divergentes-- coadyuvan a que el Presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable.

Esto no extrae, sin embargo, como ya se dijo, la decisin de fondo de manos del Congreso Nacional, que podr alterar o coincidir con lo resuelto; pero en tanto no lo haga, o conocida la decisin no manifiesta en sus actos ms que tal conocimiento y no su repudio --confr. consids. 30 y 31-- no cabe en la situacin actual del asunto coartar la actuacin del Presidente en cumplimiento de su deber inmediato.

De alguna manera ha sido el propio Congreso Nacional quien ha convalidado actuaciones semejantes del Poder Ejecutivo. No slo disposiciones como el dec. 1096/86 pueden citarse en tal sentido, sino que en oportunidad de debatirse en la Cmara de Senadores de la Nacin la ley 23.697, el miembro informante de la mayora, Senador Romero, en relacin al que sera art. 38 de aquella norma y que se refiere a la deuda pblica interna deca que "El Poder Ejecutivo haba establecido originalmente un mecanismo de reprogramacin de la deuda pblica interna, pero debido a los tiempos legislativos, y a la necesidad que tena el Poder Ejecutivo de que no se produzcan los vencimientos, para contar con un texto legal, dict el decreto 377 al que nosotros proponemos conferirle fuerza de ley" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1989, p. 1483).

30) Que, por otra parte, a travs de la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Central de la Repblica Argentina, el Congreso de la Nacin ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo (confr. arts. 3, inc. b y 4, ley 20.539) buena parte de las funciones que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10. De este modo, esta "entidad autrquica de la Nacin" (art. 1) est facultada con carcter exclusivo para la "emisin de billetes y monedas" (art. 17, inc. a, y 20), los que "tendrn curso legal en todo el territorio de la Repblica Argentina por el importe expresado en ellos" (art. 21). Esta facultad es de ejercicio especialmente libre si se tiene en cuenta que toda vinculacin de la moneda fiduciaria nacional con una reserva de oro o divisas, como la que prev el art. 24, se mantiene "transitoriamente en suspenso" (art. 53), transitoriedad que los hechos han

revelado como notoriamente prolongada, ms all de los lmites de lo provisorio, de donde cabe entender que el legislador, por su forma de actuar, ha concluido por conferirle estabilidad. Tal decisin, en definitiva, se compadece con lo que es tendencia generalizada de la poltica monetaria en la mayora de los Estados desde el abandono, de hecho y de derecho, del denominado "patrn oro", en sus diversas variantes.

Coherentemente se ha abandonado la obligacin --ficta en la casi totalidad de la historia de la moneda argentina-- que establecan legislaciones anteriores en la materia de convertir billetes por oro o divisas, aunque previendo ellas mismas la suspensin de su vigencia (confr. arts. 41 y 58, ley 12. 155, 29 y 58, dec.-ley 8503/46, 23 y 53, ley 13.571, 24 y 47 del dec.-ley 13. 126/57).

31) Que tal actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su decisin de confiar a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo el establecimiento de polticas en una materia de alta complejidad tcnica y que requiere, segn lo muestra la experiencia nacional y extranjera, de decisiones rpidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas en la realidad econmica, dentro y fuera de las fronteras del pas, y muchas veces ajenos a los designios de los gobiernos, que no pueden someterlas en modo alguno a su completa voluntad.

Ello no puede dejar de evaluarse en el momento de juzgar la adopcin por parte del Poder

Ejecutivo de medidas en temas que, en lo esencial son de naturaleza monetaria, aunque afecten de algn modo --como no deja de hacerlo toda poltica monetaria-- el cumplimiento de obligaciones. El Poder Ejecutivo, al actuar como lo ha hecho en el caso, slo ha continuado, en ltima instancia, cumpliendo con la misin de proveer al pas de una regulacin monetaria que el Congreso le ha confiado de larga data, delegacin que no parece desprovista de racionalidad, si se atiende a las peculiaridades sealadas de la materia, las que se han agudizado desde aproximadamente el primer cuarto de nuestro siglo.

32) Que, superados los reproches constitucionales vinculados con el origen de la norma, cabe ahora continuar --siempre en el marco del examen de su constitucionalidad-confrontndola con aquellos de los superiores principios de nuestra Ley Fundamental que interesan a su contenido.

Esta tarea impondr atender a la necesidad de asegurar la unin nacional y el bienestar general. Tambin se deber desentraar, en lo que al caso concierne, el sentido de los arts. 14, 16, 17 y 29 de la Constitucin Nacional, y de los poderes de emergencia que en ella se integran.

33) Que es de importancia capital la preservacin de la "unin nacional", entendida en el caso en el marco de la promocin del "bienestar general" en los niveles de lo posible, de modo que ni aquella unin ni este bienestar se tornen en ilusorios por exigencias

inadecuadas, ni sean abandonados pasivamente por los poderes llamados a preservarlos. Es de recordar, tambin, en relacin al caso que es funcin del Presidente la "administracin general del pas", trmino este, "administrar" que por su raz etimolgica y su contenido semntico muestra la vinculacin entre deberes y poderes que es de la esencia de la funcin de ese magistrado; no slo dispone de los ltimos, sino que no puede en ocasiones omitir su uso, soslayando el cumplimiento de los primeros. Es la suya, en el cumplimiento del plan del constituyente, quizs la responsabilidad de proveer de la manera ms inmediata, a la continuidad de la vida del Estado.

Por otra parte, es de esencial importancia en el caso evitar que "las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Esto se impondr no slo al Congreso y las Legislaturas, sino que es mxima que gua a todo Poder del Estado. Su completo acatamiento se impone no slo frente a "gobiernos", sino tambin frente a "persona alguna", vocablos que indican a la multitud de actores de la vida nacional, en lo especial para este caso, de la econmica, y que har insoslayable la consideracin de la gnesis perversa de la deuda interna, que el decreto en cuestin enfrenta.

34) Que en relacin a la unin nacional, es de sealar que los representantes del pueblo de la Nacin, cuando se reunieron en Congreso General Constituyente, no lo hicieron de un modo espontneo y ni se propusieron la fundacin "ex nihilo" de un cuerpo poltico. Actuaron por voluntad y eleccin de las provincias que la componan y lo hicieron en cumplimiento de pactos preexistentes.

Los pactos que suscribieron alientan el deseo de concretar la unidad nacional, que slo se logr tras el proceso de organizacin constitucional, consolidado entre 1853 y 1860.

35) Que la constitucin de la unin nacional implica tambin la de asegurar su continuidad y supervivencia. Este es un principio que proporcionar una gua segura y perdurable. Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida poltica organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro econmico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las provincias, all deben actuar los Poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al pas a estadios superados de fragmentacin, desorden, falta de un imperio extendido del derecho.

La tarea permanente de "constituir la unin nacional" tiene por problema central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina. La sancin del decreto en cuestin debe verse como un captulo actual de esa tarea, diferente a la propuesta en el pasado, como diferentes son sus protagonistas. Pero en todas las pocas, la finalidad de esa tarea es en sustancia igual.

Son las exigencias de la vida poltica de un pas, la razn de ser de las constituciones. La

vida real del pas, su situacin econmica, poltica y social son la fuente eficaz del texto; la existencia o no de antinomias entre el texto y la vida real, dara lugar a que el pas --en definitiva-- desenvuelva su existencia dentro o fuera de la Constitucin. Las constituciones son fuentes de derecho. Las realidades polticas son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas, stas fracasan, cuando las reflejan, triunfan. Las ms bellas creaciones, las ms justas aspiraciones, las ms perfectas instituciones no suplen la naturaleza de las cosas.

36) Que sentados cules son los principios guas, se debe tratar ahora cul es la extensin de las facultades de los poderes pblicos, frente a situaciones de emergencia. Empero, cabe aclarar que los aspectos de esta causa vinculados con el Gobierno, administracin de la hacienda y patrimonio pblicos, y las polticas respectivos, son materia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Desde luego compete al tribunal, en punto a los actos dictados en esas materias decidir, en casos judiciales, acerca de su legalidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontacin con la Constitucin Nacional. Pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia. Tan correcto es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energa que mejor respondan a los mandatos de la Constitucin y de las leyes, y particularmente de la confianza que el pueblo deposit en este Poder, como que una de sus misiones ms delicadas es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos de Gobierno.

37) Que, sentado ello, la cuestin gira alrededor de las facultades de los poderes Ejecutivo y Legislativo ante situaciones de emergencia.

Como principio, el legislador est facultado para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al Gobierno de la Nacin. En correspondencia con los fines enunciados en el Prembulo de la Constitucin, aqul cuenta con las facultades constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Estado. Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede "sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos". No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio a la comunidad.

En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, "de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal", puedan alcanzar un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional (Fallos: 172:31).

38) Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del pas y al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la que reposan los derechos y garantas individuales. Para que stas tengan concreta realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura jurdica y su ordenamiento econmico y poltico. Su existencia hace posible el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la Constitucin. "Cuando por razones de necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio".

39) Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161).

40) Que Horacio R. Larreta, en su dictamen del 6/9/34, en el recurso extraordinario deducido por Oscar A. Avico contra Sal C. de la Pesa sobre consignacin de intereses, enumer los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sancin est justificada, y que ya haban sido mencionados por el Chief Justice Hughes, en el caso "Home Building v. Blaisdell": "Es necesario para ello: 1) que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. El juez Hughes, presidente del tribunal, apoy su voto en estos fundamentos: "Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la aplicacin de los contratos en presencia de desastres debidos a causas fsicas, como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad pblica que requiere el alivio es producida por causas de otra ndole, como las econmicas. No slo se invocan en los contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones entre las partes, sino que se introducen en ellos tambin las reservas de atributos esenciales del poder soberano, como postulados del orden legal. El criterio de proteger a los contratos contra su invalidacin presupone el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. Este principio de armonizar las prohibiciones constitucionales con la necesaria conservacin del poder por parte del Estado ha sido reconocido progresivamente en las decisiones de esta Corte. Aunque se evite una sancin que pudiera permitir al Estado adoptar como poltica el repudio

de las deudas o la destruccin de los contratos, o la negacin de los medios para llevarlos a la prctica, no se deduce de ello que no hayan de producirse situaciones en las que la restriccin temporal de esos medios no cuadre con el espritu y el propsito del artculo constitucional. Recordando la advertencia de Marshall, agregaba el juez Hughes, que no hay que olvidar que la Constitucin fue sancionada con el propsito de que rigiera en pocas venideras por lo que su interpretacin debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones humanas".

41) Que el juez Hughes en el fallo al que nos referimos, resumiendo las decisiones de la Corte Suprema americana dijo: "es manifiesto, de la revista que hacemos de nuestras decisiones que ha habido una creciente valorizacin de las necesidades pblicas y de la necesidad de encontrar fundamento a una avenencia razonable entre los derechos individuales y el bienestar pblico. La limitacin del dominio pblico, la presin del constante aumento de la poblacin, la interdependencia de las actividades de nuestro pueblo, y la complejidad de nuestros intereses econmicos, han conducido inevitablemente hacia una creciente utilizacin de la organizacin social, con el objeto de proteger las bases mismas de la actividad individual. Donde, en tiempos pasados, se pensaba que slo los negocios (o asuntos) de los individuos o de las clases sociales estaban comprometidos y que los del Estado apenas estaban remotamente rozados, posteriormente se ha encontrado que estaban directamente afectados los intereses fundamentales del Estado; y que la cuestin ya no es ms solamente la de un contratante contra otro, sino del uso de los medios razonables para salvaguardar la estructura econmica sobre la cual reposa el bienestar de todos. No es admisible la rplica de que esta necesidad pblica no fue comprendida (o sospechada) un

siglo ha, ni insistir en que aquello que signific el precepto constitucional segn el criterio de entonces, deba significar hoy segn el criterio actual ('vision of our time'). Si se declarara que la Constitucin significa hoy, lo que signific en el momento de su adopcin, ello importara decir que las grandes clusulas de la Constitucin deben confinarse a la interpretacin que sus autores les haban dado, en las circunstancias y con las perspectivas de su tiempo, y ello expresara su propia refutacin. Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el presidente de la Corte, Mr. Marshall expres la memorable leccin: 'No debemos olvidar jams que es una constitucin lo que estamos interpretando (Mc. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 316, 407) una Constitucin destinada a resistir pocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos'. Cuando consideramos las palabras de la Constitucin, dijo la Corte, en 'Misouri v. Holland', 252 U. S. 416, 433, debemos darnos cuenta (o hacernos cargo: 'realize') que ellas dieron vida a un ser cuyo desarrollo no pudo ser previsto completamente por sus creadores mejor dotados ... El caso que examinamos debe ser considerado a la luz de nuestra experiencia...".

"El principio de esta evolucin es, como lo hemos visto, que la reserva de un uso razonable del poder del Estado est contenida en todos los contratos, y no hay una mayor razn para rechazar la aplicacin de este principio tanto a las hipotecas de Minnesota cuanto a los arrendamientos de Nueva York".

"Aplicando el criterio establecido por nuestras decisiones, concluimos que: 1) exista en Minnesota una emergencia que dio una ocasin adecuada para el ejercicio del poder

reservado del Estado a fin de proteger los intereses vitales de la comunidad; 2) la ley fue dirigida a un fin legtimo, es decir, no fue para mera ventaja particular de los individuos sino para la proteccin de un inters fundamental de la sociedad; 3) en vista de la naturaleza de los contratos en cuestin --hipotecas de incuestionable validez-- el alivio, proporcionado y justificado por la emergencia, a fin de no contravenir la clusula constitucional, slo poda ser apropiado a esa emergencia bajo condiciones razonable; 4) las condiciones sobre las cuales es prorrogado el plazo de redencin no parece ser irrazonable...".

42) Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de Amrica, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideraron a extramuros de la Constitucin Federal por desconocimiento del derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamente la ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no est en juego el dominio eminente del Estado, sino los lmites del poder de polica con vistas a todas las grandes necesidades pblicas. Y ese lmite, del cual nunca podr pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada sin declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada. De ah que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no afectan el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las partes constitutivas de la obligacin. "En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole'". Slo se ha exigido que tal legislacin sea razonable y no

desconozca las garantas individuales o las restricciones que la Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres.

43) Que as como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporacin en grado de identidad con la propiedad, trtese de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales; el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias modales de pocas y sitios. Se trata de una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin. Pero esa sola circunstancia no es bastante para que las normas repugnen al texto constitucional, pues todos los derechos estn limitados por las leyes reglamentarias que, sin desnaturalizarlo, dictare el legislador. "Su restriccin debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situacin de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales" (Fallos: 243:467).

44) Que esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden

temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la substancia de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole (Fallos: 238:76 --La Ley, 87-113--). En estos casos, el Gobierno "est facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el lmite que tal legislacin sea razonable, y no desconozca las garantas o las restricciones que contiene la Constitucin". "No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado" (Fallos: 171:79) toda vez que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios" (Fallos: 238:76 --La Ley, 87-113--). La distincin entre la substancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia, "manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o declaren". Que "en tiempos de graves trastornos econmicosociales, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurdica no es el comparativamente pequeo que deriva de una transitoria postergacin de las ms estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos para pocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de poltica eficiente frente a la crisis. En un estado de emergencia, cuya prolongacin representa, en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica" (Fallos: 243:479, 481, consids. 14 y 19).

45) Que el ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende en nuestro pas, a la

proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura del bienestar general. En esta orientacin es incuestionable la influencia de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Pero su punto de partida es inconmovible. Ningn derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter absoluto. La limitacin de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Se trata en realidad de la regulacin legislativa de los derechos establecidos en la Constitucin, su uso y disposicin en armona con los intereses de la sociedad (Villegas Basavilbaso, Benjamn, "Derecho administrativo", t. V, pgs. 73 y sigts., Buenos Aires, 1954; Fallos: 172:21).

46) Que el tribunal ha sostenido --tras recordar que la Constitucin Nacional no reconoce derechos absolutos-- que en momentos de perturbacin social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450). Surge del mismo fallo el carcter transitorio de la regulacin excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales. Esta "emergencia", trmino que indica una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa (conf. Real Academia Espaola, Diccionario, vocablos "emergencia" y "emergente") se asocia as a "urgencia", al tiempo que se opone a "sosiego" y "normalidad".

Por otra parte, se exigi ya en Fallos: 173:65 que la situacin de emergencia deba ser definida por el Congreso, circunstancia que en la especie aparece cumplida mediante las

leyes 23.696 y 23.697.

A partir de estos requisitos, concluy por consolidarse en la doctrina un condicionamiento de la posibilidad de la legislacin de emergencia donde tales requisitos ocupaban un lugar central, unidos a otros, como la transitoriedad y la indiscutible exigencia de razonabilidad y la presencia de un inters pblico (conf. voto concurrente en Fallos: 243:467, consid. 7).

Pareci a veces que la emergencia slo caba ante lo imprevisto, lo urgente, y que se ligaba a lo transitorio. Esa vinculacin entre estas palabras no es sin embargo plenamente adecuada.

Ya el voto del presidente del tribunal, doctor Alfredo Orgaz, en Fallos: 243:449 (La Ley, 9618), observaba que la "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado.

Estas consideraciones, elaboradas a los efectos de evaluar la duracin de medidas tomadas ante emergencias, pueden trasladarse a la consideracin de los antecedentes de la situacin misma. As, el prolongado lapso de gestacin de la deuda interna argentina no obsta a que

su solucin slo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia.

47) Que el derecho de "emergencia" no nace fuera de la Constitucin, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos, o en el inters de la sociedad toda. Arribar a la unin nacional no fue tarea fcil, como no lo fue establecer la Constitucin (Fallos: 191:388 --La Ley, 24-870--). Junto a derechos cuyo goce la Constitucin establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se har conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar a aqullas (art. 28), y se refiere a la unin nacional, a la forma de gobierno y a la organizacin de los poderes, y se proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una organizacin nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa la efectiva seguridad de stos. Es por esto que el bienestar que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no como negacin del particular.

Hay pues en la Constitucin Nacional contenidos derechos y proyectos de alcance diferente. La cuestin es, para los jueces, determinar la legitimidad de la extensin que se les haya concedido en cada caso. El problema, pues, no se circunscribe al anlisis del ejercicio del poder de polica, sino que reside en un juicio axiolgico en el que estn involucrados principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las circunstancias de la causa.

48) Que en lo que al caso interesa, se cumple con el requisito relacionado con el carcter "de emergencia" de la legislacin en cuestin. Se tratan las impugnadas de normas destinadas a poner fin a la grave situacin de orden econmico que afect al sistema financiero argentino. En tal sentido no puede dejar de sealarse el perverso mecanismo que, formado por mltiples impulsos, gener la desmesurada y creciente deuda interna argentina, que el decreto en cuestin busc remediar.

Este mecanismo, es de pblico y notorio, a travs de un proceso que se alimentaba a s mismo, mantena a la sociedad entera en el estancamiento o el empeoramiento econmico, de un modo para el que no se avisoraba una salida espontnea. Era evidente la necesidad de alguna accin de gobierno al respecto; es ms, la obligacin de la autoridad pblica de buscar la provisin de algn remedio. No es funcin de un tribunal de justicia pronunciarse por cul debi ser tal remedio; slo constatar su necesidad y razonabilidad. La primera est suficientemente fundada, la segunda surge de la circunstancia de que los medios arbitrados no parecen desmedidos en relacin a la finalidad que persiguen. Tampoco son, en su sustancia, novedosos.

49) Que no es novedosa la necesidad en que se ha visto el Poder Ejecutivo de adoptar medidas que por su contenido incursionan en materias anlogas a las tratadas en el dec. 36/90. El decreto del 29 de mayo de 1876, Registro Nacional 10.553, autoriz al Directorio del Banco Nacional a suspender la conversin de billetes en razn "al estado tumultuoso en

que se verifica la conversin" "debiendo darse cuenta inmediata al Honorable Congreso de esta resolucin, que se adopta, slo por la gravedad de las circunstancias...".

El del 6 de junio de 1876, Registro Nacional 10.559, declar de curso legal monedas metlicas extranjeras teniendo en cuenta "la situacin anormal que se ha producido en el orden econmico del pas a consecuencia de las operaciones de cambios", con la consecuencia de "producir una funesta perturbacin para los intereses pblicos".

50) Que los objetivos perseguidos por el dec. 36/90 fueron --como se seala en el recurso interpuesto por el Banco Central-- "a) cortar abruptamente el proceso inflacionario que desgarra a la sociedad; b) inducir la baja primero y luego la estabilizacin del precio del dlar y de todos los bienes de la economa; c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional, y d) que las entidades financieras honren sus obligaciones en australes a plazo fijo mediante la entrega de Bonex 1989".

51) Que, en suma, el dec. 36/90 y las comunicaciones del Banco Central con l vinculadas fueron dictados en el contexto de una crtica situacin generada por acontecimientos extraordinarios que en su momento dieron lugar a las leyes 23.696 y 23.697. Sustancialmente, aquel decreto orden que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen abonadas con los ttulos de la deuda pblica denominados "bonos externos, serie 1989".

52) Que, al acudir a ese medio de pago se produjo una fuerte reprogramacin de vencimientos, mas no necesariamente una "quita" como podra suponerse en un primer como no menos superficial anlisis de la cuestin. Ello es as, pues aun admitiendo que la paridad de mercado del medio de pago elegido fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que, en valores reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de inflacin que se haba desatado, aquella "quita" haya efectivamente ocurrido.

53) Que, en tal sentido, esta Corte ya tuvo oportunidad de sealar, a propsito del "desagio" establecido por el dec. 1096/85 --otro aparente supuesto de quita--, que el progreso de reclamos como el de que se trata requiere la demostracin el gravamen concretamente sufrido. Esto es, que el valor adquisitivo de las sumas convertidas a la fecha en que se efectu el pago resultaba inferior al que correspondera a la suma a la que tena originariamente derecho la actora de haberse mantenido el proceso inflacionario en valores similares a los imperantes en la poca del nacimiento del crdito (confr. doct. de las causas: L.376/XX "Provincia de La Pampa c. Albono S. A., Esteban s/ consignacin", del 28/6/88, y M.549.XXII "Milano, Miguel A. c. Banco Central s/cobro de australes", del 24/8/89, entre varios otros).

54) Que esto no significa que, en relacin a los que aducen haber sido afectados por el

decreto en cuestin, no se deber tener en cuenta sus derechos personales, pero que debe aceptarse que su determinacin se haya efectuado por los poderes pblicos atendiendo al rol que cumplan en el mecanismo existente en la economa argentina, y que apareca de pblico y notorio como negativo y perjudicial para la sociedad toda, en la que se incluyen los propios actores. Esta Corte exige como requisito comn del recurso judicial el "gravamen"; es obvio que en el caso ste no puede encararse sino en dos dimensiones temporales diversas: la inmediata, donde cobraron los actores tipos y cantidades de valores diferentes a las previstas, lo que en esa duracin pudo afectar sus intereses; y en una dimensin mayor, donde pesan el potencial beneficio de la sociedad y de todos y cada uno de sus miembros, que en el caso individual de cada actor debera sopesarse. No deja de surgir, en trminos realistas y simples la pregunta: Qu beneficio hubieran obtenido a la postre los actores, llevndose sus australes hacia la vorgine del proceso inflacionario? En qu situacin estaran hoy? En qu situacin concluiran por estar cuando efectivicen sus crditos?. Estas preguntas pueden mover a diversas respuestas, pero es claro que no surge una que indique claramente la dimensin de la afeccin de los intereses de las partes y cul sera su situacin de haber mantenido el Poder Ejecutivo la conducta pasiva de permitir "hic et nunc" los pagos como en definitiva se pretende.

55) Que, por otra parte, si se quisiera ver una mengua en los crditos presuntamente afectados, sta no sera sino uno de los tpicos efectos derivados de cualquier devaluacin o medida similar. Ellas no son novedosas en la legislacin argentina y comparada, ni tampoco tribunal alguno ha encontrado genricamente en ellos fuente de responsabilidad estatal. Y si bien las devaluaciones o actos equivalentes no provocan regularmente menoscabo en las

sumas nominales, de lo que se trata es de no perder de vista la esencia de las cosas. Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal, que si sta se mantiene pero con motivo de la intervencin gubernamental aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido. La real afectacin del valor, en estos supuestos, de la moneda es lo que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones equivocadas.

56) Que, en definitiva, de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin Nacional. Porque, como se expuso al examinar genricamente los distintos problemas que plantea la "emergencia", no hay violacin del art. 17 citado cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico y financiero.

57) Que, podra, empero, objetarse la medida con sustento en la violacin de la garanta de la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitucin Nacional. Se aducira que en la

devaluacin toda la sociedad resulta afectada, mientras que con medidas como la del dec. 36/90 slo resulta perjudicado un sector de ella. Este planteo hace necesario recordar que, como en todo tiempo fue interpretada por el tribunal, la garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22; 123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97 --La Ley, 35-407; 131-110; 151-353--; 300:1084; 306:1560; entre otros), por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos: 182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53 --La Ley, 13-753; 86-400; 90-120; 108-724; 107, 356--; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245, 356 --La Ley, 123-317; 149, 544, fallo 29.741-S; 152-207; 155-169; 1975-A, 772, fallo 32.085-S; 1975-A, 337--; 292:160; 294:119; 295:585; 301:1185; 306:1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin (Fallos: 181:203 --La Ley, 11-436-- 182:355; 199:268; 238:60; 246:70, 350 --La Ley, 35-407, 90-120--; 103:318; 247:414; 249:596; 254:204; 263:545; 264:185; 286:166, 187; 288:224, 275: 325; 289: 197 --La Ley, 123-317152-207; 156, 351; 155-169; 156, 851, fallo 31.879-S; 1975-A, 772, fallo 32.085-S--; 294:119, 343, 295:138, 455, 563, 585 --La Ley, 1977-A, 229; 1976-D, 262--; 298:256; 299:146, 181; 300:1049, 1087 --La Ley, 1978-C, 168; 1979-B, 275--; 301:1185; 302:192, 457 --La Ley, 1980-C, 506--; 306:1560).

58) Que, en el caso, no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, tema decisivo para resolver la cuestin. Ello es as, en tanto es claro que la situacin de autos es anloga

como pudo comprobarse en sus efectos a una devaluacin. Tal medida de gobierno, en las ocasiones en que fue dispuesta, segn concorde parecer de la ciencia econmica, ha afectado siempre y en cada caso, no slo los bienes de la generalidad de los individuos que componen el cuerpo social, sino que tambin ha trasladado sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los intereses de diferentes sectores de la sociedad; as, por lo comn, los intereses de importadores y exportadores, productores primarios e industriales, rentistas y asalariados, etc., se ven favorecidos los unos en medida similar a la que se ven perjudicados otros.

Estos perjuicios que afectan a ciertos sectores, son correlato casi inevitable de muchas medidas de gobierno. El sector en principio perjudicado en este caso --en principio, pues, es como se seal, incierta la realidad y entidad final del perjuicio aducido-- no aparece como irrazonablemente elegido por dos rdenes de razones: el uno de ndole tcnica, pues era por el manejo de determinado tipo de depsitos bancarios por donde deba pasar ineludiblemente el remedio arbitrado. La otra, de ndole patrimonial, pues la imposicin de tales depsitos y a partir de la cantidad propuesta, es seal en la generalidad de los casos de una correlativa capacidad econmica, que aventa la medida de una inequitativa eleccin de aqullos sobre quienes la medida percutira. En definitiva, no se advierte una distincin formulada con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegtima persecucin.

59) Que de lo expuesto surge la validez de los poderes puestos en juego por el legislador y la razonabilidad del modo como los ha ejercido. El mrito, oportunidad o conveniencia de su

decisin no es tema que incumba decidir al Poder Judicial. No escapa empero a esta Corte la lamentable situacin en que puedan hallarse muchos de los afectados. Sin embargo, si alguna solucin tiene el problema, parecera que debe buscarse en el porvenir y no pretender extraerla del pasado a travs de la exigencia a todo evento de derechos otrora reconocidos. Esto hace que se suponga formular algunas reflexiones sobre la materia.

Es obvio que afectan a la sociedad argentina caractersticas que bien se han calificado como patolgicas, como es el deterioro, continuado por dcadas, de la economa argentina --hecho de pblico y notorio-- unido a un desconocimiento empecinado por la sociedad en admitirlo, pretendiendo conservar sistema otrora factibles, aun al extremo de romper con los lazos mnimos de solidaridad para mantener la indispensable cohesin de la comunidad. Es evidente que nadie puede pagar con recursos de los que no dispone; es tambin evidente que del deterioro antes sealado no cabe detraerse, aduciendo derechos individuales, nobles principios en s mismos, pero no menos nobles que los que interesan a la subsistencia de las instituciones sociales que son precisamente las nicas que puedan asegurar eficazmente la vigencia de aqullos. Es una actitud de enfermiza contradiccin social la que pretende que dichas instituciones sociales cumplan con la prestacin de beneficios con los que no puedan cumplir, o previstos en pocas distintas, al costo de verse confrontadas con la imposibilidad de su subsistencia.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Costas por su orden en todas las instancias, atento a que

el actor pudo considerarse con derecho a litigar. -- Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia de fundamentos). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Julio Oyhanarte (en disidencia de fundamentos y segn su voto). -- Eduardo Molin O'Connor.

Voto del doctor Oyhanarte:

1) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del dec. 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanz slo al Estado nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba sido promovido por el nico condenado.

2) Que la procedencia formal del recurso es indudable, toda vez que el juicio versa sobre la alegada violacin de garantas constitucionales y sobre la inteligencia y validez de normas federales.

3) Que uno de los aspectos sustanciales de la causa es que la demanda reclama la tutela de

derechos estrictamente personales, desprovistos de toda vinculacin con la estructura y el funcionamiento de las instituciones pblicas.

4) Que, entre otros agravios, la recurrente aduce que la declaracin de inconstitucionalidad de que aqu se trata no ha podido buscarse ni obtenerse por la va ultrasumaria del amparo, argumento ste que debe ser examinado en primer trmino, ya que, si se lo acogiera, correspondera desechar "in limine" la demanda sin entrar a considerar ninguna de las alegaciones que contiene (art. 3, ley 16.986).

5) Que el dec. 36/90 pertenece a la categora de los llamados reglamentos de necesidad, como lo seala la sentencia apelada (consid. II, letra "b") y se desprende de lo que aqul dice en su consid. 9 y de su remisin al Congreso (dec. 158/90). Trtase, pues, de un acto equiparable a ley. El reglamento de necesidad --escribe Villegas Basavilbaso-- "es sustancialmente un acto legislativo y formalmente un acto administrativo" ("Derecho administrativo", t. I, p. 285, ed. 1949). A mrito de ello, para facilitar el estudio del problema, en lo que sigue se dar por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley. En asuntos como el que aqu se juzga la sustancia ha de prevalecer sobre la forma.

6) Que, segn lo dicho, el punto inicial y decisivo sobre el que corresponde pronunciarse es el que atae a la debida inteligencia del art. 2, inc. d) de la mencionada ley y a la posibilidad jurdica de reclamar en juicio de amparo declaraciones de inconstitucionalidad como la que

aqu se pretende. El a quo da respuesta afirmativa a esta cuestin, con apoyo en la jurisprudencia del caso "Outn" (Fallos: 267:215 --La Ley, 126-293--), donde se resolvi que la disposicin prohibitiva del art. 2, inc. d) no es absoluta, de forma que la accin de amparo puede ser utilizada contra leyes, decretos y ordenanzas siempre que la inconstitucionalidad del acto impugnado sea "clara" y "palmaria" (vase consid. II, letra "e", del fallo recurrido).

7) Que, con motivo de ello, es importante hacer, ante todo, un rpido anlisis de la jurisprudencia relativa al tema, cuya evolucin muestra diversas alternativas acerca de las cuales no existe suficiente claridad, lo que crea el riesgo de que se caiga en conclusiones errneas.

En un primer momento, comprendido entre diciembre de 1957 y la vigencia de la ley 16.986, de octubre de 1966, el rgimen del amparo qued sometido exclusivamente a los pronunciamientos de la Corte Suprema, que, en lo que aqu interesa, establecieron que, "en principio", no es va apta para el juzgamiento de la constitucionalidad de leyes (Fallos: 249:449, 569; 252:167; 253:15, entre muchos otros) o actos normativos de alcance general (Fallos: 263:222); y ello en razn de que su naturaleza ultrasumaria, "no permite debate suficiente de los derechos cuestionados" (Fallos: 249:221 y 449; 259:191 y otros). Interesa destacar que en el transcurso de este dilatado perodo de nueve aos, el tribunal nunca hizo valer la reserva ("en principio") que de su lenguaje resultaba.

Durante la etapa siguiente, iniciada en marzo de 1966, se dict, con el alcance antes visto, la sentencia del caso "Outn" y ms tarde, coincidentemente, las de Fallos: 269:393 (con enrgica disidencia del doctor Chute --La Ley, 130-557--) y Fallos: 270-268 y 289 (La Ley, 130-458; 130-452). Hubo cuatro decisiones, entonces, en el sentido preindicado, de las cuales dos recayeron sobre decretos reglamentarios y dos sobre decretos de alcance particular; y luego sobrevino un hecho especialmente significativo que ha sido subrayado en Fallos: 289:177, consid. 12 (La Ley, 156-499): cuando apenas tena poco ms de un ao de vigencia, aquella doctrina fue abandonada por los mismos jueces que la haban creado.

Tal abandono, como se sabe, se prolong durante toda la tercera etapa, comenzada el 8/6/73. A travs de sentencias como las de Fallos: 289:177; 291:560 y 591; 292:12 (La Ley, 156-499; 1975-C, 137; 1975-D, 400, fallo 32.855-S; 1975-C, 157), los integrantes del tribunal hicieron del aludido precepto una interpretacin ceida a su texto y negaron que el amparo pudiera emplearse para el control de constitucionalidad de las leyes. No es admisible, dijeron, "desvirtuar la prohibicin en base a una interpretacin que la deja de lado" (Fallos: 289:177, consid. 12).

De all en adelante el tribunal acept y reprodujo la definicin de que el amparo no autoriza, "en principio", el aludido control de constitucionalidad (Fallos: 300:200 y 1263; 306:1253 La Ley, 1979-B, 515; 1985-B, 210--; 307:141, 155 y 2271 y E.D., 129-349); y slo en una oportunidad declar la invalidez constitucional de un decreto, que revesta naturaleza de acto administrativo de alcance particular (Fallos: 304:1020 --La Ley, 1983-A, 217--). Por su parte,

la sentencia de Fallos: 306:400 (La Ley, 1984-C, 183) recay sobre una resolucin ministerial y la de Fallos: 308:115 sobre un amparo sujeto a normas provinciales. En este espacio de tiempo, desde julio de 1976, nada hay que pueda sustentar la apertura del control judicial dispuesta por la Cmara, mxime si se toma en consideracin la real naturaleza del dec. 36/90 explicada en el consid. 5.

8) Que este sucinto resumen de antecedentes lleva a una conclusin inequvoca. La doctrina que el a quo hace suya no se aplic nunca a una ley; fue abandonada por sus autores y severamente restringida por uno de ellos en Fallos: 269:393; y si en etapas posteriores se la mencion fue slo como definicin genrica, como nocin conceptual y no como fundamento de una decisin judicial concreta referente a leyes. Antes de esto, la jurisprudencia desarrollada hasta la sancin de la ley 16.986 us la expresin "en principio" --es cierto-pero lo hizo, como en muchsimos otros supuestos, por razones de cautela y de elemental prudencia, para precaverse, indeterminadamente, ante la eventualidad de circunstancias futuras imprevisibles. De la larga evolucin descripta se infiere, en consecuencia, que la doctrina del caso "Outn" muestra una marcada debilidad que la disminuye y aun la desdibuja, y que, por tanto, le quita la nitidez y el vigor que deben poseer los precedentes de esta Corte por tener genuina autoridad institucional (Fallos: 183:409 y los que en esta sentencia se inspiran). Si de alguna jurisprudencia puede hablarse en esta materia ella es, cabe repetirlo, la que surge del hecho revelador de que en los 33 aos transcurridos desde la generacin del amparo nunca ste haya sido aceptado como remedio procesal legtimo para la negacin de la constitucionalidad de leyes.

9) Que, dado que la ley 16.986 traduce en normas, casi al pie de la letra, los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedi, no es concebible que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en vista usaban la expresin "en principio" con relacin al problema en anlisis, de forma que si no la incorpor al texto del art. 2, inc. "d" fue, con toda evidencia, porque quiso eliminarla. Hubo, por consiguiente, una "exclusin" deliberada que los jueces no pueden desconocer ni mucho menos convertir en su opuesto, es decir, en una "inclusin" librada a su propio discrecionalismo.

10) Que la creencia de que la doctrina del caso "Outn" slo autoriza con carcter excepcional el apartamiento del art. 2, inc. "d" es inexacta. La ley 16.986 impone como requisito general, para todos los juicios de amparo, el de que la violacin sea "manifiesta", es decir, "palmaria". En virtud de ello, exigir que esta ltima condicin se cumpla no es introducir una excepcin sino mantener la regla. El criterio de Fallos: 267:215, por ello, significa decidir que el reclamo de la declaracin de inconstitucionalidad de leyes procede "siempre" que el amparo sea viable de acuerdo con el art. 1. Lo que equivale a prescindir de la ley en toda hiptesis, o sea a derogarla en los hechos.

11) Que, por lo dems, si las cosas se miran desde otro ngulo, es elemental la reflexin de que el art. 2, inc. "d" "in fine" no es el resultado del mero afn restrictivo del legislador. Entre otros objetivos, l responde a la previsin que figura en la primera frase del mismo inciso. En el amparo, como en toda contienda judicial imaginable, ha de asegurarse suficiente "amplitud

de debate y prueba"; ante todo, para que los jueces cuenten con el debido esclarecimiento que es inherente a una buena administracin de justicia; y adems, para garantizar a los litigantes la mayor plenitud razonable de su derecho de defensa. La Constitucin reconoce derechos a las personas, claro, y tambin, naturalmente, al Estado y sus rganos, con la obvia salvedad de que los de estos ltimos tienen la misma jerarqua que los de los primeros. As sucede, vgr., con el derecho de defensa. No cabe pensar que quienes instituyeron el rgimen del amparo se hayan propuesto que funcione con desconocimiento ni aun con debilitamiento de la garanta del art. 18 de que goza, tambin, la autoridad demandada. As lo declar el tribunal en sentencias como las de Fallos: 264:59 (La Ley, 122-224) y 265:265; y es en razn de ello que la primera frase del art. 2, inc. "d" dispone que si la controversia, por sus particularidades, exige debate y prueba mayores que los que la ley 16.986 contempla, el amparo queda de lado y se hace preciso acudir a otra va procesal apta, preservadora de lo que a veces se llama "debido proceso" (Fallos: 295:281 --La Ley, 1977-A, 479--). Esta exigencia acompaa la accin de amparo desde su nacimiento.

12) Quizs el carcter absoluto que en el texto legal tiene la prohibicin del amparo como medio para el control judicial de la constitucionalidad de las leyes provenga de que el legislador tuvo la conviccin de que el mbito procesal que ofrece --"sumarsimo", como condicin de eficacia-- es inadecuado e insuficiente con relacin a un debate de semejante magnitud. Esa hipottica apreciacin podra haber nacido en la circunstancia de que en el juicio de amparo no hay traslado de la demanda ni contestacin de ella y la "autoridad" slo est facultada para presentar un "informe" sobre "antecedentes y fundamentos" de la "medida", dentro del plazo que el juez discrecionalmente fije (que en el "sub lite" fue de cinco

das); y nicamente puede ofrecer una prueba que no exceda de la que sea posible producir en una sola audiencia; a lo que se suma el hecho de que --como sucedi en la causa-- no se le corra traslado de la expresin de agravios del actor, si ste apela. Tal vez este conjunto de restricciones, y otras parecidas, hayan conducido a la prohibicin del art. 2, inc. "d" "in fine", que, en la letra del precepto, tiene un carcter cerrado, riguroso, del que los jueces no pueden desligarse, sin que les sea permitido valorar su acierto o error.

13) Que para comprender la hondura del problema y sus proyecciones es til recordar que una jurisprudencia antiqusima tiene establecido que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de "suma gravedad" en que debe verse "la 'ltima ratio' del orden jurdico" (Fallos: 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 --La Ley, 1979-B, 275; 1980-B, 529; 1980-C, 506-- y otros) y va de suyo que esta insuperable relevancia del asunto hace que el debate que a l corresponde deba tener dimensiones que superen ampliamente a las que son propias de lo ultrasumario. As lo dijo enrgicamente el tribunal en el caso "Schmidt, Eugenio" (Fallos: 25:347, consid. 3): el juzgamiento de la constitucionalidad de una ley es, siempre "una cuestin de lato conocimiento" que "por su trascendencia no puede discutirse y resolverse... bajo trmites sumarios y premiosos". Esta frase fue escrita el 19 de junio de 1883.

14) Que una valiosa lnea jurisprudencial de esta corte es la que admite el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos, bajo la condicin de que sus resoluciones queden sujetas a posterior "control judicial suficiente" (Fallos: 297:456; 298:714;

301:1103 --La Ley, 1977-C, 278; 1978-A, 252; 1978-B, 79--, entre otros muchos). Esta expresin, sin duda, tiene amplio significado y en mrito a ello, en cierto sentido, es correcto sostener que para que el juicio de amparo sea viable y lcito es preciso que, con seguridad, posibilite el "control judicial suficiente" del asunto debatido. A este respecto, conviene no olvidar, entonces, que en Fallos: 244:548 (La Ley, 96-98) se dijo que la intensidad del "control judicial" para que ste sea de veras "suficiente" depende de factores como "la complejidad tcnica de la materia litigiosa", "la ndole y la magnitud de los intereses pblicos comprometidos" y "el rgimen de la organizacin administrativa" de que se trate. Esta directiva es esclarecedora, por cierto. Seguramente, el supuesto en que el control judicial --para no caer en insuficiencia-- demanda condigna amplitud, es el atinente a esta "ltima ratio" del ordenamiento institucional en que se juega la validez o invalidez de una ley.

15) Que lo dicho se ve acentuado, todava, cuando las disposiciones tachadas de inconstitucionales ponen en movimiento el poder de polica de emergencia. La presencia de ste acrecienta la gravedad y la complejidad de las cosas. Sobre el punto, conserva gran valor la disidencia del doctor Chute en el caso de Fallos: 269:393; all este magistrado sostuvo que la solucin del caso "Outn" se justific slo por "las singulares caractersticas de la materia juzgada" y afirm tambin: que el amparo no puede funcionar "como un medio idneo para el control judicial de medidas atinentes al ejercicio del poder de polica y, menos aun, cuando las normas de carcter general que se discuten en su consecuencia respondan al claro propsito de conjurar una grave situacin de emergencia, econmica en el caso" (consid. 5); y ello por cuanto no es aceptable que el control judicial pueda ejercerse "sin el debido debate y la oportunidad de una adecuada de fensa que el juicio de amparo no

permite" (consid. 6). Es la misma idea que antes se expuso en este fallo. Tiene que ser rechazada, sin ms, la pretensin de que el amparo pueda lcitamente apoyarse en la negacin o el menoscabo del derecho a defender sus actos que la autoridad pblica posee.

16) Que la patente insuficiencia del juicio de amparo para el control judicial que se reclama en la presente causa puede ser fcilmente comprobada si se emplea el mtodo comparativo con otras situaciones que esta Corte ha juzgado. En el caso "Fernndez Moores" (Fallos: 269:181) los mismos jueces del caso "Outn" resolvieron que si un mdico municipal fue declarado cesante y luego reincorporado, "el pago de los sueldos correspondientes al perodo de inactividad" es "materia ajena a la va excepcional del amparo, por requerir mayor debate". Correlativamente, los mismos jueces, en Fallos: 274:471 (La Ley, 138-932, fallo 23.596-S), entendieron que el juicio de amparo no es apto para discutir acerca de "un permiso para la venta ambulante de caf en el Parque Tres de Febrero, pues las cuestiones suscitadas requieren un debate ms amplio que el que posibilita la va elegida". Los precedentes susceptibles de comparacin --con parecido alcance-- son muchos, claro est. Sin perjuicio de ello, lo que importa, como conclusin, es que no parece razonable que el debate que se consider "insuficiente" para discutir en juicio las cuestiones antedichas (salarios cados de un mdico municipal y venta ambulante de caf en un parque pblico) sea tenido por "suficiente" para el juzgamiento de la validez o invalidez constitucional del acto --equivalente a ley-- que el Poder Ejecutivo ha puesto en vigor como instrumento esencial de la poltica econmica del Gobierno y de la polica de emergencia que el Congreso dice haber emplazado contra la crisis.

Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, desestimndose la demanda deducida. Con costas por su orden, en atencin a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron creerse con razn suficiente para litigar. -- Julio Oyhanarte.

Disidencia del doctor Belluscio:

1) Que contra el pronunciamiento de la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de la Capital de fs. 128/133 que --al revocar la sentencia del juez de primera instancia de fs. 113/114-- hizo lugar a la accin de amparo deducida por Luis A. Peralta y Sara T. Forcelledo con el fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del dec. 36/90 y de sus normas reglamentarias y orden al Estado nacional la devolucin del dinero depositado por los actores en el Banco Comercial Finanzas S. A. "ms los intereses pactados en el certificado originario y los que a la misma tasa se devenguen hasta la restitucin del capital", el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado nacional dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 138/165 y 166/179, respectivamente. El tribunal a quo concedi a fs. 191 solamente este ltimo al considerar que la condena dictada en el "sub examine" no alcanzaba a la entidad bancaria oficial.

2) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestin federal suficientes para su

tratamiento por la va intentada, pues se halla en tela de juicio la validez de normas de naturaleza federal --el dec. 36/90 y sus disposiciones reglamentarias-- y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en ellas.

3) Que, segn conocida jurisprudencia de este tribunal, resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional y sumarsimo del amparo que quien solicita la proteccin judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (Fallos: 274:13, consid. 3 --La Ley, 137-385--; 283:335; 300:1231, entre otros).

4) Que, en este sentido, la Corte precis --al admitir el amparo judicial desde el pronunciamiento de Fallos: 239:459 (La Ley, 89-532)-- ese carcter excepcional de la accin y exigi, como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad, la inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin del derecho lesionado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparacin ulterior (doctrina de Fallos: 263:371, consid. 6; 270: 176; 274:13; 293:580; 294:452 --La Ley, 131-528; 137-385; 1976-D, 650, fallo 33-836-S; 1976-C, 292--; 295:132; 301:801; 303:419 y 2056, entre otros).

5) Que las circunstancias apuntadas en el considerando anterior no aparecen probadas en el "sub examine" toda vez que los actores han omitido demostrar que su pretensin --de carcter estrictamente patrimonial-- no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos

ordinarios ni que se encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, la reparacin de los perjuicios que eventualmente podran causarles las disposiciones impugnadas (Fallos: 280:238 --La Ley, 145-90--).

6) Que, en esas condiciones, y frente al carcter excepcional de la va de amparo --que obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos fundamentales (Fallos: 280:238 --La Ley, 145-90--; 303:422 y 306:1253 --La Ley, 1985-B, 210--) en tanto ella no altera las instituciones vigentes (Fallos: 295:35; 303:419 y 422) ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que consideren ms convenientes y expeditivos (Fallos: 300:688)-- el pronunciamiento apelado debe ser revocado, sin que ello implique emitir juicio alguno respecto a la legitimidad o ilegitimidad de las normas impugnadas en el "sub examine".

Por ello, odo el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la accin de amparo intentada.