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Ativismo

Judicial no Supremo Tribunal Federal: Um Debate sobre os Limites da Racionalidade


Juliano Zaiden Benvindo1

Quando lanamos o olhar sobre as transformaes que tm ocorrido na prtica decisria do Supremo Tribunal Federal nos ltimos anos, normalmente as percepes so de uma ampliao de sua presena em temas sensveis no espectro do debate poltico, uma adoo crescente, especialmente por alguns de seus Ministros, de metodologias constitucionais consagradas internacionalmente e, em especial, sua tentativa de se consolidar como corte constitucional mais semelhana do que se observa em outros pases, especialmente da Europa. No estranho, nesse contexto, que se observe um de seus Ministros, Gilmar Mendes, afirmar que o Congresso tem condies mais democrticas para legislar, com audincias pblicas, mas na omisso legislativa preciso decidir2 ou que a Corte Constitucional existe para tomar as decises mais racionais3. Por outro lado, reaes comeam a aparecer a essa movimentao. O Senador Pedro Taques (PDT-MT), por exemplo, enfatiza que estamos caminhando para o ativismo judicial, em que onze deuses decidem o que bom. No legtimo numa democracia. Eles no foram eleitos4. Do mesmo modo, o jurista Ives Gandra Martins deixa bem claro que [prefere] o pior dos congressos ao melhor do STF para fazer leis5. Enfim, a verdade que, sim, estamos em um novo momento da prtica judicial constitucional, um momento que demanda uma reflexo cuidadosa e uma compreenso da complexa relao entre poltica e direito, que, nas circunstncias, parece ter adquirido uma forte motivao para sua problematizao. Essa nova configurao de nossa realidade constitucional e, em particular, os movimentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal resgatam o debate sobre o ativismo judicial, que comea a ganhar flego no Brasil. No mbito internacional, o tema j h muito tem sido fortemente trabalhado por autores como Mark Tushnet6, Jeremy Waldron7, Larry Kramer8, Robert Cover9, Ingeborg Maus10. No Brasil, alguns autores
1 Professor de Direito Pblico da Universidade de Braslia. Doutor em Direito pela Universidade Humboldt de Berlim e pela Universidade de Braslia. coordenador dos Grupos de Pesquisa Observatrio do Supremo Tribunal Federal e Pensamento Social, ambos da UnB. 2 Revista Isto , 20/07/2011 3 MENDES, Gilmar. Entrevista Gilmar Mendes. Correio Braziliense. Poltica. Braslia-DF. 17.08.08. 4 Revista Isto , 20/07/2011 5 Jornal do Commercio, 28/03/2011. 6 TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. 7 WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. 8 KRAMER, Larry. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. Oxford: Oxford University Press, 2004. 9 COVER, Robert M. The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities. In: The Yale Law Journal. Vol. 91, N. 7, Jun. 1982.

comearam a se debruar sobre o tema 11 , tais como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho12, Umberto Machado Oliveira13, Elival da Silva Ramos14. Essa uma tendncia que deve se manter constante em nossa realidade, na medida em que, no constitucionalismo atual, os embates entre a poltica e o direito parecem realmente se dar institucionalmente entre o parlamento e o judicirio, sobretudo quando se avana o processo de democratizao. H, de fato, uma difusa tendncia a estender de maneira considervel o papel dos juzes e, em particular, o controle de constitucionalidade15. Este artigo visa a examinar esse tema a partir da dicotomia constitucionalismo/democracia no mbito da aplicao do direito. A preocupao ser mostrar que, por trs da ampliao da presena do Supremo Tribunal Federal em diferentes temas da prtica social, se consolida, contudo, na cultura constitucional brasileira, uma compreenso que tende a enfraquecer o sentido deontolgico dos direitos fundamentais em favor da interpretao da Constituio como uma ordem concreta de valores. Isso tambm ocorre por intermdio da adoo macia do princpio da proporcionalidade como soluo racional para no dizer mgica de importantes controvrsias constitucionais. Aqui a questo do enfraquecimento do sentido deontolgico da Constituio revestido pela crena de que a adoo consistente de uma determinada metodologia capaz de produzir o resultado adequado controvrsia. Enfim, a partir do sentido fraco que a Constituio passa a ter, abrem-se solues que trazem a dimenso axiolgica para a aplicao do direito sem que haja o efetivo filtro institucional que poderia ensejar um melhor relacionamento entre as atividades do parlamento e o judicirio. Em outras palavras, com o enfraquecimento da Constituio, agora interpretada como uma carta de valores, promove-se a direta confuso entre discursos de justificao e discursos de aplicao 16 . Nada est mais diretamente relacionado discusso do ativismo judicial no contexto brasileiro. E nada est mais
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MAUS, Ingeborg. Judicirio como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na Sociedade rf. In: Novos Estudos CEBRAP, N. 58, Nov. 2000, pp. 183-202. 11 Em meu livro On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism (Heidelberg; New York: Springer, 2010), ainda sem traduo para o portugus, examinei o problema desse conflito entre poltica e direito, no contexto do debate sobre o ativismo judicial, a partir de uma anlise comparada entre o Brasil e a Alemanha. 12 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Constituio e Ativismo Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 13 OLIVEIRA, Umberto Machado. Ativismo Judicial. Curitiba: Juru, 2010. 14 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial - Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. 15 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion. De la Antigedad a Nuestros Das. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 164. Traduo livre. 16 Adota-se aqui a terminologia de Klaus Gnther. Para ele, discursos de justificao de uma norma so relevantes apenas para a norma, independentemente de sua aplicao a um dado caso concreto. Eles concernem apenas validade da norma por meio da considerao, em abstrato, de todos os possveis interesses existentes em conformidade com as circunstncias atuais. , portanto, o tpico discurso existente no mbito do parlamento, que foca na validade do argumento. Por sua vez, os discursos de justificao j assumem, de antemo, a validade normativa e se centram nas particularidades de uma determinada realidade. Seu foco no a validade da norma, mas, sim, sua adequao a uma situao particular, conduzindo, assim, o raciocnio jurdico a uma dependncia com os fatos e possveis reinterpretaes das normas vlidas aplicveis a um certo caso. o tpico discurso da jurisdio, portanto. Para maior compreenso do tema, vide GNTHER, Klaus. Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1988.

conectado a uma compreenso equivocada dos limites da racionalidade no mbito da aplicao do direito constitucional.

2. Os Limites da Racionalidade Jurdica: Breve Problematizao


No raramente as crticas dirigidas ao ativismo judicial esto espelhadas em concordncias ou no com determinadas decises tomadas pelas cortes constitucionais. Assim, por exemplo, decises polmicas como a que tratou da unio homoafetiva17 ou a que estendeu a lei n 7.783/89, referente ao direito de greve na iniciativa privada, aos servidores pblicos 18 so normalmente acompanhadas dos dizeres mais inflamados favorveis ou contrrios ao ativismo judicial. Aqui h uma combinao de interesses diretamente relacionados ao mrito do caso propriamente com uma concepo mais abstrata ou teortica do sentido do ativismo judicial. Porm, parece que as questes referentes a esse novo olhar que se abre na prtica constitucional brasileira precisa ir mais diretamente ao problema da racionalidade que passou a ser construda como possvel argumento legitimador dessa configurao mais interveniente do Supremo Tribunal Federal em diferentes temas da vida social. As palavras anteriormente apresentadas do Ministro Gilmar Mendes sobre a capacidade da corte constitucional de proferir decises mais racionais tm um poder persuasivo acentuado em termos de legitimao do discurso. A dvida , contudo, se esse argumento pretensamente racional capaz de justificar a controversa percepo de uma maior politizao das decises do Supremo Tribunal Federal. um tema complexo. Os estudos sobre racionalidade do discurso jurdico esbaram naturalmente em um problema maior de matriz filosfica, que j h muito no dos mais pacficos. De perspectivas que tratam o discurso jurdico como um caso especial do discurso moral19 s que afirmam apenas a co-originalidade entre ambos discursos o moral e o jurdico20, a teoria constitucional convive com dilemas de fundamentao que promovem resultados prticos diversos no mbito da aplicao do direito. Por exemplo, apenas para focar nessas duas perspectivas anteriormente indicadas, na prtica constitucional torna-se altamente natural a adoo de tcnicas metodolgicas ligadas a estrutura do balanceamento, tal como o princpio da proporcionalidade, quando o discurso jurdico concebido como uma espcie do discurso moral. Essa concluso, contudo, altamente questionvel quando se passa a trabalhar ambos os discursos o moral e o jurdico na premissa da co-originalidade e, no, da especificidade21.

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ADI 4227 e ADPF 132 MI 670, 708 e 712. 19 Vide ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983. 20 Vide HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts un des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: 1998, p. 135-150. 21 Vide a crtica de Habermas a Alexy exatamente a partir dessa confuso entre moral e direito em HABERMAS, Jrgen. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law. In: Cardozo Law Review, Vol. 17, 1996, p. 1529-1535.

Se for para radicalizar ainda mais esse debate, possvel perceber os problemas do limite da racionalidade jurdica quando se volta a anlise para os dois aspectos principais que a conformam: a justia, retratada especialmente pela dimenso da alteridade, e a historicidade, que ganha contornos bastante intrincados quando lanada para o mbito institucional do direito. Primeiramente, a questo da alteridade, que traz o tema da justia, no passvel das mais simples concordncias doutrinrias. Nesse aspecto, h divergncias centrais sobre sua compreenso nas dimenses de finitude de nossa realidade, incapaz de incluir inteiramente o Outro em seus mais diferentes contextos. o que se verifica, por exemplo, na percepo mais radicalizada da alteridade no mbito da justia, que Derrida to brilhantemente trabalhou em sua obra Fora de Lei22, ao apontar as aporias que esto presentes no ato de julgar, que decorrem da prpria complexidade dessa prtica de lidar com o paradoxo da imprescindibilidade da busca da justia e sua inevitvel impossibilidade. Ou concepes que iro se centrar na questo do reconhecimento23 a partir de uma rediscusso de algumas premissas hegelianas; outras que iro resgatar o debate liberal sobre a tolerncia e o respeito, mas agora fortemente inseridos no contexto de solidariedade por vias de uma razo comunicativa24; ou mesmo algumas que iro desenvolver uma interpretao mais ligada a uma eticidade comunitria contra uma perspectiva de racionalidade moral universal25. Por isso, se a questo da alteridade impe limites racionalidade jurdica, especialmente porque insere a impossibilidade da incluso plena do Outro no direito, ela j nasce problemtica em funo das diferentes interpretaes possveis sobre esse processo de sua insero em sociedades democrticas complexas e plurais. Mas as complicaes sobre os limites da racionalidade jurdica no se limitam a esse aspecto envolvendo o tema da alteridade. Elas atingem o outro lado dessa dicotomia, que se refere historicidade, agora compreendida a partir das prticas realizadas dentro das instituies do direito. A historiografia j h muito se choca com diferentes percepes de como entender, compreender e interpretar a histria. Autores como Fernand Braudel26, Reinhard Koselleck27 e Peter Burke28 so exemplos de um novo momento de se pensar a histria em sua devida complexidade, no apenas como uma sequncia de eventos, mas algo que envolva a temporalidade em seu sentido mais pleno. O recado dado pela hermenutica, especialmente aps a publicao da magistral obra Ser e Tempo de Martin Heidegger29, foi de um impacto talvez sem precedentes no processo de levar a temporalidade para o centro do ato de compreenso e isso, inevitavelmente, teve reflexos profundos no papel que a histria adquiriu para o direito. Ela, sem maiores rodeios, passou a significar a outra vertente dos limites da racionalidade jurdica, que se
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DERRIDA, Jacques. Force de Loi. Le Fondement Mystique de lAutorit. Paris: ditions Galile, 1994. 23 HONNETH, Axel. Kampf um Anerkennung. Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1994. 24 HABERMAS, Jrgen. Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1999. 25 Vide MACINTYRE, Alasdair. After Virtue. A Study in Moral Theory. Notre Dame: University of Notre Dame, 2007. 26 BRAUDEL, Fernand. crits sur LHistoire. Paris: Flammarion, 1993. 27 Vide KOSELLECK, Reinhard: Zur Semantik geschchtlicher Zeiten. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1988. 28 Vide BURKE, Peter. History and Social Theory. Cambridge: Politiy Press, 2005. 29 Vide HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. So Paulo: Vozes, 2006.

coloca em uma dicotomia paradoxal com a justia, entendida no sentido mais complexo do debate sobre a alteridade anteriormente aqui suscitado. No sem motivo que autores como Hans-Georg Gadamer, seguindo a mensagem heideggeriana, j comearam a se interessar pelo direito como um exemplo fundamental para se trabalhar a temporalidade no processo interpretativo. E, mais recentemente, o problema da histria institucional tornou-se o mote talvez mais central, juntamente com a justia, em teorias voltadas tambm para aplicao do direito, como se observa em Ronald Dworkin30 e Jrgen Habermas31. Enfim, a grande concluso a que se quer chegar a partir dessa leve digresso sobre os limites da racionalidade jurdica que no possvel trabalhar o ativismo judicial dissociado dessa complexidade. No que no seja da mais alta relevncia entender esse tema levando em considerao determinadas anlises diretamente vinculadas a uma deciso aqui e ali, como normalmente ocorre. Alis, essa ligao com a realidade de julgamentos mais do que necessria para as concluses sobre to importante assunto. Porm, essencial que se proceda tambm a uma anlise sobre os fundamentos do discurso jurdico e, especialmente, o discurso jurdico proferido pelas cortes constitucionais. E isso, infelizmente, tem sido pouqussimo explorado pela doutrina brasileira. Nossa tradio constitucional parece conviver com uma carncia acentuada de crticas s decises da corte. O que prevalece, infelizmente, o olhar observador e reverenciador dos argumentos apresentados pelo Supremo Tribunal Federal. A reflexo sobre as atividades do STF um esforo escasso na teoria constitucional brasileira32, j alertava Baracho Jnior. O tema referente ao ativismo judicial torna-se, por conseguinte, uma questo praticamente casusta, mas pouco analtica das questes mais estruturantes da relao entre poltica e direito, que, como j introduzido, esbarra em questes sobre a compreenso da justia e da historicidade, temas nada triviais.

3. A Racionalidade Limitada e o Ativismo Judicial do STF: o Avano do Discurso Axiolgico


As diferentes perspectivas sobre os limites da racionalidade no mbito do ativismo judicial precisam ser enfrentadas, caso se deseje compreender, em sua devida dimenso, as dificuldades da relao entre poltica e direito em um contexto de afirmao do princpio da separao de poderes. Porm, o propsito aqui apenas instigar a discusso, no exatamente aprofund-la33. Quer-se mais afirmar que, por trs de posies normalmente tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em suas decises, podem se encontrar concepes as mais diversas sobre o sentido da racionalidade jurdica na prtica
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Vide DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1996. Vide HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 238-291. 32 BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. O Supremo Tribunal Federal e a Teoria Constitucional In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite.. 15 Anos de Constituio: Histria e Vicissitudes. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 211. 33 Para uma anlise mais detida sobre esse assunto, vide meu livro On The Limits of Constitutional Adjudication: Deconstructing Balancing and Judicial Activism (Heidelberg; New York: Springer, 2010).

decisria. Porm, nos ltimos anos, uma dessas concepes passou a dominar parcela dos argumentos apresentados nas decises daquela corte e sua presena tem, de fato, se tornado cada vez mais evidente. Trata-se do argumento, certamente no com a sofisticao doutrinria que ele acompanha, de que o discurso jurdico um caso especial do discurso moral, aos moldes de um autor ultimamente muito influente em nossa realidade: Robert Alexy34. Talvez essa premissa referente especificidade do discurso jurdico diante do moral no acarrete uma direta compreenso do leitor, mas possivelmente termos como balanceamento e princpio da proporcionalidade sejam mais notrios. bem verdade que Alexy nem de longe o responsvel pela construo do que se entende por princpio da proporcionalidade, que , sim, um mecanismo argumentativo que, especialmente aps a dcada de cinquenta, ganhou fora no contexto do constitucionalismo alemo. Autores muito antes de Alexy j se debruaram sobre o tema35 e interpretaes diversas sobre seu significado e justificao foram construdas. Mas tambm verdade que Alexy talvez tenha sido o autor de maior projeo internacional a trabalhar o assunto e, sem dvida, o mais presente em decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal quando se est em discusso o princpio da proporcionalidade36. A razo para tanto, alm da contemporaneidade do tratamento por ele dada matria, que ele continuamente busca desenvolver a premissa de que o princpio da proporcionalidade capaz de promover racionalidade ao discurso jurdico37, o que feito pela apresentao da estrutura tridica das mximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ou balanceamento). um forte motivo para a construo de uma legitimidade discursiva por intermdio da racionalidade metdica38. A fala do Ministro Gilmar Mendes sobre a racionalidade das decises da corte corrobora essa compreenso. Alm do mais, a premissa de que o discurso jurdico um caso especial do discurso moral revela outra construo que ganha forte peso no contexto constitucional nacional, que afirmao reiterada de que nossa Constituio uma carta de valores. No sem motivo que, para Alexy, a gradual satisfao de princpios corresponde

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Vide ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983. 35 Vide KRAUSS, Rupprecht von. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in seiner Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels in Verwaltungsrecht (Hamburg: Appel, 1955); LERCHE, Peter. berma und Verfassungsrecht: zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundstze der Verhltnismigkeit und der Erfordelichkeit (Goldbach: Keip, 1961); SCHLINK, Bernhard. Abwgung im Verfassungsrecht (Berlin: Duncker & Humblot, 1976); HIRCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit (Gttingen: Otto Schwartz & CO, 1981). 36 Em uma pesquisa simples na jurisprudncia do STF, pde-se encontrar, no mnimo, 32 referncias Robert Alexy. Vide, por exemplo, ADI 4451-MC-REF/DF (DJ 30/06/2011); RE 511961/SP (DJ 17/06/2009); ADPF 130/DF (DJ 30/04/2009); HC 84078/MG (DJ 05/02/2009). 37 Vide ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt a. M: Suhrkam, 1994; ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel. In: JICKELY, Joachim; KREUTZ, Peter; REUTER, Dieter. Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnerschein. Berlin: de Gruyter, 2003; ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing, and Rationality. Ratio Juris, Vol. 16, N. 2, Jun/2003. 38 Vide ALEXY, Robert. Balancing, Constitutional Review, and Representation. International Journal of Constitutional Law, vol. 3, n. 4, 2005.

gradual realizao de valores39, o que, em ltimo momento, significa que, para ele, no h diferena efetiva entre princpios jurdicos e valores. Alis, para Alexy, valores, especialmente quando o balanceamento est em anlise, podem ser formulados em termos de princpios e princpios em termos de valores sem perda de sentido40. Essa concluso decorre de sua tese do caso especial e ela que corrobora, por sua vez, o princpio da proporcionalidade nos termos por ele defendidos. um instrumento, afinal, que funciona perfeitamente para balancear princpios e valores de acordo com uma proporo, mas se torna altamente problemtico quando princpios so entendidos em sua dimenso deontolgica e em seu cdigo binrio lcito/ilcito 41 . Nessa compreenso deontolgica do direito, afinal, no possvel haver princpios mais ou menos aplicveis. Ao contrrio, a partir de uma anlise pormenorizada das especificidades do caso concreto, determina-se qual o princpio adequado situao entre os prima facie aplicveis; no uma proporo entre eles42. Por isso, afirmar que a Constituio uma carta de valores talvez traga muito desse sentido mais fraco da Constituio, que pode ter seus princpios balanceados em prol de qualquer valor coletivo considerado relevante pelo Supremo Tribunal Federal, como um valor econmico, poltico, religioso, etc. Naturalmente, isso levanta, mais uma vez, o debate sobre o ativismo judicial. De qualquer forma, sempre temerrio caracterizar a prtica de uma corte a partir da referncia a uma concepo terica. Afinal, a prpria aplicao do que se denomina de princpio da proporcionalidade, na qualidade metodolgica que Alexy apresenta, no to rigorosamente observada nas decises da corte, apesar de que, em alguns casos, especialmente nos votos do Ministro Gilmar Mendes, h, sim, um cuidado em trabalhar tal princpio em um sentido rigorosamente metodolgico que raramente se observa no contexto alemo, pas que inspirou Alexy. Contudo, o que aparenta resolver o problema da racionalidade jurdica tambm oculta seus inerentes riscos e abafa muito da complexidade do ato de decidir. Esse paradoxo que precisa ser mais bem refletido: a racionalidade jurdica to defendida a partir da adoo do princpio da proporcionalidade e, por trs desse instrumento, da premissa do caso especial talvez no seja exatamente a mais adequada para se pensar a legitimidade da corte constitucional. Por qu?

4. A Concepo de Racionalidade Limitada como Contra-Argumento ao Argumento Axiolgico

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ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, p. 125, traduo livre. Ibid., p. 125, traduo livre. 41 Essa perspectiva focada no aspecto deontolgico do direito pode ser observado em autores que enfatizam a prevalncia de argumentos de justia sobre concepes de bem. Vide, para tanto, RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999; DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986; HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demorkatischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M: Suhrkamp, 1992; GNTHER, Klaus. Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1988. 42 Vide GNTHER, Klaus. Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1988.

A tese apresentada aqui sucintamente decorre de alguns supostos que j foram bem levemente apresentados nos tpicos anteriores. A partir da compreenso da intrincada relao entre constitucionalismo e democracia, que a outra vertente da relao entre direito, sua histria e prtica, por um lado, e justia como alteridade, pelo outro, pode-se dizer que o constitucionalismo brasileiro caminha para um processo que, se parece incrementar-se em termos de racionalidade, enfraquece-se em termos de legitimidade democrtica. Essa concluso pode indicar um paradoxo, especialmente quando vemos que exatamente o argumento centrado na racionalidade metodolgica como acontece, por exemplo, com a aplicao do princpio da proporcionalidade - surge como um importante contraponto ao problema da legitimidade das decises judiciais. Novamente, aqui aparece a capacidade racional da corte como uma forma de legitimao de seu discurso. A qualidade tcnica de suas decises , pois, ressaltada. Porm, a leve digresso anteriormente introduzida sobre as diferentes concepes que podem surgir sobre o significado e limites dessa racionalidade indicam, ao menos, que a concepo pautada na tese do caso especial e aplicada por intermdio do princpio da proporcionalidade talvez no seja suficientemente hbil a legitimar seu discurso. Afinal, a imediata concluso de que um mtodo capaz de prover racionalidade deciso no to pacfica assim. Alis, depois do giro hermenutico, tornou-se uma pressuposio fortemente combatida. E muito menos se poderia pensar que, por intermdio de sua adoo, se caminha para um processo de legitimao pelo discurso43. H premissas que precisam ser mais bem exploradas anteriormente a essas concluses. Entender a complexidade do discurso sobre a alteridade e a historicidade , pois, um recado necessrio a esse caminhar em direo a uma melhor justificao racional de nossas prticas constitucionais. Com base nessas percepes, pode-se lanar a premissa que ser central para uma melhor compreenso da concluso lanada no pargrafo anterior. O recado da dicotomia historicidade/alteridade (justia) permite construir uma concepo de racionalidade limitada que deriva no apenas das tenses e complexidades de uma histria hermeneuticamente compreendida em cada novo momento, mas tambm da impossibilidade de se alcanar a alteridade do Outro. Sem entrar em detalhes sobre a complexidade do debate sobre a alteridade e, pois, justia -, essa premissa j permite antever algumas concluses realidade hoje vivenciada por nosso constitucionalismo cada vez mais referenciado pelas decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal. Quando se fala que o constitucionalismo brasileiro caminha para um processo que, se parece incrementar-se em termos de racionalidade, enfraquece-se em termos de legitimidade, est-se apenas aplicando aquela premissa a nossa prtica constitucional. Isso porque ela assume, de antemo, que a racionalidade tem limites, que o discurso jurdico altamente falvel e que, portanto, talvez a racionalidade hoje apresentada como justificadora da nova postura do Supremo Tribunal Federal mais interventiva em assuntos diversos de interesse social, por exemplo simplifique demasiadamente a complexidade em que ela naturalmente se insere. Em outras palavras, talvez as
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Essa concluso de que a adoo de uma determinada metodologia, que expressa a dimenso do discurso jurdico como caso especial do discurso prtico, capaz de ensejar uma forma de legitimao pela argumentao trabalhada por Robert Alexy. Vide, para tanto, ALEXY, Robert. Balancing, Constitutional Revie, and Representation. International Journal of Constitutional Law. Vol. 3, N. 4, 2005, pp. 572-581.

mensagens normalmente retratadas pelos argumentos lanados nas decises do Supremo Tribunal Federal espelhem concepes de uma racionalidade que se justifica a partir de premissas que no so objeto de maior reflexo e, portanto, so metafsicas. Como consequncia, a legitimidade de suas decises se enfraquece. Quando o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, assume como naturalmente justificado afastar um determinado princpio constitucional, historicamente consagrado como garantia individual contra possveis intervenes do Estado, por um valor econmico imediato, possvel verificar um possvel problema nos limites de sua racionalidade argumentativa, se assumida a concepo de racionalidade limitada anteriormente descrita. O caso paradigmtico do Apago 44 , em que garantias individuais relativas, sobretudo, proteo ao consumidor foram desconsideradas em razo de seu peso inferior relativamente ao colapso do sistema45 energtico uma explicitao clara dessa concluso. Do mesmo modo, a quase impossibilidade da interveno federal devida contnua desobedincia pelos estados s ordens judiciais de pagamento de precatrios, como predomina na jurisprudncia do STF, explicita uma argumentao que considera o aspecto econmico ou outros valores sociais no diretamente relacionados ao caso concreto46 - como mais relevantes. Em ambos os casos, a qualidade racional da deciso poderia advir de um balanceamento em que se lana um determinado valor econmico ou poltico, por exemplo como aspecto principal a ser considerado, mesmo que em detrimento de um dado princpio constitucional. So concluses que fazem todo o sentido, se assumida a posio de que o direito apenas um caso especial do discurso moral e que, por isso, pode ser inserido em anlise de proporcionalidade tal como qualquer outro valor. A partir da concepo de racionalidade limitada antes descrita, talvez fique mais simples entender o problema dos exemplos acima apresentados. Em ambos os casos, a deciso judicial nitidamente deu prevalncia para um discurso politizado em termos do que melhor para todos a partir de um clculo poltico-econmico. O princpio constitucional, que deveria proteger situaes particulares de indivduos diretamente afetados pela deciso, foi preterido em favor de um clculo utilitarista. aqui que reside a possvel confuso entre poltica e direito e tambm, nesse contexto, que aparece uma motivao para se pensar o ativismo judicial. Quando o Supremo Tribunal Federal age em prol de um clculo utilitarista, em que um valor econmico ou poltico prevalece sobre um princpio constitucional historicamente consagrado voltado para a defesa do indivduo, aparece um possvel problema de legitimidade, porque passa agir em defesa de um interesse tipicamente majoritrio da sociedade. Defende-se o que se poderia entender por democracia sem constitucionalismo, pois se volta para o povo, mas se esquece dos limites que se fazem necessrio impor vontade da maioria. Esquece-se dos limites da razo, na medida em que se afasta de uma histria institucional que consagrou o princpio constitucional como um dever que impe ao poder uma esfera de atuao tambm limitada. Por outro lado, afasta-se da justia como alteridade, porquanto o Outro preterido em prol de um discurso que, em ltimo momento, afirma o argumento em favor da maioria, cuja anlise no referendada institucionalmente, pois muitas vezes no
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ADC 9 (DJ 23/04/2004). ADC 9 (DJ 23/04/2004). Voto da Min. Ellen Gracie. 46 Vide, por exemplo, IF 2.915-5 (DJ 28/11/2003).

decorre do direito, mas de um valor aleatoriamente escolhido pelo juiz como mais relevante para o caso concreto. Enfim, ao enfraquecer a Constituio, os limites da razo so esquecidos e, portanto, a dicotomia historicidade/alteridade (justia) torna-se menor como justificao legitimadora da prtica jurdica. Por outro lado, com base nessa concepo de racionalidade limitada, talvez seja possvel construir um argumento a favor da atuao do Supremo Tribunal Federal no caso da unio homoafetiva, recentemente por ela julgado47. Tanto sob o prisma da alteridade como da histria institucional, o argumento favorvel unio homoafetiva consegue ser fortemente justificado. Primeiramente, porque se trata de um tpico caso de afirmao da igualdade, no intuito de incluir o Outro na sociedade. Esse primeiro aspecto impe ao exerccio da jurisdio o dever de agir em prol de garantir a todo ser humano o direito de ser recebido de braos abertos por todos, mesmo a contragosto de pessoas que compartilham concepes de bem diversas. Por outro lado, a deciso retrata um resgate de nossa histria institucional recente, que afirma a democracia inclusiva e participativa como uma condio do exerccio da cidadania, acompanhando, alis, j um conjunto de decises judiciais, tomadas em diferentes contextos pelas cortes brasileiras, que j viam reconhecendo os direitos dos casais homossexuais. H uma forte carga de legitimidade tanto pela perspectiva da alteridade como por nossa histria institucional. E isso implica adoo de uma dimenso preservadora do sentido forte da Constituio, que prevalece mesmo em oposio a concepes de bem que buscam afastar o direito de minorias, como, de fato, ainda largamente presente no Brasil. o tpico caso de atuao positiva da corte constitucional em direo ao fortalecimento da democracia constitucional. No vejo como uma possvel interferncia do judicirio no legislativo. Pelo contrrio, a corte constitucional nada mais fez do que garantir o espao das minorias e isso, sim, um dos seus mais explcitos campos de atuao.

5. Concluso
Logicamente, esse posicionamento no pacfico, como tambm no so as concluses apresentadas em relao aos casos antes mencionados. Porm, ele parte de uma premissa que, de incio, foi aqui defendida: a racionalidade jurdica tem limites, que se encontram tanto na dimenso da alteridade, como na perspectiva da historicidade. Obviamente, no foi aqui aprofundada essa discusso, como j antecipado, mas ela revela fortemente que a defesa do sentido deontolgico do direito tem alguma razo de existir, especialmente quando se est em discusso um tema como o ativismo judicial. Quando se enfraquece o texto constitucional, quando seu contedo passa a ser interpretado como uma simples carta de valores, tais limites podem ser facilmente usurpados em prol de um monlogo da Corte, que no dialoga com os canais institucionais e democrticos de construo do direito. Surge, por conseguinte, um problema tpico de legitimidade da corte. Sem limites, h o contnuo risco do monlogo e da construo arbitrria do contedo decisrio, o que um srio ataque democracia constitucional.
47

ADI 4277 e ADPF 132.

Quando se pensa mais amplamente nossas instituies do direito, sabe-se, de antemo, que o direito um constructo que perpassa diferentes canais democrticos, em que cada um estabelece as condies de afirmao de uma cidadania to longamente esquecida aps anos de regime ditatorial no Brasil. No o resultado apenas de decises da Corte, mas de um longo processo de aprendizado institucional, que compreende as complexidades do dilema de julgar. Um ato penoso uma loucura, j alertava Derrida relembrando Kierkeggard48, que no pode, em hiptese alguma, enfraquecer o contedo constitucional e tampouco deixar de continuamente incluir o Outro, mesmo na impossibilidade de alcan-lo plenamente. E tambm no pode esconder tais complexidades por intermdio de uma crena na capacidade de um mtodo prover racionalidade e seus limites. H de se ter responsabilidade e isso implica sermos transparentes e coerentes em nossas decises, no porque elas conseguem se justificar a partir de um instrumental terico pretensamente racionalizador do discurso, mas se justificar racionalmente porque atingem as mais ntimas condies do exerccio democrtico de nosso constitucionalismo. Talvez seja esse o recado central para o relacionamento entre a poltica e o direito e, por conseguinte, para a devida compreenso do ativismo judicial.

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48

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