El Legislador de Los DF

El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales
Manuel Medina Guerrero

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla
SUMARIO: 1. ES ADECUADO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PARA PROTEGER A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL LEGISLADOR?2. N o EXISTE NINGUNA OTRA TCNICA MENOS RIGUROSA, PERO IGUALMENTE EFICAZ, PARA CONTROLAR AL LEGISLADOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAL E S ? 3 . L A V I N C U L A C I N E F E C T I V A D E L L E G I S L A D O R A L O S D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S , Q U E EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROPICIA, SE HALLA EN RELACIN RAZONABLE CON EL POTENCIAL RIESGO DE MERMAR SU LIBERTAD DE CONFIGURACIN POLTICA INHERENTE A DICHA TCNICA?
1.
ES ADECUADO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PARA PROTEGER A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL LEGISLADOR?
Como es sabido, a diferencia de la experiencia estadounidense, en el Continente europeo durante el siglo pasado y buena parte del actual, por razones muy diversas cuya explicitacin nos llevara demasiado lejos1, los derechos operaron como meras directrices que precisaban para su eficacia la previa modelacin por el legislador, de tal modo que stos slo existan en y a travs del proceso poltico2. Y, carente el legislador de atadura alguna en su configuracin, los derechos no devinieron sino en simple expre1 Respecto de los motivos que explican la diferente evolucin del rgimen de proteccin de los derechos, vid. Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dctil (trad.: Marina Gascn), Trotta, Madrid, 1995, pgs. 47 y ss. 2 Rainer WAHL, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat, 4/1981, pg. 405.
Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5 (septiembre-diciembre 1998)
sin del principio de legalidad de la Administracin, razn por la cual en esta etapa, lejos de reconocerse la vinculacin del legislador a los derechos, nicamente caba hablar de plena sujecin de los derechos a la ley. No es de extraar, por tanto, a la vista de estos antecedentes, que la Constitucin que ms claramente ejemplifica las vicisitudes de los derechos fundamentales en la Europa del siglo XX3, la Ley Fundamental de Bonn, insista de modo explcito en la subordinacin efectiva de la ley a los derechos4, reconociendo abiertamente su carcter directamente vinculante frente al legislador (art. 1.3) e imponiendo a ste determinados condicionantes de entre los cuales descuella sin duda la exigencia de que, en ningn caso, pueda afectar su contenido esencial (art. 19.2). Vinculacin inmediata y garanta del contenido esencial que, en fin, tambin son asumidos expresamente en nuestro texto constitucional (art. 53.1). Pues bien, a partir de su consagracin en el constitucionalismo de la segunda posguerra, en Alemania tiende a reconocerse que la principal evolucin experimentada desde entonces por los derechos fundamentales en su tradicional vertiente de derechos de defensa ha radicado, precisamente, en la intensificacin de su vigencia frente al legislador, y, asimismo, suele coincidirse en sealar que en la misma ha sido determinante el descubrimiento^ del principio de proporcionalidad como tcnica de control del legislador limitador de los derechos fundamentales6. Extensin del principio al mbito de la ley que, debe subrayarse, se ha ido paulatinamente asumiendo con relativa naturalidad por la generalidad de los pases europeos, hasta el punto de llegarse a consagrar constitucionalmente de forma expresa7. En este contexto, no debe ser motivo de sorpresa que, aun careciendo de ese anclaje explcito, la naciente jurisprudencia constitucional de algunos pases del antiguo bloque del Este se haya apresurado a aplicar al legislador el principio de proporcionalidad, derivndolo de la clusula del Estado de Derecho8. En definitiva, en la rbita jurdica donde nos insertamos se admite generalizadamente que el control de proporcionalidad de la accin del Esta3 P. CRUZ VILLALN, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, REDC, nm. 24, pg. 54. 4 De hecho, esta subordinacin efectiva del legislador constituye la marca o signo distintivo de los derechos fundamentales. Como ha escrito P. CRUZ ViLLALN: La capacidad de vincular al legislador es lo que hace de un derecho un derecho fundamental [El legislador de los derechos fundamentales, en La garanta constitucional de los derechos fundamentales (dir.: A. LPEZ PINA), Civitas, Madrid, 1991, pg. 127]. 5 Hasso HOF.MANN, Die Grundrechte 1789-1949-1989, Nette Juristische Wochenscbrift, nm. 50, 1989, pg. 3185. 6 Vase Konrad HESSE, Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel, Juristen Zeitung, 1995, pg. 266. 7 En efecto, el art. 18.2 de la Constitucin portuguesa impone explcitamente al legislador que respete este principio al limitar los derechos fundamentales, y, de hecho, el Tribunal Constitucional ha utilizado con mayor frecuencia el principio en relacin con el legislador que respecto de los otros poderes pblicos [vid. M. L. AMARALyJ. POLAKIEWICZ, Rechtsstaatlichkeit in Portugal, Rechtsstaatlichkeit in Europa (Hofmann/Marko/Merli/Wiederin, Hrsg.), C. F. Mller, Heidelberg, 1996, pginas 152 y 153]. 8 Irena LlPOWlCZ, Rechtsstaatlichkeit in Polen, Rechtsstaatlichkeit in Europa, pg. 212.
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do (incluyendo al legislador) constituye un elemento integrante de la concepcin actual de la clusula del Estado de Derecho9. En el marco de esta contempornea comprensin de la mencionada clusula, la reserva de ley de los derechos, caracterstica del Estado de Derecho liberal, ha cedido el paso a una reserva de ley proporcional. 2. NO EXISTE NINGUNA OTRA TCNICA MENOS RIGUROSA, PERO IGUALMENTE EFICAZ, PARA CONTROLAR AL LEGISLADOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
En consonancia con la prctica general seguida por el Tribunal en la aplicacin del principio de proporcionalidad respecto de las resoluciones administrativas y judiciales, tambin su uso fue durante largo tiempo irregular, en cuanto fragmentario y asistemtico, al proyectarlo sobre el legislador. As, el punto de inflexin que supuso en el mbito del recurso de amparo la STC 66/1995 (Ponente: Viver i Pi Sunyer)10 tuvo de inmediato su continuacin en la esfera del control de constitucionalidad de las leyes en la STC 55/1996, a la cual, dada su condicin de verdadero leading case en la materia que nos ocupa, habremos de hacer recurrentes referencias en las pginas que siguen. Con todo, aun reconociendo que la jurisprudencia anterior a esos aos adoleca de una utilizacin imprecisa del principio de proporcionalidad y que, de otro lado, en buena medida se concentraba en el test elaborado a propsito del art. 14 CE11 y en la esfera del derecho a la tutela judicial efectiva12, no es por ello imposible inferir
Rainer HOFMANN, Die Bindung staatlicher Macht, Rechtsstaatlichkeit in Europa, pg. 15. Que hasta entonces la jurisprudencia constitucional no haba operado con una exacta conceptuacin del principio de proporcionalidad es una apreciacin ampliamente extendida. As, por ejemplo, J. J. GONZLEZ ENCINAR, Rechtsstaatlichkeit in Spanien, en Rechtsstaatlicheit in Europa, cit., pg. 191. 1 ' En este artculo soslayaremos toda referencia a la proporcionalidad en cuanto elemento integrante del test del singular derecho a la no discriminacin, pues su alcance difiere del principio de proporcionalidad en sentido amplio que opera como limite de los lmites de la generalidad de los derechos fundamentales. En el marco del art. 14 CE, el principio de proporcionalidad queda reducido las ms de las veces al de proporcionalidad en sentido estricto {vid. M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pgs. 122-127). 12 Dicho esto, resulta superfluo sealar que, tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, se ha asumido con entera naturalidad la aplicacin del principio de proporcionalidad, y en general todo el sistema de lmites de nuestros derechos fundamentales, a los derechos de configuracin legal; y ello se ha hecho prcticamente sin introducir matizacin alguna en relacin con los derechos fundamentales por as llamarlos ordinarios (sobre el diverso papel que juega el legislador en uno y otro supuesto, vase J. L. REQUEJO PAGS, Derechos de configuracin legal, en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II, Ed. Civitas, Madrid, 1995, pg. 2385). De hecho, a menudo el Tribunal Constitucional recuerda expresamente a propsito del art. 24.1 C E . que, por la sola circunstancia de derivarse del mismo derechos de configuracin legal, no cabe eludir la aplicacin del principio (baste citar: SSTC 125/1994, FJ 2.; 48/1995, FJ 2. A; 76/1996, FJ 2.). Pues bien, con independencia deque, en efecto, parezca razonable sostener tal aplicacin, no por ello deja de echarse de menos una mnima reflexin doctrinal acerca de las peculiaridades que podra tener el principio al proyectarse sobre los derechos de configuracin legal. Pues, siquiera intuitivamente, a poco que se reflexione se suscitan dudas
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de la misma una directriz o tendencia que, siquiera de forma velada e, incluso, tal vez inadvertida en esos momentos, aflorara abiertamente en" la ya citada STC 55/1996 con la ineludible consecuencia de refrenarla y encauzarla, a saber: la actitud cautelosa en extremo, cuando no abiertamente contraria, en punto a la aceptacin de la virtualidad del principio de proporcionalidad como tcnica de control del legislador. Algunos ejemplos servirn para ilustrarlo. En lo concerniente al primero de los subprincipios que, estructuralmente, entran en juego al aplicar el principio de proporcionalidad en sentido amplio, esto es, el juicio de adecuacin1^, lo cierto es que en ocasiones ni siquiera se hizo un uso expreso del mismo, limitndose el Tribunal Constitucional a identificar el derecho o bien de naturaleza constitucional que amparaba la limitacin del derecho fundamental en liza14 para, acto seguido, pasar sin ms a aplicar el resto de los juicios integrantes del de proporcionalidad. En cierta forma, pues, la identificacin del fin constitucionalmente legtimo justificador del establecimiento de la restriccin, que constituye desde luego una tarea previa a la aplicacin del principio de proporcionalidad (SSTC 55/1996, FJ 7., y 161/1997, FJ 10.), parece absorber en estos casos el juicio de adecuacin, especialmente cuando cabe apreciar con claridad, sin necesidad de ningn esfuerzo argumentativo, que la medida es idnea para la consecucin del reiterado fin15. En alguna otra ocasin, en concreto en la STC 19/1988, en donde se enjuici la constitucionalidad del art. 91 del Cdigo Penal, que contemplaba el arresto sustitutorio en caso de impago de multa, la renuencia a aplicar el
sobre si es posible reconducir al mismo sistema de lmites, sin variacin posible, tanto aquellas actuaciones del legislador destinadas a restringir el mbito de los derechos inicialmente protegido ya ope Constitutionis con el objeto, precisamente, de salvaguardar otros derechos o bienes constitucionales, como aquellas otras cualitativamente distintas en que el propio legislador coadyuva a la delimitacin del derecho fundamental concretizando las especficas facultades, garantas, posiciones jurdicas y posibilidades de actuacin integrantes de su contenido constitucionalmente protegido. En este ltimo supuesto, caracterstico de los derechos de configuracin legal, y ms all del puramente subjetivo recurso al self-restraint, podra tal vez indagarse acerca de un eventual alcance diferente del principio de proporcionalidad, especialmente en lo concerniente a la intensidad del control que al juez constitucional atae efectuar. 13 Sobre la estructura del principio de proporcionalidad, vase J. BARNS VZQUEZ, Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario, RAP, nm. 135, 1994, pg. 495 y ss.; J. C. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo (La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn), CEC, Madrid, 1994, pg. 295 y ss.; M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, pgs. 127-136. 14 Puesto que, como de forma insistente afirma el Tribunal, lo que justifica el establecimiento de lmites a los derechos fundamentales es la finalidad de preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (baste citar, a ttulo de ejemplo, las SSTC 11/1981, FJ 7.; 22/1981, FJ 9.; 46/1983, FJ 7., y 66/1991, FJ 2.). 15 As, en la STC 141/1988, que resolvi la denunciada inconstitucionalidad de un precepto legal que dispona que no surtira efecto ante los Tribunales los documentos respecto de los cuales no se pudiera justificar el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados, una vez que la limitacin de los derechos concernidos se justific constitucionalmente en el deber fundamental contenido en el art. 31.1 CE, se prosigui analizando si dicha medida superaba el juicio de necesidad sin articular explcitamente, con carcter previo, el juicio de adecuacin (FF.JJ. 6., 7 o y 8).
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juicio de adecuacin as como los restantes integrantes del principio de proporcionalidad se fundament en las peculiaridades de la norma en cuestin, lo que permiti ratificar su constitucionalidad con la sola constatacin de la existencia de un anclaje constitucional justificador de la medida restrictiva del derecho a la libertad: En el presente caso... se dice en el FJ 8. no estamos enjuiciando la previsin normativa de una medida que se oriente como tal a un fin singular respecto del cual pudiera medirse, a travs de un criterio de adecuacin, la proporcionalidad de la medida misma. Estamos considerando la constitucionalidad de una responsabilidad personal dispuesta por la ley penal, que tiene, por tanto, su fundamento material en la reaccin prevista por el ordenamiento frente a su contravencin, sin perjuicio de que la medida en cuestin venga a sustituir, con un comn fundamento sancionador, a la pena de multa inejecutable, procurando as la ley y ste es, desde luego, un fin constitucionalmente inobjetable que no queden sin sancin delitos o faltas por la circunstancia de que la pena establecida pueda resultar inefectiva sobre algunos de los responsables del ilcito. La escasa elaboracin doctrinal del juicio de adecuacin durante los primeros aos de funcionamiento del Tribunal Constitucional se pone, por ejemplo, de relieve en la STC 48/199516, que vino a resolver una autocuestin de inconstitucionalidad que elev al Pleno la Sala Primera tras otorgar el amparo (STC 125/1994) interpuesto contra una resolucin judicial que, con base en el art. 45.1 LPL, haba declarado la caducidad de una accin por no haberse hecho constar ante el Juzgado de lo Social su presentacin el ltimo da del plazo en el Juzgado de Guardia. A juicio de la Sala dicha resolucin entra la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que la finalidad que justificaba dicha exigencia, a saber, tutelar la celeridad del proceso y la seguridad jurdica, slo tena sentido en una etapa en que la jurisdiccin social estaba formalmente separada de la ordinaria, por lo que haba perdido buena parte de su virtualidad desde que, a raz de la consagracin del principio de unidad jurisdiccional en el art. 117-5 CE, se inicia con la LOPJ un proceso legislativo tendente a materializarlo, que culmina con la Ley 38/1988, de Demarcacin y Planta Judicial (STC 125/1994, FJ 4.). En suma, para la Sala, esencialmente resida en la escasa justificacin de la medida restrictiva del derecho ex art. 24.1 CE la razn fundamental del otorgamiento del amparo. De este modo, se trasladaba al Pleno la resolucin de un asunto claramente protagonizado por el principio de adecuacin, el cual, por lo dems, y a pesar de que la norma en cuestin formaba parte de un texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 27 de abril de 1990, pareca muy a propsito para abordar uno de los ms sensibles interrogantes que plantea este especfico test, cual es el de determinar hasta
16 Un comentario de esta STC 48/1995 ofrecen J. L R.EQUEJO y F. CAAMAO en La sentencia de amparo constitucional. Actas de las I Jornadas de la Asociacin de Letradas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, pgs. 135 y ss.
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dnde pueden alcanzar las facultades revisoras del Tribunal Constitucional cuando, en puridad, el objeto de control no es sino una prediccin del legislador17, de tal modo que las circunstancias cambiantes con el transcurso del tiempo pueden afectar a la inicial idoneidad de un lmite para alcanzar la finalidad perseguida con la restriccin del derecho fundamental. Y, en efecto, no result enteramente ajeno al Pleno el peso del tiempo al abordar la elucidacin del caso, pero esto no se tradujo, en absoluto, en una profundizacin dogmtica en torno a los lmites jurdico-funcionales que, en estos supuestos, deben alzarse frente a la accin revisora que el juez constitucional ejerce con base en el principio de adecuacin. Como se afirm en el fundamento jurdico 3. de la STC 48/1995: Aunque pudiera considerarse anacrnica la norma, a partir de la unidad jurisdiccional, e incluso discutirse la conveniencia o no del mantenimiento de esta exigencia que desplaza sobre la parte cargas y obligaciones para prevenir las consecuencias de retrasos en el funcionamiento de la oficina judicial, ello no implica que la exigencia que impone el precepto sea contraria a la Constitucin. As pues, la STC 48/1995 rehusa declarar inconstitucional el precepto, mas esta conclusin no se erige sobre una previa delimitacin de la funcin que la jurisdiccin constitucional ha de desempear a propsito del juicio de adecuacin, sino sobre el enrgico expediente de soslayar por entero la aplicacin del mismo: ... la libertad del legislador a la hora de determinar las modalidades procesales y los requisitos formales que han de presidir la relacin de los ciudadanos con los rganos jurisdiccionales, no puede cuestionarse, salvo cuando la opcin legislativa suponga, por la propia naturaleza de las exigencias que impone al ciudadano, erigir un obstculo real y efectivo para el acceso a la tutela judicial sin una justificacin discernible y legtima a la luz de los derechos y valores a los que sirve. Slo de esta evaluacin de la carga impuesta al ciudadano puede deducirse la hipottica transgresin del art. 24 CE, sin que incumba a este Tribunal valorar la mayor o menor adecuacin, conveniencia o actualidad de la norma, pues son stos rasgos que, salvados los lmites que se acaban de exponer, slo al legislador incumbe apreciar (FJ 3.). Y, en fin, dir ms adelante: Si el requisito es constitucionalmente legtimo, segn se ha
17 Naturalmente, el hecho de que toda decisin sobre la adecuacin de un medio para la consecucin de un fin presuponga necesariamente una prognosis no puede dejar de afectar intensamente a la revisin por parte del juez constitucional de dicha prediccin efectuada por el legislador. La problemtica que esto encierra excede con mucho el objetivo de estas lneas. Sobre el particular puede consultarse GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, pg. 303; Eberhard GRABITZ, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A'R, 98, Heft 4, 1973, pgs. 571-573; Lothar HlRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Otto Schwartz & Co., Gttingen, 1981, pg. 52 y ss.; Fritz OSSENBHL, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, vol. I, J. C. B. Mhr, Tbingen, 1976, pgs. 460 y ss.; Georg RESS, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit in deutschen Recht, en Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit in europaischen Rechtsordnungen, C. F. Miiller, Heidelberg, 1985, pgs. 17 y ss; Hans SCHNEIDER, Zur Verh'ltnism'ssigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen, en Bundesverfassugnsgericht und Grundgesetz, cit., vol. II, pgs. 397 y ss.
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afirmado, lo sern tambin las consecuencias que legalmente se deriven de su incumplimiento (FJ 4.). Ahora bien, si el juicio de adecuacin fue a menudo ignorado18, ocasionalmente jug un papel protagonista hasta el punto de concentrarse en l el entero test de proporcionalidad. As sucedi en la STC 178/1989, en donde estaba en juego, no estrictamente un derecho fundamental, sino el derecho al trabajo (art. 35 CE), lo que, muy probablemente, influy en la laxitud del control que el Tribunal Constitucional tuvo a bien ejercitar. En efecto, frente a la pretensin de que el legislador debi haber optado por una alternativa menos gravosa para el derecho que el concreto rgimen de incompatibilidades que fij para los empleados pblicos, se limit a argir el Tribunal: Ms que de proporcionalidad o racionalidad de las medidas en cuestin tal y como lo entienden los recurrentes, cabe hablar de adecuacin entre fines y medios, adecuacin que, al margen de valoraciones que no compete realizar a este Tribunal, est, sin duda, presente en la Ley 53/1984, a cuyos fines de racionalizacin y eficacia de la organizacin administrativa dispone un rgimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas con la debida dedicacin profesional, que no puede considerarse desproporcionado ni mucho menos incongruente con las finalidades que dicha Ley dice perseguir (FJ 5.). Dispar ha sido igualmente la aplicacin del principio de necesidad por parte del Tribunal Constitucional. Junto a las ya mencionadas SSTC 19/1988 y 178/1989 en donde el Tribunal Constitucional, lisa y llanamente, evit contestar a la alegacin de que eran posibles otras restricciones menos rigurosas de los derechos en juego e igualmente eficaces19, coexisten otras decisiones en las que se aplica dicho principio20, llegndose en ocasiones a declarar la inconstitucionalidad del precepto legal cuestioPor el contrario, en la STC 142/1993 que, entre otros extremos, abord la pretendida vulneracin del derecho a la intimidad cometida por la norma que obliga a los empresarios a entregar a la representacin legal de los trabajadores una copia bsica de los contratos de trabajo se efecta el juicio de adecuacin (FJ 10.) por ms que los recurrentes no cuestionasen que se trataba de una medida adecuada para conseguir la finalidad perseguida por legislador (FJ 6.). ly As, en el fundamento jurdico 8. de la STC 19/1988, tras hallar una finalidad constitucional justificadora del art. 91 del Cdigo Penal, proseguira del siguiente modo el Tribunal Constitucional: Fundamentada de este modo la privacin de libertad, que no es instrumento para la consecucin de ninguna finalidad exterior a la norma, el juicio de proporcionalidad que se nos plantea se ha de detener aqu, sin que nos sea posible... proceder a ulteriores indagaciones sobre la correccin de la opcin concreta incorporada a la norma ni, por lo mismo, hacer declaracin alguna en orden a hipotticas formulaciones del precepto distintas de la actual y que, expresando una decisin igualmente legtima, acaso mitigasen o matizasen cabe aadir ahora la gravedad de la responsabilidad penal cuya validez se cuestiona. 20 As, en el fundamento 5. B) de la STC 215/1994 , y en relacin con la autorizacin para la esterilizacin de los declarados incapaces mediando el consentimiento de sus representantes legales, se rechaz que pudieran considerarse menos drsticas e igualmente eficaces otras medidas alternativas como la normal vigilancia de los guardadores de la incapaz en orden a prevenir su gravidez y, en ltimo trmino, el recurso al aborto. Un comentario de esta decisin ofrecen M. GARCA ARN, Derecho a la integridad fsica y esterilizacin de disminuidos psquicos, Revista Jurdica de Catalunya, nm. 3, 1995, pgs. 99 y ss., y F. MUOZ CONDE, La esterilizacin de deficientes psquicos: comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 14 de julio de 1994, Revista de Derecho y Cenoma Humano, nm. 2, 1995, pgs. 185 y ss.
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nado utilizndose precisamente como principal ratio decidendi la conculcacin del principio de necesidad. Tal es el caso de la STC 141/1988, relativa al art. 57.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, en cuya virtud no surtira efecto ante los Tribunales ningn documento respecto del cual no se pudiera justificar el pago, la exencin o la no sujecin a dicho impuesto. Restriccin del derecho a la tutela judicial efectiva que fue, por lo tanto, calificada de desproporcionada, toda vez que el objetivo perseguido por la norma la recaudacin del impuesto podra lograrse por otros medios, entre los que cabra incluir la simple obligacin por parte del juez de comunicar a la Administracin tributaria la existencia del documento sin liquidar (FJ 7.); razn por la cual sera la disposicin tambin considerada lesiva de los derechos a un proceso con todas las garantas y a utilizar los medios de prueba, ya que, aun cuando las consecuencias a este respecto no eran tan graves como en relacin con el derecho a la accin, resultaba, asimismo, una limitacin innecesaria al ejercicio de derechos reconocidos en el artculo 24.2 de la Constitucin, pues, como hemos sealado, la finalidad de la medida puede conseguirse sin afectar a los mencionados derechos (FJ 8.). En esta lnea, tambin jug un papel relevante el juicio de necesidad en la STC 113/1989 en la declaracin de inconstitucionalidad del art. 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que prohiba el embargo de las prestaciones de forma incondicionada, y no en la cuanta imprescindible para asegurar el mnimo econmico vital de los embargados (FJ 3.); cuanta que era la restriccin menos gravosa susceptible de limitar lcitamente el derecho a la tutela judicial efectiva. Y, en fin, el principio de necesidad tambin influy en el fallo de la STC 178/1985, toda vez que el Pleno opt por dar una interpretacin conforme a la Constitucin de diversos preceptos de la LEC reguladores del arresto del quebrado al objeto de garantizar que el mismo slo se dilatase durante el tiempo indispensable (FF.JJ. 3. y 4.).
Por lo que concierne al principio de proporcionalidad en sentido estricto,
y en consonancia con los contornos ms difusos que definen a este tercer integrante del principio de proporcionalidad en sentido amplio, cabe detectar su relativamente frecuente uso como instrumento de control del legislador. Ya en la STC 196/1987, en la que se ventil la posible inconstitucionalidad de la norma que impide al detenido o preso incomunicado nombrar libremente abogado, se recogi el mismo de acuerdo con su formulacin clsica. En efecto, una vez que se concluy que la aludida restriccin hallaba justificacin en la salvaguarda de bienes constitucionalmente protegidos, tales como la defensa de la paz social y de la seguridad ciudadana (arts. 10.1 y 104.1 CE), prosigui el Tribunal: ... la limitacin temporal del detenido incomunicado en el ejercicio de su derecho de libre designacin de abogado, que no le impide proceder a ella una vez haya cesado la incomunicacin, no puede calificarse de medida restrictiva irrazonable o desproporcionada, sino de conciliacin ponderada del derecho de
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asistencia letrada cuya efectividad no se perjudica con los valores constitucionales citados, pues la limitacin que le impone a ese derecho fundamental se encuentra en relacin razonable con el resultado perseguido, ajustndose a la exigencia de proporcionalidad de las leyes (FJ 7.). Control de la existencia de una relacin razonable entre el fin perseguido por el legislador y la limitacin que sufre el derecho que, como se ha adelantado, con diversa formulacin y diferente alcance, se ha ejercitado a menudo por el Tribunal Constitucional en los procesos de control de constitucionalidad de las Leyes21, sirviendo en ocasiones como principal o nico argumento para declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas22. En este sentido, la STC 199/1987 se vale del principio que nos ocupa para considerar contrario a la Constitucin el art. 21.1 de la Ley Orgnica 9/1984, relativo a la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas, por cuanto el mismo obligaba al rgano judicial a ordenar el cierre provisional del medio de difusin en caso de que admitiese la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal. A juicio del Tribunal Constitucional, dicha restriccin resultaba evidentemente desproporcionada al mero hecho de la admisin de una querella criminal, toda vez que el precepto no permite una adecuada ponderacin de los bienes constitucionales en juego, mantenimiento de la seguridad pblica y libertades de expresin e informacin, pues una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restriccin tan radical de estas libertades, las cuales, adems, tienen efectos
21 As, por ejemplo, adems de las citadas en el texto, las S S T C 142/1993 (FJ 10.), 158/1993 (FJ 5.), 2 1 5 / 1 9 9 4 (FJ 4. b) y 4 8 / 1 9 9 5 (FF.JJ. 3. y 4.). 22 E n algn supuesto, a u n tratndose d e sentencias recadas en va d e amparo, la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto puede operar, siquiera mediatamente, como una tcnica susceptible d e reducir enrgicamente la libertad de configuracin poltica que al legislador atae. As, en la S T C 111/1993, se otorg el amparo al considerarse q u e un Tribunal ordinario, al efectuar una interpretacin extensiva del art. 321.1 del Cdigo Penal, haba vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25.1 C E ) . Pues bien, en el fundamento jurdico 5. se sostuvo, en relacin con la identificacin del ttulo cuya carencia sirve para tipificar el delito de intrusismo, que el mismo deba referirse a un ttulo oficial, con lo q u e quedara reservado el mbito de dicho precepto a aquellas profesiones q u e inciden en bienes jurdicos de la mxima relevancia vida, integridad corporal, libertad y seguridad. En este mismo fundamento proseguira el Tribunal: En tanto q u e la proteccin y control d e aquellas profesiones q u e inciden sobre intereses sociales d e menor entidad cual es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario quedaran, respectivamente, satisfechas, en su caso, m e diante el requerimiento de u n a simple capacitacin oficial para su ejercicio, y con la mera imposicin, en su caso, de una sancin administrativa a quienes realizaren actos propios de las mismas sin estar en posesin de dicha capacitacin. N i n g n inters pblico esencial se advierte en la exigencia de un ttulo para la intermediacin en el mercado inmobiliario q u e no responda sino a intereses privados o colegiales, legtimos y respetables, pero insuficientes por s solos para justificar la amenaza de una sancin penal como la aqu aplicada. Incurriendo, as, en una vulneracin del principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado social y democrtico de Derecho como el que la Constitucin configura (art. 1.1 CE). Huelga insistir en que, al menos con base en los trminos empleados por la Sala, la imposibilidad d e penalizar dicho supuesto, lejos d e circunscribirse a los Tribunales ordinarios en relacin con el concreto art. 321.1 del Cdigo Penal aplicado, parece extenderse al propio legislador en virtud del principio de proporcionalidad, al contar ste con un anclaje constitucional directo en la clusula del Estado de Derecho, el cual operara, adems, de forma autnoma, esto es, sin necesidad de ponerlo en conexin c o n algn derecho constitucionalmente consagrado.
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que transcienden al presunto imputado, y afectan a personas sin conexin alguna con el hecho presuntamente delictivo, existiendo medios adecuados en el ordenamiento para asegurar medidas cautelares que no supongan esa limitacin de las libertades de expresin e informacin (FJ 12.). Se trata, en definitiva, con este principio, tal y como se encargara de precisar la STC 76/1996 al extender al legislador la doctrina vertida inicialmente en la STC 66/1995, de determinar si la medida legislativa es proporcionada por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (FJ 2.)23.
Esta rpida incursin por la jurisprudencia constitucional recada con anterioridad a la STC 55/1996 pone de manifiesto, tal y como habamos adelantado, una escasamente sistemtica utilizacin del principio de proporcionalidad al enjuiciar la actividad del legislador. Empleo del principio que, por lo dems, gener frecuentes disensiones en el Pleno24, lo cual, tal vez puede especularse, lejos de ser una circunstancia puramente azarosa, no sea sino reflejo de una de las principales debilidades que suele imputarse a esta tcnica de control, a saber: dejar un excesivamente amplio margen de maniobra a disposicin del intrprete, lo que, evidentemente, resulta tanto ms delicado cuando se emplea frente al legislador. En efecto, tradicionalmente se ha puesto el acento en las dificultades que encierra llevar a cabo un control de la proporcionalidad de las leyes y, al tiempo, elidir el riesgo de que el juez constitucional se interfiera en el mbito funcional que corresponde al poder legislativo. De hecho, desde los primeros momentos en que la jurisprudencia extendi al legislador la subordinacin al principio de proporcionalidad, se alzaron voces crticas al respecto sobre la base de la imposible permutabilidad de los conceptos jurdico-constitucionales y administrativos entre s. Desde este prisma, trasladar al legislador una tcnica nacida en el Derecho Administrativo, especialmente en materia de polica, supondra partir de una concepcin capitidisminuida de ste segn la cual se limita a ser un mejor ejecutor de la Constitucin, con lo cual, parpassu, se estaran ignorando su verdadera naturaleza y su genuina funcin en la estructura de poderes diseada por el texto constitucional, en cuanto rgano dotado
23 En esta S T C 7 6 / 1 9 9 6 se trataba d e enjuiciar si vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva el art. 110.3 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo C o m n , segn el cual: La interposicin de recurso contencioso-administrativo contra actos que ponen fin a la va administrativa requerir comunicacin previa al rgano q u e dict el acto impugnado. El interrogante sera resuelto por el Tribunal Constitucional inclinndose por una sentencia interpretativa, en cuya virtud el precepto poda considerarse constitucional si se interpretaba a la luz del principio de proporcionalidad en sentido estricto y, en consecuencia, se entenda q u e la omisin de la comunicacin previa era u n defecto subsanable. 24 Ciertamente, se formularon votos particulares a un porcentaje bastante elevado de las sentencias analizadas de ese perodo: S S T C 196/1987, 142/1993, 158/1993, 215/1994 y 4 8 / 1 9 9 5 .
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de una libertad de configuracin poltica que no puede ser usurpada por el juez constitucional25. Pero las objeciones que se han dirigido contra su utilizacin frente al legislador afectan, muy especialmente, al tercero de sus componentes, el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En este sentido, se ha afirmado que, mientras los principios de adecuacin y necesidad son metodolgicamente correctos, al permitir que los lmites sean controlables racionalmente de acuerdo con unos criterios generalizables, la ponderacin de los intereses pblicos y privados inherente al principio de proporcionalidad en sentido estricto es, por naturaleza, difcilmente controlable jurdicamente, por lo que dicha tarea debe confiarse por entero al proceso poltico26. Carencia de unas pautas firmes y estables que permitan una cierta previsibilidad en la utilizacin de este subprincipio que, desde diversas perspectivas, ha sido frecuentemente destacada por la doctrina, hasta el punto de llegar a considerarla una frmula vaca que requiere, consiguientemente, ser provista de contenido por el rgano que procede a su aplicacin27. As, en la distincin conceptual formulada por Karl LARENZ, mientras que los principios de adecuacin y necesidad pueden encuadrarse entre los principios con forma de preceptos (rechtssatzfrmige Prinzipien), el principio de proporcionalidad en sentido estricto habra de englobarse en la categora, tanto ms usual, de los principios abiertos (offene Prinzipienj18; siendo as que estos ltimos, carentes de carcter normativo, se conciben como ideas directrices de las que no es dable extraer inmediatamente decisiones para resolver los casos concretos, pues stas requieren su concretizacin en la ley o por la jurisprudencia, en tanto que los integrantes de la primera categora citada condensaran reglas aplicables directamente, de tal modo que los mismos no seran tan slo vatio legis, sino ex misma29. Esta conceptuacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto como principio abierto, u otras similares30, revela con claridad la
25 En esta lnea, la bien urdida crtica de Ernst FoRSTHOFF, El Estado de la sociedad industrial (trad.: Lpez Guerra y Nicols Muiz), Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, pgs. 231-247. 26 Bernhard SCHLINK, Freiheit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, EuGRZ, 1984, pg. 462. 27 D e ah que, para GAVARA DE CARA, deba ser entendido como un principio formal a partir del cual no se deriva ningn contenido material para el control de constitucionalidad {Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, pg. 310). 28 Methodenlehre der Rechtswissenschafi, Springer-Verlag, Berlin, 1983, pg. 462. 2y Sin embargo, las fronteras que deslindan ambas categoras de principios no pueden trazarse difanamente, caracterizndose, antes bien, por su carcter difuso, toda vez que no se puede determinar con precisin cul es el punto a partir del cual un principio ha de entenderse lo suficientemente concretizado como para considerarlo un principio con forma de precepto (dem, pg. 461). 30 As, por ejemplo, podra relacionarse con los que Josef ESSER califica de principios inmanentes o informativos. stos, a diferencia de los principios necesarios o normativos, no constituyen Derecho material respecto de los particulares, ya que, para ello, precisan de su ulterior positivacin, sino que actan como guides (sic); pueden, en consecuencia, obligar al legislador operando como directivas e, igualmente, son susceptibles de obligar a los jueces a crear, a partir del principio constitucional, Derecho material inmediatamente aplicable {Grundsatz undNorm in der richterlichen Fortbildungdes Privatsrechts, J. C . B. Mohr, Tbingen, 1990, pgs. 69 y ss., en especial pg. 75).
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tensin entre el legislador y el juez constitucional que es susceptible de llevar aparejado el control de la proporcionalidad de las leyes limitadoras de los derechos fundamentales. Pues, ciertamente, cuando el juez constitucional procede a analizar si se encuentran en una relacin razonable el lmite del derecho y el objetivo perseguido con su establecimiento por el legislador, y dada la ausencia de criterios materiales preestablecidos encauzadores de dicha tarea, la misma se acomete mediante la formulacin de diferentes puntos de vista, consideraciones, etc., que sirven de pautas orientadoras de la decisin, y en cuya seleccin el intrprete dispone de un elevado margen de libertad. Desde esta perspectiva, el principio que nos ocupa se configura como una argumentacin abierta31, o para decirlo con los trminos empleados por Eberhard GRABITZ, si los principios de adecuacin y necesidad son reglas de decisin, los puntos de vista que el juez constitucional utiliza al desempear el control del tercer integrante del principio de proporcionalidad no constituyen sino reglas de procedimiento (Verfahrensregelnp2. En definitiva, pueden sintetizarse del siguiente modo los rasgos peculiares del reiterado subprincipio que intensifican la potencial porosidad de las fronteras que separan las funciones del legislador y del juez constitucional: el hecho de tratarse de una clusula general dotada de contornos difusos; la circunstancia de constituir un principio de carcter formal, en cuanto no es portador de ningn criterio acerca de su contenido que permita llegar a una predecible decisin; y, de resultas de lo anterior, el dato de que, en la prctica, el test puede resolverse en una ponderacin de los diversos topoi que el aplicador del Derecho tenga a bien tomar en consideracin para la elucidacin del caso33. No es de extraar, pues, que, ante tales reticencias, el Tribunal Constitucional extremase las prevenciones y cautelas cuando, en la STC 55/1996 (Ponente: Viver i Pi Sunyer), se sumergi, por vez primera frontalmente, en un completo anlisis del principio de proporcionalidad como tcnica de control del legislador34. La cuestin debatida en esta sentencia se concentraba en la proporcionalidad de las penas; en concreto, de la que el legislador haba previsto para el objetor de conciencia que rehusase cumplir la prestacin social sustitutoria (art. 2.3 LO 8/1984). Se trataba de una materia que ya haba sido abordada en sede constitucional, y respecto de la cual se haba tendido a reconocer un generoso margen de maniobra a la Ley. Es ms; inicialmente, se titubea incluso acerca de la consagracin constitucional del principio de proporcionalidad de la pena,
31 Volker N E U M A N N , Sozialstaatsprinzip u n d Grundrechtsdogmatik, DVBL, 112, 1 9 9 7 , nm. 2, pg. 100. 32 Der Grundsatz der Verh'ltnismassigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericths, Archiv des ojfentlichen Rechts, 9 8 , Heft 4, 1973, pg. 5 8 3 . 33 Vase Lothar HlRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhltnismdssigkeit, pgs. 75-77, 212, 226-231 y 246-247. 34 U n comentario a esta sentencia ofrece M . MEDINA GUERRERO en La Sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley. Actas de las II Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pgs. 318 y ss.
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llegndose a la conviccin de que la misma no se halla en el art. 25.1 CE, por lo que no existe un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito (STC 65/1986, FJ 3., in fine). As pues, en este contexto, vino a afirmarse que, en lnea de principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena... es de competencia del legislador (ibidem)^. A partir de entonces se consolida la tesis de que constituye, esencialmente, una cuestin que queda a disposicin de la Ley, salvando unos hipotticos supuestos extremos: ... el problema de la proporcionalidad entre pena y delito puede leerse en el fundamento jurdico 6. de la STC 160/1987 es competencia del legislador en el mbito de su poltica penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporcin de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana...36. En suma, a las consideraciones generales expuestas lneas arriba vena a sumarse la concreta doctrina recada en la materia, caracterizada, como hemos visto, por considerarla bsicamente una cuestin de poltica criminal y, por ende, atribuir un amplio margen de maniobra al legislador al respecto. La STC 55/1996 debi, en consecuencia, satisfacer dos objetivos difcilmente conciliables: de una parte, profundizar en la delimitacin dogmtica del principio de proporcionalidad en consonancia con los parmetros ya ampliamente extendidos entre los pases de nuestro entorno; pero, de otro lado, haba de preservar el libre mbito de decisin del legislador frente a un excesivamente penetrante control de proporcionalidad. A tal propsito, la reiterada sentencia vino, en primer lugar, a subrayar la diferente virtualidad que adquiere, con carcter general, el principio de proporcionalidad cuando se utiliza para enjuiciar las leyes, detenindose con cierta morosidad en trazar los lmites que en esta materia tiene la jurisdiccin de este Tribunal. Tras declarar que el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica, y tras recordar el concepto de
El hecho d e q u e la S T C 6 5 / 1 9 8 6 se dictase en va d e amparo explica q u e el Tribunal Constitucional se centrase en analizar si la quiebra del principio de proporcionalidad de las penas pudo entraar la vulneracin d e algn derecho fundamental. N o obstante, en trminos inseguros, no dej de hacer algunas consideraciones acerca de otros eventuales anclajes constitucionales del mismo: Problema distinto sera examinar si el principio de proporcionalidad d e la pena puede considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los q u e constituyen a Espaa como Estado de Derecho y proclaman la justicia c o m o valor superior de su ordenamiento jurdico (art. 1) y el q u e establece q u e la dignidad d e la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden poltico y de la paz social (art. 10) podran invocarse como argumentos a favor de que nuestra Constitucin consagre esa idea de la proporcionalidad de la pena (FJ 2.). 36 T a m b i n en la S T C 150/1991 se recoge la idea d e que, en principio, la cuestin entra en el mbito de la poltica criminal (FJ 4.), q u e al legislador atae, lo q u e se traduce en la prctica en un control m u y laxo sobre la alegada desproporcin de las penas. Asimismo, en esta lnea, la S T C 2 4 / 1 9 9 3 (FJ 5-), aunque referida a la proporcionalidad entre las medidas d e seguridad aplicables a los enajenados y las penas q u e corresponden a quienes no gozan de esta eximente.
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Constitucin como ordenamiento marco37, con cita de la STC 11/1981, afirmara el Pleno: La posicin constitucional del legislador a la que antes aludamos obliga a que la aplicacin del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los rganos encargados de aplicar e interpretar las leyes. Como acabamos de recordar, este Tribunal ha reiterado que el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitucin, sino que, dentro del marco que sta traza, adopta libremente las opciones polticas que en cada momento estima ms oportunas
(FJ 6.) 38 .
Pues bien, esta muestra de autocontencin del Tribunal va a ponerse asimismo de manifiesto, de forma especfica, en relacin con aquellos subprincipios cuya conculcacin sostuvieron los rganos judiciales promotores de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad que estn en el origen de la STC 55/1996. Dado que no se dud de la idoneidad de la medida, el Tribunal abordara, en primer trmino, el juicio de necesidad, procurando mitigar el rigor de esta regla decisin que, concebida en sus estrictos trminos, conducira a un control del legislador tan severo39 que llegara a anular su libertad de conformacin poltica40. Que la realiza37 La comprensin de la Constitucin como ordenamiento marco constituye, m u y probablemente, la principal tcnica empleada por el Tribunal Constitucional para deslindar funcionalmente su actividad jurisdiccional frente a la propia del legislador; tcnica que es utilizada de forma recurrente desde que hizo su temprana aparicin en la S T C 4/1981 (sobre el particular, vase J. PREZ ROYO, Tribunal Constitucional y divisin de poderes, Tecnos, Madrid, 1988, pgs. 78 y ss.). La misma permite justificar el reconocimiento de un amplio margen de maniobra en beneficio de aqul en la concretizacin de las disposiciones constitucionales (respecto del alcance de la funcin concretizadora de la Constitucin que al legislador atae, puede consultarse P. CRUZ VlLLALN, Reserva de Constitucin?, REDC, n m . 9, pg. 2 0 2 , as c o m o la recensin del libro de BOCKENFORDE hecha por
M. M E D I N A G U E R R E R O , REDC, n m . 4 1 , pgs. 3 2 3 y ss.).

38 Ciertamente, no puede concebirse la funcin del legislador democrtico como equiparable a una pura ejecucin de la Constitucin c o m o si sta gozara del mismo grado de precisin y certeza que la Ley, y el mbito de decisin de aqul coincidiese con el de la discrecionalidad administrativa, pues ello mermara la libertad de configuracin poltica q u e por naturaleza le corresponde, la cual, en buena medida, sera hecha suya por el juez constitucional. Pero tampoco puede considerarse que el legislador se limite a aplicar la misma, ya que, aun cuando esto entraa reconocer un espacio de libertad ms amplio q u e el definitorio de la discrecionalidad legislativa que subyace tras la concepcin de la ley como ejecucin de la Constitucin, sta seguir representando un impulso material primario que, para decirlo con los trminos de Jos Joaquim GOMES CANOTILHO, justificara calificar a la actividad legislativa como una aplicacin normativamente vinculada de las determinaciones constitucionales {Constituicao dirigente e vinculacao do legislador, Coimbra Editora, 1982, pg. 217). La funcin del legislador, p o r tanto, en relacin con los preceptos abiertos y, consecuentemente, d o tados de escasa densidad normativa, es ms propiamente la de conformar la Constitucin, entendiendo por tal una actividad polticamente creadora, en el sentido de que dispone de un amplio margen de libertad para ponderar, valorar y elegir los fines de tales preceptos constitucionales y adoptar las decisiones pertinentes (J. J. G O M E S CANOTILHO, op. cit., pg. 218). 3y Pues, de acuerdo con su formulacin literal, exclusivamente una sera la medida necesaria (en este sentido, Lotha HlRSCHBERG, Der Gnmdsatzder Verhaltnismassigkeit, pgs. 58 y 246; Karl LA-
RENZ, Methodenslehre der Rechtswissenscha.fi, pg. 462).

40 De ah que, partiendo de la opinin de Hans SCHNEIDER segn la cual el control debera ceirse a constatar si la decisin del legislador es manifiestamente errnea (Zur VerhaltnismassigkeitsKontrolle insbesondere bei Gesetzen, pg. 397), se haya mantenido que, en efecto, de este modo, concibiendo la Constitucin como marco fuera del cual se hallaran las opciones claramente desme-
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cin del juicio de necesidad compete al legislador se afirma en el fundamento jurdico 8. es una afirmacin que ya hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de libertad de que goza y que deriva, no slo de la abstraccin del principio de proporcionalidad... y de la reseada complejidad de la tarea, sino tambin y sobre todo de su naturaleza como "representante en cada momento histrico de la soberana popular" (SSTC 11/1981 y 332/1994). Por eso, prosigue el Tribunal, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza...; de tal modo que slo si resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento. De modo semejante se pronuncia la STC 55/1996 respecto del principio de proporcionalidad en sentido estricto. Tras recordar que este juicio corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, proseguira el fundamento jurdico 9.: Slo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional. Sacrificio patentemente innecesario de derechos; supuestos en los que resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo; desequilibrio patente y excesivo o irrazonable: al control de la evidencia parece circunscribir su funcin el juez constitucional al utilizar como parmetro de la constitucionalidad de las leyes los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. nicamente la transgresin de ese lmite extremo que se condensa en lo manifiesto parece justificar la revisin de la produccin legislativa. Sin embargo, pese a ser tantas las cautelas, an cabra preguntarse por la aptitud de estas directrices jurisprudenciales para disipar el riesgo de injerencia en la esfera que debe preservarse al legislador41. Aunque tal vez sea otro el interrogante: Es verdaderamente indispensable una tcnica potencialmente predispuesta a la creacin de zonas de penumbra entre los terrenos del legislador y del juez constitucional para evitar que aqul, so pretexto de concretizar sus imsuradas, en cuanto excesivamente onerosas, el legislador no estara forzado a hallar la nica solucin indispensable, sino que se movera con cierta libertad entre una diversidad de alternativas todas ellas merecedoras potencialmente de ser consideradas indispensables, adquiriendo definitivamente tal carcter aquella especfica elegida por el legislador al concretizar el lmite del derecho (M. MEDINA
GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fitndamentales, pg. 140).
41 En opinin de Hans SCHNE1DER, la jurisprudencia sobre el control de constitucionalidad de las leyes s alcanza un estndar maduro con aquellas sentencias que se limitan a controlar si, de un modo evidente, el legislador se ha apartado de las exigencias de la proporcionalidad (Zur Verhaltnismassigkeit-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen, pg. 400).
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prescindibles lmites, termine vaciando de contenido a los derechos fundamentales? Pues bien, la asuncin de determinadas concepciones doctrinales acerca del contenido de los derechos fundamentales resulta muy difcil de cohonestar con el reconocimiento de la aplicabilidad general del principio de proporcionalidad como instrumento destinado a asegurar la vinculacin efectiva del legislador a aqullos. As sucede con las posiciones prximas a la concepcin estricta de los derechos fundamentales , como la sustentada por Ignacio DE OTTO, quien no plantea todo el problema de la articulacin de los derechos y bienes constitucionalmente protegidos entre s en trminos de lmites, sino de delimitacin del contenido del pertinente derecho, puesto que a su juicio el contenido de la proteccin que ste brinda no es tan slo el que resulta de la norma que lo reconoce, sino el que viene dado por la articulacin de esa norma con las restantes de la Constitucin de la que forma parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la porcin de realidad a la que el derecho se refiere. As pues, slo pueden reputarse verdaderos lmites aquellas restricciones de dicho contenido que el legislador instaura operando desde el exterior del derecho con efecto constitutivo, esto es, estableciendo una limitacin del derecho que de otro modo no tendra. Por el contrario, al analizar las restricciones de los derechos destinadas a proteger otros derechos o bienes constitucionales, no se est, en realidad, indagando acerca de unos autnticos lmites, sino que, en puridad, se estn abordando unos problemas de interpretacin unitaria y sistemtica de la Constitucin, en los que no es precisa ponderacin alguna de bienes y de valores, ni, consiguientemente, jerarquizacin de esa naturaleza, sino un examen pormenorizado de cada una de esas normas. Engastados, en suma, esos mal llamados lmites en el propio contenido del derecho, bastar, por tanto, con ahondar en la interpretacin de ese estricto contenido para excluir ya, de una vez por todas, del mbito protegido del mismo determinadas conductas, sin necesidad de plantear formalmente colisin alguna entre el derecho concernido y otros bienes o derechos de naturaleza constitucional, deviniendo as, pari passu, improcedentes buena parte de los instrumentos destinados a la proteccin de los derechos fundamentales frente a las intromisiones ilegtimas, incluyendo entre ellas claro est el principio de proporcionalidad. En suma, en estos supuestos de restricciones incardinadas a la salvaguarda de otros derechos o bienes constitucionales, es nicamente la identificacin del contenido esencial del derecho fundamental afectado lo que garantiza la preservacin de ste frente al legislador43.
Sobre la distincin entre concepcin estricta y concepcin amplia de los derechos puede consultarse Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamentales (traducido por Ernesto Garzn Valds), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 298 y ss. 43 Ignacio DE OTTO Y PARDO, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el art. 53.1 de la Constitucin, en Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, passim, especialmente pgs. 125 y ss.
42
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Naturalmente, desde esta perspectiva estricta del contenido de los derechos, o desde otras afines basadas en el rechazo del tpico de la necesaria fundamentacin de todo "lmite" legislativo de un derecho fundamental en la causa o fin de proteger otro derecho o bien del mismo rango44, la aceptacin generalizada del principio de proporcionalidad prcticamente resulta inconciliable con la libertad de configuracin del legislador45. Ms all de la garanta del contenido esencial, no puede admitirse ninguna constriccin innecesaria de su autonoma, ya que, si as no fuera, la legislacin quedara privada, sin ms, de todo contenido poltico o decisorio; el legislador no slo tendra que respetar el contenido esencial del derecho, sino, con carcter previo, justificar su ordenacin en la positiva defensa o garanta de otro derecho o bien de valor constitucional: la legislacin se reducira a la exgesis de la Constitucin. Las cosas no son as, obviamente, y la Constitucin no ha venido a sustituir, tampoco en este punto, la poltica por el reino del Derecho46. Pero si ya la tarea de hallar un fin constitucional justificador del lmite viene a desvar la lnea que separa a la poltica y al Derecho, el enjuiciamiento de la ley con base en el principio de proporcionalidad se desarrolla inmerso en la incertidumbre, toda vez que se opera con unas "prdidas" y "ganancias" que, en lo jurdico, no son racionalmente mensurables y que apenas dejan margen esto es lo que importa a la argumentacin y contraargumentacin segn criterios dotados de alguna objetividad47.
3.
LA VINCULACIN EFECTIVA DEL LEGISLADOR A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, QUE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROPICIA, SE HALLA EN RELACIN RAZONABLE CON EL POTENCIAL RIESGO DE MERMAR SU LIBERTAD DE CONFIGURACIN POLTICA INHERENTE A DICHA TCNICA?
Ciertamente, no puede negarse que las posiciones aludidas identifican acertadamente las debilidades que muestra el principio de proporcionalidad en especial, el tercero de sus componentes en cuanto tcnica apta para proveer al operador jurdico de unas pautas lo suficientemente predecibles y ciertas, de cuya aplicacin casi mecnica cupiera esperar, por ende, el hallazgo de la medida correcta, con el subsiguiente riesgo de
44 J. JIMNEZ C A M P O , Comentario al art. 5 3 d e la Constitucin, en Comentarios a La Constitucin Espaola de 1978 (dir.: O . Alzaga), vol. IV, Edersa, Madrid, 1996, pg. 4 8 4 .
45 4f)
J. J I M N E Z C A M P O , op. cit., pg. 4 7 9 . J. J I M N E Z C A M P O , op. cit., pg. 4 8 5 .
47 J. JIMNEZ CAMPO, op. cit., pg. 4 8 8 , en d o n d e prosigue: Por juiciosa q u e sea, la conclusin sobre la proporcin o desproporcin de la ley es slo una opinin, sustrada, en cuanto tal, a cualquier rplica que no sea la opinin contraria. Las cosas n o son exactamente as en el debate argumentado que exige la nocin de "contenido esencial", con la q u e la Constitucin evoca un m u n d o de cultura jurdica que permite una aproximacin, cuando menos, a su reconstruccin objetiva.
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sustitucin de la decisin del legislador por la del juez constitucional. An ms: tras ellas subyace una plausible preocupacin tanto por reafirmar la centralidad de los derechos fundamentales all donde se cuestione la constitucionalidad de una injerencia estatal en los mismos, como por profundizar en la depuracin dogmtica de su contenido. Inquietud que se asienta sobre la constancia de que, cuando se opera con el principio de proporcionalidad, el juicio acerca de la constitucionalidad de la limitacin ha de hacerse tan slo a partir de la relacin entre sta y el bien cuya proteccin se persigue (juicio de exigibilidad o juicio de proporcionalidad) y no, o no principalmente, a partir del derecho que resulta limitado48. De ah que, por esta va, sea poco lo que puede avanzarse en la delimitacin dogmtica de su mbito constitucionalmente protegido, toda vez que el contenido del derecho no desempea ningn papel material o sustantivo, sino puramente procesal y argumental; papel meramente argumental que deriva de la circunstancia de que el fundamento de la constitucionalidad de la limitacin no es realmente un juicio acerca del contenido esencial del derecho, sino un juicio acerca del propio lmite, sin que el discurso se apoye en el examen del derecho afectado... . Se pone, as, el punto de mira en otro de los denunciados flancos abiertos que el principio de proporcionalidad ofrece a la crtica, si bien, como comprobaremos sin dilacin, antes que a esta tcnica en s misma considerada, deba imputarse tal deficiencia a una incorrecta aplicacin del principio nada infrecuente en la prctica50. Se arguye, en efecto, que a menudo se soslaya su carcter de directriz de enjuiciamiento puramente accesoria, en cuanto slo puede operar en necesaria conexin con unas concretas posiciones jurdicas o facultades constitutivas del derecho y con unas igualmente especficas exigencias de intervencin por parte del Estado. Y, de resultas de esta inatencin, ante cualquier caso aparente de derechos fundamentales, el operador jurdico puede tender a aplicar inmediatamente el principio de proporcionalidad, sin parar mientes en comprobar previamente, como sera lo pertinente, si la concreta posicin afectada se halla protegida por algn derecho fundamental y cul es el alcance de la proteccin que ste le brinda. De este modo, se invierten los trminos del procedimiento metodolgicamente correcto: no se parte de un anlisis dogmtico del mbito de cobertura del derecho pretendidamente concernido, para, en su caso, proceder a continuacin a la utilizacin de este lmite de los lmites; se comienza, precisamente, con la aplicacin del principio de proporcionalidad al supuesto de hecho para derivar de aqu
48 Ignacio DE O T T O , La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, op. cit., pg. 129 (en cursiva en el original). 49 Ignacio DE OTTO, dem, pg. 1 3 1 . 5 Utilizacin inadecuada, especialmente por parte de la jurisdiccin ordinaria, que es sntoma p o r as llamarla de una crisis de desarrollo que se experimenta cuando el principio, una vez superadas las iniciales resistencias e incertidumbres, comienza a ser empleado con habitualidad por los operadores jurdicos (sobre el particular, vase Rupert SCHOLZ, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, Neue Juristische Wochenschrifi, n m . 14, 1983, pg. 709).
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determinadas posiciones jurdicas que, en cuanto vlidas por proporcionales, se consideran ya sin mayor reflexin, por este solo hecho, integrantes del contenido del derecho, por ms que este resultado no soporte la luz de una indagacin dogmtica mnimamente rigurosa acerca de la delimitacin del derecho en cuestin51. El xito en la implantacin de la tcnica de control que nos ocupa, si se manifiesta en la frecuente utilizacin de este heterodoxo modtcs operandi por parte de los operadores jurdicos, puede conllevar, en definitiva, el riesgo de una tendencia a la uniformacin de los derechos fundamentales, pues abre la posibilidad de una nivelacin de sus peculiares sustancias que, por lo dems, pueden ser en mayor o menor medida ignoradas en la resolucin del caso a la altura que marque, indiscriminadamente, el principio de proporcionalidad52. Pues bien, aun admitiendo que es dable que la argumentacin centrada en el principio de proporcionalidad desemboque, ocasionalmente, en la pretericin del propio contenido del derecho fundamental, no parece que esta eventualidad sea razn suficiente para negar su virtualidad como instrumento de control del legislador. Y ello porque, segn anticipamos, esta deficiencia no es achacable a la tcnica en s, sino a un inadecuado uso de la misma. En efecto, si se quiere proceder a una correcta articulacin del juicio de proporcionalidad, la tarea inicial que debe emprenderse con carcter previo es la de determinar si la concreta facultad o posibilidad de actuacin objeto de la restriccin se halla bajo el mbito de cobertura de algn derecho fundamental y, si es as, cuan intensa es la proteccin que, ab initio, el mismo le dispensa. Consiguientemente, y con independencia de si se acomoda o no la prctica a este parmetro, el principio de proporcionalidad no slo no excluye u obstaculiza el anlisis dogmtico sobre el alcance del contenido del derecho, sino que, de hecho, presupone la necesidad de comenzar precisamente procediendo a su delimitacin53. Y, de nuevo, la STC 55/1996 ha venido muy oportunamente a insistir en que ste es el procedimiento metodolgico adecuado, para lo cual ha debido subrayar el carcter estrictamente accesorio de la tcnica que desde hace ya algn tiempo nos ocupa: En primer lugar puede leerse en su
En este sentido, Rupert SCHOLZ, dem, pgs. 709 y 710. ^2 Georg RESS sintetiza la posicin sostenida al respecto por la doctrina alemana, detenindose especialmente en las opiniones de Bernhard SCHLINK y Jrgen SCHWABE (Der Grundsatz der Verh'ltnism'ssigkeit im deutschen Recht, op. cit., pgs. 7-9). 53 As, se ha afirmado en esta lnea: Que la primera cuestin dogmtica que debe resolverse en toda controversia sobre derechos fundamentales es la determinar hasta dnde alcanza el contenido del derecho y no hasta dnde puede ser limitado, es una aseveracin que puede suscribirse sin atisbo de duda. La diferencia a estos efectos entre la concepcin estricta del contenido del derecho y la amplia reside fundamentalmente en una cuestin de grado, de intensidad: mientras que la primera, frente a cualquier duda acerca de si una situacin se halla o no protegida por el derecho, opta por inquirir en su contenido para declararla de una vez por todas incluida o excluida de la cobertura del mismo; la segunda prefiere interpretar extensivamente el derecho, entendiendo as que dicha situacin s se encuentra a prori amparada, para, posteriormente, mediante la aplicacin de los lmites que procedan, pronunciarse definitivamente acerca de si se ha producido una injerencia ilcita o, por el contrario, si la intromisin, en cuanto justificada, no vulnera el derecho en cuestin (M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, pg. 93).
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fundamento jurdico 3., debe advertirse que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse as, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales... y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretacin que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autnoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuacin de un poder pblico resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporcin, debe alegarse primero y enjuiciarse despus en qu medida sta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: slo cuando la desproporcin suponga vulneracin de estos preceptos cabr declarar la inconstitucionalidad. Y el Tribunal, tras recordar que es en el mbito de los derechos fundamentales donde resulta especialmente aplicable, apostillara que, en todo caso, como queda dicho, siempre deber indagarse no la sola existencia de una desproporcin entre medios y fines, sino en qu medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporcin. Por lo dems, la virtualidad de enfatizar este carcter accesorio del principio al objeto de apuntalar la centralidad del contenido de los derechos en el control de constitucionalidad de los lmites hizo sentir de inmediato sus efectos en esta misma sentencia: el solo anlisis previo del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad ideolgica dado que concluy con la consideracin de que el mismo no cubra, ab initio, el supuesto en cuestin hizo innecesario, no ya que llegara a articularse el juicio de proporcionalidad, sino que ni tan siquiera se abordase elprius lgico consistente en identificar la finalidad perseguida por la norma cuestionada (FJ 5.). Pero es que, adems, el papel que desempea el contenido de los derechos fundamentales no tiene por qu terminar necesariamente aqu. El hecho de que, a partir de entonces, entre en juego el test de la proporcionalidad no impide que en ltima instancia opere, como clusula de cierre del sistema de los lmites de los lmites, la garanta del contenido esencial, concebido ste, de acuerdo con la teora absoluta54, como aquella parte nuclear del derecho que resulta plenamente resistente frente a la accin del legislador55, por ms que ste atine con el diseo de un lmite
54 Sobre las teoras absoluta y relativa d e la garanta del contenido esencia, vid. GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, pags. 2 7 2 - 3 2 2 ; A.-L. MARTNEZ PujALTE, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, C e n t r o d e Estudios Constitucionales, Madrid, pgs. 19-32. 55 Naturalmente, esto implica aceptar que, junto al contenido esencial del derecho, caracterizado por su absoluta intangibilidad, coexiste un contenido no esencial que, aunque integrante del contenido total inicialmente protegido, resulta, no obstante, accesible al lmite proporcional {vid. S T C 196/1987).
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proporcional56. En definitiva, la argumentacin pertinente para resolver los casos de lmites de derechos fundamentales, aunque presidida en su fase central por el principio de proporcionalidad, es susceptible de comenzar y terminar, justamente, con la toma en consideracin y el subsiguiente anlisis aislado del mbito por ellos protegido57. De otra parte, y entramos ya en otro orden de cosas, no parece que el principio de proporcionalidad entrae un riesgo tan intenso hasta el punto de hacerse inaceptable para el margen de libre conformacin poltica definitorio del legislador. Desde luego, como ya hemos sealado, es innegable que su uso como canon de constitucionalidad es susceptible de convertir en especialmente difusas las fronteras que separan al legislador y al juez constitucional; mas, frente a esta eventualidad, las opciones que se abren ante ste no es la de decidir si debe o no emplearse, sino, ms propiamente, la de determinar en qu medida debe ser utilizado. El reiterado riesgo puede, pues, conjurarse o minimizarse mediante la depuracin de los contornos del test que nos ocupa cuando se proyecta al legislador; o, para decirlo en otros trminos, puede avanzarse en la consecucin de dicho objetivo si al delimitar el alcance del principio de proporcionalidad el juez constitucional no desatiende la dimensin jurdico funcional que, obviamente, debera presidir toda interpretacin de la Constitucin58. Pero esto ya lo sabe nuestro Tribunal Constitucional, segn hemos comprobado al aproximarnos a la STC 55/1996. Es ms: difcilmente podr hallarse en la jurisprudencia un mbito material en el que el Tribunal haya
5< Para Ignacio DE OTTO, sin embargo, la unidad de estos dos elementos en una teora de los lmites slo puede producirse mediante una simple yuxtaposicin..., en la cual es posible que un lmite santificable con un juicio slo econmico sea condenable en el juicio desde el contenido esencial, y tambin a la inversa. Pero como cada uno de estos modos de razonar es en s mismo completo esto es, puede hacerse prescindiendo por entero del otro la yuxtaposicin no puede conducir, en ningn caso, a un juicio unitario sobre el lmite: si decidimos que un lmite est, econmicamente, justificado por la proteccin de un bien constitucional, negar despus la posibilidad del lmite a partir del contenido esencial es tanto como admitir el carcter contradictorio de las normas constitucionales en juego y desconocer la que presta proteccin al bien sacrificando ste al derecho, porque eso es lo que se hace cuando tras reconocer que el lmite sirve a la proteccin del bien se lo rechaza como contrario al contenido esencial del derecho (La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, op. cit., pg. 134, en cursiva en el original). 57 Desde este punto de vista, el control de la constitucionalidad de los lmites debe efectuarse a lo largo de un procedimiento en el cual la superacin de cada fase o etapa conduce a la siguiente, hasta agotar las tres que pueden identificarse: en la primera, se trata de desentraar si la facultad pretendidamente menoscabada por la restriccin forma parte o no del contenido total del derecho fundamental tal y como ste es delimitado por la Constitucin; en caso afirmativo, habra de analizarse si el lmite supera los juicios de adecuacin, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto en que se proyecta el principio de proporcionalidad; y, finalmente, aun cuando la restriccin sea, en efecto, proporcionada, an debera resolverse si la misma ha de declararse inconstitucional por afectar, no a una facultad o posibilidad de actuacin integrante del contenido normal del derecho, sino constitutiva del absolutamente intangible contenido esencial (M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, pg. 170). 'K Naturalmente, para la superacin de los espinosos problemas que encierra la tarea de trazar una lnea de separacin difana entre el legislador y el juez constitucional en el mbito de los derechos fundamentales, adems de la perspectiva funcional, pueden utilizarse otras lneas de anlisis. As, Robert ALEXY aade el nivel de argumentacin material y el nivel metodolgico-epistemolgico {Teora de los derechos fundamentales, pgs. 526-529).
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afrontado con tanta decisin como en ste la tarea de definir hasta dnde llegan sus lmites jurdico-funcionales^. La necesidad de tomar en consideracin estos lmites, que encuentran su ms inmediato soporte dogmtico en el principio de separacin de poderes, parte de la certidumbre de que el correcto desarrollo del texto constitucional especialmente en lo que concierne a su concretizacin por el legislador requiere que el juez constitucional se mantenga dentro del marco de las funciones que la Constitucin le reconoce, evitndose as que, al socaire del control de la actividad de los restantes rganos del Estado, pueda usurpar las tareas que a stos corresponde60. Pues bien, la STC 161/1997, cuyo ponente fue nuevamente Viver i Pi Sunyer y vers asimismo sobre la proporcionalidad de las penas, ha venido a subrayar esta dimensin jurdico-funcional en la interpretacin del principio de proporcionalidad, basndose en la comprensin de la separacin de poderes como principio organizador, segn la cual el reparto de las funciones del Estado entre los diversos rganos constitucionales ha de realizarse de modo tal que las diferentes competencias y tareas se asignen a aquellos que, en virtud de su estructura, de su proceso de toma de decisiones, etc., resulten legitimados y adecuados61; comprensin del principio que, por lo dems, ya haba encontrado algn eco en la jurisprudencia constitucional62. Efectivamente, en el fundamento jurdico 11. de la citada STC 161/1997 se insiste del siguiente modo en lo reducido de la revisin que puede desplegarse en torno a la necesidad del lmite: ... ya hemos dicho que el control de este Tribunal Constitucional "tiene un alcance y una intensidad muy limitadas", so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no est orgnicamente concebido...63.
5y Ya Horst EHMKE distingui, junto a los principios jurdico-materiales, unos principios de interpretacin jurdico-funcionales que afectan al reparto entre los diversos rganos constitucionales de las tareas de interpretar y desarrollar la Constitucin (Prinzipien der Verfassungsinterpretation, WDStRL, n m . 20, 1963, pg. 73). 60 Konrad HESSE, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, Recht ais Prozess und Gefiige, Verlag Stampfli & Ci., Bern 1981, pg. 262. Y es, precisamente, la atencin a esos lmites sealadamente respecto del legislador el componente esencial de su principio de correccin funcional (Escritos de Derecho Constitucional; trad.: P. Cruz Villaln, C E C , Madrid, 1992, pag. 47; sobre el alcance de este principio hermenutico, vid. V. FERRERES COMELLA, Justicia constitucional.y democracia, C E P C , Madrid, 1997, pags. 39-41). Respecto de los lmites jurdico-funcionales puede consultarse, adems, el trabajo de Dieter GRIMM, Verfassungsgericthsbarkeit - Funktion und Funktionsgrenzen im demokratischen Staat, Sozialwissenschafien im Studiitm des Rechts, Band II, Beck, Mnchen, 1977, pgs. 83 y ss., as como el libro de Gunnar FOLKE SCHUPPERT, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, Athenaum, 1980. 61 Vase, por todos, Fritz OSSENBHL, Verfassungsrechtliche Grundfragen des Landefinanzausgleich gem.Art. 107IIGG, Nomos, 1984, pg. 104.
62
Vid. P. C R U Z VILLALN, en colaboracin con M . M E D I N A G U E R R E R O , La C o u r Constitu-
tionnelle comme garante du principe de sparation des pouvoirs, The lff1' Conference ofthe European Constitucional Courts. Third Volunte. Sparation ofPowers Regarding the Jurisdiction ofthe ConstitutionalCourt, Budapest, 1997, pag. 508. 63 D e otro lado, la S T C 161/1997 enfatiza igualmente lo laxo del control en relacin con el principio de proporcionalidad en sentido estricto: ... hemos de reiterar q u e la relacin final q u e guarde la
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En cualquier caso, mantenga o no el Tribunal esta lnea jurisprudencial respetuosa con el margen de maniobra del legislador, cabra incluso sostener la en principio paradjica aseveracin de que ste encuentra, en el fondo, una garanta de su libertad de configuracin poltica, precisamente, en el empleo del principio de proporcionalidad como canon de constitucionalidad. Desde este prisma, la virtualidad del reiterado principio estriba no slo en ser una tcnica de control del legislador, sino en servir, asimismo, de instrumento de control del propio juez constitucional. A nadie se le oculta, ciertamente, que cuanto menos formalizado y canalizado est el proceso de aplicacin del Derecho Constitucional, tanto mayor es el margen de maniobra del juez constitucional y, pari passu, la posibilidad de incidir en mbitos funcionales ajenos64. En este sentido, es evidente que el principio de proporcionalidad aade ciertas pautas, directrices, puntos de referencia, que, con independencia de su mayor o menor grado actual de depuracin, coadyuvan a encauzar y predeterminar la argumentacin del juez constitucional, que no tiene, as, por qu centrarse en exclusiva en la sola empresa de decidir, de una vez por todas, si una concreta conducta debe protegerse, o no, por integrar, o no, la esencia del derecho pretendidamente afectado. En consecuencia, la utilizacin del principio de proporcionalidad hace ms visible y previsible la argumentacin del juez constitucional a los ojos de la colectividad, facilitndose as que sta desempee una tarea de supervisin que resulta imprescindible en relacin con un rgano carente de control institucional65. Sea como fuere, y sobre la base de la incontrovertida mxima de Paracelso de que dosis facit venenum^, es difcil resistirse a la tentacin de poner fin a estas pginas recordando que, frente al legislador, el principio de proporcionalidad reclama su utilizacin proporcionada67.
magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de la pena es el fruto de un complejo anlisis poltico-criminal y tcnico que slo al legislador corresponde y que, por ende, en ningn caso se reduce a una exacta proporcin entre el desvalor de la sancin y el desvalor del comportamiento prohibido, segn un hipottico baremo preciso y prefijado (FJ 12.).
64
Vid. Gunnar FOLKER SCHUPPERT, Funktionell-rechtliche
Grenzen der
Verfassungsinterpretation,
pg.5. * Josef ISENSEE, Bundesverfassungsgericht - quo vadis?, Verhandlungen des einundsechzisten Deutschen Juristentages, Band II/l, Teil H, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1996, pg. 9. A este respecto, Horst EHMKE ya subray que la fuerza de persuasin de las construcciones jurdico-constitucionales, antes que del juez constitucional, dependen del consenso de los juristas y, en general, de la entera colectividad (Prinzipien der Verfassungsinterpretation, pgs. 71 y 72). En esta lnea, y en el marco de su teora sobre la sociedad abierta de los intrpretes de a Constitucin, Peter HABERLE ha sealado que los comentarios sobre jurisprudencia constitucional constituyen el contrapeso irrenunciable, desde el punto de vista de la separacin de poderes y de divisin del trabajo, al Derecho Constitucional pretoriano de la jurisdiccin constitucional (Recht aus Rezensionen. Recthsprechungsrezensionen ais Faktoren des Rechtsbildungsprozesses, Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Athenaum, 1979, pg. 12). 6 " La frase de Paracelso la tomo de Josef ISENSEE, op. cit., pgs. 19-20.
67
M. MEDINA GUERRERO, La vinculacin negativa del legislador a los derechos
fundamentales,
pg. 137.
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El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales

Manuel Medina Guerrero

Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 5 (septiembre-diciembre 1998)

Manuel Medina Guerrero

El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales

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El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales

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M. M E D I N A G U E R R E R O , REDC, n m . 4 1 , pgs. 3 2 3 y ss.).

RENZ, Methodenslehre der Rechtswissenscha.fi, pg. 462).

El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales

Manuel Medina Guerrero

El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales

J. J I M N E Z C A M P O , op. cit., pg. 4 7 9 . J. J I M N E Z C A M P O , op. cit., pg. 4 8 5 .

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Vid. P. C R U Z VILLALN, en colaboracin con M . M E D I N A G U E R R E R O , La C o u r Constitu-

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